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Cmara Nacional de Casacin Penal
Causa n/ 5455 Layun, Martn Alejandro s/ recurso de casacin
Sala III CNCP
REGISTRO Nro.:414/2005
///n la Ciudad de Buenos Aires, a los 20 das del mes de mayo del ao dos mil cinco, reunidos los integrantes de la Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Dres. Angela Ester Ledesma, Guillermo Jos Tragant y Eduardo Rafael Riggi, bajo la presidencia de la primera de los nombrados, asistidos por la Secretaria de Cmara, Dra. Mara de las Mercedes Lpez Alduncin, con el objeto de resolver en la causa n/ 5455, caratulada Layun, Martn Alejandro s/ recurso de casacin, con la intervencin del representante del Ministerio Pblico ante esta Cmara, Dr. Ricardo Gustavo Wechsler y de la defensa particular ejercida por la Dra. Daniela Paula Grisetti.Efectuado el sorteo para que los seores jueces emitan su voto, result que deba observarse el orden siguiente: Tragant, Ledesma, Riggi.-
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
El seor juez Dr. Guillermo Jos Tragant dijo:
PRIMERO: Que llega el expediente a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de casacin interpuesto a fs. 209/215vta. por la Dra. Daniela Paula Grisetti, contra la decisin del Juzgado Nacional en lo Correccional n/ 3 que resolvi I.- RECHAZAR la solicitud de suspensin de juicio a prueba, formulada por Martn Alejandro LAYUN en la presente causa que lleva el N/ 29892, seguida en su contra en orden al delito de lesiones culposas, previsto y reprimido por el art. 94 del Cdigo Penal. II.- NO HACER LUGAR al planteo de inconstitucionalidad del art. 10, de la ley 24.050, formulada por la defensa.-
Que concedido por el a quo el remedio intentado mediante decisorio de fs. 216, la impugnacin fue mantenida en esta instancia extraordinaria por la asistencia tcnica, segn surge del escrito glosado a fs. 221.Puestos los autos en Secretara por diez das, a los efectos de los artculos 465 primera parte, y 466 del ordenamiento ritual a fs. 225/226, se presenta el seor Fiscal General ante esta Cmara solicitando se rechace el recurso. Por su parte la defensa a fs. 228/242 ampla fundamentos requiriendo se haga lugar el remedio intentado.Finalmente, habindose celebrado la audiencia prevista por el artculo 468 del cdigo de forma, segn constancia actuarial de fs. 248, el expediente qued en condiciones de ser resuelto.-
SEGUNDO: a) La impugnante encarrila su recurso en el motivo de casacin previsto en el artculo 456 incisos 1/ del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.Primeramente entiende que la decisin adoptada padece a su juicio de una errnea aplicacin de la ley sustantiva, al no hacer lugar a la suspensin del proceso a prueba restringiendo de esta forma el alcance del artculo 76 bis del Cdigo Penal de la Nacin, afectndose el principio de igualdad ante la ley.Por otra parte, cuestiona la obligatoriedad del plenario Kosuta conforme el artculo 10 de la ley 24.050 que resulta inconstitucional y violatorio del principio de reserva y de la doble instancia.En cuanto a la primera cuestin sostiene que el beneficio de la probation a favor de su defendido debi haber sido aplicado conforme el criterio amplio. Afirma que es criterio de varios tribunales y juzgados Correccionales atendiendo a las circunstancias particulares del caso. Seala que a raz de la modificacin del artculo 132 (ley 25.087) se permite que los delitos de mayor gravedad y con penas superiores a los tres aos puedan resolverse conforme a las prescripciones del artculo 76 ter y 76 quater del Cdigo Penal.2
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En cuanto a la obligatoriedad de los fallos plenarios entiende la impugnante que constituye una seria afectacin del principio de reserva, bajo la forma de la prohibicin expresa de dictar leyes penales indeterminadas o en blanco (artculo 18 de la C.N.). En efecto, el objeto de este principio es permitir que la previsin de la punibilidad -o su exclusin por la va de una causal extintiva de la accin- est al alcance del ciudadano a partir de lo que la ley misma establece, tanto en punto a la obligacin que prescribe como a la facultad que otorga, complementada por la posibilidad de ser interpretada, si fuese el caso, por jueces naturales, independientes e imparciales (artculos 18, 108 y 116 de la C.N.). Al respecto, advierte que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, al examinar la naturaleza de la actividad jurisdiccional (con excepcin de las cuestiones de superintendencia) ha expresado que los jueces slo pueden pronunciarse respecto de un caso concreto y no pueden hacer declaraciones en abstracto o de carcter general (Fallos: 306: 1125 y sus citas). De la misma forma seala tambin el Supremo Tribunal que los jueces inferiores tienen un deber moral de conformar sus decisiones en casos anlogos, sobre la base de la presuncin de verdad y justicia que a sus doctrinas a la sabidura e integridad que caracteriza a los magistrados que la componen, y tiene por objeto evitar recursos intiles, sin que esto quite a los jueces la facultad de apreciar con su criterio propio esas resoluciones y apartarse de ellas cuando a su juicio no sean conforme a los preceptos claros del derecho, porque ningn tribunal es infalible y no faltan precedentes en los que aquellos han vuelto contra resoluciones anteriores en casos anlogos. (Fallos 16: 364).Por ello, estima que el plenario Kosuta lesiona la divisin constitucional de los poderes del Estado y vulnera la libertad e independencia de los jueces (conf. Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, pg. 127). Tambin afirma que los plenarios privan el derecho de la doble instancia, es
decir de la posibilidad de recurrir un fallo adverso que se ve contemplado en el artculo 2 inciso h del Pacto de San Jos de Costa Rica pues se afecta el principio de igualdad al depender la suerte del justiciable del magistrado que intervenga, ya sea que adopte el criterio amplio con invocacin de la inconstitucionalidad del artculo 10 de la ley 24.050 -criterio que en la actualidad se ha extendido considerablemente en los tribunales- o el criterio estricto acatando el plenario Kosuta.La interpretacin judicial de la ley no debe circunscribirse a desentraar la definicin semntica de una regla aislada, sino a buscar la solucin del conflicto considerando el orden jurdico como una unidad de sentido, compatibilizando todos sus segmentos. A su vez sta no se debe confundir con la interpretacin autntica que la que formula el legislador mediante otra ley, sino que el juzgador debe preservar la racionalidad del sistema jurdico y la supremaca constitucional (artculo 31 de la Constitucin Nacional) cumpliendo su deber de garanta.Agrega sobre la aplicacin de la probation que el instituto en cuestin tiene por fundamento razones de ndole criminolgica y de orden prctico, y su objetivo principal reside en reintegrar a aquellos imputados que cumplan con determinados requisitos, orientando y controlando su cumplimiento, en libertad, durante el tiempo y bajo las condiciones que se estipule. Por tanto si el imputado cumple con las reglas de conducta durante el tiempo establecido quedar exento del estigma de la condena o la declaracin de culpabilidad lo cual redundar a favor de su reinsercin social.Ahora bien en el presente caso la impugnante considera que obra respecto de Layun un buen informe socio ambiental, no registrando antecedentes penales, y que por tanto la aplicacin del beneficio no debe ser vedada por una interpretacin restrictiva de la ley.La suspensin del juicio a prueba en casos como el presente, consiste en evitar la efectiva aplicacin de una norma de prisin en tanto no
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medien otros motivos valederos que justifiquen que la misma ha de ser de utilidad para los fines de prevencin especial a que est dirigida.Es por ello que entiende que si la finalidad de la norma es ser concordante con lo que establece el prrafo 3/ del artculo 26 del Cdigo Penal de la Nacin en punto a que la pena de inhabilitacin en todos los casos debe cumplirse efectivamente, estima que en tanto de hecho la inhabilitacin se cumpla ya sea mediante la imposicin de pena o mediante la fijacin como regla de conducta del artculo 27 bis del cdigo de fondo, se satisface as el sentido ltimo de la ley.Finalmente la defensa deja expresa reserva del caso federal (artculo 14 de la ley 48).b) Por su parte el Fiscal General ante esta Cmara en su presentacin de fs. 225/226 consider que quien solicita la declaracin de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de que manera contrara la Constitucin Nacional (C.S.J.N., Fallos 307; 1983), y si se repara en que el control de constitucionalidad no incluye el examen del convencimiento y acierto del criterio adoptado por el legislador (C.S.J.N., Fallos 253: 362; 257: 127; 308: 1631) debe concluirse necesariamente en que el planteamiento que se examina no est debidamente fundado, pues ya tiene declarado esta Cmara que cuando se trata de someter a decisin una cuestin federal por va del recurso de casacin o del de inconstitucionalidad, rigen las mismas exigencias de fundamentacin requerida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.En el marco de lo expuesto, el recurso en anlisis, pone al descubierto la existencia de un juicio de valor diverso al expresado por el Tribunal de juicio, pero en modo alguno demuestra de que manera sta contrara a la Constitucin Nacional. Por estas razones solicita que al momento de fallar se rechace el recurso intentado.-
c) Por ltimo, la defensa del Layun al ampliar los fundamentos de su recurso, tomando como base las resoluciones 24/00 y 86/04 impartidas por la Procuracin General de la Nacin, entendi que en los casos en que la pena en abstracto para el delito supere los tres aos de prisin, ser procedente el beneficio cuando las circunstancias del caso permitieren dejar en suspenso el cumplimiento de la pena aplicable, en los trminos del artculo 26 del Cdigo Penal. De igual forma, estima que la restriccin que impone el ltimo prrafo del artculo 76 bis del cdigo sustantivo debe ser interpretada en el sentido de que se refiere a los delitos reprimidos exclusivamente con pena de inhabilitacin, y cuando la pena de inhabilitacin se encuentra prevista en forma conjunta o alternativa, slo corresponder dictaminar a favor de la aplicacin del instituto si se impone al imputado como regla de conducta durante todo el perodo de prueba el cese de la actividad en la que habra sido inhabilitado de recaer condena y la capacitacin necesaria para remediar la impericia manifestada en el delito.De esta manera seala que los presupuestos aqu mencionados seran aplicables al presente caso, ms an teniendo en cuenta que su defendido no registra antecedentes penales.Siguiendo este criterio cita jurisprudencia en apoyo a su postura y mantiene cuanto peticionara al interponer el recurso de casacin.-
TERCERO: El hecho por el cual el Sr. Fiscal Federal requiri a fs. 155/157 la elevacin de la causa a juicio respecto de Martn Alejandro Layun fue calificado como lesiones culposas (art. 94 del Cdigo Penal), que tiene prevista como pena conjunta a la de privacin de libertad o multa, la de inhabilitacin especial de uno a cuatro aos.Siendo ello as, resulta aplicable en el presente caso la doctrina fijada por esta Cmara Nacional de Casacin Penal en el Plenario Nro. 5 in re
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"Kosuta Teresa Ramona, que impide otorgarle el beneficio de la suspensin del juicio a prueba, sin perjuicio de haber votado el suscripto en distinto sentido.Al respecto, cabe poner de resalto que nuestro ms Alto tribunal ha avalado la doctrina plenaria all establecida al expresar en los autos Gregorchuk (G.663.XXXVI rta. el 3/12/02) que comparte y hace suyos los argumentos expuestos por la Cmara Nacional de Casacin Penal en el fallo plenario "Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso de casacin" de fecha 17 de agosto de 1999, en lo que atae a cul es el criterio interpretativo para establecer el lmite de la escala penal que habilitara la viabilidad del instituto, as como tambin en lo que respecta a su improcedencia en aquellos supuestos en que respecto del delito imputado est prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa.All tambin se sostuvo que La imposibilidad de acceder al beneficio de la suspensin del proceso a prueba para aquellos delitos cuya pena prevea la de inhabilitacin -art. 76 bis in fine del Cdigo Penal- surge de manera inequvoca de la intencin del legislador. En efecto, el miembro informante del dictamen de la Comisin de Legislacin Penal de la Cmara de Diputados de la Nacin, diputado Antonio M. Hernndez, seal que "en este caso existe un especial inters del Estado en esclarecer la responsabilidad del imputado, para adoptar prevenciones al respecto" lo que importa continuar el juicio hasta una sentencia definitiva que pruebe adecuadamente la conducta del imputado y que permita adoptar las sanciones que correspondan segn el caso (ver Antecedentes Parlamentarios, La Ley, 1995).(Considerando 5/).Cabe repetir que el artculo 94 del Cdigo Penal prev, para el delito de lesiones culposas, la pena de inhabilitacin especial, y remite al artculo 20 que dispone que la inhabilitacin especial producir la privacin del empleo, cargo, profesin o derecho sobre que recayere y la incapacidad para obtener otro
del mismo gnero durante la condena.-
CUARTO: Ahora bien en relacin al planteo de la inconstitucionalidad de los fallos plenarios, introducidos elpticamente por la defensa en su recurso de casacin, no obstante no ser esta la va adecuada para acceder a dicho tratamiento legislado en el artculo 474 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin a fin de dar una ms acabada respuesta a la impugnante, recuerdo que esta Sala en la causa Maidana Gonzlez, Isidro Baltazar s/recurso de casacin (causa n/ 2352, rta. el 17/11/99) seal que el carcter obligatorio que tiene una sentencia plenaria, tanto para esta Cmara como para todos los rganos jurisdiccionales que de ella dependen, emana -como ya expresamos- de una norma expresa dictada por el Congreso de la Nacin; cuyo fin no es hacer una delegacin impropia de facultades que slo corresponden a ese poder, sino evitar el escndalo y la inseguridad jurdica que implica el dictado de sentencias contradictorias sobre un mismo tema. Esta facultad conferida a esta Cmara Nacional de Casacin Penal, en nada se superpone con lo del legislador, toda vez que los jueces no legislan sino que averiguan y/o determinan el verdadero sentido y alcance de las leyes; es una actividad intra legem, que las integra pero no las modifica.Tanto ms cuando la validez de dichos fallos ha sido reconocida por la Corte Suprema (Fallos: 315:1836 entre otros) y precisamente en ese orden de ideas es que ha sealado el Alto Tribunal que las reuniones plenarias se justifican cuando el caso a decidir requiera la interpretacin de la ley aplicable, o cuando es necesario evitar el dictado de sentencias contradictorias (confr. Fallos 200: 485; 249: 22; y 315: 1863 entre otros).Advierto que El pronunciamiento expedido por este tribunal en el fallo Plenario Kosuta no ha introducido elementos extraos al instituto concebido en el artculo 76 bis del Cdigo Penal, slo ha realizado una
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investigacin de carcter dogmtico para descubrir el sentido y alcance que conforme a la misma ley corresponde asignarle a la norma referida, para as aplicarla a cada caso concreto; adoptando un criterio nico para la aplicacin del instituto de la suspensin del juicio a prueba que es el que conforme a la interpretacin mayoritaria se ajusta a la letra expresa de la ley y a la intencin del legislador, razn por la cual no se advierte en absoluto vulneracin a las garantas constitucionales invocadas por el recurrente. No olvidemos que Es obligacin de los jueces, en cuanto rganos que son de aplicacin del derecho, la de expedir sus decisiones derivndolas del ordenamiento jurdico vigente. Sus fallos han de ser fundados en las nomas constitucionales y legales vigentes o en los principios que las integran, no en la libre determinacin judicial (C.S.J.N., Fallos: 245: 435) ( in re Maidana Gonzlez, ya citada).Al respecto, lleva dicho la Sala I in re Aldazabal, Juan Jos s/recurso de casacin (causa n/ 2693 reg. 3204, rta. el 30/11/99) que carecen de sustento los embates motivados en la supuesta vulneracin del principio del juez natural y del derecho a la doble instancia. El primero, ya que ninguna
sustitucin se opera -en los trminos que a dicha garanta cabe acordarle- porque el magistrado actuante deba adecuar su pronunciamiento a la doctrina emanada de un tribunal superior a cuyas decisiones debe conformarse, ya fuese por imperativo legal o por la autoridad moral que ellas exhiben, en aras de propender el afianzamiento de la seguridad jurdica mediante la adopcin de un criterio interpretativo uniforme, con respeto por su opinin personal disidente; mxime, y sirviendo de respuesta al segundo cuestionamiento, cuando dicha sujecin en forma alguna impide a las partes cuestionar el acierto de tal inteligencia por las vas procesales que correspondan (Fallos: 315: 1863), por lo que las tachas efectuadas resultan inadmisibles.Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin con
respecto a la inconstitucionalidad del artculo 10 de la ley 24.050, lleva dicho que sta es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitucin Nacional gozan de una presuncin de legitimidad que opera plenamente y obliga a ejercer dicha atribucin con sobriedad y prudencia, slo cuando la repugnancia de la norma con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable; y que cuando conoce en la causa por la va del artculo 14 de la ley 48, la puesta en prctica de tan delicada facultad tambin requiere que el planteo ofrezca la adecuada fundamentacin que exige el artculo 15 de esa ley y la jurisprudencia del Tribunal (fallos 226:688; 242 :73; 300:241, 1087 entre otros), (confr. causa n/ 5543 Lpez, Alberto Salvador s/recurso de casacin, reg. 644/04, rta. el 28/10/04).Con sujecin a tales principios, teniendo en cuenta que el interesado en la declaracin de la inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qu manera sta contrara la Constitucin Nacional y reparando en que el control de constitucionalidad no incluye el examen de la conveniencia en acierto del criterio adoptado por el legislador, debe concluirse que el planteo que examino no se encuentra fundado en debida forma (cfr. C.S.J.N Fallos 253:362; 257:127; 307:1983; 308:1631).Que por lo dems, esta ha sido tambin la postura adoptada por el pleno de este Tribunal en los autos Expte. S.J. N/ 38 Scublinsky, Daro Gerardo y Ramos, Isabel Dora s/recurso de inaplicabilidad de ley (Reg. N 29/2/00) al rechazar los recursos extraordinarios deducidos.En mrito a todo lo expuesto, habr de propiciar el rechazo del recurso de casacin interpuesto a fs. 209/215vta. por la defensora de Martn Alejandro Layun, Dra. Daniela Paula Grisetti en todo cuanto fuera materia de agravio, con costas (arts. 456 inc. 1, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).Tal es mi voto.10
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La seora juez Dra. Angela Ester Ledesma, dijo: En primer lugar, y para un mejor desarrollo de los fundamentos, es necesario delimitar cual fue el acontecimiento histrico que deba ser juzgado por el magistrado correccional. Para ello, tomar el requerimiento de elevacin a juicio de fs. 155/157. El da 21 de julio de 2002, aproximadamente a las 7:20 hs., en circunstancias en que Juan Carlos Vials se desplazaba abordo de un rodado de alquiler marca Renault 19, dominio DOH-559, al llegar a la interseccin de las calles Rodrguez Pea y Santa Fe, fue embestido por el rodado Volkwagen Polo que era conducido por Martn Alejandro Layun. Como consecuencia del accidente, Vials result lesionado. Una vez que la causa fue elevada a juicio, a fs. 184 la asistencia letrada de Layun solicit la suspensin del procedimiento a prueba (cfr. fs. 184/186 vta.) y el da 18 de mayo de 2004 se celebr la audiencia correspondiente (fs. 192/193). En dicha audiencia no existi oposicin fiscal pero la vctima manifest que no aceptaba la reparacin ofrecida. Al momento de resolver el planteo, la seora Juez Correccional decidi rechazar la solicitud de la defensa (fs.195/204 vta.). Ante la denegatoria, la defensa interpuso recurso de casacin con fundamento en que en la decisin impugnada se aplic errneamente la ley sustantiva en razn de que se ha efectuado una interpretacin restringida del artculo 76 bis del Cdigo de fondo. De esta manera, se habra afectado el principio de igualdad ante la ley. Por otra parte, seal la Dra. Daniela Paula Grisetti que la obligatoriedad del plenario Kosuta, conforme lo establecido por el artculo 10 de la ley 24.050, es inconstitucional por afectar los principios de reserva -bajo la forma de la prohibicin expresa de dictar leyes penales indeterminadas o en blanco (art. 18 de la CN)-, de la doble instancia, la divisin
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constitucional de los poderes, la independencia de los jueces, la defensa en juicio y el debido proceso.
I.- Inconstitucionalidad del artculo 10 inciso c, segundo prrafo de la ley 24.050 Pues bien, para tratar los agravios esgrimidos por la Defensa, en primer trmino abordaremos el planteo de inconstitucionalidad del artculo 10 inc. c), prrafo 2do.de la ley 24.050 (formulado en la exposicin de agravios del recurrente y sostenido en la audiencia prevista por el artculo 468 CPPN), en cuanto establece que: "La interpretacin de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicacin obligatoria para la Cmara, para los Tribunales Orales, Cmaras de Apelaciones y para todo otro rgano jurisdiccional que dependa de ella, sin perjuicio de que los jueces que no compartan su criterio dejen a salvo su opinin personal." Diversos son los argumentos que se pueden esgrimir para hacer lugar o no a la peticin introducida, variadas y enjundiosas opiniones se han expedido tanto en la doctrina como y en la jurisprudencia, desde hace medio siglo, a partir de la sancin de las primeras normas que establecan ste instituto en nuestro pas. En tiempo ms reciente la interpretacin acerca de la procedencia de la suspensin del juicio a prueba -ley 24.316-, efectuada por sta Cmara en el plenario Kosuta (Nmero 5 del 17 de agosto de 1999), motiv que distintos tribunales orales declaran la inconstitucionalidad de la norma que impone su aplicacin obligatoria. La doctrina ya se haba interrogado acerca de qu ocurrir el da en que un juez de primera instancia discrepe con la doctrina de la Cmara? Qu ocurrir, asimismo, el da en que ese u otro juez de primera instancia discrepe con la doctrina de que la jurisprudencia es obligatoria y piense que no lo es? (Couture Eduardo J.:."Estudios de Derecho Procesal Civil", tomo I, Editorial Depalma 3/ Edicin 1979 p. 107). En oportunidad de expedirme como Juez del Tribunal Oral Federal
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N 1 de San Martn, en la causa N 663, seguida a Mara Sol Arvas, registro N 56/2000, expres los fundamentos esenciales que me llevaron a inclinarme por la inconstitucionalidad de la aplicacin obligatoria de las decisiones de rganos jurisdiccionales denominados superiores, respecto de los dems jueces del fuero, opinin que sigo sosteniendo. Realizar una breve resea de las diferentes cuestiones implicadas, en orden a las cuales considero que la cuestin no es menor, toda vez que est en juego la vigencia de las instituciones y los principios realizativos del estado republicano y democrtico de derecho. En particular porque en su esencia la obligatoriedad del precedente, con relacin a jueces que no participaron del acuerdo, entra en colisin con la funcin propia de los rganos jurisdiccionales, los que deben actuar con independencia e imparcialidad en cada uno de los casos que le son sometidos a su conocimiento, ms all de otros argumentos que tambin puedan coadyuvar para concluir en igual sentido. a) Antecedentes. En el ao 1910, al crear la segunda Cmara de Apelaciones en lo Civil para la Capital Federal, la ley 7055 estableci que para dictar sentencia definitiva, cuando se estimara conveniente fijar la interpretacin de ley o doctrina, se autorizaba a esos tribunales a reunirse en pleno (art. 6/). En 1936 la ley 12.327 regul en su artculo 5/ que las salas de la Cmara del Crimen, "Cuando pueda producirse resolucin contraria a la adoptada en cada uno o ms casos anteriores, el presidente de la cmara integrar el tribunal para establecer la ley, doctrina o interpretacin legal aplicable. Las resoluciones del tribunal o de las salas de ajustarn a la jurisprudencia as sentada". En igual sentido, se expidi la ley 11.924, artculo 23 para la justicia de paz letrada. Estas normas reconocan precedentes en la legislacin extranjera
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y conforme su texto no eran constitucionalmente objetables. Hasta que en el ao 1943 la cuestin se torn conflictiva pues mediante decreto-ley 4555 se dio un paso adelante en el sentido de que la doctrina plenaria obligaba tambin para el futuro de a los jueces de primera instancia, solucin sta que ya haba anticipado la propia Cmara en 1941. (Ver Sartorio, Jos C.: "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad", La Ley, Tomo 96, Seccin Doctrina, pg.800 y ss.). A su vez, en los aos 1941 y 1943, las Cmaras Civiles dedujeron que "La interpretacin a de la ley o doctrina legal, de un tribunal plenario, debe ser tenida como interpretacin autntica. El fallo plenario, es, como la ley misma, un acto de autoridad en sentido estricto y constituye un mandato general obligatorio, que se impone a todos los jueces y a los particulares, que deben arreglar a l su conducta e intereses. Los fallos plenarios forman un cuerpo de derecho que se incorpora al derecho positivo de la Nacin." En la misma direccin, la Cmara de paz letrada en 1946 atribuy a esos fallos el valor de misma ley. Conforme a ello si los acuerdos plenarios no son sentencias que individualizan el derecho en casos concretos, sino normas con categora de generales y abstractas para todos los casos, no hay dudas que adquieren la misma validez y eficacia que las leyes, incorporndose, como tales. La doctrina ms autorizada de la poca no se hizo esperar para cuestionar el instituto, que con agudeza reconoce en Eduardo J. Couture, Sebastin Soler, Jorge C. Sartorio y Ricardo Nez entre otros, sus principales exponentes. Quienes advirtieran el riesgo de agravio constitucional. Esta tendencia legislativa y jurisprudencial se vio consolidada mediante las leyes 13.998 de 1950, el decreto ley 1285 de 1958, en su artculo 27 y 28 (derogados por el artculo 52 de la ley 24.050), en el artculo 288 CPCC
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y en el segundo prrafo artculo 10 de la ley 24.050 donde se generaliza la obligatoriedad de los fallos plenarios para los jueces superiores e inferiores de todos los fueros de la justicia nacional. En la actualidad, esta situacin se encuentra vigente.
b) Principales objeciones formuladas. La equiparacin de los fallos plenarios a la ley misma prontamente fue denunciada como una violacin a la divisin constitucional de los poderes del Estado y vulneracin a la libertad e independencia de los jueces. (Ver Sartorio, Jos C.: "La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su inconstitucionalidad", La Ley, Tomo 96, Seccin Doctrina, pg.799 y ss.). La cuestin radica tambin en saber si pudo el legislador consagrar un sistema semejante dentro de los principios de la Constitucin. Con dureza seal Soler que la "disposicin realmente inconsulta, fundada con una superficialidad y un descuido de los textos constitucionales que
sorprende"(Derecho Penal Argentino, Tomo I., Editorial Tea, Buenos Aires, 1978, p.125 ). Para despejar la cuestin, Couture propuso consignar algunas directivas fundamentales del derecho constitucional y del derecho comparado. En un captulo de su obra que casualmente denomina "Garantas constitucionales de la jurisdiccin" (ob.cit. pg.103). En este sentido recuerda que el recurso de casacin y el sistema de fallos plenarios tratan de conciliar las necesidades de unificar la jurisprudencia con la no siempre diligente participacin del legislador para enmendar los errores o incongruencias de sus leyes. Pero el juego de resorte tcnico de esta ndole ha dividido a las legislaciones en tres grupos principales. Por un lado, el de los pases que nada legislan. Por el otro, lo que tienen organizada la casacin al estilo francs, de
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acuerdo con el modelo que apareci en este pas como una consecuencia de las ideas de la Revolucin. Es el caso de Italia, Blgica, Holanda, etc. En este sistema, la jurisprudencia no es obligatoria para los jueces inferiores, aun cuando emane de la Corte de Casacin integrada por sus diversas secciones reunidas. Su obra es de "adoctrinamiento cientfico". Los jueces y tribunales inferiores acatan la doctrina de la Corte por virtud de su alta autoridad moral e intelectual. Su valor, se dice, es "persuasivo y ejemplar". Sus tesis se llaman "enseanzas" y sus rechazos "censuras". Pero nada hace obligatoria la conclusin de la Corte fuera del caso litigioso. Y aun dentro de ste, ni siquiera es obligatoria la decisin cuando se opera el reenvo al juez inferior, en cuanto al derecho sustancial (Couture, ob. cit. p. 104, con cita de Calamandrei, el resaltado me pertenece) Por ltimo se ubica el sistema del derecho alemn, donde el carcter obligatorio del precedente lo es para los tribunales superiores. La revisin alemana se han seguido Austria, Hungra, Suiza, etc. Sin embargo, concluye afirmando con acierto el maestro uruguayo, que "conviene no perder de vista que en ninguno de esos sistemas, ni aun bajo el rgimen nacional socialista, las decisiones del tribunal tienen un valor absoluto general y obligatorio para los jueces inferiores." (Ob.cit. p.104). En este sentido, tambin fue concluyente Piero Calamandrei al afirmar que los diversos ordenamientos polticos del derecho continental europeo "aceptan que las decisiones de principio, emitidas por el tribunal de Casacin o de Revisin no tengan valor de ley para los casos similares que se presentaran de nuevo en el porvenir a la decisin judicial y dejen por consiguiente, tambin en el futuro la ms amplia libertad de interpretacin no slo a los jueces de mrito sino al mismo tribunal de casacin, que podr por medio de una interpretacin posterior, variar respecto de aquel punto la propia jurisprudencia" (La Casacin Civil, Tomo I, Ed. Ejea, traducido por Niceto Alcal Zamora y Castillo, pg. 112).
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La uniformidad del derecho no quiere decir inamovilidad del derecho, el cual, como todas las manifestaciones del espritu humano se desarrolla ininterrumpidamente a travs de un continuo devenir (Calamandrei, Piero: ob. cit., t. II, pg. 68). Afirmacin por dems elocuente si la unimos a la necesidad de garantizar la independencia del juez al decidir. Es decir que por aquellos aos la regulacin instituida en Argentina era novedosa. d)Conferir al plenario valor de interpretacin autntica. Una de las principales objeciones formuladas radica en que un fallo plenario es norma general e imperativa, que se incorpora como fuente original, al derecho positivo, exactamente igual que las leyes del congreso, violando lo dispuesto por el art. 29 de la CN. Que la interpretacin de la ley enunciada en un plenario tenga el valor de interpretacin autntica o sea el mismo valor del que emana del rgano que dicto la ley y que por eso obliga a todo el mundo, a diferencia de la interpretacin judicial y de la doctrina, aparece al menos como un contrasentido en el marco de la divisin de poderes y de las tareas especficamente asignadas a cada uno de ellos. De tal suerte coincidimos en que "la pretensin de que los acuerdos plenarios sean o equivalgan a una interpretacin autntica legal o legislativa, es tcnicamente e impropia y constituye en nuestro sistema poltico un exceso de poder". (Sartorio, Jos C.: ob. cit, pg. 802). Su aceptacin lleva a admitir que tambin los particulares estn alcanzados por la interpretacin que los jueces hagan en los fallos plenarios, circunstancia que viola la regla establecida por el art. 2 del Cdigo Civil. Sabido es que la funcin ms delicada de la justicia de la Nacin, es la de saberse mantener dentro de rbita de la jurisdiccin, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el
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Judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitucin, y de ah que un avance de este poder, menoscabando las facultades de los dems, revestira la mayor gravedad para la armona constitucional y el orden pblico. (CSJN, Fallos 115:248). En tiempo ms reciente el Mximo Tribunal se expidi expresamente sobre el tema y dijo "La interpretacin jurisprudencial segn doctrina de la Corte Suprema tiene un valor anlogo al de la ley porque precisamente integra con ella una realidad jurdica. No es una norma nueva, sino una norma interpretada cumpliendo su funcin rectora en el caso que la sentencia decide. Las sentencias con las cuales la jurisprudencia se constituye estn con respecto a la ley en la relacin de dependencia de lo de lo fundado con su fundamento, puesto que la sentencia es la actuacin concreta de la ley. Por ello, se ha resuelto que las actuaciones plenarias a las que se refiere el art. 27 del decreto - ley 1285-58 se justifican cuando el asunto a decidir requiere la interpretacin de la ley aplicable, o cuando es necesario evitar el dictado de sentencias contradictorias." (Fallos 315:1863, resuelta el 8 de septiembre de 1992 -el resaltado me pertenece-). La Corte cuida mucho sus expresiones y aclara que el fallo plenario "no es una norma nueva", afirmacin que fue criticada por Germn Bidart Campos, para quien si lo es. ("Los fallos plenarios en materia penal", ED. t.150 p.605). Participo de la posicin de quienes afirman que colocar a la jurisprudencia en el lugar de una ley, implicara por parte del poder judicial la asuncin de funciones legislativas, en franca violacin de a lo establecido por el art. 75 inc. 12 de la CN, que "pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinacin de cules son los intereses que deben ser protegidos mediante amenaza penal del ataque que representan determinadas acciones, y en qu medida debe expresarse esa amenaza para garantizar una proteccin suficiente" (Fallos 312:1920, resuelta el 19 de octubre de 1989). Por lo dems, y desde lo sistemtico, cabe recordar que "La
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jurisprudencia no es fuente inmediata ni mediata de derecho penal. Este rasgo distingue profundamente nuestro sistema de derecho codificado del sistema de common law, en el cual el derecho se va haciendo precisamente por medio de la jurisprudencia de los tribunales." (Soler, Sebastin: ob. cit., p 124). En definitiva, no se trata de restar trascendencia al plenario, ni negar su vigencia para los jueces que lo emitan, sino que las crticas centrales que nos inclinaron oportunamente por la declaracin de inconstitucionalidad que hoy reiteramos, se centran en la violacin de principios constitucionales vinculados esencialmente a dos garantas la independencia interna de los jueces y el derecho al recurso en cabeza de los justiciables. Justicia del caso. La funcin especifica diferenciativa y caracterstica de la jurisdiccin, en la doctrina universal, es la declaracin y realizacin (rectius: actuacin) del derecho en casos particulares. Es la individualizacin concreta de la norma objetiva general que, como es sabido, es propia y exclusiva a diferencia del poder legislativo que tiene a su cargo la formulacin como "leyes" de esas normas jurdicas de conducta abstractas e imperativas. En tanto que se define "al rgano judicial como al sujeto primario del proceso, representado por un juez o por un conjunto de jueces, investido de la potestad de satisfacer la pretensin o la peticin extracontenciosa que constituye el objeto de aquel.(Palacio Lino E.: Derecho Procesal Civil, T. II, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, p.8). Es decir que hace a la esencia del rgano la actuacin y aplicacin de la ley frente al caso concreto, que se concreta en la sentencia. Pero la sentencia no puede obligar como ley. Solo puede tener el valor de un precedente; es decir, de una resolucin anterior en caso semejante. Segn Ricardo Nez, tampoco la jurisprudencia puede tener otro
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valor en materia penal que el de un precedente. la jurisprudencia podra integrar las fuentes de remisin a que hace referencia el artculo 16 del Cdigo civil. Pero tal cosa no puede ocurrir en derecho penal, porque la jurisprudencia no es otra cosa que una costumbre de los tribunales, un usus fori, estando su suerte regida frente a la ley previa por los mismo principios que la costumbre. (La Ley nica fuente del Derecho Penal Argentino, Opsculos de Derecho Penal y Criminologa N/ 50, Editorial Lerner, Crdoba, p.61/2). Agrega el mismo autor que "La aplicacin judicial del derecho implica: 1/) la fijacin de los acaecimientos de hecho de que se trate; 2/) la aplicacin a los hechos fijados del concepto jurdico correspondiente; 3/) la fijacin de los efectos jurdicos. El precedente nace de la semejanza del primer elemento en los distintos casos judiciales. Semejanza y no identidad, porque resulta difcil que la realidad se presente dos o ms veces con la misma sustancia y accidentes. Esto hace que el valor del precedente sea relativo." (ob. cit. p.62) De ah concluye que el precedente no resuelve el nuevo caso sino que constituye slo una gua para ello. El hecho de que la solucin del caso nuevo sea dada por los motivos que para el juez deriven de sus circunstancias, prueba el valor relativo del precedente. En sntesis Nez entiende que el valor que el juez d al precedente, depender del grado en que en l encuentre satisfaccin el motivo que le resulte preponderante. Y agrega que debe preponderar el mismo que ms consulte el orden jurdico (ob. cit. p.69/70). Si no puede equipararse a la ley, es obvio que el pronunciamiento plenario no puede ser fuente penal. Lo que quiere decir, a pesar de los textos legales contrarios, que los jueces en los casos posteriores al que ocasion el acuerdo, deben buscar el tipo penal y la pena en la ley misma y no en la resolucin del tribunal en pleno (ob. cit. p. 75). Solucin que creemos
compatible con la Constitucin Nacional, al no afectar el principio de legalidad,

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ni aplicar la analoga en matera penal. Por lo dems, la tarea del juez consiste en investigar el ser de una norma jurdica que en su generalidad ("Thesi"), comprende los modos ("hypothesi"), el deber ser de la conducta humana particular sometida a un caso y confrontar despus el hecho especfico legal con el hecho especifico real y concreto del caso, yuxtaponindolos en busca de su coincidencia (Cossio, Carlos: El Derecho en el Derecho Judicial, Buenos Aires, 1945). Estos dos momentos son complementarios e inseparables en el oficio y en la ciencia y conciencia del juez, a quien le resultara intelectualmente imposible aplicar la ley sin interpretarla (Gonnet, El valor de la Jurisprudencia, en J.A., t. 12, Sec. Doc., pg. 49). En Roma el judex reciba la formula del pretor con el derecho ya enunciado, sin que le quedara ms alternativa que condenar o absolver conforme a los hechos; pero el judex era un particular, un arbiter, sin el poder y funcin jurisdiccional e independencia de los magistrados en el estado de Derecho (Sartorio, Jos C.: ob. cit., pg. 806, con citas de abundante doctrina nacional y extranjera). La actividad jurisdiccional constituye una actividad cognoscitiva por excelencia que incluye momentos decisionales y valorativos, en parte comunes a todas las actividades cognoscitivas y en parte propios de esa actividad investigadora especfica que es el juicio penal. Pero se distingue de cualquier otra forma de actividad jurdica, tanto pblica como privada, bajo dos aspectos, uno estructural y otro funcional. La jurisdiccin dentro del sistema de estricta legalidad, es una aplicacin de la ley a un supuesto tpico, en el sentido de que est necesariamente mediada por la comisin de un hecho respecto del cual tiene carcter cognoscitivo. En nuestro sistema la gnesis de la sentencia representa un conjunto de razonamientos integrados por deducciones e inducciones, ms o menos
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complejas segn las circunstancias, pretensiones y defensas del caso. (Fenochietto, Carlos E.: Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, Tomo I, editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pg. 574). Ello presupone un proceso lgico, puesto que al juez se le pide que pronuncie un juicio, ya que al decidir ha de atenerse a una norma preestablecida, que puede escoger, lo cual implica la necesidad de razonar su aplicacin e interpretacin para que se acomode a la enorme variedad de situaciones posibles que hagan al planteo de las partes. Desde sta ptica tambin aparece como objetable la equiparacin del precedente a la ley. c) Otras concepciones A la par de lo expuesto ut supra, surgen tambin prestigiosas posiciones que entienden que, "La posibilidad de unificar la jurisprudencia dentro de un fuero, no es ms que una solucin ordenada del conflicto que puede crearse para el Poder Judicial a causa de la necesidad de dividir el trabajo de alzada en varias salas. La independencia de criterio, que debe ceder ante el derecho legislativo, bien puede ceder tambin ante la necesidad de dar a los litigantes una interpretacin cierta y previsible de la ley." (Gottheil, Julio: "La obligatoriedad de los fallos plenarios", La ley Tomo 96, Sec. Doctrina p.877) Tambin se alzan voces que minimizan las objeciones planteadas: "la cuestin de la obligatoriedad de los plenarios perdi as mucho de su trascendencia. Y la pierde mas todava si se piensa lo que ocurre en la realidad: la desobediencia por parte de un juez a un plenario no es mas grave que la desobediencia a una ley por errnea interpretacin. Si un juez se abstiene de aplicar la doctrina plenaria, la nica va de corregirlo es la apelacin; si la Sala de Cmara insiste, solo queda el recurso de inaplicabilidad de ley ante el Tribunal en pleno. Y como la causa va ya, por esa va, ante el plenario, este podr confirmar su doctrina anterior, revocando la sentencia que se apart de ella, o modificarla, consagrando una nueva doctrina. De donde la proclamada obligatoriedad casi tiene reducida su eficacia al mbito moral de la autoridad del
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precedente (De la Ra, Fernando: Libro de Actas y Ponencias, X Congreso Nacional de Derecho Procesal, 1979, pg. 208). A pesar de ello, creemos que los jueces solo estn sujetos a la ley de acuerdo a los dispuesto por el art. 31 de la CN, en tanto no se observa en ninguno de sus artculos que la ley fundamental mande a observar otra ley que no sea ella misma, en tanto las dems leyes deben ser armonizables con sta. Resulta compatible la obligatoriedad de los fallos plenarios con los principios constitucionales? Como adelantara al principio, interpreto que la norma cuya declaracin de inconstitucionalidad se pretende entra en colisin con las garantas constitucionales mnimas del proceso penal. Esta afirmacin como se explicitara ya fue hecha por juristas de la talla de Soler, pero pareciera que la reforma constitucional de 1994, nos coloc en una situacin de mayor fragilidad frente al precepto en cuestin. Quienes sostienen la posicin contraria se inspiran en la defensa del principio de igualdad art. 16 CN, finalidad que tampoco logra el art. 10 de la ley 24050, en orden al sistema de organizacin federal de gobierno que nos rige, conforme la previsin de los arts. 1/ y 5/ de nuestra Carta Magna. Ello es as, toda vez que el nico rgano que podra definir una tendencia interpretativa es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuya competencia por imperio constitucional est limitada a las denominadas cuestiones federales, sin embargo en ste caso la ley no ha establecido la obligatoriedad del precedente. Lo paradjico es que siendo los Superiores Tribunales y Cortes de Provincia, el superior tribunal de la causa y ltima instancia en materia sustantiva -en el caso penal- en definitiva se logra un efecto contrario, que tambin vulnera el principio de igualdad ante la ley que como es sabido " importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones
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que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias" (CSJN Fallos 101:401, 124:122, 126:280, 127:167, 137:105, 151:359, 157:28, 313:1333, 320:2145; 322:2701). Desde una perspectiva constitucional, las principales crticas que hoy se sustentan radican en su oposicin al principio de divisin de poderes (arts. 1/ y 33/ CN) y correlativamente la afectacin a la garanta de independencia judicial, principalmente en su dimensin interna (arts. 116 CN arts. 8.1 CADH y 14.1 PIDCyP) (Arduino, Ileana: La funcin poltica de la Cmara Nacional de Casacin Penal: su necesaria adecuacin al modelo constitucional, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casacin N/ 1, Editorial Ad. Hoc., Buenos Aires, 2001, pg. 33). Entonces, no se trata de que lo dispuesto en el segundo prrafo del inc. c) del art. 10 de la ley 24.050 lesione al principio de divisin de poderes por consagrar una indebida delegacin de facultades legislativas otorgadas al Poder Judicial, sino que, por lo contrario, el quebrantamiento de aquel principio institucional se produce pues, esa disposicin legal en verdad, quita al poder judicial funciones que, por definicin de la Constitucin Nacional, le son propias. (Del Voto del Dr. Magarios en la causa Menghini, Ariel A. Tribunal Oral Criminal N/ 23, 24-02-2000). La apreciacin de la jurisprudencia obligatoria a travs del prisma de los principios de independencia e imparcialidad del juzgador, denota una inexorable afectacin del ejercicio de la funcin jurisdiccional, al obligar y condicionar no solo a los jueces de la Cmara de Casacin, sino a todos los tribunales del fuero en el orden nacional y federal. Esta capitis diminutio contradice la esencia democrtica del sistema judicial, en la medida que implica afectacin de la independencia interna del juez al indicarle como tiene que decidir. La prdida de potestad ha sido reconocida por Gottheil cuando seala que especialmente cuando los magistrados pierden muy poco de su libertad a cambio de tantos beneficios para el grupo (op. cit.,
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pg. 877) Independencia interna de los jueces Los artculos 8.1 CADH; 14.1 PIDCyP, 10 DUDH y XXVI segundo prrafo DADDH prevn en forma expresa el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial. La consecucin de esta garanta requiere necesariamente de una magistratura independiente, derecho tambin consagrado en la normativa internacional citada. Ferrajoli diferencia imparcialidad (terziet) de independencia: la primera como la ajenidad del juez a los intereses de las partes en causa; independencia, a su exterioridad al sistema poltico y, ms en general, de todo sistema de poderes; naturalidad, a que su designacin y la determinacin de sus competencias sean anteriores a la perpetracin del hecho sometido a su juicio. De este modo, si la legitimidad del juicio se funda en la verdad procesal, cuya decibilidad depende de la determinacin semntica de las leyes y por tanto de los vnculos exclusivamente legales de la jurisdiccin, es claro que se requiera la independencia del juez no menos que su condicin de tercero, para garantizar su imparcialidad y, en consecuencia, la igualdad de los ciudadanos (Derecho y Razn, Editorial Trotta, Madrid, 1989, pg. 580). La independencia del juez de cualquier otro poder, identificada por el mismo autor como la segunda garanta orgnica, es una adquisicin del moderno estado de derecho, conexa -tanto terica como histricamente- a la afirmacin del principio de estricta legalidad y de la naturaleza cognoscitiva de la jurisdiccin, por una parte, y de los derechos naturales o fundamentales de la persona, por otra. La organizacin y administracin de la justicia se inspira en los principios bsicos reconocidos por el Estado de Derecho, por tanto han de adoptarse medidas para hacerlos plenamente realidad. La independencia
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proclamara por la Constitucin slo ser garantizada en la medida que "Todas las instituciones gubernamentales y de otra ndole respetarn y acatarn la independencia de la judicatura." (Conforme el Boletn del CIJA 25-26 Nmero Especial, La independencia de jueces y abogados Una compilacin de normas internacionales, en el captulo "Principios Bsicos relativos a la Independencia de la Judicatura", punto l.-). La independencia del Poder Judicial como la del juez, no son fines en si mismas, sino que tienen un significado puramente instrumental, con el objeto de lograr la imparcialidad que permita la realizacin del valor justicia. La consecucin del logro de la justicia, en definitiva legitima no slo al Juez y al Poder Judicial, sino al Estado mismo. Cabra decir del Juez, entonces, lo que Nicols de Cussa dijo sobre el hombre libre en el siglo XVI: "Libre es el hombre que no obedece a otros hombres, sino a las leyes"(Gutirrez Castro, Mauricio: La independencia judicial, San Salvador, 1994, Discurso pronunciado en el Congreso Extraordinario de la Federacin Latinoamericana de Magistrados FLAM, pg. 38). Ahora bien, cuando hablamos de independencia interna de los jueces, lo hacemos en dos sentidos, el primero con relacin al resto de los rganos del propio poder judicial, y el segundo en orden a la denominada libertad espiritual. Porque la independencia ha de ser, ante todo, una independencia interior basada en la libertad espiritual; el juez solo debe obedecer a su propia conviccin, debidamente fundamentada (Sartorio, Jos C.: op. cit., pg. 806 con cita de Stammler, Rudolf El Juez, traduccin espaola). La "independencia espiritual", como atributo propio de la investidura de los jueces, ha sido afirmada por la Corte al expresar "la facultad de interpretacin de los jueces y tribunales inferiores no tiene ms limitacin que la que resulta de su propia condicin de magistrados y en tal concepto pueden y deben ponerse en ejercicio todas su aptitudes y medios de investigacin legal, cientfica, o de otro orden, para
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interpretar la ley, si la jurisprudencia violenta sus propias convicciones (Fallos 212:52). La posibilidad otorgada a un rgano superior de modificar la resolucin del "inferior", no le permitira nunca incidir en el momento jurisdiccional previo en que se adopta la decisin objeto de imputacin, cualquiera que sea el grado jerrquico del inferior. El ms humilde juez de la pirmide judicial al administrar justicia declara que es el derecho y es tan soberano como lo puede ser la ms alta Corte de Justicia. La existencia de estadios jurisdiccionales puede derivar en la plasmacin de rganos judiciales superiores o inferiores, pero no en la mencin de Jueces dependientes e independientes, de Jueces subordinados o insubordinados, en razn del rgano en que, en el interior del organigrama judicial residencian su actividad jurisdiccional. (Juan Romero Laguna, Espaa, Poder Judicial, en AA.VV. "Libro Blanco sobre la Independencia del Poder Judicial y la Eficacia de la Administracin de Justicia en Centroamrica", Publicado por Associaci Catalana de Professionals per la Cooperaci y Jueces para la Democracia, Comisin Europea, Editado en San Jos de Costa Rica, ao 2000, p.43. En igual sentido, Claudio Movilla Alvarez, Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Espaa, Independencia del Juez y Derechos Humanos, en AAVV II Seminario Internacional sobre la Independencia Judicial en Latinoamrica, "Equilibrio Constitucional, Independencia Judicial y Derecho Humanos, Sao Paulo, abril de 1996, impreso en Barcelona, p. 20). Es decir que, la independencia opera en cada Juez dentro de su competencia y en cada caso, aun cuando lo resuelto por l pueda ser modificado por otro tribunal al que se le haya asignado competencia recursiva, sin que esto altere su independencia. Se ha dicho con razn que "por ltimo, tenemos la ms importante
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de las independencias, a tal grado que sobre el "telos" de realizar o al menos posibilitar sta, descansa toda lgica de la independencia judicial y de sus garantas: la imparcialidad o sea, la independencia interior del juez, la independencia ante el caso concreto. (Gutirrez Castro, Mauricio: ob. cit., pg. 37). Por otro lado, habr que separar la independencia del Poder Judicial y la independencia del juez. La primera es la aptitud de realizacin que tiene este Poder para proyectar, aprobar y concretar cambios en su estructura interna. Esta es la independencia del Poder Judicial en su sentido concreto. En cambio la independencia del juez es un correlato de la anterior, es la aptitud para resolver un conflicto o eliminar una incertidumbre con relevancia jurdica, aplicando el derecho que corresponde al caso concreto, sin interferencia, limitaciones ni condiciones (Moroy Glvez, Juan: La independencia del juez y del abogado, en "Poder judicial y democracia" AAVV, Comisin Andina de Juristas, Per 1991, pg. 49). Por ello, comparto el criterio de que el poder prescriptivo de los fallos plenarios que se traslada a todos los jueces del fuero, "significa suprimirle a estos jueces sus facultades legales de libre ponderacin y decisin. Por loable que sea el fin de lograr unificar la jurisprudencia, en aras del principio de certeza jurdica, no puede un Estado de derecho, sin socavar irremediablemente sus cimientos legales, procurarle mediante una coaccin constitucionalmente vulnerante, conculcando el poder pensante y decisorio de los magistrados..." (Del voto del Dr. Tozzini, en el Plenario N/ 17, de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional, Ferradas Campos Manuel, del 12 de septiembre de 1986). La obligatoriedad del precedente vulnerara la libertad e independencia de los jueces al emitir sus decisiones y lesiona la resolucin del caso concreto en el que debe adecuar la letra de la ley a las mutaciones de la realidad. No se trata, en definitiva, del ejercicio de presin alguna, sino que simplemente el juez ya sabe "como" debe resolver, eliminndose cualquier posibilidad de autodeterminacin frente al caso, y a su vez el justiciable
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invariablemente se ve impedido del anlisis de su situacin en particular, pues estar siempre sujeto a una modalidad de decisin preestablecida. Esto, como se desarrollar ms adelante, afecta adems el derecho al recurso. Es as que, "la independencia, en ltima instancia, depende de la conciencia del juez. En este sentido, Tocqueville deca que "de nada valen los mecanismos para garantizar la independencia, si el juez se entrega da a da para mantener buenas relaciones con sus superiores" "(Vzquez Smerilli, Gabriela Judith: Independencia y Carrera Judicial en Guatemala, Editado por el Programa de Justicia USAID-CHECCHI, 2000, pg. 25). Tambin se destaca la incidencia de la estructura organizativa de los tribunales en esta cuestin pues fue la que tradicionalmente prohij en nuestro medio la obligatoriedad de los fallos plenarios. Todos los jueces ejercen la plenitud de la jurisdiccin en la esfera de su conocimiento, sin dependencia ni subordinacin. Por ello, tampoco puede haber independencia del juez con la presencia de una organizacin judicial colonial, preservada desde hace tres siglos.(Monroy Glvez, Juan: ob. cit. pg. 54), pues la independencia interna solo puede garantizarla una magistratura en la que se reconozca que todos los jueces son en principio iguales y que las nicas diferencias que median entre ellos son las derivadas de sus distintas funciones en razn de las distintas asignaciones de competencia. (Zaffaroni Ral Eugenio: Dimensin poltica de un poder judicial democrtico, editorial CLD Corporacin Latinoamericana para el Desarrollo, Quito, 1992, pg. 21. En igual sentido, se expiden AAVV en Asociacionismo e Independencia Judicial en Centroamrica, Diagnstico de la Red Centroamericana de Jueces, Fiscales y Defensores por la Democratizacin de la Justicia, publicado por INECIP y PRODECA, Guatemala, 2001, pg. 22; Vzquez Smerilli, Gabriela Judith: ob. cit, pg. 57). As, se ha dicho con acierto que"la lesin a la independencia interna
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suele ser de mayor gravedad que la lesin a la independencia externa, al menos en la prctica. Toda vez que la dependencia institucional a rganos superiores afecta el libre ejercicio de la funcin en el tratamiento de cada caso en particular. En una democracia, -que es a la que realmente le interesa la imparcialidad- esta se logra a travs del pluralismo ideolgico propio de la misma, es decir, cuando la estructura de la magistratura es tal que permite a la disparidad de ideas, el debate interno, las tensiones propias de los diferentes modos de concebir al mundo y al derecho. En la democracia no hay otra imparcialidad que la que resulta del pluralismo y del control recproco entre los distintos agrupamientos espontneo dentro de su estructura Ms an: diramos que sta es la nica garanta de imparcialidad, por lo cual, sin democracia, no ha imparcialidad y tampoco judicialidad." (Zaffaroni, Eugenio Ral: Dimensin poltica de un poder judicial democrtico, citado, pg. 22). Esta magistratura "horizontal" se opone frontalmente a las magistraturas verticalizadas, que nos rigen. Por ello, la consolidacin de un sistema de justicia democrtico requiere inexorablemente cambiar esta estructura vertical del sistema judicial y construir una institucionalidad democrtica, que respete el principio de horizontalidad mencionado anteriormente. (AA.VV. Asociacionismo e Independencia Judicial en Centroamrica, citado, pg. 22). Si el juez no es propiamente un rgano del Estado-aparato frente a los dems poderes del Estado, puede decirse incluso que es un contra-poder, en el doble sentido de que a l le corresponde el control sobre los actos invlidos y sobre los actos ilcito, y por tanto sobre las agresiones, de todo tipo, a los derechos de los ciudadanos. Y es claro que para cumplir esta funcin no debe tener ninguna relacin de dependencia, directa o indirecta, con ningn otro poder. Debe ser, en otras palabras, independiente tanto frente a los poderes externos como a los poderes internos del orden judicial. (Luigi Ferrajoli, Jueces y Poltica, en "Asociacionismo e Independencia Judicial en Centroamrica, citado, pgs.119/120).
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En este sentido Julio Maier expresa con rigor conceptual, que "precisamente, lo inadmisible, que una ley reduzca el mbito de interpretacin a las leyes para el juez, que fija y enmarca nuestra Constitucin, sujetndolo a la opinin de otro que, excediendo la solucin del caso particular que le toca decidir, lo trasciende y pretende su aplicacin a otros casos a fallar en el futuro; es la Constitucin la que define el poder jurisdiccional como poder que ejercen los jueces, su alcance y limitaciones, y , al respecto, acerca de que las sentencias de los jueces no trascienden el caso particular, ni el juez puede estar limitado en su poder por otro instrumento que no sea la ley, cuya interpretacin en los casos particulares que llegan a su conocimiento se le confa, por aquello de que "los jueces estn solo subordinados a la ley",como forma de preservacin del Estado de Derecho (se entiende a la ley que no lesiona la Constitucin erigiendo lmites de la funcin jurisdiccional que ella no contiene o acordando a ciertos actos jurisdiccionales alcances que ella no regula).(Derecho procesal penal Tomo I, Fundamentos, Editorial Editores del Puerto, Buenos Aires, 1996, pg.135/136).
El derecho al recurso. La obligatoriedad del precedente tambin afecta de modo indirecto el derecho al recurso y, como consecuencia de ello, el derecho de defensa en juicio y el debido proceso. Para poder arribar a esta conclusin, habr que analizar como se ha regulado este derecho. La casacin en los modelos de enjuiciamiento oral, como el nuestro, se convierte en un recurso indispensable para controlar lo actuado y decidido por los tribunales de juicio. De este modo, se transforma en un recurso amplio cuya ordinarizacin se abre paso buscando satisfacer la garanta de los art. 8.2.h CADH y 14.5 PIDCyP y relega la funcin poltico institucional que le diera origen al instituto creado por los franceses quienes, en 1790, instituyeron un
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tribunal de casacin que revesta la calidad de rgano con poder central constitucional para vigilar y asegurar la omnipotencia de la ley. La constitucionalizacin del derecho al recurso como salvaguarda del justiciable, conforme el art. 8, 2 inc. h) CADH, que establece que "... Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: ... h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior" y el art. 14, punto 5 del PIDCP, que dice, "... Toda persona declarado culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo previsto por la ley". Significa que la "impugnabilidad" de la sentencia y de otros fallos importantes se vincula a las garantas judiciales mnimas; y un proceso penal garantizador debe establecer el derecho o la facultad de recurrir el fallo (Binder, Alberto M.: Introduccin al derecho procesal penal, 2da. edicin, Buenos Aires, 1999, pg. 286). El artculo 75 inciso 22 de la CN establece que estos tratados deben ser interpretados en las condiciones de su vigencia. Es decir que, los tribunales nacionales al hacer la aplicacin de esta normativa deben conciliar los instrumentos internacionales de derechos humanos con las respectivas interpretaciones dadas. Esta circunstancia, nos obliga a repensar cul es la funcin de los rganos jurisdiccionales, que tienen a su cargo actuar, en razn de la nueva dimensin que ha adquirido sta va de impugnacin, pues su falta de tutela est vinculada a la responsabilidad internacional del Estado (Fallos 318:514). Sin lugar a dudas, la referida garanta se contrapone con el origen inquisitivo de las vas recursivas, al ser concebidas como medios de control de los tribunales superiores, respecto de las instancias inferiores, con el propsito de centralizar el ejercicio del poder punitivo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinin Consultiva 11/90, del 10 de agosto de 1990,ha precisado el deber de los Estados
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adherentes, al sealar el alcance del artculo uno de la Convencin, en cuanto los Estados Parte no slo deben respetar los derechos y libertades reconocidos en ella, sino adems garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin. Para ello, el Estado debe tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencin reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado ha circunstancias o condiciones que impiden a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violacin del artculo 1 punto 1 de la Convencin (cfr. pargrafo 34). Por su parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha tenido la posibilidad de expedirse acerca del alcance de este derecho en el Informe N 24/92. As, con relacin al art. 8.2 inc h) CADH, consider al recurso de Casacin como "...una institucin jurdica que, en tanto permite la revisin legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la legalidad de la produccin de la prueba, constituye, en principio, un instrumento efectivo para poner en prctica el derecho reconocido por el art. 8.2.h. de la Convencin, "remarcando que "el recurso de casacin satisface los requerimientos de la Convencin en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista sino que permita con relativa sencillez al tribunal de casacin examinar la validez de la sentencia recurrida en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y el debido proceso" . Posteriormente, en el informe 17/94 (caso Maqueda) expres que "la jurisprudencia de la Corte Suprema sostiene que el recurso extraordinario no abarca la revisin del procedimiento y que la doctrina de la arbitrariedad impone un criterio particularmente restrictivo para analizar su procedencia, en la prctica
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... no permite la revisin legal por un tribunal superior del fallo y de todos los autos procesales importantes, incluso de la idoneidad y legalidad de la prueba, ni permite examinar la validez de la sentencia recurrida con relativa sencillez", y concluy expresando que "en las circunstancias de este caso particular, el recurso extraordinario no constituy un instrumento efectivo para garantizar el derecho de recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior" . Finalmente, se seal la necesidad de que el recurso de casacin sea lo suficientemente flexible, tanto en su regulacin como en su interpretacin, para que pueda satisfacer las exigencias del pacto; esta opinin fue reiterada en el informe N 22/97 causa La Tablada y en el Informe Nmero 55/97, causa Abella, oportunidades en las que tambin reiter los trminos expresados en Maqueda, con relacin a que el recurso extraordinario, no reuna los requisitos del recurso a que hace referencia la Convencin. A su vez, el Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas se expidi contra el sistema de la Casacin Penal (Sumario - Caso "Gmez Vzquez), que se refiere al rgimen espaol, que es similar al de la repblica Argentina y de la mayora de los pases latinoamericanos, a lo que se suma la circunstancia de que nuestros juicios penales, como ya se explicitara estn regidos por la misma norma supranacional, esto es el art. 14.5 del PIDCyP, en tal sentido se afirm: - El Comit concluye que la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas ntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casacin, limitndose dicha revisin a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantas que exige el prrafo 5, artculo 14 del Pacto. Estos criterios los he desarrollado, junto con los problemas que presenta nuestro recurso de casacin, a partir de la causa 4971 Rosenthal, Marcelo Joaqun s/ recurso de casacin resuelta el 12 de julio de 2004, registro 365/2004.
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Por ltimo, en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica de fecha 2 de julio de 2004, la Corte Interamericana expres que "De acuerdo al objeto y fin de la Convencin Americana, cual es la eficaz proteccin de los derechos humanos, se debe entender que el recurso que contempla el artculo 8.2h de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdiccionales contrarias al derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma dele derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte haga establecido que "n basta con la existencia formal de los recursos sino que stos deben ser eficaces", es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos. (Cfr. Caso Baena Ricardo y otros, Competencia, supra nota 115, prr. 77: Caso Maritza Urrutia, supra nota 7, prr. 117: y Caso Juan Humberto Snchez, supra nota 20, prr. 121). Asimismo, se agreg que con ello se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de imponer un recurso para evitar que quede firme una decisin que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarn un perjuicio indebido a los intereses de una persona. En consecuencia, si el derecho al recurso es una garanta mnima de juzgamiento, toda limitacin o cercenamiento a sta constituye una violacin a la Constitucin Nacional. Ms aun, coloca a la Repblica en situacin de incurrir en responsabilidad a nivel internacional por violacin a los derechos fundamentales (Fallos 318:514). La obligatoriedad de los fallos plenarios impide, en definitiva, que otro juez genere una decisin que constituya una usina de cambio de la jurisprudencia, anula toda posibilidad de reedicin del debate. Los grandes casos (Leading case) no son slo producto de un juez innovador, valiente y probo, sino
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necesariamente consecuencia -por aquello del ne procedat iudex ex officio- del acogimiento a un planteo nuevo o, al menos, renovador frente a antiguas posiciones. La jurisprudencia obligatoria, por el contrario, obsta toda posibilidad de obrar y cercena de modo infranqueable la independencia de criterio. De este modo, se ve tambin lesionado el derecho al recurso, a la revisin del fallo en general, de forma amplia y eficaz (cfr. CIDH, Herrera Ulloa vs. Costa Rica), pues la cuestin est resuelta previamente. El acatamiento al plenario implica adelantar la decisin del recurso y, por lo tanto, dejarlo sin posibilidad de revisar su propia posicin al no aparecer una decisin contraria a la sentada. De tal modo, la evolucin de la jurisprudencia queda limitada a la autoconvocatoria (artculo 10 de la ley 24.050). Por lo dems, conforme la norma en cuestin, desaparece la razn del recurso como va de impugnacin que habilite la modificacin o anulacin, total o parcial, de un decisorio; o, por lo menos, la revisin se limita a determinar si efectivamente se acat en todo el plenario. Esta circunstancias se agrava si se tiene en cuenta que, para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en casos como Giroldi(318:514) o, ms recientemente, Di Nunzio (D. 199. XXXIX, causa 107.572, resuelta el 3 de mayo de 2005), la Cmara Nacional de Casacin Penal es el Tribunal Superior de la causa. Entonces, es ac donde se interrelacionan las garantas primarias de imparcialidad, como consecuencia del actuar con independencia y libertad de espritu, por un lado, y el derecho al recurso, por el otro. El juez que tiene cercenada su independencia no puede actuar con la imparcialidad exigible. Esta actitud responde a una modalidad de actuar preestablecida que anula, aborta y frustra, en definitiva, la iniciativa de la peticin de parte, sin siquiera analizarla e impide, casi con una plancha (Plenario X), el tratamiento del caso en concreto. A la falta de desarrollo y la posibilidad de introducir un nuevo criterio que habilite reeditar la discusin e interpretacin sobre el mismo tema,
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se suma la modalidad tradicional de concebir al recurso con criterios y prcticas que muchas veces son altamente restrictivos. De esta manera, aparece el plenario como una excelente razn para no ingresar al fondo del asunto.
Otras Razones: Porqu admitir la obligatoriedad de los fallos plenarios y no de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin? Otra cuestin que no puede ser obviada al desarrollar cuestiones relativas a la obligatoriedad de los fallos plenarios radica en determinar cual es la razn por la que aquellos deben ser acatados por los tribunales inferiores a la Cmara de Casacin, cuando los que dicta el mximo Tribunal no son revisten tal carcter de obligatoriedad. Mas aun, por que aceptar la obligatoriedad en la interpretacin de leyes comunes, cuando no existe norma que haga exigible la aplicacin de los criterios de interpretacin de la Constitucin Nacional adoptados por el Alto Tribunal En forma reiterada, se ha interpretado que la declaracin de inconstitucionalidad (o de constitucionalidad) de una norma limita sus efectos al litigio en que ha sido pronunciada (Fallos 183:76; 247:700; 247:325; 253:253, etc.). Por otra parte, se afirm que nicamente la sujecin moral de los jueces (Fallos 25:368). A su vez conviene recordar que la Corte, en su carcter de "interprete final de la Constitucin" (Fallos 31:125) y como "tribunal de garantas constitucionales" (Fallos 298:441), slo se ha limitado a expresar que carecen de fundamentos las sentencias de tribunales inferiores que se aparten de sus precedentes, sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin sentada por el tribunal, en su carcter de interprete supremo de la Constitucin y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos 212:51). Ello es
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as, en la medida que resuelve slo en los supuestos concretos que le son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos futuros anlogos. Tampoco existe ley alguna que disponga tal obligatoriedad de sus fallos, ms all de la causa en que se dicten. Si bien la reforma constitucional de 1949 lo prevea expresamente en el art. 95, la corta vigencia de esta con su abrogacin en 1955, sepultaron todo instituto legislativo en tal sentido. Ms all de ello, Alto Tribunal han sostenido la eficacia no vinculante de sus pronunciamientos, no es menos cierto que, como seala Nstor Sages (Recurso Extraordinario, Tomo I, Ed. Astrea, Buenos Aires, pg. 158 y sgtes.), el valor de la jurisprudencia de la Corte desde los comienzos de su organizacin nacional ha exhibido diferentes criterios, que otorgan un valor vinculante a sus decisiones como producto de un "sometimiento simple" o como "sometimiento condicionado como deber moral" o hablando de un sometimiento condicionado como deber institucional y tambin de no sometimiento imperativo. As, los tribunales inferiores han interpretado que para la subordinacin al criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, es necesario que su doctrina sea reiterada, o que se haya obtenido por va del recurso extraordinario. Es decir que, aun frente a las decisiones del interprete final de la Constitucin, la medida de la proyeccin de los fallos de la Corte es variable, pero requiere "un tribunal para apartarse del criterio fijado por la Corte, debe exponer motivos valederos. En otras palabras tiene que explicar y fundamentar por qu no sigue la doctrina emanada por la Corte Suprema". Por ello, la autoridad de sus fallos en nuestro sistema federal de gobierno (arts. 1, 72 inc. 12 de la Constitucin Nacional) no es absoluta, sino flexible, an cuando se trate de cuestiones federales. Por lo tanto, su autoridad es mucho mas tenue cuando se trate de un derecho no federal o de un derecho comn (CNac.Civil, Sala "C", del 2/11/81, comentado por Sages, Nstor: Sobre el valor de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en asuntos de derecho no federal, JA,
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1982-II), habindose sealado que "no resulta pertinente extender la autoridad absoluta de los fallos de la Corte a otros temas que no sean los constitucionales o federales". Advirtase que ello ha sido interpretado, por quienes adhieren a una tesis vinculante en materia federal. Por ello, es razonable exigir a los jueces del fuero nacional y federal, la adhesin irrestricta a las decisiones de la Cmara Nacional de Casacin Penal cuando no lo es a los tribunales inferiores a la Corte, respecto a los fallos de sta, bastando para el apartamiento, invocar motivos jurdicos, atendibles y/o definitivamente slidos, vale decir una argumentacin concluyente que autorice tal prescindencia, para desligarse del criterio sentado? Pareciera entonces, que una interpretacin que habilite mayores poderes a un tribunal inferior que a la propia Corte se contradice con las bases institucionales de nuestro sistema.
Es posible limitar el ejercico jurisdiccional de un mbito del derecho material cuando existe potestad mxima en las materias federales? Tempranamente, hemos aprendido aquella mxima que establece que quien puede lo ms, puede lo menos. Si todas las normas deben sujetarse en la pirmide jurdica a la Constitucin (art. 31), porqu admitir que si se autoriza la declaracin de inconstitucionalidad de una ley, esa facultad se vea luego limitada en los supuestos de control de la regulacin material de las conductas (art. 75 inciso 12)? Todos los jueces, desde la ms modesta competencia hasta el tribunal de mayor jerarqua, tienen la funcin jurisdiccional de aplicar la ley, sin que pueda imponerse ninguna forma determinada de entenderla. Ello es as, en razn de que siempre se debe aplicar la constitucin, ms aun en el sistema de control constitucional difuso -instituido en nuestro pas- se permite declarar la
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inconstitucionalidad de una norma en cualquier instancia. El artculo 31 de la Constitucin Nacional establece un orden de prelacin constitucional, que sienta el principio de supremaca constitucional, al situar el en la cspide del ordenamiento jurdico argentino "Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencia s extranjeras, son ley suprema de la Nacin...". De esta manera, (l)a supremaca constitucional supone una graduacin jerrquica del orden derivado, que se escalona en planos distintos. Lo ms altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a la constitucin (...) Dada la estructura federal de nuestro estado (...) la constitucin prevalece sobre todo el orden jurdico-poltico del estado (...) El control de constitucionalidad, y la eventual declaracin de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligacin) que implcitamente impone la constitucin formal a todos los tribunales del poder judicial cuando ejercen su funcin de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto (Bidart Campos, Germn: Tratado Elemental de Derecho constitucional Argentino, Tomo I-A, nueva edicin, Buenos Aires, 2000, pgs. 399, 402 y 203). Reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema ha sealado que "Todos los jueces, de cualquier categora y fuero, pueden interpretar y aplicar la Constitucin y leyes de la Nacin en las causas cuyo conocimiento les corresponda (Fallos 149:126, 254:437, 263:297, entre otros), el control de constitucionalidad incumbe "a los tribunales" (Fallos 300:642). En palabras de Nstor Sages, "se trata, pues, de un derecho y de un deber para judicatura: de una tarea suprema y fundamental para los magistrados judiciales: y de una funcin moderadora a cargo del Poder Judicial, esto es de control respecto de los dems poderes del Estado, circunstancia que confiere a tal quehacer matices poltico-institucionales, de ndole gubernativa" (Sobre el valor de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin citado)
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Interpretar entonces que alguna norma puede estar exenta de ste control significara como enseaba Soler que las disposiciones que establecen la obligatoriedad, revisten el carcter de verdaderas disposiciones superconstitucionales, a pesar de estar contenidas en una modesta ley de organizacin de tribunales.(Ob. cit. p. 125) Por esta va, tambin emerge como incompatible con el sistema constitucional la normativa en anlisis.
Obligatoriedad de la jurisprudencia y alcances de la funcin nomofilctica. Conforme la doctrina, sta tarea nomofilctica -del griego, "nomo": ley, y "philasso": guardar -se lleva a cabo en dos direcciones distintas: a) por un lado, observando si los particulares acatan las normas que rigen su conducta, actitud que es cumplida por los jueces de grado; b) por otro, revisando si la labor de stos se ha ejercido de acuerdo al ordenamiento jurdico vigente (es decir "fiscalizando a los fiscalizadores"). (Hiltters Juan Carlos: Tcnica de los recursos extraordinarios y de la casacin, 2da. edicin, Editorial LEP, pg.166). La funcin fue explicitada por Calamandrei, al referir que, a travs de la funcin de nomofilaquia, la Corte de Casacin trata de mantener los rganos jurisdiccionales en la esfera de su poder, destruyendo las sentencias que hayan sido pronunciadas fuera de los lmites de mismo. Contina, pues, aunque sea con nuevos aspectos, la tradicin de aquellos rganos "conservadores de la ley" (La casacin civil, Volumen 3, editorial Oxford, Mxico, 2000, pgina 52); mediante la interpretacin de las normas jurdicas. De tal suerte, se privilegia la actividad dirigida a preservar la pureza de la norma a travs del desentraamiento y declaracin de su verdadero sentido es decir la denominada funcin nomofilctica de la casacin, para as evitar en
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el futuro que las discusiones y los criterios discordantes acerca de su interpretacin se reflejen en las sentencias. En lo que a nosotros interesa, conviene revisar la plena vigencia de sta funcin, sus alcances y si, en definitiva, se puede ver afectada por la no obligatoriedad del precedente respecto a otros rganos que integran el fuero. Se afirma de modo categrico que la funcin nomofilctica adjudicada al juicio de casacin ha fracasado. As la ms actualizada doctrina ha sealado que "es, ciertamente, un hecho innegable y pblicamente conocido que se manifiesta bajo dos aspectos: en primer lugar, a travs de la lentitud de los juicios que como regla general se resuelven", provocando "segn las palabras de Sergio Chiarloni, en una verdadera y propia "negacin institucionalizada de justicia" en la que resulta comprometido, amn de la nomofilaquia, el rol integral de la casacin" (Ferrajoli Luigi: Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia, Nueva Doctrina Penal, Editores del Puerto, 1996-B, Buenos Aires, pg. 445). Su anlisis ha sido objeto de diversos estudios. Existen crticas a la casacin italiana contempornea, en razn de que no puede justificar sus cambios de jurisprudencia. En tal sentido, se esbozaron diversas doctrinas que, en definitiva, no constituyen ms que un testimonio de las dificultades que se presentan en sta poca, cuando se pretende cumplir una funcin tradicin, cuya obsolescencia es producto de los cambios histrico polticos propios de la era en que vivimos. La nomofilaquia es entendida hoy de manera muy distinta a la concepcin tradicional, puesto que "institucionaliza el "dilogo" entre la Casacin y los jueces de emrito, integrando el proceso de interpretacin "desde lo bajo hacia lo alto", y considera que la "movilidad" de la jurisprudencia es un hecho fisiolgico, coherente con el "pluralismo" del sistema social actual" (Eiroa, Pablo D.: El rol de la casacin y la crisis de la nomofilaquia. Un debate abierto en Italia, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Casacin N/ 4, editorial Ad. Hoc, Buenos Aires, 2004, pg. 160, con cita de Denti Vittorio).
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Resulta ilustrativa la conclusin a la que arriba Pablo D. Eiroa, al realizar una importante investigacin del instituto en Italia: "En sntesis , todo ello no quiere decir que la funcin de nomofilaquia no sea atribuible a la Casacin y que dicha funcin no tenga importancia alguna. Naturalmente, la jurisprudencia de toda Corte Suprema debera ser un elemento que contribuyera a dar mayor certeza al derecho y, en consecuencia , sera de esperar que la Casacin mantenga, al menos tendencialmente una cierta uniformidad de criterio. Pero no es ello lo que, en todo caso legitimara su labor, al menos no lo sera en el marco de un orden jurdico como el italiano. Por lo tanto, sera inadmisible que se busquen remedios a la crisis de la nomofilaquia que puedan resultar incompatibles con aquellas garantas constitucionales de los individuos que, ene verdad, constituyen el objeto primordial de la tutela jurisdiccional en casacin y justifican, en suma, su existencia constitucional." (Ob. cit., p. 192, lo resaltado me pertenece). En este sentido, tambin se ha expedido Ferrajoli al expresar que "en el conflicto entre los valores de rango constitucional de la defensa de la legalidad, comprometidos en el juicio penal y el valor de la nomofilaquia, consagrado por una ley ordinaria, es este ltimo el que, en mi opinin, debe sucumbir" (Ferrajoli, Luigi: Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia, citado, pg. 446). Esta circunstancia haba sido antes advertida por Calamandrei, quien sostuvo que "(...) en el sistema de casacin, la jurisprudencia encuentra en si misma el remedio de sus males, el limite a sus desviaciones" (La casacin civil, Editorial Ejea, citado, pg. 93). Pero "la interpretacin jurisprudencial, no se puede considerar como un 'monopolio' de la corte de casacin, como si la misma hubiera sido instituida para desarrollar de un modo exclusivo en el Estado la obra de elaboracin jurdica que gradualmente se realiza a travs de la jurisprudencia forense ... Ms an las decisiones de la
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casacin constituyen la parte ms autorizada de la jurisprudencia es una consecuencia y no una finalidad del instituto" (Calamandrei,Piero: La casacin civil, Editorial Ejea, citado, pg. 98/99). Entiendo modestamente que sta conclusin es aplicable a nuestra realidad. Pues una cosa es lograr seguridad jurdica y otra son los medios que se utilicen. Tampoco habr que confundir armonizacin normativa en el mbito regional con nomofilaquia, tentacin a la que muchos hoy estn expuestos en el mundo comunitario. En ltimo caso, sta unificacin se logra como consecuencia de la sumatoria de criterios consensuados por los tribunales. En este orden de ideas, tambin es del caso sealar que en el proceso penal no podemos hablar de intereses individuales homogneos, ya que ello implicara violar los principios de culpabilidad y personalizacin de la pena; propios del derecho penal como una conquista del Estado de Derecho.
Alcance y valor del precedente Planteada as la cuestin cabe analizar si ms all de las objeciones de orden constitucional se justifica sacrificar los principios antes aludidas en aras de las ventajas de la mentada obligatoriedad. Conviene ms un sistema de jurisprudencia generalmente obligatoria o un sistema de persuasin emanada de la autoridad de los tribunales superiores? En los tiempos que corren en un mundo tan dinmico y vertiginosamente cambiante la norma impugnada resulta eficaz, "... para que la jurisprudencia se detenga, perdiendo la elasticidad y vivacidad que deben ser su natural caracterstica." (Couture, Eduardo J.: ob. cit. pg. 106). Conforme lo expuesto, en punto a la obligatoriedad, la regulacin del recurso de casacin por un lado y del extraordinario federal por el otro, constituyen un verdadero contra sentido, que responde, a modelos totalmente diferentes. La Casacin fue concebida a partir de un modelo de justicia
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organizativa vertical, en tanto que el de control de constitucionalidad difuso responde a un modelo de justicia democrtico horizontal. Coincido con Alfredo Vlez Mariconde en cuanto "un Tribunal Superior, por elevada que sea su jerarqua, no puede dar instrucciones a un inferior", en definitiva slo podra admitirse que "un determinado criterio jurisprudencial sea obligatorio para los jueces que constituyen el tribunal que lo consagr", como seala el mismo autor por "la ley de la mayora" (Derecho Procesal Penal, T. II, Ed. Lerner, Crdoba, 1982, pg. 74). Por lo dems, la norma tambin resulta objetable por que si bien la constitucin no prev ninguna regla que prohba a los mismos tribunales de justicia funcionar jerrquicamente, mediante un sistema de instrucciones, generales o particulares, de rganos superiores hacia los inferiores, pero del principio que impide sacar a los habitantes, para juzgarlos, de los jueces designados por la Constitucin (de competencia) antes del hecho de la causa (CN 18: juez natural) surge claramente la ilegitimidad de ese sistema: slo los tribunales establecidos por la ley y competentes para juzgar en caso concreto, segn las leyes de competencia y procedimiento anteriores al hechos juzgado, por intermedio de los jueces que los integran conforme a la ley, se pueden pronunciar sobre el caso, libremente y sin estar sometidos a la autoridad de otra persona, juez o tribunal (Maier, Julio B. J.: ob. cit., pg. 746). Esta ltima cuestin resulta hoy decisiva a partir de la previsin del art. 75 inc. 22 CN. Si sumamos a los principios del debido proceso, regulados por el art. 18 CN, las reglas expresamente reconocidas por el art. 75 inciso 22 aparece autocontradictoria la norma en crisis, por ser incompatible el cumplimiento simultaneo del derecho al recurso y el cercenamiento de ste por la obligatoriedad del precedente. Por todas las consideraciones efectuadas precedentemente, creo que
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en realidad las decisiones del plenario solo pueden obligar a sus salas. Esta parece ser la solucin ms correcta y fue la prevista en el Proyecto de Ley Orgnica para la Justicia Penal y el Ministerio Pblico en 1986, elaborado por Julio B. J. Maier y Alberto M. Binder entre otros, en cuyos arts. 15 y 18 estableca: "se convocar a las secciones unidas: 1) cuando en la decisin de un caso los jueces quieran apartarse de lo resuelto por un fallo anterior del tribunal, en lo concerniente a un punto de derecho; 2) cuando se trate de una cuestin jurdica de especial importancia que influya en el desarrollo del derecho, genere una jurisprudencia uniforme o incida fundamentalmente sobre el buen funcionamiento de las instituciones". "Efectos. La decisin que adopte una seccin unida obligara a la seccin singular a resolver el caso de conformidad con ella", mediante la norma proyectada se confera obligatoriedad al rgano slo respecto de sus salas y no con relacin a los dems tribunales. As tambin haba proyectado la ley de casacin civil Couture en 1945, expresando de modo elocuente que "Frente a nuestro texto constitucional, nosotros nos hemos detenido y hemos credo que escapaba las posibilidades del legislador instituir un modo de interpretacin de la ley generalmente obligatorio. Hemos pensado que las formas de la ley son un elemento necesario de la misma y que no es posible que el legislador d un permiso en blanco a n organismo cualquiera, aunque sea el judicial, con su tan alta autoridad intelectual y moral, para que expida verdaderas leyes, sin las garantas que fluyen del procedimiento parlamentario instituido en le cuerpo de la propia Constitucin" (Ob. cit. p.101). De sta posicin participaba Sebastin Soler, al referirse a las leyes 7055, 11924, 12327,12330, 13998, arts. 28 y 113 del Reglamento de Corte Suprema y afirmar que "El alcance, diremos , normal de leyes de sta clase no puede ser otro que el de fijar, para determinados casos, la competencia de cierto tribunal para la resolucin definitiva de un caso, con lo cual, en cierta medida, se logra efectivamente que las resoluciones sean ms concordes" (Op. cit., pg. 124).
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Ello, con elocuente cita de Manzini (T. 1 p. 229-30), donde reconoce como nica excepcin, el caso del artculo 532 del C. de P., correspondiente al art. 543 del C. vigente :reenvo de la sentencia casada al juez, para que ajuste su pronunciamiento a lo resuelto en el caso. Frente a las quejas motivadas por las discrepancias jurisprudenciales, afirma Manzini que ellas producen el inestimable beneficio "de mantener y excitar el doveroso, sentido de independencia de los jueces inferiores que demasiado inclinados estn a acoger sin crtica los responsos de la llamada jurisprudencia constante" (ob.cit. pg. 124) Coincido en que los fallos dictados por los denominados "Tribunales Superiores" facilitan una interpretacin cierta y previsible de la ley, de ah su valor persuasivo y moral. Lo que no impide a los tribunales del fuero que dependan de ellos apartarse del criterio sentado, dado que la unificacin interpretativa se debe producir en el ltimo tribunal que controla la aplicacin de la ley penal, razn que motiva la obligatoriedad del decisorio plenario para el cuerpo que lo dict. De esta forma se evita cualquier situacin de privilegio desigualdad o inseguridad jurdica, ya que el tribunal encargado de realizar la interpretacin final de modo unnime, en este caso es precisamente la Cmara Nacional de Casacin Penal (Tribunal Superior de la causa, rol recientemente ratificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en D. 199. XXXIX, Di Nunzio causa 107.572, resuelta el 3 de mayo de 2005). Es decir que la Cmara debe tener el sentido de su autoridad, pero no el sentido de su infalibilidad. Y menos, si esa infalibilidad la ha decretado ella misma, por simple mayora de votos. (Couture, Eduardo J.: ob cit. pg.107) Por qu impedir al juez de instancias anteriores "ser el verdadero motor de los cambios jurisprudenciales, cuando en puridad, l es quien entra en primer contacto, como verdadera punta de enlaza que es de la estructura judicial,
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con esa realidad social que debe interpretar y valorar " (del Voto de Juez Dr. Tozzini antes citado). Mxime cuando los lmites de la inmediacin aun impiden en nuestro sistema, el contacto directo del juez de casacin con las partes, los rganos y las fuentes de prueba en general. Como se ha desarrollado, el valor decisivo de los precedentes judiciales vulnera el principio de independencia de los jueces. El juez no solo es absolutamente libre respecto a los rganos de la administracin y de todos los poderes polticos del Estado, sino que lo es tambin respecto de los fallos jurdicos de otros tribunales. En una justicia de doble instancia, se entiende y se ha entendido por jurisprudencia la doctrina que emana de los fallos definitivos y reiterados, no lo es desde luego la de los fallos de primera instancia, sujetos a revisin. Por ello la arbitrariedad de la jurisprudencia, en el mejor de los supuestos seria, pues, explicable y aplicable, para los jueces de Cmara, su extensin a los jueces inferiores es un contrasentido. (Sartorio, Jos C.: ob. cit., pg. 805). De este modo los acuerdos plenarios cumpliran plenamente los mismos resultados que se pretende obtener. No parece que las decisiones deban ser acatadas como consecuencia del principio de autoridad, sino porque su aplicacin repose en razones cientficas, rigor lgico de sus argumentos, validez social de sus soluciones y responda a la concepcin o tendencia de los dems rganos jurisdiccionales del fuero. Todo lo expuesto me lleva a coincidir con Gustavo Bruzzone, en cuanto "La fuerza vinculante de una decisin jurisdiccional no se mide exclusivamente por la posicin de superioridad del que la emite; afortunadamente los valores republicanos y democrticos se manifiestan en el espritu rebelde de cada juez como dueo soberano y en plenitud de la jurisdiccin, que en cada acto debe ejercerla sin restricciones o condicionamientos externos o internos. La obligatoriedad de la jurisprudencia
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plenaria es una manifestacin, al interno del Poder Judicial, de ese condicionamiento a la independencia del juez necesaria parla poder cumplir con su trabajo." (Ecos del Plenario "Kosuta", La inconstitucionalidad de la obligatoriedad jurdica de la jurisprudencia plenaria: un problema de independencia interna del Poder Judicial, Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, 28 de abril de 2000, pg.10).
Colofn Para finalizar, conviene recordar que la reforma constitucional del ao 1994 consagr de modo expreso el derecho a ser juzgado por un tribunal independiente e imparcial (artculos 8.1 CADH; 14.1 PIDCyP, 10 DUDH y XXVI segundo prrafo DADDH). Esta circunstancia me lleva a esbozar tres ideas generales: a) La obligatoriedad del precedente lesiona estas garantas y, en funcin de ellas, el derecho al recurso (art. 8 inc. 2.h CADH y 14.5 PIDCyP), la defensa en juicio y el debido proceso. b) La Cmara de Casacin ya no cumple la funcin poltico institucional a la que haba sido llamada conforme los postulados que le dieron origen: defensa de la ley (es decir, garantizar su prevalencia y preservar su cumplimiento- y custodio de los jueces (por desconfianza hacia ellos pues no podan interpretar la ley). c) El custodio de la Ley Fundamental, Constitucin Nacional, es la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como tribunal de casacin constitucional. Sus decisiones en este sentido no son obligatorias, a pesar de ser el nico rgano jurisdiccional con competencia en esta materia en todo el territorio de la Repblica (art. 116 CN). De las tres afirmaciones precedentes se puede concluir que no
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puede justificarse ningn sacrificio o disminucin de garantas en el marco de un Estado de Derecho, en aras de un objetivo imposible o al menos de dudoso cumplimiento, la igualdad ante la ley, cuando adems la seguridad jurdica fundada en la certeza acerca del modo en que definitivamente ser aplicada la ley a casos similares, se puede lograr mediante la unificacin de criterios en el mbito del superior tribunal de la causa y sin lesin de otros derechos. En consecuencia, resulta intolerable al violar la prevalencia de la ley, Constitucin Nacional, la previsin del artculo 10 inciso c, prrafo segundo de la ley 24.050. La funcin nomofilctica originariamente asignada al tribunal de casacin, hoy se encuentra en crisis, conforme autorizado anlisis y crticas de la doctrina (Chiarloni citado por Ferrajoli, Denti citado por Eiroa). Adems, si la propia concepcin acerca de como lograrla hoy, no se compadece con un criterio sentado simplemente en el principio de autoridad sino, como ya lo sealara Calamandrei, la unificacin de la jurisprudencia no constituye un monopolio del tribunal de casacin, sino que debe lograrse como consecuencia, o ser el resultado, de la suma de criterios interpretativos mayoritarios y no a la inversa. Ello, en razn de que la funcin unificadora no tiene carcter correctivo. Si la propia esencia del valor orientador o gua de las decisiones de los rganos jurisdiccionales, colocados en instancias de revisin est dada por la prevalencia moral, el valor cientfico y la oportunidad del precedente. Del Estado liberal [se] adopta, sin duda, la idea de Estado de Derecho, es decir, de Estado gobernado por el Derecho emanado de la voluntad general, expresada por los representantes del pueblo, en el cual radica la soberana nacional (...), en contraposicin al Estado absoluto, en el que el Derecho se halla en manos de unos o varios hombres( Mir Puig, Santiago: El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 1994, pgs. 31/32). En este marco, la sujecin a un precedente ya no puede ser concebida como un mero criterio de superioridad, pues ello no se
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compadece con la constitucin democrtica de las estructuras organizativas del Poder Judicial, por la sealada afectacin de la independencia del juez. Por lo dems, hoy ha quedado atrs la concepcin del recurso como mecanismo de control sino que, como lo hemos sealado precedentemente, constituye una garanta mnima de juzgamiento reconocida constitucionalmente. En consecuencia, respetuosos del apego que los miembros de esta Cmara han tenido al instituto de la casacin (conforme su concepcin originaria y tal como fue regulada por el Cdigo Procesal Penal de la Nacin y normas organizativas, vigentes desde antes de la reforma constitucional de 1994), como as tambin de los nobles y loables fines que persigue la obligatoriedad de la jurisprudencia, entendemos que no se puede tolerar una reduccin o recorte de la potestad jurisdiccional, como la que implica la vigencia de la norma en crisis. Por ltimo, cabe insistir que ms all de los cuestionamientos que respecto de la jurisprudencia plenaria han efectuado Couture, Soler, Nez, Vlez Mariconde, entre otros, la actual redaccin de la Ley Fundamental ha despejado cualquier duda respecto de la inconstitucionalidad de la jurisprudencia obligatoria.
II)La suspensin del procedimiento a prueba en el presente caso a) En primer lugar, habr que recordar cuales son los fundamentos por los que se ha introducido la suspensin del juicio a prueba en nuestro ordenamiento jurdico penal. La posicin que se adopte en este tema ser la que permita fundamentar luego las razones por las que se adhiere a una u otra postura. La primera finalidad de este instituto, al introducir criterios de disponibilidad de la accin penal pblica, es la de lograr una solucin del
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conflicto ms eficaz en trminos de prevencin general y especial. Mas all de ello, el propsito en el que se ha puesto ms el acento, pero quizs el de menor importancia, es la de descongestionar los tribunales y, como consecuencia de ello, utilizar esa energa en las causa de mayor gravedad y trascendencia. Por otra parte, la implementacin de esta institucin ha tenido como fundamento el ideal resocializador previsto constitucionalmente, evitar la estigmatizacin que la condena y el encierro breve aparejan y disminuir la selectividad irracional del sistema penal. Aqu radican, sin lugar a dudas, las principales razones -junto con los beneficios que este mecanismo brinda a las vctimas- de la implementacin de este mecanismo. Estos criterios se basan en que el derecho penal desarrolla como principio fundante aquel que seala que el uso de la violencia debe ser siempre el ltimo recurso del Estado. Este principio, conocido como ultima ratio, surge de las caractersticas propias del Estado de derecho, que constituye un programa no violento de organizacin de la sociedad (Binder, Alberto M.: Introduccin al Derecho Penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2004, pg. 39). Y ello es as, en razn de que el derecho penal no es un mero instrumento ms de control sino que, debido a sus consecuencias, resulta problemtico para la sociedad y los particulares. Por esta razn, se requieren garantas jurdicas especiales que determinen que slo es legtimo utilizar el derecho penal ante infracciones graves y como recurso extremo (Prittwitz, Cornelius: El derecho penal alemn: fragmentario? subsidiario? ultima ratio? Reflexiones sobre la razn y lmites de los principios limitadores del derecho penal, traduccin de Mara Teresa Castieira Palou, en La insostenible situacin del derecho penal, Editorial Comares, Granada, 2000, pgs. 433/434 con cita de Lderssen). Se trata, entonces, de criterios de poltica criminal basados en la solucin de conflictos penales evitando la sancin penal. b) A su vez, la institucin en cuestin tambin le otorga beneficios
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a la vctima del delito, en razn de que recibe una reparacin por el dao causado. Esta facultad reconocida al ofendido no implica reconocerle derechos relativos a la persecucin, sino auxiliarlo para que logre, sin mayores esfuerzos, la reparacin que merece (Maier, Julio B.J.: Derecho procesal penal, tomo II, sujetos procesales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 620). Es decir, brindarle una proteccin que generalmente el sistema penal no le ofrece (cfr. Vitale, Gustavo L. : Artculos 76 bis/quater en AA.VV. Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinario y jurisprudencial Tomo II, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pg. 816). Ahora bien, en las presentes actuaciones la vctima no acept la reparacin ofrecida. Ello, me lleva a analizar si esa negativa es vinculante o si, a pesar de ella, se puede suspender el procedimiento a prueba. Sealan Zaffaroni, Alagia y Slokar que el ofrecimiento de reparacin no debe ser entendida como la indemnizacin prevista en el art. 29 de la ley material, sino slo como una posibilidad que propone el imputado. De este modo, si el ofendido decide no aceptarla, esto no resulta bice para que se pueda suspender el procedimiento a prueba, pues aqul tiene habilitada la accin civil correspondiente (Derecho penal, parte general, segunda edicin, Ediar, Buenos Aires, 2003, pg. 972). El fundamento de esta posicin radica en que, si se le otorga la ltima palabra a la vctima, queda al arbitrio de aquella una decisin meramente jurisdiccional. Por otro lado, y como consecuencia de lo expresado, no debe olvidarse que de acuerdo al principio de autonoma de la voluntad, la nica reparacin que resulta procedente es la que ha sido aceptada por el damnificado; sin perjuicio de que la ley no exige la conformidad de la presunta vctima. De ello se concluye que, si aqul no acept el ofrecimiento del imputado, y ste resulta razonable para el juez, no habr reparacin que exigirle y podr proceder el beneficio sin ese recaudo (cfr. al respecto, Vitale, Gustavo L.: ob. cit., pg.
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816 y De la Ra, Jorge: Cdigo Penal Argentino, parte general , 2 / edicin, Depalma, Buenos Aires, 1997, pg. 1171). Es decir que, en el presente caso, no podra haberse rechazado la concesin del beneficio porque Vials no haya aceptado la reparacin del dao propuesta por Layun. c) Solucionada a esta cuestin, habr que analizar si el encausado puede verse beneficiado por la suspensin del juicio a prueba a pesar de que, el delito que se le imputa se encuentra reprimido con pena de prisin o multa e inhabilitacin. El artculo 76 bis, en su ltimo prrafo expresa que tampoco proceder la suspensin del juicio a prueba respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitacin. Una interpretacin literal de la norma permitira concluir que se refiere expresamente a los supuestos en que la pena principal es la inhabilitacin. Sin embargo, en el plenario Kosuta se concluy que en los casos que exista esa clase de pena, sin importar si es la principal, la conjunta o la alternativa, no proceder la institucin. En la presente causa, la Sra. Juez Correccional rechaz el pedido de suspensin del procedimiento a prueba en razn de que el artculo 94 del Cdigo Penal tiene prevista pena prevista tambin la pena de inhabilitacin. A mi entender esta no es la interpretacin ms razonable que debe drsele a la norma pues genera situaciones injustas que imposibilitan el cumplimiento de los fines para los que el instituto fue creado. El principio de que la pena accesoria depende de la pena principal(...) permite afirmar que cuando la pena de inhabilitacin est prevista conjunta o alternativamente con la pena privativa de libertad, la inhabilitacin sigue la suerte de las soluciones previstas para la pena principal y, en consecuencia, si la pena privativa de libertad permite la suspensin del procedimiento, dicha suspensin incluye (...) [a] la pena accesoria (Bovino, Alberto: La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal argentino , Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pg. 72).
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Otra posible interpretacin que permite arribar a la conclusin precedente, est dada por la gravedad que el legislador ha dispuesto para cada una de las penas. En su artculo 5, el Cdigo Penal establece una escala descendiente de sanciones penales segn como afecte los derechos del
justiciable o el "dolor" que sufra el sometido a ella. En nuestro caso tanto la prisin (o la multa) es una pena que afectan con mayor intensidad que la inhabilitacin (cfr., al respecto, Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro: ob. cit., pg. 876 y ss. y Alagia, Alejandro: Probation y pena de inhabilitacin en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal nro. 7, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997, pg. 855 y ss.). Por lo tanto, en un supuesto como el que se presenta en este caso, para aplicar la institucin deber tenerse en cuenta nicamente la pena de mayor intensidad. Sin perjuicio de lo expuesto, he sostenido precedentemente que cada caso en concreto presenta aristas diferentes. Por ello, no pueden usarse frmulas generales sin tomar en cuenta las circunstancia particulares de cada hecho en concreto en razn de que, adoptar aquella posicin (en nuestro supuesto, la aplicacin del plenario sin un anlisis crtico del caso) implicara incurrir en una fundamentacin arbitraria, basada en argumentaciones dogmticas y vacas de contenido. Similar posicin ha adoptado el Procurador General de la Nacin, Dr. Esteban Righi. As, en la Instruccin General PGN 130/04 se instruye a los fiscales acerca de cuales son los supuestos en los que la norma autoriza a suspender la persecucin penal, pero aclara que no se les impone la obligacin de consentir dicha suspensin en todos los casos, pues debe evaluarse en cada uno las circunstancias fcticas y personales. Teniendo en miras esta advertencia, conviene recordar que al solicitar la suspensin del procedimiento a prueba, el propio imputado refiri que prestaba conformidad para que se lo inhabilite para conducir vehculos por
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el trmino que la magistrada decidiera. Asimismo, se ofreca para realizar un curso de rehabilitacin vial. La aplicacin del principio de oportunidad reglada como excepcin al principio de legalidad procesal tiene su fundamento en la racionalizacin de la selectividad del sistema penal y se justifica en las teoras utilitarias de la pena, al reconocer que la aplicacin de la pena no resulta un imperativo metafsico de justicia sino que, antes bien, se trata de un instrumento orientado a la prevencin de los hechos sociales que son considerados gravosos (Bovino, Alberto: ob. cit., pg. 34). De este modo, se autoriza al titular de la accin penal a que prescinda de ella (en los casos autorizados por la ley) por motivos de utilidad social o por razones poltico criminales (Cfr., al respecto, Maier, Julio B. J.: ob. cit., pg. 836). El caso de la suspensin del procedimiento a prueba es uno de estos ejemplos, pues evita la solucin tradicional del derecho penal: la pena. He sealado que uno de los fundamentos del instituto es lograr la rehabilitacin del imputado; evitando la posibilidad de reincidencia por no requerir la realizacin del juicio De este modo, el instituto tiende a la resocializacin del encausado, tomando como fundamento el fin preventivo especial de la pena. En este mismo sentido, se sostuvo que (...) la suspensin del juicio a prueba es mucho ms que un mero criterio de oportunidad en la persecucin penal, ms que una simple excepcin al principio de legalidad, es, por sobre todo, un mecanismo preventivo especial de sumo valor pues permite, en caso de delitos leves cometidos por autores que demuestren su capacidad efectiva de conducirse conforme a derecho -a travs de la observancia de ciertas reglas de conducta-, prescindir de la condenacin. Y en esta prescindencia reside la mayor porcin de su valor preventivo especial, pues as se neutraliza el poder estigmatizante de la condena (...). Como (...)instrumento de prevencin especial, la suspensin del procedimiento a prueba es un instituto de referencia individual al caso concreto y a las circunstancias personales del quien resulta imputado en cada supuesto. En otras palabras, su procedibilidad no puede sino
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estar sujeta a un anlisis especfico y concreto de un caso individual, pues supone la combinacin puntual de dos variantes: la levedad del ilcito supuestamente cometido y la verificacin de circunstancias que permitan pronosticar que el imputado habr de comportarse de acuerdo a derecho (Voto del Juez Magarios en el caso Menghini ya citado). En nuestro caso, dichas circunstancias ya se encontraban presentes desde que Layun ya haba consentido el tipo de pena como regla de conducta y propuso una forma de mejorar su impericia. Con lo cual la combinacin requerida para el caso concreto, permita la procedencia del beneficio. En este mismo sentido, conviene recordar lo que haba sostenido el entonces Procurador General de la Nacin, Dr. Nicols Eduardo Becerra, en la Instruccin General 24/00 (ratificada por el actual titular del Ministerio Pblico Fiscal). En aquella instruccin se afirmaba que (...) la interpretacin propuesta no resulta incompatible con el inters social de remediar la impericia que pudo haber llevado a la comisin del delito imprudente, si se condiciona la aplicacin del instituto a que el imputado ofrezca cumplir con ciertas actividades tendientes a neutralizar esa impericia y consienta la inhabilitacin judicial en la actividad que se vincule directamente con el delito objeto de imputacin. Si a ello le sumamos la opinin de dos autores que sostienen la posicin restringida, en orden a que "que cuando se trata de delitos culposos, podra aceptarse la suspensin del juicio sobre la base de un juicio de probabilidad que basado en las circunstancias que rodearon el hecho, permita sostener o descartar un temor respecto de que el autor vuelva a incurrir en un nuevo acto de incompetencia o abuso (Tamini, Adolfo Luis; Freeland Lpez Lecube, Alejandro: La "probation" y la suspensin del juicio a prueba (comentarios a la ley 24.316) en LL.1994-D, pg. 86), en este caso no es posible concluir de otra manera que no sea otorgando la suspensin del procedimiento
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a prueba a Layun.
III) Por todo ello, entiendo que corresponde: a) hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad del artculo 10 inciso c, prrafo segundo, de la ley 24.050, planteado por la defensa de Layun en el recurso de casacin y sostenidos en la audiencia del artculo 468 CPPN (art. 18, 75 inciso 22 CN, 8.1 y 2.h CADH; 14.1 y 14.5 PIDCyP, 10 DUDH y XXVI segundo prrafo DADDH); y b) Remitir las presentes actuaciones al Juzgado Correccional para que dicte un nuevo fallo conforme con la doctrina aqu sentada; fijando las reglas de conducta previstas por el artculo 76 ter de la ley sustantiva.
El seor juez Dr. Eduardo Rafael Riggi, dijo: PRIMERO: Que por sus fundamentos y conclusiones adherimos al voto del doctor Guillermo Jos Tragant, razn por la cual emitimos el nuestro en igual sentido. Sin perjuicio de ello, consideramos prudente agregar algunas reflexiones sobre la cuestin en tratamiento, no sin antes recordar que ya hace tiempo Friedrich Drrenmatt exclam: Qu tiempos stos en los que hay que luchar por lo que es evidente!. SEGUNDO: Introduccin. Common Law, Sistema Continental y Sistema Argentino: I.) El principio de vinculacin a los precedentes jurisprudenciales es propio y caracterstico del sistema del common law. En efecto, el sistema de common law es un sistema del caso (case law): en dicho modelo, los rganos jurisdiccionales estn obligados a respetar, en cuanto a su ratio decidendi, las decisiones judiciales que hayan recado en casos anteriores idnticos (tanto las propias como las que dimanan de tribunales superiores). De este modo, al
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resolver un caso el Juez ha de atenerse a las decisiones judiciales anteriores -stare decisis- en las que se hayan resuelto casos idnticos. En ese orden, mientras el sistema continental se funda en el principio de la res iudicata, en virtud del cual la fuerza jurdica de la sentencia no va ms all del caso concreto planteado y afecta slo a las partes procesales o a sus sucesores, el sistema anglosajn se basa en la mxima stare decisis, que supone atribuir eficacia vinculante general al precedente judicial. Al enjuiciar el sistema del stare decisis desde nuestra perspectiva continental se ha sealado que este es un modelo que presenta, junto a evidentes ventajas -singularmente: una mayor seguridad jurdica en la aplicacin de la ley, al ser ms previsible la solucin del caso- algunos innegables peligros: principalmente, el de la fosilizacion del derecho, por lo difcil que resulta cualquier evolucin jurisprudencial en un modelo en el que el Juzgador se siente frreamente anclado al precedente. Ello no obstante, no han faltado voces que han relativizado la radical distincin que tradicionalmente se ha venido trazando entre ambos sistemas, y ello tanto por la paulatina flexibilizacin del sistema del precedente que se ha venido produciendo en los pases del common law, como por la importancia atribuida a la funcin unificadora del precedente judicial emanado de los rganos jurisdiccionales supremos, en los pases del civil law (en este sentido ya Puig Brutau en La jurisprudencia como fuente de derecho, Barcelona, 1951 [citado por Xiol Ros, J.A.: Poder Judicial, nm. 3, 1986, p. 29] y ltimamente Lpez Guerra, L.: La fuerza vinculante de la jurisprudencia, Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 442, 2000, p. 2). En nuestro contexto jurdico se ha advertido la importancia de salvaguardar la igualdad en la aplicacin judicial de la ley y tambin se ha percibido la conveniencia de evitar excesivas disparidades en la resolucin
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judicial de casos idnticos. Pero para la consecucin de este deseable objetivo se ha preferido, recurrir a la va de los recursos como instrumento unificador de la interpretacin de la ley, acordndole por va legal carcter vinculante a los precedentes dictados mediante fallos plenarios de las cmaras respectivas (que en definitiva son sentencias dictadas luego de un procedimiento especfico y con la intervencin de todos los magistrados que integran el rgano -es decir, una mayora especial-; que rodea al fallo plenario de unas garantas de las que no gozan la generalidad de los pronunciamientos). En efecto, advirtase que en el mbito del actual ordenamiento positivo nacional argentino, por un lado los artculos 288 a 303 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (texto conforme Ley 25.488) regulan el recurso de inaplicabilidad de ley y el dictado de fallos plenarios en esas materias, estableciendo la ltima de dichas normas que La interpretacin de la ley establecida en una sentencia plenaria ser obligatoria para la misma cmara y para los jueces de primera instancia ..., sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin personal...; y por el otro el artculo 10 de la Ley 24.050 -Organizacin y Competencia de la Justicia Penal Nacional- prescribe la funcin poltico-institucional delegada a este Tribunal, estableciendo que La Cmara Nacional de Casacin Penal se reunir en tribunal pleno: a) Para reglamentar su labor o la distribucin de la labor de sus salas. b) Para unificar la jurisprudencia de sus salas o evitar sentencias contradictorias. c) Para fijar la interpretacin de la ley aplicable al caso cuando la Cmara, a iniciativa de cualquiera de sus salas, entendiera que es conveniente. La interpretacin de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicacin obligatoria para la Cmara, para los tribunales orales, cmaras de apelaciones y para todo otro rgano jurisdiccional que dependa de ella, sin perjuicio de que los jueces que no compartan su criterio dejen a salvo su opinin personal. La doctrina sentada podr modificarse slo por medio de una nueva sentencia plenaria. Asimismo el artculo 11 de la misma norma reglamenta un recurso (inaplicabilidad de ley)
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especficamente dirigido a procurar la actuacin de la Cmara Nacional de Casacin Penal en el sentido y con la finalidad fijada en la regla precedente. Lino Enrique Palacio define a este recurso ...como el medio impugnatorio que, frente a la alegada contradiccin existente entre la sentencia pronunciada por una sala de la CNCP y la doctrina resultante de una sentencia emanada de alguna de las otras salas del mismo tribunal, tiene por objeto obtener, de la Cmara reunida en pleno, un fallo que fije la doctrina legal adecuada cuya aplicacin tiene eficacia vinculante respecto de aqulla y de los restantes rganos judiciales que integran la justicia penal... (cfr. Los recursos en el Proceso Penal, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pg. 181). II.) Fijado ello, corresponde ahora sealar que el acatamiento de los fallos plenarios emanados de esta Cmara en uso de aquellas facultades suscita una cuestin de gravedad institucional que merece preferente tratamiento por este Tribunal, habida cuenta de las graves consecuencias que se podran derivar para el regular funcionamiento del sistema de administracin de justicia. En tal sentido resulta oportuno puntualizar cul es esa funcin poltico-institucional asignada por la ley 24.050 a la Cmara Nacional de Casacin Penal como rgano jurisdiccional responsable de la uniformidad de la jurisprudencia penal y de qu manera se insertan los fallos plenarios en tal estructura, pues slo as podr advertirse la real dimensin del asunto, y las consecuencias que de l derivan sobre la recta administracin de justicia. En ocasin de resolver la causa N/ 3117 caratulada Galvn, Oscar Olvaldo s/ rec. de casacin (Reg.N/ 162/01, del 23/03/2001), sealamos sobre el particular que -en los casos en que se verifique una situacin de radical discordancia en la interpretacin judicial de las normas legales- ... las ventajas de la unidad del derecho positivo vigente en todo el territorio del Estado -unidad que en nuestro sistema jurdico surge del artculo 75 inciso 12. de la Constitucin Nacional,
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que faculta al Congreso Nacional a dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social- quedan anuladas en virtud de la interpretacin que de l hacen los distintos tribunales de justicia, pues los ciudadanos son sometidos -cuando recurren a ellos en pos de resolver sus conflictos- a soluciones dismiles ante casos idnticos. A ello se agrega que los individuos, cuando pretendan adecuar sus conductas a la interpretacin judicial de las normas, a fin de evitar incurrir en desobediencia a los preceptos legales, corrern aquel riesgo que intentan evitar, pues esa interpretacin puede no ser la aceptada por otros tribunales o en otras regiones. Ms an, en aquellos casos en que la diversidad de interpretaciones sea advertida, ya sea por ser pblica y notoria o por los especiales conocimientos sobre la jurisprudencia de una persona en particular, la dificultad se acrecentar an ms, pues en tal supuesto carecer el ciudadano de un parmetro vlido que le permita conformar su conducta a las expectativas sociales que las leyes reflejan... . TERCERO: Garantas Constitucionales: I.) Conforme con lo anterior, advertimos primeramente la peligrosa consecuencia que genera aquella discrepancia de opiniones, con respecto al principio de legalidad y a las libertades individuales. Y ello as por cuanto ...el buen ciudadano' no podr ante semejante coyuntura adecuar ya sus acciones al imperio de la ley, pues en todo caso correra el riesgo de ser sometido a la sancin legal. En este supuesto, la extensin del gravamen constitucional abarcara a todos los componentes sociales sin exclusin de ninguna naturaleza, quedando claramente desvirtuado el precepto del artculo 19 de la Ley Suprema, en cuanto establece que Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe'... (conf. causa Galvn, ya citada). Es del caso recordar que Joaqun V. Gonzlez, refirindose a las disposiciones del mentado artculo 19, seal que Pocas constituciones han comprendido con tanto acierto la libertad personal como la
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nuestra, cuyo artculo 19 contiene todos los aspectos del principio (conf. Manual de la Constitucin Argentina, Ed. Estrada, edicin de 1983, pag. 116), concepto que, como se ha visto, peligra ante la posibilidad de que no sea ya un nico e inequvoco cuerpo normativo el que limite la libertad de los individuos, sino tantos como jueces impongan su arbitrio en la interpretacin de las normas. Y es que el principio de legalidad importa la concurrencia simultnea de tres condiciones necesarias: la existencia de una ley previa, que dicha ley sea escrita, y que de la misma se derive un mandato de certeza, que no es otra cosa que la clara determinacin de cul es la conducta proscripta por la ley. Al respecto, til resulta sealar, siguiendo a Toms Jofr, que ...(C)ausa mayor mal a un pas el pronunciamiento de brillantes fallos contradictorios en que los legistas agotan la dialctica, que una mala jurisprudencia que perdura, porque a lo menos sta tiene la ventaja de dar estabilidad a las transacciones y a los negocios humanos (conf. cita efectuada por Fernando de la Ra en El Recurso de Casacin, Zavala Editor, Buenos Aires, 1968, pag. 522, nota de pie N/ 9). Entiende Fernando de la Ra que ...La Constitucin Nacional establece el principio de igualdad ante la ley de todos los habitantes de la Nacin (art. 16). Supone, como lo ha declarado la Corte Suprema nacional, el trato igual de los iguales en igualdad de circunstancias'. El recuso de casacin encuentra en aquel precepto su fuente constitucional. La uniformidad de la jurisprudencia en la Justicia nacional o dentro de un Estado provincial, asegura un tratamiento similar frente a la ley penal por parte de los jueces, favoreciendo as la vigencia del principio de igualdad ante la ley... (conf. La casacin penal, Ed. Depalma, Buenos Aires1994, pag. 20). Por nuestra parte, a ms de lo sostenido por el autor citado, aadimos que es justamente a travs de la facultad del dictado de fallos plenarios que se materializa la unidad
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jurisprudencial en aquellos casos particularmente controvertidos. II.) En segundo trmino, conceptuamos que la existencia de mltiples y contradictorios criterios sobre la interpretacin de las normas jurdicas afecta -como se desprende de lo anterior- palmariamente el principio de igualdad ante la ley. Al respecto, cabe recordar cuanto llevamos dicho en la causa N/ 59 de esta Sala, caratulada Marrero, Miguel Angel s/ rec. de inconstitucionalidad (Reg. n/ 93 del 14/3/94) donde sealamos los alcances del principio consagrado en el artculo 16 de la Carta Magna, expresando que ...a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se encuentran en iguales situaciones; b) la igualdad implica el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; c) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse, evitando distinciones arbitrarias u hostiles; d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear categoras, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, a condicin de que el criterio empleado para discriminar sea razonable; e) las nicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, que son las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles o las que deparan indebidos favores o privilegios ... . En ese sentido, la Corte Suprema tiene dicho que la garanta en cuestin consiste en aplicar la ley a cada caso concreto segn sus diferentes circunstancias, de manera que no se trata de una igualdad absoluta sino de igualdad para todos los casos idnticos o en igualdad de circunstancias (C.S.J.N. Fallos : 16:118; 123:106; 180:149). Y que es lcito y no contrara a la garanta de igualdad ante la ley que el legislador establezca distinciones o diferencias de tratamientos entre distintos supuestos punibles; siempre y cuando estas diferencias no sean arbitrarias o tengan como finalidad una injusta persecucin o indebido privilegio. El distinto tratamiento debe
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fundarse en una objetiva razn de discriminacin (C.S.J.N. Fallos : 301:381,1094; 304:390). III. a.) Las consideraciones expuestas nos llevan a reiterar nuestro criterio en cuanto que an en el hipottico supuesto que pudiera afirmarse que la obligatoriedad de los fallos plenarios atentara contra la independencia de los jueces, lo cierto es que tal argumento aparecera endeble e insuficiente para descalificar la disposicin legal, a poco que se repare en los superiores intereses que tiende a preservar; y que la interpretacin que en contrario se pretende introducir, tiene como efecto vulnerar los derechos que se dice proteger, pues si bien se proclama que el carcter de obligatorio de los fallos plenarios lesiona el principio de legalidad, al carecer ellos de la necesaria publicidad que caracteriza a toda norma de derecho para ser imperativa, lo cierto es que tal interpretacin no constituye sino una aplicacin de las garantas constitucionales en contra de los ciudadanos, pues -como hemos visto anteriormente- menor proteccin encuentran stos cuando la inteligencia efectuada de una norma es gravemente incierta y aleatoria (situacin que se verificaba en lo atinente al instituto de la suspensin del proceso a prueba antes del dictado del Fallo Plenario N/ 5); as como generadora de la inseguridad y desigualdad a la que se ven sometidas las personas como consecuencia de la improcedente insistencia de ciertos Tribunales en conceder el instituto reglado por el artculo 76 bis del Cdigo Penal, an en aquellos casos en que la situacin del imputado escapa a las previsiones legales, conforme la interpretacin plenaria recada in re Kosuta. Y todo ello, por defender tan desproporcionada concepcin de independencia judicial, que pretende desenvolverse en desmedro y sacrificio de ms altos y superiores valores as concebidos en el propio ordenamiento legal y constitucional. De la Ra esclarece la cuestin cuando seala que ...siempre que se interpreta la ley, se desentraa el mandato del legislador, se explica la
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inteligencia de la norma jurdica, pero sin extender su alcance ni adicionar un nuevo imperativo. El plenario no regula situaciones jurdicas, sino el modo de aplicar la ley en la sentencia; no tiene eficacia sustancial sino procesal, y por eso debe aplicarse a los procesos pendientes aunque se refieran a situaciones anteriores; no constituye derecho que deba a su vez ser interpretado y aplicado, sino la interpretacin y modo de aplicacin de una norma; los jueces no deben cumplirle porque sea la norma jurdica sino porque su establecimiento configura una regulacin del ejercicio del poder jurisdiccional... (cfr. De la Ra, Fernando, ob. cit. pg. 309). Como dice Julio Gottheil (en La obligatoriedad de los fallos plenarios. Su constitucionalidad L.L. T.96, pg. 874 y sgtes.) ...los jueces al interpretar la ley, cumplen con su obligacin de aplicarla, y de ninguna manera pretenden reemplazar al legislador en su funcin. Es dentro de ese marco legal que se mueve tambin la jurisprudencia plenaria. El hecho de que deba ser aplicada por los jueces del fuero no le hace cambiar su naturaleza de fuente de derecho subordinada a la ley, por ser vlida solamente dentro de su marco normativo. Al unificar jurisprudencia, los jueces de una cmara de apelaciones no suplantan al Congreso; slo se ponen de acuerdo para que la pluralidad de rganos jurisdiccionales con idntica competencia no resulte en un escandaloso desorden. La jurisprudencia de la cmara en pleno es solamente un modo de ordenar una de las fuentes del derecho, por lo que nada nuevo significa en lo relativo a la divisin de poderes.... De hecho se trata de defender decisiones concordantes que contribuyan a consolidar los valores de paz y de seguridad. ...La independencia de criterio de los jueces, que debe ceder ante el derecho legislativo, -dice Gottheil-, bien puede ceder tambin ante la necesidad de dar a los litigantes una interpretacin cierta y previsible de la ley. En un Estado republicano, democrtico y de derecho valen ms la seguridad de los individuos, la paz del grupo y la solidaridad entre sus miembros, que la interpretacin individualista
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del derecho. Especialmente cuando los magistrados pierden muy poco de su libertad a cambio de tantos beneficios para el grupo.... III. b.) Sabemos que la cuestin de la "independencia interna" de los jueces dentro del Poder Judicial, es considerada como el "problema central" (ver Bruzzone, Gustavo, "Ecos del plenario 'Kosuta'..", en el "Suplemento de Jurisprudencia Penal" de La Ley del 28 de abril de 2000), como un "valor clave" en el desarrollo de los estados modernos, habida cuenta que "...de modo constante, la formulacin del principio de divisin 'externa' de poderes ha llevado implcita una correlativa independencia 'interna' , esto es, de cada uno de los jueces que integran el Poder Judicial de la Nacin en punto a su actuacin jurisdiccional, y que a esta independencia siempre se le ha asignado en los regmenes liberales, un doble valor: de carcter institucional y de garanta individual para los habitantes de la nacin..." (ver punto VI del voto del doctor Magarios en la sentencia de fecha 24/02/2000 del Tribunal Oral en lo Criminal N/ 23 de la Capital Federal en la causa de 2000). Apreciamos que sta es la objecin ms sera y relevante que se puede oponer a la obligatoriedad de los fallos plenarios, pues es claro que an cuando los jueces al aplicar la doctrina plenaria pueden dejar a salvo su opinin divergente, ello no es suficiente resguardo de su "independencia interna" que se ve evidentemente afectada; pero sin embargo, no compartimos la consecuencia que se pretende extraer de este argumento, esto es que no puede ser vinculante una sentencia plenaria. Y ello as porque, a nuestro juicio, no se han planteado y analizado correctamente los trminos de la cuestin. En efecto, de una detenida ponderacin de esta problemtica, consideramos que en definitiva nos encontramos ante un verdadero "conflicto "Menghunu, Ariel A",
publicada en el"Suplemento de Jurisprudencia Penal" de La Ley del 28 de abril
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de intereses" o "colisin de derechos" (un estado o situacin de necesidad "impropia", porque el sujeto, el juez, no posee alternativas de accin, acta totalmente determinado), entre dos principios o valores constitucionales: "independencia interna y seguridad jurdica". Y como todo estado de necesidad, debe ser resuelto en favor de aquel valor de mayor rango, el ms "importante"o "preeminente" (cfr. Bald Lavilla, Francesc "Estado de Necesidad y Legtima Defensa", JMB, Barcelona, 1994, pgs. 18 y 221). Vista la cuestin desde esta perspectiva, slo se puede concluir que en esta "contienda", la independencia interna de los jueces lleva las de perder. As es, pues si bien la "independencia interna" tiene un valor institucional (genrico) y es una garanta para los habitantes de la nacin; el valor "certeza", "seguridad jurdica" que brinda la "nomofilaquia" (unificacin de la jurisprudencia o uniformidad en la interpretacin de las leyes), asegura la taxatividad de la ley, lo cual implica la concrecin ms acabada del principio de legalidad (expresado en las tres clsicasbrocardas nulla poena sine crimini, nullum crimen sine lege y nulla poena et nullum crimen sine iudicio. ), y adems es una garanta de libertad para los ciudadanos contra la arbitrariedad de los tribunales (confr. sobre el part. a Luigi Ferrajoli en "Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia" , en NDP 1996 B, pgs. 445/455). El hecho que la interpretacin de la ley adoptada en el fallo plenario "Kosuta" no sea la que ms "agrad", o la que "esperaban" los tribunales orales especialmente (en la Resolucin 24/2000 de la Procuracin General de la Nacin se puso claramente de manifiesto que la interpretacin adoptada por la Cmara de Casacin respecto al instituto consagrado por el artculo 76 bis del Cdigo Penal, implicaba un gran aumento de trabajo para los tribunales orales), no deslegitima ni quita valor alguno al instituto de la "unificacin de la
interpretacin de la ley", toda vez que ste responde a una tradicin jurdica (vigente en la Argentina desde hace casi 100 aos; cfr. ampliamente De la Ra,
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Fernando en El recurso de casacin en el Derecho positivo argentino, ed. Zavala, Buenos Aires, 1968, pgs. 517/528) que busca proteger y asegurar valores supremos -afianzar la justicia y la paz interior- tanto de la sociedad como del Estado mismo (resulta oportuno recordar las palabras de Juan Mara Gutirrez en su "Catecismo de la Constitucin de la Repblica Argentina" 1856-, quien nos leg estas mximas:"El sabio por excelencia que escribi las leyes espaolas ms afamadas, dice: 'Que la justicia es una virtud que encierra todas las dems', y aade, 'que es la fuente de donde emanan todos los derechos, dando y repartiendo a cada uno lo suyo con igualdad'". "Una nacin no puede decirse que est en paz mientras los nimos de sus habitantes no estn seguros del porvenir y no tengan confianza en sus gobernantes"."Es importante el Poder Judicial para la felicidad pblica? Cuando este poder est bien establecido entre nosotros, tendr la sociedad argentina una de las ms eficaces garantas de paz y de orden, porque de nada valen todas las libertades polticas, ni el goce de los derechos ms caros al republicano, si la propiedad y las personas no estn protegidas, por medio de una buena administracin de justicia" ). Tambin podemos agregar con relacin a este pretenso enfrentamiento entre dos garantas constitucionales (dirigidas ambas, a no confundirse, al ciudadano y no a la persona del juez), que ...(l)a realizacin del derecho penal material, ..., slo puede ocurrir en un procedimiento reglado, vale decir en el proceso penal. En muchos casos sera posible, seguramente, sin dao para la verdad y para la justicia, que esa realizacin ocurriera sin ningn procedimiento, ... Pero se debe pensar que aqu, en la administracin de justicia penal pblica, el poder estatal se coloca frente a los individuos en forma drstica y peligrosa. Todo manejo del poder envuelve la posibilidad de abusos. Hecha abstraccin de las empresas guerreras de los detentadores del poder,
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nada ha causado a la humanidad tantos sufrimientos, tormentos y lgrimas, como el poder del Estado que se realiza en la actividad penal pblica. Es por esto que la gran idea del Estado de Derecho, que se desconfa a s mismo y que por eso reprime y compromete su poder ... Es el pensamiento de la seguridad jurdica, lo que, por respeto a la dignidad humana y a la libertad individual, obliga al Estado a fijar la manifestacin de su poder penal, no slo en presupuestos jurdico penales materiales (nullum crimen nulla poena sine lege), sino tambin, a asegurar su actuacin en el caso particular por medio de formalidades y de reglas beneficiosas para el ordenamiento jurdico... (cfr. Eberhard Schmidt, Los fundamentos tericos y constitucionales del Derecho Procesal Penal, Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1957, pg. 24). Justamente la imposicin a la Cmara Nacional de Casacin Penal del deber de dictar fallos plenarios que resultan -por disposicin expresa del legislador- obligatorios para los miembros del cuerpo y para los tribunales jurisdiccionales inferiores a ella, representa una limitacin al poder estatal de castigar por medio de sus jueces (que se manifiesta a travs de las sentencias que, dictadas independientemente, pueden fijar interpretaciones contrapuestas ante idnticos supuestos de hecho); pues de esta manera, teniendo en cuenta los principios superiores de igualdad ante la ley, legalidad y seguridad jurdica, se asegura una actuacin pareja y previsible de la ley, que coadyuva a la realizacin ms plena del Estado de Derecho. CUARTO: Obligatoriedad de los fallos plenarios y de los precedentes del Alto Tribunal I.) Ya expresamos al comienzo de este voto, que en nuestro pas se ha reconocido siempre la importancia de salvaguardar la igualdad en la aplicacin judicial de la ley, y la conveniencia de evitar disparidades en la resolucin judicial de casos idnticos; ello as en atencin a ...una definida y
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particular finalidad poltica, que encuentra en el objetivo de unificar la jurisprudencia su ms expresivo fundamento... (cfr. De La Ra, ob. cit. pg. 20). As, por ejemplo, observamos que al discutir (en la sesin del Congreso Constituyente del 30/04/1853) la norma que luego se convertira en el artculo 97 (Atribuciones del Poder Judicial) de la Constitucin de la Confederacin Argentina de 1853 (que con mnimas reformas sigue vigente en la actualidad -ver artculo 116 texto conf. reforma de 1994-), el seor Diputado por San Luis, Juan Llerena, refirindose a la competencia de la Corte Suprema, expres que ...en la mayor parte de los pases haba una autoridad que decida en ltima instancia en asuntos litigiosos. Que en las Provincias la ausencia de un Tribunal superior fomentaba la chicana y produca un malestar profundo Que ninguna Federacin de Amrica ni de Europa se haba abstenido de crear tales Tribunales, y con menos razn deba dejar de establecerlos la nuestra donde la necesidad y la justicia lo exigan imperiosamente para hacer reales las garantas concedidas al ciudadano en el Proyecto de Constitucin... (cfr. Asambleas Constituyentes Argentinas. Fuentes seleccionadas, coordinadas y anotadas en cumplimiento de la ley 11.857 por Emilio Ravignani, Director del Instituto de Investigaciones Histricas de la Facultad de Filosofa y Letras de la Universidad de Buenos Aires; Tomo IV -1827 / 1862-, editado por Talleres SA Casa Jacobo Peuser Ltda., Buenos Aires, 1937, pg. 535). Ahora bien, es cierto que hasta la sancin de la Ley 7055 (que luego relevaremos), ...eran escasas las posibilidades de que la jurisprudencia se diversificara quebrndose la unidad interpretativa: exista una sola Cmara de apelaciones en lo civil y otra en lo criminal, correccional y comercial (Ley 1893, art. 78) ... El proyecto que se convertira despus en Ley 7055 fue considerado en la Cmara de Diputados en la sesin del 6 de julio de 1910, pero no contena
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previsiones acerca de la unificacin de la jurisprudencia. ... (E)n el debate respectivo el doctor Saavedra Lamas ensalzaba las ventajas de la unificacin y llamaba la atencin sobre los inconvenientes que aparejara el sistema de Cmaras previsto en el Proyecto; ... el Diputado Montes de Oca sostuvo en la sesin del 22 de julio: Ahora se nos pretende crear dos Cmaras en lo civil, una de lo comercial y otra de lo criminal y correccional. En estas condiciones, aseguro que las dos Cmaras de lo civil van a chocar, que la jurisprudencia en lo civil se va a partir en dos mitades y que el prestigio de la justicia nacional, al cual responde este proyecto, va a esparcirse en el aire hecho pedazos, y agregaba ms adelante: Vamos a consentir que, en cuanto a la jurisprudencia, esta unificacin desaparezca, y que en el mismo territorio de la capital quien entabla una accin reivindicatoria ante una Cmara obtenga el triunfo y pueda ser derrotado si entablase otra accin reivindicatoria anloga ante la segunda Cmara?. Era clara en el nimo de los legisladores la preocupacin por evitar interpretaciones jurdicas contradictorias, y fue por eso que se agreg al Proyecto original el artculo 6/ que contempla, precisamente, esa finalidad (...) La Ley 7055 no dispona expresamente la obligatoriedad de la interpretacin establecida por la va del art. 6/, pero no obstante algunas discrepancias, la jurisprudencia consagr esa obligatoriedad y la acept la doctrina... (cfr. De La Ra, ob. cit. pgs. 521/522. Los resaltados son nuestros). Como se aprecia, la idea de la necesidad de garantizar la unidad de interpretacin de la ley tiene profunda raigambre constitucional, legal y jurisprudencial en la tradicin jurdica argentina; con lo cual se evidencia -a nuestro parecer- una incongruencia bsica en el planteo de aquellos que postulan la inconstitucionalidad de la obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria, toda vez que si el propio constituyente de 1853 destac la conveniencia de procurar la uniformidad en la aplicacin de la ley en toda la nacin, no se entiende cmo se puede sostener que la o las leyes sancionadas en cumplimiento de tal objetivo
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puedan ser, precisamente, contrarias a los contenidos de la Carta Magna. Veamos nuestra revisin histrica, para lo cual conviene repasar ordenadamente las normas que, con el objetivo de alcanzar la finalidad ya expresada (unidad interpretativa), fueron dictndose con el correr de los aos: 1/) Artculo 6/ de la Ley 7055 (sancionada el 16/08/1910, ADLA 1889-1919): prevea la reunin plenaria de las cmaras 1a. y 2a. en lo civil cuando resulte ...conveniente fijar la interpretacin de la ley o de la doctrina aplicable...; 2/) Artculo 23 de la Ley 11.924 (sancionada el 29/09/1934, ADLA1920-1940), segn el cual ...La Cmara de Paz [de la Capital Federal] se reunir en pleno: ... b). Para unificar la jurisprudencia cuando cualquiera de sus Salas entendiera que es conveniente fijar la interpretacin de la ley o de la doctrina aplicable. La doctrina aceptada por la mayora de la Cmara plena deber ser aplicada en las resoluciones que en lo sucesivo se dicten... ; 3/) Artculo 5/ de la Ley 12.327 (sancionada el 22/10/1936, ADLA 1920-1940), que entre otras cosas determinaba la cantidad de salas [4] y miembros [10] que integraran la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, estableca que ...Cuando pueda producirse resolucin contraria a la adoptada en cada uno o ms casos anteriores, el presidente de la cmara integrar el tribunal para establecer la ley, doctrina o interpretacin legal aplicable. Las resoluciones del tribunal o de las salas respectivas se ajustarn a la jurisprudencia as sentada... ; 4/) Artculo 5/ de la Ley 12.330 (sancionada el 15/12/1936, ADLA 1920-1940), que al establecer la cantidad de miembros que integraran las cmaras de apelaciones en lo civil y en lo comercial, prescriba la convocacin a tribunal plenario cuando se estimara conveniente ...fijar la interpretacin de la ley o doctrina legal aplicable... ;
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5/) Artculo17 del Decreto N / 32.347 (del 30/11/1944 -ADLA T/ V, p. 4-) de creacin de la los Tribunales del Trabajo, ratificado por Ley 12.948 (sancionada el 05/02/1947, ADLA T/ VII, p.203): ...La Cmara se reunir en pleno para unificar la jurisprudencia cuando cualquiera de sus salas entendiera que es conveniente fijar la interpretacin de la ley o de la doctrina aplicable...; 6/) Artculo 28 de la Ley 13.998 de Organizacin de la Justicia Nacional (sancionada el 28/09/1950, ADLA T/ X-A, p. 221): ...Las Cmaras nacionales de apelaciones se reunirn en tribunal pleno:..., b). Para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar sentencia contradictorias, cuando no exista interpretacin de la Corte Suprema. La doctrina legal o interpretacin de la ley aceptada en una sentencia plenaria es de aplicacin obligatoria para la misma cmara y para los jueces de primera instancia, ..., sin perjuicio de que los jueces ..., dejen a salvo su opinin personal... ; 7/) Artculo 113 -dictado en consecuencia de la mencionada Ley 13.998- del Reglamento para la Justicia Nacional dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (sancionado el 17/12/1952): Antes de dictar sentencia en las causas sometidas a su pronunciamiento, cada Sala deber informarse de la jurisprudencia de las dems del tribunal de que forma parte sobre el punto a resolver. En el caso de que no haya coincidencia de criterio, la Sala se abstendr de dictar sentencia y se reunir el tribunal en pleno para fijar jurisprudencia ; 8/) Artculos 27 y 28 del Decreto Ley 1285 (del 04/02/1958, ADLA T/ XVIII A, p. 587), ratificado por Ley 14.467 (sancionada el 05/09/1958, ADLA T/ XVIII A, p. 94), cuya redaccin es sustancialmente anloga a la de los artculos 10 y 11 de la ley 24.050 que rige para lo penal; y 9/) Artculos 288 a 303 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (texto conforme Ley 25.488), que regulan el recurso de inaplicabilidad de ley y el dictado de fallos plenarios en esas materias, estableciendo la ltima de dichas normas que La interpretacin de la ley establecida en una sentencia
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plenaria ser obligatoria para la misma cmara y para los jueces de primera instancia ..., sin perjuicio de que los jueces dejen a salvo su opinin personal.... Por lo dems cabe sealar, que la clara, constante y tradicional intencionalidad del legislador, referente a procurar, siempre, la uniformidad de criterios en la interpretacin y aplicacin de la ley, obviamente en salvaguarda de los eminentes principios que analizramos ut supra (considerando tercero), tambin se refleja en lo dispuesto expresamente en el artculo 4 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. II.) Reseado lo anterior, es del caso memorar que la validez constitucional de los fallos plenarios ha sido objeto de cuestionamiento por parte de cierta doctrina y jurisprudencia, no obstante lo cual tales posturas no han sido nunca receptadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, tribunal al que como bien es sabido se le ha confiado la responsabilidad de ser el mximo interprete de las clusulas constitucionales. En tal sentido, lleva dicho inveteradamente el Alto Tribunal, que la interpretacin judicial es lo que hoy la moderna dogmtica denomina "el desarrollo continuador del derecho" (cfr. Bald Lavilla, Francesc
Observaciones metodolgicas sobre la construccin de la Teora del Delito, publicadas en Poltica criminal y nuevo derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin de editorial Bosch, Barcelona, 1997, pgs. 357/385), al expresar (q)ue es doctrina de esta Corte que si la interpretacin jurisprudencial tiene un valor anlogo al de la ley, es precisamente porque integra con ella una realidad jurdica; es, no una nueva norma, sino la norma interpretada cumpliendo su funcin rectora en el caso concreto que la sentencia decide. Las sentencias con las cuales la jurisprudencia se constituye estn con respecto a la ley en relacin de dependencia de lo fundado con su fundamento, puesto que
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la sentencia es la actuacin concreta de la ley. En las condiciones descriptas, la interpretacin judicial de un tribunal oral o de un juez de primera instancia, no difiere en absoluto de aquella que realiza la Cmara de Casacin. Todos "desarrollan" el derecho, crean el "derecho judicial"; lo cual no implica en absoluto que estn ejerciendo funciones propiamente legislativas (a nadie se le ocurrira semejante cosa). Aplicar el derecho, interpretndolo y concretndolo, es la tarea propia y exclusiva de los magistrados que integran el Poder Judicial de la Nacin. Es obligacin de los jueces -dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin- en cuanto rganos que son de aplicacin del derecho, la de expedir sus decisiones derivndolas del ordenamiento jurdico vigente. Sus fallos han de ser fundados en las normas constitucionales y legales vigentes o en los principios que las integran, no en la libre determinacin judicial (cfr. voto del doctor Aristbulo D. Aroz de Lamadrid en el caso "Sindicato obrero del vestido c/ Comisin Provisoria del Gremio". Fallos 245:435 de 1959). Y precisamente en ese orden de ideas es que se ha sealado que las reuniones plenarias se justifican cuando el caso a decidir requiera la interpretacin de la ley aplicable, o cuando es necesario evitar el dictado de sentencias contradictorias (conf. Fallos: 200:485 y 249:22 entre otros). As, por ejemplo, al efectuar el control de constitucionalidad del artculo 27 del decretoley 1285 del 04/02/1958, la Corte se pronunci en favor de la obligatoriedad que acordaba esa norma a los fallos plenarios de las cmaras de apelaciones (Fallos 315:1771). Si bien el citado decreto hoy se encuentra derogado, los trminos de sus artculos 27 y 28 han sido transpolados casi literalmente a los artculos 10 y 11 de la ley 24.050, por lo que -entendemos- la doctrina citada mantiene su vigencia sobre el particular. Ello sin perjuicio de que -como tambin lo ha expresado el Superior Tribunal- las partes a travs de las vas procesales pertinentes, aportando nuevos argumentos, pueden cuestionar el acierto de la
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interpretacin efectuada. En efecto, nada empece a que la inteligencia de un fallo plenario sea recurrida ante la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Tribunal que, obviamente, se encuentra investido de las ms amplias facultades -ya sea para corregir o bien convalidar el criterio jurisprudencial adoptado por esta Casacin- en aras de asegurar la vigencia de las garantas constitucionales y, consecuentemente, la recta interpretacin del derecho vigente (conf. obiter dicta en Fallos: 315:1863). Como se observa, el mandato contenido en el inciso c del artculo 10 de la Ley 24.050, no afecta ni distorsiona en modo alguno el derecho al recurso instituido a favor de toda persona inculpada de delito (cfr. artculo 8, apartado 2, inciso h Convencin Americana sobre Derechos Humanos), toda vez que la obligatoriedad impuesta por la norma, de observar la jurisprudencia plenaria, no obsta -sino que incluso prev expresamente- que el juez, si as entiende que corresponde, deje expresa constancia de su criterio divergente (pudiendo ser as verdadero mentor de los cambios jurisprudenciales). Y enriqueciendo de esta forma su pronunciamiento, facilita la tarea recursiva por ante el tribunal superior, habida cuenta que, como es ampliamente conocido, la doctrina jurisprudencial plenaria puede ser recurrida por las partes (los votos de este acuerdo son prueba ms que suficiente de ello), y tambin puede ser corregida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (as lo hizo el Alto Tribunal en las causas OSN c/ Adrover de Deminicia, Francisca, sentencia del 08/09/1987, T. 310, p. 1769 ; y Mac Kay Zernik, Sergio Luis Carlos s/ jubilacin, sentencia del 03/11/1988, T. 311, p. 2242). Advirtase que la norma comentada, no altera el rgimen de los recursos previstos en el Libro IV del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, ni aquel consagrado en la Ley 48. Es por ello, que la obligatoriedad que la Ley 24.050 (que es parte
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del ordenamiento jurdico vigente) confiere a la interpretacin plenaria realizada por la Cmara Nacional de Casacin Penal (slo para los rganos
jurisdiccionales inferiores a aquella), nicamente implica que reviste a esta jurisprudencia, frente a las dems, de una virtualidad mayor (y ello con miras a lograr altos valores constitucionales -seguridad jurdica, igualdad ante la ley-), por lo que en modo alguno puede sostenerse que exista una indebida delegacin de funciones. El legislador decidi, por motivaciones polticas que estn exentas del control judicial, que la jurisprudencia plenaria dictada por la Cmara Nacional de Casacin Penal tiene mayor "valor" que las de los tribunales inferiores, y para asegurarse que esta "decisin" suya tenga efectos concretos, le impuso a los rganos jurisdiccionales el deber de observar aquellos fallos. Es decir, que la obligatoriedad de los fallos plenarios no proviene de ellos mismos, ni de la autoridad cientfica del tribunal que los produce, sino de un imperativo directo establecido por la ley. Es un verdadero "mandato" del legislador, que por su naturaleza intrnseca (ley del congreso) no implica violacin a garanta constitucional alguna, ni mucho menos constituye, como ya hemos sealado, un atentado contra la independencia interna de los jueces del Poder Judicial de la Nacin. III.) Todo ello nos conduce a recordar -en cuanto a la necesidad de que los tribunales de todo el pas acaten la doctrina fijada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en precedentes anlogos a los casos que deben resolverque si bien lo decidido por sta slo genera la carga legal de su acatamiento en el mismo caso donde se pronunci, desde antao se ha considerado apropiado y razonable ampliar esta obligacin a los supuestos donde se ventilen situaciones equivalentes a aquellas sobre las cuales el Alto Tribunal se ha expresado. Ello as, toda vez que siendo este rgano la cabeza de uno de los poderes del Estado, est investida por la Constitucin Nacional como el mximo tribunal de justicia de la Repblica para interpretar sus normas y las leyes que se dicten en su consecuencia; por lo que sus decisiones y el resguardo de su integridad interesa
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fundamentalmente tanto a la vida de la Nacin, su orden pblico y la paz social cuanto a la estabilidad de sus instituciones y, muy especialmente, a la supremaca de la Constitucin en que aqullas se sustentan. "La Corte Suprema es el tribunal en ltimo resorte para todos los asuntos contenciosos en que se le ha dado jurisdiccin, como pertenecientes al Poder Judicial de la Nacin. Sus decisiones son finales. Ningn tribunal las puede revocar. Representa en la esfera de sus atribuciones, la soberana nacional, y es tan independiente en su ejercicio, como el Congreso en su potestad de legislar, y como el Poder Ejecutivo en el desempeo de sus funciones... Esta es la doctrina de la Constitucin, la doctrina de la ley, y la que est en la naturaleza de las cosas" (Fallos: 12:134 del 8/8/1872). El sealado deber de acatamiento de los fallos de la Corte (que para los casos anlogos no se encuentra dispuesto por ninguna ley), radica en la presuncin de verdad y justicia que revisten sus pronunciamientos. Esta doctrina fue consagrada en una sentencia de un juez federal que el Alto Tribunal aprob por sus fundamentos (y que posteriormente hizo suyos), en los siguientes trminos: "Las resoluciones de la Corte Suprema slo deciden el caso concreto sometido a su fallo y no obligan legalmente sino en l, en lo que consiste particularmente la diferencia entre la funcin legislativa y la judicial; y si bien hay un deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones como la misma Corte lo tiene decidido en casos anlogos, a los fallos de aquel Alto Tribunal, l se funda principalmente, en la presuncin de verdad y justicia que a sus doctrinas da la sabidura e integridad que caracteriza a los magistrados que la componen, y tiene por objeto evitar recursos intiles, sin que esto quite a los jueces la facultad de apreciar con su criterio propio esas resoluciones y apartarse de ellas cuando a su juicio no sean conforme a los preceptos claros del derecho, porque ningn tribunal es infalible y no faltan precedentes que
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aquellos han vuelto contra resoluciones anteriores en casos anlogos" (causa "Bernardo Pastorino, capitn de la barca Nuovo Principio' c. Ronillon, Marini y Ca. s/ pago de sobreestadas", sentencia del 23 de junio de 1883; Fallos: 16:364). A mediados del siglo pasado, reafirmando y ampliando la concepcin del deber moral de acatamiento con las nociones de "autoridad" e "institucin", la propia Corte estableci definitivamente la doctrina del "leal acatamiento" que ha aplicado ininterrumpidamente, diciendo: "Que tan incuestionable como la libertad del juicio de los jueces en ejercicio de su funcin propia es que la interpretacin de la Constitucin Nacional por parte de esta Corte Suprema tiene, por disposicin de aqulla y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia de toda la Repblica (art. 100, Constitucin Nacional, art. 14, ley 48). Que ello impone ya que no el puro y simple acatamiento de su jurisprudencia -susceptible siempre de ser controvertida como todo juicio humano en aquellas materias en que slo caben certezas morales- el reconocimiento de la superior autoridad de que est institucionalmente mencionndola investida. sin Que apartarse sus de esa jurisprudencia importa
pero
controvertir
fundamentos...
desconocimiento deliberado de dicha autoridad" (Fallos: 212:51 del 6/10/1948). Esta doctrina del leal acatamiento, admite -obviamentetambin (como expresamos con referencia a los plenarios), que los magistrados dejen a salvo su criterio divergente. As lo hicimos al votar en la causa N/ 737 de esta Sala III, caratulada Olivares Cusin, Oscar y otro s/ recurso de casacin e inconstitucionalidad (Reg. N/ 283/96 del 23/09/1996), oportunidad en la que expresamos libre y extensamente nuestros fundamentos y opiniones, para finalmente observar el criterio rector del Superior (doctrina de causas: T.209.XXII. Tarifeo, Francisco s/ encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad, resuelta el 28 de diciembre de 1989; G.91.XXVII "Garca, Jos Armando s/ p.s.a. estelionato y uso de documento falso en concurso ideal
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s/casacin", resuelta el 22 de diciembre de 1994; C.408.XXXI "Cattonar, Julio Pablo s/ abuso deshonesto", resuelta el 13 de junio de 1995; B.352.XXXI "Bensadn, Germn p/ av. infr. artculo 34 inciso d de la ley 20.974 y artculo 293 en funcin del artculo 292, 2da. parte del Cdigo Penal", resuelta el 10 de agosto de 1995; S.172.XXVIII "Saucedo, Elizabeth y Rocha Pereyra, Lauro Daniel s/ av. contrabando", resuelta el 12 de septiembre de 1995; y F.164.XXVIII. "Ferreyra, Julio s/ rec. de casacin", resuelta el 20 de octubre de 1995). Esa opinin nuestra (en el sentido que el pedido de absolucin formulado por el fiscal de juicio en su alegato no resulta vinculante para el tribunal), fue consagrada posteriormente por el Alto Tribunal -aunque temporariamente- en la causa Marcilese, Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado (registro M. 886. XXXVI, sentencia del 15 de agosto de 2002); lo cual demuestra a todas luces, que la Corte admite el apartamiento a sus precedentes, si se invocan nuevos o mejores motivos jurdicos, atendibles y slidos, que sustenten tal prescindencia para desligarse del criterio de ese tribunal. IV.) En atencin a lo precedente, recordemos tambin que la doctrina que emana de los fallos plenarios no es slo de aplicacin obligatoria para los Tribunales Orales, Cmaras de Apelaciones y para todo otro rgano jurisdiccional que dependa de esta Cmara Nacional de Casacin Penal, sino que incluso los propios Magistrados que la integran se encuentran comprendidos en los alcances del artculo 10 de la ley 24.050, an cuando su opinin expresada en el pronunciamiento plenario sea divergente a lo que en definitiva resuelva el cuerpo. No obstante ello, ninguno de los seores jueces de esta instancia, a pesar de conformar un Tribunal de grado superior, ha expresado -hasta hoy- jams su desacuerdo con la obligatoriedad de los fallos plenarios, ni ha sentido por ello
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vulnerada su independencia al momento de resolver una cuestin sometida a su jurisdiccin. Por lo dems, esta Cmara Nacional de Casacin Penal lejos ha estado a lo largo de su jurisprudencia de adoptar una actitud jurisdiccional que la llevara a prescindir de los precedentes emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a pesar que en numerosas ocasiones el criterio personal de sus Magistrados confrontara con la doctrina del Superior, pues an en tales circunstancias -dejando a salvo su opinin- ha prevalecido el deber de leal acatamiento en aras de evitar incurrir en actitudes que pudieran llegar a constituir una afectacin a la tranquilidad pblica, la paz social, la estabilidad de las instituciones y el orden constitucional (Conf. doctrina de Fallos C.S.J.N.: 212:160; 212:251 y 239:353). En ese contexto, asimismo, lamentamos advertir como cae en saco roto la ejemplaridad de ese magisterio, que cumplen en el ejercicio de sus facultades jurisdiccionales y en ocasin de tener que resolver las variadas cuestiones que se encuentran dentro de la esfera de sus funciones, quienes no obstante no adherir al criterio jurisprudencial fijado por un plenario y que rige el caso concreto -sin dejar de poner de manifiesto, prudente y respetuosamente, su opinin divergente con dicho pronunciamiento rector, y sin desconocerlo-, adecuan sus votos a la doctrina legalmente vinculante. Conceptuamos en definitiva, que el dictado de fallos plenarios constituye un mecanismo adecuado, necesario y legalmente instituido para asegurar la recta administracin de justicia. Su obligatoriedad no lesiona garanta constitucional alguna y no puede ser objeto de tacha de esa ndole por parte de los tribunales, habida cuenta que la cuestin ha sido objeto de tratamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, cuya doctrina debe ser lealmente acatada por los dems rganos jurisdiccionales que conforman el Poder Judicial de la Nacin. Siendo ello as, la aceptacin y adecuacin de los pronunciamientos
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judiciales a lo decidido en un fallo plenario deviene ineludible, por expreso mandato legal (artculo 10 de la Ley 24.050 o artculo 303 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, segn corresponda), sin que al respecto resulte acertado sostener que la va de la declaracin de inconstitucionalidad -sin aportar nuevos fundamentos como sustento de dicha posicin- pueda ser argumento suficiente para apartarse de lo resuelto. En efecto, debe sealarse que al dictar un fallo plenario, la Cmara -en este caso de Casacin Penal- deja claramente sentado cul es el alcance -el nico jurdicamente vlido, al menos de lege lata- de los institutos jurdicos cuya interpretacin se efecta. QUINTO: I.) Resulta indudable que -al menos en lo formal- la declaracin de inconstitucionalidad previa al apartamiento de la doctrina plenaria torna inaplicable al caso el mandato contenido en la ley 24.050, en cuanto obliga a los jueces a adecuar sus pronunciamientos a los plenarios emanados de esta Cmara, ms conceptuamos que ello no exime a los seores magistrados de prestar la debida atencin a los precedentes emanados de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que antes citramos, en los que se dejara claramente establecida la adecuacin constitucional de tales pronunciamientos. De all que -reiteramosque los jueces debern aportar nuevos argumentos, cuando pretendan desconocer los precedentes del Alto Tribunal y de esta Cmara Nacional de Casacin Penal, pues lo cierto y evidente es que los reparos habituales que al respecto reiteradamente se exhiben no ha gozado nunca de aceptacin por parte de la referida Corte Suprema en sus sucesivas integraciones -cuya doctrina, como ya se dijo tambin, debe ser lealmente acatada por los tribunales inferiores-, atendiendo asimismo a las graves repercusiones que se evidencian y que afectan al sistema de administracin de justicia y a la confianza que los ciudadanos
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depositan en ella, as como por el inequvoco entorpecimiento que se puede ocasionar al armnico funcionamiento republicano y democrtico de las instituciones creadas por el legislador de conformidad con las disposiciones de la Constitucin Nacional. II.) A modo de obiter, es prudente sealar que si bien es cierto que en las reglamentaciones judiciales europeas no se establecen, en trminos generales, sanciones para los tribunales que se aparten de la interpretacin dada por las Cortes de Casacin (conf. Maier, Julio Derecho Procesal Penal, t. I, 2/ Ed. Del Puerto, Buenos Aires), y un ejemplo de ello es el artculo 65 del Ordinamento Giudiziario -italiano- , que se limita a afirmar que La corte suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura lesatta osservanza e luniforme interpretazione della legge, lunit del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di competenza e di attribuzioni, ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge (a cuyo respecto se ha expresado que es una norma desprovista de sancin y que establece las funciones nomofilcticas en un dilogo entre la Corte de Casacin y los jueces de mrito que influencian la actividad de interpretacin de las leyes -cfr. Giovanni Giacobbe La Corte di Cassazione e levoluzione democratica dellordinamento: profili civilistici, pgs. 86/87, en La Corte di Cassazione nellordinamento democratico. Giuffr Editore, Milano 1996); no es menos cierto que en Espaa se castiga severamente a los magistrados que se apartan voluntariamente de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo. En efecto, en Espaa -pas de tradicin jurdica continental como nosotros- aunque carecen de disposiciones legales flexibilizadoras de dicho sistema que impongan el obligatorio respeto y observancia de los pronunciamientos de los rganos jurisdiccionales supremos (no cuenta en su ordenamiento legal con reglas como las muestras contenidas en los artculos 10 y 11 de la Ley 24.050 y 303 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin), y a que siempre histricamente all se ha puesto el acento en el
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sometimiento exclusivo de cada juez a la ley (La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por los Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes; inamovibles, responsables y sometidos nicamente al imperio de la ley dice el artculo 117 de la Constitucin Espaola sancionada el 27/12/1978), desde la sentencia del 11 de diciembre de 2001 del Tribunal Supremo recada en el caso Santiago Raposo, se ha establecido la frrea vinculacin a los precedentes de ese mismo tribunal, toda vez que segn la doctrina jurisprudencial categricamente establecida en dicho pronunciamiento: todo Juez o Magistrado que se apartara en alguna de sus resoluciones de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo aplicable a la cuestin sometida a su enjuiciamiento comete el delito de prevaricacin judicial dolosa, al reunir su conducta todos los elementos, tanto objetivos como subjetivos, de dicho tipo penal. Tal doctrina jurisprudencial, ha recibido el comentario crtico de calificados juristas, en especial, del Dr. Guillermo Benlloch Petit, catedrtico de la Universidad Internacional de Catalua (ver Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2a. poca, n/ 11, ao 2003, pgs. 305/338), quien en particular sindica al referido principio como ajeno a la tradicin jurdica continental y contrario a los ordenamientos constitucional y legal ordinario espaol; y sin dudas compartimos su opinin en cuanto a que no corresponde acudir al derecho penal -que debe regirse por los principios de intervencin mnima y ultima ratiopara garantizar la funcin unificadora de la jurisprudencia casacional, mxime cuando desde aqu advertimos la orfandad de una legislacin especfica que pudiera sustentar en Espaa la postulacin de ese criterio. Sin perjuicio de las objeciones descriptas, el Tribunal Supremo Espaol no se ha apartado de lo establecido en el mencionado caso Santiago Raposo; y en consecuencia, ha generado y sostiene pretoriamente la doctrina
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jurisprudencial bajo anlisis, coronando a su decisin ltima, como el supracanon, o criterio superior a los dems, para que se pueda determinar qu solucin debe prevalecer cuando, por la aplicacin de los distintos criterios exegticos al uso, se obtienen una pluralidad de soluciones interpretativas contradictorias entre s. En otras palabras, ha constituido as, a su valiosa opinin por reconocimiento a su indudable jerarqua institucional superior, en el metacriterio -hasta entonces ausente- que permitir resolver en lo sucesivo (sin necesidad de incurrir en el ejercicio abusivo de los recursos procesales previstos), cul es la solucin que corresponda preferir y aplicar cuando, por la aplicacin de los diferentes criterios que ofrece la hermenutica jurdica, se obtienen soluciones diversas. En definitiva, cuando sobre una determinada cuestin de derecho el Tribunal Supremo ha sustentado una doctrina estable, esa jurisprudencia consolidada debe actuar como criterio superior y dirimente en la sucesiva labor jurisdiccional; y ello as, en virtud de la establecida vinculacin absoluta y frrea al precedente jurisprudencial del tribunal casatorio. Vemos as, para concluir, como en el Reino de Espaa, se ha flexibilizado por va jurisprudencial el sistema jurdico continental all imperante, llegando al extremo de considerar incursos en el delito de prevaricato doloso a aquellos magistrados del poder judicial que sin motivo se aparten de la doctrina consolidada del Tribunal Supremo; privilegiando innegablemente los principios superiores de legalidad, igualdad y seguridad jurdica, e imponiendo un lmite -que el mencionado tribunal considera razonable- a la independencia interna de los jueces. III.) En nuestro pas, se han pronunciado en el mismo sentido que el tribunal espaol citado, entre otros, Enrique Aftalin, Fernando Garca Olano y Jos Vilanova, expresando que "...Admitido que la instauracin de los acuerdos plenarios importa, implcita o explcitamente, la obligatoriedad de los mismos queda en pie, empero, una cuestin: cul es la sancin que hace efectiva dicha obligatoriedad? Contra la opinin de los que sostienen que
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dichas leyes carecen de coercin, cabe sostener que lo que viola el juez es la ley que le impone ajustarse al fallo plenario y que, por lo tanto, su conducta, si rene los requisitos necesarios, podra constituir prevaricato (Cd. penal, artculos. 269 y 270), mal desempeo de sus funciones (causante del juzgamiento y destitucin), o, cuanto menos, inconducta pasible de una correccin disciplinaria..." (conf. "Introduccin al Derecho", editado por la Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975, pag. 403). SEXTO: Lo hasta aqu desarrollado, nos permite aseverar que ms all del ropaje de inconstitucionalidad que se le pretende asignar a la obligatoriedad de los fallos plenarios, ms parece que ello resulta tan slo -por la reiterada carga argumental que se expone- una forma dirigida a cuestionar el legtimo cumplimiento de esta facultad-obligacin otorgada por la ley y por la Constitucin Nacional a esta Cmara Nacional de Casacin Penal y a sus jueces; y as apartarse de la doctrina que surge de los pronunciamientos cuestionados, y hacer prevalecer caprichosamente la opinin que los seores magistrados de las instancias inferiores tienen sobre los institutos comprendidos en la jurisprudencia plenaria. No desconocemos que el propio artculo 14 de la ley 24.937, al regular el ejercicio de la potestad disciplinaria del Consejo de la Magistratura dispone que Queda asegurada la garanta de independencia de los jueces en materia de contenido de las sentencias, mas la cuestin trada a conocimiento claramente excede en su alcance y consecuencias la referida garanta -que antes que a los jueces, tiende a proteger a los judiciables y a la comunidad, verdaderos interesados en la recta administracin de justicia-, pues como se ha visto de lo que aqu se trata es del posible desconocimiento deliberado por parte de algunos magistrados del imperio de la ley, de la autoridad de la Corte Suprema de
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Justicia de la Nacin y la de esta Cmara Nacional de Casacin Penal. Y es del caso, entonces, tener presente que por amplias que sean las facultades judiciales en orden a la aplicacin e interpretacin del derecho, el principio de separacin de los poderes, fundamental en el sistema republicano de gobierno adoptado por la Constitucin Nacional, no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto expresamente por la ley respecto del caso, so color de su posible injusticia o desacierto (Fallos 249:425; 258:17; 263:460). En efecto, la potestad de interpretar los preceptos legales no puede llegar al extremo de hacer prevalecer la voluntad del juez por sobre la de la propia ley, como implcitamente parecieran pretender aquellos jueces o tribunales que puedan intentar -con remanido e inadecuado sustento, siempre desairado por el Alto Tribunal- la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 10 de la ley 24.050, por su verdadero propsito de desconocer el orden institucional preestablecido y las facultades legales y constitucionales de esta Cmara y de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Por otra parte, debemos asimismo aclarar, que no compartimos el criterio relativo a que las decisiones plenarias slo obligan a las Salas de este tribunal casatorio, y no as a los jueces y tribunales inferiores. Ello, obviamente, eviscera el mandato expreso de la ley sobre el particular, y en modo alguno explicara, en lo futuro, la alegada independencia interna de los seores jueces, en la eventual circunstancia de la aplicacin y adecuacin a la doctrina plenaria por parte de una sala de esta cmara que pudiera estar integrada -total o parcialmente- por magistrados con opinin divergente a la fijada en el plenario. Por lo dems, respetuosamente advertimos que comporta una autocontradiccin, sostener que los fallos plenarios slo son obligatorios para las salas y los seores jueces de esta casacin penal y, a la vez, postular criterios personales -muy interesantes y respetables, por cierto- pero que no se ajustan ni acatan la doctrina plenaria asumida por este tribunal. No comprendemos conciliables tales ideas; su confrontacin es tan evidente que no podemos consentirla con nuestro
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silencio, y nos releva de mayores comentarios. Finalmente queremos advertir otra inconsistencia argumental en la doctrina que postula la inconstitucionalidad del artculo 10 inciso c de la Ley 24.050 (que, adems, nada dice de los restantes apartados de dicha norma, o del artculo 11 de la ley que faculta a los ciudadanos, mediante el recurso de inaplicabilidad de ley, a procurar la reunin en pleno de esta Cmara para fijar doctrina), cuando al sostenerla dejan de advertir y, consecuentemente, no se pronuncian en relacin a que una sentencia plenaria seguir siendo vinculante tanto para los miembros de la Cmara que la dict como para los dems tribunales jurisdiccionales inferiores que de ella dependan, en virtud, asimismo, de lo establecido en el artculo 303 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que -como se sabe- es de aplicacin supletoria al proceso penal (cfr. Oderigo, Mario A. Derecho Procesal Penal, tomo I, ed. Ideas, Buenos Aires, 1952, pgs. 26/28). En mrito de todo lo expuesto, y rememorando el desarrollo precedentemente efectuado, en especial, el anlisis histrico, nuestro rgimen constitucional, la legislacin vigente, la jurisprudencia monocorde de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nacin sobre el particular, y la extensa y estable tradicin jurdica argentina sobre el tema en tratamiento, somos de la opinin que debemos exhortar a que se efecte una profunda reflexin sobre los extremos antes desarrollados, en aras a lograr los innegables beneficios ligados a la nomofilaquia (unificacin de la interpretacin de la ley) en orden al afianzamiento de la justicia, a consolidar la paz interior, y a una mejor concrecin de los principios constitucionales de legalidad e igualdad ante la ley, y para as coadyuvar a la debida seguridad jurdica; bases imprescindibles para la construccin de un sistema de justicia merecedor de la confianza y el respeto de los ciudadanos, y adecuado como necesario para asegurar la tranquilidad
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pblica, la estabilidad de las instituciones y el orden constitucional. Todo ello nos conduce a reiterar -por su clamoroso y evidente acierto-, lo que expresara Friedrich Drrenmatt y que citramos al inicio del presente pronunciamiento: Qu tiempos stos en los que hay que luchar por lo que es evidente!.
Por ello, en mrito al resultado habido en la votacin que antecede, el Tribunal RESUELVE: RECHAZAR el recurso de casacin deducido a fs. 209/215vta. por la Dra. Daniela Paula Grisetti, CON COSTAS, y en consecuencia devolver las actuaciones al Tribunal a quo para que contine con la sustanciacin de la causa de acuerdo a la doctrina aqu establecida (arts. 456 incs. 1 /, 470 y 471 a contrario sensu, 530 y concordantes del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).Regstrese, hgase saber y cmplase con la remisin ordenada.-
Fdo: Dres Eduardo Rafael Riggi, Angela Ester Ledesma, Guillermo Jos Tragant Ante mi: Mara de las Mercedes Lpez Alduncin, Secretaria.
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El seor juez Dr. Guillermo Jos Tragant dijo:

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del mismo gnero durante la condena.-

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compatible con la Constitucin Nacional, al no afectar el principio de legalidad,

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