IMPLICAES DECORRENTES DO ESTUDO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS SEGUNDO OS MAGISTRIOS DE HANS KELSEN, MIGUEL REALE E WILLIS SANTIAGO GUERRA

FILHO

Gustavo Henrique Velasco Boyadjian1

Resumo: O presente trabalho tem por escopo abordar perspectivas acerca dos direitos fundamentais, segundo os ensinamentos Hans Kelsen, Miguel Reale e Willis Santiago Guerra Filho. PalavrasChave: Direitos Fundamentais, Hans Kelsen, Miguel Reale e Willis Santiago Guerra Filho. Sumrio: 1. Consideraes iniciais 2. Hans Kelsen, a teoria pura do direito e os direitos fundamentais 3 Miguel Reale, a teoria tridimensional e os direitos fundamentais 4. Os direitos fundamentais e o magistrio de Willis Santiago Guerra Filho 5. Consideraes finais 6. Referncias.

1. Consideraes iniciais

Para que possamos discorrer acerca de quaisquer perspectivas dos direitos fundamentais, devemos inicialmente buscar compreender o significado e o alcance do instituto. Consistem os direitos fundamentais em uma categoria especial de obrigaes que encontram sua sntese na solidariedade entre os homens. So aqueles que salvaguardam a
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Mestre em Direito Empresarial pela Universidade de Franca, Especialista em Direito Civil pela Universidade Federal de Uberlndia, Professor da Universidade Federal de Uberlndia, da UNIPAC Campus Araguari e da UNIUBE Campus Uberlndia. Advogado.

dignidade humana no desenvolvimento das relaes sociais. Representam situaes reconhecidas juridicamente que possibilitam que consigamos ficar mais prximos de um direito ideal, justo e humano. Segundo Canotilho, so direitos de defesa dos cidados, os quais devem ser compreendidos sob dois enfoques:

1 Constituem, num plano jurdico-objectivo, em normas de competncia negativa para os poderes pblicos, proibindo

fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica individual; 2 Implicam, num plano jurdico-objectivo, poder de exercer

positivamente direitos fundamentais ( liberdade positiva) e de exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses lesivas por parte dos mesmos ( liberdade negativa)2 .

Os direitos fundamentais asseguram aos homens o respeito ao seu direito vida, liberdade, igualdade, dignidade, dentre outros, bem como ao pleno desenvolvimento da sua personalidade3. Garantem, ainda, a no ingerncia do Estado na esfera do indivduo e consagram a dignidade humana4, razo pela qual a sua proteo deve ser reconhecida positivamente pelos ordenamentos jurdicos nacionais e internacionais.

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CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Almedina, 1993. p. 541. Entende-se por personalidade a aptido genrica para adquirir direitos e contrair obrigaes. 4 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.3. ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 51.

O ramo do direito destacado para tratar os direitos fundamentais, a organizao e funcionamento estatais, bem como os direitos de garantia dos cidados o direito constitucional. Jorge Miranda Neto define referido ramo do direito como sendo:

a parcela da ordem jurdica que rege o prprio Estado enquanto comunidade e enquanto poder. o conjunto de normas (disposies e princpios) que recordam o contexto jurdico correspondente comunidade poltica como um todo e a situam os indivduos e os grupos uns em face dos outros e frente ao Estado-poder , e que, ao mesmo tempo, definem a titularidade do poder os modos de formao e manifestao da vontade poltica, os rgos de que esta carece e os atos em que se concretiza5

Pertinente tambm, ainda a ttulo introdutrio, ser feita a diferenciao entre direitos fundamentais, direitos humanos e os direitos da personalidade. Os direitos fundamentais, segundo o ensinamento de Sarlet6, correspondem aos direitos do ser humano, reconhecidos e positivados em esfera constitucional de determinado Estado. Os direitos humanos, por seu turno, guardam semelhana com os documentos de direito internacional, sem estar vinculados determinada ordem constitucional de um Estado. So vlidos universalmente e seu carter supranacional. Com relao aos direitos da personalidade, sua tutela jurdica encontra fundamento em dois nveis, um de natureza constitucional, relativo

MIRANDA, Jorge, 1990 apud MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. So Paulo. 3.ed. So Paulo: Atlas, 1998. p. 31. 6 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6 ed. Porto Alegre: Livraris do Advogado, 2006, p. 35 e 36.

aos princpios da sociedade, e o outro decorrente da legislao ordinria. So aqueles que asseguram s pessoas o poder de proteo das caractersticas mais relevantes de sua personalidade. Tratam-se de direitos subjetivos identificados com os valores essenciais da pessoa humana, abrangendo tanto aspectos de cunho moral, fsico e intelectual. Carlos Alberto Bittar assim os define:

so os direitos reconhecidos pessoa humana tomada em si mesma e em suas projees na sociedade, previstos no ordenamento jurdico exatamente para a defesa de valores inatos ao homem, como a vida, a higidez fsica, a intimidade, a honra, a intelectualidade e outros tantos.7

Uma caracterstica essencial dos direitos fundamentais a chamada universalidade, ou seja so aplicveis a todos, respeitado-se unicamente as caractersticas resultantes das normas jurdicas serem espao-temporais .

2. Hans Kelsen, a teoria pura do direito e os direitos fundamentais Em face da sociabilidade humana, torna-se necessrio que as condutas possam ser disciplinadas, a fim de que haja a prescrio dos comportamentos proibidos, de modo a dirimir os conflitos inerentes vida em grupo. Percebemos a existncia de duas modalidades distintas de normas, as jurdicas e as morais.

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6 ed. rev., atual. e compl. de acordo com o novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 1.

Ambas, alm de serem imperativas, possuem uma mesma base tica, visto que buscam disciplinar as condutas humanas, entretanto, s a jurdica autorizante, porque d ao lesado por sua violao o direito de exigir o seu cumprimento ou a reparao do mal proporcionado Podemos concluir que as normas jurdicas possuem o carter da bilateralidade, uma vez que impe um padro comportamental a uma pessoa, e autorizam o lesado a exigir o dever criado. As normas morais, por sua vez, so unilaterais, apenas prescrevem um comportamento, sem dar margem para que a pessoa lesada faa uso de qualquer meio legal para que se tenha seu cumprimento. Ainda sobre o assunto, ressaltamos que o direito, ou seja as normas jurdicas, possuem como caractersticas a coercibilidade e a heteronomia (so obrigatrias e quando de seu descumprimento do margem a aplicao de sano), ao passo que as normas morais so denominadas como sendo autnomas. Segundo a viso de Hans Kelsen, a validade de uma norma jurdica positivada completamente independente de sua aceitao pelo sistema de moral instalado, e a validade das normas jurdicas no corresponde ordem moral. Conclui que inexiste a obrigatoriedade do direito se enquadrar dentro dos ditames impostos pela moral. A cincia do direito no tem a funo de promover a legitimao do ordenamento jurdico pelas normas morais existentes, devendo unicamente conhec-lo, e descrev-lo de forma genrica, hipottica e abstrata. Kelsen preconiza que o direito deve ser estudado exclusivamente a partir das idias de normatividade e validade, e que seu campo de estudo no se confunde com o da tica, que seria a cincia dirigida ao conhecimento da moral. Da podermos concluir que, segundo o magistrio kelseniano, as normas jurdicas so estudadas pela Cincia do Direito ao passo que as normas morais so unicamente objeto de estudo da tica como cincia.

O estudo do ordenamento jurdico no pode ser centrado no que moral ou imoral, no que justo ou injusto, mas unicamente no que vlido ou no, sobre o lcito e o ilcito. Para Kelsen o direito um sistema normativo responsvel por regular a conduta humana; uma cincia de normas e proposies; um conjunto normativo de estrutura hierrquica no qual as normas superiores fundamentam a validade das inferiores, que se amoldam aos ditames e diretrizes traados pelas primeiras. A tica uma cincia autnoma do direito, encarregada de estudar e discutir as normas morais e no as normas jurdicas. Cumpre-nos enquadrar os direitos fundamentais no quadro de direito descrito por Kelsen. Na viso do jurista, os referidos direitos esto enquadrados dentro dos chamados direitos polticos, "que so a capacidade de influir na formao da vontade do Estado, o que quer dizer: de participar - direta ou indiretamente - na produo da ordem jurdica - em que a "vontade do Estado" - , se exprime(...)8. So apontados como direitos poltico-fundamentais, o direito igualdade perante as normas, a liberdade da propriedade, a liberdade da pessoa, a liberdade de opinio, a liberdade de conscincia incluindo a liberdade religiosa- e a liberdade de associao e reunio, bem como a liberdade de manifestao9, todos, sem exceo, constitucionalmente permitidos e, em alguns casos assegurados.

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KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 155. Tais garantias seriam dadas pelas constituies modernas.

3. Miguel Reale, a teoria tridimensional e os direitos fundamentais

Miguel Reale entende haver a existncia de duas ordens distintas de realidade. A primeira delas chamada de realidade natural, e a outra de realidade humana, cultural ou histrica10. Na realidade cultural, ou seja no mundo construdo, existe a participao intencional do homem, que implementa construes sobre o mundo dado. Tais modificaes recebem o nome de cultura. Para Reale, cultura seria:

o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constri sobre a natureza, quer para modific-la, quer para modificar-se a si mesmo. , desse modo, o conjunto dos utenslios e instrumentos, das obras e servios, assim como das atitudes espirituais e formas de comportamento que o homem veio formando e aperfeioando, atravs da histria, como cabedal ou patrimnio da espcie humana.".11

Toda e qualquer construo cultural, inclusive o direito, uma construo valorativa, que encontra no indivduo seu valor inicial, seu valor fonte. Reale defende a existncia de dois tipos distintos de normas ticas, as normas morais e as jurdicas. Ambas tm uma mesma base tica, qual seja o comportamento humano. Ocorre que somente as segundas so heternomas, bilaterais e, por isso, autorizantes. Os valores que condicionam o surgimento das normas so variveis, e intimamente ligados ao momento histrico, o que permite que concluamos que todo e qualquer direito,

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REALE, Miguel. Lies preliminares de direito. 22. ed. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 23. REALE, Miguel. Op.cit., p. 25.

inclusive os fundamentais, surgidos ou protegidos pelas normas esto suscetveis aos valores socialmente desenvolvidos. Para Reale as normas esto condicionadas a trs fatores bsicos que interagem entre si, formando a chamada dialtica da implicao. O primeiro fator ou elemento o normativo, que caracteriza o ordenamento jurdico que tem como funo traar normas de conduta de modo a disciplinar o comportamento social. O segundo fator a ser comentado o ftico. As normas jurdicas tm como funo disciplinar fatos sociais. O terceiro aspecto o axiolgico ou valorativo. As normas jurdicas que disciplinam os fatos sociais esto o condicionadas a valores desenvolvidos em dado momento histrico. As normas tm o condo de proteger valores sociais de modo a disciplinar os fatos. Trata-se do direito como valor de justia. O estudo e a conjugao destes elementos resultou no desenvolvimento da Teoria Tridimensional do Direito. Os direitos fundamentais, j definidos quando da introduo deste trabalho, bem como as normas jurdicas que os garantem, so resultado da conjugao dos elementos fato, valor e norma.

4 Os direitos fundamentais e o magistrio de Willis Santiago Guerra Filho

Willis Santiago Guerra Filho segue como referencia para teoria defendida em sua obra Processo Constitucional e os Direitos Fundamentais, o modelo tridimensional denominado modelo DREIER-ALEXI, onde se destacam as dimenses analtica, emprica e normativa, no estudo dogmtico do direito. Prope a adoo do referido modelo "como referencial bsico, sem

por isso deixar de introduzir modificaes que o torne compatvel com idias prprias em epistemologia jurdica (...)12 O modelo DREIER-ALEXI uma tentativa de conciliao entre o positivismo normativista, o positivismo sociolgico ou realismo, e o jusnaturalismo. Willis Santiago Guerra Filho adota a expresso dimenses de direitos fundamentais em substituio as chamadas geraes de direitos fundamentais, alegando que o que se passa com os ditos direitos fundamentais no uma mudana de gerao, mas simplesmente o fato de que assumem outra dimenso Defende o autor que a norma jurdica no a nica forma de expresso dos direitos fundamentais. Isto porque a Constituio Federal (topo da pirmide kelseniana) entre seus artigos 1 a 4 preconizou os princpios e fundamentos da Repblica Federativa do Brasil. Por princpios devemos compreender como sendo alicerces, bases de sustentao. So os pilares de sustentao de todo o ordenamento jurdico. Por tal razo no se pode aceitar quaisquer atos que venham a violar os princpios constitucionais. O artigo 5, 2 do referido diploma demonstra os fatos ora alegados13. Para Guerra Filho, no se trata de afirmar que existem direitos fundamentais que no estejam positivados, visto que os princpios j integram o ordenamento jurdico. O que ocorre, que inexistem normas especficas para todos os bens juridicamente protegidos por nossa Constituio. Questo muito interessante no trabalho de Willis Santiago Guerra Filho a forma como trabalha a diferenciao entre normas regras e normas princpios. As primeiras encarregam-se de descrever "estados-de-coisa" formado por um fato ou um certo nmero deles, enquanto os
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GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: Editora Celso Bastos, 1999, p. 34. 13 Diz o 2 do art. 5 da Constituio Federal: Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios nela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

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princpios mencionam diretamente valores protegidos, razo pela qual tm um grau mais elevado de generalidade e abstrao do que as regras. Para o autor, o estudo da Constituio deve vir acompanhado do conhecimento dos princpios constitucionais, bem como dos direitos fundamentais assegurados por nosso ordenamento, de modo que possamos compreender tais temas de forma sistemtica e interdisciplinar.

5. Consideraes finais

Os direitos fundamentais se materializaram em textos escritos com o movimento constitucionalista, que objetivava a limitao do poder do Estado, protegendo, dessa forma, o particular contra as formas de interferncia estatal. Os direitos fundamentais, muitas vezes em razo dos pensamentos estudados no presente trabalho, acabaram por gerar reflexos tanto de cunho tico quanto filosfico. Constata-se haver pontos de concordncia entre os pensamentos dos trs juristas, tal como a necessidade da positivao normativa para a caracterizao dos direitos fundamentais, bem como o papel da tica enquanto criadora de normas de conduta. Ademais, restou claro que o tema bastante complexo, visto estar diretamente ligado a busca de um direito ideal.

6. Referncias BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6 ed. rev., atual. e compl. de acordo com o novo Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003. DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva,1997.

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GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. So Paulo: Editora Celso Bastos, 1999. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito.. So Paulo: Martins Fontes, 1999. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 3.ed. So Paulo: Atlas, 1998. REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 21.ed. So Paulo: Saraiva, 1994. ______________. Filosofia do Direito. 17.ed. So Paulo: Saraiva, 1996. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.