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1. REGULACIN ............................................................................................................................................ 5 2. SISTEMATIZACIN .................................................................................................................................. 5 3. RGIMEN GENERAL O CAUSADO DE TERMINACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO....... 5 3.1. LAS CAUSALES DE TERMINACIN QUE DEPENDEN DE LA VOLUNTAD DEL EMPLEADOR O DE HECHOS QUE AFECTAN A LA EMPRESA. ................................................................................................................................ 6 3.1.1. el despido disciplinario .................................................................................................................... 6
3.1.1.1. Causas ........................................................................................................................................................ 7 1. Conductas indebidas de carcter grave, debidamente comprobadas. ............................................................ 7 a) Falta de probidad en el desempeo de sus funciones. ............................................................................... 7 b) Conductas de acoso sexual. ...................................................................................................................... 8 c) Vas de hecho, en contra del empleador o cualquier otro trabajador de la misma empresa. ..................... 8 d) Injurias proferidas porferidas por el trabajador al empleador ................................................................... 8 e) Conducta inmoral que afecte a la empresa donde se desempea. ............................................................. 9 2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. ...........................................................................................10 3. Ausencias injustificadas. ..............................................................................................................................11 4. Abandono del trabajo. ..................................................................................................................................12 5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad, a la actividad o a la salud de los trabajadores. ................................................14 6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas. .....................................................................................................................15 7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. .............................................................15 8. Negativa a firmar el contrato de trabajo. ......................................................................................................19 3.1.1.2. Procedimiento. ..........................................................................................................................................19 3.1.1.2.1. Despido del trabajador alimentante. ...........................................................................................22 3.1.1.2.2. Despido del trabajador por conductas de acoso sexual .............................................................22 3.1.1.3. Efectos ......................................................................................................................................................24 a) Despido justificado. ......................................................................................................................................24 b) Despido injustificado (indebido). .................................................................................................................24 c) El despido nulo. ............................................................................................................................................25

3.1.2. LA TERMINACIN POR Caso fortuito o fuerza mayor.................................................................28

3.1.2.1. Causa. .......................................................................................................................................................29 3.1.2.2. Procedimiento. ..........................................................................................................................................30 3.1.2.3. Efectos. .....................................................................................................................................................31 a) Terminacin justificada. ...........................................................................................................................31 b) Terminacin injustificada. .........................................................................................................................31 c) Nulidad. .......................................................................................................................................................31

3.1.3. La terminacin por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. .................................32

3.1.3.1. Causal. ......................................................................................................................................................32 3.1.3.2. Procedimiento ...........................................................................................................................................33 3.1.3.3. Efectos ......................................................................................................................................................35 a) Procedencia...................................................................................................................................................36 a) Nulidad....................................................................................................................................................37

3.2. TERMINACIN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR O CAUSAS QUE AFECTAN A SU PERSONA. ...................37 3.2.1. el desistimiento sin causa justificada o renuncia del trabajador. ...................................................37
3.2.1.1. Concepto. ..................................................................................................................................................37 3.2.1.2. Requisitos formales ..................................................................................................................................38 3.2.1.3. Efectos. .....................................................................................................................................................39

3.2.2. La resolucin por causa justificada o despido indirecto. ...............................................................40

3.2.2.1. Concepto ...................................................................................................................................................40 3.2.2.2. Procedimiento ...........................................................................................................................................41 3.2.2.3. Efectos. .....................................................................................................................................................41

3.2.3. Muerte del trabajador. ....................................................................................................................43 3.2.4. LA INVALIDEZ DEL TRABAJADOR NO ES CAUSAL DE TRMINO. ........................................44 3.3. LA TERMINACIN POR VOLUNTAD CONJUNTA DE TRABAJADOR Y EMPLEADOR. ......................................45 3.3.1. Terminacin por mutuo acuerdo. ...................................................................................................45

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3.3.2. Terminacin por causas pactadas (vencimiento del plazo convenido). ..........................................46
3.3.2.1. Concepto. ..................................................................................................................................................46 3.3.2.2. Procedimiento. ..........................................................................................................................................47 3.3.2.3. Efectos. .....................................................................................................................................................48

3.3.3. terminacin de contratos temporales por Conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato.....................................................................................................................................................49
3.3.3.1. Causa. .......................................................................................................................................................49 3.3.3.2. Procedimiento. ..........................................................................................................................................51 3.3.3.3. Efectos. .....................................................................................................................................................51

4. RGIMEN DE TERMINACIN NO CAUSADO O POR SIMPLE DESAHUCIO DEL EMPLEADOR. ................................................................................................................................................53 4.1. TRABAJADORES QUE PUEDEN SER DESPEDIDOS SIN EXPRESIN DE CAUSAL: ...........................................53 4.2. EFECTOS. ................................................................................................................................................53 4.3. PROCEDIMIENTO. ....................................................................................................................................54 5. DERECHO DE IMPUGNAR JUDICIALMENTE LA CAUSAL DE TERMINACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO. ........................................................................................................................55 5.1. EL DESPIDO SIN CAUSA LEGAL. ............................................................................................................56 5.2. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN. .............................................................59 6. LAS INDEMNIZACIONES POR TRMINO DE CONTRATO ...........................................................63 6.1. LA INDEMNIZACIN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO ....................................................................................63 6.2. LA INDEMNIZACIN POR AOS DE SERVICIO............................................................................................65 6.2.1. Monto y clculo de la indemnizacin legal. ...................................................................................68
6.2.1.1. El monto. ..................................................................................................................................................68 6.2.1.2. La base de clculo. ....................................................................................................................................69 1) Trabajadores con remuneracin mensual fija. ..............................................................................................69 2) Trabajadores con remuneraciones variables. ................................................................................................73 6.2.1.3. Tope de remuneracin mensual para base de clculo. ..............................................................................74

6.2.3. Reajustabilidad y devengamiento de intereses ...............................................................................74 6.3. PACTO SUSTITUTIVO DE LA INDEMNIZACIN LEGAL POR AOS DE SERVICIO. ..........................................74 6.3.1. Concepto:........................................................................................................................................75 6.3.2. Caractersticas: ..............................................................................................................................75 6.4. INDEMNIZACIN DE LOS TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR .............................................................77 6.5. INDEMNIZACIN PACTADA O CONVENCIONAL ........................................................................................78 6.6. ASPECTOS TRIBUTARIOS DE LAS INDEMNIZACIONES POR TRMINO DE CONTRATO. .................................79 Cmo se armonizan ambas disposiciones? .............................................................................................79 6.7. POSIBILIDAD DE ADELANTAR EL PAGO DE LA INDEMNIZACIN POR AOS DE SERVICIO. ..........................86 6.7.1.- Nocin: .........................................................................................................................................86 6.7.2.- Procedencia ...................................................................................................................................86 6.7.3.- Tratamiento tributario de los anticipos. .......................................................................................88 6.8. NATURALEZA JURDICA DE LAS INDEMNIZACIONES POR TRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO..............89 6.8.1. La indemnizacin sustitutiva del aviso previo. ..............................................................................89 6.8.2. La indemnizacin por aos de servicios ........................................................................................92
6.8.2.1. Complemento de la indemnizacin por preaviso. .....................................................................................93 6.8.2.2. Premio a la antigedad ..............................................................................................................................96 6.8.2.3. Premio a la fidelidad. ................................................................................................................................97 6.8.2.4. Doctrina del riesgo profesional. ................................................................................................................98 6.8.2.5. Sancin o pena. .........................................................................................................................................99 6.8.2.6. Preventiva ante la desocupacin. ............................................................................................................100 6.8.2.7. Asistencia y previsin social. ..................................................................................................................102 6.8.2.8. Salario diferido. ......................................................................................................................................102 6.8.2.9. Restitucin de la riqueza aportada ..........................................................................................................104 6.8.2.10. Institucin compleja. .............................................................................................................................106 6.8.2.11. Resarcimiento de daos. .......................................................................................................................108 6.8.2.12. Crtica y posicin propias. ....................................................................................................................116

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6.8.3. Naturaleza jurdica de los recargos de la indemnizacin por aos de servicio en caso de despido injustificado, indebido o improcedente. ...................................................................................122 7. EL DESAFUERO. .....................................................................................................................................124 8. EL FINIQUITO .........................................................................................................................................125

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L A T E R M I N A C I N D E L C O N T R AT O D E T R A B A J O .

1. REGULACIN Salvo tres preceptos extravagantes, las normas sobre terminacin del contrato de trabajo en Chile las encontramos en el Ttulo V del Libro I CT, denominado DE LA TERMINACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO Y ESTABILIDAD EN EL EMPLEO.

2. SISTEMATIZACIN Podemos distinguir dos regmenes. Uno de carcter general, causado, y otro de carcter especial, no causado. Este ltimo se aplica a los trabajadores con poder de representar al empleador, dotados con facultades generales de administracin; a los trabajadores de exclusiva confianza y a los trabajadores de casa particular.

A su vez, dentro del rgimen causado de terminacin podemos ordenar las causales en tres grupos: 1) Causales de terminacin que dependen de la voluntad del empleador o de hechos que afectan a la empresa; 2) Causales de terminacin que dependen de la voluntad del trabajador o de hechos que afectan a su persona; y 3) Causales de terminacin que dependen de la voluntad conjunta del empleador y del trabajador.

3. RGIMEN GENERAL O CAUSADO DE TERMINACI N DEL CONTRATO DE TRABAJO. De conformidad con el rgimen general, la terminacin del contrato de trabajo debe obedecer a unas causas determinadas. Las causas aparecen enumeradas en los arts. 159, 160 y 161 CT y en tres preceptos que estn fuera del Ttulo V del Libro I CT, el art. 9. inc. 3. CT, el art. 140 y el art. 152 CT.

Apunte revisado y actualizado al 3 de noviembre de 2010 por el sr. Jonatan Israel Navon, colaborador del Departamento de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

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3.1. LAS CAUSALES DE TERMINACIN QUE DEPENDEN DE LA VOLUNTAD DEL EMPLEADOR O DE HECHOS QUE AFECTAN A LA EMPRESA. Podemos agrupar estas causales en dos grupos: a) Causas relacionadas con la conducta del trabajador (despido disciplinario); b) Causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa (necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y caso fortuito o fuerza mayor)

3.1.1. EL DESPIDO DISCIPLINARIO El art. 160 CT faculta al empleador para poner trmino al contrato, esto es, para despedir al trabajador, cuando ste incurre en alguna de las causales que el propio precepto establece. Todas ellas constituyen hiptesis de mala conducta del trabajador, es decir, importan una inobservancia de sus obligaciones contractuales o de la buena fe contractual.

Al ser causales subjetivas, no basta que el trabajador incurra objetivamente en el comportamiento descrito en la causal, sino que, adems, dicho incumplimiento debe ser susceptible de imputacin subjetiva, esto es, atribuible a dolo o malicia del trabajador o, en su caso, a culpa o negligencia del mismo.

De ello se sigue que la relacin de trabajo termina como una sancin o castigo al mal comportamiento del trabajador. Por eso hablamos de despido disciplinario. Como sancin adicional, el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnizacin alguna, conforme al art 160 CT. Las mismas caractersticas rene la causal que contempla el art. 9. inc. 3. CT, la cual se refiere al dependiente que se niega injustificada y contumazmente a firmar el instrumento en el cual consta su contrato de trabajo.

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3.1.1.1. Causas Las causas del despido disciplinario vienen enumeradas en el art. 160 CT y en el art. 9. inc. 3. CT y pueden sintetizarse en la expresin legal: Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrbato (art. 160 N. 7 CT). A saber:

1. Conductas indebidas de carcter grave, debidamente comprobadas.

La ley seala cules son estas conductas:

a) Falta de probidad en el desempeo de sus funciones.

De acuerdo con el Diccionario de la R.A.L., probidad, indica rectitud de nimo, hombra de bien, integridad en el obrar, honradez. Esta acepcin fue recogida por la jurisprudencia. Esta causal se refiere a los atentados contra la buena fe contractual, por lo tanto, quedan comprendidos en ella el lucro indebido y el fraude. Aunque, como ha sealado la jurisprudencia, no es necesario la configuracin de un delito para invocar esta causal. Basta que los hechos sean de entidad y gravedad suficientes1. Sin embargo, incluso en el caso de configurarse un delito y que ste quede acreditado, puede estimarse como despido injustificado si es que no se configura el requisito de gravedad, como observamos: Si bien ha quedado claramente establecido que hay una conducta indebida del actor, en que se ha faltado a la honradez y el buen actuar, al sacar de la empresa en que trabaja 24 yogures, sta no tiene la gravedad para justificar el despido2

C.A. de Copiap, 13/02/2003, Rol N1326, confirmada por la C.S. Rol N1150-03. Primer Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago, 02/03/2010, RIT:T-76-09, MJJ23930.

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b) Conductas de acoso sexual.

Esta causal fue introducida por la Ley 20.005 de 18 de marzo de 2005. La ley entiende por acoso sexual el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carcter sexual, no consentido por quien lo recibe y que amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades de empleo.

c) Vas de hecho, en contra del empleador o cualquier otro trabajador de la misma empresa.

Aqu se comprenden los actos de violencia fsica realizados por el trabajador contra cualquier persona de la empresa o aun ajena a la misma, siempre que tales actos de violencia se materialicen en ocasin o como consecuencia del trabajo. Se ha resuelto que no configura la causal la ria de trabajadores en las faenas si no son graves ni acarrean daos para el empleador3

d) Injurias proferidas porferidas por el trabajador al empleador En otras legislaciones se contempla la causal malos tratamientos de obra o de palabra. Los primeros corresponden a lo que el CT llama, vas de hecho, en tanto que los malos tratamientos de palabra equivalen a lo que este precepto denomina injurias. Esta causal plantea la cuestin del ejercicio de la libertad de expresin del trabajador. En mi opinin, el ejercicio de esta libertad por el trabajador slo reconoce como lmite la proteccin penal de la honra del empleador, de manera que la causal slo se configurara frente a la injuria o la calumnia proferida por el trabajador contra su superior. Se ha fallado que cierta expresin no puede considerarse injuriosa en los trminos del artculo 160 N 1, del Cdigo del Trabajo, toda vez que lo natural entre personas que efectan funciones como aquellas

C.A. de Talca, 16/05/2002, Rol N1570, confirmada por la C.S., Rol N 2294-02.

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materias del contrato, como tambin entre compaeros, es la utilizacin de frases directas y de trminos francos, sin que su empleo implique injuria, menoscabo o desprestigio4.

e) Conducta inmoral que afecte a la empresa donde se desempea. La conducta inmoral, es la que atenta contra la concepcin general de lo bueno, lo correcto y lo decente, teniendo en cuenta que vivimos en una sociedad que mayoritariamente comparte los valores morales de la cultura occidental judeo-cristiana. Ilustremos esta causal con dos ejemplos jurisprudenciales: Incurre en falta de probidad o moralidad el jefe de produccin de una empresa que mantiene relaciones amorosas con la cnyuge de su empleador, que se desempea como cajera en ausencia de su propietario, lo que constituye una conducta contraria a la tica y un atentado grave a las obligaciones de rectitud, lealtad y honradez que debe el dependiente por la confianza depositada en l5. La circunstancia de que el mayordomo de un edificio se presentara al trabajo con evidentes demostraciones de haber bebido y que, en la madrugada del da siguiente, en completo estado de ebriedad, se exhibiera en forma indecorosa en uno de los pisos del edificio, junto con contrariar normas elementales de moral, determina una actitud de ofensa y menosprecio a los moradores del edificio6. *** Dado que las conductas tipificadas en el art. 160 N1 CT, comprometen seriamente la honra del trabajador, el empleador que las invoca ha de tener el cuidado de contar con elementos probatorios slidos para demostrar sus dichos. Y aun cuando est en situacin de comprobar la falta del trabajador, debe ponderar con mucho criterio su trascendencia, porque los tribunales son estrictos a la hora de calificarla. Si el empleador obra con ligereza, el despido podra ser declarado, adems de injustificado, carente de motivo plausible por el tribunal, lo que trae aparejado un recargo sobre la indemnizacin por aos
4

Corte Suprema, Rol N 2922-96, citada en Manual de consultas laborales y previsionales, N144, mayo de 1997, pg. 314.
5

Corte Suprema, 26/10/89, R.D.J., tomo LXXXVI, pg. 248. Corte Suprema, 07/10/69.Citada en Manual de Consultas..., pg. 321.

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de servicio de hasta un 100%, sin perjuicio de las acciones civiles (por dao moral, por ejemplo) y criminales (injurias y/o calumnias) que pudiere entablar en su contra el trabajador afectado. 2. Negociaciones que ejecute el trabajador dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador.

Esta causal sanciona la competencia desleal. La competencia desleal comprende diversas situaciones o hechos; ya que cabra considerar dentro de esta causal no slo la concertacin de negocios por cuenta propia o de terceros, en competencia con el patrono o empresario, sino adems la divulgacin de noticias reservadas, atinentes a la realizacin o a los mtodos de produccin de la empresa y que conoce el trabajador por los servicios prestados. Tambin la explotacin de noticias y mtodos de trabajo o de produccin que por igual medio hayan llegado a su conocimiento.7 Se trata, claramente, de una violacin de la buena fe contractual y como tal una hiptesis de falta de probidad. THAYER y NOVOA han criticado la necesidad de explicitar la

prohibicin de competencia desleal para que su inobservancia opere como causal de despido: La redaccin literal de esta causa ha planteado en nuestro ordenamiento un problema interpretativo, pues la obligacin de lealtad y de prohibicin de competencia desleal fluyen el contenido tico-jurdico del contrato de trabajo y, como tal, obligan al deudor de trabajo. Por este motivo la prohibicin debe presumirse y lo que corresponde autorizar por el empleador es justamente lo inverso, vale decir, que el trabajador pueda realizar negociaciones dentro del giro del negocio8.

CABANELLAS: op. cit. tomo III, pg. 387. Op. cit. tomo II, pg. 390.

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Al exigir la ley una prohibicin expresa en tal sentido, la interpretacin a contrario sensu, lleva a la conclusin de que la regla general es la admisibilidad de dichas negociaciones. As lo ha entendido alguna jurisprudencia: Si en el contrato no aparece estampada la prohibicin de ejecutar negociaciones dentro del giro el negocio, no procede considerar justificado el despido por haberse efectuado tales negociaciones. 9 3. Ausencias injustificadas.

Se entiende por ausencia injustificada, que da lugar al despido disciplinario, para este efecto: No concurrencia del trabajador a sus labores durante: a) dos das seguidos (la jurisprudencia ha entendido sin intermisin de tiempo, por lo que no se configura la causal si entre uno y otro ha mediado un domingo o festivo). b) dos lunes en el mes; c) o un total de tres das en el mes. Por consiguiente, un trabajador puede faltar al ao hasta 24 das sin causa justificada, sin exponerse a un justo despido. Con razn, CABANELLAS critica nuestra norma: disposiciones tales abogan por el ausentismo en el trabajo, mal endmico en los das de coyuntura favorable, cuando la demanda de mano de obra es mayor. No creemos que la ley deba fijar el nmero de faltas injustificadas de asistencia a las tareas; sino que, como hace la espaola de contrato de trabajo, resulta suficiente establecer la causa de falta repetida e injustificada de concurrencia al trabajo, principio que debe ser desarrollado por una sana jurisprudencia10.

d) Asimismo la falta injustificada, o sin aviso previo, de parte del trabajador que tuviere a su cargo una actividad, faena o mquina cuyo abandono o paralizacin signifique una
9

C.S., 18/01/71. Citada en Manual de Consultas..., p. 323. Op. cit., volumen III, p. 343 y 344.

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perturbacin grave en la marcha de la obra. En este caso basta un da de ausencia para configurar la causal. El concepto de causa justificada de inasistencia no se encuentra definido ni regulado por la ley, por lo que:

en definitiva, ser una cuestin de prudencia y buen sentido, vale decir, habr justificacin cuando el trabajador ha tenido un motivo atendible racionalmente hablando, para no concurrir a sus labores, teniendo siempre presente que, de suyo, no existe la intencin de romper el contrato y por la inversa el principio de continuidad est sealando que se han de interpretar las interrupciones del contrato como simples suspensiones.11

Examinemos, finalmente, alguna jurisprudencia sobre esta causal: No puede considerarse justificado el despido de un trabajador cuya ausencia a su labor aparece justificada por motivos de salud (Corte de Apelaciones de San Miguel, 07-III-96, Rol 93-95); El hecho que el trabajador no concurra a prestar servicios, porque en su calidad de voluntario del Cuerpo de Bomberos, tiene que recurrir a la extincin de incendios, constituye causa justificada de inasistencia al trabajo (Corte Suprema, 20-XI-95, Rol 33.158); La ausencia del trabajador durante dos das seguidos no reviste el carcter de injustificada, si consta que la conviviente del trabajador y madre de sus hijos debi ingresar de urgencia al hospital el primero de esos das (Corte de Apelaciones de Santiago, 04-V-95, Rol 662-95)12.

4. Abandono del trabajo.

La prestacin de servicios que es objeto del contrato laboral es esencialmente libre, lo que hace imposible, en caso de abandono de trabajo, la ejecucin forzada del contrato. No cabe, por consiguiente, otra solucin que la de dar por disuelto el nexo contractual por hecho

11

THAYER Y NOVOA: op. cit., tomo II, p. 392. Manual de Consultas... p. 324 y 325.

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imputable al subordinado. La rebelda laboral cuadra en la esfera de las obligaciones personalsimas, de imposible cumplimiento forzoso13.

El abandono del trabajo es la causal ms frecuente de terminacin de contrato. Llegar un da en que esta causal ser reemplazada por la renuncia del trabajador, que es la forma civilizada de ponerle trmino al contrato de trabajo, sin deterioro para las partes, por ser ajustada a derecho14

El abandono del trabajo por parte del dependiente puede configurarse en dos circunstancias segn el Cdigo del Trabajo. A saber:

a) la salida intempestiva e injustificada del trabajador del sitio de la faena y durante las horas de trabajo, sin permiso del empleador o de quien lo represente, y

b) la negativa a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. Ms que abandono del trabajo, esta hiptesis corresponde a lo que otras legislaciones sancionan como desobediencia.

El contrato de trabajo (...) exige al trabajador una disposicin de nimo propicia a obedecer las rdenes que reciba de sus superiores, y que conducen a calificar este contrato de relacin de dependencia de una parte hacia la otra. La esencia de la relacin impone inexcusablemente que el trabajador cumpla las rdenes que se le den; y, de no hacerlo, incurre en falta, que puede ser sancionada disciplinariamente. La negativa a obedecer las rdenes, cuando la desobediencia sea grave e injustificada, constituye justa causa de despido, porque imposibilita la prosecucin normal del contrato de trabajo. La desobediencia se configura a veces por una sola falta: y en otras, por un conjunto de ellas. Para calificar si una sola falta, por s, es suficiente para la
13

CABANELLAS: op. cit., volumen III, p. 342. VIVANCO: op. cit., p. 75.

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disolucin del contrato de trabajo sin derecho a percibir indemnizacin alguna, debe estarse a las circunstancias de hecho y a la gravedad de la insubordinacin, a su trascendencia en orden al proceso de la produccin y disciplina interna del establecimiento15.

Esta letra b) del N 4 del art. 160 CT, que sanciona la desobediencia, sirve de fundamento positivo a un ius resistendi del trabajador: En efecto, conforme al precepto, el trabajador puede negarse a realizar una labor que no ha sido convenida en el contrato y, aun, puede negarse a realizar la faena convenida si le asiste una razn justificada para ello.

5. Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad, a la actividad o a la salud de los trabajadores.

La negligencia reviste carcter subjetivo, y se caracteriza como un acto inexcusable del trabajador, que no cumple con sus tareas con la intensidad y cuidado debidos 16.

Incurre en esta causal el trabajador que realiza un acto o incurre en una omisin, faltando a los deberes mnimos de cuidado y diligencia, cuya consecuencia es la lesin o, cuando menos, la puesta en peligro de los bienes jurdicos que precisa la norma (seguridad o funcionamiento del establecimiento; seguridad, actividad o salud de los trabajadores).

Habida cuenta que esta causal pone en cuestin la pericia y diligencia del trabajador, ya que se le imputa una inepcia mayor, una torpeza inexcusable, lo que en definitiva repercute en su honra y prestigio profesional, el empleador debe ser cuidadoso de invocarla si no tiene pruebas suficientes sobre la verosimilitud de su ocurrencia. Si el empleador litiga temerariamente el despido, adems de indebido, puede ser declarado carente de motivo plausible por el tribunal y el recargo de la indemnizacin de servicios aumentar de un 80%
15

CABANELLAS: op. cit., volumen III, p. 356. CABANELLAS: op. cit., volumen III, p. 352.

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al 100%. Ello sin perjuicio de las acciones civiles y criminales que pueda entablar el trabajador para obtener la tutela de su derecho a la honra.

6. El perjuicio material causado intencionalmente en las instalaciones, maquinarias, herramientas, tiles de trabajo, productos o mercaderas.

Esta causal es ms exigente que la anterior, por dos razones: se requiere que el perjuicio se haya producido no basta la mera puesta en peligro-, y adems se requiere voluntad y conciencia de la accin u omisin que lo causa la sola culpa o imprudencia es insuficiente, el trabajador debe saber y querer daar los bienes de la empresa. Claramente se trata de una conducta criminal del trabajador (delito de daos). Por su gravedad y la dificultad de su prueba debe acreditarse intenciones-, el empleador debe ponderar muy bien su invocacin, jurisprudencia que ha considerado que si bien se configuraba la causal precedente (imprudencia temeraria), al ser invocado de forma errnea el numeral 6 del Art. 160, da lugar a despido injustificado como se ve el legislador previene expresamente en la causal de despido del artculo 160 N 5, cuando exige que para que se configure la respectiva causal de actos, omisiones o imprudencias temerarias, slo el descuido o imprudencia del trabajador que las ha ocasionado, pero no es el caso de la causal de autos- perjuicio material causado intencionadamente- en que el legislador exige algo ms, a diferencia de la causal anterior, porque se requiere en este caso que haya una intencin de causar perjuicio, no siendo bastante un descuido o negligencia-17 . Al igual que las causales nmeros 1 y 5 del art. 160 CT, la aplicacin indebida y sin fundamento de sta, as declara por el tribunal, trae aparejado un recargo del 100% sobre la indemnizacin por aos de servicio. El empleador puede ser objeto adems de acciones por calumnia y dao moral.

7. Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

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Corte de Apelaciones de Cohyaique, 14/10/2009, ROL 28-09, MJJ22125.

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Esta causal exige la concurrencia de dos elementos copulativos: a) el incumplimiento de una obligacin contractual (ya sea por parte del trabajador, o por parte de empleador en los casos de despido indirecto); y b) que el incumplimiento contractual sea grave.

En lo que respecta a la fuente de las obligaciones infringidas, la referencia al contrato debe entenderse hecha al conjunto de obligaciones y deberes que con ocasin de la prestacin de servicios subordinada establecen la ley, la voluntad de las partes y la propia naturaleza del vnculo. El incumplimiento puede referirse por tanto no slo a las obligaciones establecidas por el contrato strictu sensu, sino por la ley e inclusive por la voluntad unilateral del empleador canalizada jurdicamente y objetivada a travs del reglamento interno de la empresa. Asimismo, puede referirse a los deberes que emanan de la buena fe contractual.

El incumplimiento, adems, tiene que ser grave; es decir de una magnitud o entidad tal que determine necesariamente el quiebre de la relacin laboral. Para determinar la gravedad del incumplimiento, los jueces ponderan, de acuerdo a las reglas de la sana crtica, circunstancias como el carcter ocasional o permanente de la infraccin, particularmente en relacin con los aos de servicio del trabajador, la conexin del deber infringido con las funciones propias del cargo que desempea el trabajador y su incidencia en la marcha normal de la empresa, el perjuicio que la falta ocasiona a la contraparte y si sta, al percibir tal perjuicio reacciona con el grado de inmediatez que su entidad amerita, etc. En lo referente a la gravedad se ha fallado Nuestros tribunales han dicho que esta causal se configura, slo cuando concurren determinados elementos, esto es, cuando hay, un incumplimiento actual grave determinado, reiterado y que causa perjuicio al empleador. La terminacin de la relacin laboral por la causal del N 7 del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, entraa una mala conducta del trabajador, un comportamiento que revela dolo o, cuanto menos, negligencia de su parte.18 Hoy son comunes en los contratos de trabajo las clusulas en que las partes en la prctica el empleador- elevan ciertos deberes o prohibiciones a la categora de esenciales, cuya
18

Corte de Apelaciones de La Serena, 25/08/2010, ROL:82-10, MJJ24594

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trasgresin ser considerada incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato. Las partes pre-califican la gravedad del incumplimiento. As, por ejemplo, se estila en el mbito financiero una clusula que prohbe al trabajador incurrir en protesto de instrumentos de comercio (letra, pagar o cheque). Tambin es usual la estipulacin de metas de productividad o rendimiento. En ambos casos la infraccin es considerada por las partes incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, que autoriza al empleador para poner trmino al contrato sin derecho a indemnizacin del trabajador. La jurisprudencia ha ido aceptando la validez de semejantes clusulas, sin perjuicio de sealar que la ponderacin que hacen las partes en un instrumento formal sobre la gravedad del incumplimiento no puede substituir a la que haga el juez mediante el anlisis crtico de la realidad, que en materia laboral prevalece sobre los acuerdos formales. As, por ejemplo, se ha fallado que si bien es cierto que las partes pueden libremente convenir clusulas contractuales relativas a la fijacin de metas de ventas (...) ello no implica que el hecho de que el trabajador no logre alcanzarlas produzca necesariamente un incumplimiento grave de sus obligaciones laborales, toda vez que dicha calificacin (...) corresponde a los Tribunales de Justicia. La Corte rechaza la causal, porque no existe prueba alguna que acredite que esa conducta haya puesto en riesgo econmico o financiero a la empresa o, a lo menos, haya afectado sus resultados operacionales.19

Por otra parte, la reprochabilidad del incumplimiento debe, en todo caso, considerarse un criterio general y necesario, a la hora de determinar la procedencia de esta causal. Todas las hiptesis contempladas en el art. 160 CT tienen un rasgo comn: son casos de mala conducta del trabajador, de comportamientos que revelan dolo o negligencia de su parte. La terminacin de la relacin laboral opera aqu como una sancin, como un castigo de actuaciones u omisiones reprochables al trabajador.

As se ha fallado que

19

C.A. de Santiago, Rol N6167-2001, confirmada por la C.S. Rol N3607-01, publicadas en Revista Laboral Chilena,septiembre-octubre de 2003, pg. 67 y ss.

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las partes, en una relacin laboral, pueden acordar ciertas condiciones en las labores a desarrollar y que pueden implicar un esfuerzo superior al trabajo encomendado a un trabajador. Sin embargo, las causales de despido son establecidas solamente por la ley y su aplicacin e interpretacin, en atencin a la naturaleza jurdica de este tipo de convenciones, es de carcter restrictivo, por lo que no pueden ser sujetas a acuerdos que excedan el verdadero sentido de la causal de despido, especialmente por la situacin de inferioridad contractual en que se encuentra la parte trabajadora, ya que por esta va se le pueden imponer condiciones que impliquen un gran desgaste fsico e intelectual, que hagan que en un momento determinado y sin culpa el trabajador se encuentre en la imposibilidad de cumplir las condiciones que se le han impuesto (...) Que en el presente caso, la demandante (...) llevaba laborando para la demandada cerca de siete aos, manteniendo un desempeo sin observaciones (...) Sin embargo declin (...) No obstante, esa declinacin no puede ser imputable a un incumplimiento grave de las obligaciones del contrato, ya que contribuy ciertamente a esa falencia la enfermedad que le afect en esa poca (...) Por otra parte, es posible que la obtencin del nmero de los traspasos que se le exigan y que no cumpli, puedan deberse a otros factores externos que no dependan de la eficiencia que pueda emplear un trabajador, como pueden ser las situaciones de carcter econmico que no hagan aconsejable a los imponentes decidir el cambio de una institucin previsional a otra20

Por ltimo es interesante consignar que el art. 140 CT tipifica un caso de incumplimiento grave del contrato de los trabajadores portuarios eventuales. La disposicin seala al efecto que: Constituir incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato y habilitar en consecuencia al empleador a ponerle trmino a ste, el atraso en que incurra el trabajador en la presentacin a las faenas.

20

Corte de Apelaciones de Santiago (08-XI-95), en R.D.J., septiembre-diciembre de 1995, seccin tercera, pgs. 171 a 173.

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8. Negativa a firmar el contrato de trabajo.

El contrato de trabajo es consensual pero deber constar por escrito. La obligacin de escrituracin recae sobre el empleador, quien debe cumplirla dentro del plazo de 15 das de incorporado el trabajador o de 5 das si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duracin inferior a 30 das (art. 9. incs. 1. y 2. CT). Si el trabajador se negare a firmar, el empleador enviar el contrato a la respectiva Inspeccin del trabajo para que sta requiera la firma. Si el trabajador insistiere en su actitud ante dicha Inspeccin, podr ser despedido, sin derecho a indemnizacin, a menos que pruebe haber sido contratado en condiciones distintas a las consignadas en el documento escrito (art. 9. inc. 3. CT).

3.1.1.2. Procedimiento. El contrato no se extingue ipso facto cuando el trabajador incurre en una causal de despido disciplinario, sino que el empleador puede ponerle trmino invocando una o ms de estas causales. Y debe hacerlo en cuanto se produce la infraccin. Si deja pasar el tiempo sin despedir al trabajador, la jurisprudencia viene fallando que se produce el perdn tcito de la causal, de manera que si, posteriormente le pone trmino al contrato, aun cuando el trabajador haya efectivamente incurrido en la falta, el despido ser declarado injustificado, y deber pagarle las indemnizaciones correspondientes21.

Ha sido criterio de nuestra jurisprudencia, y de la doctrina, que la causal de caducidad en que puede incurrir el trabajador debe hacerse efectiva de inmediato por el empleador y que, en todo otro caso, se entiende perdonada la causal o, dicho en otros trminos, como el empleador opt por la mantencin y vigencia del contrato, no le es posible, algn tiempo despus, hacer efectivo el despido por
21

Por todas, sentencia de la C.S. de 16/05/2002, Rol N 1000-02, publicada en Revista Laboral Chilena, noviembre de 2003, pp. 57 y ss.

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hechos acaecidos con antelacin. No existen precisiones normativas al respecto; queda entregado al prudente arbitrio judicial el decidir si, por la forma y circunstancias como han acaecido los hechos, la causa fue o no perdonada y es slo la magistratura quien tiene al respecto un poder seminormativo y jurisdiccional, pues la dictacin de una reglamentacin sera materialmente imposible22.

Si el empleador le pusiere trmino al contrato de trabajo por aplicacin de una o ms de las causales de despido disciplinario, deber comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio sealado en el contrato, expresando la o las causales invocadas y los hechos en que se funda (art. 162 inc. 1. CT).

Esta comunicacin se entregar o deber enviarse, dentro de los tres das hbiles siguientes al de la separacin del trabajador (art. 162 inc. 2. CT). Se ha previsto por el legislador

una sola excepcin en el cual se ampla a 6 das dicho plazo en el caso de notificar un despido por la causal 6 del Art. 159 (se analizar ms adelante). Para ambos casos en lo relativo a la notificacin por carta certificada, el la Direccin del Trabajo ha establecido que el cmputo del plazo si el empleador opta entregar la comunicacin al trabajador por la va del correo certificado, debera entenderse cumplida la obligacin si el empleador la enva a la oficina de correos dentro de los tres das hbiles o seis, segn el caso, de producida la separacin del trabajador, toda vez que el legislador utiliz las expresiones de "entregar" si se hiciera personalmente, o "enviarse" si lo hiciera por carta certificada23

El empleador deber enviar copia del aviso a la respectiva Inspeccin del Trabajo, dentro del mismo plazo. Las Inspecciones del Trabajo, tendrn un registro de las comunicaciones de terminacin de contrato que se les enven, el que se mantendr actualizado con los

22

THAYER y NOVOA: op. cit., tomo II, pp. 397 y 398. lnea]

23

Direccin del Trabajo de Chile, Centro de Consultas Laborales [en http://www.dt.gob.cl/consultas/1613/w3-article-60576.html. [Consulta: 10 de Octubre de 2010]

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avisos recibidos en los ltimos treinta das hbiles (art. 162 inc. 3. CT).

Adems, el empleador le deber informar por escrito al trabajador el estado de pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al del despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. Si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales al momento del despido, ste no producir el efecto de poner trmino al contrato de trabajo (art. 162 inc. 5. CT), esto se ha denominado la nulidad de despido por deuda provisional, lo cual fue agregado por la ley 19.631, esto significa en la prctica que de ser declarada la nulidad de dicho acto, no habra disolucin del vnculo contractual en en el minuto que ste ocurri, por lo que todas las remuneraciones del trabajador se habran devengado.

La Inspeccin del Trabajo, de oficio o a peticin de parte, estar especialmente facultada para exigir al empleador la acreditacin del pago de cotizaciones previsionales al momento del despido. Asimismo, estar facultada para exigir el pago de las cotizaciones devengadas durante el lapso comprendido entre la fecha del despido y el acto de convalidacin. Las infracciones a esta norma se sancionarn con multa de 2 a 20 UTM (art. 162 inc. final CT)
24

Los errores u omisiones en que se incurra con ocasin las comunicaciones que no tengan relacin con la obligacin de pago ntegro de las imposiciones previsionales, no invalidarn la terminacin del contrato, sin perjuicio de las sanciones administrativas que establece el art. 506 CT (art.162 inc. 8. CT).

Si el trabajador goza de fuero laboral, el empleador no podr ejercitar el despido disciplinario sino con la autorizacin previa del juez competente, quien podr concederla si se comprueba alguna de las causales 4 y 5 del Art. 159 y las del Art. 160 (art. 174 inc. 1.

24

Vase el Dictamen Ord. N 5372/314 de 25 de Octubre de 1999 y el Dictamen Ord. N 0167/0009 de 12 de Enero de 2000, ambos de la Direccin del Trabajo, los cuales fijan el sentido y alcance de la Ley 19.631

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CT). Al respecto la Direccin del Trabajo ha establecido que no es procedente dar el aviso de trmino de contrato a trabajadores sujetos a fuero25

Respecto de los trabajadores sujetos al Seguro de Cesanta, el empleador deber comunicar la cesacin de los servicios de sus trabajadores a la Sociedad Administradora dentro del plazo de 15 das contados desde la cesacin. La infraccin a esta obligacin ser sancionada con multa a beneficio fiscal equivalente a 0,5 UF (Vid. art. 5. inc. tercero, Ley 19.728, DO 14/05/2001).

3.1.1.2.1. Despido del trabajador alimentante.

Si el trabajador estuviere demandado por alimentos, y se hubiera decretado en el respectivo proceso la retencin por el empleador de los alimentos provisorios o, en su caso, de los definitivos, el empleador deber dar cuenta al tribunal del trmino de la relacin laboral con el alimentante. En caso de incumplimiento, el tribunal determinar a responsabilidad de aqul en el hecho y aplicar, si correspondiere, una multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra, o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda (art. 13 inc. 1 y 3 Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias[DFL-1 30/05/2000]).

3.1.1.2.2. Despido del trabajador por conductas de acoso sexual

En caso que el empleador reciba de un trabajador una denuncia por conductas de acoso sexual contra otro de sus dependientes, deber tramitar esa denuncia de conformidad al procedimiento para la investigacin y sancin del acoso sexual contenida en el ttulo IV del Libro II CT.

25

Vase el Dictmen Ord. N1746/031 de 27 de Abril de 2006, de la Direccin del Trabajo.

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Recibida la denuncia, la cual debe realizarse por escrito, el empleador deber adoptar las medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados tales como la separacin de los espacios fsicos o la redistribucin del tiempo de jornada, considerando la gravedad de los hechos imputados y las posibilidades derivadas de las condiciones de trabajo (art. 211B CT).

El empleador dispondr la realizacin de una investigacin interna de los hechos o, en el plazo de cinco das, remitir los antecedentes a la Inspeccin del Trabajo respectiva. En cualquier caso la investigacin deber concluirse en el plazo de treinta das. Si se optase por una investigacin interna, esta deber constar por escrito, ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sern odas y puedan fundamentar sus dichos y las conclusiones debern enviarse a la Inspeccin del Trabajo respectiva (art. 211-C CT).

Las conclusiones de la investigacin realizada por la Inspeccin del Trabajo

o las

observaciones de sta a aqulla practicada en forma interna, sern puestas en conocimiento del empleador, el denunciante y el denunciado (art. 211-D CT).

En conformidad al mrito del informe, el empleador deber, dentro de los siguientes 15 das, contados desde la recepcin del mismo, disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan (art. 211-E CT).

El trabajador despedido disciplinariamente tiene un plazo de caducidad de 60 das hbiles, contado desde la separacin para ejercer la accin contra el despido (art. 168 inc. 1. CT). Este plazo de caducidad se suspender cuando, dentro de ste, el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales ante la Inspeccin del Trabajo respectiva. Dicho plazo seguir corriendo una vez concluido este trmite ante dicha inspeccin. No obstante lo anterior, en ningn caso podr recurrirse al tribunal transcurridos 90 das hbiles desde la separacin del trabajador (art. 168 inc. 5. CT).

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3.1.1.3. Efectos El despido disciplinario podr ser calificado judicialmente de justificado o injustificado y, en ciertos casos, de nulo.

a) Despido justificado.

El despido ser declarado justificado cuando el empleador hubiese probado los hechos alegados y la culpabilidad del trabajador. En tal caso, el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnizacin alguna (art. 160 inc. 1. CT) para el trabajador. Aunque ste puede, si cumple los requisitos legales, solicitar la prestacin de desempleo (art. 12 y ss. LSD).

b) Despido injustificado (indebido). Es despido ser declarado injustificado o ms propiamente indebido cuando el empleador no acredite la causal alegada en su comunicacin escrita o cuando el incumplimiento acreditado no sea culpable. La calificacin del despido disciplinario como indebido no afecta a su validez como acto jurdico, esto es, su eficacia extintiva del vnculo contractual. El contrato termina, pues, en la fecha en que el empleador invoc la causal (art. 168 inc. 4. CT) independientemente de su posterior calificacin como justificado o injustificado. El efecto del despido indebido es que el empleador queda obligado al pago de la indemnizacin sustitutiva del preaviso a favor del trabajador, equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada. Esto, porque la ley entiende que el trmino del contrato de trabajo se ha producido por necesidades de la empresa (art. 168 inc. 4. CT). Como, obviamente, el empleador no dio el aviso con treinta das de anticipacin a que lo obliga el art. 162 inc.4. CT, procede este pago. En virtud de la misma ficcin legal, bajo el supuesto de que el contrato hubiese estado vigente un ao o ms, procede la indemnizacin por aos de servicio convencional o, en su defecto, la legal (equivalente a 30 das de la ltima remuneracin mensual

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devengada por cada ao de servicio y fraccin superior a 6 meses prestados continuamente y con el tope de 11 meses).

Adems, la indemnizacin deber pagarse con un recargo del 80%, segn lo prescribe el art. 168 inc. 1. letra c) CT. Ahora bien, Si el empleador hubiere invocado causales especialmente graves (las de los nmeros 1, 5 y 6 del art. 160 CT) y el despido es declarado, adems de injustificado, carente de motivo plausible por el tribunal, la indemnizacin por aos de servicio se incrementar en un 100% (art. 168 inc. 2. CT).

Estos recargos constituyen evidentemente una sancin al despido injustificado. Sin embargo queda la duda acerca de si el despido injustificado es antijurdico o no, por cuanto, como vimos, la propia ley seala que si el juez estableciere que la aplicacin de la causal no ha sido acreditada se entender que el trmino del contrato se ha producido por la causal necesidades de la empresa, que es una forma lcita de poner fin al contrato de trabajo. Esta ficcin legal genera, pues, una incongruencia dentro del rgimen de terminacin causada del contrato de trabajo.

En el caso de denuncias de acoso sexual, el empleador que haya cumplido con su obligacin de estipular en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores y haya tramitado la denuncia sobre acoso sexual, de conformidad al procedimiento establecido en el Ttulo IV del Libro II CT (De la investigacin y sancin del acoso sexual), no estar afecto al recargo de indemnizacin a que hubiere lugar, en caso de que el despido sea declarado indebido (art. 168 inc. 3 CT).

c) El despido nulo.

El efecto tpico de la declaracin de nulidad del despido consiste en privarlo de su eficacia extintiva del contrato de trabajo. La calificacin de nulidad opera, por tanto, la reconstruccin del vnculo contractual quebrado por la voluntad unilateral del empleador y conlleva, como consecuencia lgica de esta reconstruccin, la readmisin obligatoria del

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trabajador separado de sus funciones. Nuestro ordenamiento jurdico laboral permite que el despido disciplinario sea declarado nulo solamente en los siguientes casos:

1.) Despido disciplinario de trabajadores que gozan de fuero laboral, sin sujecin al procedimiento previo establecido en el art. 174 CT. Aqu el texto legal, aunque no utiliza la expresin nulidad de despido, admite, sin embargo, que el trabajador demande su reincorporacin y el pago ntegro de las remuneraciones y beneficios que hubiere dejado de percibir durante el tiempo de la separacin, debidamente reajustados, que son los efectos propios de un despido nulo.

La jurisprudencia ha sostenido que el despido de un trabajador aforado efectuado sin contar con la autorizacin judicial es nulo e ineficaz y, por ello, se debe ordenar la reincorporacin del trabajador ms el pago de las remuneraciones por todo el tiempo que estuvo separado de su trabajo.26

2.) Despido disciplinario de trabajadores no aforados constitutivo de prctica antisindical. El art. 294 inc. 1 CT seala que si una o ms de las prcticas antisindicales o desleales establecidas en este Libro [III] o en el Ttulo VIII del Libro IV, han implicado el despido de trabajadores no amparados por fuero laboral, ste no producir efecto alguno. De acuerdo con el inc. 3 del art. 294 CT: El trabajador podr optar entre la reincorporacin decretada por el tribunal o el derecho a la indemnizacin establecida en el artculo 163 [por aos de servicio], con el correspondiente recargo y, adicionalmente, a una indemnizacin que fijar el juez de la causa, la que no podr ser inferior a seis meses ni superior a once meses de la ltima remuneracin mensual. El inc. 6 del art. 489 CT agrega que en caso de optar por la indemnizacin a que se refiere el inciso anterior, sta ser fijada incidentalmente por el tribunal que conozca de la causa . Evidentemente, el precepto se refiere a la indemnizacin adicional, que es la nica que deja

26

Por todas, CS, casacin, Rol N 4.724_00, de 11 de abril de 2000.

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al juez un margen de discrecionalidad para determinar su monto27. El trabajador deber intentar la accin correspondiente dentro del plazo de caducidad de sesenta das hbiles contados desde la separacin (arts. 294 inc. 2 y 168 CT). 3.) Despido discriminatorio grave (art. 489 inc. 4 CT) Si el juez declarare que el despido es discriminatorio por haber infringido lo dispuesto en el inciso cuarto del art. 2 CT, y adems lo calificado como grave, mediante resolucin fundada, el trabajador podr optar entre la reincorporacin o el trmino del contrato con las indemnizaciones respectivas, sus recargos y una indemnizacin adicional de 6 a 11 meses de remuneracin.

4.) Despido disciplinario de un trabajador al cual el empleador adeuda cotizaciones de seguridad social. De acuerdo con el art. 162 inc. 5. CT si el empleador no hubiere efectuado el integro de dichas cotizaciones28 al momento del despido, ste no producir el efecto de poner trmino al contrato de trabajo. Con todo, el empleador podr convalidar el despido mediante el pago de las imposiciones morosas del trabajador lo que comunicar a ste mediante carta certificada acompaada de la documentacin emitida por las
27

Este derecho de opcin establecido por la Ley 19.759 pone en evidencia la actitud ambigua del legislador frente al despido antisindical. De una parte, se considera que un despido de estas caractersticas tiene un plus de gravedad que no queda satisfecho ntegramente con la sancin propia del despido arbitrario, la cual, como sabemos, deja a salvo su eficacia extintiva. El despido antisindical infringe una norma prohibitiva expresa, el art. 215 CT y una garanta constitucional, la libertad sindical y, por ende el orden pblico chileno; en consecuencia el despido antisindical es claramente un acto que adolece de causa ilcita y, por tanto, el rgimen sancionatorio apropiado, de acuerdo con las reglas del derecho comn, es el de la nulidad. A la misma conclusin se llega aplicando el rgimen sancionatorio especial de las prcticas antisindicales. Y as parece tambin entenderlo la ley laboral, tras la reforma introducida por la Ley 19.759 cuando seala que tal despido no producir efecto alguno y al establecer que el juez debe decretar la reincorporacin del trabajador. Pero acto seguido, el legislador borra con el codo lo que escribi con el puo permitiendo que el despido antisindical se someta al rgimen del despido arbitrario, si el trabajador as lo desea. Nos parece que la indemnizacin adicional que en tal circunstancia deber fijar el juez a favor del trabajador, no compensa la mayor reprochabilidad que reviste el despido antisindical, porque se trata, como vimos, de una conducta que vulnera el orden pblico y cuyos efectos nocivos lesionan no slo el inters personal del trabajador afectado, sino la libertad sindical misma. Y la libertad sindical tiene una dimensin individual pero tambin otra colectiva.
28

En el oficio ordinario 29169, de 30/09/99, la Superintendencia de Seguridad Social ha determinado que para estos efectos debe entenderse por cotizaciones previsionales las siguientes: a) Todas aquellas cotizaciones establecidas para financiar los regmenes de pensiones, ya sea del Sistema de Pensiones (D.L. N 3.501, de 1980) o del Nuevo Sistema de Pensiones (D.L.3.500 [10% de las remuneraciones imponibles + cotizacin adicional + cotizaciones del art. 17 bis]); b) la cotizacin del 7% de la remuneracin imponible, para el seguro social de salud; c) las cotizaciones establecidas en la ley N 16.744 para financiar el seguro social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.

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instituciones previsionales correspondientes, en que conste la recepcin de dicho pago (art. 162 inc. 6. CT). Sin perjuicio de lo anterior, el empleador deber pagar al trabajador las remuneraciones y dems prestaciones consignadas en el contrato de trabajo durante el perodo comprendido entre la fecha del despido y la fecha de envo o entrega de la referida comunicacin al trabajador (art. 162 inc. 6. CT). La accin para reclamar la nulidad del despido prescribir en el plazo de seis meses contados desde la suspensin de los servicios (art. 480 inc. 3. CT).

No es una nulidad de despido propiamente tal, puesto que la jurisprudencia administrativa y judicial sealan que no genera la reincorporacin del trabajador. Segn la Corte Suprema: la nulidad de que se trata aqu produce un efecto jurdico distinto, cual es el dejar vigente la obligacin de remunerar a cargo del empleador, lo que equivale a una suspensin relativa de la relacin de trabajo29. Qu pasa si el empleador no convalida el despido? La ley no previ esta situacin, pero la Corte Suprema ha resuelto que la suspensin del contrato de trabajo tiene una duracin mxima de seis meses ello en razn de una adecuada equidad y una mayor certeza jurdica, que hace aconsejable fijar en dicho plazo dicha indemnizacin, pues de esta manera se guarda, adems, una adecuada armona con el plazo de prescripcin que regula el inciso segundo del artculo 510 del mismo texto legal, acerca de la misma materia30. 3.1.2. LA TERMINACIN POR CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR. La terminacin del contrato por caso fortuito o fuerza mayor viene regulada por los arts. 159 N 6, 162 y 168 CT.

29

Sentencia de 22 de enero de 2001, Rol N4324-00, Revista Laboral Chilena, febrero-marzo de 2001, pp. 37 y ss.
30

Sentencia de 1 agosto de 2002, Gaceta Jurdica N 266, p. 179-181.

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3.1.2.1. Causa. El art. 45 CC dice que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario pblico, etc. Aunque, como se ve, nuestro Cdigo Civil utiliza indistintamente las expresiones caso fortuito y fuerza mayor, en doctrina se intenta distinguir entre ambos sealando que aquel es independiente no slo de la voluntad de la persona a la cual afecta, sino de toda voluntad humana; mientras que la fuerza mayor procede de un acontecimiento inevitable o de un acto legtimo de persona distinta a la obligada, que as exime a sta de su responsabilidad en la obligacin31. Dentro del caso fortuito se incluiran los hechos catastrficos, tales como incendios, inundaciones, terremotos, etc.; y dentro de la fuerza mayor, las decisiones de los poderes pblicos, el factum principis, como por ejemplo una expropiacin forzosa.

En definitiva, la vis maior y el casus fortuitus responden a una misma idea: el deudor incurre en mora o incumple en virtud de obstculos insuperables y definitivos. Y esta idea es igual tanto para el Derecho Civil como para el Laboral. El caso fortuito o la fuerza mayor han de ser de tal entidad que impida al empleador continuar con el giro y lo obligue a cerrar la empresa. Y como a lo imposible nadie est obligado, el contrato de trabajo se extingue por imposibilidad de ejecucin, sin responsabilidad para el empleador. El art. 1547 inc. 2 CC establece que el deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que haya sobrevenido por su culpa.

La Corte Suprema ha sealado que la circunstancia de que uno de los clientes del empleador haya puesto trmino al uso de sus servicios, no configura la causal de caso forutito o fuerza mayor, pues ella requiere imprevisibilidad, irresistibilidad y inimputabilidad por parte del empleador en los hechos pertinentes a la cesacin de la faena del tercero en que se desempea el trabajador.32

31

PEREZ LEERO, citado por CABANELLAS: op. cit., vol. III, p. 229 C.S. Rol N 3725-02, publicada en Revista Laboral Chilena, julio de 2004, p. 49 y ss.

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Cabe hacer una mencin particular respecto de la aplicacin del caso fortuito en torno al terremoto ocurrido el 27 de Febrero de 2010, en especial respecto de la posibilidad de aplicarlo como causal de trmino de contrato. La cuestin particular reside en el entendido de que nuestro pas es de naturaleza ssmica, por lo que, si bien no podemos saber cundo especficamente, si existe certeza de que ocurrirn terremotos. Al respecto la Direccin del Trabajo ha sostenido el siguiente criterio: Si existe la posibilidad de cumplir con la obligacin, aunque sea con dificultades, no procede que opere como modo de extinguir las obligaciones, el caso fortuito o fuerza mayor, pues no aparecer como completamente irresistible el terremoto y sus efectos directos. Sera el caso en que un empleador que hubiere sufrido la destruccin completa de sus instalaciones en una ciudad determinada, pero que tuviere otra u otras instalaciones a las cuales pudiere trasladar a quienes laboraban all.33 3.1.2.2. Procedimiento. De conformidad con el art. 162 CT, si el contrato de trabajo termina por esta causa, el empleador deber comunicarlo por escrito al trabajador, personalmente o por carta certificada enviada al domicilio sealado en el contrato, expresando la causal y los hechos en que se funda. Esta comunicacin se entregar o deber enviarse, dentro de los seis das hbiles siguientes al de la separacin del trabajador, con copia a la Inspeccin del Trabajo dentro del mismo plazo.

La omisin, ineptitud o extemporaneidad de la comunicacin de la causal ser sancionada con multa, pero no invalidar la terminacin del contrato. El empleador deber, adems, informar por escrito al trabajador el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. La infraccin de esta ltima obligacin acarrea la nulidad del trmino del contrato, en los trminos ya estudiados a propsito del despido disciplinario.

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Vase el Dictamen Ord. N1412/021 de 19 de Marzo de 2010, de la Direccin del Trabajo.

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El trabajador despedido por esta causal tiene un plazo de caducidad de 60 das hbiles, contado desde la separacin para ejercer la accin contra el despido (art. 168 inc. 1. CT). Este plazo de caducidad se suspende por reclamo ante la Inspeccin del Trabajo en los trminos del inc. final del art. 168 CT. 3.1.2.3. Efectos. Esta causa est sujeta a la calificacin judicial en el evento que el trabajador considere que su aplicacin es injustificada.

a) Terminacin justificada.

La fuerza mayor libera a los empleadores de sus obligaciones de proporcionar trabajo y los faculta por ende para despedir a sus trabajadores sin pago de indemnizacin alguna. En efecto, si el impedimento es de carcter definitivo, la ruptura de la relacin laboral de conformidad a la ley no es abusiva34.

b) Terminacin injustificada.

Si el juez as lo declara, ordenar el pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo y la por aos de servicio, segn correspondiere, aumentada esta ltima en un cincuenta por ciento (art. 168 CT).

c) Nulidad.

Opera sobre los mismos supuestos que en el despido disciplinario.

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VIVANCO: op. cit. p. 51.

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3.1.3. LA TERMINACIN POR NECESIDADES DE LA EMPRESA, ESTABLECIMIENTO O SERVICIO. La terminacin del contrato por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio viene regulada por los art. 161 inc. 1, 162, 163, 168 y 169 CT. 3.1.3.1. Causal. Esta causal tiene un antecedente en la que introdujo la Ley N 16.455 de 1966 (...casos en que el empleador ponga trmino al contrato fundado en razones determinadas por las necesidades del funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio), recogiendo la recomendacin N 119 (1963) de la OIT, sobre Terminacin de la Relacin de Trabajo. De acuerdo con dicha recomendacin: No debera procederse a la terminacin de la relacin de trabajo a menos que exista una causa justificada relacionada con la capacidad o conducta del trabajador o basada en las necesidades del funcionamiento de la empresa, del establecimiento o del servicio. Como se trataba de una causa justa de terminacin no traa aparejada indemnizacin alguna.

Segn THAYER y NOVOA nuestros tribunales, al pronunciarse sobre esta causal, estimaron en un principio que por necesidades del funcionamiento de la empresa deban entenderse exclusivamente las de carcter tecnolgico (racionalizaciones, mecanizaciones, automatizaciones, etc.); pero no las de orden econmico.35

Posteriormente los tribunales aceptaron que tambin las razones econmicas configuraban la causal, siempre que ellas tuvieran cierta gravedad y permanencia.

La causal desaparece al instaurarse el sistema de libre despido (D.L.2.200, modificado por la Ley N 18.372 de 1984), lo que es lgico, pues el contenido y alcance de esta causal slo son aplicables jurdicamente ante sistemas de terminacin de contrato de trabajo

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Op. cit. tomo II, p. 380.

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basados en la estabilidad, lo que supone que todo despido debe reconocer una causal justificada y entre ellas se cuenta la presente36.

Igualmente lgico es que la causal reapareciera con la Ley N 19.010 que pretendi restaurar en Chile un sistema de estabilidad. Segn el Mensaje de dicho cuerpo legal el desahucio discrecional y unilateral del contrato de trabajo vino a ser reemplazado por la causal necesidades de la empresa que da cuenta de aquellos hechos que objetivamente pueden afectar la actividad de la empresa y hacer necesario el despido de uno o ms trabajadores (...) A diferencia de la norma del artculo 155 letra f) del Cdigo del Trabajo, que no contempla reclamacin alguna, la causal necesidades de la empresa podra ser reclamada por el trabajador ante el tribunal competente si la estimare injustificada con el fin de lograr una mayor indemnizacin.

A fin de evitar las malas interpretaciones de la jurisprudencia a que dio origen la escueta redaccin de la causal en la Ley N16.455, el nuevo precepto describi algunas situaciones especficas a modo de ejemplo. As, el actual inc. 1 del art. 161 CT seala que el empleador podr poner trmino al contrato de trabajo invocando como causal las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, tales como las derivadas de la racionalizacin o modernizacin de los mismos, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economa, que hagan necesaria la separacin de uno o ms trabajadores. 3.1.3.2. Procedimiento De acuerdo con el inc. 4 del art. 162 CT, cuando el empleado invoque esta causal, deber dar un aviso al trabajador, con copia a la Inspeccin del Trabajo respectiva, a lo menos con 30 das de anticipacin. Sin embargo, no se requerir esta anticipacin cuando el empleador pagare al trabajador una indemnizacin en dinero efectivo sustitutiva del aviso previo, equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada.

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Idem, pp. 378 y 379.

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La comunicacin o preaviso, deber ser por escrito y entregado personalmente al trabajador, o bien enviado al domicilio sealado en el contrato. En el se expresar la causal y los hechos en que se funda. El empleador deber, adems, informar por escrito al trabajador el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. La infraccin de esta ltima obligacin acarrea la nulidad del trmino del contrato.

Cuando el contrato hubiere estado vigente un ao o ms, la invocacin de esta causal por el empleador trae aparejada el pago de la indemnizacin por aos de servicio. De ah que la ley exija que la comunicacin indique, adems, precisamente, el monto total a pagar por concepto de dicha indemnizacin.

Si el trabajador estuviere demandado por alimentos, y se hubiera decretado en el respectivo proceso la retencin por el empleador de los alimentos provisorios o, en su caso, de los definitivos, el empleador deber dar cuenta al tribunal del trmino de la relacin laboral con el alimentante. En caso de incumplimiento, el tribunal determinar a responsabilidad de aqul en el hecho y aplicar, si correspondiere, una multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra, o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda. En caso de que sea procedente el pago de la indemnizacin sustitutiva del aviso previo ser obligacin del empleador retener de ella la suma equivalente a la pensin alimenticia del mes siguiente a la fecha de trmino de la relacin laboral, para su pago al alimentario. Asimismo, si fuere procedente la indemnizacin por aos de servicio, o se pactare sta voluntariamente, el empleador estar obligado a retener del total de dicha indemnizacin el porcentaje que corresponda al monto de la pensin de alimentos en el ingreso mensual del trabajador, con el objeto de realizar el pago al alimentario (art. 13 inc. 1, 3, 4 y final, Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias[DFL-1 30/05/2000]). El Cdigo del Trabajo permite al trabajador impugnar la causal necesidades de la empresa. El art. 161 inc. 1 CT prescribe al efecto que la eventual impugnacin de las causales sealadas, se regir por lo dispuesto en el artculo 168. Por tanto, el trabajador

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despedido por esta causal tiene un plazo de caducidad de 60 das hbiles, contado desde la separacin para reclamar que se declare su improcedencia (art. 168 inc. 1. CT). Este plazo de caducidad se suspende por reclamo ante la Inspeccin del Trabajo en los trminos sealados en el inc. final del art. 168 CT.

La causal necesidades de la empresa, establecimiento o servicio no podr ser invocada con respecto a los trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia (art. 161 inc. final CT).

3.1.3.3. Efectos A diferencia de lo que ocurra bajo la citada Ley N 16.455, la actual causal necesidades de la empresa, establecimiento o servicio no libera del pago de la indemnizacin por aos de servicios. Antes al contrario, el art. 169 letra a) CT seala que la comunicacin que el empleador dirija al trabajador invocando esta causal, supondr una oferta irrevocable de pago de aquella indemnizacin y de la sustitutiva de aviso previo, en caso de que ste no se haya dado

El empleador estar obligado a pagar estas indemnizaciones en un solo acto al momento de extender el finiquito. Sin perjuicio de lo cual, las partes podrn acordar el fraccionamiento del pago de las indemnizaciones; en este caso, las cuotas debern consignar los intereses y reajustes del periodo. Dicho pacto deber ser ratificado ante la Inspeccin del Trabajo. El simple incumplimiento del pacto har inmediatamente exigible el total de la deuda y ser sancionado con multa administrativa.

Tratndose de un trabajador sujeto al Seguro de Cesanta, el empleador puede imputar a la indemnizacin por aos de servicio la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesanta constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador ms su rentabilidad, deducidos los costos de administracin que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros conforme al art. 15 LSC 8 (art. 13 inc. 2. LSC).

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Si tales indemnizaciones no se pagaran al trabajador, ste podr recurrir al mismo tribunal y en el mismo plazo sealado por la ley para impugnar la causal, para que se ordene y cumpla dicho pago, pudiendo el juez en este caso incrementarlas hasta en un 150%.

El trabajador podr recurrir de la decisin extintiva como si se tratara de un despido disciplinario. De acuerdo con el art. 169 letra b) CT, el ejercicio de esta accin de impugnacin supone que el trabajador no haya hecho aceptacin de la causal mediante la percepcin de las indemnizaciones ofrecidas por el empleador. Por tanto, la terminacin del contrato de trabajo por la causal necesidades de la empresa, establecimiento o servicio podr ser declarada procedente, improcedente y nula.

a) Procedencia.

Si el tribunal rechaza su reclamacin el trabajador no pierde las indemnizaciones por trmino de contrato, las que debern pagrsele reajustadas, pero sin intereses. Esto se explica porque el art. 169 letra a) CT establece que la comunicacin que el empleador dirige al trabajador invocando las necesidades de la empresa, supone una oferta irrevocable de pago de la indemnizacin por aos de servicio y de la sustitutiva del preaviso.

b) Improcedencia.

Si el empleador no logra probar los fundamentos fcticos de la causal, es decir, por ejemplo que se ha llevado a cabo una racionalizacin o modernizacin de la empresa, que se han producido bajas en la demanda, etc., la causal ser declarada improcedente por el juez.

Ahora bien, el nico beneficio adicional que obtendr el trabajador de prosperar su pretensin es el recargo del 30% sobre la indemnizacin por aos de servicio, la cual se le deber pagar reajustada y con el inters mximo permitido para operaciones reajustables que se devengue desde el trmino del contrato de trabajo.

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a) Nulidad.

Procede por los mismos motivos que en el despido disciplinario.

3.2. TERMINACIN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR O CAUSAS QUE AFECTAN A SU PERSONA. La ley reconoce a la sola voluntad del trabajador efectos extintivos del contrato -la

renuncia o desistimiento sin causa justificada. Tambin seala otras posibles causas de terminacin relacionadas con la conducta del empleador despido indirecto o resolucin por causa justificada- y, finalmente, reconoce como extintivo otro supuesto relacionado con la persona del trabajador su muerte. 3.2.1. EL DESISTIMIENTO SIN CAUSA JUSTIFICADA O RENUNCIA DEL TRABAJADOR.

3.2.1.1. Concepto. Como regla general, en el Derecho Civil-Mercantil, un contrato no puede dejarse sin efecto sino por causas legales o consentimiento mutuo de las partes. Excepcionalmente, se admite poner fin a ciertos contratos civiles por un acto unilateral de voluntad, que recibe el nombre de revocacin (as ocurre en el mandato, en la donacin entre vivos y en el arrendamiento, pero en este ltimo caso se habla de desahucio.

A la espontnea separacin laboral del trabajador, con la disolucin del vnculo contractual por propia y exclusiva voluntad, se llama renuncia o dimisin37.

Como se sabe, la prestacin de servicios regulada por el Derecho del Trabajo es esencialmente libre, y el trabajador tiene libertad tanto para elegir su ocupacin, como para

37

CABANELLAS: Op. cit., volumen III, p. 208.

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ponerle trmino, aun cuando no exista motivo aparente que imposibilite la subsistencia del contrato.

Como no cabe la subsistencia del contrato obligando al trabajador a realizar prestaciones personales, se autoriza a ste para que, aun sin justa causa, declare disuelto el contrato, sin otra responsabilidad que la de dar preaviso al patrono con tiempo suficiente, con el fin de que el empresario pueda encontrar un sustituto u organizar la industria sin los servicios del renunciante38. 3.2.1.2. Requisitos formales El art. 159 N 2 CT exige que el trabajador comunique a su empleador la decisin con treinta das de anticipacin, a lo menos.

El art. 177 CT exige, cuando la duracin del contrato supera 30 das que tambin la renuncia conste por escrito, y sea firmada por el interesado y por el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o bien ratificada por el trabajador ante el inspector del trabajo, ante notario pblico u oficial del registro civil. El empleador no podr invocar el instrumento en que conste la renuncia si no hubiere sido otorgado con estas formalidades.

Si el trabajador estuviere demandado por alimentos, y se hubiera decretado en el respectivo proceso la retencin por el empleador de los alimentos provisorios o, en su caso, de los definitivos, el empleador deber dar cuenta al tribunal del trmino de la relacin laboral con el alimentante. En caso de incumplimiento, el tribunal determinar la responsabilidad de aqul en el hecho y aplicar, si correspondiere, una multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra, o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda. (art. 13 inc. 1 y 3 Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias[DFL-1 30/05/2000]).
38

Idem.

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3.2.1.3. Efectos. Durante el lapso de preaviso, el contrato de trabajo subsiste, por tanto, trabajador y empresario mantienen sus obligaciones contractuales y, si se produjeran incumplimientos por una de las partes, la otra podra resolver justificadamente el contrato que an les une.

La resolucin unilateral del contrato por voluntad del trabajador, mediando preaviso, no dar lugar a indemnizacin alguna para ninguna de las partes. El trabajador debe ser muy prudente al presentar su renuncia, por cuanto se priva voluntariamente, sin derecho a indemnizacin alguna, de su fuente de ingresos39.

En el caso de abandono sin preavisar o con incumplimiento del plazo de preaviso, no se invalida la terminacin del contrato, pero si la renuncia intempestiva ocasiona perjuicios al empleador puede dar lugar a responsabilidad civil del trabajador.

Si el trabajador es deudor de alimentos por resolucin que cause ejecutoria a favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, y pone trmino a la relacin laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, despus de la notificacin de la demanda, careciendo de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligacin alimenticia, el juez podr decretar contra el trabajador-alimentante arresto nocturno hasta por 15 das, el que se podr repetir una vez y luego transformarse en arrestos simple(art. 15 Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias[DFL-1 30/05/2000]).

39

VIVANCO: Op. cit., pg. 33.

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3.2.2. LA RESOLUCIN POR CAUSA JUSTIFICADA O DESPIDO INDIRECTO.

3.2.2.1. Concepto El contrato de trabajo puede terminar por voluntad del trabajador fundamentada en incumplimiento legal o contractual del empleador con las mismas consecuencias en orden a las indemnizaciones que el despido indebido (art. 171 CT). Esta figura se conoce en doctrina como despido indirecto. El despido indirecto (...) constituye, a juicio de RUSSOMANO, un acto del empresario por el cual se crean condiciones que imposibilitan la continuidad de la prestacin de los servicios. El patrono no declara la rescisin contractual; pero al violar sus deberes legales y contractuales, coloca al trabajador en situacin tal, que ste no puede continuar trabajando en la empresa, so pena de perjuicios morales y econmicos40.

Las causales que justifican la resolucin unilateral del contrato a instancia del trabajador vienen sealadas en el art. 171 inc. 1. CT aunque por remisin al art. 160 CT. Aquel precepto hace aplicable al empleador tres de las causales de incumplimiento del art. 160 CT; a saber:

1.- Alguna de las siguientes conductas indebidas de carcter grave, debidamente comprobadas: Falta de probidad, conductas de acoso sexual, vas de hecho, injurias o conducta inmoral.

5.- Actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de stos.

7.- Incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato.

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CABANELLAS: Op. cit., volumen III, pg. 405.

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Cuando el empleador incurre en estas conductas la relacin de trabajo se hace insostenible para el empleado. De no existir la alternativa jurdica del despido indirecto, el trabajador se vera presionado a renunciar, perdiendo con ello todo derecho a indemnizacin. Y es que normalmente la mala conducta del empleador tendr como propsito determinar al trabajador a abandonar la empresa y evitarse as los procedimientos y, sobre todo, los costes del despido injustificado, indebido o improcedente. Frente a este intento del empleador de esquivar el rgimen causal de terminacin de contrato, el ordenamiento jurdico reacciona, reconducindolo a dicho rgimen para evitar que cumpla su intencin fraudulenta.

3.2.2.2. Procedimiento El trabajador deber dar aviso escrito al empleador del trmino del contrato de trabajo, comunicacin que entregar personalmente o enviar al domicilio sealado por ste en el contrato, dentro de los tres das hbiles siguientes a la terminacin, con copia a la Inspeccin del Trabajo dentro del mismo plazo. El aviso deber contener la o las causales invocadas por el trabajador y los hechos en que se funda (arts. 171 inc. 4. y 162 CT).

El trabajador tiene un plazo de 60 das hbiles contado desde la terminacin, para recurrir al juzgado respectivo, para que ste ordene el pago de las indemnizaciones y recargos legales. Tratndose de la aplicacin de las causales de las letras a) y b) del nmero 1 del artculo 160, el trabajador afectado podr reclamar del empleador, simultneamente con el ejercicio de la accin que concede el inciso anterior, las otras indemnizaciones a que tenga derecho (art. 171 inc. 2 CT).

3.2.2.3. Efectos. a) Si el tribunal acoge la pretensin del trabajador ordenar el pago de las indemnizacin sustitutiva del preaviso y la indemnizacin por aos de servidos legal o convencional, segn corresponda, aumentada en un 50% en el caso de la causal del nmero 7 o hasta en

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un 80%, en el caso de las causales de los nmeros 1 y 5 del art. 160 CT (art. 171 inc. 1. CT).

Cuando el trabajador rescinde su contrato por hecho imputable al patrono, los efectos de la denuncia contractual son los mismos que los que se producen cuando la decisin se debe a un acto unilateral del empresario. El trabajador ante la situacin planteada, se considera como despedido, de manera que su denuncia justificada del contrato surte igual eficacia que la disolucin sin justa causa por parte de empresario. En realidad, el trabajador se encuentra ante una situacin de despido; y la misma se define por una conducta imputable al empresario41.

Tratndose de la aplicacin de las causales de las letras a) y b) del nmero 1 del artculo 160, junto con condenar al pago de las indemnizaciones por trmino de contrato y el recargo correspondiente, el juez deber condenar al empleador a las otras indemnizaciones a que tenga derecho el trabajador (dao emergente, lucro cesante, dao fsico, psquico y moral), fijando su monto y siempre y cuando el trabajador las haya hecho valer en la demanda.

b) Si el tribunal rechazare el reclamo del trabajador, se entender que el contrato ha terminado por renuncia de ste (art. 171 inc. quinto CT) y, por tanto no tiene derecho a indemnizaciones. Si el trabajador hubiere invocado la causal conductas de acoso sexual, falsamente o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada y el tribunal hubiese declarado su demanda carente de motivo plausible, estar obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado. En el evento que la causal haya sido invocada maliciosamente, adems de la indemnizacin de los perjuicios, quedar sujeto a las otras acciones legales que procedan (art. 171 inc. final CT).

41

Idem.

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3.2.3. MUERTE DEL TRABAJADOR. En el derecho comn, la regla general es la transmisibilidad de las obligaciones. La muerte de una persona no extingue sus obligaciones, pues el heredero es el continuador de la persona del causante (art. 1097 CC). En materia contractual se dice que quien contrata para s, contrata para sus herederos. La excepcin la constituyen los contratos intuito personae, como el mandato, que termina por la muerte del mandante o del mandatario.

La especial naturaleza de la prestacin del trabajador, que, adems

de libre, es

personalsima, justifica que la relacin laboral se extinga a su muerte. En efecto, el contrato de trabajo tiene la peculiaridad de ser intuito personae nicamente respecto de la parte trabajadora. Al fallecimiento del trabajador la obligacin de prestar servicios no puede pasar de ninguna forma a los sucesores del trabajador, de modo y manera que el contrato de trabajo terminar por la muerte del trabajador (art. 159 N 3 CT).

En cambio, si fallece el empleador, su posicin en el contrato de trabajo es asumida, ipso iure, por sus herederos (arts. 4 inc. 2 y 148 CT). Esta singularidad se explica porque mientras al trabajador le interesa fundamentalmente el pago de sus remuneraciones, obligacin que puede ser asumida por cualquiera, el empleador obtiene en virtud del contrato de trabajo una energa, habilidad, competencia y probidad que son propias y distintivas de una persona especfica y, que por ende pueden variar sustancialmente en otra.

Pero en lo que respecta a los derechos que constituyen crditos (como la remuneracin por los das pendientes hasta la muerte del trabajador, el feriado proporcional, etc.) la transmisin es indudable. El art. 60 CT establece una norma especial sobre este punto: En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeuden sern pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta concurrencia del costo de los mismos. El saldo, si lo hubiere, y las dems prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento, si en conjunto no superasen las 5 unidades tributarias anuales, se pagarn al

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cnyuge, a los hijos legtimos o naturales o a los padres legtimos o naturales del fallecido, unos a falta de otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo42.

Cabe aqu, hacer la comparacin con lo establecido en el Art. 88 del DL 3500, que tambin hace referencia al pago de quin se haga cargo de los funerales del trabajador, el caso en que ambas normas podran llegar a confluir sucede en el evento de que fallesca un trabajador que ya se encuentra pensionado, por lo que hay dos formas diversas de cubrir el pago de los funerales. La forma ms racional de proceder sera privilegiar el pago de los gastos del funeral por el sistema de pensiones ya que es un beneficio de cuota mortuoria, es decir de no ejercerse se pierde dicho beneficio al estar relacionado nicamente con el evento de cubrir con los gastos del funeral, en cambio en el caso de la deuda no pagada con el empleador dicha deuda no es para el uso exclusivo de los gastos del funeral sino que solo se le da un orden de prelacin al pago de los gastos del mismo, es decir gozan de prioridad en el pago pero no es el nico fin que se les puede dar a esos dineros, por lo que de no ser utilizados para el pago del funeral quedar la diferencia a favor de los familiares.

En cuanto a los efectos de esta causal, cabe sealar que en Chile, la muerte del trabajador no trae otro tipo de indemnizaciones que las establecidas por la seguridad social, aunque con frecuencia suelen algunos empleadores dar prestaciones adicionales voluntarias o fijadas en las convenciones colectivas de trabajo. La seguridad social contempla pensin de sobrevivencia o montepo a favor de los familiares ms cercanos43.

3.2.4. LA INVALIDEZ DEL TRABAJADOR NO ES CAUSAL DE TRMINO.

Conforme a lo sealado en el art. 161 bis CT, la invalidez, total o parcial, no es justa causa para el trmino del contrato de trabajo. El trabajador que fuere separado de sus
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Ntese que el Cdigo del Trabajo establece aqu un pequeo y especialsimo orden sucesorio. VIVANCO: op. cit. pg. 36.

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funciones por tal motivo, tendr derecho a la indemnizacin establecida en los incisos primero o segundo del artculo 163, segn correspondiere, con el incremento sealado en la letra b) del artculo 168.

3.3. LA TERMINACIN POR VOLUNTAD CONJUNTA DE TRABAJADOR Y EMPLEADOR.

3.3.1. TERMINACIN POR MUTUO ACUERDO. El mutuo acuerdo, mutuo disenso o resciliacin, es una causal de extinci n de contratos propia del Derecho Civil (arts. 1567 inc. 1. y 1545 CC). Es una aplicacin de un conocido aforismo: las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen. Si la relacin de trabajo se origina en un acuerdo de voluntades, las partes pueden asimismo retractarse del contrato de trabajo celebrado, mediante una nueva convencin, en que acuerdan su extincin.

Inicialmente, esta forma de darle trmino al contrato de trabajo fue repudiada por el derecho del trabajo, atendiendo al riesgo que tal pacto llevaba implcito en cuanto el empleador de mala fe puede exigirle al trabajador que este pacto lo firme en blanco al celebrar el contrato, sea para encubrir la renuncia de derechos irrenunciables o para ponerle trmino al contrato. Esta causal no fue establecida en el Cdigo de 1931, ni tampoco en la Ley N 16.455 sobre estabilidad en el empleo, y slo fue introducida en nuestra legislacin por el Decreto N 2.200 de 1978, sin establecer en dicho texto resguardo alguno para evitar los abusos sealados44.

A fin de precaver tales abusos, el art. 177 CT exige que, si el contrato de trabajo ha durado ms de treinta das, el mutuo acuerdo conste por escrito. Agrega que el instrumento respectivo debe firmarlo el interesado y el presidente del sindicato o el delegado del personal o sindical respectivos, o bien ratificado por el trabajador ante el inspector del
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Manuel VIVANCO CISTERNAS: El Despido Laboral, 1 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1994, pgs.30 y 31.

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trabajo, ante notario pblico u oficial del registro civil. Si no se cumplen estas formalidades, el instrumento en que conste el mutuo acuerdo no podr ser invocado por el empleador. Como el contrato termina de manera voluntaria, no hay derecho a indemnizacin alguna, salvo que se hubiere pactado una a todo evento.

Si el trabajador estuviere demandado por alimentos, y se hubiera decretado en el respectivo proceso la retencin por el empleador de los alimentos provisorios o, en su caso, de los definitivos, el empleador deber dar cuenta al tribunal del trmino de la relacin laboral con el alimentante. En caso de incumplimiento, el tribunal determinar a responsabilidad de aqul en el hecho y aplicar, si correspondiere, una multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra, o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda. Cabe advertir que si el trabajador es deudor de alimentos por resolucin que cause ejecutoria a favor del cnyuge, de los padres, de los hijos o del adoptado, y pone trmino a la relacin laboral por renuncia voluntaria o mutuo acuerdo con el empleador, sin causa justificada, despus de la notificacin de la demanda, careciendo de rentas que sean suficientes para poder cumplir la obligacin alimenticia, el juez podr decretar en su contra arresto nocturno hasta por 15 das, el que se podr repetir una vez y luego transformarse en arrestos simple(arts. 13 y 15 Ley 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias[DFL-1 30/05/2000]).

3.3.2. TERMINACIN POR CAUSAS PACTADAS (VENCIMIENTO DEL PLAZO CONVENIDO). De acuerdo con el art. 159 N 4 CT, el contrato de trabajo terminar por el vencimiento del plazo convenido en dicho contrato. 3.3.2.1. Concepto. El plazo es un hecho futuro y cierto de que depende el ejercicio o la extincin de un derecho. Cuando el contrato de trabajo se sujeta a esta modalidad, lo ordinario es que se

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trate de un plazo extintivo45. Las partes niegan ab initio la permanencia indefinida de su relacin y prevn al tiempo de contratar la ocurrencia de un hecho que pondr fin a aquella. Podr ser una fecha, o el transcurso de una determinada cantidad de unidades de tiempo (das, meses, aos).

El Cdigo del Trabajo no seala un plazo mnimo, admite explcitamente que se estipule una duracin de 30 das o menos (arts. 9. inc. 1., 44 inc. 4. y 177 inc. 3. CT) y, en el caso del contrato de los trabajadores de artes y espectculos, admite que pueda pactarse por una sola funcin (art. 145-A CT) y por un lapso inferior a tres das (art. 145-B CT), en cuyo caso tenemos que el contrato de trabajo puede llegar a tener una duracin de horas o incluso menos tiempo. En cambio, el Cdigo del Trabajo establece un plazo mximo de un ao, como regla general. Excepcionalmente, tratndose de gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por ste, la duracin del contrato no podr exceder de dos aos. El plazo deber ser expreso (art. 10 N 6 CT). 3.3.2.2. Procedimiento. Cumplido el plazo convenido, el empleador debe comunicar por escrito al trabajador que el contrato ha llegado a su fin por dicha causal. El aviso escrito deber drselo personalmente o enviarlo, mediante carta certificada, al domicilio sealado en el contrato, dentro de los tres das hbiles siguientes al de la separacin, con copia a la Inspeccin del Trabajo, dentro del mismo plazo.

La omisin, ineptitud o extemporaneidad de la comunicacin de la causal ser sancionada con multa, pero no invalidar la terminacin del contrato.

45

Pero tambin es posible sujetar el contrato de trabajo a un plazo suspensivo: las partes celebran el contrato, pero acuerdan que ste comenzar a ejecutarse en una fecha futura. Se trata de un caso de suspensin convencional del contrato de trabajo.

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El empleador deber, adems, informar por escrito al trabajador el pago de las cotizaciones a la seguridad social devengadas hasta el ltimo da del mes anterior a la separacin, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. La infraccin de esta ltima obligacin acarrea la nulidad del trmino del contrato en los trminos ya estudiados. 3.3.2.3. Efectos. Encontrndose preestablecida en el contrato la fecha de trmino de la relacin de trabajo, el empleador queda eximido de la obligacin de preaviso o indemnizacin sustitutiva. La forma regular de trmino de los contratos a plazo consiste en trabajar hasta el cumplimiento del plazo estipulado, con lo que, obviamente, no hay despido ni derecho a indemnizacin alguna por el tiempo servido46.

la caracterstica esencial de esta clase de contratos es que se fija de antemano su duracin, clusula que impone a las partes la obligacin por l contrada por todo el tiempo que se haya pactado, y si alguna de las partes contratantes quisiere darlo por terminado antes de su vencimiento, deber indemnizar a la otra los perjuicios que tal determinacin le cause, que en la prctica se traduce en los salarios que habra percibido hasta la terminacin normal del contrato47.

Al prefijarse un plazo en el contrato, el empleador asume la obligacin de mantener al trabajador en su empleo hasta el completo transcurso del mismo, y, por consiguiente, la decisin unilateral del empleador de ponerle trmino anticipadamente importa un incumplimiento contractual, y la correspondiente obligacin de indemnizar al trabajador los perjuicios irrogados en virtud de tal decisin, esto es, el pago de las remuneraciones, incluidas las cotizaciones a la seguridad social, como si se hubieren prestado los servicios hasta el vencimiento del plazo fijo. Esta indemnizacin civil es incompatible con la por aos de servicio en virtud de lo dispuesto en el art. 176 CT, pero en la prctica, salvo el
46

VIVANCO: Op. cit. pg. 39.

47

Hctor HUMERES MAGNAN y Hctor HUMERES NOGUER: Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 14 edicin, Editorial Jurdica de Chile, pg. 90.

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caso de gerentes, profesionales y tcnicos, no puede darse un concurso entre ambas indemnizaciones ya que el contrato se interrumpir antes del ao. De producirse tal concurso el trabajador deber optar entre una y otra.

Con todo, el empleador podr despedir al trabajador antes del plazo, sin derecho a indemnizacin alguna, si ste incurre en alguna causal de despido disciplinario. Y, viceversa, el trabajador podr provocar el despido indirecto ante tempus si el empleador incurre en las causales de los nmeros 1, 5 7 del art. 160 CT.

En ciertos casos, que prev el art. 159 N 4 CT, la llegada del plazo no pondr fin al contrato, sino que ste se transformar, por el solo ministerio de la ley, en un contrato de trabajo de duracin indefinida. As ocurrir por el hecho de continuar el trabajador prestando servicios con conocimiento del empleador despus de expirado el plazo, o despus de la segunda renovacin de un contrato a plazo fijo.

Adems el precepto citado establece una presuncin simplemente legal, conforme a la cual se entiende que el trabajador ha sido contratado indefinidamente, cuando hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos contratos a plazo, durante 12 meses o ms en un perodo de 15 meses, contados desde la primera contratacin.

3.3.3. TERMINACIN DE CONTRATOS TEMPORALES POR CONCLUSIN DEL TRABAJO O SERVICIO QUE DIO ORIGEN AL CONTRATO.

3.3.3.1. Causa. De conformidad con lo dispuesto en el art. 159 N 5 CT, el contrato de trabajo terminar por la conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato. THAYER y NOVOA precisan que:

la aceptacin de esta causal es rigurosamente funcional a lo estipulado en el contrato sobre la naturaleza de los servicios. Si efectivamente se contrat para la

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50 debidamente

realizacin

de

un

trabajo

especfico

determinado,

individualizado en el contrato, una vez terminado dicho trabajo fluye como lgica consecuencia la expiracin del contrato; pero si no ha habido estipulaciones claras y concretas en el instrumento contractual, habr de interpretarse que el contrato es de duracin indefinida48. Al momento de celebrarse el contrato de trabajo, las partes, de acuerdo con el ordenamiento laboral vigente, tienen tres alternativas respecto de la duracin del contrato: de tiempo indefinido, de plazo fijo y de obra o servicio49. Pero mientras la opcin entre las dos primeras alternativas queda entregada por la ley a la sola voluntad de las partes, la eleccin del contrato por obra o servicio supone que haya una correspondencia con la realidad objetiva. Como observa ROMERO, en la historia fidedigna de la Ley 19.010 al considerarse el alcance de esta causal se dej constancia () que ella solamente se configuraba tratndose de servicios natural y normalmente finables, excluyendo, por ende, la voluntad de las partes en la estimacin de la temporalidad, la que ha de emanar objetivamente de la naturaleza de la labor50.

La contratacin para obra determinada no ha de entenderse necesariamente para la realizacin total, completa y acabada de la obra de que se trate, sino que puede ser para cualquiera de sus elementos, fases o porciones, que, en una planificacin tcnica normal, pueden sucederse tanto cronolgicamente como en su ubicacin geogrfica o espacial incluso en las de gran envergadura.

48

William THAYER ARTEAGA y Patricio NOVOA FUENZALIDA: Manual de derecho del trabajo, 1 edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1980, tomo III, p. 389.
49

Irene ROJAS MIO. Manual de derecho del trabajo, Lexisnexis, Santiago de Chile, marzo 2004, p. 15.

50

Mario ROMERO GUGGISBERG: Los contratos de duracin determinada, ponencia presentada por el autor en las XI Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Concepcin, agosto de 1998, p. 39.

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Tambin cabra sujetar a esta causal de terminacin el contrato de trabajo de los trabajadores de artes y espectculos, cuando se pacta su duracin por una o ms funciones, por obra, por temporada o por proyecto (art. 145-A CT). 3.3.3.2. Procedimiento. Cumplido el trabajo o servicio, el empleador debe comunicar por escrito al trabajador que el contrato ha llegado a su fin por la causal en comento indicando los hechos que la configuran. El aviso escrito deber drselo personalmente o enviarlo, mediante carta certificada, al domicilio sealado en el contrato, dentro de los tres das hbiles siguientes al de la separacin, con copia a la Inspeccin del Trabajo, dentro del mismo plazo.

La omisin, ineptitud o extemporaneidad de la comunicacin de la causal ser sancionada con multa, pero no invalidar la terminacin del contrato. El empleador deber, adems, informar por escrito al trabajador el pago de las cotizaciones previsionales devengadas hasta el ltimo da del mes anterior al despido, adjuntando los comprobantes que lo justifiquen. La infraccin de esta ltima obligacin acarrea la nulidad del trmino del contrato.

Si el trabajador estuviere demandado por alimentos, y se hubiera decretado en el respectivo proceso la retencin por el empleador de los alimentos provisorios o, en su caso, de los definitivos, el empleador deber dar cuenta al tribunal del trmino de la relacin laboral con el alimentante. En caso de incumplimiento, el tribunal determinar a responsabilidad de aqul en el hecho y aplicar, si correspondiere, una multa a beneficio fiscal, equivalente al doble de la cantidad mandada retener, lo que no obsta para que se despache en su contra, o en contra del alimentante el mandamiento de ejecucin que corresponda (art. 13 Ley 14.908). 3.3.3.3. Efectos. Si, como dicen los profesores THAYER y NOVOA, el contrato de trabajo se extingue de manera natural y lgica al concluirse la obra o servicio especficos para el cual se contrat

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al trabajador, no existe causa que haga procedentes las indemnizaciones legales por trmino de contrato.

Ahora bien, no es posible subsumir en esta causal aquellas situaciones en que la obra o servicio llega a su fin, irrealizado, por un incumplimiento imputable al empleador, o al trabajador en su caso. En este sentido, la Corte Suprema ha resuelto que cuando el trmino de una concesin se produce por actos voluntarios del empleador falta de pago de rentas de arrendamiento, falta de pago de mercadera adquirida y protesto de documentos mercantiles-, no corresponde hablar de trmino de la obra o servicio para la cual se contrat a los trabajadores51.

En los casos en que se rompa el contrato antes de la conclusin del trabajo o servicio que le dio origen slo procede, de conformidad a las reglas generales de derecho, cobrar el dao emergente, esto es, los salarios y dems emolumentos que el trabajador dej de percibir por la terminacin anticipada o los perjuicios ocasionados al empleador, en su caso. As, la Corte Suprema ha resuelto: si todos los trabajadores de un packing fueron contratados hasta el trmino del embalaje de la uva, sin otra explicacin o especificacin, una lnea de embalaje de uva de una variedad escasa termin el 20 de enero de 1989, siendo que las faenas generales de las otras lneas siguieron, al menos hasta el 31 de marzo, el empleador que puso trmino a los contratos de determinados trabajadores el 20 de enero, debe indemnizar a estos trabajadores con el equivalente a las remuneraciones del tiempo que falt para que concluyera la faena de embalaje de la uva52.

51

Exma. Corte Suprema, 23-VII-85, Rol N 617, citada en VIVANCO: op. cit. pg. 49.

52

Exma. Corte Suprema, 09-IV-90, Rol N 958/89, citado por URZUA URRUTIA, MARIO: Manual de consultas laborales y previsionales, Ediciones Tcnicas Laborales, ao X, N 111, agosto de 1994, p. 15.

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ltimamente la jurisprudencia viene fallando que la causal del art. 161 CT, necesidades de la empresa, se puede aplicar a contratos por obra o faena, ya que la referida norma no distingue. Tal interpretacin colisiona con la obligatoriedad contractual, ya que si las partes acordaron una duracin sujeta a una obra (o un plazo) aplicar unilaleralmente otra causal sera un incumplimiento de lo acordado.53

4. RGIMEN DE TERMIN ACIN NO CAUSADO O POR SIMPLE DESAHUCIO DEL EMPLEADOR. 4.1. TRABAJADORES QUE PUEDEN SER DESPEDIDOS SIN EXPRESIN DE CAUSAL: Nuestra legislacin acepta explcitamente el desahucio (art. 161 inc. 2 CT), esto es, el despido sin expresin de causal, aunque slo respecto de ciertos trabajadores. A saber: a) los que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que, en todos estos casos, estn dotados, a lo menos, de facultades generales de administracin; b) los trabajadores de casa particular; c) trabajadores que ocupen cargos o empleos de exclusiva confianza del empleador, cuyo carcter de tales emane de la naturaleza de los mismos.

4.2. EFECTOS. El desahucio pone trmino al contrato de trabajo. Si el contrato hubiere estado vigente un ao o ms, el trabajador tendr derecho a la indemnizacin por aos de servicio, ya legal, ya convencional, segn corresponda (art. 163 CT).

Con todo, el desahucio no podr ser invocado con respecto a trabajadores que gocen de licencia por enfermedad comn, accidente del trabajo o enfermedad profesional, otorgada

53

Por todas, sentencia de la C. de Apelaciones de Antofagasta, confirmada por la Corte Suprema. Revista Laboral Chilena, septiembre-octubre 2005

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en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia (art. 161 inc. final CT).

En el caso de los trabajadores de casa particular la imposibilidad de desahuciar el contrato en situacin de licencia por enfermedad tiene unos efectos ms limitados. En efecto el art. 152, inc. 1, CT establece que en los casos de enfermedad del trabajador, el empleador deber dar inmediato aviso al organismo de seguridad social respectivo y estar adems, obligado a conservarle el cargo, sin derecho a remuneracin, por ocho das, si tuviera menos de seis meses de servicios, durante quince das, si hubiera servido ms de un semestre y menos de un ao, y por un periodo de hasta treinta das, si hubiera trabajado ms de doce meses.

Y aun el desahucio puede operar de inmediato el trmino del contrato en caso de enfermedad contagiosa del trabajador. En efecto el art. 152, inc. 2, CT, seala que toda enfermedad contagiosa, clnicamente calificada, de una de las partes o de las personas que habitan la casa, da derecho a la otra parte para poner trmino al contrato.

En el caso de los trabajadores de casa particular, el desahucio habilita al trabajador para girar los fondos acumulados en la cuenta de ahorro especial que posee en la AFP correspondiente, a ttulo de indemnizacin a todo evento (arts. 163 inc. 4 y 165 CT)

4.3. PROCEDIMIENTO.

El desahucio ser por escrito y deber darse con 30 das de anticipacin, a lo menos y con copia a la Inspeccin del Trabajo respectiva. El empleador podr obviar este preaviso pagando al trabajador, al momento de la terminacin, una indemnizacin en dinero efectivo equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada (art. 161 inc 2 CT). El empleador est obligado a pagar las indemnizaciones en un solo acto al momento de extender el finiquito (arts. 170-169 letra a CT).

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El empleador puede imputar a la indemnizacin por aos de servicio la parte del saldo de la Cuenta Individual por Cesanta constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador ms su rentabilidad, deducidos los costos de administracin que correspondan, con cargo a las cuales el asegurado pueda hacer retiros conforme al art. 15 LSC 8 (art. 13 inc. 2. LSC).

En el caso que no se les hubiere efectuado dicho pago al momento del finiquito, los trabajadores podrn instar por su pago y por la del aviso previo, si fuese el caso, dentro de los 60 das hbiles contados desde la fecha de la separacin, Este plazo de caducidad se suspende en la misma forma que el de la accin por despido injustificado (art. 170 CT).

5. DERECHO DE IMPUGNAR JUDICIALMENTE LA CAUSAL DE TERMINACIN DEL CONT RATO DE TRABAJO. La ley concede al trabajador el derecho de impugnar judicialmente la causal de terminacin del contrato de trabajo, cualquiera que esta sea y tambin la terminacin por desahucio. La accin tiene por objeto discutir los presupuestos fcticos que motivaron la terminacin del contrato, no con la finalidad de invalidar la decisin del empleador, sino para que el juez le condene al pago de la indemnizacin sustitutiva del preaviso y, en su caso, la por aos de servicios, ms los recargos legales correspondientes, cuando el empleador haya invocado una o ms causales de aquellas que no dan derecho a indemnizacin (las de los arts. 159 y 160 CT) o bien, solamente la obligacin de pagar el recargo legal sobre la indemnizacin por aos de servicios, cuando se impugna la causal necesidades de la empresa, establecimiento o servicio o el desahucio.

En efecto, el art. 168 inc. 1 CT prescribe: El trabajador cuyo contrato termine por aplicacin de una o ms de las causales establecidas en los artculos 159, 160 y 161, y que considere que tal aplicacin es injustificada, indebida o improcedente, o que no se ha invocado ninguna causal legal, podr recurrir al juzgado competente, dentro del plazo de sesenta das hbiles, contado desde la separacin, a fin de que ste as lo declare.

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Si el trabajador deduce la accin que le otorga este artculo, se iniciar un proceso judicial en el cual se discutir la efectividad de los hechos que dieron lugar a la terminacin de su contrato de trabajo. Segn la jurisprudencia uniforme, corresponde al empleador la carga de probar los hechos que justifican la causal invocada por l para poner fin al contrato. Si no sobrelleva dicha carga, es decir, si no ofrece pruebas o antecedentes suficientes para formar la conviccin del tribunal de que el contrato termin por una causa legtima, el despido ser declarado, segn el caso, injustificado, indebido, improcedente o sin causa legal. En tal caso el empleador ser condenado al pago de la indemnizacin sustitutiva del preaviso y, si el contrato de trabajo hubiere estado vigente a lo menos un ao, ser condenado, adems, a pagar la indemnizacin por aos de servicios aumentada esta ltima de acuerdo a las siguientes reglas: a) En un 30%, si se hubiere dado trmino por aplicacin improcedente del art. 161 CT (necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, desahucio); b) En un 50%, si se hubiere dado trmino por aplicacin injustificada de las causales del art. 159 CT (mutuo acuerdo, renuncia o muerte del trabajador, vencimiento del plazo del contrato, conclusin de trabajo o servicio, caso fortuito o fuerza mayor) o no se hubiere invocado ninguna causal legal para dicho trmino; c) En un 80%, si se hubiere dado trmino por aplicacin indebida de las causales del art. 160 (despido disciplinario) CT.

Si el empleador hubiese invocado las causales sealadas en los nmeros 1, 5 y 6 del art. 160 CT (conductas indebidas de carcter grave, actos temerarios, sabotaje) y el despido fuere declarado, adems de indebido, carente de motivo plausible por el tribunal, la indemnizacin por aos de servicio, convencional o legal, segn correspondiere, se incrementar en un 100%.

5.1. EL DESPIDO SIN CAUSA LEGAL.

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Existe un matiz o diferencia entre el despido injustificado, indebido o improcedente, que supone la invocacin de una causal que no se logra probar en juicio, y el despido sin causa legal en que no existe siquiera tal invocacin54.

Cundo se entiende que el despido es sin causa legal? La nica oportunidad que seala la ley para invocar la causal es en el aviso de despido que regula el art. 162 CT. Los errores u omisiones en que incurra el empleador respecto al aviso estn sancionados con multa, pero no invalidan la terminacin del contrato.

Cabe preguntarse si es posible sustentar una sancin adicional: la preclusin o extincin del derecho del empleador de aducir legtimamente la causal de despido en el curso del proceso, en caso de reclamo judicial del trabajador. En otras palabras, si por la sola omisin, falta de integridad o extemporaneidad del aviso ha de entenderse por el juez que el despido es sin causa legal 55. La tendencia pregunta .
56

de la jurisprudencia y de la doctrina responde afirmativamente a esta

Si el empleador debe invocar causa legal, es un hecho objetivo que debe realizarse en el momento del despido o al tercer da, como exige el artculo 162, de modo que si el empleador no lo hace, necesariamente deber as declararse por el Juez y ordenar el pago de las indemnizaciones. La ley obliga a exteriorizar formalmente
54

Claudio PALAVECINO CACERES: El aviso de despido: nica oportunidad para invocar la causal de terminacin, Revista Laboral Chilena, Febrero-Marzo de 1999, pg. 65.
55

Idem, pg. 66.

56

Por todas, sentencia de la Iltma. C.A. de Concepcin Rol N 2432-2002, publicada en Revista Laboral Chilena, agosto de 2003, pg. 51 y ss. Existen, sin embargo, fallos, fundados en una mala inteleccin del inc. final del art. 160, que sostienen la tesis contraria, esto es, que la cuestin de determinar si el despido es injustificado o no, corresponde resolverla durante el proceso, en atencin a la prueba allegada a l, independientemente de si el aviso cumpla con los requisitos legales o no, y por consiguiente sera siempre admisible invocar la causal durante el curso del juicio (Cf. R.D.J., enero-abril de 1996, seccin tercera, pgs. 22 y 23). Esta misma idea la sostiene el profesor Pablo SAAVEDRA BELMAR, arguyendo que el derecho del trabajo no es un derecho formalista (El formalismo en el derecho laboral. En particular, el aviso de terminacion del contrato individual de trabajo, Revista de Derecho de la Universidad de Concepcin , ao LXIV N 199, Enero-Junio 1996).

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los motivos legales del despido, lo que necesariamente debe hacerse por escrito en la forma que la ley exige. Si no lo hace as, el Juez debe limitarse a constatar que no se invoc causal legal alguna o que no se dio aviso escrito, sin necesidad de conocer otros hechos para ordenar el pago de la indemnizacin57.

Podemos sealar tres razones a favor de esta tesis:

i)

La omisin o falta de integridad del aviso, si bien no deja en la absoluta indefensin al trabajador, le provoca un perjuicio cierto a la hora de ejercer la accin de reclamo, pues deber fundar su libelo en consideraciones difusas o meras conjeturas. Si se acepta que el empleador pueda fijar o modificar la causa o los hechos en que se funda, durante el curso del juicio, perjuicio del trabajador se troca en un beneficio ilegtimo para el empleador, el cual podra armar la causal, no ya en la contestacin de la demanda, sino inclusive en las observaciones a la prueba, conforme con los datos que sta arroje a favor de su pretensin.

ii)

La omisin, vaguedad o extemporaneidad del aviso, en cuanto infraccin de una obligacin laboral, es un atentado contra la buena fe: hay dolo en no querer cumplir una obligacin a sabiendas de ella y pudiendo cumplirla; o cuando menos, una manifestacin de negligencia por parte del empleador. Admitir que ste pueda invocar la causal fuera de la oportunidad que seala explcitamente la ley, significa permitirle que obtenga provecho de su propio dolo o negligencia, lo que repugna al ms elemental sentimiento de justicia. Si hemos de asignar a la expresin causa su sentido natural y obvio, es necesario admitir que la decisin de poner trmino al contrato debe ser la consecuencia, el efecto de esa causa o motivo legal. Por ende, la invocacin de la causal debe ser coetnea al acto mismo el despido, pues un sealamiento tardo, o como mera reaccin frente a la demanda judicial del trabajador, revelara ya no una relacin

iii)

57

Francisco TAPIA GUERRERO y: El control judicial del despido, Revista Laboral Chilena, mayo de 1999, pg. 65. En este artculo se cita numerosa jurisprudencia que avala la tesis de los autores.

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causa-efecto entre la hiptesis legal y el despido, sino ms bien un pretexto urdido ulteriormente- para eludir el pago de las compensaciones correspondientes.

La ley 20.087 que establece nuevos procedimientos para la tramitacin de los juicios laborales, introdujo un nuevo art. 454 CT, en cuyo N 1) se establece expresamente que la carga probatoria en relacin con la causal de despido corresponde al empleador debiendo acreditar la veracidad de los hechos imputado en las comunicaciones a que se refieren los incisos primero y cuarto del artculo 162, sin que pueda alegar en el juicio hechos distintos como justificativos del despido.

5.2. CADUCIDAD Y PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE IMPUGNACIN 58.

El ejercicio de la accin en comento est sujeto a dos plazos: El primero lo establece el art. 168 inc. 1 CT y es de 60 das hbiles, contados desde la separacin.

Este plazo se suspende cuando el trabajador interpone un reclamo previo ante la Inspeccin del Trabajo y mientras dure su tramitacin, con el tope de 90 das hbiles, los que no se cuentan desde el reclamo ante el rgano fiscalizador, sino desde la separacin.

El inc. 2 del art. 168 CT, in fine, dice que en ningn caso podr recurrirse al tribunal transcurridos noventa das hbiles desde la separacin del trabajador. Del texto se desprende que estamos frente a un plazo de caducidad.

Se designa, tambin a esta institucin con la denominacin de decadencia para denotar que entraa una accin, derecho o facultad que se pierde por causa de haber expirado el plazo extintivo que la ley concede para que la accin, el derecho o la facultad se ejerciten con utilidad. Esta institucin jurdica que se asemeja a la
58

Sntesis del captulo sexto de mi memoria de prueba: Temas emergentes en el derecho laboral, tomo II, pg. 363 y ss. (Facultad de Derecho de la U. de Chile, noviembre de 1998).

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presripcin extintiva en que produce la desaparicin de un derecho por el transcurso del tiempo, presenta unos caracteres ms severos que la referida prescripcin59 Nos interesa destacar tres de las cuatro diferencias que ABELIUK60 observa entre caducidad y prescripcin extintiva:

1.- En la caducidad prima antes que nada el inters sealado del legislador de estabilizar rpidamente una situacin jurdica; es su nico fundamento, mientras en la prescripcin extintiva hemos sealado la militancia de varios intereses confluyentes;

2.- Por la misma razn la caducidad puede y debe ser declarada de oficio; as, si se impugna la paternidad fuera de plazo, el juez debe rechazar la demanda, mientras que, segn veremos, la prescripcin extintiva debe ser alegada, y puede renunciarse una vez cumplido su plazo;

3.- La prescripcin por regla general admite suspensin e interrupcin, mientras la caducidad no tolera ni una ni otra.

La caducidad de la accin por despido se ajusta a las caractersticas generales del instituto, con una nica e importante salvedad: se suspende. Una de las modificaciones introducidas por la Ley 19.447 fue, precisamente, la posibilidad de suspenderse el curso del plazo de caducidad, cuando dentro de ste el trabajador interponga un reclamo por cualquiera de las causales indicadas, ante la Inspeccin del Trabajo respectiva. Ahora bien, como la

59

Luis RIBO DURAN, citado en Enciclopedia Juridica Omeba, tomo II, pg. 482

60

Ren ABELIUK MANASEVICH: Las Obligaciones, Ediar Ediciones Ltda., Santiago, 1983, pgs. 768 y 769.

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posibilidad de suspensin es ordinariamente ajena a la caducidad, la norma precitada configura una excepcin a la regla general, y como tal ha de ser interpretada.61

En todo lo dems, este plazo se comporta como una caducidad, por consiguiente: i) Su efecto es automtico. Transcurrido el plazo de 60 das hbiles o el de 90, si hubiere operado suspensin- el derecho a accionar se extingue, ipso iure, sin que sea menester declaracin judicial. Queda ello de manifiesto cuando el legislador expresa que en ningn caso podr recurrirse al tribunal transcurridos noventa das hbiles desde la separacin del trabajador.

ii)

Si ya no puede recurrirse al tribunal transcurrido el plazo, quiere decir que la demanda extempornea es inadmisible. Cumplido el plazo, la accin se extingue, muere, y por consiguiente pierde su virtud esencial de poner en movimiento la jurisdiccin. El juez puede declarar inadmisible la demanda y no dar curso a la misma si, de la mera lectura del libelo, aparece de manifiesto que ha sido interpuesto fuera de plazo.

iii)

El plazo del art. 168 CT constituye una norma de orden pblico, de lo que se sigue que el juez est obligado a constatar la caducidad de la accin de despido in actum, apenas aparezca de manifiesto en el proceso, independientemente de la actitud que asuma el demandado. Si no advirti el juez, ab initio, la decadencia de la accin impetrada, el art. 473 CT lo faculta para corregir de oficio los errores que observe en la tramitacin del proceso, pudiendo entonces en cualquier momento dictar la resolucin que la constate, y ponga trmino al juicio, la cual ser apelable de acuerdo al art. 465 inc. 1. Ntese que este ltimo precepto contempla expresamente, en el procedimiento ordinario laboral, la existencia de resoluciones, distintas de la sentencia definitiva que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin.

61

En consecuencia no se suspende por reclamo ante la Inspeccin del Trabajo, el plazo de 60 das hbiles que tiene la trabajadora para impetrar la accin de nulidad de despido y reincorporacin, cuando por ignorancia del estado de embarazo se hubiere puesto trmino al contrato de trabajo (art. 201 CT).

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iv)

Por ende, el hecho que el demandado no haga valer como excepcin la caducidad, en la oportunidad preclusiva de la contestacin de la demanda, no exime al juez de constatarla apenas tome conocimiento de ella.

As lo ha entendido la jurisprudencia: La circunstancia que la demandada slo haya hecho valer la caducidad del artculo 168 del Cdigo del Trabajo, al interponer apelacin contra la sentencia no obsta a su reconocimiento, toda vez que aquella opera de pleno derecho y, por consiguiente, extingue la accin por el slo advenimiento del ltimo da del plazo62.

Durante algn tiempo se discuti cul era el acto que pona fin a este plazo de caducidad, qu haba que hacer para que ya no siguiera corriendo. Algunas sentencias sostuvieron que era necesario notificar la demanda al demandado, otras, que bastaba con presentar la demanda en el tribunal competente sin necesidad de notificar. Actualmente la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido que basta con ingresar la demanda ante la Corte de Apelaciones para su distribucin, y en aquellos lugares en que no hay distribucin de causas, el plazo de caducidad deja de correr cuando se ingresa la demanda en el tribunal de turno.

El otro plazo se desprende del art. 510 inc. 2 CT, conforme al cual las acciones y derechos provenientes de los actos y contratos a que se refiere el Cdigo del Trabajo prescribirn en seis meses contados desde la terminacin de los servicios. En consecuencia, la accin proveniente del despido injustificado o sin causa legal queda sujeta, adems del plazo de caducidad, a esta prescripcin extintiva de seis meses.

El precepto citado establece, como regla general, que esta prescripcin extintiva no se suspende (inc. 5). En el inc. final se consagra la nica excepcin, conforme con la cual la interposicin de un reclamo administrativo suspende la prescripcin hasta el plazo mximo de un ao, contado no desde el reclamo, sino desde el trmino de los servicios. Para que opere esta suspensin han de reunirse copulativamente tres supuestos o requisitos:
62

Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 10/04/95, Rol N 381-95.

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a) El reclamo debe ser debidamente notificado al reclamado; b) El reclamo debe ser interpuesto dentro del plazo de prescripcin; y c) La pretensin manifestada en el reclamo debe ser igual a la que se deduzca en la accin judicial correspondiente, emanar de los mismos hechos y estar referida a las mismas personas.

En estos casos el plazo de prescripcin seguir corriendo concluido que sea el trmite ante dicha Inspeccin.

Por otra parte, el art. 510 inc. 5 CT dice que los plazos de prescripcin establecidos en el Cdigo el Trabajo se interrumpirn en conformidad a las normas de los artculos 2.523 y 2.524 del Cdigo Civil. La interpretacin de esta remisin ha suscitado controversias, sin embargo, hoy existe consenso en que esta prescripcin de seis meses se interrumpe civilmente, por la notificacin vlida de la demanda al demandado.

De manera que ocurrido el despido empiezan a correr, paralelamente, dos plazos para interponer el reclamo judicial por despido: el de caducidad y el de prescripcin. Puede ocurrir entonces que el trabajador presente la demanda dentro del plazo de 60 das, pero demore en notificar ms de seis meses contados desde la separacin, lo que har prescribir su accin. No obstante, la prescripcin, a diferencia de la caducidad, debe ser necesariamente alegada por el empleador en para enervar la pretensin del demandante. La oportunidad preclusiva para ello es la contestacin de la demanda. As lo establece el art. 440 N 3 CT que agrega: con posterioridad no podr hacerse valer excepcin alguna.

6. LAS INDEMNIZACIONES POR TRMINO DE CO NTRATO 6.1. LA INDEMNIZACIN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO

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El preaviso es el anuncio que, una de las dos partes en la relacin laboral da a la otra, sobre su voluntad de poner finiquito al contrato; tendiendo a proteger: al empleado, en cuanto se le anuncia la inminencia de su cesanta y con ella la necesidad de una preocupacin por su incertidumbre futura y al patrono, a los fines que su empresa pueda suplir con reemplazante, la plaza que habra de quedar desierta63.

El Cdigo del Trabajo contempla la obligacin de preaviso del empleador en dos casos: el despido por la causal necesidades de la empresa, establecimiento o servicio (arts. 161 inc. 1 y 162 inc. 4 CT), que procede respecto de cualquier trabajador; y el desahucio, que se aplica slo a ciertos empleados (art. 161 inc. 2 CT). En ambos casos el empleador debe avisar su decisin por escrito al trabajador afectado, con 30 das de anticipacin, a lo menos, enviando adems una copia de dicho aviso a la Inspeccin del Trabajo. La comunicacin al trabajador deber tambin indicar, precisamente, el monto total a pagar por concepto de indemnizacin por aos de servicio, si procediere.

Sin embargo, no

se requerir esta anticipacin cuando el empleador pagare al

trabajador, al momento de la terminacin, una indemnizacin en dinero efectivo equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada (arts. 161 inc. 2 y 162 inc. 4 CT). Esta indemnizacin se conoce como sustitutiva del aviso previo. El art. 168 CT la extiende a los casos en que habiendo el trabajador impugnado judicialmente la aplicacin de una o ms de las causales establecidas en los arts. 159, 160 y 161 CT, el tribunal declara el despido injustificado, indebido, improcedente o sin causa legal.

El Cdigo seala tambin al trabajador la obligacin de preaviso en caso de renuncia, la cual deber ser informada al empleador con 30 das de anticipacin, a lo menos. Sin embargo, la ley laboral no prev una indemnizacin sustitutiva a favor del empleador, en caso que el dependiente no efecte dicho aviso. En todo caso, el patrn puede impetrar la accin civil resarcitoria si la renuncia intempestiva le ocasionare perjuicio.
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Palmiro BOGLIANO: La estabilidad en el contrato de trabajo , Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1957.

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6.2. LA INDEMNIZACIN POR AOS DE SERVICIO.

Nuestro sistema laboral reconoce tres tipos de indemnizacin por aos de servicio, segn cual sea la fuente de la misma. As, cuando la obligacin de indemnizar tiene su fuente en la ley, estaremos frente a una indemnizacin legal por aos de servicio. Si la obligacin surge de lo pactado por las partes, sea en un instrumento colectivo o en un contrato individual de trabajo, hablaremos de una indemnizacin pactada, contractual o convencional. Por ltimo, cuando el empleador, por su mera liberalidad -esto es, sin estar obligado legal ni contractualmente- paga al trmino de la relacin laboral una suma de dinero que, en cuanto a su monto, coincida con el de la inemnizacin legal, se estar frente a una indemnizacin voluntaria.64

La clasificacin entre indemnizacin legal y convencional est formulada expresamente en los incs. 1. y 2. del art. 163 CT, los cuales prescriben:

Si el contrato hubiere estado vigente un ao o ms y el empleador le pusiere trmino en conformidad al artculo 161, deber pagar al trabajador, al momento de la terminacin, la indemnizacin por aos de servicio que las partes hayan convenido individual o colectivamente, siempre que sta fuere de un monto superior a la establecida en el inciso siguiente.

A falta de esta estipulacin, entendindose adems por tal la que no cumpla con el requisito sealado en el inciso precedente, el empleador deber pagar al trabajador una indemnizacin equivalente a treinta das de la ltima remuneracin mensual devengada por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses, prestados continuamente a dicho empleador. Esta indemnizacin tendr un lmite mximo de trescientos treinta das de indemnizacin
64

Sergio SAPAG: La indemnizacion por aos de servicio: aspectos laborales, tributarios y previsionales, memoria de prueba para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales de la U. de Chile, Agosto de 1994, pgs. 64 y 65.

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En consecuencia, prima la indemnizacin pactada individual o colectivamente- siempre y cuando el acuerdo establezca un monto superior al que seala la ley. La indemnizacin legal es, por consiguiente, supletoria de la convencional, existiendo, adems, una incompatibilidad entre ambas. Esta incompatibilidad est establecida en el art. 176 CT, que reza la indemnizacin que debe pagarse en conformidad al artculo 163, ser incompatible con toda otra indemnizacin que, por concepto de trmino de contrato o de los aos de servicio pudiere corresponder al trabajador, cualquiera sea su origen, y a cuyo pago concurra el empleador total o parcialmente en la parte que es de cargo de este ltimo, con excepcin de las indemnizaciones a todo evento establecidas en los artculos 164 y siguientes. De concurrir indemnizaciones incompatibles, deber pagarse al trabajador aquella por la que opte.

Ahora bien, el art. 163 CT ordena el pago de la indemnizacin legal o convencional, cuando el empleador pusiere trmino al contrato en conformidad al art. 161 CT, esto es, por la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o, en su caso, por desahucio. Pero adems, conforme a lo preceptuado en el art. 168 CT, la indemnizacin por aos de servicio, sea legal o convencional, deber ser pagada al trabajador cuando el empleador pusiere trmino al contrato: a) sin invocar una causa legal (no indica el motivo o seala un motivo extralegal); b) invoca una o ms de las causales contempladas en los arts. 159, 160 y 161, pero no logra probar los hechos que la configuran.

En ambos casos, el trabajador deber impetrar la accin de reclamo que contempla el art. 168 CT y obtener del tribunal la declaracin de que el despido ha sido injustificado, indebido, improcedente o sin causa legal. El juez ordenar entonces el pago de la indemnizacin sustitutiva del preaviso y la por aos de servicio, aumentada esta ltima de conformidad a las reglas ya estudiadas.

Procede tambin la indemnizacin por aos de servicio, legal o convencional, cuando es el propio trabajador quien pone trmino a la relacin de trabajo, en ejercicio de la accin de

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despido indirecto de conformidad al art. 171 CT y siempre y cuando juez acoja su pretensin.

De lo todo lo dicho precedentemente se desprende el carcter condicional de la indemnizacin por aos de servicio. En efecto la obligacin del empleador de pagar la indemnizacin por aos de servicio, y por tanto el derecho del trabajador de exigir su pago, es una obligacin sujeta a condicin suspensiva65.

Para que nazca la obligacin y el derecho correlativo es preciso que el empleador ponga trmino al contrato de trabajo injustificadamente, o invocando la causal necesidades de la empresa, o por desahucio, en los casos en que procede, o que fuere el propio trabajador quien le pusiere trmino a la relacin por haber incurrido el empleador en las causales de caducidad que seala la ley, y que cualquiera de estos hechos, futuros e inciertos, se produjese una vez transcurrido un ao de vigencia del contrato de trabajo. En tanto no se cumpla cualquiera de estas condiciones el trabajador slo tiene meras expectativas con respecto a la indemnizacin. Esta circunstancia explica por qu la Ley 18.018 debi excluir expresamente a los trabajadores contratados antes del 14/08/81 del tope de la indemnizacin, pues ellos no tenan un derecho adquirido sobre la indemnizacin sin tope y de no haberse establecido dicha exclusin, el lmite los hubiera afectado igual que a los trabajadores contratados despus de esa fecha.

Existen adems de la indemnizacin por aos de servicio, dos prestaciones pecuniarias que se pagan tambin con ocasin de la conclusin de la relacin de trabajo. No constituyen estrictamente indemnizaciones por aos de servicio, pero atendido que la substituyen o reemplazan, comparten una misma finalidad con ella. Tal es el caso de la indemnizacin que contempla el inc. 4 del art. 163 CT, con motivo del trmino del contrato de los trabajadores de casa particular y del pacto sustitutivo de la indemnizacin por aos de servicio regulado por los arts. 164, 165, 166 y 167 CT. En ambos casos se trata de una

65

SAPAG: op. cit. pg. 74.

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suma que se paga a todo evento, esto es, cualquiera que sea la causa que origine la terminacin del contrato. Volveremos sobre ellas ms adelante. 6.2.1. MONTO Y CLCULO DE LA INDEMNIZACIN LEGAL.

6.2.1.1. El monto. Conforme al inc. 2. del art. 163 CT, el monto de la indemnizacin legal por aos de servicio es equivalente a 30 das de la ltima remuneracin mensual devengada por el trabajador, multiplicada por el nmero de aos de servicio y fraccin superior a 6 meses, prestados continuamente al empleador, con un tope mximo de 330 das de remuneracin.

Hay que tener presente que a los trabajadores contratados antes del 14 de agosto de 1981, tendrn derecho a esta indemnizacin sin el tope de 330 das de remuneracin (Art. 5 Transitorio CT) Ordinariamente se dice que la indemnizacin por aos de servicio es igual a un mes por ao. Esto no es exacto:

slo va ser as, cuando la ltima remuneracin del trabajador corresponda a un mes que tenga treinta das. De no ser as, partiendo de la ltima remuneracin mensual devengada por el trabajador, habra que determinar su remuneracin diaria y el resultado primero multiplicarlo por treinta y luego por el nmero de aos de servicio. Esto implica que en algunos casos la indemnizacin ser inferior a un mes por ao (en los meses que tengan menos de treinta das) y, en otros, superior (en los meses que tengan 31 das)66.

66

SAPAG: Op. cit. p. 136.

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6.2.1.2. La base de clculo. Es la suma a partir de la cual se determina la remuneracin diaria del trabajador, que deber multiplicarse por 30 y luego por el nmero de aos de servicio para llegar al monto definitivo de la indemnizacin.

De acuerdo al art. 163 CT, esta base est representada por la ltima remuneracin mensual devengada por el trabajador. A su vez, el art. 172 CT seala expresamente las partidas que comprende la ltima remuneracin mensual y el lmite mximo de ella. La ltima remuneracin mensual devengada es la que gan el trabajador en el ltimo mes anterior al trmino del contrato. Para calcularla debe atenderse a las normas precitadas, distinguiendo si se trata de un trabajador con remuneraciones fijas o variables.

1) Trabajadores con remuneracin mensual fija.

El art. 172 inc. 1 CT establece que: la ltima remuneracin mensual comprender toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestacin de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de previsin o seguridad social de cargo del trabajador y las regalas o especies avaluadas en dinero, con exclusin de la asignacin familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma espordica o por una sola vez en el ao, tales como gratificaciones y aguinaldos de Navidad

En nuestra opinin, la correcta inteleccin de este precepto exigira concordarlo con el art. 41 CT. En primer trmino slo deberan considerarse para los efectos de determinar la base de clculo de la indemnizacin por aos de servicio aquellas sumas que revisten el carcter de remuneracin, conforme a dicho art. 41 CT. Enseguida, deberan excluirse aquellos estipendios que, aun siendo remuneracin, se encuentran expresamente excluidos, por el art. 172 CT.

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En consecuencia, deberan excluirse en primer trmino, por no tener el carcter de remuneracin (art. 41 inc. 2 CT), las siguientes partidas:

a) Las asignaciones de movilizacin, de prdida de caja, de desgaste de herramientas y de colacin; b) Los viticos; c) Las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley; y d) En general, las devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo.

Sin embargo, la Direccin del Trabajo, en reiterados dictmenes, viene sealando que el art. 172 CT establece una regla especial aplicable a la base de clculo de la indemnizacin legal por aos de servicio y la sustitutiva del aviso previo, conforme a la cual deber comprender toda cantidad cuya periodicidad de paga sea mensual y que no se encuentre expresamente excluida por el citado precepto. Por tanto, en concepto de la DT se debe incluir en la base de clculo de estas indemnizaciones las asignaciones de movilizacin y colacin si se pagan mensualmente al trabajador (ORD. N 6305/98 y ORD. N 4466/308).

La Corte Suprema mantuvo durante aos que las asignaciones de colacin y movilizacin eran parte de la remuneracin a efectos del clculo de la indemnizacin por aos de servicio, de conformidad al concepto de ltima remuneracin mensual del artculo 172 del Cdigo del Trabajo. Sin embargo, en el mes de junio de 2006, la Cuarta Sala del mximo tribunal dict un fallo que sent una nueva doctrina en cuanto a la exclusin de dichas asignaciones de la base de clculo de la referida indemnizacin, doctrina que ha venido siendo reiterada en el curso del referido ao judicial.

Segn la nueva jurisprudencia del mximo tribunal, al utilizar, el artculo 172 del Cdigo del Trabajo, el trmino "remuneracin, el cual se encuentra definido por la ley, especficamente, en el artculo 41 del mismo cuerpo legal, no puede sino concluirse que para efectos de determinar la base de clculo de las indemnizaciones legales, los estipendios a considerar deben tener la naturaleza de remuneracin, que no es el caso de las asignaciones de movilizacin y colacin, pues expresamente la norma en estudio las

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excluye de dicho concepto. En consecuencia, habindose determinado por el legislador cules son los pagos considerados remuneraciones, a saber, las prestaciones en dinero o las especies avaluables en dinero, que tengan como antecedente el contrato de trabajo, ello no puede ser alterado por las partes.

Agrega la Corte Suprema que esto tiene su fundamento en la propia naturaleza de las asignaciones cuestionadas, pues ellas no son ms que reembolsos de gastos, es decir, contraprestaciones cuyo fin es compensar al trabajador del valor de los alimentos que consuma durante la jornada laboral, fuera de las dependencias de la empleadora y los gastos de movilizacin en que incurra.

Finalmente argumenta que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 22 del Cdigo Civil, que el entendimiento de una norma siempre debe efectuarse de manera que ste se inserte coherentemente en el contexto total del cuerpo legal que lo contiene. As, la interpretacin y por ende, aplicacin, de los dos artculos en estudio (41 y 172), debe ser conjunta, pues de lo contrario se incurrira en una incoherencia respecto de un mismo concepto, ya que los pagos de que se trata no constituiran remuneracin durante la vigencia del contrato de trabajo, pero s tendran ese carcter al momento de la terminacin del vnculo laboral.

Con todo, debe tenerse presente que la Direccin del Trabajo, no ha variado todava su doctrina en orden a que el artculo 172 del Cdigo del Trabajo establece una regla especial aplicable a la base de clculo de la indemnizacin legal por aos de servicio y la sustitutiva del aviso previo, conforme a la cual deber comprender toda cantidad cuya periodicidad de paga sea mensual y que no se encuentre expresamente excluida por el citado precepto. Por tanto, en concepto de la Direccin del Trabajo se debe incluir en la base de clculo de estas indemnizaciones las asignaciones de movilizacin y colacin si se pagan mensualmente al trabajador (ORD. N 6305/98 y ORD. N 4466/308).

No hay discusin, en cambio, que conforme al art. 172 CT, no entran a la base de clculo los siguientes estipendios (no obstante que, de acuerdo al art. 41 CT, son remuneracin):

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i)

Los pagos por sobretiempo, esto es, el pago de las horas extraordinarias. Cabe hacer presente que la exclusin opera siempre, aun cuando su pago y monto sea constante mensualmente. Esto, porque la exclusin es expresa y especfica, sin considerar su periodicidad.

ii)

Los beneficios o asignaciones que se otorguen en forma espordica o por una sola vez al ao, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad. Las gratificaciones y los aguinaldos de Navidad se mencionan a ttulo ejemplar solamente.

Ac no existe una exclusin especfica, como en el caso del pago de horas extraordinarias, lo que se puede apreciar claramente de la redaccin de la norma. Por tanto, si producto de la voluntad de las partes de la relacin laboral, se altera la naturaleza de ocasional o espordica de las prestaciones sealadas por la norma a modo de ejemplo, estas, no obstante su nombramiento expreso por la norma, no cumplirn con la condicin bsica de la exclusin y, por tanto, debern incluirse en la base de clculo de la indemnizacin por aos de servicio67.

Ahora bien, los anticipos de la gratificacin legal, aun cuando se pagan mes a mes no deben incluirse en la base de clculo, porque no constituyen remuneracin devengada. Como dice SAPAG:

de acuerdo a lo dispuesto por el artculo 47 del Cdigo del Trabajo, la gratificacin legal slo puede considerarse devengada cuando se tiene certeza de que el empleador ha obtenido utilidades lquidas, determinada en la forma prevista por el artculo 48 del mismo Cdigo, en el respectivo ejercicio comercial, toda vez que la

67

SAPAG: op. cit. p. 147.

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existencia de estas utilidades es una condicin esencial para que surja para el empleador la obligacin de pagar la gratificacin legal.68

El art. 172 CT incluye expresamente, dentro de las partidas que deben ser consideradas en la ltima remuneracin mensual, las imposiciones y cotizaciones de previsin o seguridad social de cargo del trabajador y las regalas o especies avaluables en dinero. Estas sumas tienen el carcter de remuneraciones, por lo que su mencin slo tiene como finalidad confirmar y dejar clara su inclusin. En todo caso las regalas deben cumplir con el requisito general de periodicidad.

2) Trabajadores con remuneraciones variables.

Por remuneraciones variables hay que entender aquellas que si bien son peridicas, su monto es fluctuante, en el sentido que vara de un mes a otro. Tal es el caso, por ejemplo, de un trabajador remunerado a base de comisiones. Para determinar las partidas que se incluyen en el clculo del promedio, debe estarse, por ende, a lo estudiado precedentemente (art. 172 inc. 1 CT).

De acuerdo a lo previsto en el art. 172 inc. 2 CT, la indemnizacin se calcular sobre la base del promedio percibido por el trabajador en los ltimos tres meses calendario.

En consecuencia,

para determinar la base de clculo de la indemnizacin de trabajadores sujetos a remuneraciones variables, se deben sumar las remuneraciones percibidas por el trabajador en los ltimos tres meses calendarios anteriores al trmino del contrato y dividirse por tres. El resultado as determinado, constituir la base de clculo de la indemnizacin69.
68

Op. cit., p. 150. SAPAG: op. cit., p. 151.

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6.2.1.3. Tope de remuneracin mensual para base de clculo. El art. 172 inc. 3 CT advierte que, con todo, para los efectos de las indemnizaciones establecidas en este ttulo, no se considerar una remuneracin mensual superior a 90 unidades de fomento del ltimo da del mes anterior al pago, limitndose a dicho monto la base de clculo.

6.2.3. REAJUSTABILIDAD Y DEVENGAMIENTO DE INTERESES Con arreglo a lo dispuesto en el art. 173 CT, el monto de la indemnizacin por aos de servicio debe pagarse reajustada, conforme a la variacin experimentada por el Indice de Precios al Consumidor (IPC), determinada por el Instituto Nacional de Estadsticas (INE), entre el mes anterior a aquel en que se puso trmino al contrato y el que antecede a aquel en que se efecte el pago.

El citado precepto agrega que el monto de la indemnizacin, reajustado en la forma antes sealada devengar, desde el trmino del contrato, el mximo inters permitido para operaciones reajustables. Este inters es fijado por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras de acuerdo a lo establecido en el art. 6 de la Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito de dinero y se publica en el Diario Oficial en la primera quincena de cada mes.

6.3. PACTO SUSTITUTIVO DE LA INDEMNIZACIN LEGAL POR AOS DE SERVICIO 70.

70

Sigo, en general, el prrafo 5 del Captulo 2 de SAPAG.

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6.3.1. CONCEPTO: Es aquella indemnizacin por aos de servicio, sustitutiva de la indemnizacin legal en lo que respecta al perodo comprendido entre el sptimo y el undcimo ao de servicio, que supone un pacto expreso entre el empleador y el trabajador, cuyo monto es equivalente a 15 das de remuneracin por cada ao de servicio, como mnimo y su procedencia es a todo evento, es decir, el trabajador tiene derecho a percibirla al trmino del contrato, cualquiera que sea la causa que la origine. 6.3.2. CARACTERSTICAS:

1) Es sustitutiva de la indemnizacin legal por aos de servicio, pero slo en lo que respecta al perodo comprendido entre el sptimo ao de la relacin laboral y hasta el trmino del undcimo ao. (A los contratados antes del 14/08/81 no les afecta el tope de 11 aos).

2) Exige un acuerdo entre empleador y trabajador con el objeto preciso de pactar esta forma de indemnizacin, pues supone una reduccin del monto de la indemnizacin legal que no puede ser impuesto al trabajador. Este pacto deber constar por escrito.

3) Su monto no puede ser inferior a 15 das de remuneracin por cada ao de servicio. Esta caracterstica surge de que el aporte o cotizacin mensual que debe hacer el empleador para formar el fondo indemnizatorio, no puede ser inferior a un 4,11% de las remuneraciones mensuales de naturaleza imponible (con un tope de 90 U.F.) que devengue el trabajador a partir de la fecha del acuerdo. Por ende, en un ao, el capital acumulado bordear el 50% de la remuneracin (15 das) sin contar la rentabilidad que genere dicho capital en igual lapso.

4) Es financiada por el empleador con aportes o cotizaciones mensuales en una cuenta de ahorro especial que deber llevarse en la respectiva A.F.P. Las administradoras podrn cobrar una comisin porcentual, de carcter uniforme, sobre los depsitos que se

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efecten en estas cuentas. Los trabajadores no afectos al sistema de pensiones del D.L. 3.500, se afiliarn a alguna AFP. para el solo efecto del cobro y administracin del aporte.

Los aportes que deba efectuar el empleador tendrn el carcter de cotizaciones previsionales para los efectos de su cobro. Al respecto se aplicarn las normas contenidas en el art. 19 del DL 3.500.

Los referidos aportes, siempre que no excedan de un 8,33% de la remuneracin mensual de naturaleza imponible del trabajador y la rentabilidad que se obtenga de ellos, no constituirn renta para ningn efecto tributario. El retiro de estos aportes no estar afecto a impuesto.

En caso de incapacidad temporal del trabajador, el empleador deber efectuar los aportes sobre el monto de los subsidios que perciba aqul. 5) Es una indemnizacin a todo evento, su pago proceder aun cuando el contrato de trabajo termine por una causal imputable al trabajador. Esta es la ventaja que compensa su inferior monto respecto de la indemnizacin legal. 6) Los fondos de la cuenta especial slo podrn ser girados una vez que el trabajador acredite que ha dejado de prestar servicios en la empresa de que se trate, cualquiera que sea la causa de tal terminacin y slo sern embargables en los casos previstos en el inc. 2 del art. 57 (pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente, defraudacin, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo, remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajador).

En caso de muerte del trabajador, los fondos de la cuenta especial se pagarn a las personas y en la forma indicada en los incisos 2 y 3 del art. 60 (al cnyuge, a los hijos legtimos o naturales o a los padres legtimos o naturales del fallecido, unos a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil respectivo y slo tratndose de sumas no superiores a 5 UTA). El saldo, si lo hubiere, incrementar

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la masa de bienes de la herencia.

7) El pacto de la indemnizacin sustitutiva puede ser retroactivo, esto es, abarcar perodos de servicios anteriores a su fecha de celebracin, siempre que no afecte la indemnizacin legal que corresponda por los primeros 6 aos de servicio.

En el caso de acordarse dicho pacto, el empleador debe depositar en la cuenta de ahorro especial, de una sola vez, un aporte no inferior al 4,11% de la ltima remuneracin mensual de naturaleza imponible (con tope de 90 UF) por cada mes retroactivo que se haya considerado en el pacto, conjuntamente con las cotizaciones correspondientes a las remuneraciones devengadas en el primer mes de vigencia del pacto.

Otra alternativa que franquea la ley es suscribir uno o ms pactos para este efecto, hasta cubrir la totalidad del perodo que exceda de los primeros seis aos de servicio.

6.4. INDEMNIZACIN DE LOS TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR Los trabajadores de casa particular no tienen derecho a la indemnizacin por aos de servicio. En cambio, tendrn derecho, cualquiera que sea la causa que origine la terminacin del contrato, a una indemnizacin a todo evento que se financiar con un aporte del empleador, equivalente al 4,11% de la remuneracin mensual imponible, la que se regir, en cuanto corresponda, por las disposiciones de los arts. 165 y 166 CT.

La obligacin de efectuar el aporte tendr una duracin de 11 aos en relacin con cada trabajador, plazo que se contar desde el 1 de enero de 1991, o desde la fecha de inicio de la relacin laboral, si sta fuere posterior. El monto de la indemnizacin quedar determinado por los aportes correspondientes al perodo respectivo, ms la rentabilidad que se haya obtenido en ellos.

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Ciertamente esta indemnizacin se parece mucho a la precedentemente estudiada, ya que es tambin a todo evento y se financia con un aporte de cargo del empleador no inferior al 4,11% de la remuneracin mensual del trabajador. Igualmente estas cotizaciones o aportes se depositan en una cuenta de ahorro especial abierta en la respectiva AFP del trabajador, o en la que se afilie para este solo efecto. La diferencia est en que no se trata de una indemnizacin convencional como la anterior, sino que es impuesta por la ley. Por el solo hecho de iniciarse una relacin laboral de este tipo, el empleador se encuentra obligado a efectuar los aportes correspondientes. Adems esta indemnizacin reemplaza por completo a la por aos de servicio, en cambio, el pacto sustitutivo la reemplaza a partir del sptimo ao.

6.5. INDEMNIZACIN PACTADA O CONVENCIONAL

La indemnizacin por aos de servicio pactada propiamente tal es aquella a que se refiere el art. 163 inc. 1, esto es, aquella que tiene por objeto suplir a la legal, slo en cuanto establece un monto superior al de esta ltima, manteniendo todos los dems requisitos de procedencia que rigen para la indemnizacin legal.

Pero, existe tambin un concepto ms amplio de indemnizacin pactada. En efecto, nada impide que las partes de la relacin laboral, en virtud de la autonoma de la voluntad, pacten formas indemnizatorias que se aparten de la indemnizacin legal, ya sea en cuanto a sus requisitos de procedencia, sea en cuanto a su monto. Ser tambin indemnizacin convencional, entonces, aqulla que no tiene por finalidad suplir a la legal y que las partes pacten expresamente, regulando su monto y requisitos de procedencia. En todo caso, sta indemnizacin ser incompatible con la que deba pagarse en conformidad al art. 163 CT (sea la convencional propiamente tal o la legal). En caso de concurrir ambas, deber pagarse al trabajador la indemnizacin por la que opte (art. 176 CT).

Veremos enseguida que estas distinciones no son ociosas.

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6.6. ASPECTOS TRIBUTARIOS DE LAS INDEMNIZACIONES POR TRMINO DE CONTRATO.

De acuerdo al art. 178 CT, las indemnizaciones por trmino de funciones o de contratos de trabajo establecidas por ley, las pactadas en contratos colectivos de trabajo o en convenios colectivos que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos, no constituirn renta para ningn efecto tributario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, cuando por terminacin de funciones o de contrato de trabajo, se pagaren adems otras indemnizaciones a las precitadas, debern sumarse stas a aqullas con el nico objeto de aplicarles lo dispuesto en el N 13 del artculo 17 de la ley sobre Impuesto a la Renta a las indemnizaciones que no estn mencionadas en el inciso primero de este artculo.

A su vez, el art. 17 N 13 LIR, dispone, en lo que aqu interesa, que no constituye renta la indemnizacin por desahucio y la de retiro hasta un mximo de un mes de remuneracin por cada ao de servicio o fraccin superior a seis meses. Tratndose de los dependientes del sector privado, se considerar remuneracin mensual el promedio de lo ganado en los ltimos veinticuatro meses, excluyendo gratificaciones, participaciones, bonos y otras remuneraciones extraordinarias y reajustando previamente cada remuneracin de acuerdo a la variacin que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor entre el ltimo da del mes anterior a del devengamiento de la remuneracin y el ltimo da del mes anterior al del trmino del contrato. Cmo se armonizan ambas disposiciones? De acuerdo a la normativa vigente, es posible distinguir tres tipos de indemnizaciones por trmino de funciones o de contratos de trabajo:

Las indemnizaciones pactadas en contratos colectivos o en convenios colectivos de trabajo que complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos, las

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cuales no quedan afectas a impuesto, cualquiera sea su monto, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artculo 178 del Cdigo del Trabajo.

Las indemnizaciones legales, que tampoco quedan afectas a impuesto, por disposicin del mismo artculo del Cdigo del Trabajo. El Servicio de Impuestos Internos, en su Circular N29 de 1991, define el concepto de indemnizaciones establecidas por ley como aquellas que se pagan al trabajador en virtud de una disposicin legal, por cumplirse con los presupuestos bsicos que establece la norma legal pertinente para su cancelacin , entendiendo incluidos dentro de este concepto la indemnizacin sustitutiva del aviso previo, las indemnizaciones por aos de servicio, la indemnizacin por trmino de contrato especial para trabajadores de casa particular, la indemnizacin especial a todo evento pactada de acuerdo al artculo 164 del Cdigo del Trabajo, la indemnizacin por compensacin de feriado legal y la indemnizacin por feriado proporcional (artculo 73 del Cdigo del Trabajo).

Todas ellas no son constitutivas de renta, sin necesidad de realizar clculo alguno, siempre y cuando se paguen en los casos en los cuales la ley hace procedente su pago y dentro de los lmites y topes impuestos por la ley para cada una de ellas. Cabe destacar que la indemnizacin por aos de servicio est limitada a aquella pagada dentro de los presupuestos legales, es decir, a trabajadores despedidos por necesidades de la empresa o desahucio, cuyo contrato haya estado vigente por un ao o ms, y cuya indemnizacin se calcula considerando los topes de UF 90 de remuneracin y 11 aos de servicio.

El resto de las indemnizaciones por aos de servicio, esto es, las pactadas en contratos individuales de trabajo, convenios colectivos que no complementen, modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos y las pagadas voluntariamente por el empleador al trmino del contrato, tampoco quedan afectas a impuesto, pero slo hasta cierto lmite, establecido en el artculo 17 n13 de la Ley de Impuesto a la Renta

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Las indemnizaciones pagadas voluntariamente en exceso de los topes legales sern siempre consideradas dentro de esta categora.

En este sentido, es posible sealar que mientras las indemnizaciones pagadas se encuadren dentro de las dos categoras sealadas en el inciso primero del art. 178 CT, no constituirn renta sin necesidad de realizar clculos, por disposicin expresa del Cdigo del Trabajo. Sin embargo, cualquier otra indemnizacin que se encuentre fuera de estos dos casos, exige salirse de la normativa propiamente laboral, para remitirse a la normativa tributaria (Ley de Impuesto a la Renta) que requiere calcular un lmite especial de indemnizaciones no constitutivas de renta para efectos tributarios.

En el caso que se pague una indemnizacin por aos de servicio fuera de los presupuestos legales establecidos si el contrato termin por otra causal, si estuvo vigente por menos de un ao, si se calcula sobre montos mayores o por sobre los topes de UF 90 de remuneracin u 11 aos de servicio es necesario distinguir si esta indemnizacin especial est pactada y en qu instrumento se pact.

Si fue pactada en contratos colectivos de trabajo o en convenios colectivos que complementen modifiquen o reemplacen estipulaciones de contratos colectivos, no constituirn renta para ningn efecto tributario. En este caso, no rigen los topes ni las bases de clculo establecidos por la ley, puesto que estos aspectos se regirn por lo que seale el propio contrato o convenio colectivo y si se paga dentro de lo que sealen sus clusulas, no constituirn renta aun cuando su monto sea superior a la indemnizacin legal por aos de servicio y sin necesidad de realizar ms clculos, en virtud de lo dispuesto en el artculo 178 del Cdigo del Trabajo.

Cualquier otra indemnizacin por aos de servicio que se pague fuera de estas circunstancias si no corresponde una indemnizacin legal, y se paga por estar pactada en un contrato individual de trabajo, o en un convenio colectivo que no deriva de un contrato colectivo, o si no estaba pactada con anterioridad y se paga voluntariamente no estar incluida en los casos del inciso primero del art. 178 CT, por lo que requerir recurrir a la

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normativa tributaria y realizar el clculo sealado en el artculo 17 n13 de la LIR para efectos de determinar la parte de sta no constitutiva de renta. Esto tambin es aplicable para determinar si constituye o no renta lo que se pague en exceso de la indemnizacin legal por aos de servicio o en exceso de lo que se haya pactado en contrato colectivo de trabajo o convenio colectivo que deriva de un contrato colectivo.

Para ello es necesario, en primer lugar, (1) calcular el promedio de lo ganado por el trabajador en los ltimos 24 meses (o los meses efectivamente trabajados, si ha trabajado menos de 24 pero ms de 6) y multiplicarlo por los aos de servicio o fraccin superior a seis meses71. El producto resultante constituye el lmite de indemnizaciones por trmino de contrato que no constituirn renta para el trabajador que las recibe.

Luego, (2) debe sumarse la totalidad de las indemnizaciones pagadas al trmino del contrato de trabajo, sean legales, contractuales individuales o colectivas y voluntarias, excluyendo de dicha suma solamente las indemnizaciones sustitutiva del aviso previo, y por feriado legal y/o proporcional, de acuerdo a las instrucciones del Servicio de Impuestos Internos en su Circular N29 de 1991.

Entonces, se debe comparar el monto (1) con el monto (2). En el caso que el monto (2) supere el monto (1), este excedente estar afecto a Impuesto nico de Segunda Categora, en aquella parte de las indemnizaciones que no estn mencionadas en el inciso primero del art. 178 CT.

Para la determinacin del impuesto a pagar por el exceso tributable de indemnizacin, se deber reliquidar como renta accesoria el monto afecto, de acuerdo a lo establecido en el artculo 46 de la LIR, antes citado. El nmero de meses en que se reliquidar requiere de una distincin:

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En este clculo no son aplicables los topes de 90 UF y 11 aos de servicio establecidos para efectos laborales.

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Si la diferencia de indemnizacin proviene de una indemnizacin de origen contractual, sea por contrato individual de trabajo o convenio colectivo que no derive de un contrato colectivo de trabajo, de acuerdo a la Circular N29, su pago es obligatorio, y por ende se entienden devengadas durante cada periodo mensual en que el trabajador prest servicios a la empresa. Este monto, entonces, puede reliquidarse como renta accesoria en todos los meses en que el trabajador prest servicios a la empresa.

Si la indemnizacin es voluntaria, sin que se encuentre previamente pactada, las diferencias de indemnizaciones se entendern devengadas en los ltimos doce meses, debindose reliquidar en ese periodo para efectos de clculo del impuesto que les afecte.

Cabe sealar que si se paga una indemnizacin a un trabajador que tiene menos de seis meses de servicio, sta se encontrar ntegramente afecta a impuestos, pudiendo ser reliquidada en los meses que corresponda.

En trminos prcticos, el Servicio de Impuestos Internos no ha requerido hasta ahora, en estos casos, abrir los aos tributarios anteriores para efectos de corregir el impuesto a pagar. Si bien ello lo ha exigido al tratarse de bonos devengados en periodos superiores a un mes, en el caso de indemnizaciones por trmino de contrato ha considerado suficiente efectuar el clculo de la reliquidacin internamente en la empresa, sin exigir abrir formalmente los periodos tributarios anteriores.

Cabe mencionar, no obstante, que al menos en una ocasin el Servicio de Impuestos Internos se pronunci formalmente acerca de la situacin especfica de indemnizaciones voluntarias que abarca ms de un periodo tributario, pagada a una persona que, adems, percibe otros ingresos afectos al Impuesto Global Complementario. Al respecto, seal que la parte de la indemnizacin que excede el monto considerado no renta por el artculo 17 n13 de la Ley de la Renta, debe ser reliquidada, de acuerdo al inciso final del artculo 46 de la misma ley. Seala expresamente que para ello deber procederse a rectificar la declaracin correspondiente a dicho periodo, pero que la diferencia de impuesto resultante de dicha declaracin rectificatoria, atendido el hecho que se origina en una norma

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legal que establece un procedimiento para declarar las rentas pagadas con retraso, no puede ser causal para la aplicacin de sanciones, toda vez que ella est motivada por razones no imputables al contribuyente72.

Desde el punto de vista de la empresa empleadora, el Servicio de Impuestos Internos ha sealado reiteradamente que los beneficios que una empresa otorga a sus trabajadores, sern considerados como gastos necesarios para producir la renta, en dos situaciones73: a) Cuando han sido pactados en un contrato de trabajo, por tener el carcter de obligatorio para la empresa que los paga, o bien, b) Cuando son pagados en forma voluntaria, siempre y cuando lleven implcito el principio de universalidad, esto es, que tales beneficios sean pagados por la empresa a todos sus trabajadores bajo normas de carcter general y uniforme.

Si los beneficios no renen ninguna de las dos condiciones indicadas, podran constituir un gasto rechazado para la empresa que los paga, sin perjuicio de la aplicacin de los impuestos que procedan respecto del beneficiario de dichas rentas. Tratndose de indemnizaciones por trmino de contrato, el artculo 31 de la Ley de Impuesto a la Renta seala que pueden deducirse de la renta lquida los gastos necesarios para producirla, pagados o adeudados durante el ejercicio comercial correspondiente, siempre que se acrediten o justifiquen de manera fehaciente ante el Servicio de Impuestos Internos.

En general, el Servicio de Impuestos Internos ha entendido que las indemnizaciones por aos de servicio son necesarias para producir la renta, siempre que su pago se realice en virtud de una obligacin indefectible para el empleador74.
72

Servicio de Impuestos Internos, Oficio N582 de 16.02.1990. Ver, por ejemplo, Oficio N1594, del 11 de abril de 2001.

73

74

Ver, por ejemplo, Oficio N3460 de 21.12.1998 del Servicio de Impuestos Internos, citando las Circulares N18 y 52 de 1977, del mismo Servicio.

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Por esta razn, en el caso de indemnizaciones convencionales, estara respaldado el gasto si la obligacin que asume el empleador consta por escrito con anterioridad al pago, ya sea en un contrato colectivo, acta de avenimiento o un contrato individual de trabajo.

Con todo, se debe tener presente que aunque exista obligacin de pago, el Servicio de Impuestos Internos podra eventualmente rechazar como gasto el pago de una indemnizacin por aos de servicio, si su monto no es razonable en comparacin con las indemnizaciones que habitualmente se pagan en el mercado para cargos de similares caractersticas.

Respecto al carcter de gasto de las indemnizaciones por aos de servicio adeudadas, pero an no pagadas, el Servicio de Impuestos Internos ha sealado que debe tratarse de indemnizaciones pactadas a todo evento. Es decir, de aquellas que la empresa est obligada a pagar y que solamente se encuentran condicionadas en su exigibilidad al trmino del contrato de trabajo, sea por motivos imputables al empleador o al trabajador. Como se ha sealado, para que tenga el carcter de obligatorio, debe establecerse en un contrato colectivo, acta de avenimiento o contrato individual de trabajo. En este sentido, el concepto de indemnizacin a todo evento no es absoluto, ya que segn el Servicio de Impuestos Internos, se considera que mantiene tal carcter aquella indemnizacin que estando pactada a todo evento, puede perderse el derecho por parte del trabajador si incurre en alguna causal de caducidad del contrato de trabajo, por ejemplo, falta de probidad.

En estos casos la empresa podr rebajar como gasto las indemnizaciones a todo evento en la medida que se vayan devengando segn el respectivo pacto contractual.

Al respecto, cabe recomendar que, tratndose de una indemnizacin o beneficio contractual, la denominacin de la partida contable respectiva debe hacer alusin al mismo

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carcter contractual y no sealar que es un beneficio voluntario, ya que esto puede originar confusiones y controversias tributarias.

6.7. POSIBILIDAD DE ADELANTAR EL PAGO DE LA INDEMNIZACIN POR AOS DE SERVICIO.

6.7.1.- NOCIN:

Por anticipo de la indemnizacin por aos de servicio se entiende el pago parcial de sta, que se realiza durante la vigencia de la relacin laboral.

6.7.2.- PROCEDENCIA

Diversos regmenes jurdicos establecidos entre 1981 y 1989, posibilitaron el acuerdo o el pago directo sobre anticipos de la indemnizacin por trmino de contrato. Estos acuerdos y pagos realizados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 19.010 (1 de diciembre de 1990) se regirn por las normas bajo cuyo imperio se convinieron o pagaron, conforme lo ordena el art. 10 transitorio CT.

En efecto, el art. 160 CT dispona expresamente que poda pagarse al trabajador, de comn acuerdo con ste, en forma anticipada la indemnizacin por aos de servicio, fuera sta convencional o legal; pago que no poda exceder en cada ao de un monto equivalente a quince das de la remuneracin mensual devengada en la poca del pago y que deba hacerse de una sola vez en la respectiva anualidad. Por su parte, el artculo 5 transitorio de la Ley 18.620, en sus letras b) y c), contena normas especiales para el pago anticipado de la referida indemnizacin, con respecto a los trabajadores contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981.

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Las referidas disposiciones fueron derogadas expresamente por el artculo 21 de la Ley 19.010, con vigencia desde el 1 de diciembre de 1990l.

En relacin con la posibilidad de pactar y pagar anticipos de indemnizacin por aos de servicio con posterioridad al 1 de diciembre de 1990, la DT sostuvo, en reiterados pronunciamientos, que, a contar de esa fecha, slo procede convenir anticipos de indemnizacin por aos de servicio por causas distintas del desahucio y de las necesidades de la empresa, establecimiento o servicio. De modo que, en adelante, estara vedado el pago anticipado de la indemnizacin por aos de servicio legal. En efecto, segn la DT: la falta de reglamentacin actual de los pagos anticipados por la indemnizacin por aos de servicio que corresponde por las causales desahucio y necesidades de la empresa [ ] importa eliminar las normas que contemplaba el artculo 160 del mismo Cdigo sobre la materia y no puede ser interpretado sino como una manifestacin de voluntad del legislador en orden a no autorizar tales pagos anticipados, permitiendo solamente, a travs de la norma transitoria citada, dar cabal cumplimiento a lo pactado bajo la ley antigua, sin innovar en lo que respecta a los anticipos pagados o pactados por concepto de indemnizaciones que no tenan su origen en el desahucio (ORD. N 3878/158, de 16 de julio de 1992).

No obstante, la DT, consider que a las indemnizaciones convencionales por otras causales, tales como mutuo acuerdo, jubilacin, caso fortuito, etc. no les era aplicable el citado artculo transitorio de la Ley N19.010 y que poda, por ende, con posterioridad a esta ley, anticiparse en la forma libremente convenida por las partes.

Por consiguiente, no existe inconveniente en pagar anticipadamente la indemnizacin por aos de servicio que las partes hubieren pactado por causales distintas al desahucio y necesidades de la empresa, establecimiento o servicio.

En relacin con la indemnizacin por aos de servicios de carcter legal, segn nuestra interpretacin, el hecho que la Ley 19.010 no haya establecido una norma similar a la que estableca el artculo 160 CT de la poca y que fue derogada por aquella ley, no implica,

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necesariamente, que a las partes de la relacin laboral les est impedido pactar el pago anticipado de la indemnizacin legal. Lo anterior, habida cuenta que, amn de norma prohibitiva especial que en este caso no la hay- la libertad contractual en materia laboral est limitada por la prohibicin general de renuncia los derechos laborales mientras subsista el contrato de trabajo, contenida en el inciso segundo del art. 5. CT. Sin embargo, dicha prohibicin no es aplicable en la especie, toda vez que no se trata de renunciar, sino de adelantar la percepcin del beneficio legal. La derogacin de las reglas legales sobre anticipo de indemnizacin por aos de servicio debera entenderse en el sentido de que los efectos de los pactos sobre pago anticipado de la referida indemnizacin no van a quedar ya regulados por el artculo citado, sino por los acuerdos respectivos.

6.7.3.- TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS ANTICIPOS.

A partir de la Circular N50, de 21.04.1976, el Servicio de Impuestos Internos ha considerado que el anticipo de indemnizaciones por aos de servicio no est afecto a impuesto, teniendo como lmite el monto de indemnizacin que no estara afecto a impuesto si el contrato hubiese terminado al momento de efectuarse el anticipo. Seala la citada Circular que, En todo caso, para que opere la calificacin de no renta del artculo 17 de la ley del ramo, respecto del pago anticipado de la indemnizacin por aos de servicios sin prdida del empleo, debe estar clara y previamente estipulada tal condicin en los convenios o actas que firmen las partes contratantes. El Oficio N4298, de 19.07.1976, agrega que La cantidad que exceda de la referida indemnizacin a que tenga derecho el trabajador constituir una mayor remuneracin para ste y, por lo tanto, queda sujeta al Impuesto nico de Segunda Categora. Posteriormente, el Oficio N2351, de 19.07.1991, seal que En aquellos casos en que del convenio celebrado entre una empresa y sus trabajadores se desprende claramente que la intencin de las partes contratantes al consignar el pago anticipado de la indemnizacin por aos de servicio, sin la prdida del empleo, fue establecer una modalidad de pago diferente

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que beneficia a los trabajadores, sin que exista un cambio en la naturaleza jurdica del beneficio, el cual debe seguir teniendo como fundamento el retiro del trabajador, es procedente aceptar que los referidos pagos corresponden a una indemnizacin por aos de servicio. Luego, el citado oficio reitera la necesidad de que tal circunstancia est clara y previamente estipulada en los respectivos convenios o actas que firmen o celebren las partes contratantes. Finalmente, seala que la doctrina de la Direccin del Trabajo sobre la materia (en Dictmenes N2537 de 07.05.1985 y N3701 de 23.05.1991), ha concluido que el pago anticipado de las indemnizaciones por aos de servicio por causa de anticipos no modifican la naturaleza jurdica de la indemnizacin de que se trata. Esta doctrina no habra sido alterada por las modificaciones legales posteriores en materia de terminacin de contrato y de indemnizacin por aos de servicio, las cuales deben entenderse circunscritas exclusivamente a los pagos anticipados de la indemnizacin legal por aos de servicio.

En sntesis, los anticipos deben tratarse al momento del pago de los mismos, como si se tratara de un pago efectuado al trmino del contrato y, por tanto, en ese instante deber determinarse su situacin tributaria aplicndose las reglas que se explican a continuacin.

6.8. NATURALEZA JURDICA DE LAS INDEMNIZACIONES POR TRMINO DEL CONTRATO DE TRABAJO 75.

6.8.1. LA INDEMNIZACIN SUSTITUTIVA DEL AVISO PREVIO. Cabe preguntarse si la indemnizacin sustitutiva es propiamente una indemnizacin, esto es, si repara algn dao que experimentara el trabajador por el despido sbito. En el derecho comparado, algunos autores as lo creen, entre ellos BOGLIANO. Segn el autor argentino
75

Esta parte del apunte est tomada, con algunos cambios introducidos por m, de la memoria de prueba de las srtas. Adriana PALAVECINO y Gabriela SALGADO: El dao moral por despido, bsicamente del captulo II de dicha memoria. Para lo cual he contado con la autorizacin expresa de ambas autoras.

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la indemnizacin sustitutiva del preaviso tiende a proteger el dao futuro que irroga a las partes, en homenaje al grado de tranquilidad que requieren para el desarrollo normal de sus funciones y en esto, mucho ms necesario para el trabajador que su principal, puesto que, lo que para uno es esperanza de su vida, para el otro constituye simplemente, cambio de trabajador en su empresa (...) Se trata entonces de la reparacin de un dao en cuanto al futuro, como solucin de una incertidumbre y es por tal que, dentro de las dos figuras que lo tipifican damnus emergens y lucrum cessans- concretamente, la inedmnizacin sustitutiva del preaviso, se refiere a la reparacin del lucrum cessans76.

RUSSOMANO sustenta la misma tesis, pero la fundamenta con mayor rigor jurdico, sealando que si, por la fuerza de la ley, alguien est obligado respecto de otro a conceder aviso, la prestacin debida importa la obligacin de hacer. El incumplimiento de la obligacin de preaviso se resuelve por el resarcimiento de los perjuicios causados por el despido brusco, mediante la indemnizacin correspondiente una cantidad de dinero-, que en el caso especfico, se trata de la llamada indemnizacin por falta de preaviso 77.

La indemnizacin por falta de preaviso es en realidad una indemnizacin en sentido propio y real, por cuanto no se trata de una contraprestacin relativa a una prestacin de trabajo, sino de un resarcimiento correspondiente al lucro cesante previsto y previsible en el momento de la rescisin del contrato de trabajo, por el perodo ulterior durante el cual el contrato hubiera seguido en vigor, de haber seguido el preaviso su curso regular78.

Con todo, y centrando el anlisis en el derecho positivo chileno, resulta discutible el que la indemnizacin sustitutiva del preaviso tenga una naturaleza resarcitoria. Los artculos del
76

op. cit. p. 151 y 152. El preaviso en el derecho del trabajo, ediciones Depalma, Buenos Aires, 1965, p. 60 y 61. RIVA SANSEVERINO, citado por RUSSOMANO: op. cit. p. 70.

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Cdigo del Trabajo que se refieren a la indemnizacin sustitutiva parecen concebirla, ms bien, como una obligacin alternativa o disyuntiva al preaviso, donde la eleccin corresponde al deudor, vale decir, al empleador.

El art. 1499 CC define las obligaciones alternativas como aquellas por las cuales se deben varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras. De ah su nombre, pues hay una eleccin del objeto de la obligacin, o una cosa o la otra. Hay varias prestaciones debidas, pero al deudor le basta el cumplimiento de una de ellas para extinguir la obligacin79.

El CT ofrece al empleador la posibilidad de eleccin entre dos obligaciones: una de hacer, que consiste en avisar por escrito al trabajador, con treinta das de anticipacin a lo menos, la decisin de poner trmino al contrato; y otra de dar, al momento de la terminacin, una suma de dinero efectivo equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada. La alternatividad queda de manifiesto con la frase: Sin embargo no se requerir esta anticipacin cuando el empleador pagare... que emplea el art. 161 inc. 2 CT y que repite el art. 162 inc. 4 CT. Por tanto, al empleador que paga dicha suma, la propia ley lo exonera de la obligacin de preaviso.

Por consiguiente, no existe una obligacin de hacer quebrantada, que se resuelve en la de indemnizar los perjuicios; sino una opcin legtima que la ley seala al empleador, cuyo ejercicio no puede generar responsabilidad de ndole contractual, toda vez que cualquiera sea la eleccin, se estar cumpliendo con lo debido. Como vimos, esta indemnizacin la debe pagar tambin el empleador condenado por la aplicacin improcedente, injustificada o indebida de una causal legal de terminacin del contrato de trabajo. Esto no afecta la validez de la tesis, pues art. 168 inc. 3. CT entiende que, en tal caso, el trmino del contrato se ha producido por alguna de las causales sealadas en el artculo 161, en la fecha en que se invoc la causal. Por tanto, si la ley
79

Ren ABELIUK MANASEVICH: Las obligaciones, 3. edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1993, tomo I, p. 316.

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entiende que el contrato termin por necesidades de la empresa o desahucio, pero en la realidad lo que ocurri fue que el empleador invoc una de las causales que lo eximen de indemnizar, la cual no consigui probar, le resulta imposible ya ejercer la opcin entre preaviso e indemnizacin al tiempo de la sentencia condenatoria, mxime si la ley estima que el contrato termin en la fecha que se invoc la causal. Tornndose imposible la ejecucin de una de las obligaciones alternativas, una sola resta y a ella es precisamente obligado el deudor (vid. arts. 1503 y 1504 CC). 6.8.2. LA INDEMNIZACIN POR AOS DE SERVICIOS Sobre la base de la normativa estudiada precedentemente, la indemnizacin por aos de servicio puede conceptualizarse, como aquella prestacin pecuniaria, cuyo monto equivale a treinta das de remuneracin mensual devengada por cada ao de servicio y fraccin superior a seis meses prestados continuamente a un mismo empleador, con un lmite de trescientos treinta das, o la suma superior que hubieren pactado las partes, que obligatoriamente debe pagar el empleador al momento de poner trmino a la relacin laboral, al trabajador cuyo contrato de trabajo hubiere estado vigente un ao o ms, en el evento que injustificadamente ponga trmino al contrato, invoque para tales efectos la causal de necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, o el desahucio si procediere, o en el caso que fuere el propio trabajador quien pusiere trmino al vnculo por haber incurrido el empleador en las causales que seala la ley.

Esta definicin deja fuera ciertas prestaciones pecuniarias, que se pagan tambin con ocasin de la conclusin de la relacin de trabajo, que no constituyen estrictamente atendiendo a su base o medida de clculo- indemnizacin por aos de servicio, pero que la sustituyen o reemplazan, por lo que comparten una misma finalidad y es posible, por consiguiente, asimilarlas a aqulla. Tal es el caso de la indemnizacin que contempla el art. 163 inciso cuarto CT, con motivo del trmino del contrato de las trabajadoras de casa particular y del pacto de indemnizacin sustitutiva regulado por el art. 164 CT. En ambos casos se trata de una prestacin a todo evento, esto es, cualquiera que sea la causa que origine la terminacin del contrato, que se financia con un aporte del empleador equivalente al 4,11% de la remuneracin mensual imponible. El monto de estas indemnizaciones

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depende, en consecuencia, de los aportes acumulados desde el inicio de la relacin de trabajo o desde la fecha de suscripcin del pacto, en su caso.

Por otro lado, la nocin de indemnizacin por aos de servicio antes enunciada es puramente descriptiva de los preceptos legales vigentes y no penetra en la esencia de la institucin. La hemos elaborado conscientemente de ese modo, para que nos sirva como referente en la tarea que emprenderemos enseguida, que es precisamente la de desentraar su naturaleza jurdica. En el derecho comparado, los autores son prdigos en teoras que intentan explicarla, por lo que la solucin del problema no resulta nada fcil. De ah la necesidad de contar con una visin clara de la configuracin de la institucin en el derecho chileno, pues ste es el basamento en que ha de afirmarse toda construccin dogmtica.

Examinemos, entonces, las distintas explicaciones que la doctrina viene elaborando sobre la indemnizacin por aos de servicio:

6.8.2.1. Complemento de la indemnizacin por preaviso.

Un sector de la doctrina comparada considera que, ante la injusta e imprevista cesacin del contrato de trabajo, surge para el trabajador el derecho a obtener una indemnizacin, que remedie en alguna medida la situacin de desamparo en que lo deja, proveyendo de esta manera a su subsistencia hasta que halle un nuevo empleo. Se concibe este resarcimiento como un apndice de la obligacin del preaviso; como un plazo suplementario del preaviso. Durante el cual el empleado despedido guarda el derecho al sueldo sin tener el deber de prestar el servicio80.

Esta es la tesis de MARIO DEVEALI. Comienza recordando este autor que las primeras leyes de proteccin contra el despido se limitaron a consagrar la obligacin de preaviso,

80

Mario DEVEALI: Lineamientos de derecho del trabajo, tipogrfica editora argentina, Buenos Aires, 1948, p. 241.

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reconociendo en materia laboral un principio sancionado por la costumbre y que haba ya adquirido formulacin positiva respecto del arrendamiento de cosas. Siendo ordinariamente ms fcil para el empleador encontrar un nuevo empleado, que para el trabajador, un nuevo puesto de trabajo tales leyes dispusieron dos distintos plazos de preaviso, segn que la iniciativa del despido partiera del empleado o del empleador, fijndolo en mayor medida (comnmente el doble) en este segundo caso81 . Sin embargo, las empresas preferan corrientemente prescindir desde luego del trabajador, abonndole a ste la indemnizacin correspondiente a la porcin del preaviso no transcurrida en servicio.

Frente a la necesidad de la empresa de deshacerse a la brevedad del trabajador despedido, y la de ste, que ha de subsistir durante el lapso ms o menos largo- que debe pasar antes de que vuelva a colocarse, se ha recurrido al sistema de reducir los plazos de preaviso, fijndolos en una misma medida tanto en el caso de despido como en el de renuncia; pero, en lugar del mayor plazo, se ha reconocido al empleado despedido el derecho a una indemnizacin ms o menos equivalente82.

Segn DEVEALI, la fijacin, sin ms, de un plazo de preaviso igual para el despido y la renuncia, resultara sobremanera inicua para el dependiente. La indemnizacin de despido constituye, pues, el contrapeso necesario para establecer aquel equilibrio de posiciones en que consiste la aspiracin de todo ordenamiento jurdico83.

El autor precitado justifica la forma de clculo de esta indemnizacin del modo siguiente:

As como se admite la oportunidad de proporcionar la duracin del plazo de preaviso a la antigedad de servicio (considerando que, para el empleador, es ms fcil substituir un empleado que presta servicio desde poco tiempo atrs, que un antiguo empleado ya prctico en la empresa; as como para el empleado
81

Op. cit. p. 237. DEVEALI: op. cit. p. 238. op cit. p. 239 y 240.

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de la primera condicin es ms fcil que para el segundo, encontrar una nueva ocupacin ms o menos correspondiente a la que ha dejado por efecto del despido), por la misma razn se explica porqu la indemnizacin de despido es debida en medida proporcional a la antigedad del servicio84.

Criticando esta teora, RUSSOMANO opina que la circunstancia puramente cronolgica de que el preaviso antecedi a la indemnizacin por despido injusto es insuficiente para que una figura quede subordinada a la otra85.

Agrega que el preaviso se adopt como barrera a la libre e inmotivada rescisin contractual, motivo por el cual, hasta ahora se halla vinculado al despido injusto. Luego se comprendi, sin embargo, que resultaba proteccin insuficiente contra el despido injusto, y que en realidad no era se su destino, por cuanto tenda solamente a impedir el despido brusco. Al no cubrir, por lo tanto, el dao resultante del despido injusto dejndolo por el contrario, al descubierto- el preaviso llam la atencin del legislador, y de ah naci la idea de instituir una indemnizacin contra este acto injustificado de la relacin laboral86.

Observa

el autor brasileo que la indemnizacin por despido injusto es jurdica y

econmicamente mayor que la indemnizacin por falta de preaviso y que si bien pueden devengarse conjuntamente, tambin pueden aplicarse por separado, ya sea solamente por intermedio del pago del preaviso, ya tratndose de indemnizaciones por despido, o bien, al revs, mediante el pago de indemnizaciones por despido, sin que haya derecho a preaviso87.

La crtica de RUSSOMANO a DEVEALI es superficial, y en definitiva llega al mismo punto que ste, a saber, que ambos institutos comparten una misma naturaleza: la
84

op. cit. p. 240 y 241. op. cit. p. 64. op. cit. p. 65. idem.

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86

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reparacin de los perjuicios causados. Como dice CABANELLAS, dando a una y otra indemnizacin igual carcter y naturaleza, carecera una de ellas de utilidad por comn objeto o finalidad88.

6.8.2.2. Premio a la antigedad

Esta tesis tiene como premisa la existencia de un vnculo causal entre la actividad desplegada por el trabajador en el tiempo y la indemnizacin por ruptura de la relacin trabajo. Se da preponderancia al hecho que el monto de la funcin de la antigedad del empleado. indemnizacin se fija en

De forma tal que su fundamento se halla

precisamente en la antigedad del trabajador. Pero tal discurrir es una mera tautologa que nada explica. Como observa CABANELLAS, aqu aparece la redundancia de lo definido en la definicin, la de justificar la institucin por su exclusivo nombre.89

THAYER y NOVOA observan que en nuestro derecho positivo de fuente legal esta prestacin se hace exigible a partir de un ao de vigencia del contrato de trabajo y no se divisa cmo en tal caso podra sostenerse que se trata de un premio a la antigedad, a la vez que le expresin misma premio no parece la ms atinada para conceptuar un derecho laboral90

Para algunos se trata ms bien de un derecho adquirido ao tras ao, por la permanencia del trabajador en la empresa. RAFAEL CALDERA advierte que

de ser as, el monto de la indemnizacin se calculara basado en los salarios que el trabajador fuera devengando a travs de los aos de la relacin laboral, en
88

Guillermo CABANELLAS: Contrato de trabajo, bibliogrfica omeba editores libreros, buenos aires, 1964, parte general, volumen iii, p. 576.
89

op. cit. p. 576.

90

William THAYER y Patricio NOVOA: Manual de Derecho del Trabajo, Tomo III, 3 edicin, Editorial Jurdica de Chile, 1998, p. 127.

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tanto que la ley ordena calcularlo sobre la base del ltimo salario, es decir, del devengado en el momento de la terminacin de la relacin de trabajo, que suele exceder considerablemente al promedio cuando la relacin ha durado mucho tiempo. Por otra parte, si se discute la conveniencia o no, de acordar la indemnizacin en caso de retiro voluntario, generalmente se niega en caso de despido justificado, lo que desvirta la idea de un derecho adquirido.91

En nuestra opinin no puede hablarse de un derecho adquirido, sino ms bien sujeto a una condicin suspensiva. En nuestro derecho, esta condicin suspensiva consiste en que el empleador ponga trmino al contrato arbitrariamente o por necesidades de la empresa o por desahucio, segn el caso. Recin verificado cualquiera de estos hechos, nace en el patrimonio del trabajador el derecho a esta indemnizacin. Mientras no se cumpla la condicin el trabajador no tiene derecho alguno a la prestacin que nos ocupa.

6.8.2.3. Premio a la fidelidad. Esta nocin es tributaria de la precedente y prcticamente se identifica con ella. Se considera la indemnizacin por despido como un premio a la fidelidad del trabajador hacia la empresa, manifestada en su ininterrumpida permanencia en ella; recompensa que sta debe conceder como consecuencia de esa colaboracin, laboriosidad o lealtad.

Esta explicacin evidentemente tiene en cuenta la naturaleza del aguinaldo que algunas veces las empresas ms importantes concedan espontneamente a sus antiguos colaboradores, as como los particulares a sus ancianos domsticos o factores en el momento en que dejaban el trabajo despus de haber transcurrido casi toda su vida bajo su dependencia92.

91

Derecho del Trabajo, 2 edicin, librera el ateneo editorial, 1960, tomo I , p. 396.

92

Mario DEVEALI: Lineamientos de derecho del trabajo, Tipogrfica Editora Argentina, Buenos Aires 1948, p. 233.

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El hecho que el trabajador pierda el derecho a la indemnizacin cuando incurre en mala conducta que justifique su despido, parece abonar el carcter premial que la tesis en comento atribuye a aquella prestacin. Sin embargo, la renuncia excluye tambin la indemnizacin, aunque como dice BARASSI- el concederla en tal caso no contradira el reconocimiento de la fidelidad a la empresa93.

6.8.2.4. Doctrina del riesgo profesional.

El trabajador, segn se estima, por razn de su prestacin de servicios adquiere un derecho al empleo. Se trata, a juicio de UNSAIN, de un preventivo del paro forzoso, porque le pone un freno al deseo econmico del empresario de desprenderse del personal; pero este autor lleva su tesis a hermanar esta indemnizacin con la debida por accidentes del trabajo. Estima que, entre la accin para el cobro de indemnizacin por antigedad y la accin especial de la ley de accidentes del trabajo hay una similitud evidente; ya que una y otra no reparan ntegra, sino parcialmente, un perjuicio, porque, en uno y otro caso, la ley crea una responsabilidad para el patrn, pero ajena a toda idea de culpa del patrn. No hay culpa del patrn, en efecto, cuando el obrero, por propia imprudencia, se accidenta; pero el patrn paga. Tampoco la hay cuando el empleado se enferma, enfermedad no contrada en el trabajo ni por el trabajo, y el patrn sigue pagando el sueldo por servicios no prestados. Menos culpa tiene an el patrn cuando el empleado fallece por muerte natural, y debe

indemnizar a su familia. Para justificar las indemnizaciones por accidente del trabajo prescindiendo de la culpa patronal, se ha llegado, tras una larga evolucin, a la creacin de la doctrina, incorporada hoy a todas las legislaciones positivas, del riesgo profesional. La ley que estudiamos crea tambin una especie de riesgo comercial. Pone, a cargo del comerciante, la reparacin

93

cf. Ludovico BARASI: Tratado de derecho del trabajo, Editorial Alfa, Buenos Aires, 1953, tomo III, p. 391.

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econmica de los perjuicios que puedan sufrir acaso en razn de que el comercio no puede funcionar sin empleados, exactamente como las fbricas no pueden marchar sin mquinas, cuyos desgastes corren por cuenta del industrial94.

CABANELLAS critica esta doctrina sealando que

en la indemnizacin por despido o por antigedad, es necesario un hecho imputable al empresario, que consiste en su decisin de romper, sin causa justificada, la relacin laboral entre las partes; no hay, en realidad, la cobertura de un riesgo profesional, sino simplemente una situacin por la cual el que quiere un hecho, debe responder de sus consecuencias; y el patrono quiere el hecho del despido, y debe responder con la indemnizacin pertinente95.

La crtica de CABANELLAS no se puede extrapolar a nuestro ordenamiento jurdico. Como se sabe, la ley chilena conecta el pago de la indemnizacin al despido injustificado, indebido o improcedente, pero tambin a las formas de terminacin justas: necesidades de la empresa, establecimiento o servicio y desahucio.

6.8.2.5. Sancin o pena.

Un sector de la doctrina estima que la indemnizacin sanciona un acto abusivo o reprochable del empleador: el rompimiento del contrato sin causa, esto es, por su mera voluntad o arbitrio.

Esta doctrina es errnea ya que, per definitionem, una sancin, pena o castigo, supone como antecedente un acto o hecho ilcito y, cuando menos dentro de nuestro ordenamiento
94

Citado por Guillermo CABANELLAS: op. cit., p. 577. Idem.

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jurdico, el despido incausado no es siempre un acto antijurdico. En efecto, el empleador puede poner trmino a la relacin de trabajo por la causal necesidades de la empresa o, respecto de ciertos trabajadores, por simple desahucio; esta es una facultad que le otorga el art. 161 CT, y por consiguiente, al ejercerla, obra dentro del campo de lo lcito. Y sin embargo, debe igualmente pagar la indemnizacin por aos de servicio, la cual queda, desde la perspectiva de la teora en estudio, sin fundamento ni explicacin. Tanto ms dificultoso se torna concebir como sancin la indemnizacin por aos de servicio si se tiene en cuenta lo sealado en el inciso tercero del art. 168, a saber, que si el juez estableciere que la aplicacin de una o ms de las causales de terminacin del contrato establecidas en los artculos 159 y 160 no ha sido acreditada, de conformidad a lo dispuesto en este artculo, se entender que el trmino del contrato se ha producido por alguna de las causales sealadas en el artculo 161..., esto es, necesidades de la empresa y desahucio, que, como se dijo, son formas lcitas de concluir la relacin laboral.

6.8.2.6. Preventiva ante la desocupacin. Ha sostenido UNSAIN otra tesis relativa a la naturaleza de la indemnizacin por despido; afirma que sta conforme a la Ley 11.729, aparece vinculada, desde luego, al concepto de desocupacin. Es imperativo del paro forzoso; porque pone un freno econmico al deseo del empleador de desprenderse del personal. Remedia, al menos en parte, y durante un tiempo, la situacin del empleado despedido, permitindole hacer frente a las necesidades de la vida; por lo que tambin tiene algn parecido y naturalmente, posee diferencias- con una de las prestaciones del seguro de desocupacin96. RAMIREZ GRONDA coincide con la tesis de UNSAIN, al afirmar que la idea de que la indemnizacin por cesanta constituye una especie de seguro contra la desocupacin, parece ser la ms acertada; aunque, por lo que nos parece, por s sola no explica todas las proyecciones del instituto; si, por ejemplo, el
96

Citado por CABANELLAS: op. cit. p. 578.

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trabajador encontrara nueva ocupacin de inmediato, habra desaparecido su objetivo; por eso considera adecuada la posicin de UNSAIN, por cuanto admite que, al lado de una previsin contra el paro, debe verse tambin una medida preventiva contra la desocupacin, en razn de aquella influencia que debe ejercer sobre el nimo del empleador que se dispone a cambiar o reducir el personal por cualquier motivo, includo el puramente arbitrario97.

La tesis de que la indemnizacin por despido constituye un seguro contra la desocupacin ha sido acogida por una resolucin del Ministerio del Trabajo de Espaa, del 24 de julio de 1933; se seala que la condena por despido tiene por finalidad reparar el perjuicio ocasionado al despedido, y cuando dicho perjuicio se contrae a cuatro das de salario, por haberse colocado de nuevo el despedido, a ello nicamente debe concretarse la condena; por tanto, en esa resolucin se seala que la indemnizacin por despido no corresponde cuando el trabajador despedido se coloca inmediatamente sin interrupcin, y slo procede por los das sin colocacin, siempre que no exceda dicho nmero del total establecido en la condena. Esta tesis tambin la acepta RIVA SANSEVERINO, que considera la indemnizacin por despido como un instrumento de previsin puesto por la ley a cargo de patrono98.

Se estima de tal manera que la indemnizacin por antigedad tiene cierto alcance polticosocial, por destinada a eliminar o atemperar las consecuencias del paro forzoso del trabajador hasta obtener nueva ocupacin. Asegura as a ste contra ese riesgo laboral; y de tal manera el inters de la previsin supera a cualquier otro, pues trata de remediar una angustia y de proveer transitoriamente a la subsistencia del trabajador cuando ste, por ruptura del contrato, debe buscar otro trabajo o empleo distinto99.
97

CABANELLAS: op. cit. p. 579. idem. idem.

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6.8.2.7. Asistencia y previsin social.

A la teora de la asistencia y previsin se pliega DE LITALIA; considera que la indemnizacin por antigedad no puede tener la naturaleza de resarcimiento del dao como la indemnizacin por falta de preaviso, que supone el incumplimiento del dador de trabajo ante la obligacin del preaviso. Salvo excepciones rarsimas, consideradas en la ley (como en materia de automviles), puede haber derecho a los daos slo cuando hay culpa... Por tanto, la misma participa de la naturaleza de acto de previsin; bien que a la previsin provean normas especiales y distintas, como las relativas a la

desocupacin involuntaria, invalidez y vejez. La indemnizacin, aun teniendo naturaleza de previsin, lo que falta en el caso de renuncia del trabajador, constituye tambin parte de la compensacin , cuyo pago est sometido a condicin suspensiva100.

Esta teora, por la cual se considera que la indemnizacin por despido posee fines de previsin, responde a similar preocupacin que aquella otra que delinea su naturaleza como un seguro contra la desocupacin, y tambin como un sistema de seguridad social destinado a garantizar al trabajador su estabilidad en el empleo101.

6.8.2.8. Salario diferido.

100

CABANELLAS: op. cit. p. 579 y 580. idem.

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Segn esta doctrina, la indemnizacin por aos de servicio correspondera a una parte adicional del sueldo, que es descontada, ao tras ao, durante el curso de la relacin de trabajo, para ser pagada despus, en el momento de su extincin.

A la teora de la compensacin y del salario diferido se pleg ORLANDO en el Informe sobre el artculo 4 del Decreto 112, de febrero de 1919, al expresar: Ms graves son las objeciones que se apuntan contra el artculo 4. Se dice que aqu la hiptesis de las indemnizaciones no descansa ya en el fundamento de la resolucin intempestiva del contrato, segn las obligaciones comunes a las partes contratantes, por lo que queda a salvo el principio de la igualdad entre las partes; se trata, por el contrario, de un derecho a una compensacin, sancionada exclusivamente a favor del empleado, que se traduce en una carga que gravita exclusivamente sobre el establecimiento, sin que tenga correspondencia alguna por la otra parte. Si no puede desconocerse el elemento de verdad contenido en la hiptesis de la que parte tal objecin, no es, en realidad, perfectamente exacto decir que la compensacin falte; la misma consiste siempre en la obra prestada por el empleado que tiene derecho a la compensacin. Desde luego, cuando se trata de empleados muy antiguos, de esta compensacin ope legis, una cuota se reserva a favor de aqullos y, acumulada en forma de indemnizacin, se debe en caso de despido102.

A la teora del salario diferido y al dao infligido a la antigedad laboral parece adherirse GALLART FOLCH, el cual ataca al mismo tiempo la teora del abuso del derecho, por considerarla precaria y totalmente inadecuada: pues no existe, en el patrono que despide por causa no imputable a su voluntad ni a la del obrero, ni infraccin de ley, ni abuso de una posicin jurdica superior; sino, simplemente, el legtimo derecho de rescisin puesto en acto por unas circunstancias de las que el patrono es la primera vctima. El derecho de cobro, por parte del obrero, en tales casos no puede tener otro fundamento doctrinal
102

CABANELLAS: op. cit. p. 580.

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que el reconocimiento de un derecho de carcter econmico, nacido de su permanencia en una misma empresa, colaborando en su actividad productora103.

Contra esta teora es vlida la crtica de POZZO:

Si se tratare de un salario diferido que forma parte de la remuneracin por haber sido descontado durante el curso de la relacin de trabajo tendra derecho a su remuneracin, tanto el empleado despedido como el renunciante, para quien, dentro del ordenamiento jurdico, no existe tal facultad104.

Por las mismas razones, la doctrina del salario diferido no explica la indemnizacin por aos de servicio dentro de nuestro derecho. No obstante, la indemnizacin a todo evento de los trabajadores de casa particular y la indemnizacin sustitutiva del art. 164 CT tienen cierto fundamento en dicha teora.

6.8.2.9. Restitucin de la riqueza aportada

Esta teora supone la existencia de un derecho del empleado a participar del mayor valor de la empresa, generado como consecuencia de su trabajo.

Segn DE LITALIA,

parece conforme a criterios de sociabilidad y de equidad que el dador de trabajo el cual conserva la empresa en aquel grado de prosperidad, de valor econmico, de importancia tcnica, a que la llev mediante la colaboracin de

103

idem, p. 580. op. cit. tomo ii, p. 498.

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los dependientes- conceda, bajo forma de indemnizacin, una parte de actividad, en proporcin con el trabajo prestado por el dependiente105.

Esta teora, que parece fundarse sobre el principio marxista del plus valor, ha encontrado amplia acogida en Brasil, bajo el nombre de teora del crdito, especialmente por mrito del profesor ADAMASTOR LIMA, segn el cual, el empleado, colaborando en la industria y en el comercio, adquiere un derecho de crdito sobre el establecimiento que l ayuda a formar y a engrandecer. Este crdito est en proporcin con el tiempo de servicio prestado. En el caso de despido injustificado, la indemnizacin representa el resarcimiento de la prdida de un derecho adquirido106.

Igual tesis sigue el profesor ALMACHIO DINIZ, de la facultad de Baha, cuando afirma que el empleado despedido por voluntad del patrn sera un explotado si se retirare no dejndole llevar consigo una indemnizacin que sirvi como producto de su colaboracin, para aumentar o por lo menos contribuir al desenvolvimiento de una cosa ajena107.

Conforme a la idea expuesta, mientras el sueldo corresponde a la fraccin que el trabajador se lleva de las ganancias que la empresa obtiene cada ao, la indemnizacin sera una participacin de aqul en la parte de utilidad que se solidifica en la empresa, gracias a la cual ella tiene ahora un valor mayor que antes. Pero es fcil objetar dice DEVEALI- que hay casos en que la empresa pierde su valor, en lugar de aumentarlo, hasta llegar a la quiebra; y que la indemnizacin es debida tambin en estos casos como en otros108.

105

citado por DEVEALI: op. cit. pg. 234, en nota al pie. idem. idem. Op. cit. p. 235.

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Como observa SAPAG109, la teora de la restitucin de la riqueza aportada explica ms bien la naturaleza jurdica de las gratificaciones, antes que la de la indemnizacin por aos de servicio.

6.8.2.10. Institucin compleja.

La naturaleza de la indemnizacin por despido tiene, a juicio de otro ncleo de la doctrina, carcter complejo. Participa tanto de la indemnizacin por daos y perjuicios como del riesgo de desocupacin, del salario diferido y de la antigedad del trabajador en la prestacin de los servicios110.

Dentro de los que consideran la indemnizacin por despido cual institucin compleja se destaca HERNAINZ; estima este autor que en ella se dan la sancin al empresario por incumplimiento de sus deberes en orden a la relacin de trabajo y la necesaria proteccin econmica al trabajador injustamente despedido, para que solucione de momento su vivir, mientras obtenga nueva colocacin111.

BARASSI adhiere expresamente a esta doctrina, cuando afirma que nos hallamos frente a una institucin hbrida y compleja. Agrega que

la indemnizacin por antigedad arraiga en el pasado y se proyecta hacia el porvenir. Tiene races en el servicio prestado por el trabajador, en cuanto es un premio a la antigedad que puede eliminarse en caso de demrito del trabajador. Se proyecta hacia el porvenir del trabajador, por cuanto se paga en ocasin del despido de que el trabajador es vctima y es as una forma de
109

Op. cit. p. 52. CABANELLAS: op. cit. p. 581. Idem.

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previsin, que puede excluirse si el trabajador se expone voluntariamente al riesgo de desocupacin y a la prdida de los beneficios de la antigedad. Esta es la conclusin ms obvia, y de ella resulta confirmado tambin el elemento de un dao por reparar; la afirmacin de que es una forma de previsin, no est absolutamente en anttesis con aquel elemento, si bien es verdad que la previsin suele referirse a un dao futuro. Por eso insistimos en considerar excesiva la afirmacin de que es extrao a su naturaleza todo concepto de dao por efectos del despido112.

Otro que atribuye un carcter complejo a la institucin es RAFAEL CALDERA. El jurista venezolano opina que

tiene algo de indemnizacin por despido, pero no se identifica con ella ni se limita a lo que este concepto supondra; sin ser una indemnizacin de daos y perjuicios, tiene fines de reparacin, constituye un premio a la permanencia del trabajador en la empresa, en cuya percepcin puede tener una justa esperanza de derecho, solamente perdida en el caso que incurra en falta; no le faltan atributos de previsin contra el desempleo, porque no se percibe ao por ao, sino en el momento en que aquel ocurre y en su carcter de prestacin social; viene a constituir una mejora de la retribucin percibida por el trabajador en la prestacin de sus no servicios. encuentran Podramos jams decir, con LUISA a RIVA nuestro

SANSEVERINO que las tentativas para una calificacin unitaria de esta indemnizacin completo acomodo ordenamiento, aunque llegue a captar uno de sus elementos caractersticos. Tambin, en nuestro ordenamiento, podemos afirmar que la indemnizacin de antigedad combina elementos diversos: por lo que el legislador ha venido a darle un rgimen peculiar, con modalidades diversas que tienden, en definitiva,

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Ludovico BARASSI: op. cit., tomo III, pgs. 389 a 391.

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a realizar un alto inters social, cuya finalidad inmediata depende en cada caso de las circunstancias113. 6.8.2.11. Resarcimiento de daos. Un sector de la doctrina adhiere a la tesis de que, en verdad, estamos ante una indemnizacin por los daos y perjuicios causados al trabajador. As, por ejemplo, BENITEZ LUGO opina que haciendo el preciso acoplamiento de esta figura indemnizatoria, proveniente del Derecho del Trabajo, y concretamente a este acto disolutorio unilateral de la relacin laboral, podremos observar que se ofrecen todos los requisitos exigibles para tal resarcibilidad; debiendo tener en cuenta que, no slo debe indemnizarse la disminucin de una parte del patrimonio, o sea, el dao positivo, en sentido estricto (damnus emergens); sino, a la vez, la falta de aumento del patrimonio, que con el exacto cumplimiento del contrato se hubiera conseguido, o sea, el llamado dao negativo (lucrum cessans)114.

POZZO extiende la reparacin hasta el dao moral:

...aparte del fin de cubrir el riesgo de la desocupacin, la indemnizacin por despido implica tambin un resarcimiento tarificado de los daos que el empleado puede sufrir cuando debe cambiar de ocupacin por voluntad unilateral del empleador. Con ello encontraremos la explicacin del derecho a la indemnizacin an en los casos en que el empleado haya encontrado una nueva tarea de inmediato al preaviso o al despido (...) Y con ello encontraremos que tambin existe una diferencia entre el preaviso y la indemnizacin por despido, pues el primero tiene por fin nicamente facilitar la bsqueda de trabajo o empleo, segn el caso; en cambio la segunda no solamente cubre esta emergencia, sino tambin tiende a resarcir los daos e inconvenientes que
113

Rafael CALDERA: Derecho del trabajo, 2 edicin, Librera El Ateneo editorial, Argentina 1960, tomo I, p. 397 y 398.
114

Citado por CABANELLAS: op. cit. p. 577.

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significan el desempeo de un nuevo contrato de empleo y hasta implica el resarcimiento de un dao moral que entraa el despido sin causa115

Expresa CABANELLAS que esta tesis resulta muy similar a la sostenida por PEREZ BOTIJA; y si es acertada por cuanto el propio nombre de indemnizacin nos est indicando daos y perjuicios causados, no lo es en los casos donde no hay infraccin de un deber jurdico; pues, como seala KROTOSCHIN, la indemnizacin se paga a veces cuando el despido es del todo lcito y no se ha infringido deber alguno que el contrato o la ley exigieran del patrono.

Se considera tambin que, segn un principio de orden general en el Derecho de las Obligaciones, todo aquel que incumple con lo pactado debe indemnizar los daos y perjuicios; y el propio nombre de indemnizacin que se le da, parece referirse al resarcimiento de algn detrimento econmico. La indemnizacin repara en parte los daos y perjuicios que el trabajador sufre; pero, en la situacin planteada, si la naturaleza de la indemnizacin fuera la de resarcir los daos y perjuicios, el patrono tendra que abonar el importe total que en tal caso correspondiera. Sin embargo, no es as; porque se debe hasta en ocasiones donde no se advierten perjuicios. Finalmente, en otros supuestos se recibe la indemnizacin por imperativo legal, sin necesidad de que exista un hecho imputable al empresario116.

Por el despido se produce una lesin econmica para el trabajador. Pero la indemnizacin no tiene esa sola finalidad de resarcir; ni tampoco compensa debidamente los perjuicios sufridos en todas las hiptesis117.

En el mismo sentido expresa DEVEALI:

115

Derecho del trabajo, tomo II, pgs. 503 y 504. CABANELLAS: op. cit. pg. 578. Idem.

116

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Una teora muy difundida es la que explica la indemnizacin como una especie de resarcimiento de daos a que el empleador estara obligado en el caso de que interrumpa la relacin de trabajo sin justa causa. Esta teora resulta indudablemente ms fundada que las anteriores, especialmente en aquellas legislaciones que enuncian expresamente, o admiten implcitamente el derecho a una estabilidad ms o menos efectiva. Pero es claro que el importe de la indemnizacin, tal como est fijado por nuestra ley, no tiene en cuenta ni siquiera presuntivamente la magnitud del dao sufrido por el empleado

despedido, puesto que su monto se relaciona con una situacin pasada (antigedad), y no futura. Y el pasado no slo no permite presumir el damnum emergens, sino tampoco el lucrum cesans, que en este caso, est igualmente en funcin del futuro (duracin del paro)118.

En Chile, SERGIO SAPAG opina que

Tras esta prestacin no existe en verdad un nimo compensatorio o reparatorio de un dao concreto, originado de un acto responsable de una persona determinada, cual es la verdadera naturaleza de la indemnizacin de perjuicios segn su concepcin general. Si bien es cierto, en estricto rigor, se podran desprender en un caso concreto los elementos propios de una indemnizacin de perjuicios, no debe olvidarse, y nuestra historia legislativa es una prueba en tal sentido, que no siempre el desahucio o despido injustificado ha sido una conducta reprochable legalmente, sino en muchos casos aceptado. Cmo entonces atribuirle responsabilidad como fuente de una indemnizacin determinada a un acto legalmente vlido. En base a ello, creo que esta doctrina

118

Op. cit. pg. 235.

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111

no sirve para explicar la fuente de fondo de la indemnizacin por aos de servicio119.

En nuestra opinin la llamada indemnizacin por aos de servicios no tiene una naturaleza resarcitoria. Sin embargo, nuestras razones estn ms cerca de lo sealado por DEVEALI, que de lo dicho por SAPAG. En efecto, tanto ste, como otros autores consultados v. gr. AEZ REA- centran el tema en la conducta del empleador, esto es en el hecho ilcito que causa el dao, como si ese fuera el fundamento ltimo de la obligacin de reparar. Semejante concepcin se halla desde hace tiempo superada, pues los

modernos tratadistas fijan su atencin en el dao mismo o perjuicio sufrido, que es la verdadera fuente de la responsabilidad civil.

De ah entonces que la razn fundamental para descartar la naturaleza resarcitoria de la indemnizacin por aos de servicio sea que su procedencia no est subordinada a la existencia de un dao o perjuicio ocasionado al trabajador despedido. Dicho de otro modo, no es imprescindible que exista lesin de un bien jurdico del trabajador, para que ste tenga derecho a la prestacin pecuniaria. El trabajador puede encontrar de inmediato una nueva colocacin caso en el cual no sufre perjuicio material alguno- y de todas formas podr cobrar la indemnizacin.

No se nos escapa que, en la mayora de los casos se producir efectivamente un estado de necesidad o afliccin econmica como consecuencia del despido puesto que la capacidad de ganancia del trabajador queda en suspenso-, pero tambin es cierto que la duracin dicho estado no es la medida tenida en cuenta por el legislador a la hora de fijar el monto de la prestacin, porque la duracin de la cesanta es incierta. Esto lo destaca muy bien DEVEALI en el prrafo citado.

119

La indemnizacion por aos de servicio: aspectos laborales, tributarios y previsionales, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, agosto de 1994, pg. 49.

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De otra parte, si, en verdad, la indemnizacin por aos de servicio cubre el dao emergente y/o el lucro cesante Por qu se priva de ella a los trabajadores con menos de un ao de labores? Acaso no experimentan ellos tales perjuicios con el despido? Es lcito preguntarse tambin por qu un trabajador con diez aos de servicio recibe una indemnizacin superior a la que obtiene el que ha servido slo tres, siendo que el dao emergente es, per definitionem, el empobrecimiento del contenido econmico actual del patrimonio del sujeto. Qu tiene que ver el nmero de aos servidos con el perjuicio econmico presente que ocasiona el cese de las funciones en el patrimonio del dependiente? La privacin de la fuente de ingresos, puede lesionar el patrimonio tanto del trabajador con diez aos de servicios, como el que lleva tres en su empleo o del que ha trabajado slo unos meses e incluso das; la extensin de tal perjuicio depender, en todos los casos, no de la mayor o menor duracin de los servicios, sino de la rapidez con que el asalariado logre substituir los emolumentos perdidos.

Se contra-argumenta a lo anterior en el sentido de que la antigedad se la toma en cuenta, por presumirse que mientras ms antigua es una persona en la empresa, mayor edad tendr, y en consecuencia, mayores sern sus dificultades posteriores para encontrar trabajo; y se toman en cuenta las remuneraciones, debido a que es el baremo previo que permitira deducir en concreto cul es la magnitud del dao causado; a la vez, aunque el trabajador encuentre trabajo posteriormente, habr perdido en la anterior empresa los derechos derivados de su antigedad120.

En el mismo sentido, BOGLIANO expresa que

todo proviene de contemplar la indemnizacin respecto a uno solo de los elementos del dao: lucrum cessans, lo que no ocurrir si se valora tambin el damnus emergens, frente a la prdida de un valor actual, como lo es para el trabajador su estado adquirido, su bien trabajo, resultante de su esfuerzo y
120

Patricio NOVOA FUENZALIDA: Derecho de Seguridad Social, 1 edicin, Editorial Jurdica de Chile, santiago 1977, pg. 416.

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dedicacin a travs del tiempo y al servicio de una misma empresa; independientemente del dao vinculado con el futuro, con la incertidumbre que habr de depararle el contrato de trabajo rescindido arbitrariamente por su principal. Si admitimos la valoracin del dao en sus dos aspectos, no habr de presentarse el problema; puesto que, si la indemnizacin por despido o antigedad, cubre la reparacin del dao emergente y la sustitutiva del preaviso el lucro cesante; puede aceptarse jurdicamente que, el trabajador en el caso del ejemplo expuesto, perciba sus dos indemnizaciones: la por antigedad, en reparacin del perjuicio que sufre por el contrato rescindido y con relacin al valor econmico que pierde en la empresa donde dej aos de vida y dedicacin y la de falta de preaviso, en compensacin del dao futuro, de la ganancia que habr de perder, hasta conseguir un nuevo empleo y an consiguindolo en breve plazo, porque sus derechos en otros aspectos que la ley brinda, siempre sern resentidos121. Existira, entonces un dao de antigedad, aunque el trabajador vuelva a emplearse enseguida, que se configura por la prdida de las ventajas que provienen de la larga permanencia en un mismo empleo.

La indemnizacin por despido constituira pues una compensacin por la prdida del derecho a dichos mayores beneficios. Pero cabe observar que, aparte de la mayor o menor justicia de dicha proporcionalidad, ella tiene muy reducida importancia; difcilmente podra compensarse con una indemnizacin pecuniaria, que se abona una vez para siempre; por fin no habra motivo para negar una suma semejante en todos los casos en que el empleado deja la empresa por motivos que, aun sin poder ser imputables a la empresa, pueden ser justos, como razones de salud, las de familia, etc.122

121

op. cit. pg. 185.

122

Mario DEVEALI: Lineamientos de derecho del trabajo, tipogrfica editora argentina, Buenos Aires 1948, pg. 235.

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Segn su etimologa la indemnizacin consiste en dejar indemne al perjudicado por reintegrarle pecuniariamente su bien jurdico lesionado. Quien dice indemnizacin dice resarcimiento, esto es, una forma de reparacin del dao que se configura

cuando el inters se reintegra mediante su subrogacin pecuniaria, o sea, con la atribucin al sujeto de una cantidad de dinero suficiente, para que compense por subrogacin, a su inters. El dao por razones de constante y absoluta imposibilidad no se borra del mundo de los hechos; y mucho menos se crea (...) una situacin material que corresponda a la que existira si no se hubiere producido; tan slo se crea, con la atribucin pecuniaria, una situacin econmicamente equivalente a la comprometida por la produccin del dao123.

De este anlisis podemos extraer dos consecuencias: una prestacin pecuniaria que se paga con independencia de que exista o no, lesin de un bien jurdico no es, en rigor, una indemnizacin, pues el dao constituye, por definicin, la causa o fundamento de toda indemnizacin (puede faltar la culpa, pero el perjuicio jams); ya vimos que nuestra indemnizacin por aos de servicio se devenga aun cuando no exista perjuicio material para el trabajador. Pero el dao, adems de ser la causa de la indemnizacin y precisamente por ello, constituye tambin su medida, toda vez que el monto de la misma ha de ser equivalente al valor pecuniario del perjuicio causado. La obligacin dineraria que nos ocupa tiene como medida el monto del salario, que es precisamente el beneficio econmico que se pierde con el despido, pero no en funcin del tiempo durante el cual el trabajador se hallar privado de aqul, que sera lo natural y lgico de ser verdaderamente una indemnizacin, sino en funcin de otro criterio totalmente extrao, los aos servidos por el trabajador en la empresa. Mientras el perjuicio patrimonial que pudiera causar el despido mira siempre hacia el futuro, los emolumentos que el asalariado dejar de percibir hasta que encuentra una nueva ocupacin, la indemnizacin por aos de servicios mira hacia el pasado, por lo que no existe la debida correspondencia entre la suma a que se tiene derecho
123

Adriano DE CUPIS: El dao, Bosch casa editorial, Barcelona 1975, pg. 748.

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y el detrimento patrimonial. La suma de dinero que es el objeto de la indemnizacin por aos de servicio jams coincidir con la medida pecuniaria del inters lesionado, esto es, las remuneraciones que dejaron de percibirse. Unas veces exceder dicha medida, y otras ser inferior a ella. Salvo que se produjese una excepcional coincidencia entre el nmero de aos laborados y el nmero de meses de cesanta.

Con las reflexiones precedentes consideramos haber demostrado que la as denominada indemnizacin por aos de servicio no tiene una naturaleza resarcitoria de daos patrimoniales. Con todo, subsiste otra interrogante, a saber, si cubrira en cambio el dao extrapatrimonial que pudiese sufrir el trabajador al perder su empleo, cuestin de sumo inters para los efectos de nuestra tesis. Habida consideracin que es menester descartar, por imposible, la adecuacin natural entre dao moral e indemnizacin, el patrn o medida escogido por el legislador los aos servidos- pudiera tener aqu cierta razn de ser. Pues ciertamente la permanencia del trabajador en la empresa va creando una relacin que traspasa los lmites del mero inters econmico y que compromete el mbito afectivo y moral del trabajador, vnculo que se incrementa con el correr de los aos. Un despido abrupto e inmotivado podra quebrar traumticamente dicha relacin, ocasionando una lesin a la integridad psquica del dependiente, esto es, un dao moral o extrapatrimonial. No habr querido acaso el legislador laboral efectuar una estimacin objetiva y anticipada de dicha lesin a fin de evitar al trabajador la difcil e incierta tarea de demandar y probar el dao moral por la va civil? La tesis resulta excitante, empero debemos descartarla, por varias razones:

No tiene asidero en la historia de la ley;

Es discriminatoria. Si bien es cierto, el

quebrantamiento inmotivado de un vnculo laboral de aos puede originar un dao moral en el trabajador, no es la nica fuente de esa clase de perjuicio. La propia naturaleza de la causal invocada y el solo hecho de quedar sin empleo pueden ser causas de lesin de la integridad psquica del trabajador, cuya intensidad es independiente del tiempo de permanencia en el empleo. Por qu condicionar en tales casos el pago de la indemnizacin a la circunstancia de haber servido el cargo al menos un ao? Es menor el oprobio del despedido injustamente por falta de probidad a los 11 meses de su contratacin, que del

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despedido en igual forma a los 12 meses de su ingreso al trabajo?

De lo anterior se sigue que el tiempo de servicio es, en muchas situaciones, un criterio insatisfactorio para cuantificar el dao moral por despido, ya porque excluye la posibilidad de indemnizarlo, ya porque lo hace de manera insuficiente. Como dice GONZALEZ DE ZAVALA del hecho de que no pueda concederse una reparacin exacta, no cabe concluir en que no deba concederse ninguna; pero tampoco que pueda otorgarse cualquiera124. El juez ha de tener la posibilidad de ponderar otros criterios como la gravedad objetiva del dao, la personalidad de la vctima, la gravedad de la falta, y, por fin, la personalidad del ofensor en cuanto pudiere tener influencia sobre la intensidad objetiva del agravio inferido a la vctima (ANDORNO)125.

El dao moral se encuentra ntimamente relacionado con el trabajador que lo sufre y las caractersticas que rodearon al despido, sin perjuicio de los criterios enunciados en la letra precedente, por lo que no resulta conveniente tarifarlo o cuantificarlo con pautas predeterminadas, como lo son las indemnizaciones por extincin del vnculo laboral, ni por consiguiente subsumirlo en stas, siendo mucho ms justa y racional una ponderacin casustica de aqul, que no toca hacerla a la ley, sino al juez126.

6.8.2.12. Crtica y posicin propias. Despus de haber examinado la gran variedad de doctrinas que procuran desentraar la naturaleza jurdica del instituto en comento, quisiramos exponer cul es nuestra posicin al respecto.

124

citado por vasquez ferreira: op. cit. p. 188. idem, p. 190.

125

126

cf. aez rea, walter: procedencia de la indemnizacion del dao moral por despido abusivo en el derecho chileno, tesis de grado para optar al ttulo de magister en derecho pr ivado, santiago de chile, enero de 1998, p. 33 y 34.

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Para alcanzar una acertada comprensin de la naturaleza jurdica de la indemnizacin por aos de servicio, es preciso ubicarla dentro del contexto o sistema del cual forma parte, porque slo de esta manera se har visible su funcin o finalidad, a partir de la cual es posible construir una definicin de la institucin ya no puramente descriptiva y formal, sino esencial. Tal construccin no puede desligarse de la formulacin positiva, esto es, la

configuracin actual que tiene en la ley chilena vigente la prestacin que nos ocupa. Una definicin de la naturaleza de la indemnizacin por antigedad, debe adems tener en cuenta el rgimen legal de terminacin de la relacin de trabajo, porque ste es precisamente el sistema o contexto en que dicha figura cobra su sentido.

SAPAG advierte que es errado partir

del supuesto de que lo que se est analizando constituye una institucin sustantiva, entendida como un derecho natural del trabajador, siendo que la historia legislativa de la institucin demuestra claramente que esta nace producto de la necesidad de poner lmites a la absoluta libertad de que dispona el empleador en materia de terminacin del contrato de trabajo y luego, su desarrollo y evolucin van de la mano con la necesidad de conciliar el objetivo de proteccin del empleo con el del desarrollo de la empresa, con mayor o menor intensidad atendida la realidad social, poltica y fundamentalmente econmica en la cual se desarrolla su evolucin. Esto es, se podra afirmar vlidamente que la indemnizacin por aos de servicio constituye en s un medio o mecanismo de poltica econmica con contenido laboral127.

Esta observacin es exacta, sin embargo, poco nos ayuda decir que la indemnizacin por aos de servicio es un medio o mecanismo de poltica econmica, pues muchas instituciones jurdicas comparten este carcter. Hoy ms que nunca el Derecho tiende a convertirse en instrumento de la economa, la cual utiliza ampliamente sus figuras para el cumplimiento de sus fines. Si bien es correcto sealar que la indemnizacin que nos ocupa
127

op. cit. p. 53.

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118

es un medio de poltica econmica, con ello no queda determinada en absoluto su exacta configuracin jurdica, pues los impuestos tambin lo son.

Consideramos que nuestro sistema de terminacin de la relacin laboral, dista mucho de ser un rgimen de estabilidad en el empleo, como reza el Ttulo V del Libro I del Cdigo del Trabajo. La doctrina iuslaborlaista chilena prefiere hablar de estabilidad precaria o cuasi relativa128. PALAVECINO y PLAZA opinan que se trata de meros eufemismos, pues nuestro sistema, en su forma actual, obedece ms bien a un sistema de libre despido atenuado (tcnicamente: sistema de despido libre, con preaviso y posible indemnizacin) (...) por cuanto la mentada necesidad de invocacin de causal no es tal; es decir, no es imperativo ni esencial para configurar el despido en nuestro sistema la invocacin de alguna de las causales que establece la ley129.

En efecto, en Chile nicamente ha existido un sistema de estabilidad en el empleo durante la vigencia de la ley 16.455 de 8 de abril de 1966. Era una ley de estabilidad, porque, en conformidad a lo prescrito en su art. 1, el empleador slo poda poner trmino al contrato de trabajo en la medida que se configurara a lo menos una de las causales tipificadas por el mismo precepto. Bajo el amparo de esta norma, el trabajador no poda ser desahuciado por su empleador, en otras palabras, ste ya no poda despedir a aqul sin causa justificada.

Si en el hecho el empleador despeda al trabajador sin sealar causal legal, o invocando una causal legal de manera injustificada, esto es, no probada en juicio, la ley lo obligaba a reincorporar al trabajador, bajo sancin de pagar una determinada indemnizacin regulada por la justicia.

128

Por todos, HUMERES MAGNAN y HUMERES NOGUER: Derecho del trabajo y de la seguridad social, Editorial jurdica de chile, decimocuarta edicin, 1994, pg. 223.
129

Claudio PALAVECINO CCERES y Marcela PLAZA MORENO: Temas emergentes en el derecho laboral, memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales de la Universidad de Chile, Santiago, noviembre de 1998, tomo II, pg. 349.

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Conforme al art. 8 de la Ley 16.455, si el empleador se negaba a reincorporar al trabajador dentro de los dos das siguientes a la sentencia definitiva que declaraba injustificado el despido ordenando su reincorporacin, el juez, de oficio o a peticin de parte, deba fijar o regular la respectiva indemnizacin, la que no poda ser inferior a un mes por aos de servicios continuos o discontinuos prestados a la misma empresa y fraccin no inferior a seis meses.

Como se puede apreciar, la indemnizacin no estaba establecida, a lo menos tericamente, como una opcin facultativa para el empleador frente a la reincorporacin, sino que, por el contrario, como una especie de sancin precisamente por su negativa a reincorporar al trabajador. En definitiva, la causa directa de la misma no estaba dada por el despido injustificado, sino por la no reincorporacin del empleado130.

Este rgimen de estabilidad relativa fue derogado por el DL 2.200, de 15 de junio de 1978, que lo sustituy por un sistema de libre despido atenuado, que en lo sustancial impera hasta hoy. Su art. 13, letra f) establece como causal de trmino del contrato de trabajo el desahucio del empleador. El desahucio se ha definido como la accin por la cual una de las partes, en forma unilateral y sin necesidad de expresar causa alguna, pone trmino al contrato de trabajo que mantiene con la otra parte, produciendo su declaracin, si se ha sujetado al trmite legal, el efecto de terminar efectivamente dicho contrato131. No se trataba de un sistema de libre despido puro, puesto que se consagr expresamente la indemnizacin por aos de servicio como un derecho de los trabajadores que eran desahuciados por el empleador. Por otra parte, cuando el empleador despeda a un trabajador invocando una causal distinta del desahucio, pero que no lograba acreditar, se le condenaba al pago de la indemnizacin, pero no como consecuencia de la negativa suya a reincorporar al trabajador, sino que simplemente, porque se estimaba que la causal de
130

SAPAG PEREZ: op. cit. pg. 22. Lamberto CISTERNAS y otros, citados por SAPAG: op. cit. p. 24.

131

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trmino efectiva haba sido el desahucio. Bajo este rgimen, tericamente no era concebible una demanda por despido injustificado, sino que una demanda por no pago de la indemnizacin respectiva al haberse puesto trmino a la relacin laboral por desahucio del empleador132 133.

Por consiguiente, la indemnizacin pierde el carcter de sancin condicionada primero a la sentencia que declara injustificado el despido y, enseguida, a la negativa del empleador a reincorporar al trabajador, pasando a convertirse en una carga o prestacin pecuniaria ligada a la ejecucin de un acto jurdico absolutamente lcito, cual es el desahucio.

La Ley 19.010 de 29 de noviembre de 1990, aparentemente restringi el desahucio como causal de trmino del contrato de trabajo a ciertos trabajadores con poder para representar al empleador, siempre que estn dotados, a lo menos, con facultades generales de administracin y los trabajadores de casa particular- y configur la indemnizacin por aos de servicio como una suma de dinero que el empleador tiene obligacin de pagar al trabajador, cuando pone trmino injustificadamente a la relacin de trabajo, o cuando invoca la causal necesidades de la empresa o el desahucio en su caso.

132

SAPAG PEREZ: op. cit. pg. 25.

133

Muy interesantes son las observaciones del profesor Juan C. SOTO CALDERON, sobre el peculiar sistema instaurado por el D.L. 2.200: aqu cre una confusin absoluta de conceptos. por qu? si el empleador recurra al sistema del despido reglado e invocaba una causa de caducidad del contrato, el juez consideraba que la terminacin del contrato era injustificada, condenaba al empleador a pagar una indemnizacin por ruptura abusiva del contrato, por despido arbitrario, por incumplimiento del contrato. si el empleador ejerca su voluntad unilateral en un acto jurdico lcito que ere el desahucio, deba pagar una indemnizacin en razn de los aos servidos. en consecuencia, el acto jurdico unilateral lcito o daba lugar a una responsabilidad contractual de carcter de indemnizacin por el trmino lcito del contrato o este acto jurdico unilateral lcito produca otro monstruo jurdico que era que el ejercicio de un acto jurdico unilateral lcito creara una indemnizacin por aos de servicios. para complicar ms las cosas el legislador dijo que cuando haba un despido injustificado, o sea el empleador no poda probar que haba causa justificada para despedir, se entenda que el contrato de trabajo haba terminado por desahucio del empleador. solucin que no tiene ningn carcter jurdico, que no tiene ninguna construccin y que solamente pretendi destruir el sistema de despido regulado y de estabilidad relativa del empleo, por qu? porque en un comienzo se aleg que esto significaba que el trabajador recibiera la indemnizacin directamente del empleador que lo desahuciaba y se la pagaba sin necesidad de juicio alguno. lo que es utpico, ilusorio, concebirlo as. Delitos laborales, separata del magster en derecho penal con mencin en delitos econmicos (sin fecha), p. 36.

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Sin embargo, si se examina con atencin el inciso cuarto del actual art. 168 se ver que cuando no se logra acreditar las causales de despido que no dan derecho a indemnizacin al trabajador, la ley entiende que el trmino del contrato se ha producido por alguna de las causales sealadas en el artculo 161, esto es, necesidades de la empresa o desahucio, que son formas lcitas de poner fin a la relacin laboral, por lo que no es posible sostener que la indemnizacin por aos de servicio constituya una sancin al despido arbitrario, manteniendo la misma naturaleza que le atribuy el D.L. 2.200.

En consecuencia la as llamada indemnizacin por aos de servicio es una obligacin pecuniaria que impone la ley al empleador en favor del trabajador, cuyo monto determina aqulla, o el contrato individual o colectivo si fuere mayor, sujeta a la condicin suspensiva de que el empleador ponga trmino al contrato por su mera voluntad o por necesidades de la empresa, establecimiento o servicio, y que tiene como presupuesto que el contrato hubiere estado vigente un ao o ms.

Ms adelante veremos que la nica sancin al despido injustificado la conforman los recargos o aumentos con que el art. 168 CT castiga la indemnizacin por aos de servicio; sancin difcil de conciliar con la ficcin del inciso final del citado precepto.

el concepto de la indemnizacin por aos de servicio debe buscarse partiendo de sus objetivos y, en este sentido, su historia y evolucin legislativa demuestran que estos bsicamente son dos: proteger el empleo frente a la libertad del empleador, encarecindolo mediante el establecimiento de una carga pecuniaria adicional y, en segundo y menor trmino, dotar al trabajador ya privado de su empleo, de esos mismos recursos con el objeto de cubrir en parte o en todo el estado de necesidad que dicha prdida le produce134.

En el Mensaje de la Ley 19.010 el Presidente de la Repblica al Senado, puede leerse que el proyecto de ley considera elevar las indemnizaciones asociadas al despido con lo cual se
134

SAPAG: op. cit., pg. 54.

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busca incentivar una mayor estabilidad en el empleo, en especial para los trabajadores con mayor antigedad en la empresa, asegurar una mejor proteccin econmica durante el perodo de cesanta y superar la discriminacin entre los trabajadores contratados antes y con posterioridad al 14 de agosto de 1981135.

6.8.3. NATURALEZA JURDICA DE LOS RECARGOS DE LA INDEMNIZACIN POR AOS DE SERVICIO EN CASO DE DESPIDO INJUSTIFICADO, INDEBIDO O IMPROCEDENTE.

Como sabemos, la indemnizacin por aos de servicio deber ser pagada por el empleador con un recargo del 30%, 50% u 80%, cuando la aplicacin de la causal sea declarada improcedente, injustificado o indebido, respectivamente. Estos recargos tienen un carcter sancionatorio o punitivo. Castigan la no acreditacin de la causal legal invocada por el empleador para poner fin al contrato o la no invocacin de alguna causal legal.

El aumento del 100% constituye una sancin adicional al empleador que aplica causales especialmente graves, y que lo hace temerariamente, esto es, sin fundamento plausible.

El Mensaje con que el Presidente de la Repblica envi el proyecto de la Ley 19.010 para su discusin en el Senado, es claro en lo que a la naturaleza de los recargos se refiere:

No obstante, si el trabajador considera que la aplicacin de cualquiera de las causales de terminacin establecidas en el proyecto de ley ha sido injustificada o indebida, -incluida la causal vinculada a las necesidades de funcionamiento de la empresa-, y el tribunal respectivo as lo declare, la indemnizacin que corresponda pagar al empleador ser el equivalente a treinta das de la ltima remuneracin mensual devengada aumentada en un 25%. Sin perjuicio de ello, como adecuada sancin y en prevencin de la aplicacin abusiva que el
135

Citado por SAPAG: op. cit. pg. 58.

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empleador hiciere en particular de las causales contenidas en los Ns 1.- y 6.- del artculo 2 del proyecto, -esto es, falta de probidad y similares y perjuicio material a los bienes de la empresa-, la indemnizacin ser fijada por el juez de la causa y su monto mnimo ser el indicado precedentemente136.

El proyecto original presentado por el gobierno sufri algunas modificaciones antes de ser definitivamente aprobada por el Congreso Nacional la Ley 19.010 y luego sta tambin, por la Ley 19.759. Subsisten, empero, aquellas ideas matrices en la actual regulacin; entre ellas, claramente, la naturaleza sancionatoria de los recargos.

Ahora bien, queda todava pendiente la cuestin de si estos recargos tendran, adems un carcter resarcitorio. En efecto, el resarcimiento tiene un fin esencial que restaurar el equilibrio comprometido por mediacin de un equivalente pecuniario, el cual no excluye necesariamente un propsito sancionatorio. Como expresa DE CUPIS aun siendo su fin meramente reparatorio, el resarcimiento en s mismo viene a constituir una sancin, impuesta al responsable de la lesin injusta de un inters gravando con tal consecuencia desfavorable la violacin de su norma protectora137.

Descartamos el carcter resarcitorio de los aumentos a que se refiere el art. 168 CT, ya que al ser meros porcentajes de la suma a que ascienda la indemnizacin por aos de servicio y, por tanto, accesorios a la misma, les son aplicables las objeciones ya formuladas contra una eventual naturaleza resarcitoria de dicha indemnizacin. La objecin principal, en nuestra opinin, radica en la discriminacin arbitraria que entraa privar de reparacin al trabajador con menos de un ao de servicio.

Observemos finalmente la dificultad terica de conciliar este castigo al despido injustificado, con el citado inciso tercero del art. 168 CT, que transmuta el despido injustificado en despido justificado.
136

citado por SAPAG: op. cit. pg. 58. Op. cit. pg. 751.

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7. EL DESAFUERO.

En atencin a bienes jurdicos de especial relevancia, el ordenamiento jurdico laboral dota de una suerte de inamovilidad a determinados trabajadores. A saber: los dirigentes sindicales, los delegados del personal, a la mujer trabajadora en caso de maternidad y a quienes negocian colectivamente. Esta proteccin se conoce como fuero laboral.

De acuerdo con el inc. 1 del art. 174 CT, en el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podr poner trmino al contrato de trabajo sino con autorizacin previa del juez competente, quien podr concederla en los casos de las causales sealadas en los nmeros 4 y 5 del art. 159 CT y las del art. 160 CT. El magistrado puede, entonces, otorgar el desafuero cuando se configure alguna de las siguientes causales objetivas de terminacin del contrato: el vencimiento del plazo y la conclusin del trabajo o servicio que dio origen al contrato. Asimismo y es lo ms corriente- puede autorizar el despido por haber incurrido el trabajador en alguna de las causales de incumplimiento o mala conducta que tipifica el art. 160 CT.

El juez, como medida prejudicial y en cualquier estado del juicio, podr decretar, en forma excepcional y fundadamente, la separacin provisional del trabajador de sus labores, con o sin derecho a remuneracin.

Si en definitiva el tribunal no diere autorizacin para poner trmino al contrato de trabajo, ordenar la inmediata reincorporacin del que hubiere sido suspendido de sus funciones. Asimismo, dispondr el pago ntegro de las remuneraciones y beneficios, debidamente reajustadas y con el inters sealado en el art. 173 CT, correspondientes al perodo de suspensin, si la separacin se hubiere decretado sin derecho a remuneracin. El perodo de

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separacin se entender efectivamente trabajado para todos los efectos legales y contractuales.

8. EL FINIQUITO

Segn los profesores THAYER y NOVOA

puede conceptualizarse al finiquito formalmente como el instrumento emanado y suscrito por las partes del contrato de trabajo, empleador y trabajador, con motivo de la terminacin de la relacin de trabajo, en el que dejan constancia del cabal cumplimiento que cada una de ellas ha dado a las obligaciones emanadas del contrato, sin perjuicio de las excepciones o reservas con que alguna de las partes lo hubiere suscrito, con conocimiento de la otra138.

Segn estos mismos profesores la naturaleza jurdica del finiquito es la de una convencin, ordinariamente es de carcter transaccional139. Lo cual es muy discutible. Porque cabe preguntarse cules seran los efectos de semejante convencin? Desde luego, no es el finiquito el que extingue la relacin de trabajo pues sta termina antes de su suscripcin, ya sea por necesidades de la empresa, renuncia, mutuo acuerdo u otra causal de la que se deja testimonio en aquel instrumento.

El finiquito tampoco constituye, en mi opinin, un modo de extinguir las obligaciones. Su funcin es consignar la circunstancia de haber operado, en relacin con determinadas deudas, el pago, la novacin, la transaccin, la remisin, la compensacin o cualquier otro de los modos conocidos de liberacin del deudor. Tambin se suele dejar constancia en l de la renuncia y/o reserva de acciones procesales.

138

THAYER y NOVOA: op. cit., tomo II, pg. 451. Idem

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Por otra parte, el finiquito no es fuente de obligaciones. Puede, sin embargo, consignarse en l obligaciones pendientes originadas en el contrato de trabajo, o en una novacin o transaccin acordada entre las partes.

En verdad no logro vislumbrar efectos propios o singulares del finiquito que pudieran sustentar su autonoma como acto jurdico. El finiquito es simplemente lo que el derecho probatorio denomina instrumento, esto es un escrito en que se consigna un hecho o se deja constancia de una manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos.

Es un instrumento privado, pues la intervencin del ministro de fe no lo convierte en pblico. El ministro de fe en tal caso no es ms que un testigo calificado respecto de su otorgamiento, que abona con un certificado pblico el hecho de haber autorizado la firma de la persona que indica.140

Como se sabe, en materia civil, el documento privado judicialmente reconocido tiene igual mrito probatorio que el instrumento pblico, es decir, plena prueba entre las partes en lo tocante al hecho de haberse otorgado por las personas y de la manera que en l se expresa y en cuanto al hecho de haberse efectuado las declaraciones que en l aparecen, pero no acerca de la verdad o sinceridad de las mismas Sin perjuicio de que las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas.

Ahora bien, el Cdigo del Trabajo no asigna al finiquito un valor probatorio especial, lo cual es comprensible si se tiene en cuenta que el sistema de apreciacin de la prueba que dicho cuerpo legal establece es el de la sana crtica. Por tanto, el juez ser, en cada caso, quien determine su valor probatorio en relacin con las dems pruebas o elementos de conviccin existentes en el proceso y de acuerdo a las razones jurdicas, lgicas, cientficas, tcnicas o de experiencia que estime pertinente considerar.

140

Arturo ALESSANDRI RODRIGUEZ y Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA: Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimiento, Santiago de Chile, 1971, 2 parte, pg. 59. Tambin, Cristian MATURANA MIQUEL: Los medios de prueba, separata de la Facultad de Derecho de la U. de Chile, mayo de 1996, pg. 15.

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Con todo, me parece que es aplicable al finiquito el principio fundamental del onus probandi conforme al cual lo normal se presume y lo anormal o excepcional debe probarse. Y lo normal que es que el contenido de las declaraciones sea verdadero, sincero y no falso o simulado141. Es esta una mxima de la experiencia que el juez laboral no puede desatender. Sin embargo, esa presuncin de veracidad durar mientras no aparezcan otras pruebas o elementos de conviccin que la destruyan.

En relacin al finiquito el art. 177 CT prescribe lo siguiente:

a) Para ser invocado por el empleador debe haber sido firmado por el interesado y por el presidente del sindicato o por el delegado del personal o sindical respectivos, o ratificado por el trabajador ante el inspector del trabajo. b) Para el mismo efecto anterior, y en sustitucin de la autoridad sindical o administrativa, pueden actuar como ministros de fe, un notario pblico de la localidad, el oficial del registro civil de la comuna o seccin de comuna o el secretario municipal correspondiente. c) Las exigencias de autenticacin precitadas no tendrn lugar en los contratos de duracin no superior a treinta das, salvo que prorrogaren por ms de treinta das o que, vencido este plazo mximo, el trabajador continuare prestando servicios al empleador con conocimiento de ste. d) En el despido de un trabajador por alguna de las causales a que se refiere el inciso quinto del artculo 162, los ministros de fe, previo a la ratificacin del finiquito por parte del trabajador, debern requerir al empleador que les acredite, mediante certificados de los organismos competentes o con las copias de las respectivas planillas de pago, que se ha dado cumplimiento ntegro al pago de todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo si correspondiera, hasta el ltimo da del mes anterior al del despido. Con todo, debern dejar constancia de que el

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ALESSANDRI.: op. cit., pg. 44.

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finiquito no producir el efecto de poner trmino al contrato de trabajo si el empleador no hubiera efectuado el integro de dichas cotizaciones previsionales. e) Los organismos a que se refiere el inciso precedente, a requerimiento del empleador o de quien lo represente, debern emitir un documento denominado "Certificado de Cotizaciones Previsionales Pagadas", que deber contener las cotizaciones que hubieran sido pagadas por el respectivo empleador durante la relacin laboral con el trabajador afectado, certificado que se deber poner a disposicin del empleador de inmediato o, a ms tardar, dentro del plazo de 3 das hbiles contados desde la fecha de recepcin de la solicitud. No obstante, en el caso de las cotizaciones de salud, si la relacin laboral se hubiera extendido por ms de un ao el certificado se limitar a los doce meses anteriores al del despido. f) Si existen cotizaciones adeudadas, el organismo requerido no emitir el certificado solicitado, debiendo informar al empleador acerca del perodo al que corresponden las obligaciones impagas e indicar el monto actual de las mismas, considerando los reajustes, intereses y multas que correspondan. g) Si los certificados emitidos por los organismos previsionales no consideraran el mes inmediatamente anterior al del despido, estas cotizaciones podrn acreditarse con las copias de las respectivas planillas de pago. h) El finiquito ratificado por el empleador ante el inspector de trabajo u otro ministro de fe de los ya sealados, as como sus copias autorizadas, tendrn mrito ejecutivo respecto de las obligaciones pendientes que se hubieren consignado en l.