DOCTRINA: Un nuevo modelo sindical argentino?

Publicado por: Jos E. Tribuzio, en la Revista Derecho del Trabajo 2012 (septiembre) 2288 Abstract: El delegado de personal, as como cualquier otro trabajador que ostente un cargo electivo o representativo dentro de una organizacin gremial cualquiera sea su grado de representatividad, cuenta ahora, con la tutela sindical que se expresa a travs de los artculos 48, 50 y 52, LAS. I. Introduccin El sistema de relaciones del trabajo que se inserta en el Estado Social de Derecho asigna al sindicato un rol trascendental e indelegable (a la vez que natural e inevitable, al decir de Oscar Ermida (1)) que sirve a la concrecin de los postulados fundacionales sobre los cuales se asienta dicha organizacin jurdico-poltica. Me refiero, concretamente, a las funciones de igualacin, estabilizacin y redistribucin que el sindicato est llamado a desempear en el escenario de las relaciones sociales. Es que explicado a grandes rasgos el sindicato iguala, en cuanto equilibra la balanza de poder que sopesa trabajo y capital, compensando la desigualdad inmanente que se verifica all donde el trabajador se posiciona aislado frente al empresario. Tambin, cumple una funcin estabilizadora del conflicto social por cuanto sirve de vehculo para su canalizacin (e institucionalizacin) a travs de la negociacin colectiva o, incluso, mediante el recurso a la huelga, cuyos contornos se encuentran ahora definidos con relativa certeza (2). A su vez, el sindicato redistribuye riqueza mediante la puja salarial que se expresa en los distintos niveles paritarios. Pero adems, el sindicato contribuye decididamente a la democratizacin del Derecho del Trabajo; toda instancia de dilogo entre los actores sociales, fundamentalmente a travs de la negociacin colectiva pero tambin cuando participa el Estado mediante la concertacin social, sirve al reforzamiento de la democracia en las relaciones laborales. Hay, finalmente aunque sin pretender agotar el listado de funciones atingentes al sindicato, un nivel de actuacin de la organizacin gremial en el diseo de las polticas pblicas que excede el campo estrictamente laboral y que se expresa en diversas instancias de participacin, sean orgnicas o inorgnicas, previstas o espontneas. Tan caras son las responsabilidades que acarrea el sindicato como sujeto de derecho y protagonista del sistema de relaciones laborales, que reclaman, en aras de su eficacia, no slo su promocin sino tambin el aseguramiento por parte del Estado a travs de tcnicas de tutela que combinan garantas primarias y secundarias (3) de un radio de accin extenso (que rebasa segn lo expuesto ms arriba la problemtica laboral) y sin interferencias (4). Garantas que, hoy en da, han sido receptadas y desarrolladas por los instrumentos internacionales de carcter fundamental, as como por la mayora de las cartas constitucionales de occidente. Mucho concierne, en este aspecto, a la labor de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), cuya tarea de homogeneizacin universal de un estndar mnimo (y subsidiario) de

tutela hacia los trabajadores incluye, por cierto, un amplio desarrollo de la libertad sindical, expresamente reconocida como derecho fundamental del trabajo (5). No es ocioso recordar que en nuestro pas el Convenio nm. 87 de la OIT sobre libertad sindical y proteccin del derecho de sindicacin -1948- posee rango constitucional (6). Tampoco est de ms reiterar que la doctrina de los rganos de control (7) de la referida organizacin internacional resulta vinculante (8) para los poderes del Estado; as lo ha ratificado (9) la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en noviembre de 2008 al pronunciarse en el emblemtico fallo ATE(10), y as lo habrn de sostener al menos desde ese entonces los tribunales inferiores al resolver los conflictos que involucran cuestiones que versan sobre la libertad sindical, sus lineamientos constitucionales, interpretacin y alcance (11). II. Breves referencias a la personera gremial y a la democracia sindical En Argentina, el sistema sindical positivo se ha erigido alrededor de la personera gremial, caracterstica (y polmica) institucin que hunde sus races en el decreto n 2669/43, como expresin normativa del rechazo estatal a la participacin en poltica de las organizaciones de trabajadores. En efecto, la mencionada prescriptiva estableca que los sindicatos deban abstenerse de llevar a cabo cualquier tipo de participacin en la vida poltica. Ms aun, el reconocimiento del Estado hacia el sindicato a travs de la concesin de la personera gremial se encontraba condicionado a que ste excluyera todo postulado o ideologa contrarios a los fundamentos de nuestra nacin y al rgimen jurdico social que estableca el texto constitucional de ese entonces (12). La personera gremial naci as como una institucin distinta del atributo estatal a la mayor representatividad que supone la regulacin vigente; surgi, en cambio, como un acto de reconocimiento estatal hacia cualquier sindicato (sea o no el ms representativo) que cumpliera con el requisito de apoliticidad. La falta de cumplimiento de dicho recaudo significaba su proscripcin legal. Tal esquema, si bien fue variando con el transcurso de los aos, mantuvo empero su rasgo definitorio: la personera gremial como nica llave de acceso a los derechos sindicales. As es que, conforme a la regulacin legal imperante en la actualidad, el sindicato que no ostenta la personera gremial carece de los ms elementales derechos a los fines de llevar a cabo su objeto social. Por caso, el sindicato que slo ostenta la personera jurdica que deriva de su inscripcin ante la autoridad administrativa del trabajo, no posee capacidad legal para representar colectivamente ni siquiera a sus propios afiliados (13) (queda excluido, por tanto, del derecho a la negociacin colectiva), lo que ha llevado a algunos a sostener que carece tambin del derecho de huelga (14). Tampoco tienen proteccin legal sus dirigentes (sean representantes que se desempean en el lugar de trabajo o fuera de l), los cuales se encuentran inexplicable e inexcusablemente desestimados de la tutela que dispensan los arts. 48 y 52, LAS.

La ley no admite la presencia de la asociacin sindical simplemente inscripta en el lugar de trabajo. La figura del delegado de personal es resorte exclusivo del sindicato con personera gremial. As tambin, carece segn lo dispone la regulacin legal de suficiencia patrimonial, ya que no puede solventar sus gastos mediante la recoleccin del aporte de sus propios afiliados a travs de la retencin en nmina de la cuota sindical. Ms aun, el sistema consiente que los afiliados a un sindicato simplemente inscripto financien con sus aportes, mensual y compulsivamente, a la organizacin con personera gremial, a travs de la cuota de solidaridad, aun cuando aqul se encuentre en disputa de representatividad con ste o hubiese surgido como escisin poltica contradictoria del mismo. En opinin de Justo Lpez (15), resulta claro que cuando existe para determinado sector de trabajadores una asociacin profesional con personera gremial (y en los hechos su inexistencia es rigurosamente excepcional), la asociacin simplemente inscripta resulta ser una ficcin legal de asociacin sindical, al serle imposible formular su programa de accin. Pero eso no es todo. Tal como explica Goldin, el sistema jurdico no se limita a favorecer la accin del sindicato que detenta la personera gremial, sino que procura, por aadidura, ahogar toda posibilidad de emergencia de otro que pueda colocarse en situacin de competencia (16). En efecto, el modelo no registra alteraciones relevantes en cuanto a la titularidad de la personera gremial de los sindicatos que se desempean en las actividades principales. El virtual cerrojo que la regulacin legal le impone al sindicato que cuenta con simple inscripcin para acceder a la mentada personera a travs de los artculos 28, 29 y 30 LAS, as como las prerrogativas en materia recaudatoria (art. 38) (17) y tributaria (art. 39), sustentan tal afirmacin. Si se observa el diseo legal (con prescindencia, quiero decir, del marco supralegal y constitucional), la nica razn de ser del sindicato simplemente inscripto es su evolucin en uno con personera gremial; menudo problema si la propia ley cancela tal como ya se ha visto dicha aspiracin. Lo dicho no significa, en modo alguno, que en el terreno de los hechos los trabajadores hubieran cedido con resignacin sus derechos sindicales en favor exclusivo de la asociacin con personera gremial. Por el contrario, son muchas las experiencias que, desde y en el conflicto, jaquean el molde legal evidenciando de paso graves deficiencias de representatividad (18). Para completar el panorama, ya que de representatividad y representacin en definitiva se est tratando aqu, habra que sealar las graves (y habituales) deficiencias democrticas que, ahora hacia el interior del sindicato, postergan cualquier intento de alternancia. Carencias stas, que provienen ya no slo desde la norma sino tambin (y en mayor medida) desde la praxis misma desplegada por los actores sindicales fundamental, aunque no exclusivamente en ocasin del procedimiento eleccionario.

Al respecto, hay que decir que no suelen ser frecuentes las intervenciones de la judicatura en conflictos electorales sindicales. Existe sobre este tema, cierto prejuicio que parte de una interpretacin excesivamente amplia e incondicionada respecto del alcance que cabe asignarle a la regla contenida en el art. 6 de la ley 23.551, y al principio de autonoma sindical, en tanto poder destinado a garantizar la autodeterminacin en materia organizacional interna y externa del sindicato. Regla, aquella, y principio, ste, de innegable relevancia, que deben ser aplicados, ejercitados y sobre todo compatibilizados con otras u otros que tambin expresan la libertad sindical en su doble vertiente, individual y colectiva. En ocasiones, la mentada autorrestriccin que, de manera ms o menos explcita esgrime la magistratura frente a este tipo de conflictos intrasindicales, encuentra justificacin en elementos extraos a la juridicidad. Concurre tambin, una suerte de respaldo apodctico hacia las resoluciones que, en temas electorales, dicta la autoridad administrativa en prctica habitual desde que la CSJN se pronunciara en el desafortunado fallo Jurez(19); interpretacin all acuada sobre el texto del artculo 15 del decreto 467/88 que, desde la reforma operada en el ao 1994 sobre nuestra carta magna, no ofrece resistencia ante un control de constitucionalidad (la reformulacin en clave democrtica de la citada norma, es tambin, cuenta pendiente del sistema). Por eso, merece ser destacada la jurisprudencia que se aboca a la resolucin de conflictos en los que campea la democracia sindical (20); y es que la realizacin de sta exige garantas adecuadas que permitan, cuanto menos, llevar a cabo el control de una eleccin sindical a travs de un procedimiento imparcial y objetivo. Sobre este punto, la doctrina del Comit de Libertad Sindical de la OIT (CLS) es conteste en cuanto a que dicho control debera recaer en la autoridad judicial competente (21). Creo, finalmente, que la limitacin a las posibilidades de reeleccin de los representantes gremiales, as como la obligacin del sindicato de convocar a eleccin de delegados de personal en todos los lugares de trabajo en los que ostente implantacin real, constituiran (ambas), medidas que ms all de cualquier polmica contribuiran a la democratizacin del modelo. No parece que tal avance de la heteronoma estatal sobre la autonoma gremial resulte intolerable desde la ptica de la libertad sindical; con ms razn si, a cambio, el Poder Ejecutivo acepta retirarse de la gestin del conflicto (algo que, en alguna medida, ya se ha puesto en prctica en materia de huelga en los servicios esenciales, a travs de la constitucin de una comisin independiente) (22), a la vez que abstenerse de interferir en materia intra u/o inter sindical. En fin, el cuadro de situacin descripto hasta aqu sirve para contextualizar el anlisis que me propongo efectuar en las pginas que siguen, y que versa acerca de lo sucedido en materia jurisprudencial en relacin con el denominado modelo sindical argentino (23) desde el mencionado precedente ATE, para as intentar reconstruir la fisonoma del sistema ahora intervenido neoconstitucionalmente en general, y las facultades reconocidas al sindicato simplemente inscripto, en particular. Incluso anticipar, tal vez, posibles repercusiones sobre otras instituciones que integran el ordenamiento jurdico. Porque en definitiva, si bien es cierto que los desenfoques constitucionales (24) de la regulacin sindical datan, al menos, desde el ao 1994 (25), tambin lo es que la invalidez

sustancial del rgimen qued al descubierto de modo inapelable mediante la contundente intervencin del alto tribunal en el ya citado leading case. Y las consecuencias de tal pronunciamiento se proyectan, fundamentalmente, sobre los derechos del sindicato que no posee personera gremial y su rol en el sistema de relaciones laborales. III. De la representacin sindical en el lugar de trabajo ATE signific el fin del debate acerca de la constitucionalidad de la ley 23.551. La Ley de Asociaciones Sindicales de Trabajadores resulta inconstitucional en cuanto confiere derechos exclusivos al sindicato con personera gremial, que van mucho ms all de los meros privilegios que la libertad sindical consiente y la Corte autoriza, con arreglo a la doctrina de los rganos de control de la OIT. Conforme a la misma, tales privilegios no pueden exceder de una prioridad (que no exclusividad (26)) en materia de representacin en las negociaciones colectivas, en la consulta por las autoridades y en la designacin de los delegados ante los organismos internacionales (27). Precisamente por tal motivo, el artculo 41, inciso a), de la ley 23.551 que establece que, para ejercer la representacin que el artculo 40 del mismo ordenamiento confiere a los delegados de personal y las comisiones internas, el trabajador deber estar afiliado a la respectiva asociacin sindical con personera gremial y ser elegido en comicios convocados por sta resulta inconstitucional. Vale decir, la exclusividad de representacin en el lugar de trabajo que la ley reserva al sindicato con personera gremial y sus afiliados, excede con creces las prerrogativas que la vigencia de la libertad sindical (en el plano individual y colectivo) tolera. Al cabo de unos pocos meses, y continuando la lnea trazada por la Corte en el fallo ATE, la Sala IV de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) retom la cuestin all debatida (28) concretamente acerca de la invalidez constitucional del artculo 41, inciso a), de la ley 23.551, recordando los diversos y reiterados pronunciamientos de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de OIT (CEACR), impugnando la razonabilidad de la norma, ratificando la necesaria subordinacin de la labor judicial frente a dicha doctrina (29) y reiterando la jerarqua constitucional del Convenio nm. 87. El razonamiento es, en suma, bastante sencillo: todo derecho que la ley reserve al sindicato con personera gremial exclusivamente, ms all de la triada de privilegios enunciados, deviene inconstitucional en cuanto restringe la libertad sindical. As lo explica el CLS: Al favorecer o desfavorecer determinada organizacin frente a las dems, los gobiernos podran influir en el nimo de los trabajadores cuando eligen la organizacin a la que piensan afiliarse. Un gobierno que obrase as de manera deliberada infringira adems el principio contenido en el Convenio nm. 87, de que las autoridades pblicas deben abstenerse de toda intervencin que tienda a limitar los derechos otorgados

por este instrumento o a entorpecer su ejercicio legal, y tambin, aunque ms indirectamente, el principio que prev que la legislacin nacional no menoscabar ni ser aplicada de suerte que mensocabe las garantas previstas por el Convenio. Si el gobierno desea dar ciertas facilidades a las organizaciones sindicales, convendra que las trate a este respecto en pie de igualdad(30). Bien entendido que no afecta a la pluralidad sindical, la concesin de ciertos derechos y ventajas a las organizaciones ms representativas. Ello as, a condicin de que la determinacin de la organizacin ms representativa se base en criterios objetivos, establecidos de antemano y precisos, con el fin de evitar toda decisin parcial o abusiva, y las ventajas se limiten de manera general al reconocimiento de ciertos derechos preferenciales en lo que se refiere a cuestiones tales como la negociacin colectiva, la consulta por las autoridades o la designacin de delegados ante organismos internacionales(31). El condicionante que garantiza la libertad sindical es por tanto doble: a) exigencia de criterios objetivos, precisos y previstos de antemano, para determinar la mayor representatividad; y b) lmites en cuanto a las ventajas concedidas al sindicato ms representativo en funcin de su reconocimiento como tal. Por lo dems, la distincin entre sindicatos simplemente inscriptos o con personera gremial no debera, por supuesto, privar a las organizaciones sindicales, que no hayan sido reconocidas como las ms representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros, ni del derecho de organizar su gestin y su actividad y de formular su programa de accin, previsto por el Convenio nm. 87(32). As pues, con arreglo a los argumentos explicados en esta prieta resea, la mayor parte de la doctrina laboral (con sus matices, claro) (33) anticipaba la suerte que habran de correr otras normas incorporadas en la ley 23.551. Ello ocurra a la vez que alertaban sobre los desajustes que la declaracin de inconstitucionalidad del art. 41 LAS haba producido en el sistema legal de representacin sindical en el lugar de trabajo. Al respecto, uno de los temas que gener (y, en puridad, contina generando) mayor polmica es el relacionado con la afiliacin sindical como condicin previa y necesaria para el ejercicio del cargo de delegado de personal; vale decir, si cualquier trabajador puede ser electo delegado o si por contrario es requisito ineludible su afiliacin a un sindicato para aspirar a obtener dicha representacin. En favor de la tesis sindical de la representacin (esto es, la pervivencia de la naturaleza y origen sindical del delegado, ampliada ahora hacia cualquier sindicato, sea o no el ms representativo), obran al menos dos argumentos de peso: a. la inconstitucionalidad declarada por la Corte solo alcanz al primer prrafo del inciso a) del artculo 41 de la LAS (34); no as, al requisito de antigedad de un ao en la afiliacin a los efectos de ejercer la postulacin para el cargo, previsto en el ltimo prrafo del mismo inciso; y b. la carencia de afiliacin sindical resultara impeditiva de ejercer esa representacin dual y compleja que prev el artculo 40 de la ley 23.551 (cuya validez no ha sido cuestionada por la Corte), cuanto menos en una de sus facetas; esto es, respecto del sindicato a travs del delegado hacia sus representados y el empleador.

Del otro lado esto es, desde quienes interpretan que la afiliacin sindical ha dejado de ser requisito sine qua non para acceder al ejercicio de la representacin en el establecimiento , se esgrime la autonoma estatutaria de la que debe gozar toda organizacin sindical y, en virtud de la cual, los recaudos que deben observar sus representados a los fines de desempear la funcin de delegado de personal emanan primeramente de dicha regulacin. Desde este enfoque, pues, nada impedira que fuera el propio sindicato el que estatutariamente determinara la posibilidad de que un trabajador no afiliado al mismo, accediera a la delegacin sindical. Sin embargo, a mi modo de ver, no parece que la norma legal que establece la necesaria afiliacin sindical a los fines de ejercer la representacin de los trabajadores en el lugar de trabajo resulte invasiva de la mencionada independencia estatutaria. Quiero significar, que el legislador bien podra haber delegado dicha regulacin hacia el sujeto sindical; no obstante, la opcin en favor de la reglamentacin legal, aunque indeseable desde una ptica autonmica, resulta compatible con aquella garanta fundamental, por lo menos en el esquema actual que surge de nuestro sistema de relaciones colectivas de trabajo (35). Sea como fuere, lo cierto es que al cabo de todo este tiempo (me refiero al perodo que va desde ATE hasta el presente) slo ha habido un pronunciamiento judicial relacionado con la cuestin que ac se comenta. Se trata de la sentencia dictada por la Cmara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche, en autos caratulados Ros del Sud S.A. c. Unin de Trabajadores Hoteleros y Gastronmicos de la Repblica Argentina (UTHGRA) y otra, de fecha 03/03/2009. En esa oportunidad, el tribunal provincial se manifest si bien tcitamente (36) en favor de la postura amplia (por decirlo de algn modo) que privilegia el derecho del trabajador de acceder al rol de delegado de personal, aun careciendo de afiliacin sindical. El caso fue impulsado por una empresa que, en calidad de actora, promovi una accin declarativa de certeza respecto de la UTHGRA (sindicato con personera gremial) y de Celia Candelaria Poblete (trabajadora sin afiliacin sindical), en orden a determinar la in/validez e in/eficacia de la designacin de sta como delegada gremial en el establecimiento hotelero que aqulla regentea. Previamente, la empresa haba impugnado el acto eleccionario que se llev a cabo en su establecimiento y del cual surgi electa la delegada de personal, en el entendimiento de que la falta de afiliacin sindical de sta impeda su postulacin para dicho cargo. El tribunal, no obstante, declaro de oficio la inconstitucionalidad del artculo 41, inciso a), de la ley 23.551, con arreglo a los fundamentos desplegados por la Corte en ATE (cuyo texto se reproduce ntegro en la sentencia) y, consecuentemente, declar vlida la designacin de Poblete como delegada gremial. Otro tema interesante que se desgaja de ATE tiene que ver con el procedimiento de encuadramiento sindical (37), su vigencia y utilidad. En puridad, es Eduardo Alvarez quien ha puesto la cuestin sobre el tapete, al interrogarse acerca de la subsistencia o prdida de actualidad del encuadramiento sindical por empresa o establecimiento (38), a la luz de lo resuelto en el precitado fallo. Se pregunta en tal sentido,

qu sentido tiene el encuadramiento por establecimiento o empresa si los afiliados de una entidad sindical, que se ha visto desplazada en el proceso del artculo 59 y concordantes de la ley 23.551, pueden aspirar a ser elegidos delegados en un mbito en el que no cuentan con la personera gremial?(39) (as planteada la cuestin, entiendo que el autor citado circunscribe su planteo estrictamente a la representacin en el lugar de trabajo (40), excluyendo de su anlisis la repercusin que el encuadramiento sindical necesariamente ostenta en cuanto a otros aspectos cruciales, tales como la determinacin que en definitiva recae como efecto de la resolucin del conflicto de encuadramiento del interlocutor sindical en la negociacin colectiva). El interrogante sugerido por Alvarez parte de considerar que la Asociacin de Trabajadores del Estado (ATE) fue desplazada del mbito del Estado Mayor General del Ejrcito y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, en una contienda de encuadramiento(41) en la cual habra triunfado el otro sindicato en disputa, esto es, la Unin de Personal Civil de las Fuerzas Armadas (PECIFA). Efectivamente, ATE no tena (ni tiene) (42) personera gremial en el mbito del Estado Mayor General del Ejrcito y el Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas, pero ello es as con motivo de una resolucin ministerial (n 414/1966), que dispuso la exclusin de ATE del mbito de Capital Federal y algunos partidos del Gran Buenos Aires, en cuanto al personal agrupado en PECIFA. Dicha resolucin no fue el resultado de un procedimiento de encuadramiento sindical sino que, por el contrario, signific un recorte de la personera gremial de ATE, en beneficio de PECIFA, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 19 de la ley n 14.455 (B.O. 24/09/1958) vigente en aquel entonces (43), y con los efectos que se derivaban del artculo 25 de dicho ordenamiento (44), anlogos a los que ahora surgen del artculo 28, LAS (45). A decir verdad, la citada Resolucin n 414/66 no slo excluye a ATE del mbito de representacin personal de PECIFA, sino que tambin procede de ese modo con relacin a la Unin del Personal Civil de la Nacin (UPCN). Tanto ATE como UPCN se opusieron oportunamente a la concesin de personera gremial a PECIFA; sin embargo, y en el mismo acto de otorgamiento a sta de dicho atributo sindical (ocurrido en fecha 6/6/1966), la autoridad de aplicacin desestim ambas oposiciones por cuanto ninguna de las organizaciones mencionadas logr acreditar afiliados cotizantes en la especialidad de la ocurrente, y porque, de la documentacin obrante en la causa se desprenda que la peticionante posea un promedio de caudal societario cotizante durante los seis meses inmediatos a su presentacin que, segn expresa la resolucin administrativa, le confera carcter representativo en los trminos de la ley. No hubo, en consecuencia, desplazamiento de representacin desde un colectivo hacia otro por efecto de un encuadramiento sindical, sino reconocimiento de mayor representatividad (as surge expresamente de la resolucin ministerial parcialmente transcripta) a travs de la concesin de la personera gremial.

Por consiguiente, y respecto de ese mbito funcional y geogrfico especfico, ATE perdi su personera gremial pero mantuvo su condicin de simplemente inscripta como efecto propio de dicha novacin previsto en el ya citado artculo 25 de la ley 14.455 y recogido luego por el penltimo prrafo del artculo 28, LAS. En otras palabras, ATE tena simple inscripcin en el mbito en disputa, lo que implica va de suyo que tena capacidad estatutaria y vocacin representativa respecto de los trabajadores que confluyen en ese espacio; es por ello que tena (y tiene) derecho a elegir delegados de personal de acuerdo a la doctrina cimera que acuo la Corte en el precedente que la tuvo como parte. S, en cambio, la exclusin de ATE del mbito del Estado Mayor General del Ejrcito y Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas hubiese sido la resultante de un procedimiento de encuadramiento sindical, ello habra significado no slo que ATE no tiene all personera gremial, sino que, lisa y llanamente, el universo de trabajadores involucrados en la disputa intersindical, no se encuentra comprendido dentro del mbito de representacin de aqulla. Tal situacin puede producirse en dos hiptesis: a) cuando no hay correspondencia entre la actividad que desarrolla la empresa o las funciones de los trabajadores y la personera gremial del sindicato; y b) cuando, aun habiendo correspondencia en cuanto al mbito funcional, no la hay respecto del mbito geogrfico (es decir, que la personera no abarca la localidad donde se encuentra ubicado el establecimiento). Entonces, mientras que para acceder a la personera gremial el sindicato no slo debe demostrar que tiene capacidad de representacin conforme a su estatuto y su inscripcin, sino tambin que es el ms representativo (es decir, de acuerdo con nuestro sistema, que tiene mayor cantidad de afiliados cotizantes), para resolver el encuadre sindical, el dato de la mayor representatividad no es relevante (ya que las organizaciones en disputa son, en sus respectivos mbitos personales de actuacin, las ms representativas). Se trata, en este segundo supuesto, de indagar una cuestin puntual que no tiene que ver con la representatividad en s sino slo con el alcance de la representacin: cul de los sindicatos con personera gremial es el que vlidamente representa al colectivo. De modo que, la resolucin del conflicto de encuadramiento sindical viene a significar que el sindicato que pierde la contienda no representa a esos trabajadores porque, precisamente, carece de capacidad representativa segn su personera gremial, sea porque sta no abarca la actividad de la empresa, porque no se corresponde con las funciones o categoras de trabajadores involucrados, o finalmente, porque la empresa o establecimiento se encuentra fuera de su mbito de actuacin territorial. En conclusin, y si se me permite la comparacin, la solucin del encuadramiento sindical es mucho ms drstica que la disputa de personera, porque la primera significa para el sindicato vencido, que su mbito de actuacin no se corresponde con el del establecimiento (por tanto, no hay implantacin sindical posible en el lugar de trabajo) (46), mientras que a

consecuencia de la segunda, la organizacin que resulta desplazada de la personera gremial, mantiene al menos su inscripcin sobre ese mbito. Relacionado con esta cuestin y en un fallo de la alzada posterior a ATE (autos Maidana, Vctor A. c. Atento Argentina S.A. s. Despido, de fecha 31/03/2009), la Sala III de la CNAT resolvi un conflicto que involucraba el alcance de las garantas previstas en los artculos 48 y 52 de la LAS respecto de un trabajador electo delegado, aun cuando se encontraba pendiente de resolucin administrativa el encuadramiento sindical promovido por el sindicato al que aqul se encontraba afiliado (FOETRA Sindicato Buenos Aires). En esa ocasin, la sentencia del tribunal se postul en favor de la vigencia plena de dicha tutela, con apoyo en los fundamentos que se desprenden del fallo ATE, sobreponiendo la garanta de proteccin de la representacin gremial en el lugar de trabajo a la indeterminacin coyuntural acerca de la capacidad representativa del sindicato en ese espacio (47). Ms all de que lo resuelto en el fallo de la Sala III va en lnea con lo que unos meses ms tarde, y como lgica consecuencia de ATE, iba a expresar la Corte acerca del alcance de la tutela sindical, lo cierto es que los jueces del mencionado tribunal reconocieron la investidura del delegado gremial durante la sustanciacin del procedimiento de encuadramiento sindical; es decir, an cuando no exista certeza acerca de la titularidad de la representacin colectiva en el mbito del establecimiento en disputa. En cambio, no se registran pronunciamientos posteriores a ATE que reflejen la situacin del delegado electo por un sindicato desplazado de la representacin como consecuencia de un procedimiento de encuadramiento sindical (48). IV. De la tutela sindical Un ao y un mes haban transcurrido desde el dictado de la sentencia definitiva en ATE, cuando la Corte Federal retom el anlisis de constitucionalidad de la ley 23.551 y se expidi, entonces, acerca de la proteccin del representante sindical que pertenece al sindicato simplemente inscripto. En efecto, ese fue el tema que abord el alto tribunal en el fallo Rossi(49); cuestin de vital importancia, que hace a la efectividad y eficacia de la representacin gremial y la garanta de la libertad sindical. No parece que fuera necesario argumentar demasiado para justificar tal aserto: luce evidente que la exposicin del trabajador que ejerce la representacin sectorial (cualquiera sea la representatividad de la que se encuentre investido) implica un riesgo cierto ante represalias por parte del empleador. Ese tipo de medidas (ilcitas, por supuesto), se encuentran destinadas no slo a impedir el xito de la gestin propia y especfica del representante gremial, sino tambin a obtener el disciplinamiento del colectivo laboral, motivo por el cual, la implementacin de protecciones especiales es condicin sine qua non de la vigencia de la libertad sindical. Representacin y tutela del trabajador que la ejerce, constituyen en consecuencia una pareja inescindible en todo modelo democrtico de relaciones del trabajo.

En esa ilacin, Rossi vino a complementar lo resuelto en ATE siguiendo el razonamiento trazado en aquella oportunidad. Ya la doctrina (prcticamente no haba controversia en este aspecto) haba anticipado la solucin que luego la Corte adoptara con nueva remisin a los tratados internacionales, la OIT y sus rganos de control en el precedente citado. Las previsiones del Convenio n 135 de la OIT (aprobado por ley n 25.501) y fundamentalmente el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional, as lo reclamaban (50). Concretamente, el precedente Rossi trata acerca de la inconstitucionalidad del sistema de tutela sindical previsto en la ley, en cuanto posterga de modo arbitrario e irrazonable a los representantes gremiales de los sindicatos simplemente inscriptos. En la especie, la actora promovi un juicio sumarsimo dirigido a que se deje sin efecto la sancin disciplinaria y el posterior traslado que le aplic su empleadora (Hospital Naval Buenos Aires Cirujano Mayor Doctor Pedro Mallo), atento a su doble carcter de presidenta de la Asociacin de Profesionales de la Salud del Hospital Naval (PROSANA) entidad sindical simplemente inscripta y miembro titular el Consejo Federal de la Federacin Mdica Gremial de la Capital Federal (FEMECA) sindicato de segundo grado con personera gremial. Es en razn de este segundo cargo, vigente al tiempo en que fue sancionada, que Rossi estim su situacin encuadrada en los artculos 48 y 52 de la Ley de Asociaciones Sindicales. Precisamente, el voto en minora de la Dra. Argibay centra su atencin en el cargo gremial desempeado por la actora en la mentada federacin con personera gremial; resuelve, en consecuencia, desarrollando una interpretacin amplia de la tutela sindical, compatible con la letra y el espritu de la proteccin garantizada por el artculo 14 bis a los representantes gremiales, y concluyendo, en definitiva, que la preexistencia de un sindicato con personera gremial de primer grado en el mbito laboral donde se desempean los trabajadores de la actividad que FEMECA tambin representa, no puede constituir un motivo vlido en trminos constitucionales para privar de la proteccin especial establecida en el artculo 52 de la ley 23.551 a una de sus dirigentes(51). La mayora de la Corte, en cambio, se inclina en favor del anlisis fondal de la cuestin; vale decir, la in-validez constitucional del artculo 52, LAS (52), agravio tambin planteado por la recurrente, haciendo hincapi en su condicin de presidenta de una asociacin sindical simplemente inscripta que, como ya se ha dicho, tambin ostentaba la actora. De modo que, con arreglo a las pautas fijadas en ATE (a cuyos considerandos remite), los tratados de derechos humanos (cfr. art. 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional), la prescriptiva del Convenio nm. 87 OIT, las observaciones generales e individuales de la CEACR (con relacin a la tutela dispensada en los artculos 48 y 52 de la ley 23.551) (53) y las decisiones del CLS, la Corte declar la inconstitucionalidad del artculo 52 de la ley 23.551, en la medida en que excluye a la actora del goce de la tutela otorgada por este ltimo a los representantes de asociaciones con personera gremial, por ser representante (presidenta) de una asociacin sindical, Asociacin de Profesionales de la Salud del Hospital Naval (PROSANA), la cual, no obstante comprender en su mbito a la relacin de trabajo de dicha representante (54), tiene el carcter de simplemente inscripta y existe otro sindicato con personera gremial en ese mbito(55). Cabe colegir, pues y de acuerdo con lo resuelto por el Alto Tribunal que todo trabajador investido de una representacin sindical formal se encuentra alcanzado por la

tutela que estipulan los artculos 48 y 52, LAS. Bien entendido que la representacin formal es aquella que surge de una organizacin sindical que cuenta, al menos, con personera jurdica. Ello no significa, empero, que aquellos trabajadores cuya representacin es informal (sea porque pertenecen a sindicatos en formacin, con inscripcin en trmite, o irregulares (56); o porque carecen de una estructura sindical de soporte y fungen como activistas), se encuentren desprotegidos frente a conductas discriminatorias o persecutorias desplegadas a causa de su actividad gremial, sino que respecto de ellos opera la tutela amplia que dispensa la ley 23.592, cuyos contornos, aplicacin y efectos han sido recientemente precisados por la Corte Suprema (57). Acerca de la mentada distincin, es interesante el desarrollo argumental que lleva a cabo la Sala VII en autos Navarro Faras, Agustn c. Nuestra Huella S.A. s. Juicio sumarsimo, de fecha 16/07/2010, atento a que, precisamente, dicho caso versa sobre de un trabajador que ostentaba el cargo de Secretario General de un sindicato (Unin de Trabajadores de Granjas Avcolas) cuya inscripcin gremial no haba logrado ser acreditada cabalmente en autos. La sentencia, entonces, analiza una y otra va (tutela sindical o ley antidiscriminatoria) concluyendo, sin embargo, que cualquiera sea el camino escogido, la solucin es anloga: la reinstalacin del trabajador despedido, como consecuencia del acto nulo. En el mismo sentido cabe destacar la sentencia de la Sala VIII, recada en autos Acosta, Nydia Mabel c. Galeno Argentina S.A. s. Accin de amparo, de fecha 14/06/2010. Al panorama descripto hasta aqu se agrega la sentencia dictada por la Corte en autos, Robledo, Oscar Manuel c. Cordn Azul S.R.L. y otros s. Despido, de fecha 11/08/2009 (58), que luego fuera retomada por la Sala IX mediante pronunciamiento de fecha 31/03/2010 (59), en cuanto a la proteccin especial que cabe reconocerle al representante gremial que cumple una funcin sindical en calidad de alterno o suplente. No era pacfica la jurisprudencia en torno al reconocimiento de la tutela gremial de los trabajadores que ejercen un cargo de representacin sindical vicaria. El tema fue debatido en el fallo plenario n 135, de fecha 16/07/1970, aunque ceido a la proteccin del delegado de personal suplente (o subdelegado). En aquella oportunidad, la Cmara en pleno se expidi acerca del reconocimiento del beneficio de estabilidad en favor de dicha figura, con prescindencia del cumplimiento efectivo de funciones sindicales. El caso Robledo versa, en cambio, sobre un trabajador que ostentaba el cargo de congresal suplente. La distincin no es ociosa, ya que la funcin que lleva a cabo el congresal se distingue de aquella que desempea el delegado de personal por cuanto sta es de carcter complejo (bidireccional, cfr. art. 40, LAS) y continua; mientras que aqulla es una representacin simple (mandato que se ejerce en el rgano mximo de deliberacin del sindicato) y discontinua (ejercida en forma intermitente, cuando se celebra el congreso o la asamblea de trabajadores). En la lnea trazada hasta aqu, el dato trascendente que se deriva del fallo de la Sala IX y de la intervencin precedente de la Corte, radica en la ausencia de tratamiento jurdico acerca

del alcance efectivo de la tutela sindical hacia el trabajador electo (o designado) congresal, en calidad de suplente. En efecto, uno y otro rgano abordan la cuestin exclusivamente desde sus aspectos formales, vale decir, con relacin al cumplimiento de los recaudos previstos en la norma (concretamente, artculo 49, LAS). Pero, ni los jueces del alto tribunal, primero, ni los magistrados de la cmara, luego, ponen en tela de juicio la cobertura legal especial que el ordenamiento le dispensa al actor de acuerdo con el cargo sindical que inviste, aun a ttulo vicario. La proyeccin de dicha tutela en el caso particular resulta, en consecuencia, sobreentendida. Va de suyo que la interpretacin propiciada por la Corte respecto del alcance de los artculos 48 y 52 de la ley sindical, conforme a lo expuesto precedentemente, resulta tambin aplicable a aquellos trabajadores que ocupan cargos representativos o electivos, en calidad de alternos o suplentes, en sindicatos simplemente inscriptos, atento a lo resuelto por ese mismo tribunal en el mentado fallo Rossi. Finalmente, corresponde incorporar a esta sntesis, los pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, dictados en el mes de octubre de 2011, y referidos todos ellos al alcance que cabe asignarle a la tutela sindical prevista en los artculos 48 y 52 de la ley 23.551. Me estoy refiriendo a los precedentes Ferulano(60), Sandes(61) y Acevedo(62). A travs del primero de los precedentes mencionados, la Suprema Corte provincial ajust su doctrina a lo dispuesto por la Corte Federal en los fallos ATE y Rossi, en cuanto reconoci la proteccin sindical especfica que prev la mencionada normativa en favor de los representantes gremiales de las asociaciones simplemente inscriptas (63). En Sandes y Acevedo, a su turno, la Corte de la Provincia de Buenos Aires vincul la doctrina de la Corte Federal con el instituto de la prescripcin y el comienzo de su cmputo para el ejercicio de la accin judicial destinada a obtener la indemnizacin especial prevista en el artculo 52 de la LAS, una vez transitada, sin xito, la va sumarsima tambin contenida en la norma, con el objeto de alcanzar la reinstalacin en el puesto de trabajo. La resolucin recada en ambos casos decant en favor de la pervivencia del derecho del trabajador de reclamar aquella indemnizacin. Para as decidir, el mximo tribunal bonaerense seal que la promocin y sustanciacin del proceso de reinstalacin iniciado oportunamente por el trabajador implic un acto interruptivo del curso de la prescripcin respecto de los crditos indemnizatorios reclamados posteriormente y derivados del distracto. En esa ilacin expres, tambin, que una solucin contraria a la propuesta implicara obligar al trabajador a iniciar en forma simultnea dos procesos, uno por cobro de los resarcimientos derivados de un eventual despido y otro tendiente al restablecimiento de las condiciones de trabajo, al solo efecto de evitar la prescripcin de la accin resarcitoria, lo que lucira disfuncional en atencin a los bienes jurdicos comprometidos (64). Tal interpretacin se extiende, por cierto, en favor del representante gremial del sindicato simplemente inscripto (precisamente, los casos llevados a conocimiento de la Suprema Corte provincial en los autos mencionados ms arriba).

V. De la tipologa sindical El libre ejercicio del derecho de constituir sindicatos y de afiliarse a los mismos implica la libre determinacin de la estructura y composicin de tales organizaciones. As lo expresa la doctrina inveterada de los rganos del control de la OIT (65), en derivacin razonada del postulado previsto en el artculo 2 del Convenio nm. 87 en cuanto al derecho reconocido a los trabajadores, de constituir las organizaciones que estimen convenientes. Tal principio de orden constitucional, conforme se explicara ms arriba, condiciona la interpretacin de la norma legal en la medida que rechaza cualquier acepcin que pretenda limitar la eleccin por parte de los trabajadores de la configuracin que vaya a adoptar el colectivo. En clave nacional, ello implica la garanta del derecho de la organizacin sindical de escoger su tipologa ms all de lo dispuesto en el artculo 10, LAS. Dicha norma establece recuerdo que el sindicato puede organizarse en torno a la actividad (o actividades afines), o de acuerdo con el oficio, categora o profesin de los trabajadores involucrados (aun cuando se desempeen en actividades distintas), o en base a la empresa en la que presten servicios. El interrogante que plantea la norma, interpelada constitucionalmente, radica entonces en determinar si tal enumeracin es cerrada (taxativa) o abierta (meramente enunciativa). Vale decir, si es posible que la asociacin sindical se constituya en funcin de un criterio distinto a los mencionados. En puridad, la tipologa que recoge el artculo 10 de la ley sindical encuentra su precedente mediato en el decreto n 23.852/45, en virtud de cuyo texto se consideraba sindicato a la organizacin de trabajadores constituidos para la defensa de sus intereses, que desempeasen su actividad en una misma profesin, industria, oficio u otras similares o conexas. No haba espacio, en ese entonces, para la colectivizacin de los trabajadores decidida sobre criterios o parmetros diferentes a la profesionalidad (el rechazo estatal se diriga, fundamentalmente, a la organizacin gremial basada en una ideologa o afiliacin poltica aglutinante). Quizs, as se explique que a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas comparados (incluso en aquellos que sirvieron de antecedente a nuestro actual ordenamiento sindical) el precepto contenido en el artculo 10 de la ley 23.551 enuncie una tipologa de organizacin sindical circunscripta a criterios que lucen restrictivos e insuficientes a fin de dar respuesta a la autonoma organizacional que el artculo 2 del Convenio nm. 87 de la OIT consagra y garantiza a los trabajadores. Con ms razn, si se tiene en cuenta que la lgica sistmica de la LAS adopta como tipo preferencial y excluyente (cfr. arts. 29 y 30), el formato de agremiacin en organizaciones por rama de actividad. Sobre el particular, es interesante el caso que resuelve la Sala IV de la CNAT, en autos Ministerio de Trabajo c. Asociacin del Personal Jerrquico del Jockey Club s. Ley de Asociaciones Sindicales, de fecha 24/09/10 (66).

En realidad, el mencionado precedente no versa acerca de una organizacin gremial cuyo formato desborda la clasificacin que establece el citado artculo 10 LAS, sino que trata, ms precisamente, de un sindicato que adopta una combinacin de los tipos all preestablecidos, configurndose como asociacin de primer grado de una determinada categora (personal jerrquico) y dentro de una empresa (67) (Jockey Club). Efectivamente, tal es la estructura que escoge la Asociacin del Personal Jerrquico del Jockey Club, cuyo pedido de personera gremial es rechazado por la Direccin de Asociaciones Sindicales del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nacin, en el entendimiento de que la peticionante haba adoptado una forma oblicua de tipologa no contemplada en la ley n 23.551. Contra dicha resolucin se alza la sentencia del tribunal, que hace lugar al recurso planteado por el sindicato a travs de la va prevista en el artculo 62, LAS. Sostiene en tal sentido, que la interpretacin restrictiva del artculo 10 de la ley 23.551, resulta contraria al Convenio n 87 de la OIT (cuyo artculo 2 garantiza el derecho de los trabajadores de constituir las organizaciones que estimen convenientes), afectando, en consecuencia, el orden de prelacin que expresan los artculos 31 y 75, inciso 22, de la Constitucin Nacional (68). Quiere ello significar conforme se anticipara supra que el artculo 10 de la ley sindical no resulta intrnsecamente inconstitucional, sino que su validez sustancial queda sujeta a la interpretacin del precepto all contenido. En otras palabras, la constitucionalidad de la norma se encuentra condicionada a su interpretacin amplia, despojada de la taxatividad que la autoridad de aplicacin pretende asignarle a la enunciacin tipolgica que aqulla establece. Este criterio de interpretacin no hace ms que cumplir, implcitamente, la regla de favor en beneficio de la libertad sindical que establece el artculo 8.2 del Convenio n 87, y que ha sido destacada por la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los fallos ATE y Rossi(69). Al poco tiempo, la misma Sala IV (ahora con los votos de las Dras. Pinto Varela y Marino, recientemente integradas al tribunal), ratific la doctrina sentada en el precedente Asociacin del Personal Jerrquico del Jockey Club y, por los mismos argumentos all vertidos, revoc la resolucin ministerial n 102/2011 en cuanto con fundamento en el art. 10 de la ley 23.551 haba desestimado el pedido de personera gremial efectuado por la Asociacin Sindical del Sanatorio Municipal Dr. Jos Mndez y, consecuentemente, orden al Ministerio de Trabajo que complete el procedimiento administrativo en el marco del artculo 28 y concordantes de la ley 23551, a fin de determinar si se han cumplido los recaudos para la obtencin de la personera gremial(70). En uno y otro caso, las organizaciones profesionales pretendan obtener la personera gremial; lo cual indica que la simple inscripcin al menos haba sido ya otorgada en sede administrativa y para ese mismo mbito de actuacin. Como sea, en ambos precedentes se resolvi que la norma legal (artculo 10, LAS) no poda resultar un obstculo a los fines peticionados. A su turno, la Sala V de la Cmara laboral arrib a la misma conclusin, en autos Ministerio de Trabajo c. Nueva Organizacin de Trabajadores Estatales s. Ley de

Asociaciones Sindicales, de fecha 31/08/11. En esta ocasin, la autoridad de aplicacin haba rechazado la solicitud de personera gremial efectuada por la Nueva Organizacin de Trabajadores Estatales (NOrTE, organizacin sindical de 1er grado simplemente inscripta que agrupa a trabajadores estatales que prestan servicios dependientes en distintos organismos y reparticiones pblicos nacionales, provinciales y municipales, con zona de actuacin en determinadas ciudades y localidades de la Provincia de Santa Fe), en el entendimiento de que: a. la conjuncin de la tipologa adoptada inicialmente por la entidad sindical y la forma en que luego ha formulado la solicitud de personera gremial, slo respecto de un sector interno correspondiente a un organismo en particular (Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados), no encontrara expreso reconocimiento en el marco de la ley 23.551; b. la peticin pretendera un reconocimiento en el mbito sectorial de una empresa (para representar exclusivamente a una porcin numricamente reducida del personal de un determinado ente), situacin que no estara contemplada en la ley 23.551; c. el art. 17 de la ley 14.250 establece que la representacin de los trabajadores en la negociacin del convenio colectivo de empresa estar a cargo del sindicato cuya personera gremial los comprenda (aun con los efectos que ha tenido en la negociacin colectiva el principio de pluralidad sindical en el sector pblico, derivado de la Resolucin MTEySS N 255/03, se ha respetado la coherencia existente entre los tipos sindicales de la ley 23.551 y los tipos convencionales de la ley 14.250, asegurando la integridad conceptual entre la representacin sindical, la capacidad convencional y la unidad tcnica del instituto empleador); y d. NOrTE debera acreditar las condiciones o circunstancias particulares que, por su finalidad distintiva o magnitud de los establecimientos involucrados en el mbito pretendido, permitan evaluar la procedencia de la solicitud de personera gremial, por excepcin al carcter nico e integrado que constituye el instituto como empresa y al mbito territorial natural del mismo configurado por todo el territorio nacional, ya que lo contrario podra suponer la admisin de un nuevo tipo de representacin sindical, definido por establecimiento o grupo de establecimientos, no coincidente con el modelo sindical argentino cuyo diseo actual es receptado por la ley 23.551 y encuentra reflejo en el rgimen de convenciones colectivas de trabajo. Frente a los argumentos expuestos, esgrimidos oportunamente por la autoridad administrativa del trabajo, el tribunal de alzada, a travs del voto del Dr. Zas, sostuvo: a. que resulta manifiestamente incompatible con la amplitud de la libertad sindical como derecho humano fundamental el supuesto carcter taxativo de la tipologa del artculo 10 de la ley 23.551, y asimismo, que no resulta consistente con un sistema de plena libertad sindical la imposicin estatal de una determinada estructura sindical o de un listado cerrado

de tipos asociativos, pues estas cuestiones deben ser resueltas libre y democrticamente por los propios trabajadores en defensa de sus intereses; b. que el mbito de representacin respecto al cual NOrTE peticiona la concesin de la personera gremial est comprendido expresamente en el mbito delimitado en la resolucin en virtud de la cual la autoridad de aplicacin le otorg la inscripcin gremial; en consecuencia, la decisin ministerial de rechazar aquella peticin resulta manifiestamente contraria a la denominada teora de los actos propios; c. que nada obsta en el rgimen de la ley 23.551 a que una asociacin de actividad simplemente inscripta pretenda obtener la personera gremial respecto de un mbito de representacin comprendido expresamente en el mbito delimitado en la resolucin en virtud de la cual la autoridad de aplicacin le otorg la inscripcin gremial; y, d. que la calificacin de sindicato de sucursal o subempresa o de establecimiento o grupo de establecimientos tampoco constituye un bice para la peticin de NOrTE, en tanto ese mbito de representacin resulta compatible con un criterio amplio en materia de libertad sindical como un derecho humano fundamental. Por lo dems, es interesante destacar que, anticipando la posible proyeccin al caso de las directivas establecidas en los artculos 29 y 30 de la ley de asociaciones sindicales, la sentencia de la alzada declara, de oficio, la inconstitucionalidad de dichas normas con relacin al caso concreto. Vale decir, que a los fines de evitar un dispendio judicial y en observancia de los principios de economa y celeridad procesal (71), el tribunal declara la inconstitucionalidad de la normativa que a todo evento podra suponer una valla para el sindicato en su acceso a la personera gremial. Tal decisin, se sustenta en el profuso desarrollo argumental (cimentado sobre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos) contenido en la sentencia, a la vez que remite expresamente a fallos dictados por la Sala IV, en cuanto a la validez sustancial de los mencionados artculos 29 y 30 de la ley sindical (72), analizados desde la perspectiva neoconstitucional que propone el tantas veces citado precedente ATE. Por ltimo, cabe memorar la sentencia de la Sala II, recada en fecha 29/09/2011, en autos caratulados Ministerio de Trabajo c. Unin de Aviadores de Lneas Areas s. Ley de Asociaciones Sindicales(73). En lo que ahora nos interesa ya que el caso encierra tambin la problemtica relacionada con la validez constitucional del artculo 29, LAS, cuyas aristas sern tratadas en el apartado respectivo, trtase de un sindicato de oficio y simplemente inscripto (Unin de Aviadores de Lneas Areas UALA), cuyo agrupe alcanza a los pilotos de lneas areas argentinas, que peticion la personera gremial exclusivamente sobre una empresa determinada (Austral Lneas Areas S.A.). En este punto, el voto del Dr. Maza (que cuenta con la adhesin del Dr. Pirolo), concluye que la enunciacin de los tipos sindicales previstos en el artculo 10 de la ley 23.551 segn

la actividad, el oficio o la empresa, no es taxativa, y que nada impide que los trabajadores en ejercicio de su autonoma y libertad sindical elijan otras formas de agruparse (en tipos impuros o mixtos) siempre que presenten cierta homogeneidad de intereses y no reflejen una artificiosa atomizacin sindical mediante la adopcin de criterios de agrupacin absurdos o carentes de significacin. Con arreglo a tales argumentos, pues, el tribunal declara la viabilidad formal de la peticin formulada por UALA, de conformidad con el criterio de interpretacin amplio que postula, en cuanto a los tipos previstos en el artculo 10 de la ley 23.551. Todos los casos aqu mencionados han tratado de tipos mixtos; vale decir, combinaciones entre los criterios que se encuentran aceptados en la norma (categora/empresa; oficio/empresa; actividad/empresa). Cabe preguntarse, pues, si a la luz de la interpretacin amplia del mentado artculo 10, LAS, que ahora se propugna desde la jurisprudencia, resulta posible el agrupamiento de los trabajadores de acuerdo con criterios distintos a los all enunciados; verbigracia, conforme a una orientacin ideolgica determinada, o de acuerdo con su afiliacin poltica, o sobre un enucleamiento exclusivamente regional (con prescindencia de la actividad desarrollada por la empresa o la labor desempeada por los trabajadores), por citar slo algunos ejemplos de posibles agrupes. Todo indica que s. No hay argumentos jurdicos para sustentar una respuesta negativa. En cualquier caso, la limitacin vendra dada por la homogeneidad de intereses del colectivo y la razonabilidad o significacin del agrupe, tal como se desprende del fallo mencionado en ltima instancia. VI. De la estructura sindical Desde que la Corte Federal se pronunciara en ATE, en noviembre de 2008, y declarara la inconstitucionalidad del artculo 41, inciso a), de la ley 23.551, gran parte del debate suscitado en los foros acadmicos especializados en el derecho de las relaciones colectivas de trabajo tiene por objeto dilucidar si dicho precedente trae aparejado como consecuencia mediata aunque ineludible el quiebre del sistema diseado por la ley 23.551 o si, por contrario, los efectos de dicha sentencia no afectan los cimientos del modelo. En opinin de quienes adscriben a esta ltima postura, el sistema sindical se basa exclusivamente en la personera gremial, y mientras dicho instituto no sea blanco de crtica por parte de la Corte (y de los rganos internacionales de control cuya doctrina hace suya el mximo tribunal), la pervivencia del modelo sindical argentino no se encuentra amenazada. Sin embargo, la personera gremial, en tanto aptitud jurdica reconocida al sindicato ms representativo ha sido ya abordada en la suprema instancia, oportunidad en la cual los ministros de Corte en concordancia con los rganos de control de OIT han dicho que el sindicato que la ostente no podr gozar de privilegios que excedan la prioridad de la

representacin en materia de negociacin colectiva, consulta por las autoridades y designacin de delegados ante los organismos internacionales. En esta inteligencia y tal como ya se ha explicado ms arriba cualquier otro privilegio resultara inconstitucional por afectacin de la libertad sindical. Aun reconociendo su relevancia en cuanto instituto caracterstico del sistema jurdico diseado por la ley 23.551, no parece que ste se asiente slo sobre la personera gremial. Ello as, sin perjuicio de destacar que la reformulacin democrtica esto es, en clave constitucional de dicho atributo, dista mucho de la configuracin actual prevista en la norma positiva. Digo, entonces, que el sistema se erige tambin sobre la estructura sindical que la misma ley construye, en favor del sindicato de actividad. A esos fines, la emergencia real (vale decir, con derechos) de nuevos sindicatos pero de distinta tipologa, aun acreditada su mayor representatividad(74), resulta prcticamente bloqueada en funcin de lo dispuesto en los artculos 29 y 30, LAS. Las dos normas referidas en ltima instancia han sido observadas en forma reiterada a lo largo de las ltimas dos dcadas por la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de OIT (75) y en la casustica por el Comit de Libertad Sindical de la misma organizacin de Estados. La objecin, en ambos casos, tiene que ver con los obstculos prcticamente insalvables que la ley impone al sindicato de empresa o al de oficio (categora o profesin) a los fines de alcanzar la personera gremial. El primero de ellos, no podr acceder a la personera si en su mbito de actuacin existe ya una organizacin gremial de actividad u oficio (artculo 29, LAS). Precisamente, el sindicato de oficio slo podr obtener la personera gremial si el sindicato preexistente de actividad no comprende la representacin de dichos trabajadores, y adems, si logra acreditar la existencia de intereses sindicales diferenciados (artculo 30, LAS); extremo ste de harto difcil comprobacin si se tiene presente que, conforme al artculo 2 de la ley 23.551, el inters de cualquier sindicato es, precisamente, la defensa de los intereses de los trabajadores. En una u otra hiptesis, la mayor representatividad objetiva (medida al menos, de acuerdo con las pautas del artculo 25, LAS) resulta sacrificada en el altar de la unicidad sindical (76), impuesta en favor del sindicato de actividad (con prescindencia, claro est, de su real implantacin efectiva). En lo que respecta al mentado artculo 30 de la ley sindical, el anlisis acerca de su inconstitucionalidad fue abordado en los ya mencionados autos Ministerio de Trabajo c. Asociacin Sindical de Intrpretes Masivos s. Ley de Asociaciones Sindicales, mediante sentencia dictada por la Sala IV (77) de la CNAT, en fecha 22/04/2010. All, un sindicato de actividad (Sindicato nico de Trabajadores de Espectculo Pblico y Afines de la Repblica Argentina SUTEP) cuestion la resolucin ministerial de otorgamiento de personera gremial a un sindicato de oficio (Asociacin Sindical de Intrpretes Masivos Indeterminados ASIMI), con arreglo entre otras cuestiones de

forma y de fondo a la falta de cumplimiento de los recaudos previstos en el artculo 30, LAS. En fallo dividido, los magistrados resolvieron hacer lugar (parcialmente) al planteo recursivo, por aplicacin de los artculos 25 y 28 de la ley sindical, cuyos extremos de cumplimiento no fueron debidamente acreditados en la especie (78). No obstante, y en lo que aqu interesa, los jueces se pronunciaron de modo unnime en favor de la inconstitucionalidad del artculo 30, LAS, por violacin de lo dispuesto en el Convenio nm. 87 de OIT (79), y con expresa remisin a los criterios, recomendaciones y observaciones particulares de la Comisin de Expertos de dicha organizacin internacional. En el mismo andarivel se inscribe otra sentencia de la Sala IV (80), pero referida ahora a la invalidez sustancial del artculo 29 de la ley 23.551 (81). En esta ocasin, se trat de un sindicato de empresa (Asociacin del Personal de la Universidad Catlica de Santa Fe APUC) que afiliaba en su mbito de actuacin especfica al 80% de los trabajadores de la universidad empleadora, y que pretenda disputarle la personera gremial a otro sindicato (pero) de actividad (Unin de Trabajadores de Entidades Deportivas y Civiles UTEDYC) que careca absolutamente de afiliados en ese mismo espacio. Para ms, la organizacin gremial peticionante (APUC) tena sobradamente acreditada su actuacin sindical concreta en ese mbito, a travs de la suscripcin de un convenio colectivo de trabajo con la representacin patronal. Vale decir, que la representatividad del sindicato, acreditada con holgura dentro del universo de representacin en disputa, tambin haba sido reconocida por el empleador, al menos, a los fines de la negociacin colectiva. Por cierto, y no obstante los datos expuestos, fue la negativa al otorgamiento de la personera gremial por parte de la autoridad administrativa (con base, claro, en la letra del artculo 29, LAS) el hecho desencadenante que motiv el recurso judicial de la APUC. El caso es particularmente interesante, pues da cuenta de una situacin de hecho por dems evidente que desnuda las serias incongruencias que presenta el sistema legal respecto de las normas de orden superior, ya no desde una perspectiva cientfico jurdica sino desde un prisma fctico y objetivo. Es que, cuando el debate acerca del modelo sindical se aparta del anlisis jurdico (82), los cuestionamientos adquieren ribetes de orden sociolgico-antropolgico, sustentados en la declamada conveniencia de mantener un esquema legal cimentado, presuntamente, sobre pautas histricas, culturales y estratgicas que hacen a la fortaleza del movimiento obrero. En este razonamiento, la juridicidad debe ceder ante la funcionalidad, si de lo que se trata es de sostener un sistema que sirva a la defensa de los intereses de los trabajadores. El problema radica en que a decir verdad, no hay prueba emprica acerca de la efectividad y/o eficacia de la regulacin legal vigente en orden a satisfacer acabadamente tales intereses; por el contrario, en las condiciones actuales, es el propio rgimen sindical el que ignora (o mejor dicho, descarta) la voluntad de los trabajadores cuando se trata de

constituir y utilizar las herramientas que, segn stos, mejor sirvan (o resulten ms convenientes) a esos fines. Precisamente, el informe elaborado por el Fiscal General ante la CNAT, que precede a la sentencia definitiva recada en el fallo que aqu se aborda, destaca la intensidad de representacin de la APUC, cuya verificacin acreditada en el expediente hace a la legitimidad de su pretensin. Legitimidad de representacin en suma anclada a la implantacin sindical efectiva que, en este caso, viene a consolidar la argumentacin cientfica y demuestra, en concreto, el desenfoque del sistema tambin desde una perspectiva extrajudicial. Completa esta resea, finalmente, la sentencia recada en los ya mencionados autos Ministerio de Trabajo c. Unin de Aviadores de Lneas Areas s. Ley de Asociaciones Sindicales, que refuerza la argumentacin jurdica expuesta mediante la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 29, con base en la norma internacional, la doctrina de la Corte, y remisin al precitado fallo APUC de la Sala IV. VII. Del derecho a la negociacin colectiva El artculo 10 de la denostada con razones ley 25.250 (83), de mayo de 2000, introdujo en el texto de la ley 14.250 una saludable modificacin que perdura en esta ltima (actual artculo 22 del texto ordenado por decreto 1135/2004), por disposicin del artculo 18 de la ley 25.877 (84), consistente en la participacin de los delegados de personal en la unidad de negociacin del convenio colectivo de empresa; requisito ineludible cuyo incumplimiento impide su correcta integracin. Vale decir que su inobservancia, en tanto recaudo estructural formal que tributa a la configuracin legal del rgano (unidad de contratacin), afecta la legitimidad y validez del producto (convenio colectivo), impidiendo por tanto, la registracin u homologacin del mismo (85) y el efecto normativo propio que tales intervenciones administrativas llevan aparejado. De modo tal que, los delegados (hasta un nmero mximo de cuatro) deben integrar la representacin gremial que conforma la unidad de contratacin, conjuntamente con los representantes designados a tal fin por el sindicato. Se trata de una reforma legal interesante, que tiene por objeto democratizar las relaciones de trabajo, ubicando en la mesa de negociacin colectiva a los propios trabajadores que luego sern destinatarios directos del producto all consensuado, a la vez que promueve una mayor participacin y una fluida circulacin de la informacin desde y hacia las bases del colectivo, situadas precisamente, en el establecimiento. Claro que, los efectos del fallo ATE tambin han alcanzado a la negociacin colectiva. Veamos:

En primer lugar, y siempre en el nivel de la empresa, es posible que el sector gremial que conforma la unidad de contratacin se encuentre integrado ahora por representantes que pertenezcan a distintos sindicatos. Vale decir, que el delegado de personal que participa en la negociacin del convenio puede ser afiliado a un sindicato distinto de aquel que se encuentra habilitado a tal fin. Es que, en la medida en que la posibilidad de acceder al cargo de delegado de personal ya no se encuentra condicionada por la afiliacin al sindicato con personera gremial ni a la necesaria participacin en el comicio convocado por ste, puede vlidamente configurarse la hiptesis de que el delegado gremial, representante del colectivo de trabajadores que se desempean en el establecimiento, no revista a su vez, la condicin de representante del sindicato que tiene la potestad legal de negociar colectivamente. Por caso, bien podra darse el supuesto de un trabajador ungido delegado de personal y afiliado a un sindicato simplemente inscripto que deba concurrir a la negociacin colectiva de empresa junto con los representantes de la asociacin sindical que ostenta personera gremial. Sobre el particular, es oportuno recordar que el artculo 5 de la ley 23.546 establece que a falta de unanimidad en el seno de la representacin de una de las partes en la negociacin colectiva, prevalecer la posicin de la mayora de sus integrantes. La solucin luce razonable; sin embargo el espritu democrtico que anida en la norma podra transformarse en mera ilusin si tenemos presente que el artculo 17 de la ley 14.250 limita a cuatro la cantidad mxima de delegados de personal que se encuentran facultados para participar en la negociacin (cualquiera sea el nmero de trabajadores comprendidos en su mbito de aplicacin), pero no restringe en modo alguno la cantidad de representantes que podran hacerlo en nombre del sindicato. De suerte que, el mandato que ejercen los delegados podra quedar diluido dentro de una representacin ms vasta que lo absorba an cuando, quizs, pueda no expresar o coincidir con su inters concreto. En otro plano, ATE impacta sobre la interlocucin sindical por cuanto consiente algo ms que la participacin vicaria que el inciso b. del artculo 23, LAS, reserva al sindicato simplemente inscripto(86). En efecto, de modo ms amplio, la doctrina que hace suya la Corte en el citado precedente, reconoce el derecho a la negociacin colectiva de toda asociacin sindical, sin perjuicio de la prioridad que a tal efecto, puede reconocrsele al sindicato ms representativo. No sera descabellado sostener, entonces, el derecho que ostenta el sindicato simplemente inscripto de promover la negociacin colectiva cuando (sin justificacin alguna) la misma no es activada por la asociacin que ostenta la personera gremial, o cuando existen temas que ataen a las condiciones de trabajo y que resultan sistemticamente postergados de la negociacin (aun contra la voluntad de los propios trabajadores expresada, por ejemplo, en una asamblea sindical), o cuando, incumpliendo la legislacin vigente, las partes originarias

de la negociacin omiten considerar e incorporar al convenio, cuestiones all previstas con carcter obligatorio y en beneficio de los trabajadores (87). VIII. Del derecho de huelga El derecho de huelga es corolario indisociable del derecho de sindicacin protegido por el Convenio nm. 87 (88). En otras palabras, no podra predicarse de un sistema de relaciones colectivas del trabajo su conformidad con la libertad sindical, si el mismo circunscribe el reconocimiento del derecho de huelga slo a determinados sindicatos. La ley 23.551, en su artculo 5, reconoce el derecho de huelga en cabeza de la asociacin sindical, sin hacer mencin acerca de su representatividad. No obstante, y ms adelante en su articulado, la ley parece restringir el reconocimiento del derecho de huelga (representacin del inters colectivo) al sindicato que cuenta con simple inscripcin, pero slo cuando no hubiere en su mbito de actuacin otro colectivo que cuente con la personera gremial (art. 23). Finalmente (y todo dentro del mismo texto, en el colmo de la esquizofrenia legislativa), el derecho de huelga aparece reconocido con exclusividad hacia el sindicato que ostenta personera gremial (art. 31). A su turno, la ley 14.250 circunscribe el rgimen de negociacin colectiva all previsto, slo en favor del sindicato que posee personera gremial (lo que no significa, claro est, que aquel sindicato que carece de dicho atributo no pueda negociar colectivamente con prescindencia de esa normativa). Por contrario, la ley 14.786, que regula el procedimiento administrativo aplicable a los conflictos colectivos de trabajo, no hace distinciones entre sindicato con personera gremial o simplemente inscripto. Sus disposiciones pueden ser aplicables por igual a toda asociacin profesional de trabajadores, sin entrar a considerar la representatividad de la que se encuentre investida. Lo mismo sucede con el artculo 24 de la ley 25.877, que regula la huelga en los servicios esenciales. Ambas normas reconocen el derecho de huelga de la parte que decida implementar la accin de autotutela, con prescindencia de los atributos formales o calidades especficas de las que se encuentre ungida. Vale decir, que la normativa legal de regulacin de la huelga no limita su alcance a medidas de fuerza adoptadas por organizaciones sindicales determinadas, de acuerdo con una tipologa especfica o conforme a una representatividad calificada. Ello luce adecuado desde el punto de vista constitucional, ya que recepta con la debida amplitud el reconocimiento del derecho de huelga en cabeza de los gremios (artculo 14 bis, CN), comprendiendo dentro de dicho vocablo al colectivo de trabajadores, organizados o no a travs de un sindicato formal reconocido por el Estado (89). Tal interpretacin, esgrimida por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el fallo Leiva, Horacio y otros c. Swift Armour S.A.(90), se encuentra en lnea, a su vez, con la doctrina de los rganos de control de OIT (91) y con el artculo 11, numeral 1, de la Declaracin Sociolaboral del Mercosur, que reconoce el derecho de huelga en favor de todos los trabajadores y las organizaciones sindicales (92).

Esta postura que cuenta con ilustres antecedentes en nuestra doctrina (93) fue tambin sustentada por el Grupo de Expertos en Relaciones Laborales(94) en el informe culminado en el mes de junio de 2008 (y publicado ese mismo ao), a travs del cual se propuso la siguiente frmula: Debe considerarse con amplitud el sujeto activo de la huelga comprendiendo inclusive a la coalicin y al gremio, concebido este ltimo como trabajadores que se desempean en una misma actividad con intereses comunes, aunque no estn organizados institucionalmente(95). En contra de dicha hermenutica se postula la corriente doctrinaria (96) y jurisprudencial (97) que sostiene, fundamentalmente, que en virtud de lo dispuesto en el inciso a) del artculo 31 de la ley n 23.551, la titularidad de la huelga recae exclusivamente en el sindicato jurdicamente organizado, que ostenta adems, la personera gremial. Sin embargo, y al menos en lo que respecta a la titularidad sindical de la huelga, la cuestin parece encontrarse zanjada, a la luz de la jurisprudencia del Alto Tribunal sentada en los reiteradamente citados fallos ATE y Rossi. Cierto es que, dichos pronunciamientos no se abocan en forma directa al tratamiento de la titularidad de la huelga, sin embargo tambin es verdad que los jueces de la Corte determinan con arreglo a la doctrina de la CEACR de OIT, cules son los privilegios que pueden ser reconocidos al sindicato ms representativo, sin afectar la libertad sindical. Como no poda ser de otro modo, el derecho de huelga no integra el elenco de privilegios que vlidamente pueden serle reconocidos al sindicato con personera gremial. Y, si no es admisible que la huelga sea un privilegio del sindicato con personera gremial, tampoco lo es con ms razn que aqulla sea considerada resorte exclusivo de ste. IX. Colofn La unidad sindical es deseable en cuanto opcin estratgica decidida por los trabajadores en aras de concretar sus intereses. Tributa a la efectividad y eficacia de la accin gremial; la unin claro hace la fuerza (98). Sin embargo (y por las mismas razones instrumentales aludidas), la unidad sindical no es un valor en s mismo. Por tanto, toda situacin de monopolio impuesta por va legal se halla en contradiccin con el principio de la libertad de eleccin (99) y por ende, con la libertad de organizacin sindical. Es ste un principio inveterado al que recurren con frecuencia los rganos de control de la OIT y al que acudi tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al fallar primero en ATE y luego en Rossi. Ni el Comit de Libertad Sindical ni la Comisin de Expertos de OIT, ni tampoco la Corte Federal, hacen de la pluralidad un dogma o una obligacin. Expresan, eso s, que la pluralidad debe ser posible y que tal opcin es materia reservada con exclusividad a los propios trabajadores. A ello apunta la intervencin de la Corte y a tal postulado tributan, tambin, los pronunciamientos de la alzada a los que aqu se ha pasado revista. El empecinamiento en mantener un esquema monoplico, que reconozca derechos slo al sindicato con personera gremial, ha llevado a la administracin al absurdo de dictar una norma (100) cuya (loable) finalidad no es otra que la fiscalizacin del trabajo no registrado a travs de controladores laborales designados por el sindicato, pero slo si ste reviste

personera gremial (como si el flagelo del trabajo en negro no fuera tambin preocupacin del sindicato simplemente inscripto, o como si el aporte que ste pudiera efectuar a tal fin no resultase necesario en el contexto de altas tasas de informalidad que hace ya varios aos viene padeciendo nuestro pas). Tambin a contramano de la jurisprudencia analizada, el muy reciente decreto 14/2012 se obstina en reconocer el derecho de retencin en nmina de la cuota sindical slo al sindicato con personera gremial, al modo que lo prescribe el artculo 38 de la ley n 23.551, cuya inconstitucionalidad luce patente a la hora actual. En el nivel confederal, la falta de pronunciamiento de la administracin laboral respecto de la representatividad de la Central de Trabajadores de la Argentina (CTA) mediante la concesin de la personera gremial solicitada hace ya ms de siete aos (101) resulta a esta altura inexplicable, al menos desde una perspectiva jurdica. Tal omisin ha llevado a que la CEACR de OIT se exprese recientemente (102), expresando que deplora el largo tiempo transcurrido () sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado en relacin con el pedido de personera gremial de la CTA. No obstante las cuentas que an siguen pendientes, es innegable que el cuadro de situacin del sindicato simplemente inscripto ha variado sustancialmente. Por caso, su ingreso a la empresa, a travs del delegado de personal, le permite desplegar un plan de accin pegado al terreno (103), vale decir, sobre el lugar de trabajo. En tal ilacin, la inconstitucionalidad decretada sobre el artculo 41, inciso a, de la ley 23.551, deriva en el derecho que ahora puede ejercer todo sindicato, a travs de sus representantes en el establecimiento, de verificar la aplicacin de la normativa legal o convencional y participar en las inspecciones que disponga la autoridad del trabajo a tal fin; de reunirse peridicamente con el empleador o quien ste designe al efecto; y de presentarle reclamaciones de sus representados (con autorizacin previa del sindicato); todo ello, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 43, LAS. Del mismo modo, y de acuerdo al artculo 44 del mencionado cuerpo legal, el delegado del sindicato que no posee personera gremial tambin deber tener asignado un lugar para el desarrollo de sus tareas gremiales y gozar de un crdito horario retribuido a tal efecto. El delegado de personal, as como cualquier otro trabajador que ostente un cargo electivo o representativo dentro de una organizacin gremial cualquiera sea su grado de representatividad, cuenta ahora, con la tutela sindical que se expresa a travs de los artculos 48, 50 y 52, LAS. Visto siempre desde un prisma constitucional anclado en la doctrina cimera de la Corte, no hay ya obstculos en cuanto a la tipologa que decida adoptar el sindicato al momento de su constitucin, ni resisten las trabas legales que impedan al sindicato ms representativo, cualquiera sea su estructura, acceder a la personera gremial.

Ha cedido la exclusividad que en materia de negociacin colectiva la regulacin legal reserva al sindicato con personera gremial. Y, luego de lo dicho por la Corte en ATE, no hay dudas acerca de la amplitud del derecho de huelga, cuya titularidad excede, con mucho, al sindicato ms representativo. Desde este enfoque, el debate acerca de la sobrevivencia del modelo sindical parece ms bien semntico o de mera gradacin subjetiva; as, la magnitud que el intrprete le asigne a las mutaciones que ha sufrido el sistema de normas decantarn en una u otra opinin. Es claro, empero, que el mantenimiento de la legislacin sindical en las condiciones actuales no resulta funcional a los intereses de los trabajadores, y ello, por s solo, debera motivar la intervencin de los poderes normativos. La doctrina y jurisprudencia que aqu se ha reseado es una clara interpelacin en tal sentido?- Ponencia oficial presentada en el XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizado por la Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (AADTySS), Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 10, 11 y 12 de mayo de 2012. PUBLICADO EL 19 DICIEMBRE, 2012 POR THOMSON REUTERS

(1) ERMIDA URIARTE, Oscar, Sindicatos en Libertad Sindical, Fundacin de Cultura Universitaria (FCU), 2 edicin, Montevideo, 1991, p. 66. (2) La versin ms radicalizada de la huelga, esto es, la huelga puramente poltica dirigida a remover los poderes pblicos constituidos, a travs de una rebelin en masa, pertenece en la potica alusin de Romagnoli a la infancia del derecho sindical: cuando la sociedad estaba dividida en dos y cada uno de los contendientes buscaba la extincin del otro con la conviccin de que la sociedad obtendra de ello grandes ventajas (ROMAGNOLI, Umberto, La concertacin social en Europa: Luces y sombras, en Trabajadores y Sindicato, GPS, Madrid, 2006, p. 152/153). En la hora actual, en cambio, la huelga se desarrolla intrasistmicamente; es decir, conforme un marco de regulacin que no slo la acepta sino que la garantiza, pero siempre dentro de ciertos lmites. (3) Las garantas primarias consisten en obligaciones (de prestacin) o prohibiciones (de lesin) que se corresponden con las expectativas negativas o positivas de los derechos. Las garantas secundarias, en cambio, son las obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, es decir, las violaciones de sus garantas primarias (cfr.

FERRAJOLI, Luigi, Derechos fundamentales, en VV.AA., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2001, p. 26). (4) Vid. artculo 3.2 del Convenio nm. 87 de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) y artculo 6 de la ley 23.551, entre otros. (5) Constitucin de la OIT (1919), Declaracin de Filadelfia de la OIT (1944), y Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998). (6) Cfr. RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Astrea, Buenos Aires, 2000; y ETALA, Carlos A., Derecho colectivo del trabajo, Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 356, entre muchos otros. (7) Observaciones de la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones (CEACR) y decisiones del Comit de libertad Sindical (CLS). (8) Es indiscutible la obligatoriedad que revisten las observaciones de la CEACR (vgr. VON POTOBSKY, Geraldo, La jurisprudencia de los rganos de control de los instrumentos internacionales el caso del Convenio n 87 de la OIT sobre la libertad sindical, DT, 2006-B; y BEAUDONNET, Xavier, La utilizacin de las fuentes universales del derecho internacional del trabajo por los tribunales nacionales, DT, 2006-B, entre otros); sin embargo, no ocurre lo mismo con relacin a la decisiones del CLS. Acerca de stas, Bronstein opina que si bien merecen un altsimo respeto, no son jurdicamente obligatorias (BRONSTEIN, Arturo, La libertad sindical y el fallo de la Corte: qu puede pasar ahora?, DT, 2008-B, p. 1074). Es que, las decisiones del CLS versan sobre casos tpicos, de all su alegada relatividad. No obstante, el propio comit tiene dicho que, an cuando al examinar una queja se observa la situacin del pas atendiendo a factores como la historia de las relaciones del trabajo en la administracin pblica, el entramado social y el contexto econmico, los principios de la libertad sindical se aplican indistintamente y sin distingos a todos los pases (Oficina Internacional del Trabajo, OIT, La Libertad Sindical, Recopilacin de decisiones y principios del Comit de Libertad Sindical del Consejo de Administracin de la OIT, Quinta Edicin (revisada), Ginebra, 2006, prrafo 10). Sea como fuere, las objeciones que ha recibido la regulacin sindical argentina desde la OIT han provenido simultneamente y con igual tenor y nfasis, de ambos rganos de control (CEACR y CLS), razn por la cual, la distincin apuntada carece de inters prctico en el caso argentino. (9) Sobre la interpretacin y aplicacin de la norma internacional de acuerdo a la prescriptiva contenida en el art. 75 inc. 22 CN, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin posee una doctrina clara y consolidada a partir del fallo Giroldi, Horacio David y otro s. Recurso de casacin, de fecha 07/04/1995.

(10) CSJN, Recurso de hecho Asociacin de Trabajadores del Estado c. Ministerio de Trabajo s. Ley de Asociaciones Sindicales, de fecha 11/11/08 (S.C.A., 201, L.XL; Fallos: 331:2499). (11) En la actualidad, los jueces del trabajo suelen abundar en referencias a los criterios, principios y decisiones de los rganos de control de OIT para fundar sus sentencias; toda ocasin luce propicia para ratificar la validez de dicha doctrina y su calidad condicionante de la validez de la norma legal. Es bueno que as sea; precisamente por ello ha bregado gran parte de la doctrina ms encumbrada y progresista del laboralismo argentino. Sin embargo, es justo recordar que antes de que la Corte se expidiera en ATE, eran pocas las voces que, desde el fuero laboral, defendan la trascendencia de ese rico bagaje doctrinario. Vaya como ejemplo el voto en solitario del Dr. De la Fuente, en CNAT., sala VI, Asociacin del Personal Superior del Congreso de la Nacin c. Ministerio de Trabajo s. Ley de Asociaciones Sindicales, de fecha 26/04/2005; cuya sustanciacin, en instancia de Corte, deriv abstracta en funcin del oportuno acuerdo pactado entre los gremios en disputa (se discuta en esos autos la in/constitucionalidad del artculo 30 de la LAS, para posibilitar el acceso a la personera gremial de un sindicato de categora, no obstante la reticencia de la organizacin gremial de actividad preexistente. Fue precisamente sta ltima la que, anticipando una posible sentencia en contra por parte del Alto Tribunal, reconoci la aptitud jurdica del sindicato peticionante, con el alcance previsto en la Res. 255/03).Ms recientes, pero tambin sustentadas en la norma internacional y los pronunciamientos de los rganos de control de los Tratados, vid.: CNAT, sala V, Parra Vera, Mxima c. San Timoteo S.A. s. Accin de Amparo, de fecha 14/06/2006; y sala II, Alvarez, Maximiliano y otros s. Cencosud S.A. s. Accin de Amparo, de fecha 26/06/2007, confirmado por la CSJN (por mayora) en fecha 07/12/2010. (12) No obstante su vigencia efmera (escasos 5 meses), podra atribursele al decreto 2669/43 el perfil tipolgico, ceido a la profesionalidad, que luego adoptaran las regulaciones sucesivas respecto de esta cuestin. Sobre este mismo tema volver ms adelante al analizar la jurisprudencia reciente, relativa a la interpretacin constitucional del artculo 10 de la ley 23.551. (13) Segn surge del juego armnico de los arts. 23 y 31 de la Ley de Asociaciones Sindicales (LAS), cuando hubiere una asociacin profesional con personera gremial, sta ostenta el monopolio de la representacin de los intereses colectivos de los trabajadores comprendidos en el mbito de su personera gremial; lo cual significa que si existiere tambin, una asociacin profesional simplemente inscripta que afilia a esos trabajadores representados monoplicamente por la otra, no puede representar colectivamente, ni ante el Estado, ni ante los empleadores, a sus propios afiliados (LOPEZ, Justo, Libertad Sindical, en VV.AA., Derecho Colectivo del Trabajo, La Ley, Buenos Aires, 1998, p. 192). (14) Respecto del derecho de huelga, su tratamiento legal y alcance, se formularn algunas referencias en el apartado respectivo.

(15) LOPEZ, Justo, Libertad Sindical, cit., p. 193. (16) GOLDIN, Adrin, La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y el monopolio sindical, La Ley on line, edicin especial, noviembre de 2008. (17) Recurdese que el procedimiento implementado por el art. 28 LAS para determinar cul es el sindicato ms representativo, se lleva a cabo sobre afiliados cotizantes durante un perodo mnimo y continuado de 6 meses al momento de solicitar la personera. Por tanto, el carcter de cotizante reviste especial trascendencia y la ventaja con la que corre el sindicato con personera gremial en este aspecto (quien puede acreditar tal condicin sin inconvenientes, ya que la cuota se descuenta invariable y obligatoriamente mes a mes y ello se puede acreditar fcilmente mediante planilla de salarios extendida por los empleadores) no es nada desdeable. Las tasas de morosidad en el pago de la cuota sindical en el caso de las organizaciones con simple inscripcin son altas; no son pocos los casos en los que el sindicato peticionante de la personera gremial posee mayor cantidad de afiliados que aqul que la ostenta, pero fracasa al momento de acreditar la calidad de cotizantes de aquellos. (18) Verbigracia, el conflicto suscitado durante el ao 2009 en la empresa Kraft Foods Argentina S.A. resulta, en sus mltiples aristas, revelador de la ineficacia y el desenfoque del rgimen sindical argentino para canalizar la representacin de los derechos e intereses de los trabajadores. En la especie, el sindicato con personera Gremial (Sindicato Trabajadores de Industria de la Alimentacin) devino en una representacin slo formal que primero ignor y luego obtur el reclamo del colectivo desde la base misma de construccin de su representatividad, soslayando que en palabras de Rial y Simon el poder () basado en la mayor representatividad viene de abajo para arriba y no a la inversa (RIAL, Noem y SIMON, Julio, Problemas actuales en la negociacin colectiva, DT, 2006-A, p. 805). Tal precedente dej al descubierto, adems, las deficiencias democrticas que presenta el desbordado sistema sindical y las patologas propias que dicha regulacin legal consiente. Por lo dems y tal como apuntara Luis Campos durante un intercambio de correo electrnico con quien esto escribe el conflicto desplegado en Kraft no fue sino una muestra de una disputa mucho ms amplia que existe al interior del sindicato de la alimentacin y que enfrenta a ste con comisiones internas conducidas por partidos de izquierda (Felfort, Pepsico) o grupos independientes (Arcor). Tambin paradigmtico result el caso de los trabajadores del servicio de transporte subterrneo de pasajeros organizados en la Asociacin Gremial de Trabajadores del Subterrneo y Premetro, cuya inscripcin gremial debi ser finalmente ordenada judicialmente por la sala IX de la CNAT., mediante sentencia dictada en fecha 14/09/2010, en autos caratulados Asociacin Gremial de Trabajadores del Subterrneo y Premetro c. Ministerio de Trabajo s. Ley de Asociaciones Sindicales.Seguramente sin tanta prensa como la que rode los casos mencionados, pero trascendentes y de mucha gravedad algunos de ellos, resultaron los conflictos de representatividad que a ttulo ejemplificativo se enuncian: a. choferes de colectivo de Ushuaia y UTA (2006), organizados finalmente como seccional de la UCRA; b. trabajadores del Lavadero Virasoro S.A. y UOETSYLRA (2007), rechazados por este ltimo durante un conflicto laboral y despedidos todos los activistas involucrados; c.

trabajadores de ATILRA (2008), cuyo saldo incluy un muerto, el descabezamiento de la conduccin local y la fragmentacin de la seccional Rosario; d. trabajadores de la construccin de la provincia de Chubut (ligados a la industria petrolera) y UOCRA (2010/11/12), en virtud del cual aqullos funcionan con absoluta independencia de sta; e. trabajadores petroleros del norte de Santa Cruz y la Federacin de la actividad (2011), cuya disputa de representatividad vertical finaliz con la intervencin del sindicato de base por parte de la organizacin de grado superior; entre muchos otros. (19) CSJN, Jurez, Rubn F. c. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social Direccin Nacional de Asociaciones Sindicales, de fecha 10/04/1990 (Fallos: 313:433). (20) Vgr. CNAT, sala IV, Lista Celeste Asociacin Argentina de Aeronavegantes c. Junta Electoral Asociacin Argentina de Aeronavegantes y otro s. Accin de amparo, de fecha 22/12/2009; e dem Central de Trabajadores de la Argentina c. Junta Electoral Nacional de la CTA s. Accin de amparo, de fecha 13/07/2011. (21) OIT, La Libertad Sindical, cit., prrafo 431. (22) Me estoy refiriendo a la Comisin de Garantas prevista en el artculo 24 de la ley 25.877, cuyo funcionamiento se encuentra reglamentado mediante decreto n 272/06 y su integracin dispuesta a travs del decreto n 362/10. (23) Entendido este como un esquema estructural propio (cfr. CORTE, Nstor T., El Modelo Sindical Argentino, 2 ed. actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 13/14). (24) O, con mayor rigor cientfico, divergencias infraconstitucionales, al decir de Gianibelli y Zas (GIANIBELLI, Guillermo y ZAS, Oscar, Estado social en Argentina: modelo constitucional y divergencias infraconstitucionales, en revista Contextos, n 1, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997. (25) Me refiero, claro est, a la reforma constitucional operada en ese ao. (26) En efecto, en la doctrina de la CEACR receptada expresamente por la Corte Suprema, el sindicato ms representativo posee prioridad en materia de representacin en la negociacin colectiva, consulta por las autoridades y designacin de delegados ante los foros internacionales, lo que viene a significar va de suyo que se encuentra admitida la posibilidad de que otro sindicato que no ostente dicha aptitud, acceda a cualquiera de esas instancias, si bien no de manera prioritaria, al menos secundaria, subsidiaria o complementariamente. En consecuencia, la exclusividad que el artculo 31 de la ley 23.551 propugna en favor del sindicato con personera gremial, excede los privilegios que tanto la Corte como el rgano de control de OIT admiten que sean reconocidos al sindicato ms representativo y resulta, por tanto, violatoria de la libertad sindical (vid. TRIBUZIO Jos

E., El fallo ATE y la reconfiguracin constitucional de la representacin sindical en el lugar de trabajo, RDL, Nmero extraordinario, 2009, p. 228). (27) El Comit indic que en diversas oportunidades, y en particular a propsito de la discusin del proyecto de Convenio sobre el derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, la Conferencia Internacional del Trabajo haba evocado la cuestin del carcter representativo de los sindicatos y admitido, hasta cierto punto, la distincin que a veces se hace entre los diferentes sindicatos de acuerdo con su grado de representatividad. La Constitucin de la OIT, en el prrafo 5 del artculo 3, consagra la nocin de organizaciones profesionales ms representativas. Por consiguiente, el Comit estim que el simple hecho de que la legislacin de un pas establezca una distincin entre las organizaciones sindicales ms representativas y las dems organizaciones sindicales no debera ser en s criticable. Sin embargo, es necesario que una distincin de este gnero no tenga como consecuencia conceder a las organizaciones ms representativas carcter que se deriva de un nmero ms elevado de afiliados privilegios que excedan de una prioridad en materia de representacin en las negociaciones colectivas, consultas con los gobiernos, o incluso en materia de designacin de los delegados ante organismos internacionales. En otras palabras, tal distincin no debera tener por consecuencia el privar a las organizaciones sindicales que no hayan sido reconocidas como las ms representativas, de los medios esenciales para defender los intereses profesionales de sus miembros ni del derecho de organizar su gestin y su actividad y de formular su programa de accin, previsto por el Convenio nm. 87. (OIT, La Libertad Sindical, cit., prrafo 346; cursiva agregada). (28) CNAT., sala V, Ministerio de Trabajo c. Asociacin Gremial Obreros y Empleados del CEAMSE s. Sumario, de fecha 17/04/2009 (sent. 94049, expte. 20885/05). (29) Estas objeciones no pueden ser desatendidas por los jueces, pues, en ausencia de recurso ante la Corte Internacional de Justicia, las observaciones de la CEACR son jurdicamente tan obligatorias en el derecho nacional como lo puede ser el texto mismo del convenio, del voto del Dr. Guisado en los autos individualizados en la nota anterior, con cita en BRONSTEIN, Arturo, La libertad sindical, cit., p. 1071. (30) OIT, La Libertad Sindical, cit., prrafo 340. (31) OIT, La Libertad Sindical, cit., prrafo 354. (32) OIT, La Libertad Sindical, cit., prrafo 346. (33) Vid. en especial, RDL, Nmero extraordinario, 2009: ACKERMAN, Mario, Una vez ms, lo dicho por la Corte trasciende lo resuelto, p. 63; RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Una sentencia trascendente y una ley que entra en crisis, p. 179; SIMON, Julio Csar, Crnica de un final anunciado. El caso ATE, p. 71; GARCIA, Hctor O., La representacin sindical en el lugar de trabajo a partir del fallo ATE: Muchas preguntas y

algunas respuestas, p. 145; y RAMIREZ, Luis Enrique, ATE c/Ministerio de Trabajo: un misil bajo la lnea de flotacin del modelo sindical argentino, p. 185. Vase, asimismo, Coleccin Temas de Derecho Laboral n 6, Representacin sindical en la empresa, GARCIA VIOR, Andrea (coord.), Errepar, Bs. As., 2010, especialmente los trabajos de: ALVAREZ, Eduardo, Apuntes y reflexiones acerca del fallo ATE c/Estado Nacional, p. 29 y ss.; CARCAVALLO, Esteban, Posibles implicancias e interrogantes que plantean recientes definiciones judiciales en materia de libertad sindical, p. 55; y CIAMPA, Gustavo Adrin, La representacin sindical en la empresa y el fallo ATE, p. 89. (34) Es claro, empero, que el decisorio desactiva simultneamente, el dispositivo contenido en el segundo prrafo del inciso a) de la norma, ya que la potestad residual del sindicato simplemente inscripto de convocar a eleccin de delegados cuando no existiere en el mbito de la empresa un sindicato con personera gremial, carece ya de aplicabilidad, atento la apertura constitucional que propicia la decisin pretoriana. (35) La CEACR se pronuncia en favor de la abstencin de las autoridades pblicas, de toda intervencin que tienda a entorpecer el ejercicio de la autonoma sindical, respecto de la eleccin de sus representantes. En tal sentido, considera que la imposicin de condiciones de elegibilidad, tales como la pertenencia a la profesin (o empresa), as como la pertenencia sindical, pueden obstaculizar el derecho de las organizaciones de elegir libremente a sus representantes. Sin embargo, esos sealamientos deben apreciarse en el contexto que el propio rgano de control describe. As, las condiciones de elegibilidad a las que refiere la CEACR resultan incompatibles con la libertad sindical, cuando disposiciones de esa ndole impidan ocupar un cargo gremial a personas que trabajan a tiempo completo en el sindicato y no en la profesin o en la empresa (hiptesis sta que no se podra configurar en nuestro sistema, dada la naturaleza y funcionalidad del delegado de personal), o en aquellas legislaciones (distintas a la nuestra) en las que el despido de un representante gremial resulta eficaz para extinguir el vnculo, toda vez que ello acarrea la prdida de la calidad de dirigente sindical (vid. Sumario n 112 y cc., Informe de la Comisin de Expertos en Aplicacin de convenios y Recomendaciones; Libertad sindical y negociacin colectiva, OIT, Conferencia Internacional del Trabajo, 81 reunin, OIT, Ginebra, 1994). (36) Hago esta aclaracin, por cuanto no hay en el fallo referencia alguna hacia la problemtica aqu planteada o las posibles interpretaciones que puedan efectuarse sobre lo resuelto por la Corte en ATE. Por el contrario, se da absolutamente por sentado (as lo sugiere la ausencia de debate apuntada) que la inconstitucionalidad el artculo 41, LAS, importa la posibilidad de que cualquier trabajador, aun sin afiliacin sindical alguna (de hecho, tal es el caso de la trabajadora alcanzada por la declaracin de certeza), pueda acceder a la delegacin sindical. (37) Entendido ste como el procedimiento legal (art. 59, LAS) creado a los fines de resolver un conflicto intersindical de derecho que enfrenta a dos sindicatos con personera gremial, en virtud del cual se habr de determinar cul es el sindicato que representa vlidamente a un universo dado de trabajadores.

(38) ALVAREZ, Eduardo, Apuntes y reflexiones acerca del fallo ATE c/Estado Nacional, en GARCIA VIOR, Andrea (coord.), Coleccin Temas de Derecho Laboral n 6, Representacin sindical en la empresa, Errepar, Bs. As., 2010, p. 29 y ss. (39) ALVAREZ, E., ob. cit., p. 30. (40) Ibdem. (41) Ibdem, p. 29. En concreto, sostiene, Un lector lineal del fallo se sentira muy proclive a pensar que el conflicto subyacente estaba referido a la confluencia entre un sindicato con personera gremial (o sea, ms representativo, en teora) y uno simplemente inscripto, cuyos cuadros pretendan ser elegidos delegados. En verdad, tanto la Unin del Personal Civil de las Fuerzas Armadas como la Asociacin de Trabajadores del Estado, que son los entes que participaron de la disputa, poseen personera gremial en los trminos de los artculos 25, 31 y concordantes de la ley 23.551, y la particularidad soslayada reside en que esta ltima haba sido desplazada en una contienda de encuadramiento. (42) Sin perjuicio, claro est, de los efectos particulares que sobre el sector pblico se despliegan desde la Resolucin MTEySS n 255/03. (43) El texto del artculo 19 de la ley 14.455 reza: En el caso de existir un sindicato con personera gremial, slo podr concederse esa personera a otro sindicato de la misma actividad cuando el nmero de afiliados cotizantes de este ltimo, durante un perodo mnimo y continuado de seis meses, inmediatamente anteriores a la solicitud, fuera superior al de los pertenecientes a la asociacin que goce de personera gremial. (44) A su turno, el artculo 25 de la ley precitada, expresa: El hecho de que a una asociacin se le hubiere acordado personera gremial o haya cesado de tenerla no le privar del derecho de solicitar y obtener en su calidad de simple asociacin la personera jurdica, ajustando su funcionamiento a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes. La suspensin o el retiro de la personera gremial no priva a la organizacin del derecho a continuar funcionando como simple asociacin regida por el derecho comn. (45) Cuando se resolviere otorgar la personera a la solicitante, la que la posea continuar como inscrita. (46) Una interpretacin contraria a la que aqu se propicia habilitara la posibilidad de que cualquier sindicato, cualquiera sea su mbito de actuacin personal, pudiera elegir delegados en cualquier empresa, cualquiera sea la actividad que sta desarrolle, o cualquiera sea la funcin que all desempeen los trabajadores. Sin entrar a considerar los efectos (positivos o negativos, pero seguramente conflictivos) que una modificacin de ese tipo podra acarrear sobre nuestro sistema de relaciones del trabajo en general y sobre el esquema de representacin sindical en particular, lo cierto es que no parece ser esa la

solucin propuesta por la Corte en ATE. Por lo pronto, ningn pasaje de la sentencia avala una interpretacin en tal sentido. (47) El precedente mencionado cont con el dictamen previo del Fiscal General ante la CNAT, Dr. Eduardo Alvarez, quien sostuvo: La ausencia de encuadramiento sindical, por mediar un conflicto intersindical de representacin que permita saber qu sindicato representa a los trabajadores de una empresa, no obsta la tutela sindical del delegado de personal. Ello as, de conformidad con la doctrina sentada por la CSJN en la sentencia dictada el 11/11/2008 en los autos `Asociacin de Trabajadores del Estado c/Ministerio de Trabajo de la Nacin` que consider que el art. 41 de la L. 23.551 en su inc. a), violaba la libertad sindical prevista tanto por el art. 14 bis de la CN, como por el Convenio (OIT) 87, en la medida en que exiga que los delegados de personal y los integrantes de la comisiones internas y organismos similares deban estar afiliados a la respectiva asociacin sindical con personera gremial y ser elegidos en comicios convocados por sta. (48) Aun desde el enfoque que aqu se propugna, que sostiene que la resolucin del encuadre sindical hace caer toda capacidad de representacin del sindicato vencido sobre el colectivo en disputa, pienso que el trabajador que hasta ese entonces fungi como delegado de dicha organizacin no debe quedar desamparado ante el empleador sino que, caduca su representacin, rige respecto de l la proteccin suplementaria de un (1) ao de estabilidad absoluta que estipula el art. 48, LAS. (49) CSJN, Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Rossi, Adriana Mara c. Estado Nacional Armada Argentina s. sumarsimo, de fecha 09/12/2009 (S.C.R., 1717, L.XLI). (50) Mientras que el artculo 14 bis establece para los representantes gremiales las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo, el artculo 1 del Convenio n 135 OIT, relativo a la proteccin y facilidades que deben otorgarse a los representantes de los trabajadores en la empresa, dispone que los representantes de los trabajadores debern gozar de proteccin eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razn de su condicin de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliacin al sindicato, o de su participacin en la actividad sindical, siempre que dichos representantes acten conforme a las leyes, contratos colectivos u otros acuerdos comunes en vigor. A su turno, el artculo 2 de dicho instrumento, establece la obligacin de los estados miembros de otorgar a los mandatarios gremiales que cumplen funciones en la propia empresa, las facilidades apropiadas para permitirles el desempeo rpido y eficaz de sus funciones. Finalmente, el artculo 3 del Convenio n 135, sostiene que el trmino representante de los trabajadores comprende a los representantes sindicales, es decir, representantes nombrados o elegidos por los sindicatos o por los afiliados a ellos, postulando as una tesis amplia respecto de la proteccin que cabe garantizar a los trabajadores que ejercen dichas funciones, sin condicionamientos vinculados con la mayor o menor representatividad del sindicato al que se encuentran adheridos.

(51) Del voto de la Dra. Carmen Argibay, considerando 11. (52) Es claro que, siguiendo la lnea argumental propuesta por la Dra. Argibay, la Corte podra haber evitado la declaracin de inconstitucionalidad del artculo 52 de la ley 23.551. En realidad, lo mismo podra haber hecho en ATE respecto del inciso a) del artculo 41 de la norma citada, con slo recurrir a la Resolucin MTEySS n 255/03, que reconoce la pluralidad sindical en el sector pblico (y que haba sido oportunamente agitada por la actora durante la sustanciacin del juicio). No creo descubrir nada al afirmar que la Corte quera decir algo ms acerca de la regulacin sindical. En buena hora, porque ms all de cualquier debate de naturaleza sociolgica acerca de la conveniencia del modelo, lo cierto es que desde un prisma jurdico, ambos precedentes hasta aqu enunciados no hacen sino adecuar el sistema positivo al orden constitucional. (53) Del voto de la mayora, considerando 6: En suma, desde la primera hora, 1989, la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT se pronunci en trminos desfavorables a la compatibilidad de la ley 23.551, de 1988, con el Convenio n 87, en cuanto a la exclusin de los representantes gremiales de los sindicatos slo inscriptos de la proteccin que dispensaba, mediante los artculos 48 y 52, a los pertenecientes a sindicatos con personera gremial. A iguales resultados conduce la doctrina del Comit de Libertad Sindical de la OIT, en atencin a lo adelantado en el prrafo precedente, y a lo formulado por el Tribunal en el repetidamente citado Asociacin Trabajadores del Estado (v. su considerando 8). (54) La constatacin que efecta la Corte respecto de la relacin de trabajo y su comprensin dentro del mbito de actuacin del sindicato no es ociosa, sino que, por el contrario, viene a reafirmar la tesis expuesta ms arriba en cuanto a que el alcance de la tutela as como la capacidad de representacin se encuentran supeditados a la correspondencia entre ambos factores. (55) Del voto de la mayora, considerando 7. El otro sindicato con personera gremial al que alude la Corte en el prrafo transcripto es la Unin del Personal Civil de las Fuerzas Armadas. (56) Denomino irregulares a los sindicatos que, voluntariamente, deciden permanecer al margen de la institucionalidad o formalidad que supone la inscripcin gremial. Si bien excepcionales, hay algunos sindicatos de este tipo; fundamentalmente, cuando existe en el mbito de representacin de aquellos, una entidad sindical de segundo grado (federacin) con personera gremial que los agrupa. (57) CSJN, Alvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud S.A. s. Accin de amparo, de fecha 07/12/2010. Tambin del alto tribunal, y con especial referencia a la apreciacin de la prueba frente al acto discriminatorio, Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal s. Amparo, de fecha 15/11/2011.

(58) CSJN, Robledo, Oscar Manuel c. Cordn Azul S.R.L. y otros s. Despido, 11/08/2009 (R. 2156. XL). (59) CNAT, Sala IX, Robledo, Oscar Manuel c. Cordn Azul S.R.L. y otros s. Despido, 31/03/2010, publicado en DT, ao LXX, N 6 junio 2010, p. 1512, con comentario del autor de esta ponencia. (60) SCJBA, Ferulano, Po Leonardo y otros c. FACERA S.A. s. Amparo gremial, de fecha 05/10/2011 (causa L. 79.331). (61) SCJBA, Sandes, Hugo Ral c. Subpga S.A. s. Indemnizacin por despido, de fecha 05/10/2011 (causa L. 93.122). (62) SCJBA, Acevedo, Ramn Oscar c. Subpga S.A. s. Despido, de fecha 12/10/2011 (RC J 12239/11). (63) En la especie, se trataba de miembros de la comisin directiva de la Asociacin de Obreros Ceramistas de Campana, entidad de primer grado sin personera gremial, despedidos por FACERA S.A. (Fbrica Argentina de Cermica S.A.). El voto preopinante de la Dra. Kogan, al que adhiere el resto de los magistrados (en algunos casos, complementndolo con argumentos propios), revisa y replantea la doctrina acuada hasta ese entonces por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, concluyendo finalmente en una solucin conforme a los lineamientos expresados en los fallos ATE y Rossi de la Corte Federal, cuyos pasajes ms importantes son recogidos en la sentencia. Me parece oportuno destacar que el tribunal de origen que intervino en el juicio (Tribunal de Trabajo del Departamento Judicial de Zrate-Campana), no slo haba rechazado la demanda promovida por los actores sino que, adems, les haba impuesto a stos (y solidariamente a su letrada) una multa de mil pesos a favor de la contraria, por considerar temerario su obrar en el pleito (consider que los promotores del juicio y su letrada obraron a sabiendas de su propia sinrazn al reclamar el agravamiento indemnizatorio previsto en el artculo 52, LAS, cuando en rigor, aqullos, por su calidad de representantes de una organizacin simplemente inscripta, no se encuentran en la errnea interpretacin del tribunal de grado amparados por el fuero sindical). (64) Vid. TULA, Diego J., La reinstalacin del trabajador; comentario al fallo Acevedo, Oscar c. Subpga s. despido, DT, n 12, diciembre de 2011, p. 3332/3. (65) OIT, La Libertad Sindical, cit., prrafo 333. (66) CNAT, Sala IV, Ministerio de Trabajo c. Asociacin del Personal Jerrquico del Jockey Club s. Ley de Asociaciones Sindicales, 24/09/10 (sent. 94.900, expte. 41.535/2009), publicado en DT, ao LXX, N 12 diciembre 2010, p. 3322 (cita on line:

AR/JUR/59872/2010), con comentario del autor de esta ponencia en colaboracin con Hctor O. Garca. (67) Conforme definicin contenida en el artculo 5 de la Ley de Contrato de Trabajo. (68) Concretamente, sostiene el Dr. Guisado en su voto preopinante (al cual adhiere la Dra. Ferreirs): De la literalidad de los trminos de la norma en cuestin no parece desprenderse que deba interpretarse necesariamente que esa enumeracin sea exhaustiva, pues de haber sido esa la intencin del legislador hubiera utilizado una terminologa ms enftica (v. gr.: slo o nicamente). Pero si alguna duda existiera, cabe recurrir a la directiva hermenutica sealada por la Corte Suprema acerca de que, en la interpretacin de los preceptos legales debe preferirse la que mejor concuerde con los derechos y garantas constitucionales (Fallos: 285:60 y 312:185, entre otros), lo que impone armonizar el citado art. 10 de la ley 23.551 con el art. 2 del Convenio 87. (69) Artculo 8.2, C. 87: La legislacin nacional no menoscabar ni ser aplicada de suerte que menoscabe las garantas previstas por el presente Convenio. (70) CNAT, Sala IV, Ministerio de Trabajo c. Asociacin Sindical del Sanatorio Municipal Dr. Jos Mndez s. Ley de Asociaciones Sindicales, de fecha 30/06/2011 (sent. 95568; expte. 11.097/11). (71) Bien entendido que, el fallo de la alzada no manda a otorgar la personera gremial al sindicato recurrente, sino que se limita a revocar la resolucin administrativa y devolver las actuaciones a la autoridad de aplicacin para la continuacin del trmite de disputa de personera gremial en los trminos de los artculos 25, 28 y concordantes de la ley 23.551. En tal contexto, la declaracin anticipada y de oficio de inconstitucionalidad de los artculos 29 y 30, LAS, subordina la tarea de la autoridad laboral, de modo que su intervencin en la contienda intersindical no podr ya con arreglo a la mentada normativa obstaculizar el acceso a la personera gremial por parte de la peticionante. (72) CNAT, Sala IV, Ministerio de Trabajo c. Asociacin Sindical de Interpretes Masivos s. Ley de Asociaciones Sindicales, de fecha 22/04/2010 (DT on line: AR/JUR/9748/2010); y de la misma Sala, Ministerio de Trabajo c. Asociacin Personal Universidad Catlica s. Ley de Asociaciones Sindicales, de fecha 14/05/2010 (expte. 24.186/09). (73) CNAT, Sala II, Ministerio de Trabajo c. Unin de Aviadores de Lneas Areas s. Ley de Asociaciones Sindicales, 29/09/2011 (sent. 99693; expte. 31.107/11). (74) Sobre el particular, tiene dicho el CLS que las autoridades competentes deberan tener siempre la facultad de proceder a una verificacin objetiva de cualquier solicitud de un sindicato que afirme representar a la mayora de los trabajadores de la empresa, a condicin de que la solicitud les parezca plausible. Si se prueba que el sindicato interesado representa

a la mayora de los trabajadores, las autoridades deberan adoptar medidas de conciliacin apropiadas para obtener que los empleadores reconozcan a dicho sindicato con fines de negociacin colectiva. (OIT, La Libertad Sindical, cit., prrafo 959). (75) Las condiciones exigidas para que los sindicatos de empresa, de oficio o de categora puedan obtener la personera gremial son excesivas, limitando en la prctica su acceso a dicha personera gremial y privilegiando a las organizaciones sindicales de actividad existentes incluso cuando los sindicatos de empresa, oficio o categora sean ms representativos en su mbito, segn lo dispuesto en el artculo 28. (CEACR, observacin individual sobre el Convenio nm. 87, 2008, ILOLEX n 062008ARG087). (76) Segn distingue Sarthou, la unidad sindical es espontnea; por tanto, no ofrece reparos jurdicos y hasta resulta deseable. La unicidad sindical, en cambio es impuesta por la ley, y plantea resistencias ya que se contrapone al concepto de pluralidad sindical. Vid. SARTHOU, Helios, Perspectivas del derecho colectivo del trabajo, en Revista de Derecho Laboral (RDL) n 123, Montevideo, 1981, p. 590. (77) Integrada con los Dres. Guisado, Ferreirs y Zas, magistrados de las Salas IV, VII y V de la CNAT., respectivamente. (78) Aunque slo respecto de la representacin de determinada categora de trabajadores (intrpretes extras), ya que la otra categora en disputa (intrpretes dobles de cuerpo y de luces) integraran un estrato laboral distinto no incluido en el mbito de representacin del SUTEP; de modo que el recurso impetrado por ste no lograra conmover la decisin de la autoridad de aplicacin en lo que a los dobles se refiere. (79) En palabras del Dr. Guisado (a cuyo voto adhiere el Dr. Zas), dado que el Convenio n 87, ratificado por nuestro pas, tiene rango superior a las leyes (y para algunos, jerarqua constitucional, en tanto se hallara integrado al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales art. 8, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 22 y a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos art. 16), cabe concluir que el citado art. 30, de la ley 23.551, en cuanto contrara los principios recogidos por ese Convenio, resulta tambin contrario al orden normativo establecido por nuestra Constitucin Nacional (art. 31 y 75, inc. 22). A su turno, y segn su voto, la Dra. Ferreirs, comparti las afirmaciones del Fiscal General en cuanto a la incompatibilidad que manifiesta el art. 30 de la ley 23.551 con relacin al Convenio nm. 87 de la OIT, para concluir finalmente que la norma positiva es contraria al mencionado convenio, por lo que cabe declarar su inconstitucionalidad. (80) CNAT, Sala IV, Ministerio de Trabajo c. Asociacin Personal Universidad Catlica s. Ley de Asociaciones Sindicales, de fecha 14/05/2010 (expte. 24.186/09), citado en nota 72.

(81) Conviene recordar que mucho antes de la sentencia mencionada en la cita precedente, el artculo 29, LAS, haba sido ya abordado por el CLS de OIT vid. Oficina Internacional del Trabajo, Consejo de Administracin, 291 reunin, Ginebra, 2004, 7 punto del Orden del Da, Informe n 335/2004 del Comit de Libertad Sindical, Caso n 2312, p. 58/63, queja presentada contra el gobierno argentino por el Sindicato de Trabajadores de Lockheed Aircraft S.A. (SITLA) apoyado por la Central de Trabajadores de la Argentina (CTA). En esa oportunidad (noviembre de 2003), el CLS expres: observando que hasta ahora se ha negado la personera gremial en aplicacin del artculo 29 de la ley nm. 23551 de asociaciones sindicales, el Comit debe sealar a la atencin del Gobierno que en la medida que este artculo impide a las organizaciones sindicales ms representativas en una empresa negociar a nivel de empresa es incompatible con los principios de la libertad sindical y la negociacin colectiva. Por consiguiente, el Comit pide tambin al Gobierno que tome medidas con miras a la modificacin de este artculo de la ley nm. 23551 de asociaciones sindicales. Vale decir, que si el sindicato es el ms representativo en la empresa, debe participar de la negociacin colectiva en ese nivel, aun cuando carezca del reconocimiento estatal formalizado a travs del otorgamiento de la personera gremial, y sin perjuicio de la existencia en ese mismo mbito de un sindicato ms representativo en la actividad. (82) En puridad, no hay argumentos jurdicos de peso que permitan objetar el control de constitucionalidad efectuado por la Corte en los precedentes ATE y Rossi; por lgica consecuencia, tampoco hay argumentos que, desde ese mismo prisma cientfico, resulten idneos para descalificar la declaracin de invalidez sustancial de los artculos 29 y 30 de la ley sindical. (83) Promulgada el 29/05/2000 (B.O. 2/06/2000). (84) Promulgada el 18/03/2004 (B.O. 19/03/2004). (85) TRIBUZIO, Jos E., El fallo ATE, cit., p. 228 y ss. (86) Artculo 23, LAS: La asociacin a partir de su inscripcin, adquirir personera jurdica y tendr los siguientes derechos: . b) Representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad o categora, asociacin con personera gremial. (87) El artculo 7 del Decreto n 1694/06, que reglamenta el funcionamiento de las Empresas de Servicios Eventuales, establece que mediante la negociacin colectiva, las partes debern fijar las pautas que permitan determinar una proporcin razonable y justificada de trabajadores eventuales en relacin con el nmero de trabajadores permanentes que se desempean en la empresa usuaria, as como la extensin temporal adecuada de la contratacin de acuerdo con los servicios eventuales a brindar. La tcnica utilizada en la norma, de delegacin de la ley hacia la negociacin colectiva, resulta muy interesante ya que promueve la limitacin del trabajo eventual prctica tan cara a los trabajadores y tan paradigmtica de la precariedad laboral, atribuyendo a tal efecto un rol

central a los actores sociales, quienes obligatoriamente deben abocarse a precisar los condicionamientos a los que alude la norma. Transcurridos ya seis aos desde la sancin del mencionado decreto y llamativamente (o no) son escassimos los convenios colectivos que han trazado las referidas limitaciones que, en proteccin de los trabajadores y por imperativo legal, deberan contemplar. (88) OIT, La libertad sindical, cit., prrafo 523. (89) La hermenutica propiciada encuentra apoyatura en el debate de la Convencin Constituyente de 1957. Tal como recuerda Arese, en dicha oportunidad, el convencional Alfredo Palacios propugn la incorporacin al texto constitucional de los trabajadores (individualmente considerados) como sujetos titulares del derecho de huelga. Dicha propuesta no fue receptada, pero qued en claro que la palabra gremio designaba al conjunto de personal que pertenecen a un mismo oficio, profesin o estado social por el simple hecho del desempeo de la actividad. La Comisin Redactora de la Convencin Constituyente entendi que la huelga puede ser declarada por los trabajadores: no necesita la huelga declarada por los trabajadores ser homologada por los sindicatos en caso de que ella estalle (ARESE, Csar, El titular del derecho de huelga. El sindicato o el trabajador, ponencia presentada en el III Encuentro Quilmeo de Derecho del Trabajo, realizado en Quilmes, 26 y 27 de septiembre de 2008, p. 8). (90) SCJBA, sentencia de fecha 06/07/1984. Con posterioridad, el mismo tribunal supremo de la provincia de Buenos Aires modific su criterio y se expres en trminos contradictorios al precedente Leiva, sosteniendo que no configura una forma de ejercicio del derecho de huelga la abstencin de prestar servicios decidida por una pluralidad de trabajadores al margen de la asociacin gremial que los nuclea, titular del ejercicio del derecho mencionado, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional conforme al rgimen normativo vigente al momento del conflicto (SCJBA, Alimonta, Blanca H. y otros c. Yagn Pesquera SRL, del 30/04/1991). (91) En tal sentido, el CLS ha reconocido siempre el derecho de huelga como un derecho legtimo al que pueden recurrir los trabajadores y sus organizaciones en defensa de sus intereses econmicos y sociales (OIT, La libertad sindical, cit., prrafo 381, 356 y 120; entre otros). Del mismo modo se ha expresado la CEACR (OIT, Libertad sindical, cit., p. 70). (92) Artculo 11.1.: Todos los trabajadores y las organizaciones sindicales tienen garantizado el ejercicio del derecho de huelga, conforme a las disposiciones nacionales vigentes. Los mecanismos de prevencin o solucin de conflictos o la regulacin de este derecho no podrn impedir su ejercicio o desvirtuar su finalidad. Cabe destacar que el reconocimiento del valor jurdico de la Declaracin Sociolaboral del Mercosur y su carcter vinculante respecto del ordenamiento positivo ha sido expresamente receptado por la CSJN en el fallo Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. de fecha 21/09/2004; y

recientemente, en el fallo Aerolneas Argentinas S.A. c. Ministerio de Trabajo, del 24/02/2009. (93) Vase, por todos, KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, 4ta edicin actualizada y reelaborada, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 214/219. (94) Creado mediante Resolucin MTEySS n 520/05, con el objetivo de elaborar un informe en el que se identifiquen los principales problemas que enfrenta el sistema argentino de relaciones laborales, y adems, para que se sugieran los lineamientos generales de las acciones conducentes para resolverlos, propendiendo a crear las condiciones necesarias para el establecimiento y la consolidacin del paradigma de Trabajo Decente. Integraron dicho grupo, Oscar VALDOVINOS (quien lo presidi), Julio C. SIMON, Eduardo O. ALVAREZ, Jorge ELIAS, Pablo A. TOPET, Mario ELFFMAN, Jorge J. SAPPIA, Jorge A. RODRIGUEZ MANCINI, Carlos ALDAO ZAPIOLA y Beatriz FONTANA. (95) GRUPO DE EXPERTOS EN RELACIONES LABORALES, Estado actual del sistema de relaciones laborales en la Argentina, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires Santa Fe, 2008, p. 307. (96) Vase, por todos, DE DIEGO, Julin, La Huelga y los procedimientos de solucin de los conflictos colectivos, Errepar, Buenos Aires, 2006, p. 61/64. (97) Vid. recopilacin jurisprudencial de la CSJN efectuada en DEL BONO, Carlos M., Criterios de la Corte Suprema frente al ejercicio del derecho de huelga, DT, 1997-B, p. 764; y ms reciente, CNAT, Sala II, Zavaglia, Gustavo c. Artes Grficas Rioplatenses s. Despido, del 20/07/2007. En dicho precedente, y a modo de obiter dictum, el Dr. Maza con la adhesin del Dr. Pirolo, expres que: Nuestro derecho constitucional no reconoce a la huelga como mtodo de presin para solventar conflictos e intereses individuales ni pluriindividuales, por lo que no puede estar en manos de grupos de trabajadores sino de las organizaciones a las que las leyes vigentes, segn un modelo debatible pero legislativamente consensuado, le encargan conducir la negociacin y solucin de los conflictos respecto de los cuales el derecho de huelga es medio instrumental. Por eso, () las medidas de accin directa tomadas por quienes no renen la calidad de organizaciones representativas de los intereses profesionales de los trabajadores son actos ilegtimos calificables en el plano contractual como incumplimientos generadores de las respectivas responsabilidades. (98) Hay que decir, no obstante, que la multiplicacin de organizaciones gremiales no necesariamente implica debilidad sindical. De hecho, no hay comprobacin emprica (ni aqu ni en la experiencia comparada) de que la pluralidad decante irremediablemente en un escenario de prdida de poder sindical. Por caso, en el sector docente, donde existe pluralidad sindical, el salario conformado de convenio (bsico ms adicionales) de los

maestros, aument un 387% entre 2003 y 2009, segn datos de la Subsecretara de Programacin Tcnica y Estudios Laborales del MTEySS. (99) OIT, La libertad sindical, cit., prrafo 320. (100) Decreto 1183/96 (B.O. 24/10/96). (101) Cabe recordar, que la solicitud de personera gremial de la CTA se circunscribi a aquellos mbitos en los cuales ya detentaban dicha aptitud representativa sus sindicatos afiliados. Vale decir, que el pedido de personera gremial se plante como un traspaso automtico o irradiacin de la condicin de sindicato ms representativo (personera gremial) desde los sindicatos afiliados hacia la confederacin, en un todo conforme con la propia casustica de la Administracin laboral (cfr. expedientes n: 1.014.341/97-MTSS Federacin Argentina de Trabajadores Pasteleros, Confiteros, Heladeros, Pizzeros y Alfajoreros-; 1.044.687/01-MTEFRH -Federacin de Profesionales del Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires-; y 1.076.397/03-MTEySS -Federacin Nacional de Peones de Taxis-). Tal doctrina iba a ser luego convalidada judicialmente por la Sala II de la CNAT, en autos Ministerio de Trabajo c. Federacin de Sindicatos de Trabajadores de la Carne y Afines de la Repblica Argentina s/Sumario, sent. 94.681, del 26/12/06 (expte. 16.986/05), mediante voto de la Dra. Graciela Gonzlez al que adhiere el Dr. Miguel A. Pirolo, de acuerdo con el dictamen n 43.384 del Fiscal Gral., Dr. Eduardo Alvarez. (102) Informe a la 101 reunin de la Conferencia Internacional de Trabajo, 2012, elaborado por la Comisin de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT, disponible en: http://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/101stSession/reports/reportssubmitted/WCMS_174831/langes/index.htm. (103) BAYLOS GRAU, Antonio, La accin colectiva de los trabajadores en la empresa: reflexiones sobre algunos problemas derivados de la institucionalizacin en ese espacio, RDS, 2004, Bomarzo, Albacete, p. 12.
-Sin fines de lucro-