Sunteți pe pagina 1din 21

15

037

RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA

ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE

Anderson Vichinkeski Teixeira


JUDICIAL ACTIVISM: IN THE LIMITS BETWEEN LEGAL RATIONALITY AND POLITICAL DECISION

RESUMO
O
PRESENTE ARTIGO TEM COMO OBJETIVO ENCONTRAR PARMETROS PARA QUE SE POSSA DETERMINAR QUANDO O ATIVISMO JUDICIAL DEIXA O MBITO DA ARGUMENTAO JURDICA E SE TORNA INSTRUMENTO DE DECISO POLTICA .

ABSTRACT
THIS
ARTICLE HAS AS GENERAL GOAL TO FIND PARAMETERS IN ORDER TO DETERMINE WHEN THE JUDICIAL ACTIVISM LEAVES THE FIELD OF LEGAL ARGUMENTATION AND BECOMES AN INSTRUMENT OF POLITICAL DECISION. ORIGINS IN THE

PARA

TANTO ,

TO

THIS END, WE STARTED TRYING TO JURIDICAL TRADITION. IN THIS

TENTAMOS DEFINIR UM POSSVEL CONCEITO DE ATIVISMO JUDICIAL E AS SUAS ORIGENS NA TRADIO JURDICA ESTADUNIDENSE .

DEFINE A POSSIBLE CONCEPT OF JUDICIAL ACTIVISM AND ITS FIRST MOMENT, WE USE THE HISTORICAL ANALYTICAL METHOD TO TRY TO CONTEXTUALIZE HISTORICALLY THE CONCEPTUAL CATEGORIES UNDER STUDY AND THE CONDITIONS OF EMERGENCE OF THIS PHENOMENON IN THE ON THE BASIS OF THE CRITICAL COMPARATIVE METHOD, WE BEGAN TO STUDY THE FUNDAMENTAL ELEMENTS THAT CHARACTERIZE POLITICAL RATIONALITY AND LEGAL RATIONALITY.

UNITED STATES

NESSE

PRIMEIRO MOMENTO UTILIZAMOS O MTODO HISTRICO -

ANALTICO PARA CONTEXTUALIZAR HISTORICAMENTE AS CATEGORIAS CONCEITUAIS EM ESTUDO E O MOMENTO DE SURGIMENTO DO FENMENO NOS

ESTADOS UNIDOS. EM

SEGUIDA , PASSAMOS A

UNITED STATES. FOLLOWING, AT

ESTUDAR , COM BASE NO MTODO CRTICO - COMPARATIVO , OS ELEMENTOS FUNDAMENTAIS QUE CARACTERIZAM A RACIONALIDADE POLTICA E A RACIONALIDADE JURDICA . PERSPECTIVAS PARA UM JUIZ ATIVISTA GARANTIA DA SUPREMACIA DA GERAIS , NOSSAS CONCLUSES

AO FINAL, DISCUTIMOS AS NO B RASIL , ESPECIALMENTE


TERMOS QUE

THE END,

WE DISCUSS THE PROSPECTS FOR AN ACTIVIST JUDGE IN RIGHTS AND ENSURING THE SUPREMACY OF THE

BRAZIL,

QUANDO ATUE NA PROTEO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E NA

ESPECIALLY WHEN ACTING IN THE PROTECTION OF FUNDAMENTAL

C ONSTITUIO . E M
APONTAM

CRITRIOS

IN

PERMITAM A DEFINIO DO QUE SERIA UM ATIVISMO JUDICIAL POSITIVO , EM DETRIMENTO DA SUA ESPCIE NOCIVA SADE DA ORDEM CONSTITUCIONAL .

POSITIVE JUDICIAL ACTIVISM, TO THE DETRIMENT OF ITS OTHER SORT THAT IS HARMFUL TO THE WEALTH OF THE CONSTITUTIONAL ORDER.

CRITERIA FOR THE DEFINITION OF WHAT WOULD BE A SO-CALLED

GENERAL TERMS, OUR CONCLUSIONS POINTS TO A SET OF

CONSTITUTION.

PALAVRAS-CHAVE D IREITO CONSTITUCIONAL ; DECISO JURDICA ; DECISO POLTICA ; ARGUMENTAO JURDICA ; ATIVISMO JUDICIAL .

KEYWORDS C ONSTITUTIONAL

LEGAL ARGUMENTATION ; JUDICIAL ACTIVISM .

LAW ; LEGAL DECISION ; POLITICAL DECISION ;

Uma das expresses mais correntes atualmente nas diversas reas do saber jurdico, mesmo sem contar com definio precisa e origem exata, o chamado ativismo judicial. O sentido pejorativo empregado em determinados momentos, enquanto,

INTRODUO

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

038 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA em outros, um juiz ativista termina representando a personificao daquele juiz Hrcules do qual fala Dworkin.1 Embora a ateno da doutrina brasileira expresso em tela possa ser considerada recente os primeiros textos so posteriores Constituio de 1988 , os Estados Unidos incorporaram ao seu lxico poltico-jurdico o judicial activism desde o incio do sculo XX. A primeira aproximao terica que se poderia fazer seria comparar o ativismo judicial com a criao judicial do Direito.2 Todavia, a compreenso acerca do poder criador (normativo) do juiz, atuando como instrumento em condies de atribuir dinmica a um direito esttico produzido pelo legislador, no apresenta grandes dificuldades quando comparado vasta gama de complicaes postas pelo ativismo judicial. Tais complicaes vo muito alm da Teoria do Direito e da Hermenutica Jurdica mbitos tericos em condies de enfrentar plenamente o tema da criao judicial do Direito: atingem a Poltica e a sua capacidade de legitimamente atender aos clamores populares na busca do bem comum. O ativismo judicial representa, em ltima instncia, a deslegitimao da Poltica em relao sua tarefa essencial de buscar a realizao dos valores determinados pela sociedade no cotidiano dessa mesma sociedade. Corrupo, poltica como sinnimo de defesa de interesses meramente partidrios, bem como burocratizao estatal, so trs componentes sociolgicos que corroboram para fortalecer o mito do juiz Hrcules no subconsciente coletivo e culminar na crescente judicializao das relaes sociais. Diante disso, neste artigo buscaremos, primeiramente, encontrar as origens do fenmeno em questo, de modo que possamos ento determinar como ele trouxe para o Direito uma espcie de racionalidade que prpria da Poltica. Por fim, tentaremos sintetizar alguns limites j expostos pela doutrina comparatista ao ativismo judicial e suscitar outros possveis. Se afastarmos por completo qualquer possvel comparao com a criao judicial do Direito ou com o judicial review (controle difuso de constitucionalidade das leis), encontraremos, certamente, nos Estados Unidos a origem do ativismo judicial. Mais precisamente, na deciso Lochner v. NewYork3 a Suprema Corte daquele pas entendeu que o princpio de liberdade contratual estava implcito na noo de devido processo legal (due process of law) consagrada pela seo 1 da 14 Emenda Constituio dos EUA. No caso em tela, a Corte declarou inconstitucional uma lei do Estado de Nova York que estabelecia 60 horas como limite para a jornada de trabalho semanal dos padeiros, alegando ser irrazovel, desnecessria e arbitrria tal limitao liberdade individual de contratar.4 Alm de representar aquilo que veio a ser chamado de Era Lochner (18971937), na qual as intervenes estatais no domnio econmico foram continuamente invalidadas pela Suprema Corte dos EUA, pode

1 ORIGENS DO ATIVISMO JUDICIAL

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

15

ANDERSON VICHINKESKI TEIXEIRA :

039

ser considerado tambm um dos primeiros casos de flagrante ativismo judicial exercido por aquela Corte.5 Mas foi com o historiador Arthur Schlesinger Jr., em uma matria da revista Fortune intitulada The Supreme Court: 1947, que o termo judicial activism entrou no lxico no apenas jurdico, mas sobretudo poltico e popular.6 Referindo capacidade de desempenhar um papel afirmativo na promoo do bem-estar social, Schlesinger chamou de ativistas judiciais (judicial activists) os juzes Hugo Black, Willian O. Douglas, Frank Murphy e Wiley Rutledge. J os juzes Felix Frankfurter, Harold Burton e Robert H. Jackson foram rotulados de campees do autocomedimento (champions of self-restraint), por entenderem que o Judicirio no deve ir alm do seu espao limitado dentro do sistema estadunidense. Em uma posio intermediria, o presidente da Suprema Corte naquele ano, Frederick M. Vinson, e o juiz Stanley F. Reed no seriam plenamente caracterizveis como desse ou daquele lado.7 Um aspecto fundamental do ativismo judicial que Schlesinger detectou imediatamente foi a maleabilidade do raciocnio jurdico em detrimento da sua cientificidade. Keenan D. Kmiec, ao comentar o artigo de Schlesinger, destaca que este j havia detectado que os judicial activists entendem como indissociveis Direito e Poltica, o que impediria existir uma resposta correta em definitivo, pois toda deciso judicial importaria uma escolha poltica do julgador.8 Segundo essa perspectiva, o autocomedimento no passaria de um ilusria pretenso de objetividade no ato decisrio, algo incompatvel com o senso de justia e o anseio por produzir melhoras sociais que devem nortear o julgador. O famoso texto de Schlesinger nasce com dois problemas que parecem ter passado despercebidos aos olhos do autor: a impreciso terminolgica da expresso em debate e a indefinio quanto a ser algo positivo ou negativo. Ele rotula os juzes da Suprema Corte de ativistas judiciais e campees do autocomedimento, vincula caractersticas a cada um desses grupos, mas no deixa claro qual a melhor postura, seja do ponto de vista poltico ou jurdico. Em sentido semelhante ao exposto por Kmiec,9 vemos que o que Schlesinger j deixa claro so os conflitos internos que o ativismo judicial termina produzindo: Decises orientadas politicamente vs. decises orientadas juridicamente; Juzes no eleitos vs. leis democraticamente aprovadas;

Poltica vs. Direito.

Supremacia da vontade popular vs. direitos humanos;

Uso criativo do precedente vs. uso estrito do precedente;

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

040 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA Todavia, as dvidas existentes quanto ao carter positivo ou pejorativo da expresso foram reduzidas medida que a postura ativista era incorporada por diversos juzes no apenas da Suprema Corte: durante a dcada de 1950 a jurisdio ordinria passou a desempenhar papel significativo na defesa dos direitos civis para as minorias sociais, sobretudo minorias raciais.10 O expressivo crescimento de programas federais, durante o perodo do New Deal, demandava uma ateno especfica para o impacto das suas aes nos contextos concretos das realidades locais, tornando o Judicirio espao derradeiro no processo de garantia dos direitos das minorias. Surgiram ento as aes afirmativas como instrumento poltico de combate desigualdade social decorrente de fatores como sexo, raa, etnia, religio ou qualquer outra forma de discriminao.11 No governo do presidente Lyndon Johnson, o Civil Rights Act, de 1964, representou o primeiro passo de um programa social que naquele ano e no ano seguinte faria entrar em vigor uma srie de leis cujos dois objetivos principais eram: auxiliar pessoas de baixa renda por meio de programas de incentivo educao e de proteo sade, e estimular a economia para que novas vagas fossem abertas a pessoas que historicamente se encontravam excludas, ou marginalizadas, dentro do sistema educacional e do mercado de trabalho.12 Foi nesse contexto que o ativismo judicial ganhou flego em solo estadunidense e passou a representar a defesa em juzo de aes que politicamente no se mostravam suficientes. No Brasil, a temtica relativa ao ativismo judicial s ganhou expresso com a entrada em vigor da Constituio de 1988, pois esta atribuiu uma srie de prerrogativas ao magistrado, impulsionando-o, inevitavelmente, a uma atuao mais presente na sociedade e, em consequncia, com maior repercusso miditica; veja-se, por exemplo, todos os milhares de casos em que se faz necessrio assegurar direitos fundamentais que no encontram previso legal em condies de lhes dar regulamentao. Uma caracterstica prpria do nosso perodo constitucional ps-1988 a ampla possibilidade de utilizao do controle abstrato de constitucionalidade. Desde o surgimento em solo brasileiro dessa modalidade de controle de legitimidade constitucional das leis ou atos normativos com fora de lei, por meio da Emenda Constitucional n. 16, de 1965,13 Constituio de 1946, deu-se um substantivo acrscimo no rol de legitimados ativos que hoje se encontram previstos no art. 103 do texto constitucional. Tal ampliao aumenta tambm a responsabilidade do Supremo Tribunal Federal em relao legitimidade de polticas pblicas e medidas sociais que encontram na legislao o seu meio natural de implementao. Um debate (sobre a constitucionalidade das leis), que antes de 1965 ficava primordialmente concentrado no meio poltico, hoje concentra-se cada vez mais nas instncias judiciais ordinrias, que esto em condies de exercer o controle difuso, mas tambm concentra-se, derradeiramente, naquilo que decidido no juzo abstrato do Supremo Tribunal Federal. Se, por um lado, a crescente judicializao das relaes sociais resultado do aumento de questes polticas que passaram a ser discutidas tambm em juzo, vemos,
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

15

ANDERSON VICHINKESKI TEIXEIRA :

041

por outro lado, a presso dos diversos processos de globalizao culminar na complexizao das relaes sociais e na necessidade de se recorrer ao Judicirio para a resoluo de conflitos que outrora eram resolvidos nas demais esferas da sociedade. Diante disso, o ativismo judicial nasce em um cenrio de alto complexizao social e consequente fragmentao das tradicionais estruturas a-jurdicas (como morais e religiosas, por exemplo) de resoluo das controvrsias, de modo que podemos distinguir dois pressupostos fenomenolgicos fundamentais ao ativismo judicial: reificao e judicializao; esta em uma perspectiva poltico-institucional, aquela em uma perspectiva sociolgica. Primeiramente, a reificao, segundo definio de Axel Honneth, o esquecimento do reconhecimento,14 isto , as diversas formas de reconhecimento, responsveis por atribuir identidade aos indivduos e gerar reciprocidade nas suas relaes interpessoais, passaram a ser acometidas por um processo de coisificao que tem como causa maior nica, segundo Honneth a generalizao, na era capitalista, das trocas de mercado.15 Os referenciais identificantes socioculturais (como simbologia, tradio, linguagem especfica, etc.), que as sociedades costumam criar para gerar reconhecimento entre os seus membros, esto sendo cada vez mais substitudos por referenciais identificantes eminentemente comerciais (dotados de uma linguagem universal: the language of business) e teleologicamente centrados na manuteno da prpria lgica do mercado. Se reificao representa perda de reconhecimento, estamos ento dentro de um contexto no qual o dilogo, a troca de ideias no apenas troca de mercadorias ou bens negociveis e o derradeiro acordo se tornam prticas quase impossveis improvveis, no mnimo de se realizar longe da interveno de um terceiro imparcial. Quanto ao fenmeno da judicializao das relaes sociais, a referida perda dos sentimentos de comunidade, reconhecimento e identidade, j se constitui em uma possvel causa. Todavia, a judicializao da poltica tem um significado bem mais especfico e concreto, representando, normalmente: (1) a expanso do poder dos juzes e a consequente transferncia do poder de criao normativa, caracterstico do Legislativo, para o Judicirio; e (2) a criao de mtodos e tcnicas decisrias fora daquilo que habitualmente tem sido utilizado.16 A questo concernente aos mtodos e tcnicas decisrias utilizados para alm do que a tcnica judicial costuma produzir ser analisada com maior ateno nas prximas sesses. Quando observamos prima facie a temtica atinente ao ativismo judicial, uma das primeiras questes que costuma saltar aos olhos uma possvel ofensa ao princpio da separao dos poderes. Muitos crticos procuram se centrar nesse argumento para tentar retirar a legitimidade do fenmeno em questo, sustentando que ele seria por

2 POLTICA E DIREITO: BENS DISTINTOS, RACIONALIDADES DISTINTAS

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

042 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA si s ilegtimo e inconstitucional.17 Entretanto, o problema vai muito alm de uma ofensa ao princpio constitucional da separao de Poderes: estamos diante de uma confuso conceitual e funcional entre Direito e Poltica. O ativismo judicial apenas um dos sintomas mais flagrantes de que as sociedades de massa da era ps-moderna no se satisfazem mais com as prestaes de servios pblicos e tutela de direitos individuais ainda nos moldes do Estado moderno; este se revela incapaz de lidar com as necessidades e demandas que crescem em um ritmo frentico no seio da sua prpria populao. A Poltica encontra-se acometida pela burocracia e progressiva burocratizao do Estado, pela insuficincia regulatria, pelo descompasso frente realidade social e pelo dficit de legitimidade que as democracias ocidentais apresentam quando comparadas com os ideais sociais e expectativas populares que suas respectivas sociedades projetam. Mais do que uma discusso acerca da separao dos poderes, o ativismo judicial nos prope uma discusso acerca do que atualmente representam os limites entre Direito e Poltica. Diante desse cenrio, o magistrado, em todas as instncias jurisdicionais, chamado a atender demandas cujo elevado e crescente grau de complexizao impede que ele se mantenha adstrito ao padro de racionalidade jurdica, bem como s tcnicas hermenuticas e decisrias, que fundamentavam a era do apogeu do positivismo jurdico ocidental, durante o sculo XIX e a primeira metade do XX. Com isso, elementos tradicionais foram alterados nas suas concepes mais fundamentais, outros surgiram e se consolidaram, mas o resultado circunstancial desse processo social de modificao de categorias elementares do Direito e da Poltica culmina em uma nova ideia de racionalidade jurdica. A primeira grande concepo foi alterada, no ps-2 Guerra Mundial, de modo decisivo: o conceito de norma jurdica. At o sculo XIX se costumava distinguir os princpios e as normas jurdicas como categorias jurdicas de esferas diferentes e autnomas. Ambos faziam parte do mundo jurdico, mas eram considerados espcies diferentes. s normas jurdicas competia a tarefa disciplinadora, ou seja, normativa, restando aos princpios um campo de atuao cuja normatividade era muito restrita, ou inexistente, quando comparado ao das normas jurdicas. Uma modificao conceitual de extrema significncia ocorreu quando a norma jurdica passou a ser compreendida como gnero dentro do qual residem os princpios e as regras. Ou seja, criaram-se as subcategorias norma-princpio e norma-regra. A questo da normatividade dos princpios bem tratada por Robert Alexy quando ele afirma: Tanto las reglas como los principios son normas porque ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados con la ayuda de las expressiones denticas bsicas del mandato, la permisin y la prohibicin. Los principios, al igual que las reglas, son

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

15

ANDERSON VICHINKESKI TEIXEIRA :

043

Sob diversas perspectivas, podemos fazer a distino entre princpios e regras, mas o critrio de generalidade sempre o mais frequente.19 Segundo tal referncia, os princpios so normas de grau de generalizao mais alto do que o das regras, pois estas possuem uma situao ftica a ser disciplinada j bem determinada ou a qual pode ser facilmente determinvel. Enquanto isso, os princpios no encontram uma situao ftica determinada com igual preciso, aplicando-se a um conjunto de situaes variveis. Veja-se, por exemplo, que uma regra que estabelece requisitos para um contrato comercial possui baixa generalizao e alta concretude, pois sabemos objetivamente o que fazer para celebrar um contrato comercial vlido. Todavia, se pensamos no princpio da boa-f processual, dar-se- uma inverso: estamos diante de uma norma de alta generalizao e baixa concretude. Como se no bastasse a rea de aplicao do referido princpio possuir um elevado grau de abstrao, percebemos que at mesmo para alcanar uma definio pacfica de boa-f mesmo no plano semntico e epistemolgico , j ser difcil. Age com boa-f processual algum que sempre recorre de decises cujo mrito j se encontra assentado no Tribunal em sentido oposto aos seus interesses? Age com boa-f aquela parte que pede assistncia judiciria gratuita, ainda que no se enquadre nos requisitos legais e esteja apenas na expectativa de uma desateno ou tolerncia do magistrado? A abstrao da norma-princpio em tela no nos permite uma resposta to precisa e pacfica quanto aquela que seria dada a algum que desejasse saber os requisitos legais de um contrato de constituio de sociedade annima, por exemplo. Para auxiliar a distino entre princpios e regras, J. J. Gomes Canotilho sintetiza alguns critrios que permitem visualizar a natureza normativa de ambos e delimitar os seus mbitos de aplicao: a) Grau de obstraco: os princpios so normas com um grau de abstraco relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstraco relativamente reduzida.

razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distincin entre regras y principios es pues una distincin entre dos tipos de normas.18

c) Carcter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princpios so normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (p.ex.: princpios
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

b) Grau de determinabilidade na aplicao do caso concreto: os princpios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediaes concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras so suscetveis de aplicao direta.

044 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (p.ex.: princpio do Estado de Direito). d) Proximidade da ideia de direito: os princpios so standards juridicamente vinculantes radicados nas exigncias de justia (Dworkin) ou na ideia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional. e) Natureza normogentica: os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante. 20

Por se consubstanciarem em normas dotadas de maior abrangncia, os princpios servem de contedo e sentido s normas constitucionais singularmente consideradas ou aos sistemas constitucionais dos diversos Estados, uma vez que representam as pautas axiolgicas de uma sociedade poltica em um determinado momento de seu processo histrico. Devem ser considerados como princpios de um ordenamento jurdico todas aquelas orientaes e determinaes de carter geral e fundamental que se possam inferir da estrutura sistemtica, da coordenao hierrquica e da racionalidade jurdica presente em todo o sistema normativo. Entretanto, cabe ainda mencionar que os princpios jurdicos no se identificam com valores, na medida em que estes no determinam o que deve ser, mas sim o que melhor. Da mesma forma, no caso de uma coliso entre valores, a soluo no determina o que devido, apenas indica o que melhor. Em vez de possuir o carter deontolgico dos princpios, os valores possuem somente o axiolgico. Ademais, os princpios jurdicos no se confundem com o mero estabelecimento de fins, visto que os fins apenas indicam um estado almejado ou uma deciso sobre a realizao desse estado desejado, sem que seja estabelecido um dever-ser. O estabelecimento de fins, quando motivados por meio de um dever-ser, passa a constituir um princpio. Ressalte-se, tambm, que os princpios jurdicos no se confundem com axiomas.21 Pode-se definir axioma como uma proposio cuja veracidade aceita por todos, de forma unnime, de tal modo que no nem possvel, nem necessrio provla. Assim, os axiomas so aplicveis to somente por meio da lgica, sendo deduzidos sem a interveno de pontos de vista materiais. A caracterstica de ser autoevidente faz com que a veracidade de um axioma seja demonstrada pela sua prpria e mera afirmao. Um axioma deve ser entendido como um bem, ou melhor, um ser-em-si, mas nunca como um dever-ser, pois esta a funo da norma jurdica, seja ela norma-regra ou norma-princpio. O italiano Riccardo Guastini define princpios como normas providas de um alto grau de generalidade, de um alto grau de indeterminao e, por isso, requerem
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

15

ANDERSON VICHINKESKI TEIXEIRA :

045

concretizao por via interpretativa, sem a qual no seriam suscetveis de aplicao a casos concretos.22 A necessidade de concretizao por via interpretativa o ponto chave que devemos considerar para determinar uma das mais significativas modificaes na racionalidade jurdica empregada pelo intrprete/aplicador no momento de decidir uma controvrsia. Caram por terra os mitos exegticos de um legislador racional capaz de antever todas as situaes possveis para o emprego da norma jurdica, de modo que restava ao intrprete to somente aplicar a lei por subsuno23 ao caso concreto. Durante o sculo XIX e grande parte do sculo XX, a racionalidade jurdica ficou limitada ao raciocnio subsuntivo: a tarefa do intrprete, ou melhor, do juiz, era restrita a encontrar a norma do caso concreto e a ele aplicar.24 O Cdigo Civil francs (Cde Napolon) de 1803 reforou decisivamente, por um lado, o mito em torno de um legislador onipotente, onisciente e onipresente, capaz de fazer normas desprovidas de lacunas e capazes de durar por toda a eternidade, enquanto, por outro lado, afirmava a tcnica da subsuno como padro de racionalidade jurdica a ser seguido.25 Ressalte-se que continuamos a pensar, primordialmente, por subsuno, pois esta a primeira forma de enquadrar o fenmeno real ao plano normativo. Quando estamos diante de, por exemplo, um delito de estupro (premissa menor: X foi estuprada), imediatamente pensaremos no tipo penal correspondente (premissa maior: Cdigo Penal. Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Pena: recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos), de modo que a sntese dessa subsuno demandar aplicao de alguma pena. Se X no tiver sido estuprada, no se dar a subsuno. Isso a lgica do tudo ou nada, de que fala Dworkin, caracterstica das regras.26 No entanto, somente os casos fceis so decididos com base em regras, cabendo aos princpios servir de fonte para que se possa decidir sobre os casos difceis, isto , encontrar solues jurdicas para situaes fticas que no encontram a devida previso legal ou regulamentao em condies de atender as exigncias regulativas do caso concreto. Subsidiariamente subsuno, diversas tcnicas hermenuticas foram surgindo para tentar atender a tais exigncias, criando inclusive tcnicas especficas de acordo com a matria envolvida, como o caso da hermenutica constitucional.27 O carter abstrato e o elevado grau de generalidade dos princpios, sobretudo dos princpios constitucionais, permitem que o julgador possa decidir to somente com base em princpios e, at mesmo, contra legem, mas desde que esteja sustentado em uma fundamentao principiolgica apta a desconstituir a validade, legitimidade ou necessidade premente de aplicao de determinada norma-regra, sobretudo em condies de deslegitimar a fundamentao principiolgica desta. So incontveis os casos de regras que so excetuadas pela jurisdio ordinria para que pudesse prevalecer algum princpio constitucional que assegura direito fundamental, tanto que vamos nos abster de exemplificaes.
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

046 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA Aqui vemos ento um primeiro elemento a determinar o que caracteriza a racionalidade jurdica do ativismo judicial: decises fundamentadas substancialmente em princpios, afastando ou negando a aplicabilidade de regras especficas para a fatispcie. Se Schlesinger, no seu texto famoso de 1947, no se manifestou sobre ser o ativismo judicial algo positivo ou demeritrio, parece no haver dvidas de que os direitos fundamentais devem preponderar, como regra geral, frente a demais normas do ordenamento jurdico, mesmo outras de natureza constitucional. Desse modo, vamos denominar aqui ativismo judicial positivo aquele que se enquadra no padro de racionalidade jurdica vigente no ordenamento em questo e busca, em ltima instncia, assegurar direitos fundamentais ou garantir a supremacia da Constituio, enquanto denominaremos nociva toda prtica ativista que fuja desse quadro ou busque, sobretudo, fazer preponderar um padro de racionalidade eminentemente poltico.28 Na tentativa de sintetizar as principais modalidades de ativismo judicial, Kmiec apresenta o seguinte rol, que consideraremos aqui como prticas nocivas (exceto o item 4, estabilidade interinstitucional e ao ordenamento constitucional: 1. Invalidar ou afastar a aplicabilidade de atos oriundos de outros Poderes.29 Ocorre quando a deciso judicial considera nulo ou inaplicvel ato do Legislativo ou do Executivo, mesmo sendo o ato em questo constitucional. Conforme j referimos anteriormente, judicial activism e judicial review no se confundem, pois neste existe um controle de legitimidade constitucional de atos normativos ou com fora de lei, enquanto naquele a deciso se baseia em argumentos polticos, como, por exemplo, o fato de uma dada lei ter sido aprovada por liberais.

2. Afastar a aplicao de precedentes.30 Em sistemas de Common Law a fora do precedente decorre do respeito ao princpio do stare decisis,31 o que importa dizer que um caso anlogo j julgado somente no ser aplicado a um caso futuro quando no ocorrer identidade entre os elementos que caracterizam ambos os casos, ou ento quando for necessrio uma inovao jurisprudencial, em virtude de princpios ou novas regras que demandam aplicao. O ativismo judicial pode deixar de afastar precedentes verticais, vindos de instncias superiores ou inferiores, bem como precedentes horizontais. Esse ltimo caso se mostra mais gravoso, uma vez que um entendimento consolidado pela prpria Corte est deixando de ser aplicado a um caso que demandaria a sua aplicao. o que ocorreu no recente Citizens United v. Federal Election Commission, julgado em janeiro de 2010, pela Suprema Corte dos Estados Unidos, onde Os cinco juzes conservadores, por sua prpria iniciativa, sem qualquer pedido das partes no processo, declararam que as corporaes e os sindicatos tm o direito constitucional de gastar tanto quanto desejarem em

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

15

ANDERSON VICHINKESKI TEIXEIRA :

047

Do ponto de vista estrutural, se a racionalidade jurdica possui um quadro normativo determinado dentro do qual est orientada realizao dos bens tutelados pelo ordenamento jurdico, o mesmo no ocorre com a racionalidade poltica: esta encontra diversos setores da sociedade que possuem bens prprios, frequentemente conflitantes com os bens de outros setores concorrentes, e dependem da escolha
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

5. Julgamentos predeterminados a fins especficos.35 Essa a modalidade mais nociva de ativismo judicial: atender a um fim especfico, mesmo que para tanto seja necessrio uma deciso contra legem ou extra petita. No podemos confudir essa situao com as naturais orientaes morais, ideolgicas e polticas que cada um de ns possui e influenciam o modo como interpretamos os fatos, o mesmo valendo para como os magistrados julgam, obviamente. Porm, ser influenciado por orientaes pessoais de natureza diversa no significa estar orientado a determinado fim: a pretederminao remete ao decisionismo poltico, algo que merece maiores consideraes.

4. Utilizao de tcnicas hermenuticas reconhecidas pela doutrina.34 Trata-se de uma situao intermediria entre o uso nocivo do ativismo judicial e o uso positivo. A diversidade de tcnicas interpretativas e decisrias atribui ao julgador uma ampla gama de possibilidades para produzir a deciso. Todavia, o fato de estar prevista na doutrina no significa que j esteja sendo jurisprudencialmente empregada, o que pode dar ensejo a uma prtica ativista nociva, quando no estiver vinculada efetividade de direitos fundamentais ou supremacia da Constituio.

3. Atuar como legislador.33 Mesmo tendo a legitimidade para atuar apenas como legislador negativo, isto , para remover do ordenamento jurdico normas inconstitucionais, outra prtica nocisiva a de proferir decises que se constituem em verdadeiras criaes legislativas, pois vo alm das competncias jurisdicionais, costumam ser extra petita, geram instabilidade institucional e culminam na produo de insegurana jurdica. Trata-se de algo por completo diverso de uma inovao jurisprudencial: o fundamento decisrio est na prpria deciso ou em uma interpretao torpe de legislao no aplicvel ao caso, como, por exemplo, mediante analogia entre casos que no possuem a mnima identidade entre si.

comerciais de televiso especificamente eleitoral ou visando a apoiar determinados candidatos.32 Ainda que tenha chamado mais a ateno por diversos outros motivos, a racionalidade empregada na deciso foi notadamente poltica: objetivou permitir que setores da poltica estadunidense pudessem explorar, ilimitadamente, a mdia televisiva durante as eleies de 2010.

048 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA poltica para fazer valer seus interesses. A deciso poltica no considera to somente o bem-em-si e a sua necessidade de tutela, mas avalia os seus impactos sociais, interessados na sua proteo ou garantia, e a vinculao desse bem ao setor da sociedade que d legitimidade a quem tem o poder de decidir. De outra sorte, do ponto de vista subjetivo (hermenutico), aquele que exerce o poder decisional encontra-se vinculado pela axiologia especfica do setor, ou setores, responsveis pela sua legitimidade. Os bens e interesses dos demais setores sero considerados no mais do que secundariamente, recebendo tutela somente quando satisfeitos os daqueles que lhe deram legitimidade. A concepo aristotlica de bem comum, a ser garantido na polis (cidade-Estado) por meio da Poltica, pressupunha uniformidade cultural, unidade tica e baixssima complexizao social. Nas atuais sociedades ocidentais de altssima e crescente complexizao social, multiculturais e fragmentadas em diversos microssistemas ticos, o bem comum se encontra cada vez mais reduzido, no indo muito alm do que a busca da estabilidade do prprio macrossistema social. Os setores sociais construram suas prprias axiologias, de modo que aquele que assume o poder decisional estar, inexoravelmente, vinculado aos valores e aos interesses daqueles responsveis pela sua asceno ao poder. Por exemplo, uma liderana poltica legitimada pela classe operria no considerar em, primeiro plano, os bens e interesses da classe patronal, e vice-versa. Diante disso, a forma mais nociva de ativismo judicial aquela que vincula o julgador a um setor ou setores sociais especficos, em detrimento de indivduos cujos interesses se encontram juridicamente protegidos, os quais teriam no Judicirio o espao derradeiro para a sua proteo. No se confunda essa prtica com julgar influenciado por orientaes pessoais, pois, conforme j falamos, qualquer indivduo possui preferncias polticas, religiosas e morais (bem como sexuais, gastronmicas, enolgicas, etc.), mas isso no impede que a deciso esteja em plena conformidade com o ordenamento jurdico vigente. Isso parece algo pacfico e sem maiores complicaes. A nocividade maior do ativismo judicial ocorre quando a deciso judicial tem um fim poltico e depende da negao tutela de interesses legtimos de alguma parte da ao, fundamentando-se em argumentos que transcendem a racionalidade jurdica veja-se o ilustrativo caso da Suprema Corte dos EUA, Citizens United v. Federal Election Commission, 130 S. Ct. 876 (2010), suprarreferido. Se nos EUA o ativismo judicial possui longa data e continua gerando polmica, no Brasil esse fenmeno relativamente recente e ainda dever ter ulteriores desenvolvimentos. Um juiz ativista, em sentido positivo, atua na busca da proteo dos direitos fundamentais e da garantia da supremacia da Constituio, assumindo uma postura concretizadora quando diante da abstrao de princpios constitucionais, como

3 QUAIS SO AS PERSPECTIVAS PARA O ATIVISMO JUDICIAL NO BRASIL?

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

15

ANDERSON VICHINKESKI TEIXEIRA :

049

dignidade da pessoa humana, proteo ao menor, assistncia aos desamparados, etc. A realizao da Constituio passa pela atividade intelectual de interpretar/aplicar conceitos e categorias jurdicas de elevado grau de generalidade e abstrao, mesmo que para tanto seja necessrio abraar competncias institucionais que ordinariamente tocam a outros Poderes. O problema com essa sorte de postura seria estarmos substituindo a vontade do soberano que criou a lei e a Constituio pela vontade do intrprete.36 No entanto, a omisso, seja administrativa ou legislativa, do gestor pblico ou do legislador frente ao dever de dar efetividade Constituio no pode ser corroborada pela omisso tambm do Judicirio frente a tal dever. No se fala aqui em ativismo judicial nocivo, no qual o juiz ultrapassa os limites entre racionalidade jurdica e racionalidade poltica, valendo-se somente dessa ltima. Intepretar limitado pela mens legis (sentido da lei) e pela mens legislatoris (vontade do legislador) no impede que ao juiz seja necessrio fazer uma construo hermenutica para poder solucionar o caso concreto. A norma jurdica conter, inevitavelmente, um espao jurdico vazio a ser preenchido pelo intrprete/aplicador, isto , uma situao real que demanda a aplicao da norma, mas esta no prescreve o modo como isto se dar. Mesmo para Kelsen, o mais notrio expoente do positivismo jurdico do sculo XX, a norma jurdica representava uma moldura que deveria ser preenchida durante o processo hermenutico, pois continha diversos espaos em branco.37 Falamos aqui em ativismo judicial como atuao contra as omisses dos demais Poderes. Destacando a necessidade de enfrentar tais omisses, o ministro Celso de Mello sustentou que: Nem se censure eventual ativismo judicial exercido por esta Suprema Corte, especialmente porque, dentre as inmeras causas que justificam esse comportamento afirmativo do Poder Judicirio, de que resulta uma positiva criao jurisprudencial do direito, inclui-se a necessidade de fazer prevalecer a primazia da Constituio da Repblica, muitas vezes transgredida e desrespeitada por pura, simples e conveniente omisso dos poderes pblicos.38 No mesmo sentido, seguiu afirmando que:

Prticas de ativismo judicial, Senhor Presidente, embora moderadamente desempenhadas por esta Corte em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os rgos do Poder Pblico se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigaes a que esto sujeitos por expressa determinao do prprio estatuto constitucional, ainda mais se se tiver presente que o Poder Judicirio, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos Constituio, no pode se reduzir a uma posio de pura passividade.39
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

050 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA O ato de decidir no pode estar limitado a dar uma resposta ao caso concreto. O julgador orientado pela mera necessidade de responder acaba se afastando da necessidade de julgar, isto , da necessidade de ponderar os principais elementos que compem o caso concreto; de considerar tambm as omisses dos demais Poderes pelas quais as partes j foram submetidas; de analisar, enfim, os impactos que a sua deciso produzir na realidade material e como ela terminar se constituindo, ou no, em um instrumento de proteo dos direitos fundamentais e de garantia da supremacia da Constituio. Em um cenrio poltico-institucional de elevada burocratizao, de progressiva judicializao das relaes sociais e de crescente distanciamento da relao entre Estado e indivduo, o ativismo judicial positivo corrobora, em carter de exceo, para a realizao dos fins e objetivos estabelecidos pela Constituio. As tcnicas hermenuticas possuem grande desenvolvimento em slo ptrio para poder oferecer elementos precisos na determinao de condutas judiciais ativistas positivas ou nocivas, de modo que seja possvel exercer um controle j dentro do prprio Judicirio em relao aos eventuais excessos. Embora o Estado no apresente estruturas eficazes de mediao dos conflitos sociais de modo extrajudicial, ele mesmo se vale do Judicirio como forma de se fazer presente na realidade social e de reafirmar a sua legimidade como agente responsvel pela promoo da paz social. De outra sorte, se as omisses do Executivo e do Legislativo legitimam o Judicirio a intervir na tutela dos direitos fundamentais, no podemos esquecer que a legitimidade poltica do Judicirio em si impede que ele se torne o regular promotor dos objetivos fundamentais da Repblica brasileira. Por um lado, na jurisdio ordinria, os juzes so selecionados mediante concurso pblico, sem qualquer participao popular na escolha, enquanto no mbito dos tribunais superiores, sobretudo no caso do Supremo Tribunal Federal, os nomes dos magistrados so escolhidos pelo chefe do Executivo, inexistindo tambm a mnima participao popular nesse processo. O dficit democrtico do Judicirio no enfrentamento dos assuntos de maior gravidade enfraquece a legitimidade do Estado como agente de promoo da paz social e do desenvolvimento humano, pois as escolhas polticas fundamentais, quando feitas pelo Judicirio, no possuem a representatividade popular necessria e, em consequncia, no podem ser cobradas pelo prprio povo, como ocorre, por exemplo, com o julgamento pelas urnas ao qual os membros de cargos eletivos do Executivo e do Legislativo so submetidos, no mnimo, a cada quatro anos.40 Nocivo ou no, o ativismo judicial representa a insuficincia do Estado em atender aos anseios da sua populao, bem como em buscar a realizao dos objetivos que lhe foram postos: trata-se de uma patologia constitucional. Uma conduta que deveria ser a

CONSIDERAES FINAIS

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

15

ANDERSON VICHINKESKI TEIXEIRA :

051

exceo regra converte-se em forma ordinria de composio dos mais diversos conflitos sociais, transformando o Judicirio em esfera pblica de deciso tanto das questes mais fundamentais para o Estado e para a sociedade quanto de situaes banais do cotidiano.41 Em sntese, podemos afirmar que quatro so as espcies de condutas ativistas que mais lesam o equilbrio da ordem constitucional e da estabilidade interinstitucional: 1. Atuao como legislador positivo: a forma mais flagrante de ativismo judicial nocivo, pois decorre de comportamento do Judicirio que tem por fim extrapolar sua condio de imparcialidade e produzir construes normativas incompatveis at mesmo com o que as modernas tcnicas hermenuticas oferecem em termos de preenchimento de lacunas jurdicas e de resoluo de conflitos entre normas.

4. Decises judiciais viciadas por decisionismo poltico: j expomos que essa a modalidade mais nociva de ativismo judicial, pois, antes mesmo de se conhecer os pormenores do caso concreto, parte-se de predeterminaes e predefinies que fogem dos limites da causa e buscam a satisfao de orientaes morais, ideolgicas ou polticas que o julgador possui. Ou seja, ocorre quando se busca encontrar qualquer fundamento legal ou jurisprudencial, por mais incompatvel que seja com as exigncias regulativas do caso concreto, apenas para justificar a adoo de uma deciso j predefinida ideologicamente.42
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

3. Desconsiderao por precedentes jurisprudenciais: ocorre quando, sobretudo em se tratando de precedentes do mesmo Tribunal, a deciso desconsidera ou colide com entendimentos consolidados em jurisprudncia firmada sobre matria anloga ou idntica, sem que, para tanto, tenha ocorrido alguma circunstncia nova a ensejar mudana de orientao jurisprudencial. Trata-se tambm de espcie de ativismo judicial nocivo difcil de ser caracterizada, pois as decises judiciais so o espao adequado para que inovaes possam surgir, mas tais inovaes no podem carecer de slida fundamentao normativa (no apenas legal) e adequao s exigncias do caso concreto.

2. Ofensa ao princpio da separao dos Poderes: ocorre quando o Judicirio vai alm das suas prerrogativas funcionais e toma para si competncias que so atinentes a outros Poderes. Embora seja uma modalidade sutil de ativismo judicial, uma vez que a quase totalidade das matrias que competem aos Poderes Pblicos pode em algum momento ser objeto de exame pelo Judicirio, a conduta deste encontra limites que devem ser respeitados e muitas vezes esto postos pela prpria natureza da causa em julgamento.

052 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA Quanto a uma possvel definio de ativismo judicial positivo, entendemos que a sua caracterizao ocorre com a existncia de algum dos seguintes elementos (j analisados anteriormente): 1. Deciso que busque primordialmente assegurar direitos fundamentais; 2. Deciso orientada garantia da supremacia da Constituio;

3. Deciso fundamentada substancialmente em princpios jurdicos, sobretudo em princpios constitucionais; 4. Deciso sustentada por tcnicas hermenuticas que no extrapolem a mens legis e no derroguem a mens legislatoris do ato normativo em questo.

Mais importante do que estabelecer uma definio conceitual dogmaticamente precisa de ativismo judicial ou ento bradar contra toda e qualquer espcie sua, devemos reconhecer que se trata de uma patologia constitucional cada vez mais necessria desde que seja na sua vertente positiva , para a proteo do indivduo contra omisses ou excessos do Estado. Hipoteticamente, a partir de um critrio de negao, o que ocorreria se tambm o Judicirio decidisse abandonar uma postura ativista e passasse a se omitir diante das ofensas aos direitos fundamentais que muitas vezes so perpetradas pelo prprio Estado? A quem restaria recorrer?
: ARTIGO APROVADO (01/06/2012) :
RECEBIDO EM

21/07/2011

NOTAS

1 I had to invent a mythical judge, called Hercules, with superhuman powers in order even to contemplate what a full justification of the entire system would be like. Real judges can attempt only what we might call a partial justification of the law. They can try to justify, under some set of principles, those parts of the legal background which seem to them immediately relevant, like, for example, the prior judicial decisions about recovery for various sorts of damage in automobile accidents. Nevertheless it is useful to describe this as a partial justification as a part of what Hercules himself would do in order to emphasize that, according to this picture, a judge should regard the law he mines and studies as embedded in a much larger system, so that it is always relevant for him to expand his investigation by asking whether the conclusions he reaches are consistent
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

Este artigo originou-se em pesquisas desenvolvidas durante estgio ps-doutoral na Universidade de Florena, Itlia, em 2010, sob a superviso do Prof. Maurizio Fioravanti.

15

ANDERSON VICHINKESKI TEIXEIRA :

053

with what he would have discovered had his study been wider. Ronald Dworkin, Natural Law Revisited (University of Florida Law Review, v. 34, 1982, p.165).

2 Ver os clssicos Sadok Belaid, Essai sur le Pouvoir Crateur et Normatif du Juge (Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1974); e Mauro Cappelletti, Juzes legisladores? (Porto Alegre: SAFE, 1999). 3 198 US 45 (1905).

4 Section 110 of the labor law of the State of New York, providing that no employes shall be required or permitted to work in bakeries more than sixty hours in a week, or ten hours a day, is not a legitimate exercise of the police power of the State, but an unreasonable, unnecessary and arbitrary interference with the right and liberty of the individual to contract in relation to labor, and, as such, it is in conflict with, and void under, the Federal Constitution. Lochner v. People of New York, 198 US 45 (1905). 5 Sobre a Era Lochner, Cass Sunstein afirma que: The received wisdom is that Lochner was wrong because it involved judicial activism: an illegitimate intrusion by the courts into a realm properly reserved to the political branches of government. This view has spawned an enormous literature and takes various forms. The basic understanding has been endorsed by the Court in many cases taking the lesson of the Lochner period to be the need for judicial deference to legislative enactments. Cass R. Sustein, Lochners Legacy, Columbia Law Review, v. 87, n. 5, 1987, p. 874. 6 Keenan D. Kmiec, The Origin and Current Meaning of Judicial Activism, California Law Review, v. 92, n. 5, 2004, p. 1446. 7 8 Idem, ibidem. Idem, ibidem, p. 1447.

11 Para um estudo sobre o surgimento da affirmative action, ver Mark R. Killenbeck, Pushing Things up to Their First Principles: Reflections on the Values of Affirmative Action (California Law Review, v. 87, n. 6, 1999, p. 1299-1407); John Cocchi Day, Retelling the Story of Affirmative Action: Reflections on a Decade of Federal Jurisprudence in the Public Workplace, (California Law Review, v. 89, n. 1, 2001, p. 59-127); e ainda Joaquim Barbosa Gomes, Ao Afirmativa & Princpio Constitucional da Igualdade. A Experincia dos EUA (Rio de Janeiro: Renovar, 2001). 12 Cf. Michele MOSES, Affirmative Action and the Creation of More Favorable Contexts of Choice, American Educational Research Journal, v. 38, n. 1, 2001, p. 05-06.

10 Ver o posicionamento crtico (talvez demasiadamente crtico) de Robert M. Cover, The Origins of Judicial Activism in the Protection of Minorities, The Yale Law Journal, v. 91, 1982, p. 1287-1316.

Keenan D Kmiec, op. cit., p. 1463-1476.

13 A Emenda Constitucional n. 16/65 alterou o art. 101 da Constituio de 1946, dispondo da seguinte forma: Art. 2 As alneas c, f, i e k, passam a ter a seguinte redao: (...) k) a representao contra inconstitucionalidade de lei ou ato de natureza normativa, federal ou estadual, encaminhada pelo ProcuradorGeral da Repblica. Registre-se que a alnea k do art. 101 onde esto definidas as competncias do Supremo Tribunal Federal. 14 Cf. Axel Honneth, La Rification. Petit Trait de Thorie Critique (Paris: Gallimard, 2007, p. 82). 15 Idem, ibidem, p. 107.

16 Cf. Torbjrn Vallinder, The Judicialization of Politics A Word-wide Phenomenon: Introduction, International Political Science Review, v. 15, n. 2, 1994, p. 91.

17 Elival da Silva Ramos sustenta que por ativismo judicial deve-se entender o exerccio da funo jurisdicional para alm dos limites impostos pelo prprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

054 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA
Judicirio fazer atuar, resolvendo litgios de feies subjetivas (conflitos de interesse) e controvrsias jurdicas de natureza objetiva (conflitos normativos). H, como visto, uma sinalizao claramente negativa no tocante prticas ativistas, por importarem na desnaturao da atividade tpica do Poder Judicirio, em detrimento dos demais Poderes, Elival da Silva Ramos, Ativismo judicial: parmetros dogmticos (So Paulo: Saraiva, 2010, p. 129). 19 Por princpios fundamentais entendem-se, por ora, os critrios ou as diretrizes basilares do sistema jurdico, que se traduzem como disposies hierarquicamente superiores, do ponto de vista axiolgico, s normas estritas (regras) a despeito da aparncia de mais genricos e indeterminados. So linhas mestras de acordo com as quais guiar-se- o intrprete quando se defrontar com as antinomias jurdicas. De sorte que, consubstanciada a coliso, deve ser realizada uma interpretao em conformidade com os princpios (dotados de fundamentalidade). A primazia da fundamentalidade faz com que seja na coliso de princpios, seja na coliso de regras um princpio, no uma regra, venha a ser erigido como preponderante, como ser visto. Jamais haver conflito de regras que no se mostre solvel luz de princpios fundamentais, apesar de esse processo no se fazer translcido para boa parte dos observadores, Juarez Freitas, Interpretao Sistemtica do Direito, p. 58. 20 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6. ed. (Coimbra: Livraria Almedina, 1993, p. 166-167). 18 Robert Alexy, Teoria de los Derechos Fondamentales (Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997, p. 83).

21 Alexy coloca a distino nos seguintes termos: La diferencia entre principios y valores se reduce as a un punto. Lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los principios, prima facie debido; y lo que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de los principios, definitivamente debido. As pues, los principios y los valores se diferencian slo en virtud de su carcter deontolgico y axiolgico respectivamente, Robert Alexy, Teoria de Los Derechos (p. 147). 23 Em nossa linguagem, existem, alm dos conectivos lgicos e os quantificadores, dois tipos de termos e sintagmas dotados de referncia semntica: por um lado, os nomes prprios e, com eles, as descries definidas (Hans Kelsen, a Suprema Corte, o assassino de Lincoln, o contrato entre Tim e Tom, etc.) que se referem a sujeitos, fenmenos, eventos individuais; por outro lado, os predicados (jurista, juiz, homicdio, contrato, etc.) que denotam classes (a classe dos juristas, a classe dos juzes, etc.). Portanto, subsumir significa enquadrar um indivduo (em sentido lgico) numa classe (subsuno individual) ou, ainda, incluir uma classe numa outra mais ampla (subsuno genrica). Em outras palavras, subsumir significa, banalmente, usar um conceito. A locao um contrato que inclui a classe das locaes na mais ampla classe dos contratos ou, ainda, aplica locao o conceito de contrato. Tcio cidado americano inclui o indivduo Tcio na classe dos cidados americanos, ou seja, aplica o conceito de cidado americano a Tcio ou, ainda, caso se queira, usa o conceito de cidado americano para qualificar Tcio. Isso, e nada mais, a subsuno, Riccardo Guastini, Os princpios constitucionais como fonte de perplexidade, in: Anderson V. Teixeira; Elton S. Oliveira, orgs., Correntes contemporneas do pensamento jurdico (Barueri: Manole, 2009, p. 52). 22 Riccardo Guastini, Distinguendo: Studi di Teoria e Metateoria del Diritto (Torino: Giappichelli, 1996, p. 57).

24 O argumento fundamental que guia os operadores do direito no seu raciocnio jurdico o princpio da autoridade, isto , a vontade do legislador que ps a norma jurdica; pois bem, com a codificao, a vontade do legislador expressa de modo seguro e completo e aos operadores do direito basta ater-se ao ditado pela autoridade soberana, Norberto Bobbio, O positivismo jurdico (So Paulo: cone, 1999, p. 78-79).

25 Parafraseando Lucien Jaume, o italiano Gustavo Zagrebelsky refere que o perodo ps-Code Civil poderia ser denominado Lgicentrisme, pois a atuao dos juzes e dos tribunais deveria se limitar a de mero aplicador das normas promulgadas pelo Legislativo, no cabendo juzo de ponderao ou relativizao em relao a elas. Cf. Gustavo Zagrebelsky, La Legge e la sua Giustizia (Bologna: Il Mulino, 2008, p. 114-115) e em Il Diritto Mite (Torino: Einaudi, 1992, p. 66). 26 Rules are applicable in an all-or-nothing fashion. If the facts a rule stipulates are given, then either the rule is valid, in which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which case it contributes nothing to the decision, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously (Londres: Duckworth, 1978, p. 24).
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

15

ANDERSON VICHINKESKI TEIXEIRA :

055

28 Dworkin considera o ativismo judicial algo nocivo por representar a primazia das concepes subjetivas de justia e de bem do prprio julgador: O ativismo uma forma virulenta de pragmatismo jurdico. Um juiz ativista ignoraria o texto da Constituio, a histria de sua promulgao, as decises anteriores da Suprema Corte que buscaram interpret-la e as duradouras tradies de nossa cultura poltica. O ativista ignoraria tudo isso para impor a outros poderes do Estado seu prprio ponto de vista sobre o que a justia exige. O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prtica de jurisdio constitucional que lhe esteja prxima, Ronald Dworkin, O imprio do direito (So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 451-452). 30 Idem, ibidem, p. 1466-1469. 29 Cf. Keenan M. Kmiec, op. cit., p. 1463-1466.

27 Para ulteriores estudos sobre a hermenutica constitucional, recomendamos Eros Roberto GRAU, Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, 4. ed. (So Paulo: 2006); Luis Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 7. ed. (So Paulo: Saraiva, 2009); Luis Roberto Barroso, A nova interpretao constitucional, 3. ed. (So Paulo: Saraiva, 2008); Ingo W. Sarlet, A Eficcia dos direitos fundamentais, 10. ed. (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010); Virglio Afonso da Silva, coord., Interpretao constitucional (So Paulo: Malheiros, 2005); Peter Haberle, Hermenutica constitucional (Porto Alegre: Fabris, 1997); Juarez Freitas, A interpretao sistemtica da Constituio, 5. ed. (So Paulo: Malheiros, 2010); Lnio L. Streck, Jurisdio constitucional e hermenutica, 2. ed. (Rio de Janeiro: Forense, 2003); Celso Ribeiro de Bastos, Hermenutica e interpretao constitucional. 2. ed. (So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999); Marcelo A. C. de Oliveira, coord., Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado democrtico de Direito (Belo Horizonte: Mandamentos, 2004); Aurlio A. V. Vieito, Da hermenutica constitucional (Belo Horizonte: Del Rey, 2000).

32 Ronald Dworkin, Uma deciso que ameaa a democracia, in: Juarez Freitas; Anderson V. Teixeira, orgs., Direito democracia: estudos transdisciplinares (So Paulo: Conceito Editorial, 2011, p. 41). 34 Idem, ibidem, p. 1473-1475. 33 Cf. Keenan M. Kmiec, op. cit., p. 1471-1473.

31 Para maiores informaes sobre o tema, ver William O. Douglas, Stare Decisis, Columbia Law Review, v. 49, n. 6, 1949, p. 735-758.

37 O Direito a aplicar forma, em todas as hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel. Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem, Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 6. ed., 2. reimp. (So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 390).

36 Cf. Eros Roberto Grau, op. cit., p. 247.

35 Idem, ibidem, p. 1475-1476.

38 Celso de Mello, Discurso proferido, em nome do Supremo Tribunal Federal, na solenidade de posse do Ministro Gilmar Mendes, na Presidncia da Suprema Corte do Brasil, em 23.4.2008. Disponvel em: www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursoCM.pdf, p. 11. 40 Para uma melhor anlise sobre o deficit democrtico do ativismo judicial, ver Lus Roberto Barroso, Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica, RDE. Revista de Direito do Estado, v. 13, 2009, p. 71-91. 39 Idem, ibidem, p. 12.

41 Apenas a ttulo ilustrativo, veja-se que a judicializao um fenmeno muito claramente sentido com o aumento, em progresso geomtrica, do nmero de julgamentos realizados pelo STF: no ano de 1990, foram
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

056 : ATIVISMO JUDICIAL: NOS LIMITES ENTRE RACIONALIDADE JURDICA E DECISO POLTICA
16.449 processos julgados, em 2000, o nmero passou para 86.138, chegando, em 2007, a 159.522 julgamentos, tendncia de crescimento que s veio a ser controlada mediante expedientes limitativos, como as smulas vinculantes, a vedao ao recurso repetitivo no caso dos processos que poderiam passar antes pelo STJ e a rigidez da necessidade de repercusso geral, por exemplo. Os dados citados so do site oficial do STF.

42 Sobre o interessantssimo tema do decisionismo poltico, recomendamos Ronald Dworkin, O Direito com interpretao, in: Anderson V. Teixeira; Elton S. Oliveira, orgs., Correntes contemporneas do pensamento jurdico (Barueri: Manole, 2009, p. 14-41), e tambm Lnio L. Streck, O que isto decido conforme minha conscincia?, 3. ed. (Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011).

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fondamentales. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1997. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. _____. A nova interpretao constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. _____. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. RDE. Revista de Direito do Estado, v. 13, 2009, p. 71-91. BASTOS, Celso Ribeiro de. Hermenutica e interpretao constitucional. 2. ed. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. BELAID, Sadok. Essai sur le Pouvoir Crateur et Normatif du Juge. Paris: Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, 1974. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1999. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: SAFE, 1999. COVER, Robert M. The Origins of Judicial Activism in the Protection of Minorities. The Yale Law Journal, v. 91, 1982, p. 1287-1316. DAY, John Cocchi. Retelling the Story of Affirmative Action: Reflections on a Decade of Federal Jurisprudence in the Public Workplace. California Law Review, v. 89, n. 1, 2001, p. 59-127. DELGADO, Jos Augusto. Ativismo Judicial: o papel poltico do poder judicirio na sociedade contempornea. In: FARIA, Juliana de Cordeiro et al. (Orgs.) Processo civil: novas tendncias. homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jr. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. DOUGLAS, William O. Stare Decisis. Columbia Law Review, v. 49, n. 6, 1949, p. 735-758. DWORKIN, Ronald. Natural Law Revisited. University of Florida Law Review, v. 34, 1982, p. 165-188. _____. Taking Rights Seriously. Londres: Duckworth, 1978. _____. O imprio do direito. So Paulo: Martins Fontes, 1999. _____. O Direito com interpretao. In: Anderson V. Teixeira; Elton S. Oliveira. (Orgs.) Correntes contemporneas do pensamento jurdico. Barueri: Manole, 2009. _____. Uma deciso que ameaa a democracia. In: Juarez Freitas; Anderson V. Teixeira. (Orgs.) Direito Democracia: estudos transdisciplinares. So Paulo: Conceito Editorial, 2011. FREITAS, Juarez. Interpretao sistemtica do direito. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2010. GOMES, Joaquim Barbosa. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade. A experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. GUASTINI, Riccardo. Distinguendo: Studi di Teoria e Metateoria del Diritto. Torino: Giappichelli, 1996. _____. Os princpios constitucionais como fonte de perplexidade. In: Anderson V. Teixeira;, Elton S. Oliveira. (Orgs.) Correntes contemporneas do pensamento jurdico. Barueri: Manole, 2009. HABERLE, Peter. Hermenutica constitucional. Porto Alegre: Fabris, 1997. HONNETH, Axel. La Rification. Petit Trait de Thorie Critique. Paris: Gallimard, 2007. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. 2. reimp. So Paulo: Martins Fontes, 1999. KILLENBECK, Mark R. Pushing Things up to Their First Principles: Reflections on the Values of Affirmative Action. California Law Review, v. 87, n. 6, 1999, p. 1299-1407. KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meaning of Judicial Activism. California Law Review, v. 92, n. 5, 2004, p. 1441-1477.
REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

15

ANDERSON VICHINKESKI TEIXEIRA :

057

MARSHALL, William P. Conservatives and the seven sins of judicial activism. University of Colorado Law Review, v. 73, n. 4, 2002, p. 101-140. MELLO, C. de. 2008. Discurso proferido, em nome do Supremo Tribunal Federal, na solenidade de posse do Ministro Gilmar Mendes, na presidncia da Suprema Corte do Brasil, em 23.4.2008. Disponvel em: www.stf.gov.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/discursoCM.pdf. MOSES, Michele. Affirmative Action and the Creation of More Favorable Contexts of Choice. American Educational Research Journal, v. 38, n. 1, 2001, p. 3-36. OLIVEIRA, Marcelo A. C. de. (Coord.) Jurisdio e hermenutica constitucional no Estado democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parmetros dogmticos. So Paulo: Saraiva, 2010. SARLET, Ingo W. A Eficcia dos direitos fundamentais. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. SILVA, Virglio Afonso da. (Coord.) Interpretao constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. STRECK, Lnio L. O que isto Decido conforme minha conscincia? 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011. _____. Jurisdio constitucional e hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003. SUSTEIN, Cass R. Lochners Legacy. Columbia Law Review, v. 87, n. 5, 1987, p. 873-919. TEIXEIRA, Anderson V.; OLIVEIRA, Elton S. (Orgs.) Correntes contemporneas do pensamento jurdico. Barueri: Manole, 2009. VALLINDER, Torbjrn. The Judicialization of Politics A Word-wide Phenomenon: Introduction. International Political Science Review, v. 15, n. 2, 1994, p. 91-99. VIEITO, Aurlio A. V. Da hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. ZAGREBELSKY, Gustavo. La Legge e la sua Giustizia. Bologna: Il Mulino, 2008. _____. Il Diritto Mite. Torino: Einaudi, 1992.

Anderson Vichinkeski Teixeira


CCJ Unisinos Rua da Universidade, n. 950 caixa postal 275 Cristo Rei 93022000 So Leopoldo RS Brasil anderson@andersonteixeira.com
PELA

DOUTOR EM TEORIA E HISTRIA DO DIREITO UNIVERSIT DEGLI STUDI DI FIRENZE (ITLIA)


PS-DOUTORAL NA

ESTGIO

UNIVERSIT DEGLI STUDI DI FIRENZE, ITLIA ESTADO


PELA

MESTRE

EM

DIREITO

DO

PUC/RS

PROFESSOR DO PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO (MESTRADO/DOUTORADO) NA UNIVERSIDADE DO VALE DOS SINOS (UNISINOS)

REVISTA DIREITO GV, SO PAULO 8(1) | P. 037-058 | JAN-JUN 2012

S-ar putea să vă placă și