LETRAS JURIDICAS NM.

12 PRIMAVERA DE 2011 ISSN 1870-2155

UNA RECAPITULACIN EN TORNO A LA DOGMTICA PENAL, TEORA DEL DELITO Y TEORA DEL CASO A WRAP AROUND PENAL DOGMA,THEORY OF CRIME AND THE THEORY OF THE CASE

Manuel Vidaurri Archiga*

Sumario: 1.- Introduccin. 2.- La Dogmtica penal: concepto y funciones. 3.- La Teora del delito. 4.- La Teora del Caso. 5.- La Dogmtica penal en el sistema penal acusatorio. Fecha de recepcin: 07 de enero de 2011/ Fecha de Aceptacin 02 de febrero de 2011.

RESUMEN: Se hace una revisin de los principales contenidos tericos de la dogmtica penal, la teora del delito y la teora del caso y sus aportaciones al sistema penal acusatorio, argumentando la idea de que no es posible prescindir
* Profesor-Investigador de la Divisin de Derecho, Poltica y Gobierno, Departamento de Derecho, Universidad de Guanajuato; Investigador Nacional.

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del trabajo dogmtico, en especial de la teora del delito, en el referido sistema penal acusatorio. ABSTRACT: A review was made of the main theoretical contents of the dogmatic criminal, crime theory and the theory of the case and their contributions to the accusatorial criminal system, arguing the idea that it is not possible to do without the dogmatic working particular of the theory of the crime, in the referred accusatorial criminal system. PALABRAS CLAVE: Dogmtica penal, teora del delito, teora del caso, sistema penal acusatorio. KEY WORDS: Dogmatic criminal, crime theory, case theory of the case, accusatorial criminal system

1.- INTRODUCCIN No parece acertado sostener que, bajo el sistema penal acusatorio los abogados defensores, los representantes del ministerio pblico y los jueces desarrollarn sus funciones prescindiendo de la Dogmtica penal1. Nada hay ms alejado de la realidad. La Dogmtica penal, en tanto gramtica de lo jurdico-penal, permite precisamente no slo establecer ese dilogo entre las partes del proceso sino que, adems, fundamenta la decisin judicial. Si torpemente dejramos de lado la dogmtica, habra de preguntarse entonces cul sera la herramienta comunicacional e interactiva que permitira a las partes sostener la existencia de un delito o la falta de alguno de los elementos tpicos que le definen, o afirmar en el hecho concreto la presencia de alguna causa de exclusin, una atenuante o una calificativa, etc. Por el contrario, creemos que

1 Entre los autores que consideran como innecesaria la dogmtica penal en el sistema penal acusatorio se encuentra Dond Matute, Javier, Crtica a la teora del delito: bases para su destruccin, en Revista Defensa Penal, Mayo de 2010. En internet, http://www.inacipe.gob.mx/htm/investigacin/javierDonde/crticaTeora.html, consultado 21 de Diciembre de 2010, 12:10, p.m.

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tambin en la aplicacin del sistema penal acusatorio la dogmtica penal tendr, como hasta ahora, un papel determinante2. Las lneas presentes pretenden, bsicamente, recapitular sobre la importancia de la Dogmtica penal y de la Teora del delito y su necesaria consideracin por la llamada Teora del caso, herramienta imprescindible en la lgica del sistema penal acusatorio y la actuacin del ministerio pblico y la defensa.

2.- LA DOGMTICA PENAL: CONCEPTO Y FUNCIONES. Con sobrada razn ha dicho Muoz Conde3 que el Derecho penal como tal carece de mtodo. El mtodo es una cualidad propia de los seres humanos; a lo mucho puede hablarse de mtodo seguido por los individuos en la creacin, interpretacin, aplicacin y enseanza de un cuerpo normativo determinado. El mtodo jurdico es el camino que se sigue para alcanzar un saber jurdico4. Por supuesto, este proceder, es decir, este mtodo, ha ido mutando conforme lo han ido haciendo a su vez las concepciones de coercin penal a lo largo de la historia. As pues, se sostiene que el mtodo est condicionado por la meta a donde se quiere llegar o por los fundamentos filosficos e ideolgicos que al derecho

2 Al planteamiento realizado por el profesor Javier Dond Matute, op. Cit., tambin se han opuesto directamente no pocos colegas, entre otros vanse las aportaciones de Jimnez Martnez, Javier, La importancia de la teora del delito en el nuevo procedimiento penal mexicano, en internet: http://concienciajudica.com/files/art_teora_del_delito_dr_j_jmz_.pdf, consultado 27/02/2011, 17:39 p.m.; y tambin de Nava Garcs, Alberto Enrique, El estado actual de la teora del delito en Mxico, en internet: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/artculos/a_20100831_02.pdf, consultado el 27/02/2011, 17:43 p.m. Tambin Lpez Saure, Ernesto, Tiene algn sentido la dogmtica jurdico penal ante el nuevo sistema procesal?, Romn Quiroz, Vernica, Lo medular del manejo de la dogmtica jurdico-penal en el sistema acusatorio adversarial y Velzquez V., Fernando, Ley procesal penal y dogmtica jurdica, en Flix Crdenas, Rodolfo, Dogmtica jurdico-penal y ley procesal penal. Vnculo inescindible, Ubijus Editorial, Mxico, 2010. 3 En este sentido Muoz Conde, Francisco y Mercedes Garca Arn, Derecho penal. Parte General, Editorial Tiran Lo Blanch, Valencia, 1996, pg. 200. 4 Zaffaroni, Eugenio Ral, Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte General, Editorial Porra, Mxico, 2001, pg. 74.

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penal se le hayan asignado. Una clara referencia histrica de lo antes dicho nos la proporciona Zaffaroni al escribir: Cuando para Feuerbach la meta era la tutela de los derechos subjetivos, el mtodo era partir de tales derechos y reconocer como fuente del saber penal la filosofa, que era la que permita el acceso a los mismos. Es lgico que cuando el planteo se invierte y se tiende a tutelar el derecho objetivo en lugar del subjetivo, el mtodo tienda a reducirse a la <<voluntad del legislador>>. As fue como tuvo lugar el mtodo exegtico, que pretenda reducir a la ciencia jurdica a una mera tcnica de anlisis de la ley. El enciclopedismo francs del siglo XVIII pretendi recopilar en ciertas obras el saber humano sobre determinados rdenes del conocimiento. En lo jurdico, esta tendencia llev a la codificacin, es decir, a reunir en una ley todo lo que se refera a una determinada materia jurdica 5 Al momento actual, sabemos que el mtodo ms difundido y estudiado por el saber penal es el llamado mtodo dogmtico, mismo que se debe al genio de Rudolf von Jhering (1818-1892). Desde entonces a la fecha, los propsitos perseguidos por este camino (mtodo) no han variado sustancialmente, pues sigue interesando conocer desentraar- el contenido y sentido de la norma jurdica, es decir su interpretacin y con ello facilitar, sino es que resulta mejor decir, orientar las decisiones jurisdiccionales6. As las cosas, los penalistas7 cuentan con un mtodo de conocimiento del Derecho penal, siendo esta labor la que mejor permite descubrir qu es lo que ste establece. Para Claus Roxin, ese gran jurista alemn, la dogmtica penal es la disciplina que se ocupa de la interpretacin, sistematizacin y elaboracin y
5 Zaffaroni, Eugenio Ral, Manual de Derecho Penal, Crdenas Editor, Mxico, 1988, pg. 129. 6 Silva Snchez en Introduccin: dimensiones de la sistematicidad de la teora del delito , en Wolter, Jrgen/Georg Freund (eds.), El sistema integral del Derecho penal. Delito, Determinacin de la pena y proceso penal, Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2004, pg. 29, coincide en afirmar que el mtodo dogmtico constituye la expresin ms clara de la voluntad de elaborar una dogmtica orientada a la racionalizacin de la aplicacin judicial del Derecho penal. Hassemer, Winfried, en su libro Fundamentos del Derecho penal, Bosch, Barcelona, 1984, pg. 250, textualmente apunta: La dogmtica juridcopenal, en la que trabajan tanto la Ciencia del Derecho penal, como la Jurisprudencia penal, formula reglas para la decisin juridicopenal de un caso a un nivel de abstraccin medio, situado entre la ley y el caso. Utilizamos este concepto de la manera ms amplia, es decir, incluimos en el mismo a fiscales, jueces, abogados y docentes al estilo de Naucke, Wolfgang, Derecho Penal. Una Introduccin, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, pg. 1 y siguientes.

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desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del Derecho penal8. A travs del trabajo dogmtico es posible entonces enterarse de qu est prohibido o permitido; tambin permite determinar los hechos punibles de aquellos que no lo son; de igual manera, nos muestra aquello que la ley penal quiere castigar y como debe ser tal castigo. A mayor abundamiento, rescatamos las palabras de Flix Crdenas9 al respecto, quien con acierto sostiene que: Gracias a la dogmtica jurdico-penal, podemos comprender los complejos problemas de la causalidad y de la imputacin. Podemos comprender, los alcances del error en materia penal, por ejemplo, cuando se trata de delincuencia econmica; podemos desentraar el sentido del vocablo injusto; podemos comprender el alcance de los supuestos de exclusin del delito; nos permite resolver cuando se puede afirmar la equivalencia entre accin y omisin en delitos de comisin por omisin; saber si la actuacin del agente provocador es punible o no y si lo es o no la conducta del provocado; cual es el alcance de los trminos indebidamente o ilcitamente en los tipos penales que los contemplan, etctera . Ahora bien, advierte Zaffaroni, cualquier mtodo jurdico requiere un anlisis exegtico (y tambin, histrico y genealgico) de la ley, tanto como una posterior construccin explicativa. En definitiva, se trata de la necesidad de construir un sistema, es decir, de formar un conjunto ordenado enlazando sus elementos () tal y como se viene haciendo desde el siglo XIX, con la llamada dogmtica jurdica consistente en la descomposicin del texto en elementos simples (dogmas), con los que luego se procede a construir una teora interpretativa10, misma que debe ajustarse a tres condiciones o reglas bsicas, sugeridas por el mismo profesor citado antes11, siendo estas las siguientes:

Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, traduccin de la segunda edicin alemana por Diego Manuel Luzon Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Tomo I, Editorial Civitas, 1997, pg. 192. Vase Flix Crdenas, Rodolfo y otros, Dogmtica jurdico-penal y Ley procesal penal vnculo inescindible, Ubijus Editorial, Mxico, 2010, pg. 30.

10 Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. Cit., pg. 75. 11 Zaffaroni, Alagia y Slokar, ob. Cit., pg. 75.

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a)

Completividad lgica. Es decir, que no sea interiormente contradictoria

como sucedera, por ejemplo, con una teora que al mismo tiempo considerara una misma circunstancia eximente y una atenuante, sin explicarnos cuando exime y cuando, por el contrario, atena. b) Compatibilidad legal. O sea que no puede postular decisiones contrarias a

la ley, siendo absolutamente necesario que la propuesta teora interpretativa sea consecuente con la norma constitucional y el Derecho internacional de los Derechos Humanos, y c) Armona jurdica. La que el autor invocado describe como ajustada a la ley

de la esttica jurdica o de la belleza jurdica, de acuerdo con la cual la referida teora interpretativa debe ser simtrica, no artificiosa ni amanerada () pues una teora que admite que en un supuesto falta lo que en otro es necesario, y sale del paso inventando equivalentes eventuales en cada oportunidad, no respeta esta regla. Aceptemos entonces que, sin estas tres reglas, la teora interpretativa construida carecera no slo de la mnima estructura, sino hasta de la conveniente fundamentacin, de lo que se sigue que no tendra los alcances requeridos a la hora de proponer alguna solucin para el caso planteado. Por obvia consecuencia, si la ley cambia, del mismo modo cambian tambin los dogmas, pero el mtodo de anlisis de la misma puede seguir siendo el mismo. En coincidencia cona Silva Snchez12, quien refiere que la teora del delito es la teora de una atribucin teleolgica de sentido a un hecho de un sujeto, es evidente que el hecho, como tal, sucede en un determinado momento (causacin del resultado, lesin de un inters) y ya no experimenta modificacin. Pero el delito, como tal, no existe por s solo en la realidad fsico-natural, sino en los enunciados de quienes, a la vista de determinadas realidades fsico-naturales, llegan a la conclusin de adscribirles sentido criminal, un preciso sentido criminal,

12 Silva Snchez en Introduccin: dimensiones de la sistematicidad de la teora del delito , ob. Cit., pg. 20

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y se las atribuyen a alguien como sujeto. Dado que el delito surge, pues, en la intercomunicacin humana, no se sustrae a la mutabilidad consustancial a sta. Al hilo de lo hasta aqu comentado, podemos afirmar que la dogmtica penal tiene estrechos vnculos con la ley penal13, o como dice Muoz Conde, la dogmtica jurdica penal es una de las ms notorias consecuencias del principio de intervencin legalizada del poder punitivo estatal, amn de una firme conquista irreversible- del pensamiento democrtico porque, insiste el jurista hispalense, la mejor ley no deja de ser un desidertum desprovisto de eficacia prctica, si no hay una actividad que se ocupe de ella, que la conozca la delimite y la aplique 14. La Dogmtica jurdico-penal cumple con una finalidad amplia y sumamente til: sirve para el estudio general, sistemtico y crtico de las normas de Derecho penal positivo, y ms concretamente, del sistema jurdico de cada pas. Y por eso cabe puntualizar que, si bien es cierto que en los pases del continente latinoamericano, es comnmente utilizada la dogmtica jurdico-penal (alemana), no significa necesariamente que sea porque la utilizada por el Common Law15 carezca de cientificidad o eficacia, sino que resulta que la de cuo europeo ha mostrado una mayor confiabilidad a la hora de aplicar la ley penal evitando, como sealan varios autores, alejarse de lo arbitrario e irracional16 . Sintetizando, es posible sealar algunas de las funciones propias de la Dogmtica-penal:

13 Se impone la lectura detenida del texto de Flix Crdenas, Rodolfo y otros, Dogmtica jurdicopenal y Ley procesal penal vnculo inescindible, Ubijus Editorial, Mxico, 2010, pg. 44. Conviene, tambin, hacer el sealamiento de que para el caso del sistema jurdico mexicano debe tenerse en cuenta que cada entidad federativa cuenta con su propia ley penal (sustantiva y adjetiva), lo que en la prctica nos lleva a asumir que es perfectamente lgico hablar de dogmticas penales. 14 Muoz Conde y Garca Arn, Op. cit., pg. 201. 15 Una sinttica explicacin respecto de las diferencias entre la dogmtica jurdico-penal alemana (ms estructurada) y la del Common Law (carente de estructura), puede verse en el texto citado de Flix Crdenas, pgs. 22 y siguientes. 16 Gimbernat Ordeig, Enrique, en su clsico artculo Tiene un futuro la dogmtica j urdicopenal?, en Estudios de Derecho penal, Editorial Civitas, Madrid, 1976, pgs. 78 y 79. Tambin, Flix Crdenas, Op.cit., pg. 32; Fernndez Carrasquilla, Juan, Derecho penal fundamental, Editorial Temis, Bogot, 1995, pg. 19; Muoz Conde y Garca Arn, Op. cit. pg. 201.

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a) b)

Es el mtodo de conocimiento del contenido del Derecho penal positivo. Propiciar seguridad jurdica, al separar claramente lo injusto de lo justo y lo

punible de lo impunible y haciendo predecibles y racionales las decisiones judiciales. c) Garantizar derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario Mantener la unidad del sistema de justicia penal18, y, Construir una ciencia total del Derecho penal de orientacin critica 19. Por supuesto, al tratarse de una ciencia neutra20, como la califica Gimbernat, el penalista puede interpretar lo mismo leyes progresistas que reaccionarias, dilema que puede evitarse de algn modo si se mantiene una actitud crtica como sugiere Muoz Conde, para quien el saber dogmtico debe ser considerado siempre como una suerte de saber parcial que tiene que ser complementado por otros tipo de saberes, y no como un saber absoluto que se justifica por s mismo, lo que permite asignarle la funcin ya sealada- de controlar el poder punitivo estatal, evitando ser una mera servidora, cuando no cmplice, del mismo21. Por lo dems, son tres las dimensiones en las que el trabajo dogmtico penal, como cualquier otra actividad jurdica, se nos presenta, mismas que son: interpretacin, sistematizacin y crtica, fases que se interrelacionan entre s, cooperando para el logro de una finalidad altamente conveniente: conseguir una del Estado17. d) e)

17 En este sentido, Muoz Conde y Garca Arn,Op. Cit., pg. 201. 18 Velsquez, Fernando, Ley procesal y dogmtica jurdica, en Flix Crdenas, Rodolfo, Op. Cit., pg. 128. 19 Ibidem. 20 Citado por Muoz Conde y Garca Arn, Op. Cit., pg. 202. 21 Muoz Conde y Garca Arn, Op. Cit., pg. 203.

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administracin de justicia penal igualitaria y justa, por encima de la coyunturalidad, el acaso, la arbitrariedad y la sorpresa22.

3.- LA TEORA DEL DELITO. La ley penal contiene todos aquellos aspectos que hacen concluir que un hecho debe ser o no considerado como delito. La funcin selectiva propia del Derecho penal23, precisa aquellas conductas que resultan desaprobadas en un tiempo y lugar determinados, amenazndolas con la aplicacin de una pena o medida de seguridad, igualmente previstas en la ley. Luego, si la Dogmtica consiste en la descomposicin del texto de la ley en elementos simples (dogmas), con los que luego se procede a construir una teora interpretativa es que llegamos a la teora del delito, la que, dicho sea de paso, slo puede deducirse de la ley 24. Es, pues, la Teora del delito una teora de la interpretacin de los hechos, una teora de la accin humana, por usar una expresin de Silva Snchez25. En trminos generales, sabemos que la teora del delito se ocupa de las caractersticas que debe tener cualquier hecho para ser considerado delito. Es verdad que construir el concepto de delito no ha sido tarea de fcil acometida. Sin embargo, la ciencia del Derecho penal tiene reconocido que el concepto de delito obedece a una doble perspectiva: de un lado, es efectivamente un juicio de desvalor que recae sobre el hecho o acto humano (injusto o antijuridicidad) y, por otra parte, un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho
22 Ibidem, pg. 203 23 Zaffaroni, Alagia y Slokar, op. Cit. Pg. 8 y ss. 24 Enfticamente lo apunta as Jescheck, H.H., Tratado de Derecho penal. Parte General, Volumen I, traduccin de Santiago Mir Puig y Francisco Muoz Conde, Bosch, Barcelona, 1981, pg. 265. Puntualmente, Muoz Conde y Garca Arn, ob. Cit., pg. 212, establecen que todo intento de definir el delito al margen del Derecho penal vigente es situarse fuera del mbito de lo jurdico, para hacer filosofa, religin o moral. 25 En palabras de Silva Snchez, Jos Mara, en Introduccin: dimensiones de la sistematicidad de la teora del delito, en Wolter, Jrgen/Georg Freund (eds.), El sistema integral del Derecho penal. Delito, Determinacin de la pena y proceso penal, Editorial Marcial Pons, Barcelona, 2004, pg. 19.

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(culpabilidad). El injusto o antijuridicidad, representa la desaprobacin del acto; y por culpabilidad entendemos la atribucin del acto a su autor con miras a responsabilizarlo del mismo. Obviamente, no todo hecho antijurdico realizado por un autor culpable puede ser considerado como delito, sin ms. Es indispensable que estemos en presencia de una categora adicional a las anteriores, siendo esta la llamada tipicidad, que no es otra cosa que la adecuacin de un hecho cometido a la descripcin que de ese hecho se hace en la ley. Tanto la tipicidad, como la antijuridicidad y la culpabilidad suelen ser las caractersticas comunes a todo delito y la constatacin de su existencia permiten afirmar del mismo modo la existencia del delito y, con ello, plantear el castigo a su autor conforme a la sancin dispuesta para cada caso por el legislador. Con todo lo sealado en los tres prrafos anteriores, es posible llegar a una definicin elemental, segn la cual el delito es la accin u omisin tpica, antijurdica, culpable y punible. Es verdad que, a lo largo de su dilatada historia evolutiva, la teora del delito ha experimentado una transformacin profunda, sobre todo en relacin con el contenido material de cada uno de los conceptos que conforman el delito. Lo anterior, como es lgico suponer, se ha debido a los esfuerzos desplegados por la dogmtica jurdico penal, dando como resultado diversas construcciones tericas que explican el delito26. As pues, sabiendo que no ha sido uniforme el desarrollo y la aceptacin de los contenidos materiales de cada elemento del delito, queda claro que, como puntualmente sostiene Muoz Conde27, no se puede hacer del sistema de la

26 No nos ocuparemos ahora de describir los distintos esquemas de teora del delito creados en virtud de lo extenso que ello puede resultar, amn de que no resulta del todo indispensable de acuerdo a los objetivos de este artculo, no obstante se recomienda referirse a la adecuada sntesis hecha por, entre otros, Jescheck, Op. Cit., pg. 271 y siguientes; Fernndez Carrasquilla, Juan, Op. Cit., pg. 204 y siguientes. Igualmente la sntesis de Muoz Conde y Garca Arn, Op. Cit., pg. 216 y siguientes. Una revisin detallada de corrientes tericas del delito, puede verse igualmente en Medina, P. Sergio, Teora del Delito, ngel Editor, Mxico, 2001 y en Jimnez Martnez, Javier, Introduccin a la Teora General del Delito, ngel Editor, Mxico, 2003. 27 Muoz Conde y Garca Arn, Op. Cit., pg. 221, (nfasis aadido).

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teora del delito la aspiracin mxima y casi nica de la Ciencia del Derecho penal, pero tampoco se puede prescindir completamente de l dejando la

interpretacin y aplicacin del Derecho penal en manos del azar y la arbitrariedad () puesto que en la medida en que el sistema de la teora del delito constituye un riqusimo caudal ordenador de criterios y argumentaciones que se pueden utilizar en la decisin y solucin de los casos jurdico-penales, deviene para el penalista, en un insoslayable instrumento indispensable para el estudio del Derecho penal. Habra que insistir pues que la teora del delito, por el elevado grado de elaboracin conceptual al que ha llegado hasta nuestros das, se ha convertido en la parte sustancial de la enseanza del Derecho penal, reconociendo ahora que cumple una serie de funciones28, a saber: a) Funcin garantizadora. Bsicamente hablamos aqu del respeto al

principio de legalidad, evitando as la arbitrariedad y generando, al mismo tiempo, seguridad jurdica. b) Funcin de ndole poltico-criminal. Es decir, que se apela a preceptos

poltico-criminales que hacen frente a formulaciones abstractas que llegan a ser insatisfactorias respecto de situaciones concretas29. c) Funcin cientfica. Teniendo como cometido principal el de responder en

forma lgica a interrogantes sobre la adecuacin de hechos concretos a lo establecido por la norma jurdica. d) Funcin sobre el Estado de derecho. Aportando soporte y confiabilidad a

la prctica judicial de un Estado. En otro orden de ideas, resulta correcto decir que durante los aos setenta del siglo pasado, la teora del delito se haba convertido en el principal objeto de preocupacin de los juristas. Pero en esa misma dcada se inician los debates

28 Tarro, Mario C., Teora finalista del delito y dogmtica penal, Editorial Cathedra, Buenos Aires, 2008, pg. 33 y siguientes. 29 Ms ampliamente, en Roxin, Op. Cit., pg. 212.

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crticos a las orientaciones meramente intrasistemticas en el estudio del Derecho penal, pasando de una preocupacin exclusiva sobre la teora del delito a un inters en torno a la poltica criminal. El Derecho penal comenz a visualizarse como parte de un sistema cuyo fin era el ejercicio del control social penal, trayendo como consecuencia la ampliacin del inters hacia otras ramas jurdicas: el Derecho procesal penal, el Derecho penitenciario y el llamado Derecho penal juvenil y de los menores. Se advierte simultneamente un renovado inters por la criminologa, y todo lo anterior plantea nuevos horizontes para los penalistas. Juan Bustos30 hace notar que en este momento el Derecho penal deja de ser considerado por los penalistas como una disciplina meramente intrasistemtica, dando paso a una visin diferente, ms orientada hacia consideraciones basadas en datos empricos. El jurista chileno escribe al respecto: El nuevo penalista, de ahora en adelante, habra de tomar conciencia de que su papel no es el de pasivo y simple observador de una decisin del legislador al que simplemente considera como un proveedor de material de estudio y que en reciprocidad le proveer de teoras que cubrirn con su manto de academicismo sus decisiones polticas, sino que se transformar en un crtico activo que procura influir, a veces con ingenua fe, en las instancias polticas En este ambiente de revisin crtica, como ya se dijo, el Derecho procesal penal alcanz un nivel de reconocimiento que anteriormente le haba sido denegado, incluso con la peyorativa denominacin que hasta ahora se le da como derecho adjetivo respecto del sustantivo (que sera el penal). Como sostienen acertadamente Bustos Ramrez y Hormazbal31, en adelante, al Derecho procesal penal se le reconocer su carcter de garante de los derechos y libertades constitucionales de la persona y la teora del delito dej de ser lo ms importante para el Derecho penal, encontrando su verdadera dimensin: ser una mera propuesta metodolgica para resolver casos concretos, es decir, para interpretar la
30 Bustos Ramrez, Juan y Hormazbal Malare, Hernn, Nuevo sistema de Derecho penal, Editorial Trotta, Madrid, 2004, pg. 61-62. 31 Ibidem.

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ley de cara a determinar si un hecho determinado es o no constitutivo de delito y si es posible exigirle responsabilidad penal al autor por su comisin. Parecer obvio e innecesario, pero no sale sobrando referirse aunque sea someramente- a las finalidades de la ley penal (sustantiva) y a la ley procesal (adjetiva). Por lo que hace a la ley penal sustantiva (generalmente dividida en parte general y parte especial), sta se encarga de recoger en su parte general todos aquellos conceptos y categoras propios de la teora del delito, de la pena y de la medida de seguridad, y en su parte especial se definen aquellas conductas indeseadas que constituyen delitos. Corresponde a la ley procesal penal aportar las modalidades probatorias de la existencia del delito. En pocas palabras, la ley sustantiva consigna una dogmtica de la parte general y una dogmtica de la parte especial, y la ley adjetiva declara, en efecto, la existencia del delito; no se concibe un Derecho penal sin un referente de Derecho procesal penal; as, valindonos de esa enftica frase de Fernando Velsquez32, tenemos que el Derecho procesal es el brazo armado del Derecho penal sustantivo, lo que directamente nos lleva a sostener, conjuntamente con el autor antes invocado, que pretender elaborar una teora de la ley penal procesal a espaldas del Derecho penal constituye una empresa condenada al ms rotundo fracaso.

4.- LA TEORA DEL CASO. Toca ahora referirnos a la llamada Teora del caso, instrumento conceptual sumamente interesante y valioso que sirve, ni ms ni menos, para organizar el desempeo de las partes en el proceso penal. Se trata de la herramienta metodolgicamente ms adecuada propia de la litigacin en los juicios orales 33. Por Teora del caso es posible entender:

32 Velsquez, Fernando, Op.cit., pg. 131. 33 Natarn Nandayapa, Carlos y Ramrez Saavedra, Beatriz Eugenia, Litigacin penal y Teora del caso en el nuevo sistema acusatorio, en Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, UNAM, nmero 250, Junio-Diciembre, 2008, pg. 51.

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a)

La verdad que sostiene cada parte de acuerdo con su conocimiento e

interpretacin de lo sucedido, la cul es necesariamente influida por los intereses particulares que representa. Al ser la verdad legal diferente de la histrica, debido a estar limitada por las pruebas que aportan las partes durante el proceso, es necesariamente parcial; de modo que el juez tomar su decisin a partir de la seleccin de los hechos relevantes que le presentan las partes y que al mismo le resultan verosmiles, a fin de tener un nivel de certeza relativo, pero suficiente para determinar la existencia o no de la responsabilidad penal34. b) El relato de lo sucedido de acuerdo con el punto de vista especfico de cada

una de las partes. Cada uno de los litigantes se firma un punto de vista del caso que representar, a partir del conocimiento que tiene de lo sucedido y de la evaluacin jurdica que realiza para determinar las fortalezas y debilidades de la posicin de su representado35. c) Es la articulacin coherente y ordenada de las proposiciones fcticas que

sustentan la posicin jurdica, del litigante. Una proposicin fctica no es otra cosa ms que una afirmacin sobre un hecho individual, que debe cumplir dos condiciones fundamentales. Por un lado, es una afirmacin sobre un hecho que est, a su vez, considerada en el supuesto de hecho de alguna norma. Conviene recordar que las normas se estructuran con un supuesto de hecho que genera consecuencias jurdicas; de modo que la proposicin fctica debe coincidir con al menos, una parte del supuesto de hecho de las normas, que los litigantes consideran aplicables al caso, de modo que el conjunto de las proposiciones fcticas deber cubrir todos los supuestos de hecho de las normas que sern seleccionadas por el abogado litigante. Por otro lado, una proposicin fctica es una afirmacin que se considera puede ser probada; en ese sentido, se dice que podra tener un sustento fctico, de lo cual depende su utilidad en el proceso 36.
34 Natarn Nandayapa, Op.cit., pg. 51-52. 35 Natarn Nandayapa, Op. Cit., pg. 52. 36 Natarn Nandayapa, Op. Cit., pg. 52.

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Resumidamente, podemos sostener que el desarrollo de una Teora del caso consiste en subsumir los hechos (teora fctica) dentro de la norma aplicable (teora jurdica) segn los elementos de la conviccin recopilados (teora probatoria). De esto extraemos de manera muy clara que la teora del caso se integra por estos tres elementos o niveles de anlisis, por as llamarlos. Ahora bien en qu consiste cada uno de estos elementos? Una explicacin sencilla es la que damos enseguida37. I. Teora fctica. Es la reconstruccin de los hechos que el interesado le ha

narrado al profesional en Derecho, los cules son obtenidos primero por medio de la notitia criminis y posteriormente por el acopio de entrevistas y documentacin probatoria. La etapa de investigacin es la que agotar la bsqueda de elementos probatorios o de descargo, los cuales sustentaran la hiptesis del litigante. Con esas piezas de la investigacin, el abogado formar una historia, con hechos, personajes que realizan las acciones, personajes sobre los que realizan los hechos, circunstancias de tiempo, modo y lugar38. II. Teora jurdica. Considerando que el conjunto de normas penales

aplicables a los hechos son como un molde en el que se vertir la historia, queda evidenciado que es precisamente en este apartado donde la dogmtica de la teora del delito especialmente entrar en juego. Justamente es en esta dimensin (teora jurdica) cuando entra el anlisis de tipos penales, causas legales absolutorias, causas de exclusin, causas de exculpacin, autora, participacin, concursos, principios de interpretacin, garantas constitucionales y muchas otras instituciones de Derecho penal. A este trabajo de adecuacin de la historia a la norma penal aplicable, la doctrina le ha llamado subsuncin. Brevemente

37 En este apartado seguimos las explicaciones dadas en el Manual Teora del caso y tcnicas de debate en el proceso penal, segunda edicin, Nicaragua, 2007, preparado por Sal Araya Matarrita. 38 Manual Teora del Caso y tcnicas de debate en el proceso penal , Op. Cit., pg. 81.

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entonces, digamos que la teora jurdica es la forma como se relacionan diversas normas penales aplicables a los hechos de un modo coherente39. III. Teora probatoria. Puede definirse diciendo que es el conjunto de

elementos personales, documentales o materiales que demuestran un hecho que hemos tenido como cierto en la teora fctica adoptada. La prueba arroja un elemento de conviccin sobre el hecho, y tan importante es que, si no hay prueba, no tenemos ms que una historia bien contada. Una teora del caso sin prueba, es solamente una novela40. La relacin entre los elementos de la Teora del caso es de continuidad: primero encontramos que los hechos (teora fctica), tienen relevancia penal. Luego, tales hechos son encuadrados dentro de aquellas normas penales que creemos resultan aplicables (teora jurdica), y posteriormente contrastamos tales hechos con la prueba (teora probatoria). De esta manera, tenemos que la teora jurdica mejor estructurada y ms coherente no ser eficiente si no tiene una buena base fctica que la sostenga o si no tiene una fundamentacin probatoria que la haga creble. Vista desde la perspectiva de la acusacin, la teora del caso consiste en una explicacin jurdica de por qu ciertos hechos ocurridos deben dar lugar a una sancin penal en contra de su autor. Desde la ptica de la defensa, la teora del caso es una explicacin -jurdica tambin- del por qu no debe sancionarse a quien se tiene como autor del hecho. Por su parte, para el juez la teora del caso ser la que cada parte le presenta para que la asuma como la verdad jurdica, luego de lo cual, y habiendo elegido slo una teora del caso, dictar su resolucin.

5.- LA DOGMTICA PENAL EN EL SISTEMA ACUSATORIO PENAL.

39 Manual Teora del Caso y tcnicas de debate en el proceso penal , Op.cit., pg. 88. 40 Manual Teora del Caso y tcnicas de debate en el proceso penal , Op.cit., pg. 89.

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Finalmente, desde nuestra perspectiva, no es correcto sostener que el sistema penal acusatorio prescindir del trabajo dogmtico. Tanto para la defensa como para el ministerio pblico, la dogmtica penal constituye una autntica herramienta conceptual sin la cual difcilmente podrn realizar sus roles dentro del proceso. Adicionalmente, pensamos que el trabajo dogmtico, especialmente el desarrollado bajo la Teora del delito, servir para la formulacin o construccin de la teora del caso, que ambas partes debern presentar, defender y, en su caso, comprobar ante el juez. Se impone aclarar nuevamente que, la comprobacin de que se ha cometido un delito es tarea esencialmente procesal (mediante cualquiera de los medios de prueba que la ley autorice). El delito (concepto sustantivo), requiere de su comprobacin (asunto adjetivo o meramente procesal)41. Se trata de dos aspectos perfectamente bien diferenciados y, a pesar de ello, claramente interconectados. Sin embargo, lo anterior no significa que lo procesal deba privar por encima de lo sustantivo. Dicho con otras palabras, la teora del delito no ser suplantada o substituida por la teora de las pruebas. El defensor que ignore la teora del delito (la dogmtica penal en su conjunto) o el ministerio pblico que incurra en similar actitud, estar seriamente incapacitado conceptualmente para construir una teora del caso eficaz, por mucho y que tenga en su cartera un arsenal de pruebas y los medios para valorar las mismas. De que hablar: solo de los hechos a secas y de la forma de probar los mismos?, y eso ser lo indispensable para obtener una sentencia absolutoria o condenatoria? Desde luego que las respuestas solo pueden ser negativas. Los hechos, por s mismos, son solo un aspecto ciertamente importantepero no suficiente para apuntalar una responsabilidad penal, inclusive ni siquiera los hechos probados, ya que siempre har falta la calificacin tcnica, jurdica, de qu bien jurdico han lesionado, que causa de exclusin puede alegarse, cules son las formas de participacin en el mismo de los intervinientes, etc., categoras stas ltimas que derivan directamente de la teora jurdica del delito la que, dicho
41 En este sentido Jimnez Martnez, Javier, Op. cit., pg. 3.

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con insistencia, adquiere una importancia insoslayable ms que pasar a segundo plano o desaparecer como algunos imaginan. El penalista que reclama el sistema acusatorio penal no prescinde de la teora del derecho (penal y procesal), no se aleja ni evita la dogmtica penal, al contrario, la domina, la conoce y la utiliza conscientemente, sabedor de que a travs de sus conceptos, categoras y criterios es perfectamente posible determinar si esos hechos de que se habla estn en contradiccin o no con la ley, esa que los considera delito. Ese penalista del que hablamos, entiende a la dogmtica penal como un excelente mtodo de conocimiento y anlisis del contenido de la ley positiva vigente; igualmente, reconoce en la teora del delito uno de los productos ms acabados de la dogmtica penal, que ms que agotarse tiende constantemente a su perfeccionamiento. Una simple narracin de los hechos no es suficiente para tener un caso requerido de legal solucin. Se impone, adems: a) la confrontacin de tales hechos con la ley (esa que los considera o no constitutivos de un delito), lo que informa de la relevancia penal de los mismos; y, b) la demostracin (aspecto probatorio) de que aparte de existir e impactar en el mundo de la realidad resultan imputables a su autor o autores. Destacamos, finalmente la gran ventaja metodolgica que extraemos de la teora del caso: una visin integral de los acontecimientos penalmente relevantes. As, tenemos pues que el sistema penal acusatorio encuentra en la dogmtica penal un elemento insustituible a travs del cual es posible sostener muchas de sus decisiones, amn de la herramienta conceptual de comunicacin entre las partes procesales.

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