Direito Político

MARNOCO E SOUZA
LENTE DA FACULDADE DE DIREITO
Direito Politico
COIMBRA FRANA
AMADO EDITOR 1910
PARTE PRIMEIRA Bases da organizao dos poderes
CAPITULO I
SOBERANIA SUMMARIO : i. A theoria da soberania e a organizao dos poderes. 2. Theorias theologicas sobre a natureza da soberania : Solues puras. 3. Solues temperadas. 4. Critica das theorias theologicas. 5. Theorias metaphysicas: Theoria da soberania popular. 6. Theoria da soberania da razo e da justia. 7. Theoria da soberania da intelligencia e da fora. 8. Refutao das theorias metaphysicas. 9. Theorias positivas : Theoria da soberania da utilidade social. 10. Theoria da soberania do Estado. 11. Theoria da soberania da nao. ^ ia. Theoria da soberania da sociedade. i3. As ultimas theorias allems considerando a soberania um caracter especial do poder publico. 14. O realismo e a theoria da soberania. Doutrinas de Duguit. i5. A theoria da soberania e o estado actual da psy-^- chologia social. 16. O conceito da soberania na explicao do direito politico moderno. 17. Contedo da soberania. 18. Caracteres da soberania. I. A THEORIA DA SOBERANIA E A ORGANIZAO DOS
PODERES.
A organizao dos poderes nos Estados modernos assenta sobre o conceito da soberania. , pois, pelo estudo desta theoria que se deve comear a exposio de tal assumpto. J l vo os tempos em que Kant se detinha, quasi receoso, em face da theoria da soberania, cuja origem
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e fundamentos no queria que se discutissem, a fim do povo acceitar, em todos os perodos histricos, a fornia de soberania que julga possuir, e no concluir que o poder tem um direito discutvel a fazer-se respeitar. No ha hoje theoria na sciencia politica mais discutida do que esta, parecendo at, a dar credito a alguns escriptores, que a soberania constitue uma categoria tradicional destinada a desapparecer, desde o momento em que se. procure basear a organizao dos poderes sobre a realidade e no sobre simples fices, que nada explicam. Se verdade, como affirma Gny, que a doutrina no se pode construir com realidades brutaes, tornando-se necessrio deformal-as um pouco para conseguir syntheses scientificas, tambm certo que esta deformao no se pode admittir- alem de certos limites. A sciencia politica formula os seus conceitos com o fim de systematizar os factos e as relaes sociaes concretas, e por isso na realidade que se torna necessrio procurar o critrio regulador dos seus princpios e das suas verdades. No se devem, pois, fazer entrar os factos fora em categorias arbitrariamente estabelecidas pela doutrina, as categorias scientificas que precisam de ser modificadas em harmonia com os factos, averiguados por uma observao attenta e cuidadosa. A crise por que est passando a sciencia politica, manifesta-se com toda a clareza na theoria da soberania, que, como se encontra admittida pela sciencia clssica, no pode resistir s tentativas ultimamente feitas para organizar os poderes do Estado em harmonia com o methodo de observao. E esse methodo, porem, que nos pode orientar com segurana no meio dos prejuzos de toda a ordem que dominam a theoria da soberania, permittindo-nos desembaraal-a dos elementos mysticos, polticos e democrticos que nella se infiltraram.
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Toda a epocha histrica tem os seus prejuzos prprios, que augmentam a massa dos prejuzos anteriores. Hoje, por exemplo, o prejuizo da democracia o que predomina, como na edade media era o prejuizo religioso, e na antiguidade clssica o prejuizo acerca da misso do Estado (i).
2. THEOHIAS TH EO LOGIC AS SOBRE A NATUREZA DA SOBERANIA : SOLUES PURAS. A natureza da soberania soffreu primeiramente a influencia da orientao theo-logica. Todas as theorias theologicas partem da affir-mao da absoluta soberania de Deus, como nica fonte donde deriva o poder. Mas divergem relativamente interpretao pratica deste principio, no que diz respeito ao rgo do exerccio da soberania. H a duas ordens de solues: as solues puras e as solues temperadas. As solues puras abrangem a theoria do direito divino sobrenatural, a theoria do direito divino providencial, a theoria do patriarchado e a theoria legitimista. Segundo a theoria do direito divino sobrenatural, o direito divino do poder manifesta-se no s na origem, mas tambm na designao do soberano feita expressamente por Deus. Segundo a theoria do direito divino providencial, seguida por Fenelon, De Mistre e De Bonald, a designao do soberano feita por Deus. mas no expressamente, e s mediante a influencia secreta dos acontecimentos e das vontades humanas. Segundo a theoria do patriarchado, sustentada por Filmer, a designao do soberano feita por Deus, mediante a constituio divina da famlia, de que a sociedade civil no mais do que uma expanso,
(i) Siotto Pintor, I criterii direltivi d'una concejione realstica dei diritto publico, pag. 41 e seg.; Deslandres, La crise de la science politiqua, pag. 3 e seg.; Miceli, Saggio di una nuova teoria delia sovran\t, tom. 1, pag. i3 e seg.
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sendo o governo uma simples modalidade do poder paterno. Filmer pretendia deste modo justificar o abso lutismo dos Stuarts, considerando o Estado como o desinvolvimento da familia, o prncipe como o pae e o seu governo como a auctoridade paterna. M Segundo a theoria legitimista, a designao do soberano feita por Deus, mediante a delegao divina do poder a uma determinada familia. Este systema foi sustentado principalmente pelos defensores dos principes desthronados na Frana, Allemanha, Hespanha e Portugal, sendo especialmente favorecido pela Igreja catholica (i). "3. SOLUES TEMPERADAS. Alem destas solues, que tem um caracter mystico muito accentuado, ha dentro da theoria geral da natureza divina da soberania, outras menos exageradas, e que por isso podemos denominar temperadas. Estas solues comprehendem a theoria theocratica, a theoria do direito divino dos reis e a theoria do direito divino dos povos. Taes theorias desinvolveram-se como consequncia da lucta entre o Imprio e o Sacerdcio, que constituram por muito tempo os dous astros em que se concentraram as attenes dos philosophos, dos polticos e dos pensadores. A theoria theocratica sustenta que o poder deriva de Deus para os reis, por intermdio do Papa. Esta theoria intende que os reis no podem encontrar-se em relao com Deus, seno por meio da Igreja, sendo por isso os Papas superiores aos prncipes, que devem receber dos pontfices a inspirao e as normas do governo. O systema theocratico teve a sua mais
(i) Posada, Tratado de derechopolitico, tom. i, pag. 3o8 e seg.; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. i, pag. i36; VareillesSommires, Prncipes fundamestaux de droit, pag. 149; Pieran-toni, Trattato di diritto costitujionale, tom 1, pag. 139 e seg.
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elevada e ideal personificao no Papa Hildebrando, conhecido pelo nome de Gregrio VII, a sua continuao e glorificao em Innocencio III, e os seus defensores numa longa serie de theologos e canonistas. O conceito fundamental da theocracia medieval, segundo Paulo Hinschius, o dum Estado nico e universal para toda a humanidade. Esse Estado no seno a Igreja fundada por Deus como sociedade externa e visivel, tendo por isso o seu chefe o supremo poder espiritual sobre toda a terra. O poder temporal e espiritual devem ser distinctos, emquanto ao seu exerccio, mas, como o Estado o reino do peccado e necessita da sanctificao da Igreja, a auctoridade temporal recebe a sua sanco* e perfeio da mediao da Igreja. O Estado por isso deve desinvolver a sua actividade sujeito Igreja e obedecendo a ella e ao Papa. Ningum ignora por certo os frequentes exemplos da interveno dos Papas na ordem temporal, at certo ponto justificados, como nota Schupfer, pela m conducta dos prncipes e pela auctoridade moral de que gosava a Igreja. Os Papas no souberam conter-se, e por isso a supremacia papal, longe de manifestar-se por uma forma moderada e paternal, degenerou em ambio de domnio. A dictadura papal s podia subsistir, emquanto os reis e os povos no adquirissem a conscincia clara dos seus direitos. Apesar, porem, dos povos terem feito este progresso, a Igreja continuou, como victima do seu dogmatismo, a defender uma doutrina abalada por todos os lados. Teem apparecido varias theorias para justificar o systema da theocracia medieval, entre as quaes devemos enumerar a theoria do poder directo, a do poder indirecto de Bellarmino, e a do poder directivo de Bianchi. Segundo a theoria do poder directo, a Igreja recebeu immediatamente de Deus a misso de governar o mundo, tanto na ordem esperitual como na temporal,
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tendo por isso o Papa a plenitude dos dous poderes, sendo por direito divino pontfice e rei universal. Segundo a theoria do poder indirecto, a Igreja no recebeu um poder immediato sobre a ordem temporal, mas a plenitude do poder espiritual, que involve, como consequncia, o direito de regular a ordem temporal quando o bem da religio o exige. Segundo a theoria do poder directivo, a Igreja no tem na ordem temporal mais do que o poder de esclarecer e de dirigir a conscincia dos prncipes e dos povos christos, e de lhes indicar as normas da lei divina, como consequncia da sua auctoridade espiritual. Leo XIII inclinava-se, na encyclica Immortale Dei, para a theoria do poder indirecto. No deve admirar que, como reaco contra a theoria theocratica, apparecesse a do direito divino dos reis. Segundo observa Giner de Los Rios, ao constituirem-se as monarchias absolutas, ao affirmar-se, mediante ellas, a prpria substantividade do Estado como instituio de direito, em face da Igreja instituio religiosa, desinvolveu-se nos jurisconsultos a aspirao de dar auctoridade dos monarchas um fundamento em nada inferior ao que servia de base ao poder do chefe do catholicismo. Assim appareceu a theoria do direito divino dos reis, que faz derivar o poder directamente de Deus para os soberanos. Por isso os reis, em face desta theoria, so mandatrios directos de Deus e supremos reguladores da ordem religiosa. Cranmer levou a theoria at aos seus ltimos exageros. Segundo este escriptor, os reis chefes espirituaes e temporaes da nao podiam ordenar* os sacerdotes por auctoridade emanada de Deus, sem que estes tivessem necessidade de alguma outra ordenao. Os reis eram os pastores supremos dos fieis, eleitos pelo Espirito Sancto, a quem competia o poder de ligar e desligar, de que falia a Bblia. Deste modo, os sectrios da theoria do direito divino (.negaram a confundir
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inteiramente nos reis os dous poderes, temporal e espiritual. O protestantismo veio dar nova vida ao systema do direito divino dos reis, visto os lutheranos, os calvinistas e anglicanos se desligarem da auctoridade da Sancta S, para obedecerem unicamente ao poder real. Da lucta entre estas duas theorias, theocratica e do direito divino dos reis, surgiu uma nova theoria, a do direito divino dos povos. Segundo esta theoria, o poder deriva de Deus para o povo, que o transmitte de uma maneira absoluta ao monarcha, a fim de que este use delle conforme intender. Para se furtarem submis-| so ao Papa, os reis no queriam reconhecer outro superior alem de Deus. A Igreja contrapoz a estas pretenses dos imperantes, a doutrina da soberania popular tendo por origem a divindade. Esta theoria foi defendida principalmente por Suarez e Mariana. Segundo estes escriptores, porem, a transmisso da soberania feita pelo povo ao prncipe no tem um caracter absoluto, porquanto o povo pode depor o prncipe, revoltar-se e at matal-o. Suarez sustentou que o povo soberano, mas que a sua soberania alienavel ou transmissvel ao prncipe, que a-conserva emquanto no degenerar em tyranno. Mariana reconheceu no povo o direito de rebellio, e ampliou este direito a qualquer individuo, quando no podesse ter logar a resistncia collectiva. Todo o particular podia por isso matar o tyranno. Estes escriptores apresentavam-se como defensores do povo em face do prncipe para o dominar, e por isso acima da soberania do povo collocavam a da Igreja, como representante do verdadeiro soberano, que era Deus. Deste modo, a theoria do direito divino dos povos foi para os catholicos um meio de sustentar o domnio da Igreja, do mesmo modo que, para os reformadores, a do direito divino dos reis foi um meio de tornar o Estado independente da Igreja. Em todo
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o caso, a theoria do direito divino dos povos no foi unicamente sustentada no campo catholico, visto no campo protestante ter tambm notveis defensores, como Sydney, Milton e Buchanan (i). 4. CRITICA DAS THEORIAS THEOLOGICAS. As diversas formas da theoria theologica teem um defeito fundamental commum, visto darem soberania uma origem sobrenatural, e por isso em inteira contradicSo com os dictames da sciencia. EAfectivamente, os processos exactos da sciencia moderna so independentes do principio sobrenatural, que, admittido por uns e negado por outros, abandonado pela orientao positiva ao dominio das cousas incognoscveis. O Estado no uma instituio religiosa, mas uma organizao politica, e por isso a soberania nunca pode ser uma emanao da divindade, mas um phenomeno natural prprio da vida das sociedades. Escusado ser, porem, insistir sobre esta matria, desde o momento em que tudo o que excede os limites da vida e tudo o que a historia no ensina, est fora do mbito dos nossos estudos. certo que Majorana ainda procurou dar uma nova importncia s theorias theologicas, notando que o principio religioso deve ser admittido como coeficiente da soberania, no j nas theorias dos doutos, mas na conscincia universal. Se a conscincia universal admitte realmente a natureza religiosa da soberania, isso explicase como sobrevivncia ,do antigo prejuzo que identificava o soberano com a divindade. Mas
(1) Giuseppe Carie, La vita dei diritto, pag. 226; Sehupfer, Storia dei diritto italiano, pag. 258; Pierantoni, Trattato di diritto castitunonale, tom. 1, pag. i3g; Posada, Tratado de derecho politico, tom. 1, pag. 309; Palma, Corso di diritto eostitujionale, tom. i, pag. 140; Brunelli, Terica delia sovranit, pag. 54; Paulo Hinschius, Esposijione generale delle relaponi fra lo Stato e la Chiesa, part. 1, sec. 11.
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esta affirmaao duvidosa, visto o progresso politico ter-se realizado no sentido da eliminao da crena como fundamento da soberania. A crtica das theorias theologicas ainda deu origem a uma questo interessante sobre a influencia que ellas exerceram na evoluo. Tem-se sustentado geralmente que a concepo divina da soberania foi de benficos resultados nas primeiras phases da civilizao. Ultimamente, porem, Brunelli revoltou-se contra esta doutrina, com o fundamento de que a submisso cega e timida a um soberano divinizado attesta uma rudeza extraordinria e um servilismo profundo, que, nem por si,' nem pelo principio religioso donde deriva, nada tem de civilizador e de verdadeiramente moral. Isto, porem, desconhecer completamente que s o principio religioso podia imprimir coheso e harmonia aos aggregados humanos, ainda na infncia da civilizao. por isso que o principio religioso foi ento [civilizador e verdadeiramente moral, como estando perfeitamente em harmonia com as condies sociaes da epocha. Criticadas assim, dum modo geral, as theorias theologicas, no podemos ainda deixar de refutar em especial a theoria do patriarchado e a legitimista, que alguns auctores destacam das theorias theologicas. O Estado no simplesmente uma famlia amplificada, visto abranger varias familias. Todas as familias que o Estado comprehende podem ter derivado duma s familia, mas esta familia dissolve-se com a morte do seu chefe, no podendo por isso a commundade de origem impedir que as familias sejam differentes, mltiplas e independentes. Qualquer que seja o modo de transmisso da soberania, adoptado pelos partidrios da theoria do patriarchado, ha duas hypotheses em que se torna absolutamente impossvel applicar o seu principio: a primeira apresenta-se numa monarchia, quando o prncipe morre sem deixar successor; a
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segunda verifica-se quando se forma um novo Estado. Sustentar a these do patriarchado affirmar que os poderes do pae e os*do soberano so idnticos, o que manifestamente absurdo. Tal theoria podia levar ao despotismo mais exagerado, acobertado com o nome respeitvel de ptrio poder. t A theoria legtimista encontra-se eivada de ideologismo theologico, e contradictada abertamente pela historia. Efectivamente, as transformaes politicas por que passou a Europa no sculo passado, demonstram claramente que esta relao absoluta de domnio entre uma famlia e um povo no tem a consagrao da evoluo histrica. No se pode comprehender como se possa basear num principio jurdico, uma theoria que faz depender a subordinao politica dum povo unicamente do acaso do nascimento (i). 5. THEORIAS METAPHYSICAS : THEORIA DA SOBERANIA POPULAR. As theorias metaphysicas podem-se reduzir a trs: a theoria da soberania popular, a theoria da soberania da razo e da justia e a theoria da soberania da intelligencia e da fora. A theoria da soberania popular sem duvida a mais importante das theorias metaphysicas, por causa da influencia que exerceu'na evoluo histrica e politica. Os primeiros vestgios desta theoria encontram-se na antiguidade clssica, embora sob uma forma pouco precisa e determinada. Os gregos, com a sua concepo do Estado como uma sociedade de homens livres, a quem competia constituir e organizar as instituies politicas, e os romanos, com as suas mximas civitas es consti-tutio populi e jus civile est quod quisque populus ipse
(i) Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. t, pag. i38; Vareilles-Sommires, Prncipes fondamtntaux de droit, pag. 149; Majoraria, Del principio sovrano nella costilujione degli Stati, pag. >3; Brunelli, Terica delia sovranit, pag. 44.
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sibi jus constituit, affirmavam doutrinas em harmonia com os princpios da theoria da soberania popular. As trevas que pesaram to profundamente sobre a vida social da edade media, dificultaram o desinvol-vimento dos germens desta theoria, produzidos pela antiguidade clssica. As condies especiaes das cidades italianas em lucta contra o direito imperial, os bares, o papa e os bispos, prepararam o meio social para a affirmao nitida e clara da doutrina da soberania popular. Foi o que fez Marsilo de Pdua, sustentando vigorosamente que o poder legislativo pertence universalidade dos cidados, ou sua melhor parte. Legislalorem huma-num solam civium universitatem esse aut valentiorem illius partem. Os theoricos do contracto social vieram dar novos desinvolvimentos a esta doutrina. Mas foi Rousseau que melhor a formulou, negando absolutamente a legitimidade de todo o poder soberano que no seja o de toda a multido, ou do que elle chama a vontade geral. Os princpios fundamentaes da sua theoria da soberania, intimamente relacionada com a sua theoria sobre a natureza do Estado, reduzem-se aos seguintes : a soberania reside essencialmente no individuo, no sendo a soberania social seno a resultante da somma dos poderes individuaes \ todos os indivduos so egualmente soberanos, tendo um domnio absoluto sobre as suas pessoas; quando os indivduos se renem, mediante o contracto social, renunciam, para constituir o poder collectivo, sua liberdade e soberania; dahi deriva que as suas pessoas e todo o seu poder so absorvidos pela communidade, pertencendo por isso ao corpo politico um domnio absoluto sobre os seus membros sob a direco da vontade geral; a soberania , em ultima analyse, a vontade popular, intendida como a expresso da maioria numrica dos cidados.
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Toda esta construco assenta sobre o modo como, segundo Rousseau, se constitue o Estado. Durante muito tempo, os homens- viveram no chamado estado de natureza, de verdadeira selvajaria, mas de perfeita felicidade. Esta felicidade, que augmentou com o desinvolvimento do homem, veio a ser compromettida pela inveno da metallurgia e da agricultura, que produziram a desigualdade, a propriedade individual do solo, a riqueza, a misria, as rivalidades, as paixes, e a mais terrvel desordem. Entraram assim os homens num perodo de conflictos constantes, que terminavam frequentemente por combates e assassinatos. Para sahir deste estado, to prejudicial, os homens procuraram reunir as suas foras oppostas e dispersas, associando-se, em logar de se hostilizar. Mas, para se associar, necessrio comprometter a liberdade, e a liberdade inalienvel, no intender de Rousseau. Daqui a difficuldade de conciliar a necessidade da unio com a necessidade da liberdade. S se pode resolver o problema, encontrando uma forma de associao que proteja a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual cada um unindo-se aos outros no obedea seno a si mesmo, ficando to livre como antes. A associao que corresponde, segundo Rousseau, a estas condies, a da alienao total de cada associado, com todos os seus direitos, a toda a communidade, pois cada um, alienando-se a todos, no se aliena a ningum, adquirindo o equivalente do que perde com a fora de conservar o que tem. Assim se formaram os Estados. Esta theoria exerceu uma influencia profunda na evoluo politica, devendo-se considerar a revoluo francesa como uma consequncia pratica delia, e podendo assegurar-se que toda a politica do presente sculo se tem desihvolvido sob o poder do seu domnio irresistvel. No tem outra explicao as modificaes radicaes soffridas pelas instituies tradicionaes, as tendncias para governar os povos pela expresso
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directa da vontade geral, e a theoria dos governos por delegao (i).
6. THEORIA DA SOBERANIA DA RAZO E DA JUSTIA. Como reaco contra a doutrina de Rousseau, desin-volveuse a theoria da soberania da razo e da justia. Esta theoria j se encontra delineada em Plato, Aristteles e Bodin, mas s adquiriu verdadeira importncia .com a escola doutrinaria francesa, de que se tornou o evangelho. O mais eloquente defensor desta theoria sem duvida Guzot. A soberania, segundo Guizot, no pode pertencer aos homens, porque o conhecimento pleno e continuo e a applicao fixa e constante da justia e da razo, no so apangio da natureza humana. Todo o poder um poder de facto, que para se tornar um poder de direito deve proceder segundo a razo e a justia, nicas fontes do direito. Nenhum homem, nenhum grupo de homens conhece e pratica plenamente a razo e a justia, mas todos tem a faculdade de as descobrir e podem conformar com ellas a sua condu-cta. Todas as combinaes politicas devem procurar por isso extrahir da sociedade tudo o que nella haja de razo e de justia, a fim de o applicar no seu governo, provocando ao mesmo tempo o desinvolvi-mento da razo e da justia na prpria sociedade. Royer Collard tambm muito claro a respeito deste assumpto. Na sociedade ha dous elementos: um material, que o individuo, a sua fora e a sua vontade, outro moral, que o direito. Se se constituir a sociedade com o elemento material, teremos
(1) Posada, Tratado de derecho politico, pag. 312; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. i, pag. 143 ; Pierantoni, Tratato di diritto costitujionale, tom. 1, pag. 161; Brunelli, Terica delia sovranit, pag. 68; Giuseppe Carie, La vila dei diritto, 1 pag. 536 e seg.
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a soberania do povo. Ora se voluntria ou involuntariamente esta soberania, cega e violenta, se for depositar nas mos de um s ou de muitos, sem mudar de caracter, teremos unicamente uma fora originando o poder absoluto e o privilegio. Se se constituir a sociedade com o elemento moral, ento o soberano a justia, porque a justia a forma do direito. Alguns sectrios da escola doutrinaria no ficaram inteiramente fieis theoria da soberania da razo e da justia, considerando-a uns, como Buchez, um meio de fundamentar a soberania de direito divino, que este escriptor procurava conciliar com a soberania do povo, e vacillando outros, como Rossi, entre a soberania da razo e a soberania do Estado (i). 7. THEORIA DA SOBERANIA DA INTELLIGENCIA E DA FORA. A theoria da soberania da intelligencia e da fora approxima-se muito da theoria da soberania da razo e da justia. O defensor desta theoria Garelli. Segundo Garelli, a sociedade, sendo a somma das unidades sociaes representadas por cada um dos indi vduos, constitue um aggregado de intelligencias e de foras, tendo o mesmo fim, a conservao e o aperfei oamento do individuo. fl A sociedade conserva-se e aperfeioa-se com o concurso de todas as unidades sociaes, as quaes contribuem para tal resultado por meio da sua intelligencia e da sua fora. A soberania, por isso, a intelligencia e a fora associadas e elevadas mxima potencia para a conservao do direito ou das faculdades inhe-rentes autonomia humana de se conservar e aperfeioar.
(1) Guizot, Du govemement representatif, lie. vi, pag. 95 e seg.; Brunialti, // diritio costitujionale, tom. 1, pag. 264; Brunelli, Terica delia sovranit, pag. i36.
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A funco da soberania primeiro que tudo de intelligencia, visto se referir ao conhecimento perfeito da natureza humana, ao conceito do direito e do dever; mas exige tambm o concurso da fora para vencer todos os obstculos que possam impedir a realizao deste conceito (i). 8. REFUTAO DAS THEORIAS METAPHVSICAS. No se toma necessrio insistir na refutao das theorias metaphysicas sobre a natureza da soberania. Effectivamente, a sciencia moderna, disciplinada pela orientao positiva, reconheceu a relatividade dos nossos conhecimentos e a impossibilidade de ir alem da experincia, e por isso rejeitou, como dogmticas e sem valor objectivo, todas as concepes a priori, baseadas em dados que no possam ser scientificamente verificados pela observao. O direito desprendeu-se da forma abstracta duma categoria absoluta, em que se encontrava crystallisado e entrou na esphera da realidade pjienomenica, adquirindo o valor sociolgico de ser uma fora organizadora das manifestaes mais elevadas e mais necessrias da vida social. O caracter natural da sociedade e a ndole essencialmente histrica dos phenomenos sociaes, no se podem de modo algum harmonizar com concepes abstractas e idealistas, que se propem basear a soberania em princpios independentes da realidade. s consideraes que acabamos de fazer ainda se podem esclarecer com a critica especializada de cada uma das theorias metaphysicas sobre a soberania. Effectivamente, nada mais inadmissvel do que a theoria da soberania popular de Joo Jacques Rousseau, e nada mais incomprehensivel do que a theoria da soberania da razo e da justia da escola doutrinaria,
(i) Ballerini, Fisiologia l governo representativo, pag. 141.
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e a theoria da soberania da intelligencia e da fora de Garelli. A historia contradicta inteiramente a doutrina de Rousseau, pois, por um lado, no deixa attribuir realidade alguma concepo do* homem isolado, e, por outro, no nos mostra nenhum exemplo da formao de um Estado em virtude de um contracto entre os individuos. A hypothese do contracto social , pois, uma hypothese v, alem de involver um circulo vicioso, visto a ida do contracto no poder surgir no espirito do homem seno no dia em que vivesse na sociedade. A theoria de Rousseau, faz do Estado um producto arbitrrio, torna-o varivel como as vontades, e lana-o na instabilidade e perturbao. Rousseau confunde a soberania com a vontade geral, quando esta por si s no pode de modo algum constituir um direito. Acima da vontade geral, esto as condies de existncia e de desinvolvimento da vida social, com que ella se deve conformar. Esta vontade geral considerada como uma manifestao do livre arbtrio da maioria, ainda mais incomprehensivel do que o livre arbtrio do individuo, visto deste modo se elevar a vontade a causa nica dos phenomenos polticos. Rousseau attende unicamente ao aggregado mecnico do maior numero, que quer e se impe, e esquece completamente as condies de existncia e de desinvolvimento, que devem ser tuteladas e garantidas. Deste modo, o exerccio da soberania pode contrariar completamente as exigncias da vida social, da tradio e de todas as condies histricas da existncia dum Estado. Em face da theoria de Rousseau, no se compre-hende como se possa impor a obedincia politica a uma maioria dissidente, visto a esta no poder deixar de competir o direito de reivindicar a sua liberdade primitiva, innata e inalienvel, tanto mais que o domnio duns sobre outros, s por si, despotismo. Se a
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legitimidade da soberania repousa sobre a vontade dos cidados, que so obrigados a obedecer porque prestaram o seu concurso consciente para a formao do Estado, ento torna-se absolutamente inexplicvel como as novas geraes ficam sujeitas aos poderes pblicos, embora no tenham contribudo para a creao das instituies politicas. O conceito de que cada um, entregando-se a todos, no se entregaria a ningum, um verdadeiro sophisma, pois afinal a vontade geral no se exprime seno por meio da maioria que se impe minoria. A theoria de Rousseau levaria, como consequncia lgica, a sustentar que ningum pode ser obrigado a obedecer a leis que no tenham sido pessoalmente consentidas, o que seria a destruio da convivncia politica. A representao politica seria injustificvel em face de tal theoria, visto a vontade no se poder representar, e pela crea-o dum representante se obedecer mais vontade de outro, do que prpria. E' falso que o individuo, obedecendo ao povo soberano, conserve a sua liberdade intacta e s obedea a si mesmo. A soberania do povo e a liberdade absoluta do individuo so duas idas contradictorias e inconciliveis. No se pode fallar de liberdade individual inalienvel, desde o momento em que se proclama a soberania absoluta do povo. E' manifestamente absurdo sustentar que obedecer ao povo obedecer a si mesmo. A theoria da soberania da razo e da justia perfeitamente incomprehensivel, porquanto a justia no pode existir fora da sociedade. Uma justia independente deste nosso mundo, da humanidade e das suas condies de existncia, fora de toda a relao de espao e de tempo, uma verdadeira phantasia. Os principios do direito natural, absolutos, immutaveis, eguaes para todos os povos e para todos os tempos so uma abstraco, sem realidade alguma, visto o
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direito ser uma formao natural, que se desinvohre e transforma em harmonia com as condies sociaes. Mas, pondo de parte estas criticas, a theora da escola doutrinaria ainda se mostra insustentvel, emquanto, attribuindo a soberania razo e justia, no diz quem a deve exercer na sociedade e no Estado. Se se procurar resolver a dificuldade atthbuiodo o exerccio da soberania aos mais capazes, ento torna-se necessrio determinar a quem pertence esta capacidade, o que nos conduzir a um labyrintho sem sabida. Ainda se pode notar contra a theoria da soberania da razo e da justia a observao de Taine, de que a razo est mui longe de ser a regra universal da humanidade, porquanto a maioria dos homens deixa-se guiar mais pelo impulso dos sentimentos, do que pelos dictames da razo. A theoria da soberania da intelligencia e da fora de Garelli no merece refutao especial, em virtude das suas afinidades com as theoras da escola doutrinaria. Segundo este escriptor, a soberania constituda pela intelligencia e a fora congregadas e elevadas mxima potencia para a conservao do direito ou das faculdades inherentes autonomia humana de se conservar e desinvolver. Como se v a intelligencia e a fora apparecem-nos ao servio do direito, considerado, no como uma exigncia da vida social, mas como um principio abstracto e um attributo da individualidade. E* o perfeito atomismo na sciencia politica, visto a soberania existir unicamente para os indivduos (i).
(i) Palma, Corso di direito costitupomale, lota. t, pag 14S < seg.; VareiHes-Sommires, Prncipes fondamentattr de roit, pag aSS; Bluntscbli, Thorie gnrale de 1'tat, pag. 429; Ballerini, Fisiologia dei governo representativo, pag. i44;*Herbert Spencer, Justicia, pag 28 e seg ; Giasepe Cimbali, Herbert Spencer restauratore dei diritto nawale, pag. 5 e seg ; AozfioEti, La scuola dei diritto naturale, pag i5; Vano, II problema delia jitosojia dei diritto, pag. 44; Brunelli, Terica delia sovranit, pag. 129 e seg; Brunia!ti, B diritto costiujionale, tom. 1, pag 26}; Leoa Dugait, Droit constitutionnel, pag. 3i e seg
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9. THEORIAS POSITIVAS. UTILIDADE SOCIAL. As
THEORIA DA SOBERANIA DA theorias positivas so a da soberania da utilidade social, a da soberania do Estado, a da soberania da nao e a da soberania da sociedade. A theoria utilitria encontrou em Bentham o seu mais fervoroso apologista, embora antes delle j tivesse tido alguns sectrios. Bentham considera cnon fundamental da sciencia do governo o conhecer o interesse do maior numero, que se revela especialmente pela observao e experincia. Depois de Bentham a doutrina do utilitarismo tornou-se a theoria predilecta do gnio ingls, sendo seguida principalmente por Mill, Bain e Herbert Spencer. Estes escriptores tambm fundamentam a soberania na utilidade, mas esta interpretada por uma forma diversa da consagrada pela theoria de Bentham. E' assim que Spencer acabou com as dificuldades a que dava origem a determinao do critrio da utilidade, deduzindo-o das condies necessrias da natureza das cousas, das leis da vida e das condies de existncia. A maior parte dos escriptores combate a theoria da soberania da utilidade social, mostrando o maior desprezo pelas doutrinas da escola utilitria, sendo certo, porem, que o direito no se pode desprender do utilitarismo aferido pelas condies de existncia da sociedade, em harmonia com a concepo de Spencer. A theoria da soberania da utilidade social o que nos parece vaga e pouco precisa, emquanto a utilidade no pode de modo algum bastar para determinar a natureza da soberania, e indicar a quem esta pertence. No ha instituto algum jurdico que no tenha por fundamento as condies de existncia da sociedade, e por isso a theoria da soberania da utilidade social, interpretada segundo o seu defensor mais auctorisado,
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pouco ou nada adianta para a resoluo do problema que estamos estudando (i).
10. THEOSIA DA SOBERANIA DO ESTADO. A theoria da soberania do Estado teve um grande acolhimento na Allemanha, podendo at considerar-se um producto da cultura scientifca deste pais. Foram os theoricos do Estado de direito que a precisaram mais claramente, embora j tivesse sido defendida por escriptores anteriores, seguindo uma orientao hoje completamente abandonada. A doutrina do Estado de direito, apresentada por Bahr e desinvolvida principalmente por Gneist, uma daquellas que maiores sympathias tem conquistado entre os escriptores aliem es. Todos, cidados e Estado, devem obedecer, segundo Gneist, ao direito, que uma verdadeira norma objectiva e no uma faculdade individual. O Estado tem natureza essencialmente jurdica, e por isso, em virtude da supremacia do direito que nelle se personifica, no pode deixar de ser considerado como o verdadeiro possuidor da soberania. Bluntschli ainda mais claro a este respeito. Segundo Bluntschli, o Estado como pessoa que tem a independncia, o pleno poder, a suprema auctori-dade, a unidade, numa palavra, a soberania. A soberania no anterior ao Estado, nem se encontra fora ou acima delle, mas o poder e a magestade do prprio Estado. A soberania manifestasse exteriormente como existncia prpria e independente de cada Estado relativamente aos outros, e interiormente como poder legislativo organizado. A theoria da soberania do Estado ainda seguida por muitos escriptores na Allemanha, como Zorn, que
(i) Brunei li, Terica delia sovranil, pag. 122; Palma, Corso de diritlo costitujionale, tom. t, pag. 134; Tortori, Sociologia e dirilio contmerciate, pag. 1*; Dr. Henriques da Silva, Relaes da justia com a utilidade.
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considera a soberania caracterstica essencial do Estado, e Haenel, que intende que se deve attribuir ou no a qualidade de Estado a uma communidade politica, segundo ella ou no dotada de soberania. A theoria da soberania do Estado tambm conta notveis defensores em Itlia. Assim, Orlando considera a soberania relativamente ao Estado nas mesmas condies, que a capacidade jurdica relativamente pessoa. Do mesmo modo que a capacidade jurdica do individuo comprehende todos os seus direitos, assim tambm a soberania, affirmao da capacidade jurdica do Estado, comprehende todos os direitos pblicos; syntheticamente a soberania o prprio direito do Estado. Nesta mesma ordem de idas, Vanni considera um caracter differencial do Estado o ser um poder supremo, suprema poestas, consistindo nisto a soberania. A theoria da soberania do Estado, embora represente um grande progresso relativamente s theorias que acabamos de expor, no se pode, comtudo, considerar verdadeira e satisfactoria. Ningum pode negar ao Estado o poder supremo e o seu exerccio dum modo. autnomo, mas reconhecer no Estado o fundamento da soberania uma petio de principio. Eftectivamente, a organizao politica da sociedade, em que substancialmente consiste o Estado, uma manifestao externa da soberania, e por isso no se pode dizer que a soberania pertence ao Estado, sem cahir numa petio de principio: a soberania pertence ao Estado, o Estado uma manifestao da soberania. Orlando reconhece isto mesmo, embora acceite a theoria da soberania do Estado, visto a julgar til para reagir contra as theorias que fundamentam a soberania em elementos estranhos ao direito publico, como no principio democrtico ou dynastico ou individualista, ou finalmente em abstraces de ordem ethica. Esta observao de Orlando teria todo o cabi-
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mento, se se no podesse assignar outro fundamento soberania, o que, como veremos, no exacto. A concepo de Orlando ainda enferma doutro vicio. Se a soberania a afirmao do Estado como pessoa jurdica, ento, como a existncia do Estado no se pode distinguir da sua affirmao como pessoa jurdica, o Estado e a soberania so uma e mesma cousa. Um Estado que no exera as suas funces, e por isso que se no affirme como pessoa jurdica, no se pode de modo algum conceber. A theoria da soberania do Estado ainda pode levar a uma consequncia perniciosa para a vida politica. Effectivamente, como no pode haver duvida de que as monarchias despticas e theocraticas, bem como os imprios militares, constituem verdadeiros Estados, a soberania do Estado equivaleria em taes condies soberania absoluta dum prncipe, dum pontfice ou dum Csar. A conhecida phrase de Luiz XIV, UEtat c'est moi, encontra na soberania do Estado a sua mais completa e perfeita justificao (i). 11. THEORIA DA SOBERANIA DA NAO. theoria da soberania do Estado contraps, principalmente a escola italiana, a theoria da soberania da nao. Segundo esta theoria, a soberania no pertence nem ao povo, como pretende a escola radical francesa, nem ao Estado, como sustenta a escola allem, mas ao aggre-gado social denominado nao. Esta theoria j appa(i) Brunelli, Terica delia sovranit, pag. i63; Brunilti, 11 diritto costitujionale, tom. i, pag. 268; Livio Minguzzi, Alcune osservajioni sul conceito di sovranit, no Archivio de diritto publico, vol. 11, pag. 16; Bluntschli, Torie gnrale de 1'tat, pag. 442; Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. 47; Contuzzi, Trattato di diritto costitujionale, pag. 135 ; Combothecra, Conception juridique de 1'tat, pag. 122; Vanni, Lejioni di filosofia dei diritto, pag. 169 e seg.
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rece esboada nas doutrinas de Romagnosi e de Sismondi, mas dum modo imperfeito e pouco preciso. E' por isso que estes escriptors admittem a soberania nacional, com um grande numero de restricoes, e no raras vezes deixam transparecer, atravs das suas affirmaces, a doutrina da soberania da razo e do Estado, que j refutamos. E' a Palma que se deve a determinao precisa da theoria da soberania da nao. Segundo este escri-ptor, a soberania no pode deixar de pertencer substancial e originariamente nao. A universalidade dos cidados por isso soberana, mas no sentido de que nenhum individuo, nenhuma fraco ou associao parcial gosa dos direitos da soberania, se o seu exerccio no lhes foi confiado expressa ou implicitamente. A soberania pode dizer-se que pertence ao povo, mas ao povo intendido no sentido politico, isto , como uma communidade organizada e no como uma multido inorgnica. Se no se confiar a soberania nao, a quem se ha de attribuir ? A um Papa ou a uma Igreja ? A uma casta ou a uma famlia ? Mas ento cahimos nos erros j refutados da theocracia, do patriarchado, do cesarismo e do direito divino dos legitimistas. Esta doutrina tornou-se particularmente querida dos publicistas italianos, notando Bruni ai ti que ella reproduz o que ha de verdadeiro nas outras theorias da soberania, e sustentando Brunelli que ella evita as objeces que ordinariamente se apresentam contra a doutrina da soberania do Estado e da soberania popular. Mas no s na Itlia que esta theoria conta adeptos, porquanto a theoria da soberania nacional tornou-se a doutrina predilecta dos escriptors russos, belgas, ingleses e americanos a respeito da soberania. Alguns escriptors, como Saint Girons, insistem em procurar harmonizar a soberania nacional com a soberania da razo e da justia, considerando a soberania nacional como o direito da nao ser governada segundo os princpios da justia.
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A theoria da soberania nacional a que melhor satisfaz s exigncias do direito politico moderno. Mas, se os escriptores que a defendem so rigorosos quando attribuem a soberania nao, o mesmo j se no pode dizer quando procuram determinar o seu conceito. Limitam-se a considerar a soberania como o poder supremo personificado num ou mais indivduos por que todo o Estado governado, ou como o complexo dos direitos e dos deveres que pertencem ao corpo politico para a realizao dos seus fins. Ora taes conceitos enfermam de um vicio capital, o de definir a soberania no em si mesma, mas nos effeitos que occasiona, ficando a noSo de soberania por determinar, embora se saiba que delia deriva o poder publico. Os sectrios da theoria da soberania nacional no souberam aproveitar a sua doutrina da conscincia collectiva, como caracterstica fundamental da nacionalidade, para sobre ella assentar a verdadeira theoria da soberania. Muitas vezes identificam a soberania com o direito da revoluo, outras confundem-na com o direito de eleger os depositrios do poder, outras vem nella o direito de fiscalizar o exerccio do poder publico, salientando-se nesta ultima orientao o notvel professor francs Esmein. So formas por que se pode manifestar a soberania nacional, mas que no nos elucidam a respeito da sua verdadeira natureza. - Accresce ainda que a maior parte dos sectrios da theoria da soberania nacional no tem idas precisas e claras sobre a natureza da nao, que ora confundem com o Estado, ora com o povo, chegando assim a defender doutrinas muito similhantes s da theoria da soberania do Estado e da soberania popular (i).
(i) Brunialti, II diritto costitujionale, tom. i, pag. 274; Palma, Corgo de diritto costitujionale, tom. 1, pag. 148; Neppi-Modona, Ipoteri centrali e locali, pag. 35; Brunelli, Terica delia sovranit, pag. 211; Orban, Le droit constitutionnel de la Belgique, tom. 1, pag. 248 e seg.
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12. THEORIA DA SOBERANIA DA SOCIEDADE. A. estas theorias devemos ajunctar a theoria da soberania da sociedade, que Miceli formulou, baseando-se nos dados da sociologia. Segundo este escriptor, as partes do aggregado social vo-se progressivamente differenciando umas das outras com a evoluo, tornando-se por isso cada vez mais falsas as doutrinas que, partindo de preoccupaes suggeridas por paixes ou por prejuzos, sustentam a egualdade ou equivalncia real entre os indivduos. Os elementos da convivncia humana, cada vez mais diversos, no podem colligar-se e cooperar seno subordinando-se uns aos outros, de modo a darem origem a uma formao hierarchica. E' por isso que todas as sociedades e todas as epochas, em que a tendncia hierarchica foi melhor concebida e melhor representada nas instituies, foram sociedades e epochas fecundas na historia humana e perodos orgnicos de moralidade e civilizao, visto ento se harmonizar e coordenar melhor a complexa variedade dos elementos sociaes. Toda a sociedade irresistivelmente impellida para uma forma de hierarchia, visto, em toda a sociedade, haver um complexo de movimentos expressivos produzidos pelas foras sociaes, sob a forma de sentimentos, idas, interesses, necessidades e costumes, e que, transmittidos duma pessoa para outra, geram um principio de auctoridade, que tende a manifestar-se sob a forma concreta, a qual reveste necessariamente a forma hierarchica. Em toda a sociedade ha por isso estes factos correlativos, um principio de auctoridade gerado pela aco da mesma fora social, que impelle o individuo para a convivncia, e uma forma de auctoridade forma hierarchica que a visvel manifestao e a pratica realizao deste principio. Esta necessidade que toda a sociedade experimenta de organizar hierarchicamente as suas partes em corres-
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PODERES DO ESTADO
pondencia com o principio de auctoridade, o que Miceli chama soberania. Por'isso, para Miceli, a soberania a tendncia para a disposio hierarchica manifestada ou em via de se manifestar na convivncia, ou a necessidade que tem toda a sociedade de organizar a sua forma em harmonia com o principio de auctoridade. No nos parece admissvel a doutrina de Miceli, porquanto a sociedade, por si no tem valor politico. S a sociedade que tem os caracteres da nao tem o direito de se constituir e organizar politicamente. A sociedade, como nota Rn Worms, pode ser menos ou mais do que a nao, menos quando comprehende uma simples familia, uma horda, uma tribu ou uma cidade; mais, quando abrange uma confederao de povos ou a humanidade inteira. Miceli d soberania um caracter social, quando certo que ella tem o caracter duma fora essencialmente politica. E' verdade que os sentimentos, as idas, os interesses, as necessidades e os costumes do origem a uma subordinao entre as diversas partes da sociedade, mas essa subordinao no basta para a manifestao da soberania, sendo necessrio para isso que essa subordinao revista uma forma politica (i).
l3. AS ULTIMAS THEORIAS ALLEMS CONSIDERANDO A SOBERANIA UM CARACTER ESPECIAL DO PODER POLITICO.
As ultimas theorias allems abandonaram a doutrina que considerava a soberania um attributo essencial do Estado, para a conceber simplesmente como um caracter que pode ter ou no ter o Estado. A razo desta nova orientao da sciencia allem encontra-se nas difficuldades com que os publicistas deste pas
(i) Miceli, Saggio di una nuova terica delia sovranil, tom. H, pag. 485 e seg.; Rn Worms, Organisme et socit, pag. 37.
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luctam para applicar a concepo da soberania como um attributo essencial do Estado construcao jurdica do Imprio allemo. Em cada um dos territrios do Imprio allemo, haveria duas' soberanias, uma a do Estado local, outra a do Imprio, donde resultaria uma antinomia perfeitamente incomprehensivel. A nova theoria permitte a admisso de Estados nosoberanos, e por isso elimina similhante antinomia, visto o Estado local poder existir como um verdadeiro Estado, sem possuir a soberania. Desde o momento em que se no admitiam Estados no soberanos, diz Jellinek, no se podem considerar como Estados nem o Estado vassallo, nem o Estado particular dum Estado federal. Chega se assim a construir uma theoria da soberania contraria aos factos, e por isso intil. Com a concepo dum Estado no-soberano, distincto ao mesmo tempo do Estado soberano e de qualquer outra communidade politica, consegue-se harmonizar a theoria com os factos. Seguem a mesma ordem de idas outros escriptores, entre os quaes destacamos Laband e Rehm. A dificuldade toda, porem, est em saber o que a soberania, em face de similhante theoria. Todo o Estado tem o poder de mandar, de formular ordens, sendo tal poder a Herrschaft. Este poder no constitue a soberania, que um caracter que pertence ao poder politico, mas que nem sempre lhe pertence. O Estado tem um poder soberano somente quando pode determinar o domnio em que pode exercer o seu poder de dar ordens, a Herrschaft. Deste modo, o Estado local de uma federao um verdadeiro Estado, visto possuir o poder de dar ordens, mas no um Estado soberano, visto no ser elle que determina o domnio em que pode exercer tal poder. Este domnio determinado pelo Estado federal. D'ahi a formula, de que um Estado um Estado soberano somente quando tem a competncia da competncia, H
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isto , somente quando pode determinar o dominio em que pode exercer o seu poder de dar ordens. Nem se julgue que esta concepo da soberania no tem em seu favor as tradies do passado. A historia prova que at ao sculo xvi a soberania no foi com-prehendida como o prprio poder politico, mas como um caracter de certo poder politico. S a partir do sculo xvi que se confunde a soberania com o poder politico, ou mais rigorosamente com o conjuncto das prerogativas do poder real. No se pode, porem, dizer que a sciencia allem seja feliz com esta construco, pois nos Estados unitrios existem tambm collectividades territoriaes investidas de certos direitos de poder politico, para no fallar nas colnias dos grandes pases europeus, que gosam de uma autonomia mais ou menos extensa, apesar de no serem Estados. No ha critrio algum que nos permuta distinguir, em face de similhante theoria, os Estados no-soberanos, como por exemplo, o Estado local,jiuma federao, dos diversos ggregados territoriaes, e que gosam de uma larga descentralizao nas naes modernas. Estas doutrinas mostram claramente as difficuldades da theoria da soberania do Estado. Ainda assim um escriptor belga moderno, Orban, no duvida adoptar, com notvel enthusiasmo e excessiva facilidade, o sys-tema da soberania do Estado, na forma primeiramente apresentada pela sciencia allem (i).
14. O REALISMO E A THEORIA DA SOBERANIA. DOUTRINA DE DUGUIT. Ultimamente Duguit, applicando o

(1) Lon Duguit, Droit constitutionnel, pag. 134 e seg.; Combathecra, La conception juridique de 1'tat, pag. 104; Jellinek, Die Lehre von den Staatenverbindungen, pag. 37 e seg.; Laband, Droit public, tom. 1, pag. 56 e seg.; Orban, Le droit constitutionnel de la Belgique, tom. 1, pag. 25a e seg.
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methodo realista ao estudo do direito publico, o qual se prope verificar a exactido dos conceitos jurdicos, em face da observao dos factos, chegou a concluses inteiramente oppostas s admittidas at agora pela sciencia. Em todos os Estados, desde os mais simples aos mais complexos, ha sempre um facto constante, o dos mais fortes imporem a sua vontade aos mais fracos. Os mais fortes constituem os governantes, os mais fracos os governados. Esta differenciao entre gover nantes e governados que constitue a caracterstica prpria do Estado. . A vontade, dos governantes uma vontade individual e impe-se aos governados nica e exclusivamente por ser a dos mais fortes. No ha soberania, porque a vontade dos governantes uma vontade como a dos outros indivduos, tendo em seu favor simplesmente a fora. E toda a vontade individual se impe legitimamente aos outros, mesmo pela fora, desde o momento em que seja determinada por um fim de solidariedade conforme ao direito. Por isso, o emprego da fora pelos governantes legitimo, quando a coaco se destina a realizar um acto da vontade determinado por um fim conforme ao direito. A pretendida vontade do Estado no passa afinal da vontade dos governantes. E' isto o que nos mostram os factos, pois ns vemos que no Estado quem manda e quer um rei, um imperador, um parlamento ou uma maioria. Os ' juristas, porem, afastam-se dos factos e perdem-se em abstraces, a que no corresponde realidade alguma, considerando o Estado uma collectividade personificada, de que os governantes so os rgos. O termo soberania deve ser mesmo eliminado da sciencia. A soberania primeiramente era o caracter de um senhorio que no era tributrio nem vassallo, e
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applicava-se de preferencia ao senhorio real. Depois, tomou-se a parte pelo todo, vindo tal palavra a designar o prprio poder real. Com o desinvolvimento das idas democrticas, substituiu-se ao rei a nao, sem se reparar que o poder da nao no se pode traduzir seno por uma maioria numrica, e que no constitue um senhorio feudal transformado, como acontecia com o poder real. A. theoria do Duguit a natural e lgica continuao da obra dum grupo de escriptores allemes, como Seydel, Lingg, Bornhak e Gumplowicz, que se basam no conceito da antithese entre governantes e governados, dominadores e dominados, para- construrem uma theoria jurdica do Estado. Duguit, partindo desta antithese como unca realidade social, chega a negar a soberania, dando predomnio fora na vida politica dos povos. Como diz Esmein, a negao do direito de soberania leva a affirmar o reinado da fora, que o antigo regimen repudiava e que o principio da soberania nacional condemna mais nitidamente. O facto substitue o direito. Duguit sustenta que os governantes no se tornam legtimos seno conformando-se com a regra de direito e respeitando as situaes jurdicas subjectivas. Mas estas idas abstractas, importadas do vocabulrio germnico, no so destinadas a passar do gabinete de trabalho para o esprito de homens pouco illustrados, sendo certo que na vida corrente a multido comprehende mais facilmente o emprego da fora. E para estranhar que Duguit considere anteriores ao Estado as regras do direito, como se v das seguintes palavras: o essencial e que julgamos ter estabelecido que a concepo de uma regra de direito, comprehendida como regra social, investida de uma sanco social, completamente independente da noo do Estado, e que esta concepo anterior ou superior noo do Estado. Esta precedncia do direito relativamente ao
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Estado s se pode estabelecer por uma forma metaphysica, pois a unica cousa que o methodo realista permitte admittir a evoluo correlativa do direito e do Estado (i).
l5. A THEORIA DA SOBERANIA E O ESTADO ACTUAL DA
PSYCHOLOGIA SOCIAL.
Mas o que vicia mais profundamente o systema de Duguit, o seu conceito do individuo como unica realidade social. Se no fundo da sociedade se encontram os indivduos, tambm certo que os indivduos no se podem comprehender, na plenitude das suas faculdades e aptides, fora da sociedade. A sociedade uma realidade, a que se tem de attender, do mesmo modo que ao individuo, na interpretao dos phenomenos sociolgicos. E assim como Duguit no admitte outra realidade social alem do individuo, assim tambm no reconhece outras actividades psychologicas alem daquellas que se podem conceber abstractamente no individuo isolado. Para elle s existem indivduos conscientes, no passando tudo o mais de uma pura fico, que deve ser posta absolutamente de parte. Deste modo rejeita o conceito de uma conscincia ou vontade que se possa attribuir a um grupo social, e que tem sido a base das theorias positivas da soberania. Ns no vemos, diz elle, uma vontade collectiva; ha homens que pensam a mesma cousa, que querem a mesma cousa, que querem soffrer menos e viver mais; ha homens que querem viver em commum com este fim; mas so sempre os indivduos que querem. E' sempre o eu individual que se affirma e que appa(i) Duguit, L'tat, le droit objectif et la loi positive, pag. 3ig e seg.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 36 e seg.; Esmein, Elments de droit constitutionnel /ranais et compare, pag. 35; Ugo For ti, // realismo nel diritto pubblico, pag. 88 e seg. e 120 eieg.
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rece em teda a parte; o pretendido eu social nSo se encontra em parte alguma. Os progressos da psychologia social, porem, permittem comprehender a conscincia collectiva por forma a no poder ser attingida por estas criticas, somente applicaveis ao primitivo estdio daquella sciencia. Durante muito tempo a psychologia social concebeu a conscincia collectiva como uma entidade autnoma, com caracteres e existncia prpria. Deste modo, a psychologia social ultrapassava os limites da observao e da experincia, porquanto, como nota Icilio Vanni, um phenomeno psychico-social, que se no possa reduzir s conscincias individuaes e nellas no tenha a sua raiz, uma abstraco, visto no haver sujeito para este phenomeno psychico; uma entidade autnoma, pairando acima das conscincias individuaes, incomprehensivel, porque a conscincia inherente a uma individualidade no somente psychica mas physio-psychica, e suppe um rgo central sensrio. Numa collectividade temos sempre uma pluralidade de conscincias, temos sempre um ns, do mesmo modo que temos muitas vidas, mas no podemos ter nunca um eu. O processo psychico tem realidade unicamente na conscincia individual. Esta doutrina foi a que triumphou no quinto congresso do Instituto Internacional de Sociologia de igo3, onde se discutiu largamente a questo das relaes entre a sociologia e a psychologia. Ahi mostrou-se que a conscincia collectiva no pode constituir uma substancia, tendo uma realidade prpria, e que, se os diversos homens de uma nao sentem, pensam e procedem do mesmo modo, isso no os faz confundir num todo nico e simples, de modo que percam a sua personalidade. Sob este ponto de vista, no se pode deixar de concordar que as criticas de Duguit so fundadas. Mas Duguit exagera quando elimina da vida social a conscincia collectiva. Effectivamente, a conscincia
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coilectiva pode ser intendida por uma forma real e concreta, independentemente da orientao que primeiramente seguiu a psychologia social. Na convivncia social) os sentimentos, as idas e as volies duns indivduos soffrem a influencia dos sentimentos, dasr ids e das volies dos outros~lndividuos, com que se encontram e entrechocam. Dahi resultam, por um processo de combinao, prprio dos phenomenos sociaes, sentimentos, convices e aspiraes communs. A civilizao vae augmentando estes phenomenos de psychologia social, sendo certo que hoje tem uma importncia como nunca tiveram. De modo que a conscincia coilectiva simplesmente um phenomeno d coordenao das conscincias individuaes. No congresso do Instituto Internacional de Sociologia citado, Rn Worms considerou a conscincia coilectiva como uma expresso metaphorica. Fallava-se muito outrora da alma dos povos e da alma das multides. Um dos resultados menos contestados dos estudos precisos feitos nestes ltimos tempos pelos socilogos, o ter eliminado estas expresses ou pelo menos tel-as reduzido ao seu justo valor, que inteiramente metaphorico. Mas, se no pode admittir-se a conscincia coilectiva como uma substancia psychica, no pode pr-se de parte como um processo psychico-social. A psychologia social, do mesmo modo que a psychologia individual, abandonou o antigo substancialismo para se tornar funccional. Segundo a theoria da actualidade dos factos psychicos, seguida, entre outros escriptores, por Wundt e Paulsen, os processos da conscincia valem por si ss, emquanto tem um valor actual e no emquanto se referem a algum hypothetico substracto, psychico ou material. Quando falamos em conscincia, intendemos por esta palavra, segundo a theoria da actualidade, nada mais do que o complexo de todos os factos psychicos do individuo. Tracta-se, pois, dum
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conceito collectivo que no permute pensar em alguma cousa diversa destes processos. A escola histrica, principalmente com Savigny e Puchta, que lanou a psychologia social nesta orientao errada, fallando do espirito do povo, como de uma entidade subsistente por si e distincta dos indivduos que o compunham. Assim attribuia-se conscincia collectiva um caracter mystico e transcendente, inteiramente incomprehensivel (i).
l6. O CONCEITO DA SOBERANIA NA EXPLICAO DO
DIREITO POLITICO MODERNO.
Mas, quaesquer que sejam as divergncias theoricas a respeito da natureza da soberania, o certo que se no pode prescindir do seu conceito para explicar o direito politico moderno. O prprio Duguit, depois de ter combatido, com brilhantismo inexcedivel, o conceito da soberania na sua obra Utat, le droit objectif et la loi positive, viu-se forado a admittir tal conceito no seu recente Droit
constitutionnel.
De todas as theorias, porem, que apreciamos a respeito da natureza da soberania, a nica que nos pode orientar na interpretao do direito politico a da soberania da nao. Efectivamente, um aggregado social que tenha os caracteres duma nacionalidade gosa do direito no s de affirmar a sua independncia relativamente aos outros, mas tambm de se organizar politicamente pela forma que melhor convier s suas condies de existncia e desinvolvimento. Esse direito
(i) Vanni, Lejioni di filosofia dei diritto, pag. 208 e seg.; Squillace, / problemi costitujionali delia sociologia, pag. 377 e seg.; Vacchelli, Le basi psicologiche dei diritlo pubblico, pag. 3o e seg ; Annales de VInstitui tnternational de sociologie, vol. x, pag. 396 e seg.; Guido Villa, La psicologia contempornea, pag. 535 e seg.; Ugo Forti, // realismo nel diritto pubblico, pag. 88
seg.
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constitue a soberania e assenta, como todo o direito, na conscincia collectiva, visto ser o producto do processo psychico-social da communidade de idas, sentimentos e aspiraes dum povo. No se comprehende que possa haver uma organizao politica que no derive da conscincia collectiva, visto ser inteiramente inadmissvel, no estado physiologico das sociedades, a existncia dum governo no consentido pela nao. Esse consentimento nem sempre se manifesta por uma forma voluntria, porquanto, do contrario, as formas do governo no-livres deviam-se considerar oppostas ao direito, no podendo explicar-se como ellas tenham sido uma forma phy-siologica, natural, normal, e por isso jurdica, de organizao politica. E' nisto que se encontra a principal differena entre a theoria que sustentamos e a doutrina da soberania popular, porquanto esta faz repousar a soberania unicamente na vontade do povo livremente manifestada, dando assim a intender que a soberania unicamente pode existir nas formas livres do Estado. Quando, porem, o aggregado nacional adquire o conhecimento exacto das suas condies de existncia e desinvolvimento, das leis que regulam a sua evoluo e das influencias do meio ambiente em que se encontra, ento a sua actividade torna-se livre, no no sentido de que pode proceder arbitrariamente, mas no sentido de que se pode adaptar aco das foras sociaes. Em taes condies, a nao, tendo adquirido o conhecimento das leis que regulam a sua existncia e o seu desinvolvimento, organiza o poder politico, em harmonia com ellas, procedendo livremente. E' por isso inadmissvel a doutrina de Orlando, quando sustenta que no modo por que se affirma a soberania, isto , no modo por que se organiza o poder politico, nunca entra o elemento voluntrio, suppondo a reflexo e a liberdade, visto a conscincia collectiva,
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sobre que aquella repousa, ser o effeito de uma determinao histrica, e por isso natural e necessria. A soberania traduz-se por meio do poder politico, que implica a realizao delia e tem por si a legitima presumpo de estar numa intima correspondncia e num perfeito parallelismo com a conscincia collectiva da communidade. O poder politico deve estar em harmonia com a conscincia collectiva da nao, no estado normal e physiologico da vida social. Pode no existir essa correspondncia entre as instituies politicas e a conscincia collectiva, mas isso unicamente acontece em perodos anormaes e pathologicos da evoluo social. Em taes casos, compete nao restabelecer o equilbrio, por meio de reformas convenientes, na organizao politica. Em concluso, a soberania a qffirmao da conscincia collectiva pela organizao do poder politico em harmonia com as condies de existncia eesinvolvimenlo da vida social. 17. CONTEDO DA. SOBERANIA. A soberania comprehende differentes direitos, que constituem o seu contedo. O primeiro desses direitos o de autonomia externa, que os internacionalistas costumam designar pela expresso soberania externa. Em virtude deste direito, um Estado pode affirmar-se como pessoa moral independente em face dos outros Estados, fazer-se representar juncto delles por agentes diplomticos, celebrar tractados em condies de egualdade, fazer livremente a guerra offensiva e defensiva, exigir o respeito do seu territrio e dos interesses dos seus nacionaes, usar um titulo especial, arvorar um pavilho particular, etc. Deste modo, pertence ao Estado o direito de dirigir, com toda a independncia, as relaes internacionaes. No exerccio deste direito de autonomia externa, o Estado deve observar as normas do direito interna-
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cional e respeitar a independncia externa e interna das outras naes. A soberania externa escapa mesmo s criticas de Lon Duguit. Nas relaes internacionaes, a palavra soberania pode ser conservada; designa alguma cousa de nitido e de real; tem um sentido anlogo sua significao primitiva; qualifica a situao do governante que, nas suas relaes com os governantes de uma sociedade estrangeira, no depende de nenhum outro governante, a situao de um governo que no nem tributrio, nem vassallo, nem protegido. Em direito internacional, a soberania uma noo muito precisa e exacta. Na doutrina de Duguit, porem, no muito claro este ponto. E' incomprehensivel a soberania externa sem que o Estado se affirme como uma pessoa moral. Ora Duguit no admitte a personalidade do Estado. O outro direito que se encontra comprehendido na soberania o direito de autonomia interna, isto , o direito que tem uma nao de se organizar politicamente e de se governar em harmonia com as suas condies de existncia e de desinvolvimento. E' o que os internacionalistas denominam soberania interna. Uma nao tem o direito de modificar a sua constituio conforme intender, direito que se manifesta principalmente pela reforma, que, suppondo um acto regular do poder competente, segundo a lei, representa a continuidade do direito, como natural desinvolvimento das condies da nao. Quando se offende este principio da continuidade do direito, apparecem as revolues, de que a historia -nos d frequentes exemplos, e que so crises violentas destinadas a restabelecer a harmonia entre as instituies politicas e a conscincia collectiva. Do direito que tem uma nao de organizar o seu poder politico, deriva, como natural, a responsabilidade da nao pelas consequncias das injustias commettidas para com um estrangeiro pelo seu governo.
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PODERES DO ESTADO
O povo tem at a obrigao moral, como sustenta Holtzendorff, de depor um governo que viole todas as regras da justia e todos os principios do direito .das gentes. No interior do pais, o Estado tem o direito de fazer tudo o que julgar conveniente e til, no tndo| de dar contas a outros Estados do modo como tracta os seus sbditos. Os actos brbaros, porem, podem determinar a reprovao geral e expor o governo que delles se tenha tornado culpado a protestos e reclamaes das outras potencias. Alguns escriptores consideram inteiramente distinctas e separadas a soberania interna e a soberania externa, quando certo que ellas so evidentemente duas manifestaes duma mesma soberania. No se pode comprehender um Estado autnomo que no possa desinvolver livremente a sua actividade na ordem internacional, e no se pode conceber um Estado que tenha este poder e seja dependente doutro na vida interna. A soberania interna e externa so elementos substanciaes do conceito de soberania. E' impossvel traar uma linha de separao entre as duas soberanias, no podendo haver duvida de que um direito que faz parte de uma delias pode reflectir-se no dominio reservado outra. Alguns auctores, como De Martens, comprehendem na soberania o direito do dominio eminente sobre os bens do cidado, em virtude do qual o territrio se considera propriedade do soberano, tendo os diversos proprietrios um dominio derivado concedido por elle. Esta theoria do dominio eminente desinvolveu-se nos tempos medievaes, em que, havendo a fuso da soberania com a propriedade, os senhores feudaes se consideravam donos de tudo; continuou no tempo dos reis absolutos, que, como successores do feudalismo, se attribuiram os mesmos direitos; e persistiu nos tempos modernos, onde perdeu o caracter pessoal, em virtude das novas idas politicas, e se encarnou no Estado.
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Mas as funces do Estado relativamente propriedade privada so simplesmente de proteco e garantia para a sua existncia, de regimen ou sanco para o seu aproveitamento e fruio, de participao para o imposto, e de harmonia entre as necessidades privadas e as publicas por meio da expropriao forada; em nenhum caso de domnio. A soberania comprehende ainda, segundo Palma, o direito de magestade ou de dignidade publica suprema, sendo considerado como um crime lesai magesalis toda a offensa honra, ao poder e organizao politica do Estado, e o poder de coero, de obrigar ao cumprimento das legitimas prescripees, empregando para isso, sendo necessrio, a fora publica (i). 18. CARACTERES DA SOBERANIA. Os caracteres geralmente attribuidos soberania so: a relatividade; a independncia; a unidade; a indivisibilidade; a responsabilidade ; a inalienabilidade. A relatividade da soberania consiste em ella ser limitada pelas condies de existncia e de desinvolvimento da vida social. Rousseau seguia uma doutrina diversa, visto considerar a vontade geral do povo, em que fazia consistir a soberania, absoluta. E' certo, porem, que entre os escriptores que admittem a relatividade da soberania, nem todos a baseiam sobre principios verdadeiramente scientificos. Os escriptores antigos fundamentam este caracter da soberania
(i) Duguit, L'tat, le droit objectif et la loi positive, pag. 348; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 1, pag. 161; Despagnet, Cours de droit international public, pag. 80; Martens, Trait de droit international, tom. 1, pag. 3g4; Holtzendorff, lments de droit international public, pag. 74; Brunialti, II diritto costitujionale, tom. 1, pag. 289; Bluntschli, Thorie gnrale de Vtat, pag. 223 ; Piernas Hurtado, Tratado de Hacienda publica, pag. 197.
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PODERES DO ESTADO
sobre motivos de sabedoria ou de prudncia politica. E' por isso que Machiaveili no duvidava dizer que um prncipe que pode fazer o que quer louco, e um povo que pode fazer o que quer no sensato. Mas esta doutrina encarava a questo unicamente pelo lado dos abusos, no estabelecendo por isso um fundamento verdadeiramente scientifico da relatividade da soberania. Alguns escriptores modernos, como Palma, no so mais felizes a este respeito, porquanto fundamentam a relatividade da soberania sobre o puro direito, no podendo nenhum poder humano ser absoluto e illimitado, visto o poder absoluto no ser apangio do homem. Esta doutrina parece eivada da theoria metaphysica da soberania da razo e da justia, e por isso pouco admissivel. O verdadeiro fundamento da relatividade da soberania encontra-se nas condies de existncia e desinvolvimento da vida social e politica, que a soberania tem de respeitar. E' por isso que a soberania na ordem interna limitada pela aco legitima do Estado, pelos fins e meios prprios delle, pelos direitos dos diversos aggregados sociaes, pela no retroactividade das leis, pela liberdade dos cidados, e emfim por todas as condies de existncia e desinvolvimento da vida social. Esta doutrina da relatividade da soberania tem encontrado grandes dificuldades em ser reconhecida na ordem internacional. Mas a theoria da soberania absoluta dos Estados na ordem internacional, que parecia para os escriptores antigos assente sobre bases granticas, encontra actualmente o mais solemne desmentido na sciencia jurdica moderna. Hoje a soberania, mesmo na ordem internacional, no pode deixar de ser relativa, porquanto tem de subordinar-se aos interesses superiores do convvio internacional, visto na actual phase da civilisao os Estados no se poderem isolar. Ningum ignora, effectivamente, que todos
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os povos civilisados se encontram intimamente vinculados pela expanso das relaes sociaes, que perderam o seu caracter local e nacional, e revestem um caracter universal e internacional. E esta doutrina tanto mais verdadeira, que, no sendo admissvel por emquanto a doutrina de Comte e de Wyrouboff sobre a integrao da humanidade num grande organismo, e que Paulo Lilienfeld julga realizvel, num futuro mais ou menos prximo, np pode haver duvida sobre a constituio da communidade internacional, visto as naes civilizadas se encontrarem numa coordenao cada vez mais estreita, em virtude do desinvolvimento econmico, industrial, scientifico, moral, jurdico e politico das sociedades. As relaes internacionaes, que ligam na sua trama complexa a Europa, a America, uma parte da sia, da Africa e da Austrlia, nivelam, como observa De Greef, o consumo, a produco, as artes e as idas, e fazem com que todas as reformas e todos os recuos, numa palavra, todas as perturbaes locaes se repercutam quasi ao mesmo tempo em todas as partes dos vrios continentes, como as sensaes em todos os centros nervosos do organismo individual. Outro caracter da soberania a independncia, que consiste em o Estado no reconhecer um poder superior ao seu, a que tenha de obedecer. Este caracter derivado por alguns internacionalistas, como Macri, da natural egualdade que deve existir entre os Estados. Estabelecida esta natural egualdade, no pode conceder-se a nenhum povo superioridade moral, porque, se se concedesse, a um, tal superioridade, deveria necessariamente conceder-se a todos, o que absurdo e contradictorio. Se pelo contrario se negasse a um povo a independncia, deveria, pela mesma razo negar-se a todos, sem excluir os que teem subordinados a si outros Estados. Esta doutrina, porem, no pode contentar o nosso espirito,
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PODERES DO ES1ADO
pois, deste modo a questo no se resolve, mas desloca-se unicamente. Se a independncia dos Esta dos uma consequncia da sua egualdade, para explicar o fundamento daquella, tem de se comear por mostrar o fundamento desta. , A independncia do Estado deriva da prpria natureza da soberania. Effectivamente, se um Estado no fr independente, no pode existir a soberania, visto elle no poder organizar o poder politico cm harmonia com as exigncias da conscincia nacional, e np poder desinvolver a sua actividade, de modo a satisfazer integralmente aos seus interesses e s suas necessidades. E' por isso que De Martens considera a independncia dum Estado como consequncia da sua soberania, e Holtzendorff como uma applicao do seu direito de conservao. Como toda a negao, a independncia no admitte gros, e por isso, desde o momento em que uma communidade dependa de outra, em qualquer gro, essa communidade no independente. E' o que se d com os Estados meio-soberanos, que tem uma organizao prpria do -poder executivo, judicial e mesmo legislativo, mas esto subordinados ao poder central. Com razo, diz Westlake, que a independncia e a completa soberania dum Estado so idnticas; mas, fallar da meia-soberania como duma independncia parcial, seria abusar das palavras. A independncia dos Estados deve intender-se em harmonia com as condies de existncia do convivio internacional, de que elles no se podem separar, e por isso um Estado no pode em nome duma pretendida independncia absoluta praticar actos que compromettam a segurana dos outros Estados. Outro caracter da soberania a unidade. Este caracter da soberania consiste em no se admittir dentro do Estado mais. do que uma fonte do poder politico. Tal caracter da soberania unicamente attingiu
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o seu desinvolvimento com a organizao dos Estados modernos. Effectivamente, ningum ignora que na Idade-Media no havia a unidade da soberania, visto dentro do Estado a Igreja gosar de uma soberania prpria, bem como os senhores feudaes. O Estado moderno, porem, affirmou a unidade da soberania, retirando aos senhores feudaes o poder politico fundido com a propriedade, e no permittindo Igreja o exerccio da sua actividade independentemente da funco de coordenao, que quelle pertence desempenhar. Nos Estados modernos ha sim a diviso das funces politicas por rgos diversos, mas no existe seno uma nica soberania. A unidade da soberania exigida pela prpria natureza dos Estados. A diviso da soberania paralysa e dissolve, e incompatvel com a vida do Estado. Mas, se a natureza do Estado exige a unidade da soberania, o mesmo acontece com a natureza da prpria soberania. A unidade do poder soberano uma consequncia da sua natureza, como fora dominante da vida politica. Se houvesse duas soberanias num Estado determinado, no poderiam deixar de luctar continuamente entre si, e, luctando, ou uma acabaria por destruir a outra; ou ento ambas acabariam por desapparecer, aniquiladas e neutralizadas. Se houvesse duas soberanias num Estado, quando ellas determinassem cousas contradictorias, ou os indivduos no seriam obrigados a obedecer a nenhuma delias, e ento no seriam soberanas; ou os individuos podiam obedecer a uma e desobedecer a outra, e ento s uma delias seria soberana; Outro caracter da soberania a indivisibilidade. A soberania indivisvel no sentido de que ella apangio, nica e exclusivamente, da nao. A indivisibilidade da soberania uma consequncia necessria da sua unidade, porquanto, desde o momento em que a soberania se podesse dividir, j no seria una.
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PODERES DO ESTADO
Alguns escriptores no teem comprehendido bem a indivisibilidade da soberania. Assim, Roguin intende que a soberania unicamente pode existir em proveito duma s pessoa ou corpo. Se a diviso da soberania possvel, a sua persistncia depois da diviso inconcebvel. Dahi resulta que a soberania unicamente existe nos Estados unitrios, regidos autocraticamente por um monarcha ou por um corpo constitudo. A doutrina de Roguin inteiramente inadmissvel, porquanto confunde a soberania com os rgos do poder. E' uma consequncia errnea a que pode levar a theoria da soberania do Estado, que ns j refutamos. A soberania no pode pertencer nem a um monarcha, nem a um corpo constitudo, mas a toda a nao. Se a doutrina de Roguin fosse verdadeira, tornar-se-hia inteiramente inexplicvel a existncia dos Estados livres, visto um Estado no se poder com-prehender sem a soberania, que lhe d vida e fora. Outro caracter da soberania a responsabilidade. A soberania responsvel, seno perante ura tribunal judicial que julgue as suas manifestaes, pelo menos perante a historia e a conscincia universal. E' certo que o rei , legalmente, irresponsvel nas monarchias parlamentares, mas isto no quer dizer que irresponsvel todo o poder do Estado. Todos os outros rgos do Estado teem uma responsabilidade mais ou menos extensa. J Robespierre comprehendia perfeitamente a responsabilidade da soberania, dizendo que assim como o homem sempre responsvel, assim as naes o so tambm perante o supremo tribunal da historia. Uma grande responsabilidade deriva para ellas do facto da vida de umas influir sobre a das outras, no havendo acontecimento econmico, moral, intellectual, religioso ou politico de uma nao, que no affecte o movimento das outras. Finalmente, a soberania inalienvel, isto , uma nao no pode de nenhum modo renunciar a ella.
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Uma nao no pode alienar a sua soberania, assim como um individuo no pode alienar a sua liberdade, (sendo, por isso, nullo qualquer acto contrario a ella. E' por causa deste caracter da soberania que um Estado no pode ser obrigado a respeitar os tractados e as convenes de governos, que tivessem oifendido de qualquer modo a soberania nacional. A inalienabilidade da soberania refora a sua independncia, porquanto aquelle caracter da soberania d a um Estado o direito prpria independncia, qualquer que seja o obstculo que a esta se opponha, e embora se tenha procurado vinculal-a por meio de obrigaes que a comprometiam. O Estado no pode perder a sua autonomia, sem deixar de ser Estado. E' digna de meno a seguinte doutrina de Esmein: s se pode alienar o que nos pertence; ora a soberania nacional no pertence como uma propriedade gerao presente, que necessria e legitimamente tem o seu livre exerccio; pertence nao, isto , serie das geraes successivas; pertence aos homens de amanh como aos homens de hoje. Nem se diga que a soberania um direito e que os direitos se podem alienar, pois a nao tem a soberania porque nao. Se ella alienasse a soberania, deixaria de ser nao (1).
(i) Lon Duguit, Droil constitutionnel, pag. 125 e seg.; Palma, Corso di dirilto coslitujionale, tom. i, pag. i52; Bluntschili, Le droit international codifi, pag. 85 ; De Greef, Jntroduction la sociologie, tom. i, pag. 74; HoltzendorfT, lments de droit international public, pag. 74; Macri, Terica dei diritto internajionale, tom. 1, pag. 346; De Martens, Trit de droit international, tom. 1, pag. 394; Westlake, Eludes sur le prncipe de droit international, pag. 91; Combothecra, Conception juridique de 1'tat, pag. 102; Bluntschli, Thorie gnrale de itat, pag. 436; Neppi-Modona, I poteri centrali e locali, pag. 41; Brunelli, Terica delia sovranit, pag. 287; Miceli, Saggio di una nuova teoria delia sovranit, vol. 11, pag. 6o3.
CAPITULO II
DIVISO DOS PODERES
SUMMARIO
Separao dos poderes, divisSo dos poderes e differenciao das funces politicas. 80. Possibilidade e utilidade da diviso dos poderes. A 41. theoria da diviso dos poderes at Montesquieu. A construco de Montesquieu e a influencia exercida pela sua doutrina. As novas theorias. A X2. diviso formal dos poderes. A diviso material dos a3. poderes. O critrio dos 4- fins do Estado. O critrio das operaes psychologicas do Estado. O critrio das funces a5. orgnicas do Estado. A diviso dos poderes e a 26. theoria dos direitos objectivos e subjectivos. *7- Doutrina de Duguit. Ser admissvel o poder moderador ? ag. A natureza do poder executivo. a8. 3o. A natureza do poder judicial. 3i. Evoluo histrica da diviso dos poderes. 3a. A diviso dos poderes no governo represen-. tativo.
19. SEPARAO DOS PODERES, DIVISO DOS PODERES,

DIFFERENCIAO DAS FUNCES POLITICAS. CoillO vimos,
a soberania traduz-se pelo poder politico, e, por isso, depois de nos termos occupado da soberania, segue-se logicamente a exposio dos diversos poderes do Estado por que ella se revela. E' o problema conhecido na sciencia politica pela denominao tradicional da theoria da diviso dos poderes. Ha quem prefira as expresses de Montesquieu, Separao dos poderes. Elias, porem, tem o defeito de induzir em erro o espirito, fazendo acreditar no isolamento dos poderes e na falta
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PODERES DO ESTADO
de relaes entre elles. No se tracta de isolar os poderes, mas de os differenciar e organizar, de modo a assegurar a sua independncia, sem quebrar a unidade da vida do Estado. Para evitar os equvocos a que estas denominaes podem dar logar, alguns auctores e principalmente Cherbuliez, substituiram a antiga terminologia dos poderes por uma nova a das funces. Segundo Cherbuliez, o poder a possibilidade de realizar uma mudana no modo de ser dos'homens e das cousas, e esta possibilidade no pertence nem s leis, nem s sentenas dos magistrados, mas unicamente a isto que, na linguagem commum, se denomina o poder executivo. E, em nome desta considerao, que Cherbuliez prope a substituio da terminologia dos poderes pela das funces. A doutrina de Cherbuliez no se pode considerar acceitavel na parte em que sustenta que as leis e as sentenas no mudam o modo de ser dos homens e das cousas. Basta notar as modificaes que, no modo de ser das pessoas e das cousas, produzem as leis sobre o estado das pessoas e as sentenas sobre a expropriao forada. A terminologia, porem, proposta por Cherbuliez, despida dos erros com que elle a sustenta, parece-nos prefervel tradicional, visto conformar-se mais perfeitamente com a natureza das diversas formas da actividade do Estado, evitando, alem disso, todos os equvocos e ambiguidades (i).
20. A POSSIBILIDADE E A UTILIDADE DA DIVISO DOS
PODERES.
A primeira questo que o problema da diviso dos poderes suscita, a da possibilidade desta diviso. No faltam escriptores, principalmente na
(i) Orban, Le droit conslilutionnel de la Belgiue, tom. i, pag. 33o, e seg.; Biagio Punturo, Dirilo amminislrativo, pag. 26; Pierantoni, Trattata di dirilto cosiitujionale, tom. i, pag. 245.
_^^^^^^^^^^^^^^^^__ _RECU RSOS Frana, que sustentem a impossibilidade dos poderes. Esto neste caso LamartiJ _______ Blanc, segundo os quaes, sendo una a soberanl _____ se pode admittir a diviso dos poderes. O poder no divisvel, , como a vontade, ou uno ou nada. E' verdade que a soberania una e indivisvel, mas isso no impede que haja diversos poderes, por que ella se revela. No a indivisvel soberania que se scinde, mas as suas variadas funees que se fazem exercer por rgos diversos. Tambm no individuo existem varias funees especializadas em diversos rgos, sem que com isto fique prejudicada a sua unidade orgnica. No faltam tambm escriptores, como Larroque, que combatam a diviso dos poderes como prejudicial vida politica. A. soberania reside na nao e por consequncia nella reside todo o poder social ou antes um poder nico. A distineo e a diviso dos poderes em legislativo, judicial e executivo, uma fico anarchica inventada pelo hybrido systema, chamado monarchia constitucional. Deve haver a diviso do pessoal segundo as diversas attribuies do poder social, mas este deve permanecer essencialmente uno. A diviso dos poderes a guerra e a desordem organizadas no prprio seio do Estado. Larroque carie num erro indesculpvel, pois indubitvel que a diviso dos poderes se desinvolveu na historia, antes do apparecimento da monarchia constitucional. Este escriptor, bem como muitos outros, intende a diviso dos poderes em harmonia com a theoria de Montesquieu, que j hoje no pode corresponder s exigncias da sciencia. A diviso dos poderes, longe de ser uma fonte de desordens, uma condio absolutamente necessria da organizao livre do Estado. A diviso dos poderes, se suppe a especializao das funees e dos rgos polticos, tambm involve a sua solidariedade
______________________________________________________________ H PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANlZAJp&O ^^^"
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PODERES DO ESTADO
e interdependncia, donde resulta a harmonia e a coordenao (i).
21.
A THEORIA DA DIVISO DOS PODERES AT MONTES-
A thcoria da diviso dos poderes tem sido o objecto duma longa elaborao doutrinai, profundamente influenciada pelas phases do desinvolvimento da sciencia politica. E' em Aristteles que se encontram os primeiros delineamentos da theoria da diviso dos poderes, revestindo ainda uma forma rudimentar e pouco precisa. Em todo o Estado, diz Aristteles, ha trs partes de que o legislador se occupar acima de tudo. Bem organizadas uma vez estas trs partes, todo o Estado fica necessariamente bem organizado, e os Estados no podem na realidade differir uns dos outros seno pela organizao differente destes trs elementos. O primeiro a assembla geral, o corpo deliberante, o verdadeiro soberano do Estado; o segundo o corpo dos magistrados; o terceiro o corpo judicirio. A assembla geral decide soberanamente da paz e da guerra, da concluso e da ruptura dos tractados, faz as leis, pronuncia a pena de morte, o exilio e o confisco, e" recebe as contas dos magistrados. Enganar-se-hia, porem, quem quizesse ver nesta doutrina de Aristteles uma verdadeira diviso dos poderes, porquanto este escriptor preoccupa-se unicamente com a diviso dos rgos do Estado, desprezando a diviso das funces politicas. E' por isso que elie d assembla geral, seguindo o systema atheniense, poderes legislativos, governativos, administrativos e judicirios. Aristteles distinguiu empiricamente os rgos do Estado, mas deixou confundidas as suas funces.
(i) Sr. Dr. A. L. Guimares Pedrosa, Curso de sciencia da administrao e direito administrativo, vol. 1, pag. 112; Larroque, De 1'organisation du gouvernement republicam, cap. 1.
QUIEU.
1]
Depois de Aristteles, a theoria da diviso dos poderes permaneceu ainda por largo tempo na sua forma emprica, vaga e indeterminada. Appareceram, verdade, escriptores que a esboaram ligeiramente, mas as suas tentativas no tem valor scientifico, sendo at inferiores concepo aristotlica. Assim, Machiavelli escreveu que os reinos que tem uma boa organizao no attribuem aos reis imprio absoluto, a no ser nos exrcitos, em que se torna necessria uma rpida deliberao, visto nos outros assumptos elle no dever fazer nada sem conselho. Mas esta doutrina de Machiavelli representava mais uma mxima de prudncia politica, do que uma theoria da diviso dos poderes. Bodin j era um pouco mais claro, visto sustentar a separao da funco real da administrao da justia. Mas ainda assim no conseguiu elevar-se a uma verdadeira diviso dos poderes. Locke fez caminhar bastante a theoria, visto a sua doutrina sobre a diviso dos poderes ter j uma certa importncia, como profundamente influenciada pela constituio inglesa. Este escriptor distinguiu no Estado dous poderes principaes: o legislativo, competindo ao povo, e o executivo, pertencente ao governo. Alem destes poderes, Locke admittia outros poderes, como o confederativo ou das relaes internacionaes, e o discricional, espcie de poder extraordinrio, competindo ao governo nos casos no previstos pela lei. A doutrina deste escriptor, porem, como se v, estava longe de*ser perfeita, visto esquecer o poder judicial, separar arbitrariamente o poder confederativo e o discricional, do poder legislativo e executivo, e attender mais aos rgos do Estado do que s suas funces (i).
(i) Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. i, pag. 180; Posada, Tratado de derecho politico, tom. 1, pag. 346; Sr. Dr. Frederico Laranjo, Princpios de direito politico e direito constitucional portugus, fase. 11, pag. 191.
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PODERES DO ESTADO
22.
A CONSTRUCO DE MONTESQOIEO E A INFLUENCIA
Foi Montesquieu, porem, o primeiro escriptor que conseguiu apresentar uma construco completa da theora da diviso dos poderes. Segundo Montesquieu, so trs os poderes do Estado: o legislativo, pelo qual se fazem leis temporrias ou permanentes e se corrigem ou revogam as existentes; o executivo das matrias do direito das gentes, pelo qual se faz a paz ou a guerra, se enviam ou recebem embaixadores, se garante a segurana e se previnem as invases; o executivo das matrias do direito civil, pelo qual se punem os delictos e se julgam os litgios dos particulares, e que por brevidade se chama poder de julgar. O fundamento da diviso dos poderes encontra-se, segundo Montesquieu, na garantia da liberdade politica dos cidados. A liberdade politica dum cidado a tranquillidade do espirito que provem da convico que cada um tem da sua segurana; e, para que se tenha esta liberdade, preciso que o governo se encontre organizado de modo que um cidado no possa temer outro cidado. Para isso torna-se necessrio que o poder legislativo esteja separado do executivo, porque do contrario podiam-se fazer leis tyrannicas para se executarem tyrannicamente; que o poder de julgar esteja separado do poder legislativo e do executivo, porque, se estivesse unido ao poder legislativo, seria arbitrrio o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados, visto o juiz ser legislador, e se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a fora dum oppressor. Tudo estaria perdido, se estes trs poderes se encontrassem reunidos num mesmo rgo. Assim affirma Montesquieu, em nome da liberdade politica, a absoluta separao dos poderes e o completo
EXERCIDA PELA SUA DOUTRINA.
50,
isolamento dos seus rgos, e defende uma organizao em que cada poder possa deter a aco dos outros, mantendo o Estado numa condio de perpetuo equilbrio. Esta theoria de Montesquieu enferma de um vicio fundamental. Effectivamente, segundo Montesquieu, a diviso dos poderes no resulta da existncia no Estado de funces distinctas, que, pela lei da diviso do trabalho, tendem a integrar-se em rgos ou magistraturas prprias, mas da necessidade de impor a todo o poder do Estado um limite noutro. S tornando distinctos e autnomos os vrios poderes do Estado, possvel a reciproca fiscalizao que impede a cada um deites de exorbitar. Dahi a separao mecnica dos poderes, perfeitamente inconcilivel com a harmonia e coordenao, que devem existir nas funces do Estado. Montesquieu pretendia conseguir com a separao mecnica dos poderes o equilbrio entre elles, que, levado at s ultimas consequncias, produziria a mmobilidade, tornando impossvel a vida do Estado. Esta difficuldade no passou despercebida ao genial espirito de Montesquieu, que procurou resolvel-a, attribuindo a preeminncia ao poder legislativo, em todos os conflictos de poderes. Deste modo, Montesquieu, estabelecendo a sua theoria da diviso dos poderes como uma garantia contra o despotismo, chegou a sanccionar o maior dos despotismos o despotismo da maioria numrica. A separao absoluta dos poderes a guerra entre os poderes, sendo por isso to prejudicial liberdade como a sua confuso. Os defeitos da theoria de Montesquieu explicam-se pelas condies histricas do meio cm que eUe a elaborou. A constituio inglesa, que serviu de base aos estudos de Montesquieu, revelava os contrastes e attritos que se tinham manifestado entre os rgos do Estado, considerando-se a coroa e o parlamento como dous adyersarios, visto a coroa ver no parlamento o
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FOOECES DO ESTAM>
rgo que procurava restringir c annuDar as suas prerogavas, e o parlamento vr na corda o poder desptico que procurava continuamente ampliar as suas atuwues e subtrabir-se observncia e aco das leis. As liberdades pobncas desnvolveram-sc at como consequncia deste attrto, e principabnente em virtude da feliz resistncia opposta peio parlamento is pretenses da coroa. No sen prprio pas, Montesquieu no podia deixar de vr vestgios desta lacta entre o governo e as assembleas representativas, embora produzindo consequncias inteiramente diversas, visto ter levado ao triumpbo do despotismo. No admira, nestas condies, que Mootesquien encarasse os poderes pubbcos mais pelo lado dos seus conictos e do sen perenne antagonismo, do que pelo lado das suas harmonias e da sua coordenao. Era natural que Montesquiea fosse levado quasi inconscientemente a uma dieora mecnica da diviso dos poderes. A tbeoria de Montesquieu, no obstante os seus defeitos, marca orna phase notvel na evoluo doutrinal da tbeoria da diviso dos poderes, visto ter dominado por largo tempo na adenda, sendo ainda boje seguida por muitos escriptores, principalmente franceses. Intendeuse que ao Estado deviam existir trs poderes, absolutamente dtsnctos c separados, que deviam ser attribuidos a trs rgos diversos e independentes. O prprio crebro de Kant adberu diviso dos poderes de Montesquieu, vivificando-a comtudo pelo seu idealismo. Este philosopho concebia o Estado , como uma trindade politica, de poder legislativo, personificado no legislador, governamental no governo, e judicial no juiz; e o exerccio do poder soberano como o desinvolvimento dum syllogismo pratico: uma lei, que a maior, uma norma de proceder para o governo, cm consequncia dessa lei, que a menor, uma sen-
"PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO
6l
tena, o que de direito nos differentes casos, que a concluso. O que caracteriza cada um destes poderes que o legislativo irresponsvel; o executivo irresistvel ; o judicirio sem appellao (i).
23. AS NOVAS THEORIAS. A DIVISO FORMAL DOS
PODERES.
Dos escriptores que se afastaram de Montesquieu, uns procuraram formular a diviso dos poderes collocando-se no ponto de vista formal, isto , especificando-os segundo o rgo ou agente qu os exerce, outros tentaram estabelecer tal diviso, collocando-se no ponto de vista material, isto , caracterizando os poderes segundo a sua natureza intrnseca, independentemente do rgo ou agente que os desempenha. Dentro da orientao formalista da diviso dos poderes, ainda se podem distinguir duas correntes, adraittindo uma delias um grande numero de poderes segundo os rgos ou agentes do Estado, e inclinando-se outra para a diviso tripartita dos poderes do Estado. Entre os escriptores da primeira corrente reina a maior divergncia, relativamente determinao dos poderes do Estado. Balbo, considerando impraticvel a theoria de Montesquieu affirma que os verdadeiros poderes do Estado so o rei ou o presidente, o senado e a camar dos deputados, que junctos formam o poder supremo. Benjamin Constant, attendendo importncia que tem os reis e os municipios nos Estados, admittiu, alem do poder executivo, do representativo e do judicial, 0 poder real e o municipal. Hello divide os
(i) Miceli, Principii fondamentali di diritto costitujionale generale, pag. io5; Brunialti, // diritto costitujionale, tom. i, pag. 298; Gumplowickz, Derecho politico filosfico, pag. 292; Bluntschli, Thore gnrale de l'tat, pag. 458; Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. 61; Posada, Tratato de derecho politico, tom. i, pag. 348; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 1, pag. 182.
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PODES BO ESTADO
poderes em legislativo, executivo, judicial, adnncstrav c constituinte, por causa da importncia que cm certos momentos adquire a fuocb jiundko-po&tka da reforma da constituio. Romagnost abrange na dmsb dos poderes todas as mscunes politicas que lem importncia oa organizao do Estado, admitnndo ano poderes: o determinante, o operante, o moderador, o postulante, o jbdicante, o constringente, o cerencante e o predominaste. Palma segue nesta esteira, admnv trodo seis poderes: o dessorai, o representativo, o moderador, 6 governamental c adrnrngstranTo, o judkial e o unificador. Bruniatti ainda se encontra intWrvtado por esta doutrina, isto admita o poder BegpsSas&vo, executivo, pudkial, eleitoral c da opinib paboca. A outra corrente da dmsb forma! dos poderes do Estado encontra adeptos priapalmence na AQemanba, onde Martz, Harod e Frkfccr intendem que pelos rgos do Estado que ns devemos dcscngor es actos do poder legislativo, executivo e jurisdkckmaL A discusso tem revestido importncia prmdpahnentc a| propsito- da natureza do acto legtsfanvo. Ha na Id uma fora, incondkiocada e mnoradora, diz Hxad, que a distingue do decreto, e que transforma a regra por e&a abrangkia, noma regra de direito pfcaamente autnoma, mesmo quando o seu contedo podesse coosrixuir objecto dum decrctOL Par outro Indo, nota Fricker, que a aco do legrslador tem unicamente nmkcs peJxncos c no Emites jnicos. O Estado moderno procurou fazer desapparecer o arbuio nesta matria, associando ao poder legislativo a represcatab popular. A dcrb formal dos poderes do Estado, porem, carece de todo o fundamento sendnco. Ou os actos legislativo, executivo e judicial no apresentam JnVrena alguma entre si, ou ento, batendo esta diêreaa, ela deve ss&ssstir quilquiT qne seja o orgb que
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realize taes actos. Depois, se a doutrina formalista fosse verdadeira, chegariamos concluso de que nos pases onde todas as funces se encontram concentradas num s orgo, todos os actos do Estado tem o mesmo caracter. E' o que devia acontecer no antigo regimen, onde todos os actos legislativos, executivos e judiciaes se apresentavam como derivando da omnipotncia do rei. Nos escriptores da primeira corrente da diviso formal dos poderes, attribue-se o conceito de poder publico a foras politicas que carecem de uma organizao jurdica prpria, como se v da admisso do poder predominante de Romagnosi, que se exerce por intermdio da opinio publica, e do poder eleitoral de Palma, que faz parte do poder legislativo. Attende-se importncia das instituies, pondo de parte as funces do Estado. D-se, por isso, a categoria de poder ao exercito e ao corpo eleitoral, por exemplo, sem se procurar verificar se estas instituies correspondem a funces especificas do Estado, tendo unicamente em vista a importncia e a preeminncia alcanadas por ellas num momento histrico determinado. Relativamente theoria formalista da lei, teremos occasio de mais tarde nos referir desinvolvidamente a este assumpto. Por emquanto, limitar-nos-hemos a insistir em que a lei no pode deixar de ser o que , 'qualquer que seja o orgo donde ella dimane. A theoria formalista desconhece que a representao nacional no pode criar o direito, e que simplesmente se limita a declaral-o (i).
(i) Lon Duguit, Vtat, le droit objectif et la loi positive, vol i, pag 43o e seg.; Posada, Tratado de derecho politico, tom i, pag. 35o; Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. 62; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 1, pag 187 e seg.; Brunialti, 11 diritto costitujionale, tom. 1, pag. 314.
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PODERES DO ESTADO
24.
A DIVISO MATERIAL DOS PODERES.
O CRITE&O DOS
FINS DO ESTADO.
A diviso material dos poderes, porem, no feita por todos os escriptores do mesmo modo. Um dos critrios que mais benvolo acolhimento tem conquistado, o dos fins do Estado, formulado e desinvolvido por Jellinek. Segundo este notvel professor, o caracter da actividade do Estado, bem como o caracter de todos os actos humanos, determinado pelo seu fim. Por isso, a classificao dos actos do Estado, do mesmo modo que a de todos os actos humanos, deve fazer-se sob o ponto de vista teleolgico. O Estado, porem, deve proseguir trs fins essenciaes: a manuteno da sua prpria existncia; a manuteno do direito; a cultura, isto , o desinvolvimento do bem estar publico e da civilizao material, intellectual e moral. A' manuteno do direito correspondem a legislao, pela qual o Estado estabelece normas jurdicas geraes, e a jurisdico, pela qual fixa duma maneira concreta os estados de direito e de facto incertos. Os outros dous fins do Estado, a sua prpria conservao e o desinvolvimento da sua cultura so realizados por uma terceira funco, a administrao. E' a administrao, cuja rea immensa, que domina e condiciona todas as outras actividades do Estado. Esta theoria, embora seductora, confunde dous problemas inteiramente diversos. No se tracta de determinar o que o Estado pode e deve fazer, mas de precisar os caracteres dos actos por meio dos quaes o Estado realiza a sua misso. A questo do fim do Estado suppe-se resolvida, e o problema da diviso dos poderes procura fixar dentro deste fim as diversas formas que apresenta a actividade do Estado. E, se Jellinek quizesse ser lgico, devia estabelecer, em harmonia com os trs fins do Estado, a conser-
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vao, a cultura e o direito, trs funces politicas distinctas, contrariamente ao que faz, visto a legislao e a jurisdico corresponderem manuteno do direito e a administrao cultura e conservao do Estado. De duas cousas, uma, diz Haenel: ou a distinco dos fins do Estado deve determinar as diversas funces do Estado, e ento deve haver tantas funces distinctas quantos os fins; ou simi-lhante concepo dos fins indifferente, e ento intil fatiar delles, quando se pretende determinar quaes so os diversos modos de aco do Estado. Por outro lado, a legislao um meio de que se serve o Estado para realizar a sua misso de conservao e cultura. A maior parte das leis dos Estados modernos, como as relativas policia, ao exercito, diplomacia, economia, s finanas, e instruco, perderiam o seu caracter, para entrarem no mbito da administrao. A prpria jurisdico participa do fim da conservao e cultura do Estado, visto ser, por meio delia, que se reprimem as infraces attentatorias da segurana do Estado ou dos particulares, e se reconhecem e garantem os seus direitos. O incontestvel que o Estado desempenha a sua trplice misso, ao mesmo tempo, por meio da legislao, da jurisdico e da administrao. Cada uma delias, como observa Duguit, importante para assegurar o cumprimento da misso que se lhe pretende attribuir; pelo concurso incessante e indispensvel da legislao, da jurisdico e da administrao que o Estado cria o direito, assegura o seu respeito, conserva o seu ser e estimula o progresso (i).
(i) Duguit, L'tat, le droit objectif et la loipositive, pag. 438 e seg.; Artur, Separation des pouvoirs et des fonctions, na Revue du droit public, 1900, tom. 1, pag. z33.
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PODERES DO ESTADO
25. O CRITRIO DAS OPERAES PSYCHOLOGICAS DO
ESTADO.
Na Allemanha, alem desta forma de determinar a diviso material dos poderes do Estado, ainda tem sido defendida, a de differenciar .os actos legislativos, jurisdiccionaes e administrativos pelos caracteres da operao psychologica que implica cada um destes actos. A actividade do Estado no pode deixar de se pro duzir e manifestar como qualquer outra actividade consciente e segundo as mesmas leis psychologicas. Ora, em toda " manifestao de uma actividade consciente, ha primeiramente uma apreciao dos motivos, que uma operao exclusivamente intellectual, ha um acto de volio, cujo processo se passa no interior do individuo, e ha a aco, que a manifestao exterior da vontade subjectiva. No Estado acontece precisamente o mesmo, visto o Estado pensar, querer e agir. O pensamento, a determinao dos motivos, a legislao e a jurisdico, que so operaes intellectuaes; a vontade e a aco do Estado a administrao. ;* O escriptor que primeiramente formulou esta doutrina foi Lorenz Stein, baseando-a na idea da personalidade autnoma e orgnica do Estado. A doutrina de Stein encontra-se hoje abandonada, .mas o "principio foi novamente applicado por Laband. Laband intende que x> Estado pela legislao estabelece uma regra de direito obrigatria, uma regra de direito abstracta. E' uma pura operao intellectual, pela qual verifica que o caracter jurdico convm a uma certa norma. No ha aqui uma volio ou um acto da vontade. O mesmo acontece nos actos de jurisdico, que so simplesmente operaes da intelligencia, visto consistirem na fixao com fora obrigatria de uma relao de direito concreta, ou
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na adaptao de uma dada situao ao direito existente. Constituem operaes lgicas independentes da vontade. O Estado, porem, no poderia realizar as suas funces unicamente pela legislao e pela jurisdico assim intendidas, precisando para isso de praticar actos propriamente dictos e que produzam um effeito externo. As leis devem ser executadas, do mesmo modo que as decises jurisdiccionaes, e por isso, ao lado da legislao e da jurisdico, tem de haver a aco do Estado ou a administrao. A theoria psychologica dos poderes, porem, tem o grave defeito de procurar separar cousas que so inseparveis, como so a concepo e a aco. Se ha aco na administrao, ha tambm concepo, no podendo verificar-se at a aco sem uma concepo que a preceda. Todos os actos da administrao implicam, effectivmente, por parte do administrador a apreciao de que a providencia tomada convm situao que se pretende resolver. Accresce que na legislao e na jurisdico ha a aco do Estado, do mesmo modo que na administrao. Effecti vmente, segundo Laband, a aco do Estado abrange no somente os actos que realizam immediatamente um certo resultado, mas tambm os actos que provocam estes actos. De modo que a aco do Estado primeiro que tudo a ordem do Estado, manifestada exteriormente e tendo a possibilidade de se realizar; constitue por conseguinte o ponto inicial, e a causa motora de uma serie de actos materiaes. Ora a aco intendida deste modo verifica-se na lei e na jurisdico, do mesmo modo que na administrao. A lei contem, conforme mostra o prprio Laband, uma ordem do Estado, que o ponto inicial e a causa motora de uma serie, de actos materiaes. E isto tornase tanto mais evidente no Estado moderno, quanto
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PODERES DO ESTADO
certo que nelle o acto administrativo tem de se desin-volver dentro dos limites fixados pela lei, constituindo assim uma ordem secundaria e derivada. Por outro lado, todo o acto de jurlsdico involve sempre uma ordem, tendo por fim assegurar a realizao das consequncias do julgamento O prprio Laband concorda com este modo de ver, dizendo que a analyse pode distinguir as duas cousas, mas que na realidade o julgamento forma um todo nico, comprehendendo uma deciso sobre uma relao de direito e uma ordem de execuo. Ha, pois, a aco ou interveno activa do Estado, tanto na jurisdico, como na administrao e na legislao (t).
36. O CRITRIO DAS FUNCES ORGNICAS DO ESTADO.
A theoria orgnica do Estado tambm forneceu um novo critrio para fazer a diviso doa poderes. Gonsiderou*se o Estado um organismo e assentou-se sobre esta concepo a diviso dos poderes. O fundamento da diviso dos poderes, dii Bluntschli, antes uma razo de organismo do que de politica. Cada rgo creado para uma funco especial, ser naturalmente muito mais perfeito em ai mesmo e na sua aco. O homem de Estado imita aqui a arte admirvel da natureza; os olhos so feitos para vr, os ouvidos para ouvir, a bocca para fallar, a mo para apprehender e obrar. Embora todos os cscriptores desta tendncia concordem neste fundamento da theoria da diviso dos poderes, nem todos se harmonizam rela* tivamente ao numero dos poderes.
(1) Dilfuit, L'tatt lt <t*oit etytetiftt fa toifOS&tWy pajt 44? se$. | Artur, Styvwatiw* <tes /*Mtwrs H <t*$fimtims* m itwwr J* Jroit ?#io, IJKW, tn. u pag S41 \ Ub*n< S*M*r*dK, I, pa$. &to e eg
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E' verdade que todos elles seguem, como critrio dessa diviso, a determinao das funces irreductiveis do organismo-Estado. Mas, na applicao deste critrio, nem todos chegam mesma concluso, admittindo uns, como Orlando, unicamente trs poderes, o legislativo, o executivo e o judicial, e sustentando outros, como Bluntschli, alem destes trs, mais outros dous, a cultura publica e a economia publica. Os poderes, segundo esta tendncia, no se podem encontrar separados mecanicamente, como queria Montesquieu, mas coordenados e correlacionados entre si. A necessidade desta correlacionao derivada da harmonia que deve existir entre todas as funces dum organismo. Por seu lado, Majorana intende que no s os rgos, mas tambm as funces politicas so poderes, visto ambos estes elementos comprehenderem um complexo de sances coactivas, em abstracto ou em concreto. Por isso, Majorana admitte poderes-orgos e poderesfunces. Os poderes-orgos so divididos em trs categorias: primrios, que se ligam ao povo ou antes nao; secundrios, que se referem ao parlamento; tercirios, que se agrupam em volta do governo. Os primrios so: o corpo eleitoral, a opinio publica e a massa popular. Os secundrios so: o chefe do Estado, a camar dos deputados e o senado. Os tercirios so: a ordem judiciaria e a ordem governativa. Os poderesfunces so:. a lei, o governo, e a justia. De Greef prev at a transformao dos poderes de funces do Estado em funces da sociedade. Segundo este escriptor, a vontade collectiva no tem primeiramente outro rgo alem da prpria fora collectiva homognea, manifestando-se successivamente, sob esta forma, em toda a serie dos organismos sociaes. A primeira differenciao em cada um destes organismos, realiza-se pela formao duma auctoridade
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PODERES DO ESTADO
central, dum poder. Este poder a principio egual-mente indiviso, regulando a guerra, a vida econmica e a ordem familiar, dominando a arte e a sciencia, estabelecendo a moral, declarando o direito, e executando a vontade geral, de que a emanao e a encarnao. A esta estructura j mais perfeita do que o estado homogneo e amorpho primitivo, succedem-se formas novas, caracterizadas, por um lado, pela separao dos poderes, e, por outro, por uma lenta e quasi insensvel transformao destes ltimos, comeando pelos mais geraes para acabar pelos mais complexos, em funces scia es, cuja coheso se torna mais extensa e forte, medida que o principio auctoritario se retrahe e enfraquece. Esta evoluo j se encontra parcialmente realizada relativamente ao poder judicial, visto este tender a perder o seu caracter de poder e a transformarse em funco social, pela sua integrao nos differentes aggregados sociaes, que constituem o superorganismo collectivo. E' assim que na familia encontramos os conselhos de familia, exercendo em larga escala a funco judiciaria, e no organismo commercial vemos tribu-naes especiaes para julgar de matria exclusivamente mercantil. E' por isso que De Greef sustenta que as constituies modernas j no correspondem realidade das cousas, quando enumeram entre os poderes do Estado o poder judicial. As tendncias que se notam no poder judicial ho de tambm manifestar-se nos outro poderes, convertendo-os em funces sociaes. Esta doutrina do eminente socilogo belga est em perfeita harmonia com a sua concepo do Estado, como o conjuncto do superorganismo social, que se governou no passado em si e em cada um dos seus rgos por uma forma auctoritaria, reflexa c instinctiva, mas que se ha de dirigir no futuro por
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um modo cada vez mais independente, racional e consciente. A theoria orgnica do Estado est hoje completa* mente abandonada, podendo-se dizer que, depois do congresso do Instituto Internacional de Sociologia de 1897, fez completa bancarrota, em virtude das crticas que neste congresso lhe foram dirigidas e a que se no deu resposta conveniente. O Estado seria, na melhor das hypotheses, um organismo differente de todos os outros organismos, o que constituiria a condemnao da theoria. Nem os direitos e as liberdades dos cidades se poderiam comprehender em tal concepo, que levaria a subordinar inteiramente os indivduos ao todo, ao Estado. A doutrina de De Greef, embora duma concepo original e brilhante, no corresponde de modo algum realidade. E' verdade que as sociedades vo perdendo com a evoluo as suas formas auctoritarias, no conduzindo, porem, tal tendncia transformao dos poderes polticos em funces sociaes, mas organizao cada vez mais livre desses poderes. De Greef interpreta mal os factos, que apresenta, da integrao do poder judicial nos diversos aggregados sociaes. Effectivamente, nos exemplos que adduz, vemos tribu-naes especiaes exercendo as suas funces, sempre sob a fiscalizao e direco suprema do poder judicial. A tendncia at em muitas legislaes, como na italiana, para acabar com todos os tribunaes especiaes, o que contradiz abertamente a doutrina de De Greef. Emquanto ao conselho de familia, no faltam auctores, como Camillo Cavagnari, e legislaes, como a austraca, que o rejeitem franca e claramente. Mas o prprio De Greef confessa que no se tracta de um phenomeno universal, mas apenas dum facto particular, quando diz: o poder judicirio no um verdadeiro poder no sentido auctoritario da palavra, foi principalmente na organizao jurdica commercial que elle perdeu
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PODERES DO ESTADO
definitivamente este caracter, e em parte somente no direito civil propriamente dicto, e numa proporo ainda muito menor no direito administrativo (i).
27.
A DIVISO DOS PODERES E A THEORIA DOS DIREITOS DOUTRINA DE DUGUIT. De
OBJECTIVOS E SUBJECTIVOS.
tudo o que acabamos de dizer resulta que preferimos a diviso material dos poderes formal, que no nos elucida sufficientemente sobre os caracteres prprios I das funces por elles desempenhadas. Inclinamo-nos, porem, dentro desta orientao, para a diviso triparti ta dos poderes, pois ella comprehende as funces indispensveis vida do Estado. EEfectivamente, o Estado precisa de declarar as normas jurdicas que devem regular a actividade dos diversos aggregados sociaes funco legislativa; de promover a observncia destas normas, empregando para isso a fora se assim for necessrio, e de attender satisfao dos interesses geraes da vida social funco executiva; de relacionar os factos concretos com o direito e restabelecer a ordem jurdica perturbada civil ou criminalmente funco judiciaria. A especificao de funces no involve a sua separao, mas significa unicamente que, apesar de ellas se dcsinvolverem dentro da sua esphera de aco, devem, comtudo, coordenar-se entre si e concorrer para o mesmo fim. A' diviso das funces deve corresponder uma diviso de rgos, no sendo uma razo contra isto o facto do mesmo rgo tomar parte no exerccio
(1) Annales de l'Institui de sociologie, tom. iv, pag. 169 e Mg.; Bluntschli, Thorie gnrale de Vtat, pag. 462; Orlando, Principii di dirittt costitujionale, pag. 63; Meucci, Istitujioni di diritio amministrattyo, pag 47; Majorana, Teoria sociolgica delia costilujione politica, pag. 157; Dr. Fernandes, Estudo sobre organizao administrativa, pag. 38; Camillo Cavagnari, Suovi orijjonli dei dirilto (ivile, pag. 85 e Mg-
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de dous poderes diversos, e por isso de duas funces differentes. Tal facto unicamente pode provar que o processo de especificao no est ainda suficientemente desinvolvido. Duguit, adoptando a terminologia allem, intende que, pela funco legislativa, o Estado formula o direito objectivo, pela funco administrativa cria uma situao de direito subjectivo, e pela funco jurisdiccional o Estado verifica a existncia e a extenso de uma regra de direito ou de uma situao de direito, no caso de violao ou contestao, e ordena as medidas necessrias para assegurar o seu respeito. Esta terminologia tem o defeito de no ser muito precisa, principalmente quanto ao direito subjectivo, visto se ter considerado como elemento dominante especifico do direito subjectivo, ora o poder ou faculdade, ora o interesse que por elle se pode realizar. Duguit inclina-se para o primeiro conceito, considerando o direito subjectivo um poder do individuo vivendo em sociedade, mas este conceito tem o inconveniente de tornar incomprehensiveis os direitos dos nascituros e dos menores privados de discernimento, visto elles no terem o poder ou a faculdade moral de praticar ou deixar de praticar certos factos. A doutrina mais acceitavel e que hoje predomina nos jurisconsultos, a que considera direitos subjectivos os interesses tutelados pela lei e representados por uma vontade. Intendidos deste modo os direitos subjectivos, parecenos acceitavel a doutrina de Lon Duguit. Duguit, porem, insiste relativamente diviso dos poderes na necessidade de substituir a expresso funco judiciaria pela de funco jurisdiccional. A funco judiciaria a funco que exercem os funccionarios que formam a ordem judiciaria; o ponto de vista formal. Ora, a ordem judiciaria pratica sem duvida muitos actos jurisdiccionaes, mas realiza tambm muitos actos que no tem este caracter. Por outro lado, ha numeroso
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actos jurisdiccionaes que so realizados por rgos ou agentes que no pertencem ordem judiciaria. Devemos, porem, observar que as constituies se inspiram mais no ponto de vista formal da diviso dos poderes, do que no ponto de vista material. E' o que acontece, por exemplo, com a nossa Carta Constitucional, onde se dispe que o poder legislativo compete s cortes com a sanco do rei (artigo i3.) (i). 28. SER ADMISSVEL O PODER MODERADOR. Alem destes trs poderes, devemos fazer referencia especial ao poder moderador que a nossa constituio admitte (artigos II., 71.0 e 74. da Carta Constitucional). A concepo deste quarto poder, devida a Benjamin Constant, assentava sobre a necessidade de coordenar os outros trs, mantendo a unidade e a harmonia entre elles. O poder legislativo, o executivo e o judicial devem cooperar para a realizao dos fins do Estado. No raras vezes se do desharmonias entre estes poderes, que preciso fazer desapparecer por meio de uma fora que mantenha a sua unidade e coordenao. Esta fora no pode pertencer a nenhum dos outros poderes, porquanto este poderia servir-se delia para comprometter a vida delles. Por isso, no ha outra soluo, seno admittir um quarto poder. E' certo que muitas constituies no reconhecem expressamente este poder, mas a verdade que as suas funees se ho de encontrar l, visto de outro modo no ser possvel manter a unidade do poder politico. Accresce que o Estado constitue um organismo, cuja unidade tem a sua expresso e personificao no
(1) Lon Duguit, Droil coslitutionnel, pag. 146; Revista de Legislao e de Jurisprudncia (noo de direito subjectivo), vol. 40, pag. 386 e seg.; Michoud, La thorie de la personalize mor ale, i.* parte, pag. io5.
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chefe supremo; este no pode ser mera figura decorativa e ornamental; ha de ter uma funco prpria, correspondente natureza e caracter da sua representao ; e esta a funco moderadora ou unificadora. Apesar de taes razes, no nos parece admissvel este quarto poder do Estado. Sem entrarmos no estudo do aspecto orgnico da questo, em virtude do descrdito em que cahiu a theoria que considera o Estado um organismo, no vemos motivo plausivel para sanccionar tal poder. A unidade do Estado no deriva da existncia do poder moderador, mas da harmonia e coordenao espontnea de todos os poderes. E, se a possibilidade de conflictos entre os poderes do Estado exige um poder especial para os resolver e afastar, ento como se ho de resolver os conflictos e divergncias que venham a surgir entre o poder moderador e qualquer outro poder do Estado ? A admisso do poder moderador unicamente serve para tirar a independncia aos outros poderes do Estado. Por outro lado, o poder moderador funde-s na realidade com o poder executivo, e por isso leva naturalmente a resolver um confiicto entre os poderes por quem pode tambm estar nelle interessado. E' assim que o poder moderador tem sido sempre nas constituies que o tem admittido um meio de subordinar o poder legislativo ao poder executivo, com todos os inconvenientes que dahi podem resultar. O poder moderador ainda um resto do antigo absolutismo dos prncipes, que as constituies liberaes precisam de eliminar. A aco que elle exerce sobre todos os outros deletria, e, sob a apparencia enganadora de uma funco de coordenao, encobre aspiraes de domnio e tyrannia (i).
() Benjamin Constant, Court de politique constitutionelle, tom. i, part. 1; Patemostro, Diritlo costitujionaie, pag. 182; Dr. Alberto dos Reis, Organizao judicial, pag. 7 e seg.
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PODERES DO ESTADO
29.
A NATUREZA DO PODER EXECUTIVO. ExpOStOS
assim, dum modo geral, os poderes que admittimos, torna-se necessrio agora proceder a uma analyse mais demorada de alguns delles, a respeito dos quaes os escriptores manifestam maiores divergncias. E' vulgar caracterizar a funco do poder executivo em harmonia com o critrio das operaes psycho-logicas, adoptado para fazer a diviso dos poderes. O corpo politico seria assimilado ao corpo humano; o poder legislativo seria o crebro que concebe sob a forma de lei o pensamento social; o poder executivo seria o rgo que traduz este pensamento num acto material. Daqui resultaria, como natural, a subordinao completa do poder executivo ao poder legislativo. Basta, porem, voltar a atteno para os factos, a fim de verificar que o poder executivo mais alguma cousa do que a fora applicada lei, segundo a phrase de Rousseau. No se pode imaginar um Estado de tal modo regulamentado, que todos os seus actos sejam realizados para executar ordens do poder legislativo. Todos sabem que nos Estados livres ha muitos actos praticados pelo poder executivo que no constituem a realizao de uma ordem do poder legislativo. A misso do poder executivo efectivamente muito mais larga do que a de uma simples applicao das leis, por mais amplas que sejam as regras que presidam a esta applicao. A funco do poder executivo no de mera subordinao ao poder legislativo, visto comprehender a direco geral do Estado, a iniciativa e a preparao das leis, funco eminentemente activa, e a administrao do Estado nos seus vrios ramos. Depois do poder legislativo ter traado as normas geraes, intervm o poder executivo para obter a realizao do que ordenado pela lei, para organizar
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os servios respectivos, e at para completar a lei com o regulamento dos casos especiaes. Mas, admittindo este caracter do poder executivo, no se deve, porem, exagerar, como faz Bluntschli, que chega a dizer que de todos os poderes pblicos o executivo o predominante, como a cabea relativamente aos membros. Sobre o que no pode haver duvida sobre a impropriedade da expresso poder executivo, visto as funces do poder, que ns chamamos executivo, no serem simplesmente de execuo, mas de governo e imprio. Basta notar que elle representa o Estado, dispe das foras de terra e mar, administra os bens, resolve, ordena e prohibe segundo a sua prpria vontade, mantm relaes com os Estados estrangeiros, exerce direitos, estabelece regulamentos e nomeia empregados. Os allemes substituem expresso poder executivo a da administrao (Verwaltung), que no nos parece muito precisa, pois elimina deste poder do Estado a direco governativa superior. Preferiramos, por isso, a expresso poder governativo ou governamental (1). 3o. A NATUREZA DO PODER JUDICIAL. Relativamente natureza do poder judicial, tambm se cahe num conceito errneo, quando se considera este poder um ramo de poder executivo. Esta doutrina tem sido principalmente defendida pelos publicistas franceses. Ainda ultimamente ella foi reproduzida por um espirito muito brilhante, Barthlemy, do seguinte modo: Fazer leis, fazel-as executar, eis em boa lgica dous termos entre os quaes, ou ao lado dos quaes, no possvel haver logar para outro. Este acto particular interpretar a lei em caso de conflicto faz necessariamente
(1) Barthlemy, Le role du pouvoir excutif, pag. 6 e seg.; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 1, pag. 191; Bluntschli, Thorie gnrale de 1'htat, pag. 461.
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parte do acto geral fa\er executar a lei. Para fazer executar a lei, necessrio dar-lhe uma significao precisa; ou se lhe d esta significao fora de qualquer controvrsia ou se lhe assigne depois de discusso e segundo um processo, como fazem os juizes, no afinal o mesmo acto que se realiza, to intimamente ligado execuo, que se no pode separar delia? Isto ainda mais rigoroso nos-regimens modernos, onde a auctoridade judiciaria especialmente desprovida do direito de dar s leis interpretaes geraes, tendo o valor de regras. Contra esta theoria, porem, devemos observar que o poder judicial declara o direito nos casos particulares, cooperando at para a sua criao, quando a lei obscura e contradictoria, e por isso deve constituir uma emanao directa da soberania e no uma derivao do poder executivo. Alem desta differena, muitas outras podemos notar entre o poder executivo e o judicial, visto os actos do primeiro se referirem ao futuro, serem tomados por iniciativa prpria, terem um caracter mais ou menos discricionrio; e os actos do segundo se referirem ao passado, serem realizados em virtude de provocao das partes e serem de direito estricto. A distraco destes dous poderes justamente considerada por Afoitara como a coroa gloriosa do magestoso edifcio do Estado moderno. A funco judicial irreductivel funco governamental do Estado, mesmo na hypothese de se considerar aquella funco um ramo do poder executivo, como reconhece Barthlemy. Para se poder considerar o poder judicial um ramo do poder executivo, necessrio attribuir a este poder uma amplitude que desvirtua completamente a sua funco prpria na vida politica do Estado (t).
(i) Barthlemy, 7ra/4 lmentaire de droit adminisralif, pag. 11; Esmein, lments de droit constitulionncl, pag. 400 e seg.; Artur, Sparalion det pouvoirs el dei fonctions, na Revue de droitpublic, igoo, tom. 1, pag. 49.
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3i. EVOLUO HISTRICA DA DIVISO DOS PODERES. Para terminarmos a exposio da theoria da diviso dos poderes, ainda se torna necessrio examinar como que se foi desinvolvendo a diferenciao destas diversas funces. Nas formas incoherentes e mais ou menos anarchicas das sociedades primordiaes, as funces politicas encontram-se confundidas num s e mesmo rgo, o que no admira, visto em sociologia, do mesmo modo que em physiologia, ser principio acceito que pode um rgo servir para desempenhar funces diversas. Comtudo, nota-se, tanto quanto o pode permittir a analyse, que os diversos poderes, embora confundidos, no teem na realidade uma importncia egual. Prepondera o poder executivo, em virtude das formas auctoritarias que ento revestem todas as manifestaes da vida collectiva. A confuso do poder executivo e do poder judicirio numa s pessoa, das mais claramente confirmadas pela historia, o que no deve admirar a quem reflectir que nas sociedades antigas, o poder judicirio de todos o que mais frequente e necessariamente exige o emprego da fora coercitiva, attributo essencial do executivo. Nas sociedades antigas, quando se encontra um personagem assimilhando-se ao que chamamos rei, elle desempenha quasi sempre a administrao da justia, como muito bem observa Sumner Maine. O rei muitas vezes mais do que um juiz, quasi invariavelmente general ou chefe militar, constantemente sacerdote ou summo sacerdote, mas poucas vezes deixa de ser juiz. O primeiro progresso que se estabelece nesta homogeneidade, a delegao das funces do poder central uno em rgos especiaes. E' o que acontece com os assessores profissiopaes, a quem os reis confiam frequentemente o exerccio da funco judicial.
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PODERES DO ESTADO
O assessor profissional, primeiro temporrio e unicamente admittido para os casos difficeis, acabou por ser permanente, substituindo os reis na administrao da justia. E' por este modo e por este instrumento um corpo technico de magistrados, que a funcao judiciaria se vae separando do poder central uno. Alem desta differenciao proveniente da delegao de funces, outra se affirma determinada pela diviso dos negcios pblicos dum modo material, isto , segundo a gravidade do seu objecto, pelos diversos rgos do poder, cujo apparecimento provocado pela evoluo progressiva das necessidades sociaes. E' assim que entre os romanos, apesar do seu desin-volvimento jurdico, os comcios faziam as leis, decidiam a paz ou a guerra e julgavam, e havia muitos magistrados executivos, como o perfeito da cidade, o questor e o edil, que tinham jurisdico nas matrias que administravam. Estas formas imperfeitas de differenciao social foram substitudas, com o desinvol vi mento da sociedade, com o progresso da civilizao e com o resurgir da reflexo philosophica, pela differenciao funccional ntida e clara, separando-se os diversos poderes e affirmando-se a sua mutua independncia (i).
32. A DIVISO DOS PODERES NO GOVERNO REPRESENTATIVO. E' por isso inteiramente inadmissvel a opinio daquelles que sustentam que a diviso dos poderes caracterstica essencial dos governos representativos, visto em todos os typos histricos de Estados, algum tanto desinvolvidos, nos apparecer uma diversidade de rgos e de funces. O que distingue, sob este aspecto, o governo representativo das outras formas politicas,
(i) Charles Benoist, La Politique, pag 864; Mcucci, Institu-jioni i diritto amministrativo, pag. 57; Sumner Mame, Eludes sur 1'ancien droit et la eoutume primitive, pag n5
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que a diviso dos poderes, longe de se encontrar estabelecida por uma forma inconsciente, e por isso muitas vezes de facto no observada, encontra-se concretizada em instituies determinadas, formando assim a base essencial do direito publico moderno. Os diversos poderes no regimen representativo apparecem-nos differenciados no s pela sua essncia, o que se d at certo ponto em todas as formas de governo, mas tambm pela sua forma, constituindo assim uma das maiores garantias do cidado. E' que, deste modo, quando a actividade do Estado se manifesta num certo sentido, esta tem de respeitar a esphera da sua aco e as condies do legitimo exerccio da sua funco. Esta diviso, longe de enfraquecer o poder total, concorre at para o consolidar. Acontece na ordem politica o mesmo que na ordem econmica: a diviso do trabalho involve inevitavelmente a cooperao. Os poderes separam-se mas cooperam, e o poder total augmenta. Do mesmo modo que pela diviso do trabalho e a cooperao econmicas, as sociedades augmentaram em volume e em densidade, assim tambm, pela diviso do trabalho e pela cooperao politicas, os Estados adquiriram novo vigor e nova vida. Conseguiram assim desempenhar uma misso muito mais vasta e complexa, e sobre um espao muito mais extenso. Entre o rendimento em fora viva que dava o poder inteiro do chefe primitivo, diz Charles Benoist, e o que do os poderes separados, mas em cooperao, do Estado moderno, ha uma differena tamanha como a que existe entre o rendimento do solo, quando appa-receu a agricultura, e a produco obtida hoje (i).
Principii di diritto costitujionale, pag. 64.

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(i) Charles Benoist, La Politique, pag. 91 e seg.; Orlando
CAPITULO III
FORMAS POLITICAS SUMMARIO : 33. Formas de governo, formas de Estado e formas politicas. Possibilidade da classificao das formas 34. politicas. Classificao de Aristteles. Theoria do Estado mixto. 3-j. Classificao de Montesquieu. 35. 38. Critrios dominantes nas classificaes poste36. riores : a) O da evoluo histrica das formas politicas. 39. b) O da razo e da justia. 40. c) O da distinco de classes ou 41. castas. d) O da combinao dos diversos 42. membros da classificao 43. aristotlica. e) O da forma como se exerce a 44- soberania, f J O da analogia entre o Estado e o organismo humano, g) O das relaes entre governantes e governados. 45. h) O da distinco entre as formas de Estado e H as formas do governo. 46. Classificao que formulamos em harmonia com este critrio.
33. FORMAS DE GOVERNO, FORMAS DE ESTADO E FORMAS POLITICAS. Depois de nos termos occupado dos
poderes polticos, que se devem admittir, vamos agora expor o modo como elles se podem encontrar organizados, o que nos leva naturalmente ao estudo da theoria das formas politicas. Nem todos os escriptores do theoria que agora vamos estudar a denominao de theoria das formas politicas. A denominao mais usada a de theoria
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PODERES DO ESTADO
das formas de governo. Na theoria das formas de governo, os escriptores tomam geralmente a expresso governo no sentido de complexo de instituies politicas de que se compe o direito publico do Estado, e no como o poder que preside direco politica geral, e que se confunde at certo ponto com o conceito de poder executivo. Mas, ainda esclarecida deste modo a theoria, nem por isso pareceu mais acceitavel a denominao clssica aos auctores allemes, como Mohl, Gneist e Bluntschli, que substituram esta denominao pela de theoria das formas de Estado, com o fundamento de que se no podem classificar as formas de organizao politica sem attender ao mesmo tempo aos governantes e aos governados. Esta innovao obteve um acolhimento benvolo por parte de alguns escriptores italianos, e nomeadamente por parte de Schanzer, que substituiu a antiga terminologia pela de classes e espcies de Estados. Esta terminologia, porem, j hoje no corresponde ao estado da sciencia, visto desde Burgess se ter accentuado a doutrina da distinco entre as formas do Estado e as formas de governo, que encontra actualmente notveis defensores em Miceli e Racioppi. Por isso, appareceu a necessidade de designar o problema com uma expresso que abrangesse esta nova soluo que elle pode comportar. Esta expresso a da theoria das formas politicas, empregada por Majorana, Racioppi e Santamaria Paredes (i).
(i) Bluntschli, Thorie gnrale de 1'tat, pag. 292; Brunialti, I Le forme di governo, pag. xxxix ; Miceli, Principii fondamentali di diritto costitujionale generale, pag. 86 e seg.; Racioppi, Forme di Stato e forme di governo, pag. 20 e seg.; Santamaria Paredes, Curso de derecho politico, pag. 343 ; Majorana, Teoria sociolgica delia costituxione politica, pag. 64.
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34. POSSIBILIDADE DA CLASSIFICAO DAS FORMAS POLI A questo das formas politicas uma das que mais profundamente tem preoccupado os escri-ptores do direito politico, bem como a conscincia dos povos, excitando vivamente as paixes e as luctas dos indivduos, dos partidos e das sociedades. Embora a forma politica no seja tudo na vida das sociedades, certo que ella tem uma notvel influencia sobre a existncia e o desinvolvimento dos povos. No faltam escriptores, como Posada e Charles Benoist, que julgam impossvel construir uma classificao verdadeiramente scientifica das formas politicas. Cada Estado tem a sua forma especial de governo que depende das condies geraes delle prprio, e das circumstancias do meio em que se encontra, no podendo esta forma ser integrada numa classificao mais ou menos vaga e abstracta das formas politicas. As classificaes das formas politicas so o producto duma operao intellectual, encontrando-se por isso no espirito dos escriptores, e no nos factos. Os factos so refractrios simplicidade, e por isso as formas politicas combinam-se em propores muito diversas e em inteira opposio com as classificaes dos escriptores. Estas razes, comtudo, no nos parecem procedentes, porquanto em todas as classificaes attende-se unicamente aos caracteres geraes, visto ellas se realizarem pelo agrupamento dos phenomenos, segundo os seus attributos communs, de ordinrio, ao mesmo tempo, os mais salientes e os mais evidentes. A doutrina de Posada e Charles Benoist levaria a negar a legitimidade das classificaes na sociologia e na biologia, como fez Augusto Comte, em opposio completa com a evoluo histrica das classificaes botnicas, zoolgicas e sociolgicas successivas, determinadas pela evoluo natural do espirito humano.
TICAS.
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PODEBES DO ESTADO
A classificao, como diz De Greef, um dos modos mais elevados da organizao do conhecimento, e operase por uma forma rigorosamente invarivel em todas as sciencias, bem como em todas as intelligen-cias, com excepo dos accidentes e interrupes que se do em toda a evoluo natural (i). 35. CLASSIFICAO DE ARISTTELES. As primeiras classificaes das formas politicas encontram-se nos escriptores gregos, que nestas como noutras matrias da sciencia politica apresentam ensinamentos e doutrinas, dignos ainda hoje de serem ponderados. Assim, Herdoto fornece-nos dados suficientes para a distraco entre monarchia, oligarchia, democracia e tyrannia. Plato, depois de idear como typo de perfeio completa a soa republica aristocrtica, distingue, como corrupes delia, a timocracia, a oligarchia, a democracia e a tyrannia. Mas, o escriptor grego que conseguiu elaborar a classificao das formas politicas mais notvel foi sem duvida Aristteles, visto tal classificao ainda hoje predominar na sciencia, com leves modificaes. Aristteles parte do principio de que em todo o Estado ha um rgo elevado e dominante, no qual se concentra o poder supremo e ao qual todos os outros rgos esto subordinados, determinando por isso o modo de ser do Estado. E' esse rgo, pois, que deve servir de base classificao das formas politicas. Aristteles chama normaes ou puras as formas de governo que tem em vista o interesse da communidade, e anormaes ou viciosas as que tetn em vista o interesse dos governantes. Por isso, admitte trs formas normaes, a que correspondem outras trs anormaes. Como o poder supremo
(i) Posada, Tratado dei dcrechopolitico\ tom. i, pag. 379; Charles Benoist, La politique, pag. 58; De Greef, Introduction la sociologie, tom. t, pag 37.
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pertence necessariamente a um s, a alguns, ou maioria, dahi derivam trs formas normaes: a realeza (monarchia, segundo a terminologia moderna), ou o governo dum s; aristocracia, ou o governo duma minoria distincta; politeia (democracia, segundo a terminologia moderna), ou o governo da maioria. A estas trs formas normaes correspondem outras trs anormaes ou viciosas: a tyrannia ou a despotia, governo dum s, tendo por objecto o interesse prprio; a oligarchia, governo dos ricos em seu proveito; e a demagogia (demagogia ou ochlocracia, segundo os modernos), governo arbitrrio da multido pobre. Esta classificao tem sido objecto de criticas injustas principalmente por parte dos escriptores allemes, que, como Mohl, consideram a distinco de Aristteles exclusivamente quantitativa. Ora na classificao aristotlica a differena quantitativa encontra-se em intima relao com a differena de qualidade, que at prevalece. Em todo o caso, Aristteles no exprime com suficiente preciso os elementos qualitativos. Menos justa ainda' do que esta critica de Mohl, sem duvida a que Posada dirige classificao de Aristteles, por este ter dividido os governos em puros e impuros, diviso que tem uma importncia capital sob o ponto de vista histrico, mas que, no intender de Posada, no pode admittir-se como expresso das formas que o governo pode revestir, sem deixar de ser governo do Estado e pelo Estado. Tal critica desconhece que em sociologia se devem estudar tanto as formas physiologicas como as pathologicas. A classificao de Aristteles, porem, tem o grave defeito de attender unicamente aos governantes, esquecendo completamente a participao dos governados (i).
(1) Dr. Frederico Laranjo, Princpios de direito politico, fase. 11, pag. 173 ; Bluntschli, Thorie gnrale de VEtat, pag. 29a; Posada, Tratado de derecho politico, tom. 1, pag. 38i.
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PODERES DO ESTADO
36. THEORIA DO ESTADO MIZTO. A classificao aristotlica foi seguida pelos escnptores que se lhe succederam at Montesquieu. Estes escriptores procuraram fazer salientar principalmente a forma de Estado denominada Estado mixto, que se encontrava obscuramente delineada em Aristteles. O Estado mixto constitudo por uma combinao da monarchia, da aristocracia e da democracia. Segundo Polybio, toda a forma politica que se apoia sobre um s principio no pode durar, porque cahe dentro em pouco no defeito que lhe prprio, e que inherente a este principio. Assim como a ferrugem anda de tal modo ligada ao ferro e o caruncho madeira, que, embora preservados de toda a aco exterior, o ferro e a madeira so destrudos por esta causa de ruina que em si cnteem, assim tambm todas as formas de governo tem constantemente em si um grmen de destruio : o reino, a monarchia , a aristocracia, a oligar-chia; a democracia, a ochlocracia, com todos os seus furores selvagens. Daqui deriva que se deve julgar prefervel a constituio que se componha das trs formas de governo. E' por isso que Polybio admirou tanto a constituio de Sparta e a republica romana dos seus tempos. Cicero apresenta ideas similhantes. Chama regnum o Estado em que. o governo pertence a um s individuo; diz que o Estado governado arbtrio optimatium, quando o governo compete a uma minoria distincta (penes electos); denomina civitas popularis o Estado em que governa o povo; mas a estas trs formas julga prefervel o governo mixto quartum quoddam genus reipublicce, porque o governo mixlum cequatum et temperatum. Tcito notou que os povos so governados ou pelo povo, ou pelos principaes, ou por um s individuo
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(populus, primores aut singuli); considera digna de louvor uma forma mixta, delecta ex his consociatd reipublicce forma; julgava-a, porem, de difficl realiza o e pouco duradoura. ''',< Os escriptores da edade-media continuaram na esteira dos antigos, reproduzindo mais ou menos fielmente a doutrina de Aristteles. Assim, Machiavelli recommenda o Estado mixto, chama pestferas todas as seis formas simples do governo, pela brevidade da vida que ha nos trs bons, e pela malignidade que ha nos tresj mos, e prefere uma forma que participe de todos, como mais firme e mais duradoura. Por isso, este escriptor elogia a constituio de Lycurgo e a republica romana, como typos da realizao do Estado mixto. O Estado mixto que estes escriptores to ardentemente propugnavam, encontrou os seus primeiros adversrios na escola democrtica francesa, segundo a qual o Estado deve ser governado pelo povo soberano, no sendo admissvel nem o poder rgio nem a nobreza como instituio politica, devendo unicamente existir uma assembla com o direito de fazer leis e um poder governativo com o mandato de executar estas leis. Dahi as condemnaes dos governos mixtos devidas a Mrio Pagano e a Caetano Filangieri. Embora no sejam exactos os princpios em que esta escola se basa para combater o Estado mixto, no pode haver duvida alguma a respeito da inadmissibilidade desta forma politica. A classificao aristotlica funda-se na determinao das pessoas a quem pertence o poder supremo. Segundo este poder pertence a um, a poucos, ou a muitos, assim temos a monarchia, a aristocracia ou a democracia. Ora, o facto do poder supremo pertencer a um s, a poucos ou a muitos, sufficiente para elle no poder pertencer contemporaneamente a um s e a poucos, a um s e a muitos, a um s, a poucos e a muitos, como termos e elementos antitheticos.
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Demais, se se intende por Estado mixto aquelle em que o governo dum elemento superior limitado por outro* no se tem uma nova forma politica, porquanto esta caracterizada pelo elemento predominante. Se se intende por Estado mixtQ uma diviso egual do poder, isto , uma duarchia ou triarcha, tal forma politica contradiz a prpria essncia do Estado, que precisa da unidade como condio fundamental da sua existncia. No pode imaginar-se uma forma de Estado que no seja uma das trs de Aristteles. A. combinao das duas ou a combinao das trs to inadmissivel, como o facto dum numero par e impar ao mesmo tempo. Um Estado no pode ser ao mesmo tempo uma monarchia, uma aristocracia e uma democracia, visto a noo duma destas formas politicas excluir a outra. Nem o equilbrio que se pretende obter com o Estado mixto se pode conceber, porquanto na vida politica um dos elementos ha de preponderar necessariamente, sob pena do Estado permanecer na immobilidade (i). 37. CLASSIFICAO DE MONTESQUIEU. Montesquieu foi o escriptor que primeiro tentou afastar-se da classificao aristotlica, apresentando uma doutrina nova sobre as formas politicas. Este escriptor classificou os governos em monarchias, despotismos e republicas. O governo republicano aquelle em que todo o povo ou uma parte delle tem o poder soberano. O monar-chico aquelle em que governa um s, mas mediante leis fixas e estabelecidas. O despotismo o governo
(1) Palma, Corso di diritto eostitufhnale, tom. i, pag. 220; Brunialti, Le forme di governo, pag. xxvi; Ballerini, Fisiologia dei governo representativo, pag. i53 ; Racioppi, Forme di Stato e forme di governo, pag. 47; Orlando, Principii di diritto coslitujionale, pag. 52; Bluntschli, Thorie generale de 1'tat, pag. 295 ; Contuzzi, Diritto costilujionale, pag. 127.
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arbitrrio dum s, independentemente de" leis e de regras. . Montesquieu procurou determinar o principio a que cada uma destas formas de governo obedece, dizendo que a monarchia tem por principio activo a honra, o despotismo o medo, e a republica a moderao ou a virtude, conforme aristocracia ou democracia. Bluntschli considera a theoria de Montesquieu um progresso relativamente de Aristteles, por ter procurado determinar o principio intellectual ou moral da vida de cada uma das formas de Estado. Esta .doutrina de Bluntschli carece de fundamento, porquanto a doutrina de Montesquieu muito inferior theoria do genial philosopho grego. Effectivmente, o illustre escriptor francs confundiu a aristocracia e a democracia numa forma de governo que denominou republica, quando certo que aquellas duas formas de Estado so inteiramente differentes. Foi duma grande infelicidade, quando procurou determinar o principio activo de cada uma das formas de governo, visto considerar a virtude prpria da republica democrtica, excluindo-a dos outros governos, sendo certo que ella necessria a todos. O mesmo se pode dizer da moderao, que Montesquieu julga principio activo da republica-aristocratica, e que deve informar todas as formas de governo. A doutrina de Montesquieu muito arbitraria, e por isso no pode com justia admittir-se. No * a classificao das formas de governo que tornou notvel Montesquieu, mas a sua doutrina da diviso dos poderes, considerada como condio e garantia da liberdade. Depois de Montesquieu, difficil e quasi impossvel acompanhar o desinvolvimento da sciencia a respeito da classificao das formas politicas. As classificaes multiplicam-se at confuso, visto a maior parte dos
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auctores, depois de indicarem as classificaes de Aristteles e Montesquieu, enumerarem alguma outra construida em harmonia com a sua orientao scientifica (i). I 38. CRITRIOS DOMINANTES NAS CLASSIFICAES POSTERIORES: A) O DA EVOLUO HISTRICA DAS FORMAS POLITICAS. Uns escriptores attendem evoluo histrica dos governos por que tem passado a humanidade, procurando-os caracterizar com uma relativa exactido. Assim, Von Mohl admitte cinco espcies de Estados correspondentes s cinco diversas formas de conceber o fim da vida, segundo o diverso grau de desinvolvimento do povo. Deste modo considerao religiosoasctica corresponde a theocracia; que se prope o goso sensivel, o despotismo; pretenso juridicoprivada, o Estado patrimonial; que attende somente familia, o Estado patriarchal; considerao sensivelracional, o Estado jurdico. Roscher enumera, segundo a successo histrica, as monarchias patriarchaes, as aristocracias militares ou theocraticas, as monarchias absolutas, as democracias e os cesarismos, pretendendo que taes formas se succedem segundo a ordem por que elle as apresenta. Majoraria, notando os perigos e as difficuldades das classificaes, e reflectindo que a forma politica no seu sentido mais geral abrange tanto o aggregado como o governo, apresenta as seguintes formas politicas, em harmonia com as phases do desinvolvimento histrico da humanidade: governo patriarchal, ieratico, militar, municipal e representativo.
(i) Vejam sobre este assumpto: Bluntschli, Thorie gnrale de 1'tat, pag. 298; Posada, Tratado de derecho politico, tom. 1, pag. 385.
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A forma patriarchal aquella cm que o Estado se considera como uma amplificao da famlia c o vinculo politico como um desinvolvimcnto do do tangue. A forma icratica aquella em que o Estado dirigido por Deus, devendo considcrar-se um desinvolvimento do patriarchal, visto o culto religioso derivar do dos antepassados. A forma militar aquella em que o aggregado politico c produzido pela conquista, imme-diata ou recente ou antiga. A forma municipal corresponde a um aggregado simples, mas no originrio, sendo o resultado dum processo de differenciao de aggregado* mais complexos, icraticos ou militares. A forma representativa o desinvolvimento da municipal, suppc um aggregado vasto como pode ter-se na forma icratica ou militar, mas, comprehendendo, numa maior ou menor escala, a participao no governo dos membros do aggregado. Kste methodo da classificao das formas do Estado pouco acceitavel, porquanto a evoluo politica deve intender-ae independentemente de phases fataes e preestabelecidas. Assim como evoluo orgnica no se pode realizar com a regularidade quasi mathematica que se d na evoluo sideral, por causa das maiores resistncias e do maior numero dos factores de perturbao, assim tambm a evoluo superorganica muito mais complexa, e por isso a politica, no pode manifestar se com uma regularidade mecnica, visto ser accelerada ou retardada segundo as diversas causas de desequilbrio. A regularidade geomtrica introduzida nos phenomenos mais complexos e variveis da natureza, como so os phenomenos polticos, constitue um exaggero 4a tbcoria evolucionista, de caracter meta-physico, visto fazel-a adoptar critrios unilateraes e inadequados, que falslam o resultado das investigaes por causa da preoceupao unitria do systema. A irregularidade dos phenomenos polticos de tal ordem, em virtude da sua complexidade e interdepcn-
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dencia, que Paulo Liiienfeld, no segundo congresso de sociologia, no duvidou sustentar que no ha uma lei da evoluSo das formas politicas. Embora no possamos concordar com este illustre socilogo, certo que julgamos muito difficil determinar essa lei. E' por isso que nenhuma classificao das formas politicas, baseada no desinvolvimento das phases histricas, nos parece vivel, o que alis resalta claramente do exame das classificaes apresentadas (i). 3j. B) O DA RAZO E DA JUSTIA. Outros escriptores basam a classificao das formas politicas em princpios metaphysicos, seguindo por isso um caminho inteiramente diverso do dos escriptores anteriores. Assim, Hlio distingue as formas politicas que attendem ao direito natural dos indivduos, das que desprezam ou desconhecem tal direito. Guizot distingue as formas politicas que reconhecem a soberania num poder terreno das que a attribuem a um principio superior e abstracto. Por isso, enumerai dum lado as monarchias, aristocracias e democracias, nas quaes governam os homens; e do outro os governos representativos (republicanos ou monarchicos), nos quaes imperam a razo e a justia. Saredo classifica os governos em illegitimos, legtimos e racionaes, segundo nelles domina a fora e o arbtrio, ou so consentidos pelo povo, mas no fundados sobre o principio da liberdade individual, ou se basam sobre os princpios da razo, dividindo estes ltimos em monarchias constitucionaes e em republicas. Este systema da classificao das formas politicas encontra-se dominado pela theoria da soberania da razo
(1) Gumplowicz, Derecho politico filosfico, pag. 241; Majoraria, Teoria sociolgica delia costitujione politica, pag. 65; Racioppi, Forme di Stato e forme di governo, pag. 6.
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e da justia, e por conseguinte inteiramente inadmissvel. A morphologia politica no se pode de modo algum moldar por princpios metaphysicos (i).
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C) O DA DISTINCO DE CLASSES 00 CASTAS.
Outros escriptores fundam a classificao das formas politicas sobre a> distinco de classes ou castas. Vorlaender classifica os governos, segundo se basam sobre distinces de classes ou de castas, como os Estados antigos e medievaes, ou conservam alguns vestgios delias, como os Estados modernos, ou so independentes dumas e doutras, como os Estados patriarchaes. Mosca segue tambm esta doutrina, porquanto intende que uma classificao verdadeiramente scientifica dos governos deve ser baseada sobre os caracteres mais importantes, pelos quaes os vrios typos de classes politicas se differenciam. Examinando a natureza destas classes e os caracteres pelos quaes ellas se differenciam, nota que num primeiro periodo prepondera o elemento militar.; depois, assegurada a paz, com o desinvolvimento econmico que ella determina, predominam os ricos; em seguida, o mrito pessoal torna-se um elemento decisivo; finalmente, o nascimento conserva sempre uma certa importncia. A historia politica da humanidade deriva em ultima analyse da coordenao e actividade destas diversas classes. ' certo que as classes ou castas tem uma grande importncia na organizao politica, mas no tal que sejam sufficientes por si s para caracterizar todas as formas politicas (2).
(1) Racioppi, Forme di Stato e forme di governo, pag. 4; Brunialti, 11 diritto coslitujionale, tom. i, pag. 397. (a) Brunialti, U diritto costitujionale, tom. 1, pag. 3g8; Mosca, Terica dei governi, pag. 19-20.
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PODERES DO ESTADO
41.
DA
D)
DA COMBINAO DOS DIVERSOS MEMBROS

ARISTOTLICA. Outros eSCriptO-
CLASSIFICAO
res tem procurado combinar de diverso modo os membros da diviso aristotlica, a fim de poderem abranger todas as modalidades que os Estados porventura possam apresentar. Assim: Balbo considera monarchia o governo dum s, hereditrio ou vitalcio, aristocracia, o governo de poucos, de qualquer modo privilegiados, e democracia o governo do povo no privilegiado. Admitte as seguintes formas de governo: monarchia s ou pura; aristocracia pura; democracia pura; monarchia mixta com aristocracia; monarchia mixta com democracia; aristocracia mixta com democracia; monarchia, aristocracia e democracia. Nota, porem, Balbo que muito discutvel se tem existido de facto as trs formas puras, visto no poderem haver monarchias sem conselhos, nem arisr tocracias e democracias sem chefes. Mas, como o verdadeiro poder politico o poder legislativo, Balbo distingue ainda, segundo a diversa constituio deste poder: o governo absoluto, em que as leis so feitas por um prncipe sem a interveno obrigatria doutros elementos; governo consultivo, em que as leis so feitas por um prncipe, com a interveno necessria dum conselho, mas sem obrigao de seguir as suas consultas; governo deliberativo, em que as leis so feitas pelo chefe do Estado, com a interveno no somente consultiva mas deliberativa de qualquer corpo. Esta classificao de Balbo muito defeituosa, porquanto, por um lado, admitte o Estado mixto, que j refutamos, e, por outro, esquece que o governo simplesmente consultivo pode ser uma das modalidades do monarchico, mas nunca uma forma dis.tincta de
PARTE PRIMEIRA - BASES DA ORGANIZAO
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governo, visto attribuir as decises sempre vontade do prncipe (i). 42. E) O DA FORMA COMO SE EXERCE A SOBERANIA. Outros escrptores, como Gareis, attendem, na classi ficao das formas politicas, mais especialmente ao modo como se exerce a soberania, e por isso apresentam a seguinte classificao: A) M)iocracias, comprehendendo: a) as monarchtas, que podem ser aittarchicas, como a russa, a ottomana, a chinesa, e constilucionaes, como a prussiana e a bavara; b) as republicas monocraticas, que podem ser presidenciaes, como a francesa e a americana dos Estados Unidos, consulares, como a de Roma, quando houve um cnsul sine collega, e diclatoriaes, como a de Roma em varias occasies: B) Pleonocracias, comprehendendo: a) as pleonarchias, que podem ser constitudas pela existncia de dous ou mais soberanos, como na Roma real e no Japo antes de 1867, ou pela instituio de conselhos irresponsveis, como o Bundesrath germnico, que alguns chamam aristocracia constitucional; b) as republicas pleonocraticas, com collegios responsveis, como o directrio francs; com dous ou mais cnsules, como a republica romana; com vrios conselhos, como a republica suissa. Esta classificao desinvolve a classificao aristotlica sem a melhorar. Pode-se at dizer que inferior de Aristteles, emquanto no liga a devida atteno aristocracia, e apresenta uma terminologia obscura e pouco seguida (2). 43. F) O DA ANALOGIA ENTRE O ESTADO E O ORGANISMO Outros escriptores, como Rhmer, exa-
HUMANO.
(1) Palma, Corso di dirilto coslilujionale, tom. 1, pag. 227; Brunialti, Le forme di governo, pag. xxxi. (3) Brunialti, Le forme di governo, pag. XLI. H 7
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gerando o confronto entre o Estado e o organismo humano, classificam as formas politicas segundo as phases d desinvolvimento deste organismo. Deste modo, admittem o Estado radical, correspondente infncia, liberal, correspondente adolescncia, conser-\ vador, correspondente virilidade, e absoluto, correspondente velhice. # Mohl pretendeu refutar esta classificao, dizendo que um Estado nunca joven nem velho, porque contem sempre homens de todas as edades, o que simplesmente pueril. Ningum ignora que alguns Estados, como a Republica de Veneza, apresentaram o espectculo destas mudanas, e que na prpria Europa fcil encontrar Estados decrpitos, e outros cheios de [vigor e de juventude. Mas a comparao do Estado com o organismo humano infeliz, visto as phases do desinvolvimento do organismo serem fataes e necessrias, contrariamente ao que acontece com a evoluo histrica dos Estados. A theoria de Rhmer imperfeita e deficiente, visto no apresentar uma classificao das formas politicas deduzida dos caracteres eommuns da sua estructura, que se possa applicar a todas as manifestaes da vida social. Assim no raras vezes nos apparecem na historia Estados em plena adolescncia regidos pelo regimen absoluto ou conservador, e Estados decrpitos regidos por uma forma liberal (i).
44. G) O DAS RELAES ENTRE GOVERNANTES E GOVERNADOS. Outros escriptores, como Heeren, Passy e Bluntschli, tem attendido na classificao das formas politicas s relaes entre governantes e governados.
(1) Brunialti, Le forme di governo, pag. XL; Posada, Tratado de derecho politico, tom. 1, pag. 389,
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Heeren foi o primeiro que demonstrou que a differenca das formas dos governos consiste na natureza das suas relaes com os governados, isto , na parte de soberania que estes conservam. Passy architectou sobre esta ida a primeira classificao das formas politicas, em que se attende no s aos governantes mas tambm aos governados. Passy parte do principio de que no ha Estados absolutamente autocrticos", visto a vontade do prncipe ser mais ou menos limitada por outros rgos sociaes, como a nobreza, o clero e o prprio povo, nem Estados absolutamente populares, visto o povo no poder exercer todas as funces, devendo delegar algumas delias. Por isso, em todos os Estados se divide o exerccio da soberania, de modo que as funces que as prprias sociedades no conservam pertencem aos poderes que as governam. E' a somma effectiva da soberania, de que as sociedades conservam o exerccio, que decide da prpria forma dos governos. Em harmonia com esta doutrina, Passy admitte duas classes fundamentaes de governos: republicas e monarchias. O que caracterisa os governos da forma republicana que elles emanam inteiramente da eleio. O que distingue a forma monarchica que ella deixa s parcialmente sociedade o exerccio da soberania constituinte, visto as funces do chefe' do Estado serem hereditrias. Passy digno de todos os elogios por ter insistido sobre a importncia da participao real dos cidados no governo, para determinar a sua diversidade e fazer a sua classificao. Mas a sua tentativa foi infeliz, porquanto a qualidade do chefe do Estado, hereditrio ou electivo, embora tenha a sua importncia, no basta para se apreciar bem a somma de direitos polticos de que gosa o cidado. Assim, a Inglaterra uma monarchia muito mais livre do que as republicas antigas, e mesmo do que as modernas, com excepo

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dos Estados-Unidos e da Suissa, porque o povo tem uma participao muito maior na vida do Estado e muito maiores garantias de Uberdade individual. Bluntschli sem duvida o escrptor que conseguiu fazer a classificao mais notvel das formas do Estado, attendendo aos governantes e governados. Este eminente escrptor allemo distingue as formas do Estado em fundamentaes e secundarias. As primeiras referem-se aos governantes, as segundas aos governados. As formas fundamentaes so a ideocracia, a democracia, a aristocracia e a monarchia. Na ideocracia, que tem o seu typo mais perfeito na theocracia, o povo considera-se dependente dum ser sobrehumano, que no pode ser abatido pelas suas ambies, nem ferido pelas suas censuras. Na democracia, a nao, longe de obedecer a um principio abstracto a prpria soberania, goveraando-se por si mesma; governante no seu conjuncto, e governada nos seus indivduos. Na aristocracia, a distinco dos governantes e dos governados humana, permanecendo na nao; ha, porem, uma classe ou uma tribu mais elevada que governa exclusivamente, sendo todas as outras governadas, embora isoladamente os membros daquella tambm sejam governados. Na monarchia, a opposio perfeita, o governo humano, mas encontra-se concentrado num homem, que soberano e no sbdito, personificando o Estado e a unidade da nao. As formas secundarias referem-se aos governados, estabelecendo a participao que multido dos cidados se concede nos negcios pblicos, por meio de instituies juridicamente organizadas. Estas formas podem ser despticas, semi livres e livres. So despticas, aquellas em que a multido dos sbditos se encontra privada de qualquer direito politico. So semilivres, aquellas em que s uma parte limitada dos cidados tem interveno nos negcios pblicos. So livres, aquellas em que a generalidade dos cida-
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dos admittida ao exercicio de determinados direitos polticos. Esta classificao de Bluntschli exerceu uma grande influencia na theoria das formas politicas, sendo seguida por grande numero de escriptores com ligeiras modificaes. Assim, Trono enumera, sob o ponto de vista do numero, as monarchias, as aristocracias, as democracias directas ou representativas e os Estados compostos, e, sob o ponto de vista da qualidade, os Estados absolutos, semi-livres e livres. Orlando adopta a classificao de Bluntschli, como salientando, por um lado, a interveno dos governados na vida publica do Estado, e prestando-se, por outro, s combinaes que permittem os vrios typos histricos dos Estados. Orlando, porem, exclue da classificao das formas fundamentaes a ideocracia, que reductivel s outras, visto os seres sobrehumanos no poderem governar as sociedades, a no ser que se personifiquem num chefe, numa classe ou na nao, que procedam como seus representantes. Brunialti distingue os governos anti-nacionaes dos governos nacionaes, segundo admittem ou negam a soberania da nao; e, segundo o gro de participao dos governados na vida publica, assim distingue governos directos, governos representativos (monarchias ou republicas), e governos de participao pqpular indeterminada e inconsciente. Schanzer admitte tambm como critrio as relaes entre governantes e governados, e distingue os Estados sem liberdade jurdica no povo, dos Estados com liberdade jurdica neste ultimo. Divide os primeiros em monocracias absolutas ou despticas, oligarchias e polycracias degeneradas. Divide os outros em Estados unicamente com liberdade politica (Estados mixtos e democracias na antiguidade), Estados com liberdade de privilegio (monarchias feudaes hereditrias ou electivas), e Estados com liberdade civil e politica
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PODERES DO ESTADO
(modernas democracias directas, e Estados representativos republicanos ou monarchicos) (i).

45. H) O DA DISTINCO ENTRE AS FORMAS DO ESTADO
E AS FORMAS DE GOVERNO.
A classificao que hoje neutraliza a influencia exercida pela theoria de Bluntschli, a devida ao grande publicista ingls Burgess, cujos estudos so agora devidamente apreciados em todo o mundo. Segundo Burgess, em todo o Estado existe e no pode deixar de existir um orgSo que tem o pleno poder juiidico de impor condies e limites a todas as actividades, sem estar por sua vez-sujeito a alguma limitao ou condio jurdica. Em todo o Estado existe, alem disso, um complexo de rgos que pem em pratica a vontade jurdica deste rgo supremo, e por isso gosam do poder jurdico de mandar e de se fazer obedecer, sem que se possa dizer delles que no teem- um superior legal. O primeiro rgo sempre nico, ainda quando consta duma collectividade de pessoas physicas, chama-se Soberano, porque possue o poder supremo. Os outros indivduos ou collectividades, mas rgos sempre mltiplos desinvolvem a actividade prpria subordinadamente regra jurdica emanada do soberano, e constituem no seu conjuncto o vasto complexo que se chama Governo, no sentido mais geral e mais amplo de tal expresso. Ora, como a natureza do rgo onde reside o poder supremo determina o modo de ser do Estado, segue-se que o problema das formas
(1) Passy, Les formes de gouvernement, cap. 1; Palma, Corso di dirilto costituponale, tono. 1, pag. 228; Bluntschli, Thorie gn-rale de Vtat, pag. 3o 1; Orlando, Principii di dirilto costitujionale, pag. 54; Brunialti, Le forme di governo, pag. XLII ; Gumplowickz, Derecho politico filosfico, pag. 244; Racioppi, Forme di Stato e forme di governo, pag. 11.
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politicas se desdobra em dous, o das formas do Estado e o das formas do governo. O das formas do Estado attende ao rgo em que reside o poder supremo. O das formas do governo attende aos rgos que exercem as funces deste poder. As formas de Estado, segundo Burgess, no podem ser mais nem menos do que a monarchia, a aristocracia e a "democracia, visto o poder supremo s poder pertencer a um s individuo, a poucos, ou a muitos. As formas de governo so classificadas por Burgess sob quatro aspectos. No primeiro, attende identidade ou no identidade do Estado com o governo, isto , identidade ou no identidade de funces entre o rgo que no Estado tem o poder supremo, com o dependente complexo de rgos investidos do exerccio do poder publico. Sob este aspecto, distingue os governos em immediatos e representativos. No segundo aspecto, toma para base da distinco a consolidao ou a distribuio das funces de governo, isto , das funces que o soberano attribue livremente aos rgos delle dependentes. Sob este aspecto, relativamente ao territrio, Burgess admitte os governos centralistas e os duaes, que se subdividem em Confederaes e Estados federaes, e, relativamente aos rgos, admitte os governos consolidados e os coordenados, segundo as funces delegadas so attribuidas a um s corpo ou distribudas por vrios poderes. No terceiro aspecto, attende durao do cargo de certos funccionarios pblicos, distinguindo os governos hereditrios e os electivos. No quarto aspecto, attende s Telaes que se do entre o poder legislativo e executivo, dividindo os governos em parlamentares e presidenciaes. Racioppi, admittindo os princpios fundamentaes da theoria de Burgess, introduz comtudo modificaes profundas na classificao das formas de governo, Conservando integralmente a classificao das formas de Estado. ;':'*
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Classifica as formas de governo de cinco modos diversos. Em primeiro logar, toma- por base a relao entre o rgo soberano (rei absoluto, corpo aristocrtico, povo) e o rgo ultimo que unifica a inteira aco do governo. Segundo as suas funces se encontram confundidas ou differenciadas, assim distingue a forma absoluta e a constitucional. Em segundo logar, attende ao modo da nomeao do chefe do Estado, e, conforme elle electivo ou hereditrio, assim admitte a forma republicana ou monarchica. Em terceiro logar, attende s relaes entre o rgo soberano e o rgo legislativo, e, segundo se identificam ou so distinctos, assim existe a forma directa ou a representativa, entre as quaes se deve collocar nos nossos dias uma verdadeira forma de governo mixto. Em quarto logar, attende ao modo de distribuio das funces do governo em relao com o territrio, e admitte a forma unitria ou a composta, subdividindo-se esta ultima em Confederao, Unio real, e Estado federal. Em quinto logar, attende relao entre o rgo executivo e o rgo legislativo, e distingue a forma constitucional simples e a parlamentar. Miceli tambm adopta a distinco entre formas de Estado e formas de governo, mas intende esta distinco dum modo diverso da doutrina de Burgess e Racioppi.- Por isso, Miceli classifica as formas de Estado relativamente sua origem em originarias e derivadas, e relativamente ao seu gro de fuso em simples e compostas, e divide as formas do governo em monarchia, aristocracia, democracia e governo mixto. Como se v, na classificao de Miceli, as formas do Estado referem-se origem e ao gro de fuso dum Estado, e as formas do governo referem-se aos rgos em que reside o poder supremo. Ha, pois, uma differena radical entre a doutrina de Burgess e Racioppi, e a de Miceli. No admira nestas condies que as formas politicas simples e compostas,
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que na classificao de Burgess e de Racioppi constituem formas de governo, constituam na classificao de Miceli formas de Estado (1). 46. CLASSIFICAO QUE FORMULAMOS EM HARMONIA COM ESTE CRITRIO. Parece-nos acceitavel a ida de distinguir nas formas politicas as formas de Estado, das formas de governo, porquanto umas referem-se composio geral do Estado e outras ao exerccio do poder publico. Julgamos, porem, que se deve combinar a theoria de Miceli com a de Burgess e de Racioppi, e por isso distinguimos as formas de Estado sob trs aspectos. Emquanto origem, admittimos formas originarias e derivadas, sendo as primeiras as que se produzem por evoluo espontnea, e as segundas as que provem de elementos (indivduos ou famlias) de outros Estados (como o Estado romano), ou de partes de outros Estados (como os Estados europeus depois do des-involvimento do imprio romano, e a Blgica depois da diviso da Hollanda), ou de outros Estados directamente, por meio da fuso numa s organizao politica (como o reino da Itlia, o Imprio germnico, etc.). Emquanto ao gro de fuso, dividimos os Estados em simples e compostos. Os Estados compostos so a Confederao, a Unio pessoal, a Unio real, o Estado federal e os Estados meio-soberanos. Emquanto ao rgo em que'se encontra o poder supremo e ao qual todos os rgos esto subordinados, dividmos*T>s Estados em monarchicos, aristocrticos e democrticos, segundo o poder supremo pertence a um s individuo, a poucos ou a muitos.
(1) Burgess, Politicai sciense and comparativa constitutional law, liv. 11, cap. IH ; Racioppi, Forme di Stato e forme di governo, pag. 72; Miceli, Diritto costitujionale generale, pag. 74 e seg. e 96 e seg.
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As formas do governo referem-se aos rgos que exercem o poder publico, no implicando de modo algum a mudana destas uma deslocao do poder supremo, mas uma diversa distribuio e organizao das funces do governo. Dividimos as formas de governo de quatro modos. Emquanto ao modo de nomeao do chefe do Estado, os governos podem ser republicanos e monarchicos, conforme as funces deite so electivas ou hereditrias. Emquanto interveno dos cidados no governo do Estado, os governos podem ser livres, semi-livres, ou despticos, conforme a generalidade dos cidados, ou s uma parte, ou nem esta, tem interveno nos negcios pblicos. Emquanto ao modo como se realiza esta interveno, os governos podem ser directos ou representativos, conforme os cidados intervm na vida politica por si, ou por intermdio duma aristocracia electiva ou popular. Emquanto s relaes entre o poder executivo e o poder legislativo, os governos podem ser parlamentares ou simplesmente representativos, conforme existe ou no o gabinete.
CAPITULO IV
DEMOCRACIA SUMMARIO : 47. 48. 49. 50. Conceito da democracia. Democracia e monarchia como forma de Estado. Democracia e aristocracia. Caracteres da democracia: a) Soberania nacional. -, Si. b) Governo das maiorias. \A ' 52. c) Igualdade dos direitos civis e polticos. 53. Democracia burguesa.
54. Democracia socialista.
55. Democracia christ. 56. As tendncias realistas da doutrina allem contempornea e a democracia. '
47. CONCEITO DA DEMOCRACIA. A democracia , segundo a doutrina que acabamos de expor, uma. forma de Estado e no uma forma de governo. O que caracteriza a democracia o facto do poder supremo pertencer generalidade dos cidados. Pode ser mais ou menos desinvolvida, segundo a proporo numrica entre os possuidores do poder supremo e a totalidade da populao, mas tem logar sempre que a participao naquelle poder no o privilegio do sangue ou da riqueza. Deste modo a democracia a soberania de muitos sob o regimen da egualdade. Foi Aristteles que levou a sciencia politica a considerar a democracia como uma forma de governo. Isto derivou em parte de no tempo deste philosopho no se distinguir bem a ida de soberania da de governo, como hoje, e em parte de os antigos no ligarem a devida importncia soberania como base das organizaes politicas. Esta tradio dominou durante largo
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tempo na sciencia, sendo unicamente ha pouco que se comeou a dar democracia a sua verdadeira interpretao. A democracia apresenta os seguintes caracteres: soberania nacional; governo das maiorias; egualdade dos direitos civis e polticos. Estes caracteres, porem, nem sempre tem sido bem comprehendidos, resultando dahi conceitos errneos ou incompletos da democracia. Para afastar esses conceitos do campo da sciencia, procuraremos examinar rapidamente cada um dos caracteres da democracia aqui enumerados. E' claro que nos referimos unicamente democracia moderna, visto a democracia antiga se encontrar viciada por uma civilizao em que o cidado estava inteiramente absorvido pelo Estado, no lhe sendo reconhecidas as liberdades civis, prprias dos povos modernos (i).
48. DEMOCRACIA E MONARCHIA COMO FORMA DE ESTADO. Antes, porem, de entrarmos no estudo dos caracteres da democracia, torna-se necessrio comparar a democracia com as outras formas de Estado, da classe a que ella pertence, isto , com a monarchia e com a aristocracia. Na monarchia como forma de Estado, o poder supremo pertence a um s individuo. A vontade do monarcha a nica regra jurdica, no tendo acima delle nenhum poder que o regule e fiscalize. A monarchia, por isso, como forma de Estado propriamente a autocracia ou a monarchia absoluta. Daqui deduz-se claramente a differena entre a democracia e a monarchia, visto na democracia o poder supremo pertencer generalidade dos cidados, contrariamente ao que acontece na monarchia, onde o (1) Santamaria Paredes, Curso de derecho politico, pag. 374 e seg.; Racioppi, Forme di Stato e forme di governo, pag. 46 e seg.
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poder supremo compete a um s individuo. No se deve confundir a monarchia como forma do Estado com a monarchia como forma de governo, pois a monarchia como forma de governo est sujeita a limites jurdicos, independentes da vontade do monarcha. O monarcha ainda se chama soberano, mas por mera sobrevivncia histrica. A monarchia como forma de Estado pode ser desptica ou absoluta. Na monarchia desptica o poder real no tem limites alguns, contrariamente ao que acontece na monarchia absoluta, onde tal poder se considera limitado pelas regras geraes que elle mesmo estabelecer. Na monarchia como forma de governo, o poder real reduz-se afinal a uma simples influencia na vida politica. Mais tarde voltaremos a este assumpto. Entretanto, conveniente notar a tendncia que se manifesta na sciencia allem no, sentido da transformao da monarchia como forma de governo na monarchia como forma de Estado, compromettendo-se assim profundamente a corrente democrtica moderna. A monarchia, diz Jellinek, o Estado governado por um,a vontade physica. Esta vontade deve ser a mais elevada e no depender de nenhuma outra vontade. A caracterstica essencial do monarcha est exclusivamente em elle possuir no Estado o mais alto poder. Se o chefe do Estado no tem este mais alto poder, se principalmente as alteraes constitucio-naes podem ter logar sem ou contra a sua vontade, ento qualquer que seja o nome que tome, no juridicamente um monarcha, visto a mais alta actividade do Estado se encontrar subtrahida sua influencia. Assim, em Frana, sob a constituio de 170,1, no havia uma monarchia, mas uma republica com um chefe hereditrio (1). (1) Racioppi, Forme di Stato e forme di governo, pag. 110 e
seg.; Jellinek, AUgemeine Staatslehre, pag. 610 e seg.; Duguit, Droit constitutionel, pag. 377 e seg.
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49. DEMOCRACIA, E ARISTOCRACIA. A democracia tambm se differencia nitidamente da aristocracia, visto na primeira o poder supremo pertencer generalidade dos cidados e na segunda a um pequeno numero delles. Se a democracia a soberania de muitos sob o regimen da egualdade, a aristocracia a soberania de poucos sob o regimen do privilegio. Na aristocracia, a soberania torna-se o monoplio de uma classe privilegiada pelo sangue e pela riqueza. Inspirase, pois, em principios inteiramente oppostos aos da democracia, que proclama a egualdade perante a lei e no reconhece outra soberania que no seja a da nao. E' por isso que a aristocracia actualmente s se pode comprehender como uma classe social vivendo-, como as outras classes, dentro da egualdade perante a lei. Hoje unicamente se tributa considerao e apreo ao mrito pessoal, sob qualquer das suas formas, nada valendo por si um nome illustre, symbolo de gloriosas tradies. Ainda ha quem attribua aristocracia a misso conservadora de se oppr s reformas inopportunas ou irreflectidas, que, contrariando as tradies do pais, podem ser profundamente prejudiciais para o Estado. Mas nem os prejuzos da aristocracia lhe deixam ver bem os interesses do pas, nem as reformas, imprprias das condies histricas dum certo meio social, teem probabilidade de successo. E, em todo o caso, esta classe, sob a apparencia de uma misso conservadora, pode oppr-se a todas as reformas, ainda as mais justas, no sabendo como a aristocracia inglesa irmanar a sua causa com a do progresso (1).
(1) Racioppi, Forme Ai Stato e forme di governo, pag. 44 e seg.; Santamaria Paredes, Curso de derecho politico, pag. 370 e seg.
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5o. CARACTERES DA DEMOCRACIA : A) SOBERANIA NACIO A democracia assenta sobre o principio da soberania nacional. E' necessrio no confundir o principio da soberania nacional com o da soberania popular, e que ns j tivemos occasiao de caracterizar cuidadosamente. O principio da soberania popular a expresso dos interesses da classe social mais numerosa, do demos ou do povo, e no a expresso do espirito de toda a sociedade, sem distinces de classes. Corresponde ao advento daquella classe vida politica do Estado, e, como tal, no pode deixar de ser unilateral e exclusiva. A democracia baseada sobre o principio da soberania popular uma democracia absoluta e illimitada, que nunca teve realizao na historia, que s nos apresenta exemplos do typo da democracia moderada ou organizada. A democracia absoluta leva inevitavelmente ao despotismo, segundo observa Adolphe Piras. A caracterstica do despotismo, diz este escrptor, no o facto do poder derivar de cima ou de baixo, pois, em ambos casos, pde ser contido, mas a concentrao de toda a auctoridade nas mesmas mos e a ausncia de freio moderador. Quando a massa governa, no tem a temer o arbtrio do poder, visto ella constituir o poder, e a vontade da somma dos indivduos encarna-se bem depressa numa maioria primeiro, e depois num s homem. E' to exacto que a democracia absoluta e a monarchia absoluta se tocam, que Hobbes chega monarchia absoluta e Rousseau democracia absoluta, partindo da mesma base. A democracia absoluta considera o Estado como uma mera somma de indivduos e a soberania como a
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creao rbitraria da vontade anarchica e inadmissvel (i).
geral.
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isso,
5i. B) GOVERNO DAS MAIORIAS. Do principio da soberania nacional resulta o do governo das maiorias, que consdtue outro caracter da democracia. A diversidade das opinies e a impossibilidade de determinar a priori de que lado est o interesse geral, impem naturalmente o governo da maioria. O critrio da maioria tem em seu favor a presumpo de representar a utilidade social, e, se no infallivel, exprime, pelo menos, o modo de pensar e sentir mais adequado a um certo momento histrico. A democracia segue uma boa orientao, quando se limita a acceitar este critrio com os seus oaturaes defeitos, que hoje se procuram attenuar com o sys-tema da representao das minorias. Mas conde-mnavel, quando se basa no numero para sanccionar todas as injustias e iniquidades, no havendo ento instituio que no fique merc do arbtrio e do despotismo. No faltam escriptores das mais diversas escolas que tenham insistido sobre os perigos do governo da maioria. O perigo nas republicas, diz Hamilton, de que a maioria opprima a minoria. Na America, pondera Tocqueville, ningum ousa fazer conhecer uma verdade desagradvel ao povo, que quer unicamente que o incensem. O principio da maioria, diz Calhoun, conduz negao dos direitos da minoria. E ainda, recentemente, Balfour exclamava: admitto que a tyrannia das maiorias possa ser to nefasta como a dum soberano... no quero dizer que o que desculpvel contra um tyranno, no possa em certas
(i) Adolphe Prins, De lesprit du gouvernement dmocratique, PaS- 4 seg.; Samamaria Paredes, Curso de derecho politico, pag. 376 e seg.
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circumstancias ser desculpado contra urna maioria tyrannica ... No poderia pregar uma submisso que eu mesmo no poderia praticar para com um corpo de pessoas que tivessem princpios absolutamente inconciliveis com todos os direitos privados e todas as liberdades privadas. Ibsen nota que o inimigo mais perigoso da verdade e da liberdade entre ns a maioria compacta. Nietzsche no tem duvida de dizer que a affirmao do direito da maioria um ardil da espcie inferior contra a espcie superior, que faz preferir a quantidade qualidade e esterilisa a nossa civilizao. O principio do governo das maiorias tem os seus defeitos e inconvenientes, como todas as cousas na vida politica e social. Mas a melhor justificao deste principio resulta da impossibilidade de encontrar outro que lhe seja superior. Depois este principio pode soffrer, na sua applicao, correctivos que lhe attenuem os defeitos e inconvenientes. No basta que haja o numero, necessrio, alm disso, que haja tambm a capacidade, sem o que a maioria se tornar impotente para governar. Gomo observa Adolphe Prins, a minoria deve, em nome da ordem legal, inclinar-se perante a maioria, mas a maioria, em nome da justia, deve.inclinar-se perante o interesse de todos. A maioria no tem o seu fim em si prpria; existe para um fim que lhe superior. No tem direito ao respeito da minoria seno quando respeite este fim superior, isto , a vida geral do conjuncto, de que ella no , como a minoria, seno um aspecto fragmentrio. E' por isso que Herbert Spencer declara que o direito da maioria no tem valor alem de certos limites. Na historia apparece-nos um exemplo da minoria se poder oppr maioria. E' o systema do liberam Veto introduzido em i65o na dieta polaca, e que permittia a um s membro desta assembla impedir a deciso de todos os outros. Os resultados deste systema foram
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lamentveis, pois elle lanou o governo da Polnia na maior anarchia (i). 52. c) EGUALDADE DOS DIREITOS CIVIS E POLTICOS. O outro principio da democracia o da egualdade dos direitos civis e polticos, intimamente coordenado com os dous princpios anteriores. A democracia muitas vezes no se inspira no verdadeiro conceito da egualdade, considerando-a o nivelamento absoluto de todos os indivduos, sem atteno alguma pelas suas qualidades especiaes e pelos seus merecimentos. No deste modo que se deve intender a egualdade, que serve de base ao conceito da democracia moderna. As desegualdades naturaes entre os homens no se podem por forma alguma fazer desapparecer, visto se fundarem na diversidade das suas qualidades intellectuaes e moraes. O direito at se converte numa injustia, quando attribuido em propores eguaes a indivduos que se encontram em condies diversas. O direito de egualdade unicamente se pode admittir no sentido de uma paridade de direitos numa correspondente paridade de condies. As condies de existncia so deseguaes para todos os indivduos, desde o seu ingresso na vida. Ajunctemse a estas condies as qualidades hereditrias e as disposies innatas mais ou menos dissimilhantes, e veja-se se possivel considerar os* indivduos eguaes, de um modo absoluto, como quer uma forma degenerada da democracia. Quanto mais a vida social se desinvolve, tanto mais o principio da diviso do trabalho adquire importncia, e tanto mais os indivduos devem differir uns dos outros pelas suas qualidades e aptides.
(i) Bryce, La republique amricaine, pag. 463 e seg.; Prins, De 1'esprit du gouvernement dmocratique, pag. n5 e seg.
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Como applicaao do conceito errneo da egualdade, apparecenos o systema da admisso ao exerccio das funces publicas de todos os indivduos, sem atteno pelas condies de capacidade e (Ilustrao necessrias,] para o bom desempenho de taes funces (i). 53. DEMOCRACIA BURGUESA. A democracia que domina nas sociedades modernas, a democracia burguesa. Toda a organizao social moderna se encontra viciada pelos interesses dos ricos e poderosos. Debalde a lei proclama a egualdade de todos os homens, pois os mesmos direitos no podem ter a mesma eEficcia nos que possuem e nos que no possuem. A revoluo inspirou-se mais na ida de egualdade, do que nas de liberdade e fraternidade. Mas, em harmonia com o seu caracter essencialmente politico, no foi alem da egualdade perante a lei, significando principalmente ento a suppresso dos privilgios fiscaes e judicirios e a admisso de todos s funces publicas. Nunca se pensou em collocar os cidados num p de egualdade relativamente s instituies de direito civil, e em particular da propriedade, embora diversos homens eminentes tivessem varias vezes emittido, antes e durante a revoluo, idas de caracter socialista mais ou menos accentuado. Os cdigos civis* dos povos civilizados regulam minuciosamente o direito de propriedade, ao passo que abandonam o trabalho, como uma mercadoria, violncia da concorrncia e s alternativas da lei da orferta e procura. O contracto de trabalho occupa ahi um logar obscuro e secundrio, quando todos os contractos que se referem propriedade mereceram a maior atteno e cuidado ao legislador.
(i) Adolphe Prins, De 1'esprit du gouvernetnent dmocratique, pag. 9 e seg.; Enrico Ferri, Socialismo e seienja positiva, pag. i5 e seg.; Haekel, Les preuves du transformisme, pag. 110 e seg.
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O prprio direito de famlia apresenta traos frisantes da preponderncia de uma classe sobre a outra, procurando tutelar as situaes que se verificam numa parte da sociedade, ao mesmo tempo que despreza as que tem logar no seio dos grupos no possuidores. s inferioridades dos filhos illegitimos, e especialmente a prohibiao da investigao da paternidade illegitima, constituem simplesmente providencias legislativas para defender o patrimnio das familias, e resolvem-se em medidas tomadas pelas classes possuidoras em prejuzo das classes trabalhadoras. O direito das obrigaes, como natural, o que reflecte mais nitidamente a condio privilegiada da classe capitalista. Os cdigos sanccionam todos os contractos que do ao possuidor dos meios de produco um rendimento custa do trabalho da classe proletria. De nada vale a liberdade dos contractos, que um dogma em matria de obrigaes, desde o momento em que os contrahentes no so egualmente livres, vendo-se obrigados os operrios a trabalhar para no morrerem de fome. O prprio direito penal encontra-se profundamente dominado pelas desegualdades econmicas. Quem examinar reflectidamente os cdigos penaes modernos, chega at facilmente concluso, de que no direito penal positivo a propriedade privada tem uma importncia muito maior do que a vida humana, encontrando-se aquella muito mais rigorosamente tutelada do que esta (i). 54. DEMOCRACIA SOCIALISTA. A democracia socialista realiza uma egualdade muito mais completa, pois
(1) Salvioli, I. difetti sociali dei cdice civile, pag. 7 e seg.; Anton Menger, Utat socialisle, pag. 107 e seg.; Nocita, Lo stato e il proletariato, pag. 10 e seg.
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no se contenta com a egualdade politica e procura tomar effectiva tambm a egualdade econmica, sem a qual a egualdade politica no passa duma mystificao. O modo como a democracia socialista procura tornar effectiva a egualdade econmica, a apropriao commum dos meios de produco, acompanhada da distribuio da Riqueza segundo o trabalho de cada um. As desegualdades flagrantes da organizao actual, provenientes do monoplio individual dos meios de produco e que se traduzem pela opulncia e dissipao da classe capitalista, e pela misria e degradao da classe operaria, desapparecem na organizao scia-' lista, visto ahi no poder haver um rendimento sem trabalho pessoal e todos terem a possibilidade de desinvolver, do mesmo modo, as suas foras, faculdades e aptides. Cada individuo deve ter no somente o direito, mas tambm o poder de desinvolver as suas faculdades, e esse poder no se comprehende sem a posse dos meios de produco, que, por emquanto, so apangio dos ricos e poderosos. No se deve julgar, porem, que a democracia socialista possa realizar a egualdade absoluta. O mais notvel representante do socialismo no nosso tempo, Antnio Menger, apresenta quatro causas de desegualdade na organizao collectivista. Ha de haver, em primeiro logar, o antagonismo entre dirigentes e dirigidos e talvez com mais intensidade do que agora, em virtude da aco do Estado se extender a todo o domnio econmico. A experincia de todos os tempos mostra-nos que os dirigentes tem procurado sempre utilizar o seu poder para obter uma condio privilegiada. Em segundo logar, as differenas de educao e de saber ho de ser ainda no Estado socialista uma fonte abundante de desegualdades. A superioridade de saber e de capacidade constitue em todas as formas
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PODERES DO ESTADO
de Estado uma fora que leva necessariamente a uma condio privilegiada. , por isso, que os socialistas que, como Sylvain Marechal, se inclinam para a egualdade econmica absoluta, condemnam e desprezam os estudos superiores. No se deve esquecer tambm, em terceiro logar, outro factor de desegualdade constitudo pelas differenas na quantidade e na qualidade* do trabalho dos difterentes cidados. O socialismo no transformar evidentemente os instinctos funda mentaes do homem, e por isso torna-se necessrio estabelecer uma certa proporcionalidade entre o trabalho e a sua remunerao. E* preciso ainda ter presente, em quarto logar, que o movimento socialista actual dimana essencialmente dos operrios industriaes, que occupam o primeiro logar na sua classe. Ora, assim como as revolues burguesas dos sculos xvm e xix aproveitaram principalmente, alta burguesia, assim natural que o estabelecimento do Estado socialista seja particularmente favorvel aos elementos mais influentes da classe operaria. Por isso, conclue Antnio Menger, se numa hora de enthusiasmo se decretasse a egualdade econmica de todos os cidados, os quatro factores indicados no tardariam a fazer reviver a desegualdade econmica no Estado socialista (i). 55. DEMOCRACIA CHRIST. Ainda ha outra forma de democracia alem da democracia burguesa e da democracia socialista a democracia christ. A democracia christ inspira-se nos princpios do catholicismo para obter o melhoramento da condio das classes trabalhadoras. Encontra-se caracterizada
(i) Antnio Menger, L'klat socialisle, pag. 90 e seg.; Edg.ird
Milhaud, La democralie socialisle allemcinde, pag 540 e seg.
I IO,
na encyclica Graves de communi, de 18 de janeiro de 1901 e que se deve considerar como o complemento da encyclica Rerum Novarum de i5 de maio de 1891, onde Leo XIII procurou definir a posio da Igreja perante a questo social. A democracia christ, diz-se naquella encyclica, apoia-se nos princpios da f divina, no julgando nada mais sagrado do que a justia, prescreve a manuteno integral do direito de propriedade, conserva a distinco de classes, que so prprias dum Estado bem constitudo, e d communidade humana uma forma e um caracter segundo os preceitos de Deus. E' necessrio tirar todo o sentido politico palavra democracia e ligar-lhe unicamente a significao de aco beneficente entre o povo, sem julgar que a democracia christ consagre de tal modo os seus cuidados s classes inferiores que despreze as superiores. O papa contrape democracia christ a democracia social ou socialista, que faz consistir* a felicidade do homem na posse e no goso dos bens materiaes, supprime as classes sociaes, abole o direito de propriedade, ainda mesmo dos instrumentos de produco. J na encyclica Rerum Novarum, Leo XIII se afastava completamente do socialismo, que considerava soberanamente injusto, quer porque violava os legtimos direitos dos proprietrios, excluindo-os da terra e dos instrumentos do trabalho, quer porque desnaturava as funces do Estado, quer porque pretendia transformar a boa organizao actual da sociedade. A deYnocracia christ representa simplesmente um artificio da Igreja para se equilibrar no mar revolto das sociedades modernas. Deste modo, pretendeu ella apoderar-se da direco das sociedades modernas, deixando a alliana que por tanto tempo manteve com os prncipes, os-grandes e os ricos, para voltar todas as suas attenes para o operariado.
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PODERES DO ESTADO
Mas nem a questo social pode ser resolvida, desde o momento em que se mantenha inclume o direito de propriedade, nem a Igreja inspira sufficiente confiana s sociedades modernas para que ellas se possam orientar pelos critrios das encyclicas papaes. E ainda bem, pois que, se o papado tnumphasse, no tardaria a atraioar a causa da liberdade, devendo dentro em pouco recomear a lucta contra o despotismo (i).
56. S TENDNCIAS REALISTAS DA DOUTRINA A.U.FM E A DEMOCRACIA.
A corrente democrtica triumpha em toda a linha na sciencia moderna. Ha, porem, um ponto negro no horisonte, que a recente orientao da doutrina allem. A doutrina allem, representada principalmente pelos professores das Universidades, soube desinvolver em toda a Allemanha os germens da liberdade politica, semeados pela revoluo de 1848; no conflicto constitucional prussiano de 1861 a 1866 apoiou as pretenses e defendeu os direitos da representao popular; mostrou-se liberal at 1872; mas hoje rompe com estas to brilhantes tradies para adherir s theorias que exaltam o poder real em prejuzo da soberania nacional. Isto depende, em parte, da politica militar do Imprio, que leva o povo a concentrar-se em volta do representante do poder executivo, do mesmo modo que os soldados se agrupam em torno do chefe no momento do perigo, e, era parte, do ingresso dos representantes do partido socialista no parlamento, levando s partidrios da ordem social e politica a cercear os direitos
(1) Sr. Dr. Affonso Costa, A Igreja e a questo social, pag. i3o e seg.; Nitri, Socialisme catholique, pag. 286 e seg.; bl, Les coles catholiques cTconomie politique et sociale em France, pag. 257 e seg
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destas assembleas e a reforar a posio do monarcha, como representante do conservantisnao. Todas as preoccupaes so no sentido de impedir o estabelecimento do parlamentarismo, e para isso nada se afigura melhor aos representantes da moderna sciencia allem, do que fortificar o poder real, sacrificando mesmo as aspiraes democrticas. Segundo Bornhak e Jellinek, o constitucionalismo moderno no resulta duma revoluo, mas de uma concesso graciosa do prncipe. Desta ida de que por um acto puramente voluntrio que o prncipe limitou o seu poder deriva a consequncia geral, de que o principio monarchico no foi aunullado, mas integralmente conservado. Por isso, o poder do prncipe unicamente se deve considerar limitado nos termos por elle expressamente indicados. O monarcha, outorgando a constituio, deu a intender que para os casos no previstos se tornava necessrio recorrer ao estado anterior constituio. Como o povo no lhe extorquiu taes limites, o prncipe no pode ser considerado como tendo partilhado o seu poder com o povo ou com os seus representantes. De modo que ainda actualmente domina no Estado o principio monarchico das monarchische Princip visto o rei ter todas as competncias que a constituio lhe no tirou, ao passo que os outros rgos teem s as competncias que lhes forem expressamente attribuidas pela constituio. Nestas condies, mesmo fcil concluir, como faz Rieker, que, nos confiictos polticos entre o monarcha e as assembleas parlamentares, deve prevalecer a vontade do primeiro. O principio monarchico permaneceu intacto e por isso a soberania nacional inadmissvel. A soberania nacional, no tem duvida em o affirmar Bornhak, | incomprehensivel e constitue uma expresso antinomica e contradictoria.
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PODERES DO ESTADO
Esta corrente da doutrina allem corresponde a um estado particular da vida politica da AUemanha, e como tal no pode ter valor algum fora das condies de similhante estado, por maior respeito e considerao que nos meream os seus representantes (i).
(i) Barthlemy, Les thories royalistes datis la doe trine alle-mande cntemporaine, na Revue de droit public et de la Science politique, tom. 22, pag. 717.
CAPITULO V
GOVERNO REPRESENTATIVO SUMMARIO : Sj. Importncia da theoria do governo representativo. 58. As expresses governo representativo e governo constitucional. 5g, Caracteres do governo representativo : A representao como o caracter mais saliente. 6b. Caracteres menos salientes. 61. A concepo do governo representativo como typo histrico da realizao do Estado mixto. ' 62. A concepo do governo representativo como manifestao da soberania da-razo e da justia. Theoria de Guizot. 63. Outras doutrinas sobre os caracteres do governo representativo. 64. Apreciao do governo representativo. O optimismo. 65. O pessimismo. O ultramontanismo, o absolutismo e o radicalismo. 66. A sociologia e a psychologia collectiva. 67. A verdadeira apreciao do governo representativo. 57. IMPORTNCIA DA THEORIA DO GOVERNO REPRESENTATIVO. Como o governo representativo prepondera nas sociedades
actuaes, o estudo das formas politicas no se pode considerar completo sem a exposio da theoria deste governo. Effectivamente, o.governo representativo encontra-se to generalizado e tende ainda a generalizar-se de tal modo, que se pode considerar a forma politica dos modernos pases civilizados. Tornase necessrio por isso apresentar a sua theoria, que nos deve indicar os seus caracteres, o seu fundamento jurdico e os critrios da organizao deste typo politico.
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PODERES PO ESTADO
Accresce que o governo representativo atravessa na actualidade uma crise cujos resultados no so fceis de prever. Depois dum longo perodo de elaborao nos tempos medievaes, o systema representativo cons-tituiuse definitivamente e tornou-se commum a quasi toda a Europa actual, que, emancipada do reinado do privilegio, entrou desassombradamente num perodo de liberdade e de progresso. Decorrida a epocha clssica do constitucionalismo, em que brilharam os seus mais notveis apologistas, o governo representativo tornou-se objecto duma vivssima reaco, que, sempre crescente, augmentou na actualidade, porque reconheceu-se que os seus resultados eram praticamente pouco satisfacto-rios, funccionando na maior parte das naes duma maneira inteiramente anormal. Pode organizar-se, diz De Greef, uma bibliotheca inteira com os livros e com os artigos de revistas dedicados critica do governo representativo e aos projectos de reorganizao do systema vigente, difficil, para no dizer impossvel, indicar um nico livro que contenha uma approvo sem reservas de tal forma politica. V-se, pois, que o governo representativo constitue um estudo cheio de interesse e actualidade, tanto mais que faz parte do nosso systema politico, merecendo por isso toda a nossa atteno (i).
58. AS EXPRESSES GOVERNO REPRESENTATIVO E
GOVERNO CONSTITUCIONAL.
Alguns escriptores preferem a expresso governo constitucional para designar esta forma politica, talvez por os Estados modernos se terem organizado sob a forma representativa, por meio de constituies politicas. E, effectivamente, como diz Palma, o sculo xix, mais do que das machinas a vapor
(i) De Greef, Regime parlamentare e regime rappresentativo, na Rivista di sociologia, tom. i, pag. 88*.
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e dos telegraphos, poderia denominar-se das constituies, visto nenhum outro caracter distinguir melhor esse sculo dos que o precederam. Mas no este o nico sentido da expresso governo constitucional, porquanto ella tambm tem sido'empregada, umas vezes, para designar o governo do Estado regido pela monarchia representativa, outras vezes, como o typo de governo opposto ao governo parlamentar (Ojea y Somoza), e, outras vezes, como o, typo de governo opposto ao governo parlamentar dentro da forma monarchica (Posada). Por outro lado, a expresso governo representativo traduz mais nitidamente a estructura desta forma politica, do que a expresso governo constitucional A expresso governo representativo mostra claramente que se tracta de uma forma politica em que ha a representao como base da organizao do governo do Estado. Parece-nos, por isso, prefervel a expresso governo' * representativo, embora a maior parte dos escriptores modernos empreguem indifferentemente estas duas expresses governo representativo e governo constitucional (i). 5). CARACTERES DO GOVERNO REPRESENTATIVO : A REPRESENTAO COMO o CARACTER MAIS SALIENTE. Qualquer typo de organizao politica ha de ter forosamente um certo numero de caracteres prprios, que, constituindo a sua estructura, o distinguem de todos os outros modos de ser da vida do Estado. Por isso, o caminho a seguir para o conhecimento da natureza do governo representativo a determinao dos seus caracteres. A este respeito ha uma grande divergncia
(i) Ojea y Somoza, El parlamentarismo; Posada, Tratado de derecho politico, tom. i, pag. 394; Contuzzi, Dirilto costitujionale, pag. 128 e seg.
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I2b
PODERES DO ESTADO
entre os escriptores de direito politico. Parece-nos, porem, que a theoria mais completa que tem sido apresentada sobre este assumpto ainda a de Orlando, e por isso por ella nos orientaremos. Segundo este escriptor, os caracteres do governo representativo so os seguintes: a representao, que o caracter mais saliente; a harmonia jurdica entre a conscincia collectiva e o poder politico*, a diviso dos poderes e a sua apropriao a rgos determinados; a realizao da tutela jurdica; e a publicidade, que so os cara' cteres, menos salientes. Examinemos cada um destes caracteres, que nos mostram dum modo completo e preciso a natureza do governo representativo. Nem todos os publicistas apresentam como caracter essencial do governo representativo a representao, visto para Hello ser este caracter a diviso dos poderes, para Constam, a responsabilidade ministerial, e para Brougham, o principio de resistncia. A doutrina de Orlando, porem, a que logicamente deriva da analyse do governo representativo. Como toda e qualquer forma de governo a expresso da vontade nacional, porque no pode subsistir sem ser consentida pela nao, ha de existir sempre uma maior ou menor interveno dos elementos sociaes na vida publica do Estado. Essa interveno no governo representativo, em logar de se exercer directamente, como nas democracias antigas, ou duma maneira occulta e inconsciente, como nos governos mais ou menos despticos, realiza-se por meio duma instituio juridicamente organizada, que a representao. Os cidados no exercem os seus direitos polticos directamente, mas por meio dos seus representantes, isto., por meio duma aristocracia electiva ou popular. A nao, no exerccio da soberania, no conserva seno o poder eleitoral para escolher os seus representantes. E' por isso que Paternostro define o governo representativo como o governo autnomo da nao por meio dos
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seus representantes, para evitar as dificuldades insuperveis, nas condies actuaes, do exerccio directo da soberania pelos cidados (i). 60. CARACTERES MENOS SALIENTES. Nenhuma forma de governo pode subsistir sem o consentimento da communidade, manifestado dum modo inconsciente ou consciente, conforme o gro do desinvolvimento da vida social. Por isso, em todas as formas de governo, no estado physiologco das sociedades, ha sempre ' harmonia de facto entre a conscincia collectiva e o poder politico. O systema representativo, porem, realiza tambm a harmonia jurdica, por meio da representao, que manifesta a vontade collectiva e vae actuar sobre todos os poderes politicos. A representao nacional exerce a funco legislativa, influe sobre o poder executivo, e reflecte a sua aco sobre o poder moderador, que tem de attender s indicaes das camars. A diviso dos poderes no exclusiva do governo representativo, como intenderam alguns publicistas, mas commum a todos os typos histricos do governo, como j notamos. Logo que o Estado sahe das formas incoherentes e mais ou menos anarchicas das primitivas barbries, dcsinvolve-se a diversidade de funces.ede rgos, que determina a diviso dos poderes. No systema representativo, a diviso dos poderes reveste um caracter diffcrencial, porque esta distineo de funces, longe de ser somente uma implcita qualidade do KstaJo, e uma verdade da sciencia, alem disso garantida por normas sanecionadas pelo direito publico. Assim, o acto legislativo, o acto executivo e o acto judicial no so s distinctos na essncia, como em todos
(1) Orlando, Principii di iritto coslilujionale, pag. 53; Paiernostro, Diritio costitujionale, pag. 11; Palma, Corso di dirilto costitujionale, tom. 1, pag. 3&*
PODERES DO ESTADO
os governoiSnas tambm na forma, o que constituc uma das maiores garantias da liberdade do cidado. O governo representativo realiza escrupulosa e plenamente a tutela jurdica relativamente aos* membros da sociedade, e promove o desenvolvimento de cada uma das actividades sociaes. No governo representativo no ha s as liberdades politicas dos eleitores e dos parlamentos, mas existem tambm as limitaes reciprocas do poder politico, considerado em si mesmo, pela organizao das liberdades individuaes, da imprensa, da associao, do culto e das liberdades locaes, das parochias, das communas e dos districtos. O governo representativo realiza a tutela jurdica com relao a todas estas liberdades e a todas as actividades sociaes, coordena ndo-as, desinvolvendo-as e reprimindo os seus abusos. O governo representativo inspira-se quanto possvel no principio da publicidade, pelo qual se torna fcil a interveno continua e fecunda da opinio publica na vida politica. O principio da garantia da soberania nacional exige que os poderes pblicos se exeram luz da publicidade, e no nas trevas da obscbridade. O exerccio das funces publicas est exposto a um grande numero de tentaes, que a vigilncia da sociedade reprime e cohibe pela opinio publica, cujo rgo principal a imprensa. O publico, diz Bentham, um tribunal que vale mais do que todos os tribunaes conjunctamente: este tribunal, ainda que sujeito a errar, incorruptvel, forma toda a sabedoria e a justia duma nao, decide at dos homens polticos, e os castigos que applica so inevitveis. A publicidade desempenha um papel importantssimo na educao do povo, que, seguindo as discusses de interesse publico, no pode ter as desconfiancias, que poderiam surgir da ignorncia da vida do Estado (i).
(i) Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. 56; Sr. Antnio de Serpa Pimentel, Questes de politica positiva, pag. i58.
120,
6l.
A CONCEPO DO GOVERNO REPRESENTATIVO COMO
TYPO HISTRICO DA REALIZAO DO ESTADO MIXTO. Alem
destes caracteres, teem. sido apresentados outros, que se podem considerar concepes mais ou menos imperfeitas do governo representativo. Alguns publicistas consideraram o governo representativo como um typo da realizao histrica do Estado mixto, de que nos faliam os escriptores antigos. Mas a natureza do systema representativo no se pode de modo algum explicar pela hypothese do Estado mixto, visto este carecer de realidade histrica, como j mostramos. Abstrahindo, porem, da concepo antiga do Estado mixto e intendendo a monarchia, a aristocracia e a democracia, no como formas de Estado e organizaes positivas, mas como foras politicas e elementos sociaes, nem por isso o governo representativo se pode considerar um governo mixto, contrariamente ao que sustenta Miceli. Effectivamente, no governo representativo o que ha a diviso das funces da soberania e a sua correlacionao com rgos correspondentes, podendo existir ou deixar de existir a monarchia e a aristocracia como foras politicas. O governo representativo presta-se por isso a todas as combinaes: pode ser de base democrtica, sem aristocracia nem monarchia, como na Frana, Brazil e Estados Unidos; pode ser um mixto de dous elementos somente, monarchia e democracia, como na Blgica, Itlia e Portugal; e pode ser um mixto de trs elementos, monarchia, aristocracia e democracia, como na Inglaterra. A concepo do governo representativo como um governo "mixto, levou alguns escriptores a sustentar que elle unicamente se pode comprehender na Inglaterra, quando crto que este governo se tem adaptado admiravelmente s necessidades e s circumstancias dos pases civilizados modernos, onde tem sido intro9
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PODERES DO ESTADO
duzido. Na prpria Inglaterra, a aristocracia como instituio politica perde cada vez mais a sua importncia, como mostram a decadncia progressiva da camar dos lords e a mriuencia preponderante da camar dos communs (E).
62. A CONCEPO DO GOVERNO REPRESENTATIVO COXO MANIFESTAO DA SOBERANIA DA RAZO E DA JUSTIA.
THEORIA DC COTZOT. Guizot tambm apresenta uma concepo do governo representativo, em harmonia com a sua theoria da soberania da razo e da justia. O governo representativo, segundo este escriptor, basa-se sobre o principio de que a soberania de direito no pertence a ningum, visto o conhecimento pleno e continuo, a applicao firme e serena da justia e da razo, no pertencer nossa natureza. No quer isto dizer, porem, que o governo representativo tenha sido fundado em nome deste principio, pois os governos no se organizam a priori, nem se moldam por preceitos como os grandes poemas. O que quer dizer que o governo representativo no attribue a soberania de direito a ningum, concorrendo todos os poderes para a descoberta e pratica fiel da regra que deve presidir i sua aco, e no lhes sendo reconhecida a soberania de direito seno sob a condio da sua continua justificao. O governo representativo por isso filho da razo e da justia, que elie toma por guias. Mas, como no possvel fraqueza humana seguir infallivelmente estes guias sagrados, o governo representativo no concede a ningum absolutamente a soberania de direito, e impelle a sociedade inteira para a descoberta da lei da justia c da razo, que unicamente a pode conferir.
(1) Miceli, Principu fondamentai di diritto costiiwponale gene-rale, pag. 98; Contuzzr, Diritto costituîenale, pag. 118; Palma. Corso di diritto costiiujiortale, tom. t, pag. aa.
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Fiel a este principio, o governo representativo reparte o poder de facto attendendo capacidade de agir, segundo a razo e a justia, donde deriva o poder de direito. No esquecendo nunca que a razo, a verdade, e portanto a soberania de direito, no residem plenas e constantes em parte alguma do mundo, o governo representativo presume-as na maioria, mas no dum modo absoluto e permanente. Quando presume que a maioria tem razo, no esquece que pode no a ter, e por isso preoccupa-se com assegurar minoria os meios de se converter em maioria, provando que a razo est do seu lado. As precaues eleitoraes, as discusses das camars, a publicidade, a liberdade de imprensa, a responsabilidade ministerial, visam 'a collocar a minoria em estado de contestar maioria o seu poder e o seu direito. O governo representativo pretende deste modo transformar o poder de facto em poder de direito, collocando-o na necessidade de procurar constantemente a razo, a verdade e a justia. Nestas condies, o governo representativo apparece-nos como o typo histrico da realizao da soberania da razo e da justia. Esta concepo de Guizot, como derivada logicamente da theoria metaphysica da soberania da razo e da justia, inteiramente inadmissvel. Escusado ser insistir sobre este ponto, em virtude das consideraes que j fizemos a respeito da soberania da razo e da justia (i). 63. OUTRAS DOUTRINAS SOBRE OS CARACTERES DO GOVERNO REPRESENTATIVO. Pierantoni apresenta como caracteres do governo representativo: o Estado nacional sobre que elle se basa; o governo dos ptimos declarados
(i) Guizot, Histoire du gouvernemenl representatif, li. v e vi; Palma, Corso di diritto costitunonale. tora. i, pag 374.
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pela nao; e a interveno dos cidados na administrao dos negcios pblicos. Esta theoria de Pierantoni parece-nos muito inferior de Orlando, porquanto o Estado nacional tem subsistido com outras formas de governo. E' verdade que se pode at certo ponto sustentar que a formao das nacionalidades contribuiu para o desinvol vi mento do governo representativo, em virtude da impossibilidade dos cidados terem interveno directa na vida politica do Estado, que assim adquiriu muito maior extenso e amplitude. Mas dahi no se pode concluir que o Estado nacional seja caracter exclusivo do governo representativo. Comprehende-se que, quando se procura organizar livremente um Estado nacional, se adopte o governo representativo como sendo aquelle que, no momento actual, pode dar legitima satisfao necessidade da interveno dos cidados na vida politica. Mas, em taes circumstancias, o governo representativo uma consequncia da organizao livre do Estado nacional, e no da simples existncia deste. Emquanto aos outros caracteres que Pierantoni apresenta, deve-se notar que elles so uma derivao do caracter fundamental do systema representativo a representao, que Orlando to claramente desinvolve. Balicki apresenta os seguintes caracteres como prprios do governo representativo: desegualdade do poder politico entre os cidados; unidade e centralizao do grupo governante; expresso officral, por via indirecta, da opinio presumida dos cidados em matria publica; o poder prprio e independente do rgo representativo central; estabilidade e fixidez das func-es governamentaes dependentes do poder supremo. Esta concepo de Balicki tambm no nos parece interpretar rigorosamente a natureza do governo representativo, porquanto dos caracteres que apresenta uns so communs a outras formas de governo, e outros so insuficientes para se poder comprehender a estru-
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ctura deste typo de organizao politica. E' por isso que DOS parece mais perfeita e completa a theoria de Orlando. A simples exposio da theoria deste eminente publicista italiano suficiente para se poder comprehender bem a natureza do governo representativo. E' com razo, pois, que a adoptamos no nosso estudo (i). 64. APRECIAO DO GOVERNO REPRESENTATIVO. O OPTI O governo representativo tem sido objecto de apreciaes, umas vezes exageradamente optimistas, e outras excessivamente pessimistas. Assim, na poca clssica do constitucionalismo, que acompanha a constituio do governo representativo, esta forma politica foi alvo duma notvel apologia, tecida pelos seus sinceros admiradores e verdadeiros enthusiastas. A escola constitucional, nos seus trs ramos, o doutrinrio, representado por Royer-Collard, duque de Broglie e Guizot, o liberal, representado por Benjamin Constant, e o economista, representado por Dunoyer considerou sempre o systema representativo como a synthese mais perfeita da evoluo politica. Stuart Mill tambm apresenta o governo representativo como o typo ideal do governo perfeito. O nico governo, diz Stuart Mill, que pode satisfazer plenamente todas as exigncias do estado social aquelle em que participa todo o povo, mas como numa sociedade que ultrapassa os limites de uma pequena cidade, cada um s pode participar pessoalmente numa pequena poro de negcios pblicos, o typo ideal dum governo perfeito no pode ser seno o typo representativo (2).
MISMO.
(1) Pierantoni, Trattato di diritio coslitujionale, tom. i, pag. 344; Balicki, L'tat comine organisation coercitive de la soeitpolitique, pag. 87. (2) Stuart Mill, Gouvernement representatf, pag. 60.
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65. O PESSIMISMO: O ULTRAMONTANISMO, O ABSOLUTISMO E o RADICALISMO. Com esta apreciao optimista, contrastam as apreciaes pessimistas de varias escolas, apreciaes que tem sido bem recebidas na actualidade, por o systema representativo no ter sanado todos os males sociaes e funccionar na maior parte dos paises dum modo pouco satisfactorio. A escola ultramontana considera o governo representativo um erro, como tantos outros do nosso tempo, contrario doutrina da Igreja. Esta escola teve por principaes sectrios De Maistre, De Bonald e Weuillot em Frana, Taparelli e Audisio em Itlia, e Hergen-rther e Ketteler na Allemanha. Nestes ltimos annos, porem, o governo representativo comeou a ser tra-ctado com maiores consideraes pelos ultramontanos, deixando de ser apreciado como contrario aos ensinamentos catholicos. A escola absolutista, que conta numerosos fautores entre os -legitimistas de todos os paises, tambm considera o systema representativo inteiramente inadmissvel, visto dar garantias seguras liberdade e soberania nacional, que esta escola combate. A uma concluso similhante chegam aquelles escriptores que, exagerando os perigos que ameaam as sociedades, os contrastes que as convulsionam e as incertezas que as atormentam, appellam para o pulso frreo dum dictador, como nico capaz de fazer sahir os Estados da anarchia medonha em que elles se debatem. Esto neste caso Volgraff, Zimmermann, MUller, Maurus, Kosegarten, Syme e Prins, que combateram, em nome de tal considerao, o governo representativo e defenderam o absolutismo. A escola radical, exagerando o dogma da soberania popular, tambm combate o systema representativo que julga inconcilivel com tal dogma. J Rousseau
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dizia que a soberania no pode ser representada, pela mesma razo por que no pode ser alienada. A soberania consiste essencialmente na vontade geral e a vontade no se representa, ella ou a mesma ou outra, no ha meio termo. Os deputados no so portanto nem podem ser os seus representantes; elles no so seno os seus commissarios, nada podem concluir definitivamente. Toda a lei que o povo no tenha ratificado directamente nulla, no uma .verdadeira lei. O povo ingls pensa que livre, mas engana-se, no o seno durante a eleio dos membros do parlamento, logo que estes so eleitos escravo e nada mais. Proudhon seguiu as mesmas idas, visto impugnar tambm a representao por os cidados poderem intervir directamente na sua administrao, e por a pratica constitucional ainda a mais pura ser impotente para acabar com as grandes privaes econmicas e moraes do povo (i).
66. A SOCIOLOGIA E A PSYCHOLOGIA COLLECT1VA. -
A escola sociolgica tambm pouco favorvel ao systema representativo. Assim, Herbert Spencer mostra-se um terrvel adversrio do systema representativo na sua notvel obra The tnan vnus of the state. A grande superstio da politica de outrora era o direito divino dos reis. A grande superstio da politica de hoje o direito divino dos parlamentos. Embora irracional, a primeira destas crenas era mais lgica do que a ultima. Nos tempos em que o rei era um deus ou um descendente dum deus, havia fortes razes para que se obedecesse passivamente sua von(i) Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. li, pag. 6; Sr. Dr. Antnio Cndido, Princpios e questes de philosophia politica, pag. 75 e seg.; Brunialti, // diritto costitujionale, tom. 1, pag. 5a6.
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tade. Quando, por exemplo, no reinado de Luiz XIV, theologos como Bossuet ensinavam que os reis eram deuses e participavam de algum modo da independncia divina, ou quando se julgava que o monarcha era um delegado do ceu, a concluso lgica a tirar de taes premissas, era que no podiam existir limites ao poder do Estado. Mas o principio moderno no pode de fender-se assim. Um corpo legislativo que no pode arrogar-se nem uma origem divina nem uma misso divina, no pode recorrer ao sobrenatural para legitimar as suas pretenses a um poder illimitado. Por isso, a crena na sua auctoridade no tem o caracter lgico da antiga crena no poder illimitado do rei. A adorao da legislatura sob um certo aspecto menos admissvel, do que a do fetiche. O selvagem pode allegar que o fetiche no falia e que no confessa a sua impotncia. Mas o homem civilizado persiste em attribuir a este dolo, feito por suas prprias mos, poderes que dum ou doutro modo reconhece elle no possuir. Direito divino dos parlamentos, quer dizer direito divino das maiorias. A base do raciocnio dos legisladores bem como do povo que a maioria tem direitos illimitados. Tal a --theoria corrente, que todos acceitam sem provas, como uma verdade evidente por si mesma. A critica, porem, mostra que esta theoria corrente deve soffrer uma modificao radical. Numa nao em que o povo governasse, o governo seria simplesmente um rgo administrativo sem auctoridade intrnseca. Ao mesmo tempo avultaria outra concluso, que as leis no so sagradas em si mesmas, mas que tudo o que tem de sagrado lhe provm inteiramente da sanco moral, sanco que deriva naturalmente das leis da vida, emquanto ella se passa no meio das condies da existncia social. A funco do liberalismo no passado foi limitar o poder dos
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reis. A funco do liberalismo no futuro ser limitar o poder dos parlamentos. De Greef no menos severo para com o governo representativo. O governo representativo, segundo este sociologista, transportou para o governo politico da sociedade a maior parte dos vcios e dos defeitos que se censuravam aos governos absolutos, a que elle se substituiu depois de notveis luctas, que no deixaram de ter uma grandeza admirvel. Tornou-se o governo duma classe, e mais propriamente duma minoria desta classe, e isto tanto nos paises onde vigora o suffragio restricto, como naquelles em que est em pratica o suffragio universal. Nestes ltimos, o regimen representativo no soube tornar-se a real expresso das necessidades e dos votos da sociedade; a sua evoluo conduziu-nos mesma situao em que nos encontrvamos antes de 1789, no sentido do poder executivo se ter tornado superior a todos os outros poderes do Estado. E nesta evoluo, o poder executivo, que nlo passa da emanao da maioria artificial da nao ou de uma classe ou de uma parte notvel duma classe, tende ainda a retroceder para formas de organizao cada vez mais absolutas, dentro do systema representativo. A escola da psychologia collectiva tambm se mostra intransigente adversaria do systema representativo. Assim, Scipio Sighel numa monographia celebre procura criticar, com os dados da psychologia collectiva, os princpios fundamentaes do systema representativo. O direito da maioria applicado vida politica offende profundamente a lgica, visto a opinio do maor numero no ser em todos os casos a melhor opinio. E isto ainda se torna mais claro nos parlamentos, porquanto ahi o direito da maioria manifesta-se por meio de numerosas reunies de homens, que deprimem, pela lei fatal da psycologia collectiva, o valor da deciso a tomar. E' que a unio de mais intelligen-
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cias, longe de augmentar, diminue o valor intellectual das resolues, visto as foras dos homens reunidos se elidirem e no se conjugarem. E, no s nos parlamentos se reduz o valor dos resultados, mas estes podem depender de causas imprevistas e desproporcionadas relativamente ao effeito que produzem. Uma palavra ou um gesto mudam repentinamente as tendncias duma assembla, como duma multido; e por isso, alem do abaixamento do nivel intellectual, uma assembla pode estar sujeita a uma instantnea desorientao intellectual, e dar resultados no somente de valor menor do que daria cada um dos seus membros, mas tambm de valor totalmente diverso. Isto acontece tanto mais nos parlamentos, que, pelo modo como so formados e pelo modo como decidem, representam e renem duas phases de psychologia collectiva que se sobrepem e combinam. Eftectiva-mente, no s.as votaes dos deputados mas tambm as eleies dos deputados so devidas ao jogo do acaso da psychologia collectiva, visto os coeficientes mais importantes que concorrem para a eleio dos deputados serem os discursos e os jornaes, meios de suggesto sobre o publico os mais fortes e os menos) seguros, e que podem produzir resultados imprevistos e illogicos, aproveitando as surprezas da psychologia collectiva. Gustavo Le Bon ainda mais claro. Por um lado os eleitores constituem uma collectividade, que, sendo chamada a proceder sob a influencia duma emoo, como a escolha do representante, deve necessariamente degenerar em multido e assumir por isso seno todos pelo menos os principaes caracteres da multido, como a fraca aptido para o raciocnio, a falta de espirito critico, a irritabilidade e o simplismo. Por outro lado, as assemblas parlamentares so tambm multides, deixando-se levar pelos dogmas, pelo prestigio dos chefes e pela rhetorica dos oradores; apaix-
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nam-se por nullidades ou por personalidades, ficando muitas vezes indifferentes em face das grandes questes. E' a consequncia destas assemblas apresentarem os caracteres geraes das multides, como o simplismo das idas, a irritabilidade, a suggestibilidade, a exagerao dos sentimentos, e a influencia preponderante dos seus dirigentes. Vacchelli ainda se encontra dominado pelas mesmas idas, porquanto combate o systema representativo, por elle se basear sobre o principio falso de que o povo pode manifestar uma vontade concreta e determinada, quando elle no sente as necessidades e as aspiraes seno dum modo inorgnico, no podendo ter uma conscincia clara e precisa de taes necessidades (i). 67. A VERDADEIRA APRECIAO DO GOVERNO REPRESENTATIVO. Como s v, no so poucos os adversrios do governo representativo. Em todo o caso, todas as suas criticas esbarram contra uma difficuldade insupervel, a impossibilidade de outro systema politico nos povos modernos. A democracia directa impossvel fora de certas condies excepcionaes, e por isso a representao impese como o nico meio de dar liberdade politica a realidade que ella exige no momento actual da evoluo humana. A maior parte dos cidados no se podem dedicar ao estudo e deciso das questes politicas, visto se encontrarem occupados nos misteres da sua industria, e no podem ser congregados a fim de deliberarem
(1) Herbert Spencer, L'individu contre 1'Etat, pag. 112, 116, i5o, i58; Letourneau, Vvolution politique, pag. 540; De Greef, Regime parlamentre e regime rappresentativo, na Rivista di sociologia, serie 11, vol. 1, pag. 880; Scipio Sighele, Contra il parlamentarismo, pag. 19 e seg.; Gustave Le .Bon, Psychologie des Joules, pag. 171 e seg.; Vacchelli, Le basi psichologiche dei diritto publico, pag. 101 e seg.
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em commum, em virtude do seu grande numero, que de alguns milhes em todas as naes cultas. Por isso, foroso recorrer representao, para fazer leis, votar impostos e prover a tudo o mais que seja necessrio ao regular andamento da administrao publica. Nos Estados modernos, que se basam sobre a nao, materialmente impossvel reunir numa1 assembla todo o povo e faz-lo discutir e votar conscienciosamente um systema de finanas, um tratado de commercio ou um cdigo civil, assumptos que encontram graves difficuldades em serem resolvidos conscienciosamente pelos prprios parlamentos. No pode tambm haver duvida de que o systema representativo a forma menos imperfeita da evoluo politica. O critrio, para avaliar os regimens polticos, no consiste em aferi-los pelos dictames de doutrinas ideaes e exageradas, mas em compar-los com os outros regimens que o precederam ou que se lhes pretendem substituir. Ora, sob este aspecto, os vcios ou defeitos do governo representativo so insignificantes, comparados com o retrocesso que se daria com a sua suppresso. E' certo que o governo representativo tem defeitos, mas defeitos tem tambm a locomotiva e ningum a pretender substituir pelos antigos systemas de viao; defeitos teve Marco Aurlio, e no obstante a historia apresenta-o como um imperador modelo, sem duvida porque succedeu a tyrannos ferozes e malvados; defeitos tem a actual organizao internacional das naes, mas no obstante isso ningum a querer substituir pelo isolamento e hostilidade de outros tempos. Tudo relativo e nada absoluto. E' com este critrio que se deve apreciar o governo representativo, no podendo por isso haver duvida alguma a respeito do seu valor politico. No ignoramos que o systema representativo funcciona em alguns 1 pases dum modo anormal e imperfeito, mas isso no
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sufficiente para condemnar este systema, visto eljej ainda sob este aspecto ser muito superior a todos os outros regimens, podendo garantir a todas as foras sociaes a participao na vida publica do Estado. E' por isso que Bluntschli sustenta que o regimen representativo d ao povo os benefcios das outras formas de governo, sem ter os defeitos que as tomam mais ou menos desharmonicas com as modernas sociedades civis. O que se torna necessrio procurar corrigir os defeitos do governo representativo, em harmonia com as exigncias do progresso politico. Os crticos do regimen representativo partem de princpios inteiramente inadmissveis. O ultramontanismo e o absolutismo no podem ter applicao nas sociedades modernas, cada vez mais emancipadas de influencias theocraticas e cada vez mais dominadas por aspiraes liberaes. A doutrina da escola radical uma consequncia da sua theoria sobre a soberania. Mas assim como falsa esta theoria, assim tambm inacceitavel a consequncia por ella deduzida. O povo no fica sendo escravo pelo facto da existncia da representao. O parlamento no tem todo o poder que Rousseau lhe attribua, visto os seus membros estarem sujeitos reeleio e deverem respeitar no exerccio das suas funcoes as condies de existncia e de desinvolvimento dos diversos aggregados sociaes. A doutrina de Proudhon briga completamente com o principio de que os cidados no podem nas condies actuaes exercer directamente as funcoes politicas. As funces de governo no Estado no podem pertencer seno aos mais capazes, e no a todo o povo. A escola sociolgica na forma seguida por Herbert Spencer ataca o governo representativo por elle assentar no principio do governo das maiorias, quando se torna impossvel a democracia moderna sem este principio, como j mostramos. De Greef injusto pois
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o governo representativo que nos tem livrado do absolutismo. A escola da psychologia collectiva esquece os lados bons do systema representativo e os bons resultados por elle produzidos nos pases em que tem funccionado bem. E' por isso que Le Bon julga opportuno fazer reservas e introduzir restrices nesta matria, notando que as assemblas parlamentares unicamente apresentam os caracteres das multides em certos momentos, que elle no determina. O modo como procedem as assemblas parlamentares mostra o pouco fundamento da theoria, visto estas assemblas serem sempre guiadas por chefes, que as fazem funccionar em harmonia com as suas qualidades intellectuaes e moraes. A historia prova tambm que os homens politicos eminentes que contriburam para a grandeza do prprio pas, teem encontrado sempre cooperadores nas assemblas parlamentares. Os theoricos da psychologia collectiva para serem lgicos at ao fim deviam defender o regresso ao absolutismo (1).
(1) Mosca, Elementi di scienja politica, pag. 3o8; Brunialti, // diritto costitujionale, tom. 1, pag. 518; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 11, pag. 8; Miceli, La psicologia delia folia, na Revista italiana di sociologia, tom. 111, pag. 101; Letourneau, Evolution politique, pag. 535; Majorana, Teoria sociolgica delia costiturione politica, pag. 3o.
CAPITULO VI
REPRESENTAO POLITICA SUMMARIO : 68. A representao medieval nas relaes internas do grppo. 69. A representao medieval nas relaes externas dos grupos. 70. Transformao do conceito medieval da representao. 71. O conceito moderno da representao como uma designao de capacidades. 72. Theorias sobre a natureza da representao : a) Theoria do mandato jurdica 73. b) Theoria do mandato analgico e fictcio. 74. c) Theoria do mandato politico. 75. d) Theoria jurdico-organica dos modernas escriptores allemes. 76. Verdadeira theoria sobre a natureza da representao politica. 77. A representao dos interesses sociaes como a melhor forma da representao politica. 78. A representao dos interesses sociaes na Allemanha. 79. A representao dos interesses sociaes na Inglaterra. j .80. A representao dos interesses sociaes na SuissaJ Frana e Blgica. 81. A representao dos interesses sociaes em Itlia, Hespanha e Portugal.
68. A REPRESENTAO MEDIEVAL NAS RELAES INTERNAS DO GRUPO. Como vimos, a caracterstica mais saliente do governo representativo a representao. Por isso, para a melhor comprehenso da theoria do governo representativo, torna-se necessrio expor o caracter juridico do instituto da representao. E' do problema da representao, diz Orlando, que depende
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todo o valor jurdico do systema representativo, porque o que distingue este governo precisamente o instituto da representao. Do modo como esta for comprehendida, deriva logicamente tambm a ida que se vem a formar da natureza do governo representativo. I O conceito da representao tem passado por phases histricas mui diversas. Nos tempos medievaes, a representao era considerada como um mandato jri* dico. Este caracter provinha-lhe da ndole de cada grupo, por que se encontrava fraccionada a soberania. Estes grupos apparecem-nos como entes autnomos, meio soberanos, ou pelo menos possuindo diversos privilgios prprios de entes politicos independentes, e desempenhando varias attribuies soberanas. E* assim que alguns delles tem um verdadeiro e prprio direito de legislao e de governo, e um direito de paz, de guerra e de alliana, como os grandes feudataros do imprio e da monarchia, perfeitamente autnomos relativamente ao superior hierarchico; outros teem um simples direito de governo, como os feudataros menores; outros um direito limitado de legislao e de jurisdico, como as corporaes da communa. Em todo o caso, ha um grande numero de organizaes distinctas, tendo cada uma necessidades prprias, interesses prprios, e uma constituio prpria. Nas suas relaes externas e considerados no seu conjuncto, estes grupos apresentam a maior variedade, e a' maior heterogeneidade que se pode imaginar, visto elles divergirem pela composio e estructura, pelos interesses que os preoccupam, e pelos fins que se propem. Basta attender variedade de estructura, entre o grande e o pequeno feudo, entre este e a communa, entre a communa e as corporaes que a compem, entre a hierarchia leiga e a hierarchia ecclesiastica. Esta variedade de estructura no segue typos simples e bem determinados que se reproduzam em todos os pases e em todos os logares, mas apresenta
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modalidades muito diversas. E' que a estructura destas organizaes adapta-se s necessidades e s condies sociaes, e estas no podem ser idnticas em toda a parte, especialmente numa epocha de grande fraccionamento politico e social. Nas suas relaes internas, na estructura ou composio interna das suas partes, os diversos grupos apresentavam a maior homogeneidade de constituio, de pessoas, de interesses, de vnculos e de fins. A heterogeneidade exterior era uma consequncia da homogeneidade interna, e, vice-versa, esta era um producto da heterogeneidade exterior. O processo de especificao sempre uma consequncia da conjunco de elementos similares e da differenciao de elementos diversos; quanto mais se desinvolve este processo, tanto mais se accentua a heterogeneidade. Parecer, primeira vista, que por ser a edade media uma epocha em que se enfraquece a presso exercida pela sociedade sobre o individuo, a autonomia deste deve attingir o seu mximo desenvolvimento e expanso, affirmando-se a liberdade em toda a sua plenitude, contrariamente ao que tinha acontecido na antiguidade clssica, em que o individuo no era nada sem o Estado e fora do Estado. No succede assim, porque o individuo encontrasse ligado ao seu grupo como estava vinculado ao Estado na antiguidade clssica; fora do grupo no nada, e s tem valor emquanto se considera no grupo e em relao com o grupo. O que o feudatario sem os seus vassallos ? E' uma pessoa sem poder, sem aucto-ridade, e sem direito, constituindo uma entidade desprezvel que perdeu todo o valor jurdico e moral, como o cidado romano que perdeu o seu direito de cidade. Henrique IV em Canossa um exemplo typico do que acontecia em taes casos. O que era o cidado que no estivesse inscrpto numa corporao ? No meio das foras que convulsionam a cidade, elle fica sem
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proteco, no podendo fazer valer os seus direitos, nem exercer a sua profisso. Em face dos caracteres fundamentaes e das condies de existncia dos grupos, no pode haver duvida de que a representao medieval devia ser uma representao do grupo. Tendo cada grupo uma prpria personalidade e direitos e privilgios a fazer valer relativamente aos outros, tornava se necessrio um mandatrio que o substitusse, todas as vezes que elle no podesse proceder directamente como um s todo. O representante era o intermedirio que suppria a material impossibilidade do grupo, nos casos em que e para que era escolhido; e, encontrando-se por isso ligado ao grupo, como o mandatrio est vinculado ao mandante, tinha de manter-se dentro dos limites do mandato e no exced-los sem uma nova delegao. Proceder por sua conta e segundo o seu arbtrio, seria o mesmo que violar os direitos e privilgios do grupo, que pertenciam a todos em commum e no a cada um em particular, de que por isso todos deviam dispor e no uma pessoa escolhida simplesmente para tractar um negocio com os outros grupos ou com os outros poderes. O representante, como funccionaro escolhido para participar nas funces publicas, dirigindo a sua conducta segundo o seu arbtrio, no se podia comprehender numa epocha em que a vida politica se circumscrevia quasi completamente aos limites do grupo. A communidade de interesses e de vistas e a homogeneidade dos elementos de que se compunha o grupo, tornavam possvel esta forma de representao, pois cada grupo, tendo a conscincia dos prprios interesses e conhecendo claramente as suas necessidades, sabia perfeitamente o que desejava. O mandato tornava-se ainda mais explicito e rigoroso pelo facto das relaes entre os grupos no serem muito frequentes e numerosas, e da cooperao poli-
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tica, activa no seio de cada grupo, ser fraca no conjuncto do Estado. Este conceito da representao encontra a sua plena confirmao nos. cahiers dos representantes dos estados da monarchia francesa. Os cahiers eram as instruces dadas aos representantes, onde se encontravam os votos e os.desejos dos representados e se designavam os limites, dentro de que aquelles podiam desinvolver a sua aco (i). 69. A REPRESENTAO MEDIEVAL NAS RELAES EXTERNAS DOS GRUPOS. Se, nas relaes internas do grupo, a representao reproduzia os caracteres do mandato, nas relaes externas a representao assumia o caracter de representao diplomtica. Na edade media, o direito soberano encontrava-se dividido e subdividido entre os diversos grupos, de modo que cada um delles tinha adquirido e exercia algumas ou varias funces da soberania, considerando-se quasi como uma organizao politica independente, que, pelo menos nos limites das suas attribuies e dos seus privilgios, no reconhecia outra soberania e no admittia outro vinculo de dependncia. No , por isso, para admirar que a representao politica revista o caracter duma representao diplomtica. No quer isto dizer que um tal caracter se revele em tudo, visto haver actos nos quaes se manifesta dum modo mais notvel, e outros em que se encontra completamente obscurecida. O caracter diplomtico da representao devia ser um dos primeiros a desapparecer, logo que se tornou possvel uma maior intimidade de relaes entre os elementos polticos, e a fora centrpeta do Estado adquiriu predomnio sobre a centrfuga do individuo, tornando mais compacta e mais forte a coheso social*
(1) Miceli, Conceito giuridieo moderno delia rappresentanjd\ politica,"pag. 36 e seg.
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Este caracter da representao medieval coordena-se com a variedade dos elementos de que ella s compe e a variedade de elementos que ella reflecte. Nesta peculiar forma de organizao social e com o systema de grupos indicado, todo o elemento tem o seu representante, pode fazer ouvir a sua voz, manifestar tio seio do Estado as suas necessidades, os seus interesse e as suas aspiraes. Este fraccionamento da representao, consequncia do fraccionamento politico, encontrava-se em intima relao com a constituio jurdica do grupo. Tendo cada grupo a sua distincta personalidade jurdica, os seus direitos a fazer valer, a sua parte de soberania a defender, os seus privilgios a salvaguardar, seria inteiramente impossvel uma representao em commum com outro grupo. Isto seria considerado como uma espcie de renuncia a alguns dos seus direitos, como uma espcie de restri-co .da sua autonomia, ou uma submisso indecorosa e perigosa, sendo certo que os antagonismos entre as condies, entre os interesses e entre os privilgios, dificilmente poderiam fazer surgir a ida, e muito menos fazer sentir a necessidade, da fuso das diversas classes e dos diversos grupos, sob formas communs de representao. Uma fuso deste gnero s se pode realizar numa phase muito adiantada da evoluo social, quando as varias organizaes semi-independentes se transformam nos rgos dum s corpo politico, desapparecendo os mais fortes e notveis antagonismos de interesses e condies. E' por isso que na edade media a representao no igual nem uniforme, visto um representante no equivaler a outro, nem pela qualidade, nem pelos direitos, nem pelas attribuies, nem pelos interesses que representa. O representante da nobreza no igual ao representante do clero ou da burguezia, quer por causa dos privilgios de que gosa, quer por causa dos interesses que tem a defender.
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Apesar destes factos que acabamos de indicar, a representao no perde o seu caracter de cooperao social. A edade media uma epocha de organizao, no obstante o individualismo e o fraccionamento que nella domina, visto o individualismo ser individualismo de rgos e no de tomos, e o fraccionamento ser corrigido pelos vinculos com que os grupos e os rgos se encontram ligados, subordinados uns aos outros e dispostos entre si,, em formas complexas e variadas de solidariedade social. Atraz do representante est, como vimos, o grupo solidrio dos interesses, das necessidades e das condies, harmonizadas do melhor modo possvel; ha indivduos e familias ligados por vinculos fortes, visto estes se fundarem sobre necessidades effectivas e sobre condies reaes; ha elementos que desempenham funces intimamente connexas, que se completam reciprocamente. O factor de desorganizao poderia ser constitudo pelos attritos entre os grupos, quando estes aggregados, to homogneos no interior, mas to diversos uns dos outros, se encontrassem em relaes entre si. E, effectivamente, todos os antagonismos e todos os conrlictos de interesse e de tendncias que se revelam e podem revelar entre grupos to diversos, no parecem manifestar communidade de intentos, harmonia de relaes e unidade de cooperao. Mas a cooperao dum aggregado no deriva verdadeiramente duma uniforme e egual distribuio de elementos, mas da especificao e variedade delles e do modo como cada um desempenha a sua funco. Quando os antagonismos e os attritos surgem desta especificao de funces, so menos perigosos para a vida da convivncia e mais facilmente eliminados, do que quando surgem entre elementos similhantes, tendendo cada um delles a concentrar em si a vida de todo o corpo social.
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Os antagonismos so indicio e consequncia dum gro imperfeito de especificao funccional, -em virtude do qual uma funco pode absorver maior quantidade de fora e exigir uma maior somma de actividade. No so portanto uma consequncia necessria da especificao funccional, mas do modo como ella se realiza, da falta de adaptao entre o organismo e as suas funces. Quanto mais elevado o gro de evoluo tanto mais a organizao se aperfeioa e se adapta ao ambiente, tanto mais a especificao se torna completa e coherente, e tanto mais os antagonismos se elidem e se harmonizam. Na representao medieval encontramos uma grande especificao de funces, e por isso encontramos as condies para que, com a successiva eliminao dos fortes antagonismos, possa surgir pouco a pouco a harmonia e o equilbrio. Deve notar-se ainda que na vida social nem todos os antagonismos so prejudiciaes e desorganizadores; ha antagonismos salutares que servem, por assim dizer, para conservar a tonicidade da organizao politica, determinando continuamente o seu desinvolvimento e impedindo a sua decadncia. Haja vista ao antagonismo entre a plebe e a aristocracia na velha Roma, antagonismo que gerou e promoveu o desenvolvimento das instituies politicas (i). 70. TRANSFORMAO DO CONCEITO MEDIEVAL DA REPRESENTAO. Este conceito da representao devia soffrer uma transformao profunda com a fuso dos vrios elementos polticos e das varias partes do Estado num todo solidrio e compacto, visto assim desapparecerem as condies da sua existncia. A com(1) Miceli, Conceito giuridico moderno delia rappresentanja politica, pag. 47 e seg.; Guido Jona, La rappresentanja politica, pag. 19 e seg.; Ballerini, La rapprejentanfa politica degli ordini soiali, pag. 91.
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plexa e rica variedade de elementos que formam a sociedade medieval e se reflectem na organizao politica da epocha, a diversidade de condies, de relaes e de direitos, vem pouco a pouco a ser dominadas pela fora de coheso, pelo processo de centralizao, pelo movimento centrpeto que comea a actuar com a formao das grandes monarchias e se desinvolve sem interrupo at nossos dias. A disperso, das foras e o fraccionamento social e politico so prprios das epochas e das sociedades primitivas, duma organizao rudimentar e imperfeita. Com a evoluo das foras sociaes e politicas, com as successivas transformaes sociaes, augmenta gradualmente a coheso das partes; os elementos diversos coordenam-se e ligam-se de vrios modos; os contrastes e antagonismos elidem-se e desapparecem; as actividades divergentes combinam-se, especializando-se cada uma na sua prpria esphera. Ento os vrios elementos polticos fundem-se num s todo, e o Estado torna-se o conjuncto de aggregados harmonicamente dispostos e que actuam todos para o mesmo fim, sendo egualmente interessados na conservao e desenvolvimento do corpo social. O phenomeno que indicamos e que se verifica em todas as sociedades que se desinvolvem, o que se manifesta nas sociedades europas, medida que se approxima o perodo moderno. Esta fuso produzida e cimentada por varias causas, entre as quaes devemos mencionar: a natural expanso dos vnculos sociaes, que nascem e se desinvolvem com as relaes entre os homens; a fuso das diversas raas, que se organizam e dividem em varias nacionalidades, de modo que o processo de fuso acompanhado por um correlativo processo de integrao social; a aco da unio politica, principalmente quando dirigida pela forma desptica do governo, to poderosa e importante, que chega a transformar numa unidade social pases compostos de elementos e raas diffe-
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rentes; o prprio augmento do Estado, dando origem expanso politica dos povos, tornando insuficientes os grupos medievaes para satisfazer as necessidades dos cidados e apresentando-lhe um ambiente mais vasto onde se podessem desenvolver; a cooperao politica, favorecendo o processo de integrao e determinando uma especificao funccional. Em virtude desta fuso que transformou o Estado numa unidade social, o representante deixa de ser um simples mandatrio de quem o escolhe e passa a ser o representante de todo o Estado e de cada uma das suas partes. Nestas condies, a theoria da representao como um mandato jurdico tornava-se inteiramente inadmissvel, visto o representante no ser o representante duma nica categoria de interesses, mas e principalmente o representante do Estado em geral, e por isso de todos os interesses de ordem geral, communs a toda a convivncia politica. Deste modo, assignava-se ao representante um campo mais livre de actividade, no qual se podia mover segundo a sua prpria vontade. Esta evoluo do conceito de representao foi profundamente auxiliado pela especializao que se deu nas funces politicas. Emquanto no se realizou esta especializao, o representante no podia ter outra funco seno a de defender os interesses dos seus directos representados. A funco daquelle manifestava-se como uma prolongao da vontade destes, devendo o representante seguir a vontade e as indicaes dos representados. Mas, com a especializao das funces politicas, a representao assumiu uma funco prpria, distincta da do corpo dos representados, independente da sua vontade, de que no se podia j considerar uma simples expresso. O corpo dos representantes teve a sua funco especifica na vida do Estado, a qual se concretizou' principalmente na formao das leis e na determinao e declarao do direito.
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Esta funco especial attribuia necessariamente ao representante uma prpria esphera de actividade, inteiramente inconcilivel com a doutrina do mandato jurdico (i). 71. CONCEITO MODERNO DA REPRESENTAO COMO UMA DESIGNAO DE CAPACIDADES. Esta transformao, em virtude da qual a representao perdia pouco a pouco o caracter restricto, fraccionado e individualistico dos tempos medievaes, tornando-se representao nacional e unitria, deu logar contempornea e parallelamente a outra transformao, talvez mais radical, mas mais occulta. Em virtude d'esta segunda transformao, a representao perdia em certo modo o seu caracter de representao propriamente dieta, e tornava-se uma verdadeira e prpria funco politica, isto , uma funco cada vez menos connexa ao conceito de representao de interesses e de opinies, e cada vez mais ligada com o conceito de cooperao para a vida governativa e administrativa do Estado. De maneira qfie, pouco a pouco, a escolha dum representante deixa de ser a escolha duma pessoa com o fim de representar certos interesses e certas opinies, e torna-se a designao duma pessoa capaz de desempenhar uma certa funco publica, como a de formular ou approvar as leis, participar no governo e fiscalizar as funees do poder executivo. - Deste modo, a representao deixa de ser uma delegao de poderes e transforma-se numa designao de capacidade, designao feita, no j com um simples fim representativo, mas com o fim de contribuir para a nomeao dum funecionario publico. Esta transformao est certamente numa intima relao com a precedente, porquanto, desde o momento
(1) M ice li, Conceito giuridico moderno delia rappresentanja politica, pag. 115 e seg,
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em que a representao se tornou nacional e commum, isto , assumiu um caracter solidrio, devia perder insensivelmente o caracter de verdadeira e prpria representao. A especificao das funcoes desinvolveu no representante o lado governativo, em opposio com o lado representativo; isto , desinvolveu de preferencia as funcoes que importam directa participao no governo, como a funco legislativa, a funco politica e a funco de fiscalizao do poder executivo, eliminando as que implicam o cuidado dos interesses dos representados. A transformao que se deu no conceito de representao duplo. No se realiza unicamente no sentido de substituir pouco a pouco s representaes restrictas e unilateraes uma representao nica de interesses geraes; mas tambm no sentido de substituir ao mandato representativo a simples escolha dum funccio-nario, com o fim de exercer as funcoes que lhe so assignadas na economia dos poderes pblicos. Por outras palavras, a representao converte-se num dos modos pelos quaes se constitue um dos rgos governativos do Estado. O representante apparece-nos como um funccionario publico, differindo dos outros, no tanto pelo modo como escolhido, como por uma maior extenso das suas attribuiqes e por uma maior liberdade no seu exerccio (i).
72. THEORIAS SOBRE A NATUREZA DA REPRESENTAO : A) THEORIA DO MANDATO JURDICO. E' certo,
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porem, que esta transformao do conceito da representao no tem sido bem comprehendida por todos
(1) Miceli, Conceito giuridico moderno delia rappresentanja politica, pag. 81 e seg.; Brunialti, // diritto costitujionale, tom. 1, pag. 553.
PARTE PRIMEIRA BASES DA-ORGANIZAO
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os escriptores. Para alguns ainda continua a ser um dogma a concepo "da representao como um verdadeiro mandato jurdico. Os indivduos exercem a soberania, designando, por meio da eleio, os deputados, cujo poder, por isso, deriva inteiramente daquelles que o nomearam. Ora, como o deputado no se torna cessionrio da soberania, que continua pertencendo aos eleitores, fcil de ver que elle no pode ser seno um mandatrio destes. O deputado no pode ser mandatrio de toda a nao, precisamente porque no nomeado por ella, mas por uma circumscripo eleitoral. O parlamento, do mesmo modo que a nao, compe-se de indivduos, e a soberania reparte-se entre os membros do parlamento como entre os membros da nao, sendo cada deputado mandatrio de um grupo de eleitores soberanos. O deputado assim um verdadeiro mandatrio. Todo o mandante pode limitar o mandato que d, devendo o mandatrio conformar-se com as instruces recebidas. Os eleitores tambm podem estabelecer a conducta a seguir pelo seu deputado, tendo este de votar no sentido indicado por aquelles. O mandante pode revogar o mandato do mandatrio, no ficando, alem disso, obrigado pelos actos que elle praticar contra o mandato recebido. O mesmo acontece com os deputados, cujo mandato pode ser revogado pelos eleitores, no tendo valor algum os actos do deputado contrrios ao mandato que elles lhe tenham conferido. Esta theoria, porem, carece de fundamento e est em inteira contradico com os factos. A eleio dos representantes suppe que elles so considerados mais competentes para desempenhar as funces que lhes incumbem do que os eleitores, e por isso no se pode comprehender, desde o momento em que os eleitos no gosem de uma inteira independncia para apre-
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ciar, como intenderem, os assumptos que tem de resolver. *&$ Nas constituies modernas estabelecem-se princpios qUe brigam inteiramente com similhante concepo da representao. Effectivamente, no se pode conceber o mandato sem a manifestao da vontade do mandante*, mas, nas constituies modernas, em que o deputado representa toda a nao, no acontece isto, porquanto o eleitor representado por deputados para cuja eleio no concorreu. Demais, o mandato por sua natureza necessariamente imperativo, no sentido de que todo o mandatrio obrigado a exercer o seu mandato em certos limites e condies, que podem ser indicados explicitamente, mas que em todos os casos so sempre conhecidos no momento em que se confere o mandato; ora as constituies modernas no admittem o mandato imperativo. E justamente assim procedem, pois, como observa Lon Duguit, com o mandato imperativo no haveria nem as vantagens do governo directo, visto o povo no ser directamente consultado, nem as do governo representativo, visto os deputados no poderem contribuir para a felicidade do pas com os fructos das suas aptides especiaes; e verificar-se-hiam os inconvenientes destas duas espcies de governos. Finalmente, um caracter essencial do mandato a sua revogabilidade vontade do mandante *, e, segundo o direito politico moderno, o deputado no pode ser privado do exerccio das suas funces pelos eleitores, emquanto durar a legislatura (i). 73. B) THEORIA DO MANDATO ANALGICO E FICTCIO. Outros escriptores, reconhecendo a incompatibilidade
(1) Orlando, Du fondement juridique de la reprsentation politique, na Revue de droit public, tom. m, pag. 8 e seg.; Lon Duguit, L-tat, les gouvernants et les agents, pag. 161 e seg.
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entre a ida do mandato e o caracter moderno da representao, teem procurado salvar esta theoria, sustentando que a expresso mandato para qualificar a relao existente entre o eleitor e o eleito tem um sentido puramente analgico; serve, para dar uma ida da natureza desta relao, sem procurar resolver absolutamente a questo da natureza e dos caracteres jurdicos desta instituio. Mas esta theoria esquece que o emprego da analogia na sciencia no nos pode dar idas precisas e exactas, e que, para haver analogia, se torna necessria uma certa relao substancial entre dous conceitos, que no se d entre o mandato e a representao, porquanto os caracteres essenciaes desta oppem-se fundamentalmente aos daquelle. A analogia em taes condies, se no involve um erro, pelo menos um grave obstculo descoberta da verdade. Alguns escriptores procuraram dar outra forma theoria do mandato, sustentando que o mandato se. deve considerar existente na representao, no porque - effectivo, mas porque resulta duma fico creada pela lei constitucional. E' o que intende Rieker, observando que na realidade um collegio eleitoral no propriamente seno uma parte do numero total dos cidados, mas que o legislador manda considerar este pequeno grupo como o representante da totalidade dos cidados, e vr no seu voto o voto do povo inteiro. Tracta-se, pois, simplesmente de uma fico legal (ge\et\liche Fiction). Esta theoria, sustentando que a representao no constitue um mandato seno ficticiamente, reconhece implicitamente que a representao no" um mandato. As fices nada explicam, s servem para encobrir a ignorncia da natureza dum instituto. E' por isso que se torna necessrio, no obstante a fico ' legislativa, determinar qual o verdadeiro caracter jurdico da representao.
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No preciso recorrer a uma fico para explicar este principio de direito constitucional. A fico do mandato seria, segundo Rieker, aconselhada como um motivo de opportunidade politica e constituindo um meio de illudir o povo, fazendo-o acreditar que elle que governa, que lana os impostos e que faz as leis. Mas a scien-cia no para crear ou fortificar illuses, e sim para estabelecer verdades e explicar realidades (i). 74. c) THEORIA DO MANDADO POUTICO. Como a theoria do mandato juridico no conseguia explicar a natureza da representao, a doutrina francesa lanou mo de outra theoria a theoria do mandato politico ou representativo. Eis como Lon Duguit resume esta theoria: A nao uma pessoa titular da soberania; ella d mandato a outra pessoa, o parlamento, para a exercer em seu nome. Ha um verdadeiro mandato; os dous sujeitos deste mandato so, a nao de uma parte, como mandante, o parlamento, da outra parte, como mandatrio. A soberania no se encontra repartida entre os membros da nao; depois da delegao, tambm no fica repartida entre os membros do parlamento. E' o parlamento como um todo, formando uma pessoa jurdica, que recebe mandato de exercer a soberania em nome de toda a nao. Ha, effec ti vmente, mandato na representao politica, mas este mandato resulta do voto nacional. O deputado no pode receber um mandato da circumscripo que o elege, visto elle ser deputado de toda a nao. .A circumscripo que lhe conferisse um mandato especial usurparia os direitos da nao, que a nica entidade soberana de que pode emanar o mandato. O deputado representante de toda a
(1) Rieker, Die rechtliche Natur der modernen Volksvertre-timg, Leipzig, 1892.
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nao e por isso verdadeiramente impossvel o mandato imperativo. As resolues do parlamento so to soberanas e definitivas como se fossem tomadas pela prpria nao. Esta theoria da representao, embora mais harmnica com o direito constitucional positivo dos povos modernos, no se pode ainda assim considerar satisfactoria. Torna-se incomprehensivel, desde o momento em que o parlamento no constitua uma pessoa jurdica, visto ento faltar o mandatrio. Ora o parlamento no pode constituir uma pessoa jurdica, precisamente porque o seu fim, fazer leis e assegurar os interesses geraes do pas, no se distingue do do Estado. O Estado pode ser uma pessoa, mas nunca o pode ser o parlamento, que se confunde com o Estado, ou, quando muito, um rgo por meio do qual elle realiza os seus fins. Mas, supponhamos mesmo que o parlamento constitue uma pessoa, ainda neste caso inadmissvel a theoria do mandato politico ou representativo. Effectivamente, no momento em que se realiza a eleio, ainda no existe o parlamento, visto elle ser um producto da prpria eleio. Ora, como o mandato conferido pela eleio, chega-se concluso verdadeiramente extravagante de que tal mandato dado a uma pessoa, num momento em que ella ainda no existe. O mandatrio s adquire vida jurdica com a eleio, e por isso no pde receber o mandato com este acto. A theoria do mandato-politico leva a absorver os deputados no parlamento, no podendo elles ter isola damente, como taes, nem direitos, nem poderes, nem vontade. Ficam, deste modo, em face de similhante theoria, sem explicao, as immunidades jurdicas esta belecidas por todas as legislaes em beneficio dos membros do parlamento (i).
(i) Lon Duguit, Utat, les gouvemants et les agents, pag. 172 e seg.
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75. D) THEORIA JURIDICO-ORGANICA DOS MODERNOS Os modernos escriptores allemes do direito publico, em virtude da .fallencia das theorias do mandato jurdico e do mandato politico, procuraram dar outra interpretao natureza da representao politica, em harmonia com a doutrina juridico-organica, hoje predominante naquelle pas. Segundo esta theoria, a nao um rgo cuja competncia consiste em eleger, e o parlamento ura rgo cuja competncia consiste em decidir sob certas condies e em certos limites. No ha, por isso, relao alguma de direito entre o parlamento e o corpo eleitoral. Os membros do parlamento, nota Laband, no so representantes de ningum, visto os seus poderes derivarem directamente da constituio. A formula que considera os membros do parlamento representantes da nao tem um valor simplesmente politico, emquanto significa que o parlamento um rgo por meio do qual se exerce a participao dos cidados na resoluo dos negcios de interesse geral. Essa participao, porem, termina com o exerccio do direito de voto, no dia fixado para as eleies. Passado este dia, cessa toda ,a cooperao da collectividade nas decises publicas, sendo o parlamento to independente no exerccio das suas funces como o prprio chefe do Estado. O parlamento assim representao nacional, no sob o ponto de vista das obrigaes e dos direitos, mas sob o ponto de vista da formao e da composio. Esta doutrina de Laband foi atacada por Jellinek, dentro dos princpios da theoria juridico-organica, como inacceitavel. Effectivamente, Jellinek observa que o parlamento recebe a sua competncia da constituio e no do corpo eleitoral, mas isso no quer dizer que no haja um lao jurdico entre o parlamento e a nao,
ESCRIPTORES ALLEMES.
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pois, se assim no fosse, o governo dum pas viria a pertencer a uma verdadeira oligarchia, havendo um punhado de cidados activos, ao lado de uma massa enorme de cidados sem direitos polticos. Ha uma relao de facto entre a nao e o parlamento, pertencendo ao jurista estabelecer a sua formula jurdica, pois de contrario o problema da representao politica ficar sem soluo. Esta formula consiste, segundo Jellinek, em o parlamento ser rgo directo da nao, que, por sua vez, rgo directo do Estado, vindo assim o parlamento a ser um rgo directo secundrio do Estado. Nos pases que praticam o governo directo, o povo, rgo do Estado, tem competncia para decidir. Nos pases de governo representativo, a competncia da nao consiste em estabelecer outro rgo, que investido pela constituio duma competncia, que pertencia anteriormente prpria nao. O parlamento, rgo assim formado, torna-se rgo jurdico da nao. Nestas duas formas de governo, governo directo e governo por meio de representao, a nao* um rgo do Estado; no primeiro, o rgo supremo da vontade do Estado formado pela. nao na sua unidade, e no segundo por um rgo especial da vontade da nao. Povo e parlamento formam por conseguinte uma unidade jurdica. A eleio dos .deputados faz surgir um lao permanente entre o representante e o povo no seu conjuncto, designadamente uma relao de rgo, que por sua natureza no pode ser seno uma relao de direito. A doutrina de Jellinek contraria a prpria theoria juridico-organica. Este escriptor pretende que entre o parlamento e o corpo eleitoral existe uma relao jurdica de rgo. Tal concluso, porem, unicamente se pode comprehender, desde o momento em que o corpo eleitoral e o parlamento possam ser sujeitos de direitos, o que briga com a theoria juridico-organica, segundo a 11
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qual os rgos, como taes, no podem ser pessoas, nem sujeitos de direitos ou obrigaes. Certo , pprem, que a theoria juridico-organica no pode em caso algum explicar convenientemente as relaes do moderno direito publico. O Estado, segundo esta theoria, uma pessoa corporativa e indivizivel, nico titular do poder publico; os governantes, os funccionarios, as naes, os chefes de Estado, so indivduos que exprimem a vontade do Estado; no so elles que querem e actuam; o Estado que quer e actua por meio delles. Ha entre elles e o Estado uma unio intima e indissolvel, to intima como a existente entre o homem individual e os seus rgos. Deste modo, nada se adianta, pois a theoria limita-se a consignar o facto de que o Estado uno e constitudo pelos seus rgos, que exprimem a sua vontade e traduzem a sua actividade. Fica por saber a causa primaria, geradora de todos estes rgos, e que no pode ser seno extrnseca ao Estado, sob pena de chegarmos concluso de que o Estado creado pelo prprio Estado (i). 76. VERDADEIRA THEORIA SOBRE A NATUREZA DA REPRESENTAO POLITICA. A theoria que melhor se harmoniza com o conceito moderno da representao , segundo o nosso modo de ver, a de Orlando. Ha um postulado de philosophia politica que explica satisfactoriamente este conceito da representao, o de que o governo do Estado deve pertencer aos mais capazes. Este postulado deve receber a sua applicao mais clara na funco legislativa, em virtude das consequncias que delia derivam para os direitos individuaes. E' que a funco legislativa a mais elevada
(1) Laband, Staatsrecht, tom. 1, pag. 295; Lon Duguit, L'tat, les gouvernants et les agens, pag. 198 e seg.; Lon Duguit, Droit constitutionnel, pag. 33o.
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e a mais decisiva na vida do Estado, visto delia depender no somente toda a organizao jurdica, mas ainda a direco geral da politica e da administrao. Dahi a necessidade do poder legislativo ser exercido pelos elementos mais aptos que se encontram no Estado. E' o que sempre tem acontecido, porquanto o exerccio da funco legislativa e do governo suppe sempre uma seleco de capacidades, variando o modo como se faz esta seleco, sendo devida, umas vezes i edade, outras fora, outras ao nascimento, outras ao favor do prncipe, etc. No governo representativo, esta seleco feita pelo corpo eleitoral. Os critrios primitivos de seleco, a edade e a fora physica, j no bastam. A qualidade de cidado, como nas democracias directas, insuficiente, em virtude de difficuldades materiaes e da especializao das funecoes. O privilegio do nascimento ou a designao do prncipe contrariam inteiramente as tendncias democrticas da epocha actual. Presumem-se, por isso, os mais capazes os designados pela escolha de um corpo eleitoral. Assim se explica como a representao politica seja uma seleco de capacidades e no uma delegao de poderes. Esta theoria de que a representao politica constitue um processo destinado a confiar a direco dos negcios pblicos aos mais capazes'ou quelles que devem conhecer melhor os interesses geraes do pas, criticada por Lon Duguit, com o fundamento de que a representao no consegue realizar frequentemente este fim. Mas isso no mostra que no seja deste modo que se deva interpretar a natureza da representao, e sim que ella se deve organizar por forma que se possa attingir a seleco das capacidades. Tambm se pode ponderar contra esta theoria que ella abstrahe completamente das relaes entre os deputados e os eleitores, quando essas relaes se
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verificam dum modo eonstante, apesar da independncia de que gosam os eleitos. Tas relaes, porem, embora sejam uma realidade, no entram no mbito do direito publico, e, como taes, no so ellas que nos podem orientar na caracterizao da representao politica (1).
77. A REPRESENTAO DOS INTERESSES SOCIAES COMO
A representao politica deve ser a imagem fiel da sociedade, e por conseguinte reflectir os diversos aspectos por que se manifesta a actividade social. Por isso a representao dos interesses sociaes a melhor forma da representao politica. Taine dizia: conheo chineses, hespanhoes, ndios e negros, no conheo homens. Em politica tambm conhecemos commerciantes, industriaes, operrios, militares, agricultores e artistas, mas no conhecemos homens. Os interesses individuaes agrupam os homens em diversas funces, por onde se manifesta a actividade da sociedade. O systema representativo deve, por isso, considerar o eleitor na sua qualidade de membro de uma determinada funco social, e no, como acontece actualmente, como uma quantidade numrica, exposta a combinaes artificiaes. S ento desappareceria no eleitor a inconscincia absoluta que o torna instrumento cego, e algumas vezes perigoso, de ambies e interesses de outrem, ou cmplice da calamidade publica que se chama corrupo eleitoral, to profundamente prejudicial vida do governo representativo nos Estados modernos. E' certo que alguns escriptores tem pro(1) Orlando, Du fondement juridique de la reprsentation politique, na Revue de droit public, tom. 11, pag. 8 e seg.; Orlando, Prineipii di dirlto costilujionale, pag. 67; Duguit, L'tat, les gouvernants et les agents, pag. 202.
A MELHOR FORMA DA REPRESENTAO POLITICA.
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curado obviar a estes inconvenientes por meio de restrices da capacidade eleitoral, mas estes palliativos no podem, de modo algum, modificar a base pessoal e egoistica do eleitorado, que constitue o vicio funda* mental do systema representativo. Se o corpo representativo um centro de coordenao superior, nada mais justo que elle se forme de modo a reflectir todos os interesses sociaes e as funces dos diversos aggregndos da nao. Deste modo, os representantes, em logar de traduzirem opinies vagas e confusas ou uma inconscincia relativa, indispensvel para o triumpho do programma dum partido, reflectiriam o interesse de alguma funco organizada do Estado. E isto tanto mais necessrio, que a nossa sociedade se encontra muito mais difFerenciada, do que qualquer outra sociedade do passado. A cidade antiga, diz Prins, muito mais differenciada do que a tribu nmada, a cidade medieval mais differenciada do que a cidade antiga, o Estado da Renascena mais differenciado do que a communa da Edade Media. Mas, a democracia industrial do sculo xx muito mais differenciada ainda. Uma assembla, para que possa ser representativa, no verdadeiro sentido da palavra, deve representar as foras activas dum pais. O defeito politico das sociedades contemporneas provm da sua organizao representativa no corresponder, nem em amplitude, nem em preciso, nem em coordenao, ao desinvolvimento e intensidade das suas funces effectivas. O que se torna necessrio organizar a representao em harmonia com as necessidades sociaes, e isto no se pode fazer seno pela representao dos interesses sociaes. O progresso politico, bem como o progresso universal, consiste em sahir das generalidades e em caminhar para uma organizao cada vez mais especial e cada vez mais coordenada de toda a sociedade com o seu ambiente externo e interno. Este fim, porem, no se pode
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conseguir seno pela organizao representativa da sociedade, de modo que esta representao seja a photographia exacta, embora reduzida, da prpria sociedade, isto , de todas as ordens de actividades da vida social. E' deste modo tambm que a representao politica ficar organizada em harmonia com a sua natureza. No quadro limitado de um aggregado social, em que os membros se encontram ligados por tendncias e preoccupaes idnticas, mais fcil escolher os que so mais aptos para olhar pelo governo de um pas. Collegios eleitoraes, formados de eleitores sem homogeneidade de aspiraes, fornecem maiorias numricas, to incapazes, por falta de conhecimentos, independncia e experincia, de defenderem os direitos de cada um, como de tutelarem os interesses de todos. Esraein, porem, ultimamente esforou-se por mostrar que a representao dos interesses sociaes absolu tamente inconcilivel com o principio da soberania nacional. ' '' Se os diversos aggregados sociaes teem direito a uma representao prppria, porque cada um delles possue uma fraco da soberania. A base da representao, por isso, segundo a theoria da soberania nacional, no pode ser seno a populao considerada em si mesma e independentemente dos agrupamentos de interesses que nella existam. No nos parece muito lgica esta doutrina de Esmein, pois, se a populao dum pas constitue diversos aggregados sociaes, a representao da populao s, por meio destes aggregados, se pode realizar, dum modo perfeito e completo. No se attribue, com a theoria da representao dos interesses sociaes, uma fraco da soberania a cada um dos aggregados sociaes, pois ella limita-se a integrar o individuo na funco social que elle desempanha na nao.
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Nem se diga, como ainda faz Esmein, que a representao dos interesses sociaes apresenta graves perigos, emquanto leva ao predomnio dos interesses particulares sobre os interesses geraes, determinando a lucta de foras que agora j difficilmente se submettem ao jugo da razo. Estes perigos, porem, so mais de temer na representao exclusiva da populao. E' necessrio tmbem no insistir na opposio entre os interesses individuaes e os interesses geraes, visto os interesses geraes no serem mais do que a somma dos interesses individuaes. Os indivduos no se encontram isolados na nao, mas agrupados em differentes aggregados sociaes, e por isso estabelecer uma organizao imperfeita da representao dar-lhe por base os indivduos destacados dos aggregados a que pertencem (i).
78. A REPRESENTAO DOS INTERESSES SOCIAES NA
ALLEMANHA.
A representao dos interesses sociaes j vem sendo defendida desde ha muito pela doutrina. Ha Um sculo, diz De Greef, que a vemos apparecer como uma verdadeira vegetao espontnea nos pases mais adiantados, e principalmente na Allemanha, na Frana, na Inglaterra, na Itlia, na Suissa e na Blgica. Esta espontaneidade nos centros especiaes de creao, evidentemente um indicio considervel da legitimidade e da opportunidade da ida. E' escola harmonco-organica que pertence na Allemanha a prioridade desta concepo politica.
(1) De Greef, Regime parlamentare e regime rappresentativo, na Rivisla di sociologia, serie it, voL 1, pag. 881 ; Ferrari, / difelti dei nostro sistema rappresentativo, na Rivista di sociologia, serie 11, tom. 1, pag. 774; Prins, De 1'esprit du gouvernement dmocratique, pag. 23i e seg.; Esmein, lments de droit constitulionnel, pag. 328.; Duguit, L'tat, les gouvernants et les agents, pag. 178 e seg.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 368 e seg.
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Krause via nas sociedades um conjuncto de instituies, no somente differenciadas mas tambm coordenadas entre si, como as partes dum verdadeiro organismo. Dividia a organizao interna das sociedades em duas series ou espheras de associaes. As associaes da primeira serie tem fins geraes, e so a familia, a communidade de amigos, os municpios, os Estados, as raas e a humanidade. As associaes da segunda serie tem fins especiaes, e so a educao, a sciencia, a arte, a justia e a religio. Ahrens seguiu a doutrina de Krause, prestando a sua adheso diviso precedente. Ahrens reconhecia com Krause duas series distinctas de espheras ou de associaes relativas actividade social, sustentava a necessidade de duas camars differentes para representar esta diviso natural da sociedade, e organizava-as de modo que a representao reflectisse a unidade do organismo e as suas diversas funces. Mohl propoz-se organizar a representao dos interesses, formando trs grupos: o dos interesses tnate-riaes, comprehendendo a grande e a pequena propriedade territorial, a industria e o commercio, bem como certas subdivises destas ultimas; o dos interesses espirituaes, comprehendendo as Igrejas, a sciencia, a arte e o ensino; o dos interesses locaes, representado pelas communas. A doutrina de Mohl foi abraada por Liebe e Levita, que a desinvolveram e aperfeioaram nas suas obras. Esta ida da representao dos interesses sociaes, porem, succumbiu em face dos factos,' visto a unidade allem a ter contrariado inteiramente, como realizada pela centralizao em proveito duma monarchia absolutista e militar. Bluntschli ainda declarava, num artigo publicado em 1867, que o principio da representao dos interesses sociaes lhe parecia racional, mas que a nossa epocha no se encontrava ainda preparada para
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se poderem corrigir seriamente os vicios do systema actual. Bluntschli continuou nas suas obras a manifestar a mesma indeciso, sem duvida por as circunstancias da epocha, desfavorveis applicao do principio, continuarem a fazer-lhe perder de vista a importncia orgnica e permanente do systema. Deste modo, abortou o movimento doutrinal em favor da representao dos interesses socaes, enfraquecendo-se na memoria collectiva a ida fecunda que domina tal systema (i).
INGLATERRA. Em Inglaterra, tambm o problema da representao dos interesses sociaes tem preoccupado a atteno dos publicistas. Assim, Stuart Mill mos-trase partidrio do systema da representao dos interesses sociaes, quando procura assegurar sciencia um logar especial na representao. O seu erro foi desconhecer que as outras funces sociaes tinham um egual direito a esta representao. Stuart Mill ampliava o direito de eleio aos centros scientificos, como as Universidades, em harmonia com o exemplo da Inglaterra, e concedia-o a outros corpos scientificos, j organizados ou que se viessem a criar. Ia mesmo at ao ponto de propor um voto plural ou cumulativo, em favor dos que reunissem condies scientificas superiores. James Lorimer, deixando-se influenciar pela theora de Stuart Mill, approximou-se, comtudo, mais da realidade, e por isso distinguiu, sob o ponto de vista do suffragio, diversas categorias correspondentes aos difterentes interesses sociaes, embora no seu systema
(1) De Greef, La Consttuante et le regime reprsentatif, pag. I5I.
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a representao continuasse a ser uma representao individualista, e no dos grupos naturaes. Dividia, por isso, o corpo* social em classes, segundo os rendimentos, a intelligencia, os servios prestados, a posio social, a edade e a moralidade, estabelecendo, assim uma verdadeira hierarchia eleitoral, segundo a importncia individual. Assim, procurava elle conseguir que a representao fosse a expresso adequada de todos os poderes da-sociedade, ta es como elles existem. Mas, realmente, no systema de Lorimer, no so os interesses sociaes que so representados, mas os valores individuaes, com a aggravante de que a sua hierarchia sancciona a iniquidade social que d a certos indivduos uma superioridade politica, unicamente por serem possuidores duma certa fortuna. Com Frederico Harrisson, a theora da representao dos interesses sociaes reveste um caracter mais perfeito e definido, visto este escriptor defender os direitos dos trabalhadores a uma representao distincta no parlamento ingls. E o certo que a representao dos interesses sociaes concorda admiravelmente com todo o desinvolvimento histrico da Inglaterra, com todas as suas tradies gloriosas de self government e de progresso industrial (1).
SUISSA, FRANCA E BELGICA.
Na Suissa, Sismondi tambm se mostrou apologista da representao dos interesses sociaes. Este escriptor um notvel defensor da interveno do Estado, no auctoritara e absolutista, mas alliada com os direitos da liberdade. Intende, porem, que a liberdade individual no pode ser eficazmente garantida seno pela organizao col(1) De Greef, La Constituante et le regime reprsentatif, pag.
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lectiva. Dahi concluia logicamente para a necessidade e a legitimidade duma representao, no simplesmente individual, mas egualmente collectiva de todos os interesses sociaes e, antes de tudo, do trabalho. Em Frana, a representao dos interesses sociaes tem encontrado notveis theoricos a defend-la. Assim, Saint-Simon basa a organizao social essencialmente sobre a associao dos indivduos em grupos naturaes, e dos grupos naturaes particulares em associaes mais extensas. As funces fundamentaes da sociedade so a arte,- a sciencia e a industria, e por isso cada uma destas funces devia ser representada, sob o ponto de vista da sua direco, pela elite dos artistas, dos sbios, e dos industriaes, numa palavra, pelos mais capazes. Augusto Comte subordinava egualmente o governo temporal s capacidades, e intendia que a diviso successiva das funces sociaes tinha creado entre ellas uma subordinao crescente. Cada funco social produz, segundo elle, naturalmente a sua disciplina e o seu governo, operando-se a concentrao dos governos particulares de cada funco no Estado. As funces sociaes essenciaes eram trs, em harmonia com os elementos da fora collectiva: o poder material, concentrado nos grandes ou ricos; o poder intellectual, concentrado numa hierarchia de sbios; e o poder moral, concentrado na mulher. E' certo que Augusto Comte e o seu mestre SaintSimon no comprehendiam bem o governo representativo, como a coordenao em centros reguladores dos interesses sociaes, visto conceberem esta coordenao sob uma forma hierarchica; entretanto afirmavam o principio de que os centros reguladores devem ser a representao da actividade collectiva real, principio que continha o grmen da evoluo futura. Esta evoluo, porem, foi seriamente contrariada pelas aspiraes que se manifestaram no sentido da legislao directa do povo. Em todo o caso, isso no
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obstou a que o systema da representao dos interesses sociaes continuasse a ter os seus adeptos, Entre elles, deve-se principalmente indicar Proudhon, que comprehendia o regimen representativo como devendo ter por base a representao, a mais exacta e completa possvel, no s dos grupos territoriaes, mas tambm dos grupos naturaes formados pelo exerccio de profisses similares, em todos os ramos da actividade social. A ida da representao dos interesses sociaes foi-se depois precisando, encontrando notveis apologistas em Laboulaye, Franck e Benoit Malon. Laboulaye e Franck propozeram a creao duma assembla em que todos, os grandes interesses da sociedade, a agricultura, o commercio, a industria, as artes, a sciencia, o culto, o ensino e o exercito, deviam ser representados por uma delegao especial dos seus corpos mais elevados, taes como a Academia, o Instituto, as Camars do Commercio, as Camars de Agricultura, o Tribunal de Cassao, etc. Benoit Malon admitte duas camars: a camar econmica e a camar.a politica. A camar econmica compe-se de trs seces: a seco dos interesses especiaes; a seco dos interesses communs; e a seco das applicaes especiaes. Na Blgica tem sido tambm muito debatido o problema da representao dos interesses sociaes. E' a Hector Dnis que cabe a gloria de ter tido a iniciativa da questo neste pas. Este escriptor quer que o parlamento seja composto de duas camars, uma representando os interesses communs locaes e outra os interesses profissionaes. Hector Dnis v neste dualismo representativo uma das condies prprias para facilitar a transformao natural e a conciliao dos interesses sociaes divergentes. Depois de Hector Dnis, a questo tem sido abordada por grande numero de escriptores, como Prins, Goblet d'Alviella, Tiberghien e Morisseaux.
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Ha, porem, um escriptor e eminente socilogo cuja theoria no podemos deixar de apresentar. Referimonos a De Greef, que forneceu a base mais natural para a representao dos interesses sociaes, com a sua classificao dos phenomenos e das funces sociaes. ' por isso que De Greef um dos mais estrnuos defensores da representao dos interesses sociaes. De Greef organiza a representao dos interesses sociaes em harmonia com a sua classificao das fun-ces sociaes. No attribue, porem, representao ao aggregado familiar, porque a famlia representada (unicamente pelo facto dos seus membros se encontrarem ligados a uma funco, a uma profisso e a um interesse, que so representados (i).
8l. A REPRESENTAO DOS INTERESSES SOCIAES NA
ITALIA, HESPANHA E PORTUGAL.
Na Itlia, onde as sciencias sociaes" e politicas tem attingidoum tamanho desinvolvimento, a representao dos interesses sociaes no podia de modo algum deixar de enthusiasmar alguns pensadores. Entre esses pensadores, devemos destacar Jona, Ballerini e Miceli. Jona intende que a sociedade moderna, encontrando-se constituda por grupos, precisa duma forma politica que assegure o predomnio a estes grupos. Dahi a necessidade da representao dos grupos sociaes. O grupo que, na livre actividade social, se substituiu ao individuo isolado, encontra na representao a defesa e a proteco dos seus direitos e interesses. No , em nome dos direitos individuaes, que se reclamam providencias publicas, mas em nome dos agricultores, dos industriaes, dos
(i) De Greef, La Constituante et le regime reprsentatif, pag. 169, 170, i85; Benoit Malonj Socialisme integral, tom. 11, pag. 881; Ferron, De la division du pouvoir en deux chambres, pag. 333 e seg.
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capitalistas, dos empregados, dos profissionaes e dos trabalhadores. Ballerini sustenta que a assembla nacional deveria ser o centro coordenador das funcces da vida social, no sendo os indivduos mais do que cellulas e rgos ao servio destas funcces. Por isso, todo o individuo deveria manifestar o prprio voto no grupo social que concorre para a funco, de que elle um simples elemento. A dificuldade est unicamente em determinar estes grupos, de modo que nenhum interesse seja desprezado e seja ouvida a voz de todos. Miceli intende que a sociedade em que se organiza o Estado deve ser representada, no s nas suas varias partes, mas tambm na sua totalidade, no s pelo lado dos interesses divergentes, mas tambm pelo lado dos interesses convergentes, dos quaes deriva o interesse geral do Estado. Dahi duas formas de representao, a representao discreta, isto , a representao das varias partes e dos vrios elementos do organismo social; e a representao concreta, a representao dos interesses communs, das necessidades collectivas, e por isso do Estado na sua unidade. Uma a representao da sociedade, a outra a representao do Estado. Na Hespanha, a representao dos interesses sociaes foi defendida enthusiasticamente por Peres Pujol. Segundo este escriptor, as assemblas representativas devem ser o echo fiel das variadas classes que consti tuem a sociedade. O direito deve formular-se em harmonia com os fins humanos, e estes fins apresentam-se dum modo diverso, segundo a profisso que se exerce. E' por isso que elle defende a organizao do systema representativo, de modo que a propriedade, a agricultura, a industria, o commercio e as profisses liberaes tenham no parlamento uma representao egual sua importncia e valor na sociedade e no
Estado.
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Em Portugal, ha uma tentativa no sentido da representao dos interesses sociaes, devida a Oliveira Martins. Segundo este escriptor, em qualquer pas ha trs elementos essenciaes dominantes, e que portanto tem direito a representao no parlamento: as instituies, que representam o elemento conservador; as classes sociaes, que representam o elemento progressista ; as condies moraes e matriaes, isto , as idas dominantes, as necessidades geographicas e physicas e a utilidade politica, que so os elementos de ponderao. Obtida uma representao genuina destes elementos, o parlamento traduz a sociedade; e os seus actos, bons ou mos, teis ou perversos, exprimem a vontade social. Admitte nove classes ou grupos de interesses socialmente homogneos, que systematiza segundo a sua ordem de importncia. Pode, pois, dizer-se com De Greef que a theoria da representao dos interesses sociaes se basa sobre um accrdo doutrinal, que s se pode encontrar em epochas em que as idas esto maduras para se transformarem numa realidade (i).
(1) Oliveira Martins, As Eleies, pag. 58 e seg.; Jona, La rappresentanja politica, pag. 160 e seg.; Ballerini, La rappresentanja politica degli ordini sociali, pag. 102 e seg.; Miceli, Prineipii fondamentaii di dirtto costitufionale generale, pag. 1 ia; Santamaria Paredes, Curso de derecho politico, pag. 25a.
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CAPITULO VII
REFERENDUM SUMMARIO : 82. 83. 84. 85. 86. 87. 88. 89. 90. 91. 92. 93. 94. Conceito do referendum. Referendum, plebiscito, veto e iniciativa popular. Caracter democrtico do referendum. O referendum na Suissa. Resultados do referendum na Suissa. O referendum na Frana. O referendum nos Estados Unidos. O referendum na Inglaterra e Allemanha. O referendum na Blgica. Vantagens do referendum. Inconvenientes do referendum. Apreciao da instituio. O referendum administrativo.
82. CONCEITO DO REFERENDUM. O regimen representativo reveste uma forma especial com o referendum. O referendum
a interveno do povo na vida politica do Estado por meio da approvaao das providencias legislativas, votadas ou a votar pelo parlamento. Por isso, o referendum, relativamente ao momento em que tem logar, pode ser posterior ou anterior. O referendum posterior applica-se a uma lei j votada pelo parlamento, e consiste essencialmente numa ratificao. E' o mais importante e o nico admittido na Suissa. O referendum anterior consiste em o povo ser consultado sobre a opportunidade de uma providencia legislativa que se pretende estabelecer. E' menos importante, tendo-se procurado introduzir em Frana* unicamente em matria de administrao municipal. Sob o ponto de vista da sua natureza, o referendum facultativo ou obrigatrio. E' obrigatrio, quando uma lei precisa da approvaao do povo para se tornar
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perfeita. Emquanto no approvada pelo povo, a lei no passa de um mero projecto. A lei votada pelos representantes , ipsojure, submettida ao povo, que a acceita ou rejeita. O referendum facultativo, quando no imposto pela constituio, tendo-se unicamente reservado o povo o direito de apreciar a lei regularmente votada, e de a julgar em ultima instancia. Para que se ponha em pratica o referendum, quando facultativo, torna-se necessrio que elle seja reclamado por um certo numero de eleitores, em determinadas condies. O que distingue, pois, o referendum obrigatrio do referendum facultativo que no primeiro a sanco do povo sempre expressa, ao passo que no segundo umas vezes expressa e outras vezes tacita. A expresso referendum prpria do direito internacional, e designa o pedido de novas instruces feito por um agente diplomtico ao seu governo, quando as negociaes ultrapassam os limites das instruces anteriormente recebidas. O agente expe ao governo as circumstancias novas em que o assumpto se manifesta, ou subordina o seu procedimento ratificao do Estado que representa. Em ambos os casos, o referendum c destinado a supprir a insuficincia dos poderes delegados, tendo o agente diplomtico necessidade de referir a deciso dum assumpto a outrem, quer para obter auctorisao para realizar um acto, quer para a homologao dum acto j realizado. Do domnio do direito internacional passou a palavra para o do direito constitucional, com o desinvolvimento das instituies da democracia helvtica (i). 83. REFESENDCM, PLEBISCITO, VETO I INICIATIVA rorti-LA*. Para fazer uma ida mais exacta do referendum,
(l) Debacq, Referendum, pag. ia e Mg.; CrivelUri M refenmdum nata Stffera, ao Artkirio gixridtco, tom uatv, pag. J91.
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torna-se necessrio distingu-lo de outras instituies com que muitas vezes se chega a confundir. O referendum distingue-se do plebiscito, porque o primeiro uma instituio continua e permanente da vida do Estado, ao passo que o segundo uma manifestao isolada e excepcional. O referendum parte orgnica do systerna politico e move-se regularmente dentro dos limites constitucionaes, contrariamente ao que acontece com o plebiscito. O veto, tal como funccionou na Suissa, o direito que tem o corpo eleitoral de rejeitar, num certo prazo e por maioria de votos, as leis approvadas pelo parlamento. Constitue uma applicao do principio qui tacet consentire videtur. O referendum o direito que o corpo eleitoral tem de sanccionar (acceitar ou rejeitar), num prazo determinado, as leis novas por maioria de votos. O referendum tambm se distingue da iniciativa popular, embora se possam encontrar algumas analogias entre estas duas instituies, principalmente com relao ao referendum facultativo. Mas o referendum facultativo um direito de iniciativa a posteriori, exercendo-se sobre a approvao das leis e no sobre a sua preparao. Por outro lado, ao passo que a iniciativa popular se pode exercer em qualquer epocha, o referendum unicamente pode ter applicao num prazo determinado. O direito de iniciativa popular torna o povo o verdadeiro legislador, pois elle em tal caso no s ratifica os projectos elaborados pelos seus representantes, mas gosa da faculdade de propor a adopo de leis novas e a abrogao das existentes. O principio, em todo o caso, que domina todas estas instituies sempre o mesmo. A sua applicao que as differencia. A applicao que em Frana se fez do plebiscito que afasta mais esta instituio do referendum, emquanto se tornou ahi a votao sobre um
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homem e como uma auctorizaao popular para o futuro (i). 84. CARACTER DEMOCRTICO DO REFERENDUM. O referendum uma instituio profundamente democrtica, visto harmonizar por uma forma engenhosa a soberania nacional com o principio da representao. Se nao pertence a soberania, os eleitos carecem de titulo jurdico quando no representem a nao na sua verdade, deixando o systema representativo de corresponder a si mesmo, e havendo um despotismo revestido de legalidade. Com o referendum, s funces eleitoraes ajunctam-se as legislativas em todos os eleitores; refere-se a deliberao dos representantes aos representados, os quaes se reservam o direito de examinar se foi excedido ou mal intendido um mandato, que no especifico e no pode ser illimitado. O referendum , pois, uma forma temperada do governo da pura representao e do popular directo. Alguns escriptores denominam, por isso, esta forma do governo semi-popular. Nos Estados com simples representao, o povo unicamente o juiz moral dos actos dos representantes; nos Estados com o referendum, o povo , alem disso, juiz legal, podendo no s reprovar, mas tambm annullar taes actos. E' por isso que um presidente da confederao helvtica pde dizer: Em nenhuma parte, o povo se governa to directamente; em nenhuma parte se tomaram tamanhas precaues contra os abusos do podep e contra os excessos possveis da maioria. Somos o pais da democracia por excellencia. Onde existe outro em que todas as questes possveis estejam dependen(1) Klein, 11 referendum legislativo, pag. 76 e seg.; Debacq, Le referendum, pag. 16 e seg.
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tes do suffragio universal ? Onde que os cidados so chamados a decidir se a vaccina obrigatria um bem ou um mal, se a proteco das invenes repousa ou no sobre um principio legitimo, se prefervel ou no ter um secretario da nstruco publica ? No admira, nestas condies, que se tenha opposto republica autocrtica dos Estados-Unidos e republica monarchica da Frana, a republica republicana da Suissa confederada. O povo suisso , effectivmente, o que se approxima mais, com a instituio do referendum, do ideal politico do governo directo dos cidados (i).
85. O REFERENDUM NA SUISSA. A constituioi
federal suissa admitte o referendum obrigatrio em matria constitucional, e facultativo em matria legislativa ordinria. Por isso, estabelece que, quando uma seco da Assembla federal decreta a reviso da constituio federal, e outra seco no a approva, ou quando cincoenta mil cidados suissos, tendo o direito de votar, pedem a reviso, a questo de saber se a constituio federal deve ser revista, , tanto num como noutro caso, submettida votao do povo suisso. Se, em qualquer destes casos, a maioria dos cidados suissos, tomando parte na votao, se pronuncia pela affirmativa, os dous conselhos so renovados para trabalharem na reviso. A constituio federal revista entra em vigor, quando for acceita pela maioria dos cidados que tomam parte na votao e pela maioria dos Estados. No se pode tambm dar execuo s leis ordinrias, seno quando dentro de noventa dias, a contar da
(i) Albert Soubies et Ernest Carette, Lv republique dmoera-i tique, pag. i3o, e seg.; Crivellari, II referendum nella Suiff era,. no Archivio giuridico, tom. xxxiv, pag. 390; Assireli, H referendum communale, na Antologia giuridica, tom. viu, pag. 4.
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sua publicao no seja requerido o referendum por oito cantes, pelo menos ou por trinta mil cidados. O pedido de votao popular pode ser feito por um canto, devendo ser formulado pela legislatura local e ratificado pela maioria dos eleitores. Se este pedido chega a congregar o assentimento de oito cantes, expresso do mesmo modo, a lei submettida votao popular. De facto, os cantes no teem nunca exercido o direito que lhes attribuido e que exige formalidades to complicadas. O pedido pode ser feito por um cidado, gosando do direito de voto. Se o pedido no rene a assign atura de trinta mil cidados com o direito de voto, no se verifica a votao popular. O numero de votos obtidos publicado na Folha federal, e o conselho federal ordena que a lei entre em vigor. Se se consegue o numero exigido de adheses cvicas, o conselho federal organiza a votao, que deve ter logar no mesmo dia em todo o territrio suisso, no podendo este dia ser anterior a um prazo de quatro semanas, contadas da data da publicao da lei. O texto da lei enviado a cada eleitor, podendo votar todo o suisso de edade de vinte e cinco annos, e no excludo deste direito pela legislao cantonal. A votao realiza-se em cada communa, conformemente lei federal sobre as votaes populares. Eis o modelo dum boletim de voto dado por Georges Renard:
BULLETIN DE VOTE pour la votation populaire du 3 fevrer i8g5 Voulez-vous, oui ou non accepter la loi fcdrale da 27 juin 1894 sur la representarem de la Suisse 1'tranger ?
VOTATION
oui 00 non
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Os suissos teem feito frequente uso do referendum. De 1874 a igo5 foram submettidas ao referendum trinta e quatro leis, sendo rejeitadas vinte e duas (1). 86. RESULTADOS' DO REFERENDUM NA SUISSA. Em 1882 Droz escrevia: a Suissa fez certamente o ensaio mais grandioso que uma republica jamais realizou, o de attribuir a um corpo eleitoral de mais de seiscentos mil cidados a deciso soberana em matria legislativa: se o ensaio der resultados, os nossos descendentes poderse-ho glorificar de terem sido os primeiros a attingir uma grande phase de civilisao e progresso. E, com toda a esperana no successo da tentativa, no duvidava formular as mais brilhantes previses. A que gro de desinvolvimento democrtico, dizia elle, no chegaremos em cincoenta ou cem annos ? Poder existir um povo mais instrudo nos negcios pblicos, mais conhecedor dos seus verdadeiros interesses, mais cuidadoso da ordem e do trabalho, e cada vez mais penetrado da solidariedade humana ? Esto passados simplesmente vinte e cinco annos depois que Droz escreveu estas palavras, e os resultados do referendum do origem s apreciaes mais contradictorias. Segundo Signorel so medocres. Com a legislao directa, diz elle, o povo no conseguiu nenhum progresso realmente serio; o referendum facultativo tem algumas vezes impedido reformas teis. Com o systema da representao, ter-se-hia obtido outro tanto-, sem a necessidade de reunir os eleitores em comcios. E Spuller affirma que os suissos no tem muito de que orgulhar-se por causa do referendum.
(1) Albert Soubies et Ernest Carette, La republique dmocratique, pag. i65 e seg.; Debacq, Le referendum, paginas 4 a 6 eseg.
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Hilty, pelo contrario, concordando em que a historia do referendum facultativo mostra que nem sempre as leis ms so as atacadas, julga entretanto que os resultados da instituio no so de molde a desacredit-la. Seria injusto pedir ao povo uma infallibilidade que nunca foi privilegio de nenhum parlamento. E o distincto economista liberal Vilfredo Pareto nota que, sob o ponto de vista econmico, no pode deixar de elogiar-se o bom senso do povo suisso em todas as votaes, sem nenhuma excepo, em que tem sido leis sub me tt idas ao referendum (i). 87. O REFERENDUM NA FRANA. Varias tentativas se tem feito para introduzir o referendum noutras naes, mas sem grande resultado. A revoluo francesa, poderosamente influenciada pelas idas de Rousseau, sanccionou na constituio de 1793 o referendum facultativo. Os representantes do povo so para esta constituio unicamente seus commissionados; por isso, este, escolhendo-os, no abdica dos seus poderes, conservando o direito de collaborar com elles, quando assim lhe aprouver. Mas necessrio, sob este ponto de vista, distinguir entre os decretos e as leis. Para os negcios de pouca importncia, os representantes tem um poder soberano, estabelecendo por isso decretos definitivos; para os negcios de interesse geral e permanente, a ratificao reservada ao povo. O referendum funccionava por uma forma engenhosa. Todo o projecto de lei era impresso e enviado a todas as communas da republica com o titulo: Lei-proposa. Era concedido um espao de quarenta dias para que o povo se podesse reunir em assemblas primarias. Se a quinta parte dos cidados, tendo o direito de votar,
(1) Albert Soubies et Erneat Carette, La republique dmocratique, pag. 178 e seg.; Klein, U referendum legislativo^ pag. i55 e seg.
PARTE PRIMEIRA - BASES DA ORGANIZAO
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reclamava a sua convocao, a assembla primaria tinha de se reunir. Passados quarenta dias, se, na metade dos departamentos mais um, a decima parte das assemblas primarias se pronunciasse contra a lei, o corpo legislativo devia convocar todas as assemblas primarias da republica, e, se a maioria se pronunciasse contra o projecto, a lei era definitivamente posta de parte. Se o prazo legal expirasse sem reclamao, o projecto era acceito e tornava-se lei. Esta tentativa para introduzir o referendum em Frana, no foi coroada de bons resultados, visto a constituio de 1793, votada pressa pela Conveno, preoccupada com as perturbaes do interior e com os perigos do exterior, ter sido suspensa pelo decreto de 10 de outubro de 1793, que concentrou todos os poderes no Comit de salvao publica. O referendum foi applicado depois constituio do anno 10, do anno viu, e de 21 de maio de 1870, havendo se tambm varias vezes recorrido ao plebiscito. O descrdito do plebiscito fez-se sentir poderosamente sobre o referendum, e por isso todas as tentativas que depois daquella epocha se tem feito para o pr em pratica, tem abortado. Varias vezes tem sido apresentadas propostas na camar dos deputados, tendentes a submetter ao voto popular estas ou aquellas medidas legislativas. Estas propostas tem sido sempre rejeitadas. Ultimamente foram renovadas, de 1904 a igo5, a propsito do oramento dos cultos e da separao da Igreja e do Estado. A camar nem mesmo tem admittido o referendum de consulta, com o fundamento de que a constituio, tendo organizado o poder legislativo sob a forma de governo representativo, no poderia sanccionar uma consulta directa e previa ao povo que, sem vincular de direito o legislador, "lhe imporia, em todo o caso, a deciso (1).
(1) Debacq, Le referendum, pag. 54; Esmein, Klments de droit conslitutionnel, pag. 347 e seg.
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88. O REFERENDUM NOS ESTADOS-UNIDOS. Depois
da Suissa, nos Estados-Unidos onde o referendum adquiriu importncia mais considervel. Systematicamente, diz Boutmy, na Suissa que o referendum se tem principalmente desinvolvido; historicamente, nos Estados-Unidos que elle se tem differenciado e adaptado a todas as formas e a todas as necessidades da vida politica moderna. O costume desempenhou aqui um papel mais importante, do que as constituies.( No se encontra nenhum vestigio do referendum no governo federal. O movimento em favor da legislao directa no se fez sentir at aqui fora dos Estados particulares da Unio. Mas, para quem estuda a vida] politica dos Estados-Unidos, as constituies dos Estados tem muito maior importncia do que a constituio federal, visto um cidado americano poder passar toda a sua vida sem invocar as leis federaes e sem recorrer aos poderes da Unio. Depois de algumas indecises, estabeleceu-se a pratica actual, que submette ao suffragio popular toda a reviso parcial ou total das constituies dos Estados. Relativamente ao domnio legislativo, a necessidade do referendum ainda no est claramente definida, sendo obrigatrio para certas matrias, por assim o exigir a constituio do Estado, e chegando-se a submetter a esta formalidade outras a respeito das quaes a constituio omissa, o que tem suscitado grande numero de objeces constitucionaes. Mas onde o referendum tem adquirido mais importncia sem duvida nas subdivises locaes, encontrando-se at aqui a verdadeira origem do referendum na America. Alguns tribunaes tem considerado inconstitucional o referendum, por elle destruir todas as barreiras levantadas pela constituio para defenderem a liberdade, chegando-se assim a uma pura democracia, que
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o peior de todos os males. Quando muito o referendum poder admittir-se para as leis de opo local, isto , de interesse municipal e subordinadas a um excrutinio communal, visto o voto popular ser simplesmente uma condio para que a lei possa entrar em vigor, sendo cada legislatura livre de estabelecer as condies em que as leis podem entrar em vigor (i).
89. O REFERENDUM NA INGLATERRA E ALLEMANHA.
O referendum no desconhecido na Inglaterra, onde tem recebido algumas applicaes parciaes, tendo-se at os homens polticos mais considerados occupado delle, Tem-se recorrido ao referendum para a applicao da legislao facultativa, como da lei sobre as bibliothecas communaes. Em 1892, o ministro lord Knutsford propunha o referendum como meio de resolver a questo do home rule. Lord Salisbury, num discurso pronunciado em 1894, reconhecia em theoria, pelo menos, o valor do referendum, dizendo que o no combatia, e que o julgava vantajoso, sobretudo na forma em que -existia nos Estados-Unidos, para o bom governo e estabilidade politica do pas. Lord Salisbury, porem, defendia outra forma de consulta nacional, como sendo mais flexvel e mais til, alem de corresponder natureza do governo representativo, de que inseparvel. Consiste em, por occasio da renovao integral da camar dos deputados, as eleies se realizarem sobre os principaes problemas pendentes da legislao, que assim seriam submettidos apreciao do pais. Mas este processo, como reconhecia o celebre estadista ingls, no tem a preciso e o rigor do referendum, embora permitta que os eleitores se pronunciem
(1) Debacq, Le referendum, pag. 49; Boutmy, Eludes de droit canstitutionnel, pag. io5 e 106.
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sobre taes questes, mandando ao parlamento indivduos que partilhem as suas idas e que as appliquem dum certo modo. A Allemanha no nos apresenta nenhuma applica-o do referendum, mas a questo da legislao directa pelo povo tem ahi sido frequentemente debatida. Os socialistas allemes tem tomado muito enthusiasmo nesta questo, visto o partido socialista allemo considerar a legislao directa pelo povo uma das suas reivindicaes. No programma de Gotha l se encontram, entre as reivindicaes socialistas, o suffragio universal e a legislao directa, abrangendo a deciso da paz e da guerra. Esta reivindicao ainda figura no programma de Erfurt de 1890 (1).
90. O REFERENDUM NA BLGICA. Na Blgica pro-
curou-se introduzir uma nova forma de referendum, o denominado referendum real. Effectivamente, no projecto de reviso constitucional de 1 de fevereiro de 1892 figurava em favor do rei um direito de referendum, assaz particular, e pelo qual podia consultar directamente o povo, antes de recusar a sua sanco a uma lei votada pelo parlamento. Em favor desta reforma, notava-se que, no podendo a nao legislar directamente, era necessria a delegao dos poderes. Mas, dimanando os poderes da nao, justo era que ella podesse ser consultada sobre as questes que mais profundamente a preoccu-passem, e ningum mais competente para fazer esta, consulta do que o rei. O rei pode ouvir o corpo eleitoral, quando lhe apraz, dissolvendo as camars,
(1) Esroein, lments de droit constitutionnel, pag. 344 e seg.; Albert Soubies et Ernest Carette, La republique dmocratique, pag. 181 e seg.
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e no ha de poder consultal-o, de um modo mais especial, e em condies menos prprias para perturbar o pais? Esta instituio, embora tivesse o mesmo nome que a instituio helvtica, e se approxmasse delia em involver uma consulta popular, difteria radicalmente do referendum, tal como praticado na Suissa. Aqui, o povo que tem a iniciativa, alli, era o prncipe que entrava em communicao directa com elle, o que tornava impossvel a irresponsabilidade real, dava logar ao governo pessoal do re, seno mesmo ao cesa-rismo. E' certo que este ultimo inconveniente no era de temer, emquanto permanecesse no throno o rei Leopoldo, que no tem nada dum Csar, sendo at, com justa razo, considerado modelo do rei consti-| tucional. Em todo o caso, accumularam-se de tal modo os ataques contra a nova instituio, que ella teve de ser posta de parte. E interessante que, ao passo que uns a consideravam reaccionria, emquanto abria a porta ao cesarismo, outros a consideravam perigosa, por poder levar ao referendum popular, dando-se assim um passo mais no caminho das reivindicaes democrticas. Esta tentativa, afinal, unicamente permittiu enriquecer o dominio do direito constitucional com mais um typo de referendum, o referendum real (i). 91. VANTAGENS DO REFERENDUM. Uma das grandes vantagens do referendum, mostrar claramente de que lado est a maioria, pondo termo a todos os protestos da minoria. Quando o povo se pronuncia, tudo se acaba; as questes irritantes no tem logar.
(1) Debacq, Le referendum, pag. 69; Esmein, lments de droit conslitutionnel, pag. 344.
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Tal instituio mesmo permitte a estabilidade do governo, visto no haver tantas razes para mudar os representantes do povo; os deputados podem ser mantidos nas suas funces por muito tempo, e os homens de Estado podem occupar o poder indefinidamente. As minorias podem fazer ouvir a sua voz, o que se torna impossvel com o systema eleitoral geralmente adoptado, que deixa as minorias sem representao no parlamento. O referendum um dos meios de manter o equilbrio entre os poderes politicos, principalmente- com o predomnio que exerce na organizao do Estado o poder legislativo. E' certo que o chefe do Estado tem o direito do veto e o direito de dissolver o parlamento. Mas o exerccio destes direitos nem sempre bem recebido pela nao, e pode originar graves conflictos. Por isso, por um lado, deve dar-se ao soberano, quando julgar uma lei m, o direito de a submetter ao povo, que assim assumir a responsabilidade de a apreciar, em ultima instancia, e, por outro, deve permittir-se ao chefe do Estado pedir ao corpo eleitoral a sua opinio a respeito dos conflictos entre o parlamento e o poder executivo, evitando frequentes dissolues das camars ou a instabilidade dos gabinetes. O referendum o meio de corrigir os mos resultados que est dando o governo representativo. Passou-se do despotismo dos soberanos ao despotismo das camars. Ora, estas affirmam a sua actividade por combinaes mesquinhas, donde o interesse do pas completamente excludo, e que no tem por fim seno satisfazer a ambio pessoal dos deputados. O povo est canado de se vr merc dum certo numero de indivduos que o lisongeiam para subir, e que se, apressam a esquecer os seus compromissos, desde que se encontram no poder. O referendum remediaria
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todos estes defeitos, visto o povo ser constantemente chamado a intervir directamente na vida do Estado, destruindo a omnipotncia dos parlamentos. O referendum desinvolve o patriotismo, interessando mais vivamente o povo na gesto dos negcios do pas. O referendum, diz Hilty, anima e fortifica o patriotismo, visto o Estado deixar de ser o domnio duma classe privilegiada; desinvolve tambm o sentimento da responsabilidade nos eleitores, chamando-os a tomar decises importantes para o futuro do seu pas . O referendum tambm um excellente meio de educao moral, visto obrigar as classes dirigentes a conservarem-se em contacto permanente com as classes inferiores e a cuidarem da sua educao politica, e obriga a instruir o povo na legislao, pois a legislao, para poder ser votada pelo povo, precisa de ser clara e simples, tornando-se assim uma realidade o principio de que todos se presumem conhecer a lei (i). 92. INCONVENIENTES DO REFERENDUM. Ao lado destas vantagem do referendum, tem-lhe sido attribuidos vrios inconvenientes. O povo inteiramente incapaz de desempenhar a funco to importante que o referendum lhe attribue. Por meio do referendum fica o povo investido da funco legislativa. Ora, para desempenhar convenientemente esta funco, necessrio ter um espirito esclarecido por conhecimentos especiaes, que falta inteiramente ao povo. Para ser boa, a lei suppe por parte dos que a fazem um conhecimento profundo da legislao, da historia, dos costumes e da constituio do pais. No basta somente ter estudado a questo
(1) Brissaud, Le referendum en Suisse, na Revue gnrale du droit, de la lgislation et de la jurisprudence, anno de 1888, pag. <fo5 ; Debacq, Le referendum, pag. 172.
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que faz objecto da lei, necessrio ainda examinar as consequncias mais ou menos longnquas, que pode produzir a providencia legislativa, tanto sob o ponto de vista interno, como sob o ponto de vista externo. Numa palavra, como diz Herbert Spencer, necessrio estar familiarizado com a sciencia social, com a sciencia que involve todas as sciencias, que as excede em complexidade e subtileza, e que s accessivel s mais elevadas intelligencias. As assemblas legislativas mostram-se cada vez mais incompetentes para desempenhar a sua elevada misso, e comtudo ellas representam uma elite, o fructo duma seleco. O que aconteceria, se o povo fosse chamado a exercer a funco de legislador? Mas ainda que o povo fosse capaz de legislar, nem por isso se podia admittir o referendum. Para estudar as questes legislativas, no basta uma grande cultura intellectual, necessrio tambm tempo. Foram precisamente o numero e a complexidade crescente das L questes a tractar, que contriburam em grande parte para a substituio do governo directo pelo representativo. Actualmente, em que a lucta pela vida se torna cada vez mais feroz e em que cada um tem necessidade de todo o seu tempo e de toda a sua intelligencia para no ser vencido, o referendum no pode ser posto em pratica com resultados satisfa-ctorios. A extenso dos grandes Estados modernos, em que os eleitores se contam por milhes, tambm um obstculo serio pratica desta instituio. No fcil pr em movimento massas to vastas, para se pronunciarem a cada passo sobre medidas legislativas. Esta extenso dos Estados torna o referendum um luxo muito caro, como facilmente se v, notando que na Suissa, pais relativamente pequeno, a votao de cada uma das leis federaes importa em perto de i3o:ooo francos.
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O referendum, alem disso, diminue o poder deliberante das assemblas parlamentares, isto , a sua aptido para discutir utilmente. A preparao e a votao das leis fazem-se com muita leviandade, visto a responsabilidade do poder legislativo diminuir com a possibilidade do referendum. E' este um dos inconvenientes que os conservadores suissos mais insistentemente apresentam contra o referendum. Chamando o povo a pronunciar-se, em ultima instancia, sobre a obra dos seus mandatrios, escreve Welti, diminue-se o sentimento da responsabilidade parlamentar. O referendum faz descer o poder legislativo ao nivel duma simples com misso parlamentar. A insufficiente preparao das leis , pois, uma das primeiras consequncias do referendum. Os resultados que o referendum tem dado na Suissa nada provam, porquanto a Suissa um pas pequeno, que por isso mesmo se presta facilmente ao governo directo e s formas que delle derivam. Alem disso, o povo suisso dotado de preciosas qualidades, sob o ponto de vista do self-governement. E' pratico, pacifico e instrudo, tendo at um conhecimento bastante completo dos negcios pblicos. Ora, estas condies no se encontram facilmente noutro pas. Os estudos da psychologia collectiva vieram dar novo relevo aos inconvenientes do referendum. Effectivamente, a psychologia collectiva demonstra que as multides tem caracteres que as tornam inteiramente incompetentes para o exerccio do referendum, como a impulsividade, a irritabilidade, a incapacidade de raciocinar, a falta de espirito critico, e a sentimentalidade exagerada. A multido, diz Gustavo Le Bon, dirigida quasi exclusivamente pelo inconsciente. O individuo numa multido procede, inteiramente, segundo o acaso das excitaes. Uma multido o joguete de todas as excitaes exteriores e reflecte as suas incessantes variaes. A multido sempre inferior intelectualmente
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ao homem isolado, e actua segundo o modo como fr suggestionada. No admira, por isso, que Vacchelli, que faz brilhantes applicaes da psychologia coliectiva ao direito publico, combata o referendum (i). 93. APRECIAO GERAL DA INSTITUIO. Os inconvenientes que se attribuem ao referendum no nos parecem suficientemente procedentes, para que possamos pr de parte esta instituio na organizao politica dos Estados modernos. O referendum a consagrao pratica do principio da soberania nacional, em que se baseara as democracias modernas. Se a vontade da nao que deve prevalecer, segundo as theorias dominantes, est naturalmente indicado consult-la. O referendum vem a ser assim a forma aperfeioada dos comicios antigos, e uma adaptao aos tempos modernos daquella livre liberdade de que faltava Machiavel. Nem se diga que a nao' se pode considerar sufficientemente consultada por meio das eleies, visto a escolha dever recahir em indivduos que perfilhem o modo de pensar da maioria dos eleitores. Fcil de vr, porem, que a independncia de que gosam os deputados pode inutilizar inteiramente os resultados de similhante consulta, que, alem disso, no tem nada de directa e precisa, relativamente s providencias legislativas jque se venham mais tarde a votar. De duas cousas uma, diz Duguit: ou a vontade da nao uma realidade, ou uma chimera. Se uma realidade, torna-se necessrio estabelecer a maior concordncia possvel entre a assembla que vota as leis e a vontade nacional, no momento em que ellas so
(1) Debacq, Le referendum, pag. ig3; Crvellari, // referendum nella Swijera, no Archivio giuridieo cit., pag. 411; Gustavo Le Bon, Lois psychologiques de 1'volution des peuples, pag. 24; Vacchelli, Le basi psicologiche dei diritto pubblico, pag. 98.
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votadas. Ora, o meio que parece mais simples para conseguir este fim submetter, todas as vezes que possa haver duvida sobre esta concordncia, o texto da lei ao corpo dos cidados. A durao da legislatura deve ser evidentemente de alguns annos, pois do contrario tornar-se-hia muito dirficil o trabalho parlamentar. E, entretanto, quando o parlamento funccona ha algum tempo, pode porventura affirmar-se que elle representa a vontade nacional ? E' por isso que este escriptor se pronuncia abertamente a favor do referendum, sustentando que elle pode ser utilmente posto em pratica. O povo pode no ter competncia para elaborar uma lei, mas pode sempre verificar se ella se conforma ou no com os interesses geraes do pas. Para isso, suficientemente esclarecido com as brochuras, conferencias, artigos e discursos que provoca o referendum. E, se o povo no tem competncia para se pronunciar sobre uma lei submettida ao referendum, como que elle se ha manifestar conscienciosamente, por meio das eleies, sobre as questes geraes da politica dum pas, como pretendem os adversrios desta instituio ? E' certo que na Suissa o povo tem-se frequentemente contradicto nas votaes, e tem rejeitado algumas leis profundamente vantajosas. Mas isto , em parte, devido ao facto do governo adulterar as leis votadas pelo povo nos regulamentos que faz, originando assim a duvida sobre a sinceridade de similhantes leis, que so submettidas ao referendum, e, em parte, ao facto da necessidade em que se vem os cidados suissos de approvar ou rejeitar em globo uma lei, onde ha disposies que lhes desagradam, ao lado de outras que consideram acceitaveis. A verdade , porem, que o referendum, embora se lhe attribua um caracter conservador, tem obstado a muitas providencias reaccionrias. Basta citar o referendum de 25 de outubro de 1903, em que foi rejeitada uma lei penal estabelecida contra os abusos da imprensa. Muitas rejeies de
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leis constituem simplesmente indicaes para se obter o seu aperfeioamento. Nem se diga que falta ao povo tempo para poder exercer o referendum, apesar de na prpria Suissa se ter notado que o referendum origina um maior numero de abstenes, do que as que se verificam quando o povo chamado a escolher os seus representantes. O referendum, porem, no pode ser obrigatrio para as leis ordinrias, e por isso s se deve admittir relativamente quellas leis que um numero considervel de cidados desejem que sejam submettidas apreciao do povo. De 1874 a 1905 foram submettidas ao referendum, na Suissa, unicamente trinta e quatro leis, o que d uma media quasi de uma lei por anno. Parece-nos falso o argumento de que o referendum diminue o poder deliberante das assemblas parlamentares, porquanto o direito que tem o povo de submetter sua apreciao uma lei votada pelo parlamento, deve torn-lo mais cuidadoso e vigilante no exerccio das suas funces. Haver todo o interesse em elaborar boas leis e em as tornar bem claras, para que no possam ser annulladas pela fiscalizao popular, que se exerce por meio do referendum. Todos os poderes devem ser fiscalizados no seu funccionamento, e o poder legislativo no pode deixar de ser fiscalizado pelo povo, de que elle emana directamente. Relativamente s doutrinas da psychologia collectiva, nada diremos, depois das criticas feitas por Miceli a estas doutrinas, criticas to justas e fundadas, que ainda no obtiveram resposta. O erro principal da psychologia collectiva suppr que os homens numa multido so diversos dos homens isolados. E' verdade que em todo o aggregado spcial ha sempre alguma cousa de diverso dos elementos que o compem, mas o gro de homogeneidade ou intimidade que elle apresenta deriva, no de se encontrarem reunidas em multido varias pessoas, mas do gro de affinidade
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dos caracteres que os membros da multido adquiriram, nos vrios ambientes donde provem. O individuo tambm no desapparece na collectividade, apesar de se no poder conceber sem ella, nem na collectividade predominam os sentimentos e impulsos de ordem infe-| rior, pois do contrario ficaria sem explicao o progresso e o desinvolvimento social. Nenhum systema de educao seria possvel, se a multido se constitusse simplesmente sobre a base das qualidades inferiores. Os indivduos no se encontram ligados na sociedade unicamente por sentimentos, mas tambm por ideas, e estas podem ser tanto de ordem inferior como de ordem superior (i). 94. O REFERENDUM ADMINISTRATIVO. Mas, se o referendunt politico nas suas trs formas, constitucional, legislativo e real, pode originar algumas hesitaes, relativamente sua admisso, o mesmo no julgamos que possa acontecer com o referendum administrativo. O referendum administrativo limitado s circumscripes territoraes, e applica-se s principaes deliberaes dos corpos que as representam. Esta reforma permittiria uma mais larga descentralizao administrativa, com todas as vantagens que dah podem resultar, ao mesmo tempo que determinaria uma fiscalizao mais efficaz sobre os actos da administrao local por parte do povo. Aqui j no se pode allegar a ignorncia e incompetncia do povo, pois tracta-se de assumptos de interesse local, que elle pode conhecer e apreciar de um modo perfeito e completo. No nos venham dizer que a funco do povo deve cessar no momento em que noma os seus represen(1) Miceli, Psicologia delta folia, na Rivista italiana di socioloA gia, tom. 111, pag. 166 e seg.; Squillace, / problemi costitujionali delia sociologia, pag. 381 e seg.; Duguit, Droit constitutionnel,I pag. 92 e seg.
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tantes, de modo que, realizadas as eleies, o povo deve ficar inactivo, at que possa corrigir a sua obra, escolhendo outros representantes. No muito melhor fornecer ao povo um meio de intervir, corrigindo, desde logo, a aco prejudicial dos seus administradores ? A causa* principal da indifferena que ha pelos actos da administrao local, a impossibilidade que tem os cidados de poderem exercer uma fiscalizao efficaz sobre esses actos, em harmonia com os interesses da circumscripo local a que pertencem. Estabelea-se | o referendum e os aggregados administrativos viro a ser animados por uma nova vida, preparando-se assim um meio favorvel ao bom funccionamento do regimen representativo. / O conde de Cavour dizia que, para o systema constitucional dar bons resultados, era necessrio que o principio da liberdade penetrasse todo o edifcio politico, desde o vrtice at base, que constituda naturalmente pelos aggregados administrativos locaes, A atonia da vida politica dos povos latinos deriva precisamente da atonia da sua vida local, estrangulada por um regimen de cesarismo administrativo, que, apesar de todas as affirmaoes de liberdade,- ainda parece constituir o ideal predilecto destes povos (1).
(1) Assirelli, U referendum comunale, na Antologia giuridica) vol. viu, pag. 4 e seg.; Alessio, La riforma dei tributi locali, no Giornale degli economisi, vql. xu, pag. 563 e seg.
CAPITULO VIII
MONARCHIA E REPUBLICA SUMMARIO : g5. Differena entre a forma monarchica e a forma republicana. 96. Monarchia desptica, monarchia absoluta e mona rch ia limitada. \ 97. A hereditariedade real. 98. Monarchias electivas. 99. Modalidades da forma republicana. 100. Modalidades da forma monarchica. 101. A questo da legitimidade destas duas formas de governo. 102. Valor comparativo da republica e da monarchia. Critrios deficientes. , io3. Vantagens da'republica. 104. Vantagens da monarchia. io5. Verdadeira apreciao do assumpto. 106. A forma republicana e monarchica no scia* lismo.
95. DIFFERENA ENTRE A FORMA MONARCHICA E A FORMA REPUBLICANA. Como vimos, relativamente ao modo de nomeao do chefe do Estado, os governos podem ser mona rch icos ou republicanos. O exame do valor relativo destas duas formas politicas, uma das questes mais interessantes da sciencia, mas tambm das mais difficeis, visto nesta matria ser quasi inteiramente impossvel manter o estado de imparcialidade absoluta ou de indifferena superior que exige o estudo scientifico. A forma do governo republicana, quando o chefe do Estado eleito em perodos juridicamente prefixados ; monarchica, quando o chefe do Estado occupa durante toda a vida o seu cargo, que depois passa
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para o seu legitimo successor. Por isso, na forma republicana, o cargo do chefe do Estado -electivo, ao passo que na forma monarchica vitalcio e hereditrio. Alguns auctores, como Jellinek, apresentam outro critrio de distinco entre a monarchia e a republica, sustentando que ha republica quando o rgo supremo do Estado composto de varias pessoas, e que ha monarchia quando este rgo supremo constitudo por uma s pessoa, considerando-se como rgo supremo aquelle* que d impulso ao Estado, de modo que a sua inactividade vem a determinar a morte do Estado. O critrio, porem, apresentado por Jellinek vago e incerto, visto ser muito difhcil, seno impossivel, determinar qual o rgo supremo do Estado no sentido exposto por este escriptor. Assim, Jellinek intende que o rgo supremo do governo ingls o rei, sendo por isso que a Inglaterra uma monarchia ; mas no constitue misso difficil demonstrar que esse rgo a camar dos communs, e que por isso a Inglaterra deve ser considerada uma republica. Segundo este publicista, a Frana uma republica porque o rgo supremo neste pas o parlamento; mas, como indiscutvel, que a actividade do presidente da republica to necessria ahi como a do parlamento, tambm se poderia dizer que a Frana uma monarchia. E Jellinek no tem duvida alguma de sustentar, em face do seu critrio, que a Allemanha theoricamente uma republica, por o rgo supremo do Imprio allemo ser o Bundesrath (conselho federal), apesar de similhante concluso ser tudo o que ha de mais paradoxal e contradictorio com a realidade. Ha tambm quem ajuncte hereditariedade real a hereditariedade de outras funces e designadamente as dos membros da camar alta, para caracterizar a monarchia. Mas isto no necessrio, pois, por um lado) a hereditariedade das outras funces publicas
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tem uma importncia secundaria para a caracterizao da monarchia, e, por outro, similhante hereditariedade no se encontra em pases onde o cargo de chefe do Estado no seja hereditrio (i).
96. MONARCHIA DESPTICA, MONARCHIA ABSOLUTA E MONARCHIA LIMITADA. A monarchia de que aqui nos occupamos, a monarchia como forma de governo. A monarchia, como vimos, tambm pode ser forma de Estado, e, neste caso, o monarcha concentra nas suas mos o poder supremo, no havendo, ao seu lado, um rgo, como o parlamento, que limite esse poder. A monarchia, sob este ponto de vista, pode ser desptica ou absoluta, conforme o poder real no tem limites alguns, ou se considera limitado pelas regras por elie mesmo formuladas. As monarchias despticas so prprias dos pases brbaros. A monarchia absoluta acaba de desappare-cer de toda a Europa, com o estabelecimento do regimen representativo na Rssia e na Turquia. Mas, durante um largo perodo de tempo, foi a forma dominante na Europa, baseando-se a soberania monarchica sobre o conceito da propriedade romana, visto o rei se considerar o proprietrio do seu reino e do seu poder. Apesar de a theoria da monarchia absoluta ter feito o seu tempo, os escriptores allemes no tem duvidado resuscit-la, sob uma forma jurdica, com o fim manifesto de approximar, tanto quanto possvel, a monarchia constitucional da monarchia absoluta. Uns, como Seydel, consideram o monarcha um Hrrscher, cujo poder no tem outros limites alem da fora de que dispe; outros, como Meyer, apresentam o monarcha como Trger do
(1) Racioppi, Forme di Stato e forme di governo, pag. g5 e ses.; Lon Dueuit, Droit constitutionnel, pag. 375 e seg.
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poder do Estado, que uma abstraco e precisa de pessoas physicas que exeram os seus direitos e sejam seus rgos; outros, como Bernatzik, intendem que o poder pertence juridicamente ao mesmo tempo ao Estado, pessoa jurdica, e ao monarcha, pessoa phy-sica; e outros, como Jellinek, julgam que o monarcha o nico orgao directo do Estado. Mas, por maiores que sejam as preoccupaes destes escriptores no sentido de dar monarchia constitucional o caracter absoluto, a nica forma da monarchia que se harmoniza com o regimen representativo a da monarchia limitada, visto neste regimen existirem, ao lado do chefe do Estado, outros rgos que circumscrevem o seu poder (i). 97. A HEREDITARIEDADE REAL. O que caracteriza, pois, a monarchia como forma de governo a hereditariedade das funces do chefe de Estado. Torna-se necessrio, por isso, esclarecer esta caracterstica da monarchia. A hereditariedade real introduziu-se na organizao politica dos Estados, porque, por um lado, os reis procuraram, deste modo, consolidar o seu poder, transmittindo-o aos membros da sua famlia e especialmente aos seus descendentes directos, e, por outro, os povos viram nesta transmisso um meio de manter e desinvolver a coheso social. A hereditariedade real, diz Duguit, , ao mesmo tempo, causa e effeito da permanncia monarchica; contribuiu para conservar ao monarcha o monoplio da fora; e deriva naturalmente da monarchia absoluta, visto o rei omnipotente empregar esta fora soberana no estabelecimento da hereditariedade real.
(1) Lon Duguit, L'tat, les gouvernants et les agents, pag. 237 eseg.
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Antigamente attribuia-se hereditariedade real o mesmo caracter que hereditariedade patrimonial, intendendo-se que o rei transmittia aos seus herdeiros o direito monarchico, do mesmo modo que transmittia os seus direitos patrimoniaes. Tal concepo, que ainda foi sustentada por alguns escriptores allemes, encontra-se hoje completamente abandonada. Jellinek procurou substitu-la por outra mais acceita-vel, fazendo distinco entre o direito subjectivo do mo-narcha ao reconhecimento da sua qualidade e o direito de poder publico, de que o Estado titular e que o monarcha exerce como rgo do Estado. Mesmo, sob o ponto de vista do direito ao reconhecimento da sua qualidade, no se pode applicar ao monarcha a theoria do direito successorio, pois o herdeiro chamado ao throno no encontra este direito na successo do rei defuncto, mas na constituio. Relativamente ao direito de poder publico, tambm no se d nenhuma successo, porque esse poder continua fixado no Estado, mudando unicamente o individuo, que o rgo do seu exerccio. .Qualquer que seja o juizo que se forme sobre esta theoria de Jellinek, o certo que o novo rei no recebe do seu antecessor o poder, mas da constituio, que o confere ao herdeiro do monarcha fallecido, desde o momento em que se verifiquem certas e determinadas condies por ella previstas. Se a hereditariedade real tivesse o mesmo caracter que a hereditariedade patrimonial, no haveria dynastia que no tivesse direito a reinar eternamente num pas. A hereditariedade monarchica unicamente uma condio estabelecida pela lei, para que uma certa pessoa possa reinar num pas (i). 98. MONARCHIAS ELECTIVAS. A monarchia ordinariamente hereditria, offerecendo-nos, porem, a histo(1) Duguit, L'tat, les gouyernants et les agents, pag. 247.
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ria muitos exemplos de chefes de Estado considerados monarchas electivos. Em taes monarchias, os reis so designados pela eleio e conservam as suas funces durante toda a vida. E' muito debatida a questo se a monarchia electiva pode ser absoluta, seguindo Duguit a negativa, por o monarcha em taes condies no poder deixar de ser o representante do corpo eleitoral, tomando-se assim a monarchia representativa. A questo, porem, parece-nos que deve ser resolvida por outra forma, visto no se poder considerar limitada uma monarchia em que o poder supremo se concentre nas mos do chefe do Estado, qualquer que seja a origem desse poder. A monarchia electiva, porem, encontra-se hoje completamente abandonada pelas constituies modernas, e inteiramente condemnada pela sciencia. Effectivamente, a monarchia electiva est julgada pela historia, que mostra at evidencia que os povoa regidos por esta forma de governo so aquelles em que menos se respeitam as leis da suecesso ao throno, dando-se frequentes usurpaes do poder. Quasi todos os imperadores romanos e os reis hispano-godos, que deviam oceupar o throno por eleio, conseguiram o poder por meios indignos e violentos, frequentemente acompanhados de escndalos e de desordens publicas. A monarchia electiva faz perder monarchia todas as vantagens que lhe so attribuidas. Basta observar que a independncia do chefe do Estado, to elogiada na forma monarchica, desapparece completamente, porquanto, se o rei deve a sua eleio a um determinado partido, natural que o favorea e veja com descontentamento os outros. Alem disso, o rei electivo carece da auetoridade e do prestigio que do a tradio e a continuidade do mando na dynastia que oceupa o throno por hereditariedade, sendo consideradas taes condies por todos os defensores da monarchia como das principaes vantagens desta forma politica. Demais,
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a monarchia electiva, como forma imperfeita da instituio monarchica, em regra propria.de povos pouco adiantados, desapparecendo por isso quando estes conseguem constituir-se definitivamente. A monarchia electiva tem ainda o defeito de multiplicar no pas as famlias reaes, rivalizando entre si com a influencia e com as -armas, e o de se transformar facilmente em hereditria, constituindo por conseguinte uma ameaa constante contra a constituio (i). 99. MODALIDADES DA FORMA REPUBLICANA. A forma republicana pode revestir muitas e diversas modalidades. Relativamente ao modo da eleio, o presidente da republica pode ser eleito directamente pelo povo, como acontecia na Frana pela constituio de 1848, e ainda hoje acontece no Brazil e no Mxico. Pode ser eleito pelo povo, com o suffragio em dous gros, segundo o methodo adoptado nos Estados-Unidos da America do Norte, e depois imitado por varias outras republicas deste continente, e nomeadamente pela Republica Argentina. Pode emfim ser escolhido plas camars, como acontece actualmente na Frana e nas republicas de Haiti, Uruguay e Hawaii. Noutros tempos associava-se tambm a eleio com a sorte, sem duvida para invocar num acto to grave a interveno divina e para neutralizar as intrigas dos pretendentes. Assim, em Veneza, o Doge era escolhido por meio de nove actos diversos, comprehendendo cinco eleies, com quatro extraces sorte. E ainda, nos nossos dias, se adopta um methodo similhante, para a escolha dos dous Capites Regentes de San Marino. Este systema, porem, no tem razo justificativa fora de certas condies de civilizao.
(1) Santamaria Paredes, Curso de derecho politico, pag. 354; Contuzzi, Dirillo coslitujionale, pag. I3I ; Lon Duguit, Vtat, les gouvrnants et les agents, pag. z51 e seg.
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POMEKS IK ESTACO
A durao das fcroooSes sapnesnas pode ser ncs <n meos extensa. J acere repubbcas ooaa caees ntaios, coma o Lara Pecrar da lagiaserra. os Doges de Yeaeaa, e, roais praxis a aos. Bonaparte cassai rabo. Ho*e, parem, a durao das faacaes d prs>deo*e da repub&ca sesopre teravsrtm, por isso se a>rwmrtr mass pesfeacaenee coaa a caarei* desta torna de gannesaa, sesdo de sese asaos aa Fraoca. de scs na Repubaca ArgesfiaSs de aoo ao CaS, de castro TJOS Estados-Csiios. de ires aa Costa Rica. de deus aa labena, e de caa so aa Sssa. A texkxa&dade do presdecie tasneoi se encarara Eia aaepas passes, coaa aa Frasca, c iickpid aadeTsdameaJc EXB ouenas. so < tce'nf^vn enars Aitfsi vez. oaaw acetrstece ao Eqcadac- per l. e aos EstadasUados por costume xnarerrcpox depes a auaco exempio dado par Wasfarasa. No Braxi. aa Repa-bSca Arsjestma e sns acras repabeicas da America, no pade ser reekao aamr friranr-ar. par* pesoa soccessra; aa Goiomba, aa pode sete aaces de eroo meses de aterraSo; ao Parasrr. aio pode s&fe ames de daos penadas pnesdeaaes (bao , C*D aroas ; caa Hooduras. retegirel sempre s|ae as camars oocsrtam oissa. ET tambean djxcsrs aas nepabiocas ouva dasabsidsa do presdcrje. socado ele Teaba a ladrar ao decursa do penado para <gae fai ceKx, Assim, asas veses, sabstoe-o o ^ce-pacdeate aa csa aaocasayaooees pTesadenoaes diaiat a sopa <px asfcara aa rzulE.?:. cearas -PESES, procede-ae i cano 4b saccessar. OTa&-s aia DCWO periode presadeacialâaeras aeees. adopta-se sac sysssEss asermedxs caam&rdo cas ssacce*sor mecoo a efeecoda aa mm presaesse. segura carta a aa a pane do penado prende&al <pe fajea decorrer.
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Na pratica, porem, o systema do vice-presidente tem dado origem a graves inconvenientes. Escolhido, ordinariamente, por um compromisso entre duas fraces deseguaes dum mesmo partido, o vice-presidente representa as idas e os interesses duma minoria, e pode tornar-se o chefe dos descontentes contra o presidente; constituindo um cargo, que ser as mais das vezes decorativo e suprfluo, nem a elle aspiram homens de primeira ordem, nem o corpo eleitoral se preoccupa muito com fazer uma boa escolha; e, no obstante isto, o eleito pode encontrar-se dum momento para outro frente dos destinos polticos dum pas. As funces do chefe do Estado nas republicas, umas vezes so attribuidas a um s individuo, outras vezes a uma pluralidade de indivduos. A Republica romana teve dous cnsules, como hoje San-Marino tem dous Capites-regentes e Andorra dous syndicos; trs cnsules teve a Frana sob a constituio do anno vm; com a constituio do anno m, a Frana tinha tido um Directrio, como o teve tambm a Suissa de 1798- i8o3, e de novo, em 1848, com a organizao vigente. O systema collegial pode julgar-se prefervel para impedir attentados forma de governo, mais fceis quando o poder pertence a um s individuo, e para attenuar os inconvenientes duma m escolha, pois, attribuindo a direco do Estado a vrios homens, sempre entre elles se encontrar algum mais apto que consagre ao governo as suas superiores qualidades, sob a fiscalizao dos seus collegas. Em todo o caso, o systema collegial no parece muito admissvel, porque, por um lado, briga com a natureza das funces supremas do chefe do Estado, que devem ser conferidas a um s individuo, para que este possa personificar, numa unidade concreta, o complexo de rgos que constituem o governo. A historia mostra, alem disso, que na organizao collegial se estabelece sempre uma diferenciao, em
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KHSEKES BO_^nBOJ
virtude da qual se chega a Assim, no systema paEeis{_ consu era tudo, sendo os cnatras vegdkdeigjps catnpar-l sas; DO Directrio do anrio m, cada am dos membros era presidente por turno de trs em trs meses; DO Directrio sasse, ba um presidente deito peias camars (i).
oo. MODALIDADES DA FOMCA MOKAICHKA. A forma monarebica tambm pode apresentar diversas modafi-dades c differentes organizaes. O principio de hereditariedade pode eocootrar-se regulado segundo doas systemas. _No primeiro, ao mooareba cessante suecede o parente mais velho; no outro, que prprio dos tempos modernos, snecede o mais velho descendente directo, oo na falta de descendentes directos, o mais relho dos parentes da boba mais prxima. E, tanto num como noutro systema, podem admmir-se suecessb tanto os homens como as mulheres, sem excluso de sexo, ou pode adoptar-sc a Lei saiica, excluindo as mulheres e os seus descendentes do throno. Podem tambm segair-se soues intermdias, como acontece na Inglaterra, onde, em egualdade de gro e de linha, so preferidos os homens s mulheres, preferindo, porem, estas ultimas aos homens das linhas menos prximas. Noutros tempos, concedeu-se ao monarcha o direito de designar o prprio suecessor, quer por uma espcie de adopo, como se praticava DO imprio romano, ej depois foi tentado na Rssia por Pedro o Grande, quer por testamento, como na Idade Media, quando eram divididos os vastos dominios paternos entre os filhos.
(i) Raeopp, Forme di Sea e forme & garanta, pag. 97 e Kg-; Sr. Dr. Assis Brazil, Do garanto presidertded ma reguUca brasileira, pag. 255 e seg.
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Taes formas de successao ericontram-se inteiramente abandonadas pelas constituies modernas, e| com justa razo, pois, sendo a dignidade real uma instituio de direito publico, no pode de modo algum confundir-se a successao regia com a do direito eommum. S a constituio da Blgica permute ao rei a escolha do prprio successor do sexo masculino. Esta escolha, porem, precisa de ser approvada pelo parlamento, com a maioria de dous teros dos votos. Ha tambm frequentes exemplos histricos da monarchia collectva. E' o que aconteceu, quando o monarcha associou o seu successor (legitimo ou adoptivo), quasi chamando-o ao throno antes da prpria morte; ou quando escolheu um collega sem direito successao legitima; ou quando houve, institudos pela lei ou pelo costume, dous ou mais prncipes con-junctamente no throno. Sparta teve dous reis, bem como Carthago e em geral as colnias phenicias ;| varias vezes no Imprio romano houve dous e mesmo quatro Csares; de 1689-1695, Guilherme e Maria reinaram conjunctamente em Inglaterra; at 1887 o rei de Siam teve normalmente como collega o seu rilho primognito (1). 101. AQUESTODALEGITIMIDADEDESTASDUASFORMAS Expostas assim as modalidades que podem revestir a forma monarchica e a forma republicana, estamos habilitados a fazer a sua apreciao. A primeira questo que, neste campo, se pode levantar, se estas duas formas de governo se coadunam egualmente com os princpios dominantes na sciencia politica, e especialmente com o principio da soberania
DE GOVERNO.
(1) Racioppi, Forme di Stato forme di governo, pag. 104 e seg.

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nacional. No ha 'duvida de que a forma republicana se harmoniza com este principio, visto ella constituir at a sua realizao lgica e natural. Como os poderes nesta forma de governo so conferidos pela nao directa ou indirectamente por um certo tempo simplesmente, fcil de ver que a soberania nacional conserva uma actividade continua, manifestando-se de facto periodicamente. J no to fcil conciliar o dogma da soberania nacional com a monarchia. Os escriptores da escola do direito natural dos sculos xvn e xvm procuraram harmonizar a sua theoria do contracto social com as monarchias no meio das quaes viviam, sustentando que o povo soberano tinha validamente alienado a sua soberania. Mas, esta conciliao tornou-se inadmissvel, depois que foi proclamada a inalienabilidade da soberania. E' certo que Rousseau no se referiu a esta incompatibilidade entre a monarchia e a soberania popular, apesar de elle ter considerado a soberania inalienvel, sem duvida porque no systema deste pensador o poder legislativo devia ser exercido pelo povo, podendo o poder executivo ser delegado num monarcha, que tinha de seguir sempre as indicaes do povo, que at lhe podia retirar similhante poder a seu talante. Os discpulos de Rousseau foram um pouco mais longe e, tornando bem frisante esta incompatibilidade, sustentaram que um povo no pode estabelecer a monarchia sem alienar a sua vontade e dispor das geraes futuras. Appareceu ento outra conciliao entre a soberania nacional e a monarchia, em virtude da qual se considerou o rei um rgo da representao. Esta conciliao foi adoptada pela constituio francesa de 1791, que no artigo 2.0 declara que os representantes da nao so o corpo legislativo e o rei. Mas esta conciliao no satisfez todos os escriptores da sciencia
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politica, havendo muitos que a consideram uma fico sem valor algum. Entre elles, no podemos deixar de citar Duguit e Esmein. Admittindo que o primeiro rei eleito seja verdadeiramente representante do povo, no se pode dizer o mesmo do seu herdeiro, que sobe ao throno sem interveno do povo. Responder-se-ha que o mandado foi dado tambm antecipadamente ao herdeiro; mas isto um sophisma, pois um mandato no pode ser conferido seno intuitu personae, e o povo no conhece a serie indefinida dos herdeiros do monarcha que elle institue. Para que haja representao, torna-se necessrio que exista um lao entre a nao representada e o rgo da representao, e que o representante d conta ao representado dos seus actos. Isto no pode verificar-se seno quando-o representante seja investido do caracter representativo por um tempo determinado. A monarchia hereditria no pode ter natureza representativa, porque a sua caracterstica essencial ser um poder de uma durao indeterminada. A isto tem-se respondido que uma nao no abdica a soberania nacional, estabelecendo uma forma de governo, porque ella manifesta a sua vontade, no s constituindo, mas tambm conservando. O rei, apesar de no ser eleito, um representante da nao, porque ella continua a conferir-lhe o exerccio de certas funces politicas. A soberania fica sempre pertencendo nao, ao rei confere-se unicamente o exerccio de algumas das suas attribuies. A questo, porem, muito delicada, visto as instituies deverem ter a sua lgica, como as idas. Os ingleses, sempre prticos, nunca proclamaram, no seu direito publico, o principio da soberania nacional, embora ahi, mais do que em nenhum pas, seja a vontade nacional que domine e impere. Talvez assim tenham procurado evitar estas e outras dificuldades
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que tal principio pode originar na sua applicao s monarchias representativas (i). 102. VALOR COMPARATIVO DA MONARCHIA E DA REPUBLICA. CRITRIOS DEFICIENTES DE APRECIAO. Toda a sociedade homognea, diz Vacherot, exige um governo simples e essa simplicidade existe na republica com uma camar nica . A questo, porem, do valor relativo das duas formas politicas que estamos examinando, no pode collocar-se neste campo, porque um regimen politico tanto mais simples quanto mais se approxima do absolutismo, e tanto mais complexo quanto maiores garantias offerece liberdade. Nada mais simples do que o absolutismo oriental, e nada mais complicado do que as instituies constitucionaes modernas. E' que a garantia da liberdade est exactamente nesta multiplicidade de limitaes do poder politico, que tendem a evitar os abusos e a cohibir as exorbitncias, de modo que a actividade do Estado, em qualquer sentido que se manifeste, tem de respeitar as condies do seu legitimo exerccio. Alguns auctores combatem a forma monarchica, com os abusos commettidos pelos reis. Este modo de argumentar vicioso, porque os abusos duma instituio nada provam contra essa instituio. Tem-se abusado de tudo, at das cousas mais justas e dignas de respeito. A escolstica abusou demasiadamente do syllogismo, o protestantismo da Biblia e a meta-physica do methodo deductivo, e no devemos por isto condemnar o syllogismo, a Biblia e o methodo deductivo.
(i) Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 214 e seg.; Lon Duguit, Droit constitutionnel, pag. 38o e seg.; Naquet, Republique radicale, pag. '12 e seg.
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Demais, se dermos credito ao que dizem estes auctores a respeito dos reis, no menos verdade o que dizem outros escriptores a respeito dos presidentes da republica. Haja vista triste parodia que, em geral, nos offerece toda a America hespanhola, em que os presidentes da republica se teem tornado odiados pelos seus abusos e excessos. No raras vezes, os presidentes das republicas tem sido dictadores ferozes, nada ficando a dever aos reis mais despticos e intolerveis (i). io3. VANTAGENS DA REPUBLICA. No se podendo sustentar a questo nestes campos, vejamos os argumentos que racionalmente se podem apresentar em favor destas duas formas polticas. Muitas so as vantagens attribuidas republica. Na forma republicana, a eleio uma maior garantia da capacidade do chefe do Estado, do que na forma monarchica a hereditariedade, porque aquella consciente, e esta cega e fatal. Este argumento * desinvolvido por Tracy do seguinte modo: Aquelle que se julgaria demente, se declarasse hereditrias as funces do seu cocheiro, ou do seu cosinheiro, ou do seu medico, embora os descendentes fossem imbecis, maniacos ou loucos, considera simples o obedecer a um soberano escolhido por esta forma. Ajuncte-se a isto o que nos ensina a pathologia mental, cujas concluses devem ser respeitadas na theorisaco dos phenomenos sociaes. Est hoje cabalmente demonstrado que a alienao muito mais frequente nas pessoas reaes, do que em outras quaesquer classes sociaes. O medico alienista Esquirol demonstrou que nas famlias reinantes as doenas mentaes so sessenta
(i) Racioppi, Forme di Stato e forme di governo, pag. na.; Laveleye, Les formes de gouvernement, pag. 58.
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vezes mais numerosas, do que na massa geral da populao. Haeckel ensina que nas familias reaes as doenas mentaes so hereditrias dum modo excepcional. E ultimamente Renta insistiu sobre este assumpto, mostrando a degenerescncia rpida das dynastias. A forma republicana constitue uma maior garantia do principio democrtico. M. Caro tentou demonstrar na Revue des deux mondes que s a republica pode supportar o suffragio universal e a liberdade absoluta de imprensa, princpios que se encontram profundamente arraigados no espirito e na conscincia de todos. Naquet da mesma opinio. Sendo admittido o sufFragio universal, a republica impe-se como sua consequncia lgica... A republica e o suffragio universal constituem uma mesma cousa... Todas as monarchias que no admitttem o suffragio universal, no so mais do que monarchias absolutas disfaradas, pois na realidade no existem seno duas formas de governo: a monarchia absoluta, ou o direito divino, a republica, ou o suffragio universal. A monarchia origina vrios perigos, que Paternostro desinvolve na sua obra de direito constitucional. Estes perigos so: o interesse dynastico, que leva a subordinar todas as vantagens possiveis da politica interna e externa existncia e aos interesses da dynastia, produzindo no interior uma ameaa continua expanso da liberdade, e desinvolvendo no exterior o jogo da diplomacia, que no raras vezes sacrifica os direitos dos povos em benefcio da coroa; os matrimnios reaes, quando as camars no tem a fora sufficiente para se opporem a allianas perigosas; os perigos das regncias; os perigos duma politica subordinada ao monarcha; a corte com as suas influencias e intrigas palacianas, etc. Estes perigos, diz Paternostro, podem causar a desgraa dum pas, omittindo j as calamidades que lhe podem advir, quando um rei, como Jorge III
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em Inglaterra, exera, sob as apparencias constitucionaes, o governo pessoal, sem estar altura da sua dignidade . A forma monarchica contraria o espirito das sociedades modernas. Numa epocha essencialmente democrtica, necessrio que o poder supremo no seja como que o symbolo brilhante da deseguaidade de condies sociaes. A pompa real, que outrora deslumbrava os povos e assim fortificava o poder, no faz hoje seno irritar as massas e provocar paixes anarchicas. Os criados de librs resplandecentes, como diz Laveleye, as carruagens sumptuosas, o fausto da corte, todo este apparato que preeso pagar com o dinheiro do pobre, est deslocado nas nossas sociedades trabalhadoras. Exigem-se do trabalho, por meio do imposto, milhes para que a personagem mais em evidencia d, com a auctoridade inseparvel do throno, o exemplo da prodigalidade. Ora as despesas do luxo no so mais do que uma destruio rpida e improductiva da riqueza. A monarchia um vestgio do passado que s pode subsistir onde tem profundas raizes histricas, sem que se possam fazer em seu favor prognsticos de indefinida durao nos prprios pases que a conservam. E' que a republica mais conforme com as tendncias da epocha, que no pode admitir poder no explicitamente institudo. Num pas monarchico ha o temor de poder surgir um partido republicano a perturbar a harmonia ou ordem, perigo que no se verifica nas republicas, visto nellas nada haver mais a desejar (1).
(i) Laveleye, Les formes du gouvernement, pag. 64 e seg.; Racioppi, Forme di Stato e forme di governo, pag. 112.; Esqurol, Des maladies mentales, tom. 1, pag. 8a3.; Haeckel, Histoire de la eration naturelle, pag. i32.; Renta, tt destino delle dinastie,
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104. VANTAGENS DA MONARCHIA. s vantagens da republica contrapem-se as da monarchia. Na monarchia ha maior unidade politica, assegurada pela hereditariedade real e pela durao do reinado. Numa republica, o presidente eleito pelo povo por um perodo determinado, o que origina a instabilidade de idas e a falta de coherencia nos negcios polticos. Laveleye affirma que este inconveniente de tal ordem, que os Estados Unidos procuraram evitar, pela reeleio do presidente, to brusca mudana. Tal remdio que nos Estados Unidos no produziu resultados funestos, visto o caracter da nao e as instituies locaes tornarem impossvel uma usurpao, conduziria na Europa ao consulado vitalcio e depois soberania hereditria. A monarchia supprime as luctas da ambio pessoal relativas ao cargo supremo do Estado, e evita a agitao que precede a eleio do presidente da republica. A hereditariedade elimina os perodos perigosos das eleies, subtrahindo sua mobilidade este elemento de permanncia que devem apresentar as instituies dum pais. A experincia demonstra que os corpos electivos no fazem incidir os seus votos sobre as personalidades mais distinctas, porque preferem um presidente medocre a um homem de gnio usurpador. E' o que tem acontecido na America e na Frana. E' por isso que a media da bitola da mentalidade dos vrios presidentes duma republica representativa, no parece sobrepujar a dos membros duma qualquer dynastia. A Inglaterra, o pas clssico da liberdade, e tem sido governada pela forma monarchica. Se a democrapag. 57 e seg.; Naquet, La republique radicale, pag. aa e seg.; Caro, Revue es deux mondes, tom. 108, pag. 90.; Paternostro, Diritta costitujionale, pag. 17a e seg.
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cia podia e devia procurar garantias quando sustentava uma lucta desegual com os outros princpios polticos, hoje, triumphante, deve ser antes refreada do que garantida. E' hereditariedade que se devem reis que tetn sido a gloria das naes e a honra da humanidade. A ineptido do prncipe no se pode fazer sentir no governo, visto ella ser remediada pela regncia, e attenuada pelo habito do mando e a auctoridade natural, que revelam os prncipes ainda mais incapazes. A monarchia uma forma politica muito antiga e susceptvel de se adaptar maravilhosamente a todas as mudanas sociaes. E' que a monarchia falia melhor ao corao das massas, mais intelligivel, constituindo at o nico ponto que as massas comprehendem, em toda a complicao de rgos e funcoes que se chama governo. A republica substitue uma ida a um facto, e por isso s pode ser bem intendida num ambiente de perfeita educao politica (i). io5. VERDADEIRA APRECIAO DO ASSUMPTO. Certo , porm, que a monarchia e a republica po podem ter uma importncia exclusiva na organizao do governo. No somente o modo de nomeao do chefe do Estado, que d garantias seguras liberdade, mas o complexo das instituies politicas, podendo estas ser organizadas de modo a conceder taes garantias, tanto na forma republicana como na monarchica. E' por isso que ha pequenas differenas entre o regimen, por exemplo, da Frana, e os dos outros povos da raa latina.
(i) Orlando, Principii di diritio costituqionale, pag. 58.; Mau rice Block, Dictionnaire de politique, tom. it, pag. 3i8.; Laveieye, Les formes de gouyernement, pag. 68.; Racioppi, Forme di Stato e forme di governo, pag. 115.
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A liberdade politica pode tnanter-sc e realizar-se tanto com a forma monarchica como com a forma republicana. A equivalncia possivel, diz Es sob este aspecto, da monarchia e da republica um facto attestado pela historia: no se menos livre na Ingla terra do que nos Estados-Unidos, embora se seja por processos differentes. No tambm uma questo de livre escolha dos povos a adopo da forma monarchica ou republicana, porquanto so as condies do ambiente, as tradies histricas, as necessidades do tempo e do logar que impem uma destas formas politicas, independentemente das vantagens ou dos defeitos que porventura possam ter theoricamente. Assim como absurdo pensar na republica na Inglaterra ou na Allemanha, assim tambm seria absurdo pensar na monarchia nos EstadosUnidos ou na Suissa, quaesquer que sejam as vantagens ou inconvenientes abstractos destas formas de governo. O temperamento dos povos tem uma grande influencia neste assumpto. Os latinos tetn uma capacidade revolucionaria que no possuem nem os anglo-saxes nem os allemes. . E' por isso que a monarchia, depois do movimento constitucional, ainda no se conseguiu estabelecer solidamente nestes povos, continuamente dominados por agitaes revolucionarias de toda a espcie. Na Inglaterra, ha mais de dous sculos que no foi tentado nenhum golpe de Estado, dando-se satisfao s reivindicaes sociaes mais ousadas pelo processo legislativo. A compresso militar e politica praticada no continente ahi inteiramente desconhecida. Por outro lado, os allemes so o povo mais conservador que ha no mundo, tendo uma fora e uma paixo revolucionarias medocres, apesar de possurem o partido socialista mais numeroso e melhor organizado do mundo. Das trs revolues que tiveram logar na
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Ailemanha, depois da Edade Media, s a da Reforma triumphou numa larga escala e esta ainda deu estes resultados por causa do apoio dos prncipes (i).
106. A FORMA REPUBLICANA E MONARCHICA NO SOCIALISMO. E' muito interessante a discusso que se tem levantado entre os socialistas sobre qual destas duas formas de governo dever ser adoptada pela nova organizao social. Uns, como Morelly, Babeuf, Owen, etc, intendem que a transformao no sentido socialista ser acompanhada do estabelecimento da 'republica. Outros, como Saint-Simon e Fourier, tentam demonstrar que a monarchia perfeitamente compativel com a organizao socialista. Rodbertus julgava at que o socialismo havia de realizar, na monarchia e pela monarchia, os seus elevados ideaes. Ultimamente, Antnio Menger, estudando novamente este assumpto, fez uma distinco entre os povos latinos e os ingleses e allemes, sustentando que nos primeiros, em virtude da sua capacidade revolucionaria, natural que o estabelecimento do Estado socialista seja acompanhado da implantao da republica. O contrario pensa dos ingleses e allemes e dos outros povos germnicos, pois o senso conservador destas naes permitte prever que nellas a mais profunda das transformaes politicas, como a passagem do Estado individualista para o Estado socialista, se ha de poder realizar sem que a continuidade do direito seja quebrada e sem a intil destruio das formas politicas tradicionaes.
(i) Bagehot, Constitution anglaise, pag. 4-5.; Racioppi, Forme di Slato e forme di governo, pag. i I. ; Esmein, Elments de droit constitutionnel, pag. 220.; Anton Menger, L'tal social iste, pag. 242 e seg.
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No nos parece muito acceitavel a doutrina do grande pensador socialista. No comprehendemos bem como num Estado em que so abolidos todos os privilgios de nascimento e de fortuna se possa admittir ainda a forma monarchica. . E' certo que a Inglaterra um dos pases mais capitalistas do mundo e que, apesar disso, no possue um partido socialista muito importante, parecendo que a questo social tende ahi a ser resolvida por uma lenta evoluo legal e administrativa, sem que a monarchia seja supprimida. A concluso mais ampla do que as premissas, pois o que se tem feito na Inglaterra, como nos outros pases, por emquanto, simplesmente attenuar alguns dos inconvenientes da organizao capitalista. Dahi no se pode concluir que, com a organizao capitalista, no venha tambm a cahir a organizao politica que sobre ella se esteia. A organizao politica da Inglaterra, embora muito liberal, absolutamente inconcilivel com o espirito e a essncia do socialismo (i).
(i) Anton Menger, Utat socialiste, pag. 244 e seg.; Conrad, Grundiss jum Studium der politischen Oekonomie, tora. 1, pag. 363 e seg.
CAPITULO IX GOVERNOS PARLAMENTARES E SIMPLESMENTE REPRESENTATIVOS

SOMMARIO : 107. Critrio differencial. O gabinete. 108. Natureza do gabinete segundo Bagehot e Brice. 109. Caracteres do gabinete. 110. Caracteres do ministrio nos governos simplesmente representativos. III. Diversas denominaes dos governos simples mente representativos. 112. Mecanismo dos governos parlamentares. [> 113. Mecanismo dos governos simplesmente representativos. 114. Fundamento jurdico dos governos parlamenH tares. 115. Formas de harmonizar o poder legislativo e o poder executivo. H 116. Fundamento jurdico dos governos simplesmente representativos. 117. Condies do funccionamento normal do governo parlamentar segundo Duguit. 118. Superioridade dos governos parlamentares sobre E os governos simplesmente representativos. 119. Defeitos do governo simplesmente representa> tivo.
107. CRITRIO DIFFERENCIAL. O GABINETE. O critrio differencial dos governos simplesmente representativos e dos governos parlamentares encontra-se no gabinete. Nos governos simplesmente representativos o ministrio tem unicamente uma importncia administrativa, ao passo que nos governos parlamentares tem tambm uma importncia constitucional, servindo para integrar a noo da auctoridade do chefe do Estado, emquanto
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assume a responsabilidade dos seus actos e realiza a harmonia constante entre elle e o parlamento. O gabinete , pois, o ministrio, constituindo uma unidade politica com a funco constitucional de integrar a noo da auctoridade do chefe do Estado, assjumindo a responsabilidade dos seus actos e realizando a harmonia constante entre elle e o Parlamento. Alguns escriptores differenciam por outra forma os governos simplesmente representativos e os governos parlamentares. E' assim que Racioppi intende que o critrio differencial dos dous governos se encontra em que nos governos simplesmente representativos, dado um conflicto entre o ministrio e as camars, o chefe do Estado no procura resolv-lo, ficando cada rgo na sua situao, at que novos acontecimentos jurdicos e polticos restabeleam o equilbrio, contrariamente ao que acontece nos governos parlamentares, em que, verificado aquelle conflicto, o chefe do Estado tem de lanar mo dos meios mais prprios para o resolver. E' por isso que nos governos simplesmente representativos o conflicto se prolonga emquanto o povo no intervm por meio da eleio, apoiando um dos rgos, ou pelo menos um delles no desiste, sob a presso da opinio publica. Nos governos parlamentares, resolvido immediatamente pelo chefe do Estado, ou por meio da demisso do ministrio, ou por meio da dissoluo do parlamento. A doutrina de Racioppi, porem, uma consequncia da existncia do gabinete, que por isso deve differenciar estes governos (i). 108. NATUREZA DO GABINETE SEGUNDO BAGEHOT BKICE. Tem-se considerado o gabinete como uma
E
(i) Orlando, Principii di diritto costittuionale, pag. 186; Arcoleo, II gabinetto nei governi parlamentari, pag. 1-6; Racioppi, Forme di Siato e forme di governo, pag. 216.
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commisso nomeada pela camar popular para o exercido do poder executivo e que ella pode destituir livremente. Tal a doutrina seguida, entre outros escriptores, por Bagehot e Brice. Por esta palavra gabinete intende-se, diz Bagehot uma commisso do corpo legislativo, eleita para ser o corpo executivo. Esta concepo do gabinete no corresponde nem ao direito nem aos factos. Efectivamente, o chefe do Estado tem o direito de nomear e demittir livremente os ministros, embora as praxes constitucionaes tenham restringido este direito, obrigando-o a attender s indicaes do parlamento. E, quando as maiorias so incertas ou mal disciplinadas, do tino e perspiccia do chefe do Estado que depende em grande parte a formao do gabinete. O parlamento no elege o gabinete, pois tem relativamente a este assumpto uma espcie de direito de apresentao tcito e indirecto, de modo que o chefe do Estado, quando os partidos se encontram bem organizados, no pode obter um gabinete vivel, seno constituindo-o com elementos da maioria parlamentar. Por outro lado, os ministros, uma vez nomeados, apresentam-se s camars faltando em nome do poder executivo, e dahi deduzem a sua principal auctoridade. Na Inglaterra, em virtude duma longa tradio, aos ministros que se encontra reservada a apresentao das principaes medidas legislativas, notando-se tambm que nos outros pases parlamentares uma reforma, mesmo de pouca importncia, no chega a triumphar no parlamento, desde o momento em que o governo no a apoie. E, para manter a independncia constitucional, l est o direito que tem o chefe do Estado de dissolver a camar dos deputados em todos os governos parlamentares. A concepo do gabinete como uma commisso eleita pelo parlamento levaria confuso dos poderes, no podendo considerar-se os ministros agentes do poder
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executivo. No obstante estes argumentos, no tem faltado quem queira applicar o systema que v no gabinete uma commisso eleita pelo parlamento, at ao ponto da camar designar o presidente do conselho e este depois escolher os seus collegas. E* este o modo de pensar de Prevost-Paradol, que no viu que deste modo aniquilava completamente o governo parlamentar (1). ioQ. CARACTERES DO GABINETE. Os caracteres prprios do gabinete so: a responsabilidade pelos actos do chefe do Estado; a unanimidade politica; a responsabilidade solidaria; e a existncia dum presidente de ministros. A responsabilidade do gabinete pelos actos do chefe do Estado uma consequncia lgica e natural da irresponsabilidade deste, admittida pela suprema razo politica de subtrahir a pessoa do chefe do Estado a uma censura directa, que contribuiria para o enfraquecimento da sua auctoridade e prestigio, e poderia dar logar a dissidncias prejudiciaes para a liberdade dos cidados ou para a vida dos Estados. No quer isto dizer, como observa Palma, que os ministros sejam o bode expiatrio das faltas do chefe do Estado, porque isso seria immoral e contrario a todos os princpios jurdicos. O ministro no um instrumento passivo nas mos do chefe do Estado, tem uma vontade autnoma, e deste modo o acto do chefe do Estado a que presta o seu concurso, um acto por elle querido e consentido, o que fundamenta suficientemente a responsabilidade jurdica. Os actos do chefe do Estado unicamente tem valor quando referendados pelos ministros, e por isso, se estes os referendam, devem
(i) Bagehot, Constituticm anglaise, pag. 10 e seg,; Estuem, Elmenls de droit constiutionnel, pag. 3gi e seg.
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ser responsveis por o no terem aconselhado convenientemente, ou o no terem advertido, com a sua demisso, dos males que taes actos traziam para o Estado. A unanimidade politica dos membros que compem o gabinete, deriva do facto do gabinete superintender na direco geral do governo. E' que o gabinete apresentase como uma unidade orgnica, como um corpo animado dum s espirito, como muito bem diz Miceli. A unanimidade politica do gabinete torna-se evidente, principalmente, nas relaes desta organiza-, o com o parlamento, onde o que um dos ministros quer, diz ou faz, se considera querido, dicto ou feito por todo o gabinete. Numa assembla legislativa comprehende-se que haja maioria e minoria, no gabinete uma sciso d logar a uma crise. Quando a sciso abrange a prpria base do gabinete, encontrando-se o primeiro ministro em desaccrdo com os outros, a demisso impe-se necessariamente. Foi o que fez Pitt, quando, por causa da guerra com a Hespanha, perante a opposio dos seus collegas, se retirou do poder, declarando no poder permanecer numa situao que lhe attribuia a responsabilidade de providencias, a respeito das quaes no havia accrdo entre os membros do gabinete. O gabinete tira a sua fora principalmente da unidade, sem a qual no poderia conseguir no governo um fim commum. Por isso, o presidente de ministros no deve hesitar em sacrificar algum dos membros do gabinete, sempre que, com as suas divergncias, elle prejudique a aco governativa. Em todo o caso, o presidente de ministros no deve abusar, e unicamente deve lanar mo de tal medida, quando isso seja necessrio para manter a fora e a unidade no governo, e no para satisfazer intrigas ou captivar uma minoria audaz. No falta quem queira distinguir no gabinete uma parte administrativa e uma parte politica, segundo a
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natureza de alguns ministrios. Os ministrios da marinha, das obras publicas e da instruco deveriam ficar estranhos lucta dos partidos e s tendncias politicas. Este systema briga inteiramente com a solidariedade entre os membros do gabinete, cuja politica deve ser commum a todos, sendo impossvel que eila no influa sobre todos os ministrios, ainda mesmo sobre aquelles que lhe parecem mais alheios. A orientao e o programma diverso dum partido que sobe ao poder, no pode deixar de ter influencia sobre a instruco publica, sobre a marinha e sobre as obras publicas. Um ministro, com a direco destas varias actividades do Estado, deve ter liberdade de aco, 5em o que viria a ser responsvel por servios em que no tem ingerncia alguma. Accresce que no gabinete no se podem separar, dum modo absoluto, a parte administrativa e a parte politica, que se apresentam intimamente connexas em cada ministrio. A responsabilidade solidaria do gabinete tem dado logar a profundas divergncias. Ha a este respeito trs theorias, que se podem denominar respectivamente: theoria sociolgica, theoria jurdica e theoria politica. Segundo a theoria sociolgica, a responsabilidade solidaria do gabinete um phenomeno de atavismo histrico, constituindo o regresso ao modo de pensar doutras epochas, em que havia a responsabilidade dos amigos e parentes do culpado. Mas no ha similhana alguma entre a responsabilidade collectiva dos primeiros tempos e a responsabilidade solidaria do gabinete, porquanto a primeira funda-se numa m compre-henso da pena e do crime, e a segunda deriva das condies de existncia do instituto do gabinete. Os povos primitivos transformam facilmente relaes ideaes em relaes reaes, e por isso os parentes, vizinhos e concidados do culpado so considerados responsveis pelas faltas commettidas por este, em
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virtude do vinculo que os une e atravs do qual a culpa se communica como um funesto contagio. Mas, nas actuaes condies de civilizao, no se pode defender uma simlhante base de responsabilidade. A theoria jurdica fundamenta a responsabilidade solidaria do gabinete na considerao de que todos os ministros contribuem, com o seu consentimento, para a adopo das diversas medidas politicas, devendo por isso todos serem egualmente responsveis por ellas. O ministro que no quizer assumir similhante responsabilidade a respeito dum certo acto politico, deve demittir-se. Esta doutrina inadmissvel, porquanto, desde o momento em que se dividem as funces, tambm se devia dividir a responsabilidade. No se comprehende tambm como a responsabilidade dos membros do gabinete possa ser egual, apesar da competncia technica dos ministros ser diversa. Evidentemente que, para uma medida relativa ao exercito e marinha, so mais competentes os respectivos ministros, do que os outros seus collegas. A theoria politica que explica satisfactoriamente a responsabilidade solidaria do gabinete, considerando-a uma consequncia natural da prpria estructura desta instituio, que se apresenta como uma unidade orgnica nas suas relaes com o chefe do Estado, cuja personalidade integra, nas relaes com o parlamento, onde as victorias ou as derrotas obtidas por um ministro vo favorecer ou prejudicar todo o gabinete, e nas relaes com as actividades sociaes, que tem de dirigir e coordenar de um modo uniforme. A consequncia natural, desta estructura do gabinete a sua responsabilidade solidaria, visto elle se apresentar nas suas manifestaes, como um todo uno e indivisvel. A unidade do gabinete encontra a sua personificao no presidente de ministros, que a mantm em toda a aco governativa. E' por isso que o chefe do Estado, quando se tracta de organizar o gabinete, no designa
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os diversos ministros, mas s o primeiro, que caracteriza a orientao politica geral, a fim de elle obter, com a sua escolha, um governo mais compacto, unido e disciplinado. O presidente de ministros , por isso, a alma, o inspirador e o chefe da politica dum pas, chegando por vezes a impor as suas opinies ao chefe do Estado. Haja vista ao que aconteceu com lord Palmerston, que, em I85I, reconheceu o governo implantado em Franca no dia seguinte ao golpe de Estado, mesmo a despeito das ordens em contrario da . rainha Victoria (i). no. CARACTERES DO MINISTRIO NOS GOVERNOS SIMPLESMENTE REPRESENTATIVOS. Comparemos estes caracteres do ministrio nos governos parlamentares com os que elle reveste nos governos simplesmente representativos. Nos governos simplesmente representativos, o chefe do Estado o responsvel pelos actos do poder executivo. No existe, pois, a responsabilidade constitucional dos ministros, porquanto, concentrando o chefe do Estado nas suas mos o poder executivo, tambm deve ter toda a responsabilidade pelo seu exerccio. E' por isso que se reconhece ao chefe do Estado a mais ampla liberdade de aco, a fim de elle no encontrar na coaco de outrem um motivo para se subtrabir parcialmente prpria responsabilidade. O ministrio unicamente um rgo passivo e .mecnico da vontade do chefe do Estado. Os ministros so outros tantos executores parciaes da vontade e das ordens do chefe do Estado e verdadeiros func(i) Orlando, Princpii di dirito cotiiujionale, pag. 186; Arcoleo, B gabinelto net governi parlamentari, pag. 174; Miceli, // gabinelto, pag. 82; Palma, Corso di diritto costilujionale, tom. 11, pag. 624.
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cionarios subalternos. Por isso, so unicamente responsveis perante o chefe do Estado. O ministrio no precisa de unanimidade politica, visto elle no constituir uma unidade com vontade commum e responsabilidade solidaria. A unidade do governo neste caso encontra a sua directa expresso no chefe do Estado. E' que a ida que domina e informa os governos simplesmente representativos, a de investir da auctoridade um s homem, com toda a responsabilidade, chegando alguns auctores americanos a chamar ao presidente o verdadeiro ministro responsvel do povo. Mas, como um s individua no pode bastar para a direco dos negcios pblicos, tornou-se necessrio dar-lhe a cooperao subsidiaria do ministrio. Este instituto, porm, ficou subordinado ao principio soberano constitucional, da livre actividade do chefe do Estado e da plena responsabilidade deste (i).
III. DIVERSAS DENOMINAES DOS GOVERNOS SIMPLESMENTE REPRESENTATIVOS. Estes governos no so
conhecidos unicamente pela denominao de governos simplesmente representativos e de governos parlamentares. Ha um accordo quasi geral entre os escriptores em denominar os governos em que ha gabinete governos parlamentares. A este accordo faz excepo Miceli, que considera o governo parlamentar uma forma politica degenerada do governo representativo. Para elle o governo de gabinete reveste duas formas: uma pura, o governo constitucional; e uma degenerada, o governo parlamentar. Quanto ao governo simplesmente representativo, so muitas as denominaes adoptadas para o designar.
(1) Minguzzi, Governo di gabinetto e governo presidenjiale, pag. 481.
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E assim que tal governo tambm tem sido denominado governo presidencial, por ser mais frequente nas republicas, tystema americano, por existir principalmente na America, governo por departamentos, por o ministrio carecer do caracter collegal, executivo peridico, por os ministros poderem ser escolhidos em perodos juridicamente prefixados, sytema no parlamentar ou constitucional simples, por ser op posto ao governo parlamentar. De todas as denominaes, a maia prpria c sem duvida a de governo simplesmente representativo, por fazer sobresahir mais claramente o contraste com o governo parlamentar. Ultimamente, Wilson denominou o governo simplesmente representativo, governo congressional. O contraste mais notvel no mundo politico moderno no o existente entre o governo presidencial e o governo monarchico, mas o que se verifica entre o governo congressonal e o governo parlamentar. O governo congressonal o que se faz por com misses do corpo legislativo, o governo parlamentar j o que tem logar por intermdio de um ministrio responsvel. Esta denominao prende-se, porem, mais intimamente com a organizao que tem o governo simplesmente representativo nos Estados-Unidos (t). 112. MECANISMO DO GOVERNO PARLAMENTAR. O governo de gabinete encontra-se intimamente ligado com os partidos polticos. A primeira questo que, sob este aspecto, se deve tractar, se o governo de gabinete constitue ou no um governo de partido, porquanto parece que o espirito de partido inadmissvel no governo, que deve procurar attender imparcialmente os
(i) Racioppi, Forme di Stalo e forme di governo, pag. 319; Miceli, ti gabinelto, pag. 5 e seg.; Wo4row Wilson, Congressonal government, pag. 111.
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interesses da generalidade dos cidados que compem o Estado. O professor Gabba intende que o governo parlamentar no um governo de partido, visto as maiorias parlamentares no serem factos fortuitos, mas reflectirem a opinio publica, correspondendo a maiorias que existem na nao e que se formam a propsito de questes politicas, a respeito das quaes a conscincia collectiva foi vivamente excitada, e para realizar solues que um partido conseguiu fazer acceitar pelo maior numero dos eleitores. A auctoridade destas maiorias tem uma durao limitada, pelo fim assignado pela nao ao partido que triumpha. Por isso, durante o seu legitimo domnio, estas maiorias deixam de representar as opinies do partido. Parece-nos insustentvel esta doutrina, porquanto as maiorias parlamentares representam o partido de onde sahe o gabinete, e por isso este tem de governar em harmonia com as suas indicaes. Nem se diga que s maiorias parlamentares devem corresponder maiorias da nao, porquanto tal doutrina est em desharmonia com a concepo moderna da representao, que no involve uma delegao de poderes, mas uma designao de capacidade. O representante actualmente no um delegado dos seus eleitores, como nos tempos medievaes, mas um funccionario publico, a quem compete determinar, comprehender e interpretar os interesses geraes do'Estado. Com esta liberdade de aco que tem o representante, como que se pode dizer que as maiorias parlamentares correspondem a maiorias da nao ? Esta correspondncia no se poderia estabelecer sem uma opinio publica esclarecida sobre as verdadeiras necessidades do Estado, e essa opinio s raras vezes se encontra. A doutrina de Gabba levaria a admittir que as maiorias parlamentares no poderiam sobreviver s maiorias da nao, quando estas se dissolvessem.
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Pensa-se geralmente que o governo parlamentar no pode existir sem partidos polticos bem organizados. Miceli, porem, sustentou ultimamente que os partidos bem disciplinados so prejudiciaes para o governo de gabinete. Quando o partido forte e bem disciplinado, o gabinete torna-se mais intolerante e exclusivista. Mas, Miceli no reflecte nos maiores inconvenientes que produz a existncia de partidos mal organizados, como o da instabilidade dos gabinetes. Em taes condies, um gabinete no pode ter a durao necessria para imprimir uma certa direco ao governo e applicar um programma estabelecido. Pode dizer-se neste caso que o parlamento se transforma num areal movedio, sobre que no possvel assentar uma administrao solida. E' por isso que na Inglaterra, onde os partidos dos iories e dos whigs se encontram bem organizados, o governo de gabinete tem produzido magnficos resultados. Os partidos, porem, devem sempre inspirar-se nos interesses da nao e no unicamente nos seus interesses, porque do contrario degeneram em faces, tornando-se ento prejudicial o governo de gabinete. Se a base politica do governo de gabinete so os partidos, a primeira condio para o bom funecionamento deste governo no pode deixar de ser a boa organizao dos partidos. E o certo que onde os partidos tcem perdido em organizao e disciplina, tambm ahi tem perdido em bom funecionamento o governo de gabinete." O gabinete realiza o accrdo entre o chefe do Estado e o parlamento; e por isso no pode de modo algum subsistir quando no gose da confiana da maioria. Quando a maioria se mostra hostil ao gabinete, do-se as crises parlamentares. A forma typica do desaccrdo tem logar quando a camar vota uma moo de desconfiana contra o gabinete. Alem desta forma de crises parlamentares, ha outras, como a rejeio duma proposta de lei de que o ministrio tenha feito questo
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de gabinete, ou a eleio dum presidente da camar adverso ao ministrio. A este typo de crises pode referir-se o caso em que, feitas umas eleies geraes, resulte delias uma maioria hostil ao gabinete. Neste caso, prevaleceu em Inglaterra o costume do ministrio pedir a sua demisso. Noutros pases costume esperar que a camar se rena e se mostre hostil ao gabinete. A crise ministerial pode ser evitada, desde o momento em que o chefe do Estado dissolva as camars, conservando o gabinete. Se a nova camar se mostrar adversa ao gabinete, o costume este pedir a sua demisso. E' certo que ao chefe do Estado compete ainda neste caso o direito de dissolver as camars, mas este direito constitue um summum jus, de que elle unicamente deve lanar mo em condies excepcionaes, a fim de no originar um estado anormal e illegitimo das relaes entre os poderes do Estado e a nao. Um dos caracteres, como vimos, de todo o governo representativo a harmonia juridica entre a conscincia collectiva e o poder publico. A necessidade do accordo entre o parlamento e o gabinete, exige que o chefe do Estado se dirija pelas |indicaes do parlamento, na escolha da pessoa que deve encarregar de organizar gabinete. Pode acontecer, porem, que o parlamento no faa indicaes algumas a este respeito, por no estarem bem definidas as suas tendncias. Neste caso, formam-se os ministrios de colligao, constitudos por indivduos que no sahem s dum partido, mas de grupos polticos diffe-rentes. Estes ministrios tem por fim constituir uma maioria, pela unio de diversos grupos polticos. Casos ha, porem, em que se torna necessrio formar ministrios extraparlamentares, quando os partidos no so competentes para resolver uma questo, por j terem compromissos tomados, ou a situao ser de tal modo grave que os partidos no queiram arcar, isoladamente, com a responsabilidade da sua resoluo. -
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PODERES DO ESTADO
O gabinete tem de integrar constitucionalmente a pessoa do chefe do Estado e realizar a harmonia entre elle e o parlamento. Por isso, logo que se d o desaccordo entre o gabinete e o chefe do Estado, manifestais* uma crise, que origina a demisso voluntria ou forada do ministrio. E' por esta mesma razo que o gabinete se tem de demittir, quando morre o chefe do Estado. O costume ingls no admitte esta causa de crise, visto intender que o rei no morre. Mas, como, apesar da continuidade externa da instituio, a pessoa do rei muda, julgamos mais acceitavel o costume opposto. Nas suas relaes internas, o gabinete precisa de unidade e homogeneidade politica. E' por isso que, quando ha desaccordo entre os membros do gabinete, o ministrio entra em crise. Muitas vezes, porem, ha unicamente recomposio ministerial. Como o presidente do conselho traduz a unidade politica do gabinete, dahi resulta que a morte deste personagem determina uma crise (t). 113.. MECANISMO DOS GOVERNOS SIMPLESMENTE REPRESENTATIVOS. O mecanismo dos governos simplesmente representativos mais simples, porquanto, sendo o chefe do Estado o nico responsvel, tem a liberdade da escolha dos seus ministros, no precisando de se orientar pelas indicaes das maiorias. Em tal faculdade est comprehendido naturalmente o direito de os demittir, quando j no gosem da sua confiana. Este direito tem dado logar a muitas discusses,, principalmente nos Estados Unidos. O Senado, na sesso
(t) Gabba, Origine * vicende dei partiti politici nei problemi di setenta soeLtle, pag. S*; Miceli, M gainetto, pag. aS e seg.; Minghetli, / partiu potitici, pag. i&3; Orlando, Prinapii di diritto costitufionale, pag. 187 e seg.
PASTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO
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de 1866-67, em lucta com o presidente Johnson, preten deu arrogar-se o direito de concorrer com o seu accordo para a nomeao ou demisso dos ministros. Apesar disto, o presidente demittiu o ministro da guerra contra a vontade do Senado, o que originou a sua accusao sem resultado, visto se chegar convi co de que, segundo a constituio americana, o presidente livre na escolha dos secretrios de Estado. Voltou-se ao systema anterior, sendo reconhecido por isso ao presidente o direito mais absoluto na escolha e demisso dos ministros. Os primeiros presidentes dos Estados Unidos constituiram os ministrios com os homens polticos mais eminentes*, recentemente prevalece o systema opposto, visto elles se rodearem de indivduos sem mritos, mas profundamente dedicados s suas pessoas. Sendo os ministros meros executores das ordens do chefe do Estado, nada tem com as maiorias parlamentares, nem necessitam de homogeneidade nas suas relaes internas (i).
114. FUNDAMENTO
JURDICO DO GOVERNO
I I
PARLAMENTAR,
Depois dos estudos que fizemos, estamos habilitados a tractar do fundamento jurdico do governo simplesmente representativo e do governo parlamentar. Alguns auctores, como Gneist, tem atacado o governo parlamentar, sustentando que elle carece de fundamento jurdico, visto constituir um estado de facto, mantido unicamente pela fora. A soberania reside na vontade popular: manifesta-se por meio do voto politico; pelo facto da eleio passa para a camar dos representantes; esta, por sua vez, transmitte-a a uma commisso escolhida no seu seio, que o gabinete.
(1) Minguzzi, Governo di gabinetlo e governo presidenjiale, pag. 84.
HO ESTA&O
paiee delaes successvas, tovc nshnstn acabam pe redaco, os depodepnxados. e as deputados finalmente [TBêsT^bsrifi assenta sobre nrn principio falsa, ^considerar o gabmeBE ama delegao do paria-Ji TBBK qae se no podia adaptar snnflharjte jocsnaa, -gae briga sazramexne com a natureza do Grneist esmaece completamente na formaro TiiBterveno do cbefe do Estado, quando c cerro que este lem, imesmo destro dos Inaites das indicaes paramentares, asna ampla liberdade de Orlando encanem o fundamento jurdico do|_ de gabinete na coroa. A iea de governo suppc m\ unidade, ao c i ir rrr irnrn variedade das diversas JUSULUIOCS par qac se revela a vida do Estado. A expresso ûndica desta TTTT*^*^ encontra-se no cbeie do Estado, e asas especialmente, dada a forma memarenica. no rei. Mas. .quer pela razo pratica de que um s homem no pode basear para o exenco de cantas c elevadas funcSes. qaer pelo principb jnridico da inespansablidade regia, a coroa exerce as soas varias fances por meio dam gabmeie responsvel. ET portanto a coroa qne anrlbue caracaer iondico ao gabinete. Esta doatrma so nos parece accekavd, visto o aabmete no depender unicamente da coroa, tnffs tambm aaecisar d accordo da camar. Se o governo o sen fundamento na coroa, no se elle s se Tfn^> desinvolvido nos JGceS vae mais longe, fundando frirJirumcnTe o gabinete na coroa c na camar, Xa coroa, porque no s e a coroa oae TKT">*I O gabinete c Thg
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o titulo jurdico para o exercido das suas attribuies, mas tambm ella que o gabinete representa e integra constitucionalmente. Na camar, porque o gabinete deve ser composto de membros do parlamento pertencentes maioria, indicados pela situao politica, e em circumstancias de gosarem da confiana da camar. Deste modo, o gabinete tem duas bases diversas: a coroa e a camar; duas bases que nem sempre se harmonizam bem entre si, e que algumas vezes podem encontrar-se em manifesto antagonismo. Esta dplice base explica o contraste entre a apparencia e a realidade, entre a forma e a substancia, que se manifesta claramente na vida dos governos parlamentares. A doutrina de Miceli ainda deficiente. E' certo que o gabinete nomeado pela coroa, e precisa de estar de accordo com a camar. Mas isto no basta para demonstrar o fundamento jurdico do gabinete, que unicamente pode encontrar a sua verdadeira ex plicao numa necessidade da vida politica do Estado, que aquelle instituto venha satisfazer. Para comprehender uma organizao, preciso, primeiro que tudo, comprehender a necessidade a que ella corresponde. No se pode fazer uma verdadeira ida duma estructura, se no se comprehender bem a funco "que ella desempenha. Segundo o nosso modo de ver, o fundamento jurdico do governo d gabinete encontra-se na necessidade da harmonia entre o poder legislativo e o executivo, de modo que elles ambos possam collaborar reciprocamente no exerccio da actividade do Estado. Esta collaborao dos dous poderes e a sua aco reciproca so asseguradas por meio do gabinete. A harmonia entre o poder legislativo e o poder executivo absolutamente necessria, desde o momento em que o poder legislativo formula as normas que o poder executivo tem de respeitar e applicar. E' por isso que indispensvel que o mesmo espirito informe estes dous
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PODERES DO ESTADO
ramos da actividade do Estado* a fim de que essa harmonia seja contnua e permanente (i).
n5. FORMAS DE HARMONIZAR O PODER LEGISLATIVO E o Parece que se podia conseguir este resultado, dando aos dous poderes a mesma origem, a vontade nacional manifestada por meio da eleio> pois neste caso aqueles poderes deveriam ser informados por idas, sentimentos e propsitos eguaes. Mas esta soluo contraria a lei histrica formulada por Duvergier de Hauranne, segundo a qual os coni-ctos so mais frequentes entre os poderes que tem a mesma origem, e no satisfaz necessidade de manter uma correspondncia incessante entre os dous poderes, visto, apesar da mesma origem, se poderem dar dissenses. A uniformidade constante entre a legislao e o governo tambm se poderia obter, encarregando de ambas as funees uma mesma magistratura. Mas este systema consegue a harmonia entre as funees legislativa e executiva por uma forma em inteira op posio com os princpios da sciencia, visto aquellas duas funees serem distinctas, e por isso deverem ser exercidas por rgos especiaes. Tal doutrina representa um regresso s primeiras formas sociaes, visto a evoluo se ter afirmado sempre pela differenciao das funees e a sua integrao em rgos prprios. A confuso das funees legislativa e executiva num s rgo produziria, como consequncia necessria, o mo exercido delias. A harmonia entre os dous poderes podia obter-se tambm mediante a subordinao absoluta do poder executivo ao poder legislativo. Mas este systema conPODER EXECUTIVO* (i) Orlando, Principii i dxritta costituîonale, pag zo6 ; SGcefi, U gabinetta, pag. ia e seg,; Doguit, Dro canstitutannel, pag 3j * seg.
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traria a prpria funcao do poder executivo, que exige liberdade de aco, visto as leis serem normas geraes que precisam de especificaes e de determinaes para poderem ser applicadas. Em tal doutrina, o parlamento viria a ingerir-se em todos os actos do poder executivo, quando certo que os corpos collectivos no so idneos para o exerccio das funces que exigem unidade e energia. Para que um corpo multplice podesse governar, tornava-se necessrio que elle podesse reduzir quasi instantaneamente as suas vontades unidade, em harmonia com as exigncias da aco. Ora isto inteiramente impossvel, sendo assim absolutamente impraticvel o conceito duma assembla que governe. Ainda podemos apontar a este systema o grave perigo de fazer oscillar o governo entre uma excessiva fraqueza e a prepotncia desptica. Effectivamente, por um lado, um governo que, para o mais leve acto de administrao, precisa da adheso de centenas de indivduos, ha de ser fatalmente dbil e impotente, e, por outro, as maiorias compactas e orgulhosas com a sua grande importncia, ho de manifestar tendncias para augmentar constantemente o prprio poder e esquecer os direitos da minoria, tornando-se despticas. As difficuldades da harmonia entre o poder executivo e o poder legislativo que estes diversos systemas no podem resolver, so satsfactoriamente resolvidas pelo governo de gabinete. Effectivamente, o gabinete, sahindo da maioria parlamentar, no pode deixar de realisar a harmonia permanente e continua entre o poder legislativo e o poder executivo, visto a toda a mudana do espirito e da orientao verificada no ramo legislativo, corresponder uma mudana parallela do espirito e da orientao no ramo governativo. Deste modo, a legislao e o governo correspondem-se continuamente, sem se destruir a independncia e autonomia dos dous poderes.
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PODERES DO ESTADO
O parlamento no pode desinvolver eficazmente a sua actividade e no pode ter verdadeira vida, seno com a formao duma maioria; se esta no chega a organizarse, o parlamento inexoravelmente conde-mnado impotncia. Ora a maioria, no desaggregada em fraces, mas constituindo uma unidade politica, com um programma claramente definido, acceitar de bom grado a iniciativa dos governantes, cujas ideas professa. O gabinete no pode subsistir sem a confiana da camar, e por isso, logo que ella desapparea, tem de demittir-se, a no ser que o chefe do Estado intervenha, dissolvendo o parlamento (1). 116. FUNDAMENTO JURDICO DOS GOVERNOS SIMPLESMENTE REPRESENTATIVOS. Os governos simplesmente representativos fundam-se na separao e independncia do poder legislativo e executivo. E' o que acontece na constituio dos Estados Unidos. Ahi a diviso do poder politico em legislativo, executivo e judicial uma verdadeira separao; os poderes encontram-se collocados todos no mesmo gro, sendo cada um soberano dentro dos seus limites; reconhecida a todos a mesma soberania, sendo mantida a egualdade mais rigorosa entre elles. A sua independncia absoluta, porque, assim como o poder executivo no pode impedir ao legislativo o direito de fazer as leis que julga mais convenientes,, assim o legislativo no pode pedir contas ao executivo do que faz, nem o judicirio pode obrigar o presidente ou o congresso a acceitar as suas decises. Pareceu aos americanos que conferir uma auctoridade preponderante a algum dos poderes, seria preju(1) Minguzzi, Governo di gabinetto e governo presidenjiale, pag. 3o6; Arcoleo, U gabinetto nei governi parlamentari, pag. 102.
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dicar o povo, porque, sendo eguaes e autnomas as diversas auctoridades creadas pelo povo, s podem estar sujeitas ao juizo e approvao daquelle que as nomeou. A doutrina de Montesquieu no podia receber mais brilhante applicao. Certo , porem, que os auctores da constituio dos Estados Unidos, ao mesmo tempo que se inspiravam em Montesquieu, julgavam tambm seguir a constituio inglesa. Effectivamente, nesta epocha, com o fim de manter a inteira independncia das camars legislativas, considerava-se uma violao dos privilgios consttucionaes que o rei tomasse a iniciativa da legislao, submettendo projectos de lei ao exame das duas camars, ou que o soberano fizesse formalmente alluso a uma resoluo do parlamento. Procurava-se assegurar, deste modo, a plena independncia do poder legislativo e temia-se que elle a perdesse, desde o momento em que o poder executivo podesse collaborar no exerccio da funco daquelle poder, aniquilando a iniciativa governamental a iniciativa parlamentar (i).
117. CONDIES DO FUNCCIONAMENTO REGULAR DO GOVERNO PARLAMENTAR SEGUNDO DUGUIT. Segundo Dugllit,
so trs as condies do funccionamento normal do governo parlamentar. Em primeiro logar, necessrio que o governo e o parlamento sejam eguaes em prestigio e influencia, qualquer que seja a origem destes dous rgos. Se o parlamento se encontrar, por qualquer razo, numa situao de inferioridade com relao ao chefe de Estado que personifica o governo, o equilbrio desapparece e o regimen parlamentar dar origem dictadura.
(1) Minguzzi, Governo di gabinetto e governo presidenjiale, pag. 281 ; Estneil), ltnents de droit constitutionnel, pag. 278 e seg.
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IafcS HO ESTAW)
Em segundo legar, os dous rgos polticos, sendo eguses derem colaborar em todas as fcaces do Estado. Mas, tendo o parlamento e o governo uma cstrucrura durei ente, essa collaborab tambm se deve realizar por orna forma diversa. A velha formula ao parlamento legislativo, e ao governo o executivo no exacta sob o regimen parlamentar. Esta formula deve sabstrnr-se peia de a parlamento certo modo de participao ao kgts3s*o e no executivo, e ao governo certa participao no legislativo e no executivo. No legislativo, o parlamento partkpa propondo as ls, discutindo-ss e votando-as; no legislativo, o governo participa, propondo a lei, tomando parte na sua dis cusso. promulgand-a e algumas vexes saracooando-a. O parlamento partidpa no executivo, votando uma serie de medidas, qpx nao toem caracter legislativo, entre as ûaes se encontra o oramento. I Em terceiro Jogar, no regimen parlamentar deve haver a aco leoproca entre o parlamento e o governo. A aco do governo sobre o parlamento BBanifesta-se pela convocao dos coOegios eleitoraes. peo direito de reunir, adiar, prorogar e encerrar o parlamento, e mesmo peta direi de dissoluo, oue, considerado a principio como sobrevivncia do despotismo real, se deve bie julgar orna condio-essencial do regimen parlamentar. A -aco d parlamento traduz-se pela fiscalizao eficaz e vacessante ûe tem direito de exercer sobre os aexos do governo e na responsabilidade sondaria c politica dos ministros perante a assembJea legislam (i). & Scraooanai* nos ovosnos ^jsajftSHtasss @s snon^svBcrr tsvassEvr*rrvos. O prineo em ôe se funda o regimen parlamentar da harmonia entre o poder legislativo e executivo suficiente para
SOMEE
(t) Lor Da*u. At fsms&taiBtmtZ, mg. % * se
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mostrar a superioridade daquelles governos sobre estes. No o intendem assim os escrptores americanos,' para quem o systema parlamentar muito inferior ao simplesmente representativo. Assim, dizem que no systema simplesmente representativo ha a competncia technica dos ministros, que no se pode dar no governo parlamentar, que eleva e depe os membros do gabinete, segundo as exigncias politicas, sem attenb alguma pela sua capacidade technica. Este argumento no tem o valor que primeira vista parece ter, porquanto a funco do ministro dirigir e administrar, o que possvel, no com o critrio exclusivamente technico. mas com os conhecimentos do homem de Estado. A educao politica e o exerccio da vida publica, quando sejam applicados a um ramo do governo, podem produzir melhor resultado do que a pura competncia technica. No basta ter conhecimentos especiaes sobre um ramo da administrao publica, para fazer bom governo, visto ser necessrio tambm apreciar as condies politicas dum pas e a situao geral do Estado. E' por isso que os technicos so ordinariamente mos ministros, visto encararem as cousas sob um aspecto acanhado e com vistas unilateraes. Os factos comprovam esta afirmao, porquanto Minguzzi apresenta numerosos exemplos de technicos, que foram pssimos ministros. Finalmente, nos governos parlamentares a incompetncia technica dos ministros corrigida por varias instituies, como os directores geraes, os conselhos superiores e os secretrios geraes permanentes, de que nos d exemplo a Inglaterra. Outro defeito que os auctores americanos notam no regimen parlamentar a instabilidade da administrao. E, effectivamente, sendo os gabinetes a emanao da vontade das maiorias, a administrao deve constantemente variar conforme as fluctuaes parla-

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mentares. Dahi deriva que a funco administrativa no pode ter um desinvolvimento continuo e uniforme, mas deve ser a cada passo interrompida e desviada do seu curso natural. Contra esta doutrina, porem, devemos ponderar que os pases onde o governo parlamentar funcciona bem nos demonstram: que a durao media dos gabinetes tem sempre um perodo suficiente para a gesto administrativa, sendo o abuso das crises, no um facto normal, mas a degenerao das instituies parlamentares; que as mudanas dos gabinetes servem para manter a harmonia entre os poderes, evitando os damnos duma desharmonia entre o poder legislativo e executivo, e impedem que a burocracia exera uma influencia nefasta na vida do Estado, adquirindo domnio no animo do ministro; que as mudanas normaes dos ministrios so at salutares para os negcios pblicos, pois, com a queda opportuna dos gabinetes, produz-se uma renovao da atmosphera politica, e o apaziguamento das iras inevitveis que o exerccio, embora prudente e moderado do poder, determina sempre entre os homens; que a administrao no corre perigo algum, sendo todas as suas mudanas cir-cumscriptas a dous systemas, e a dous ou trs grupos de pessoas. Outro defeito que os escriptores americanos notam no governo parlamentar, o das interpellaes continuas, que, nos momentos importantes e delicados de uma aco politica, podem produzir inconvenientes gravissimos, obrigando o governo a manifestar idas e projectos, que deviam permanecer occultos, emquanto no fossem realizados. Para apreciar este pretendido defeito dos governos parlamentares, preciso distinguir a politica interna da politica externa. Na politica interna, se as interpellaes do Parlamento se tornam incommodas e fastidiosas aos ministros, no podem nunca sacrificar nem
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ainda interromper a aco do governo. A politica interna deve ser sempre esclarecida por toda a luz, visto a publicidade ser um dos caracteres de todo o governo representativo. Que prejuzos pode determinar uma revelao em matria de instruco, de agricultura e de commercio ? Estes ramos do governo nada tem de mysterioso. Podem as interpellaes tornar-se prejudiciaes, se ellas visarem a obter a publicidade de planos de campanha, de desenhos de navios, de plantas de fortificaes e de outros similhantes segredos de Estado. Mas isto excede os limites da competncia parlamentar, que pode fiscalizar, mas no usurpar as funces do poder executivo. . O mesmo j no se pode dizer da politica internacional, em que se tracta de interesses dos diversos pases, no sendo possivel a um Estado triumphar nas negociaes diplomticas, sem o segredo e a reserva. Mas os parlamentos mostram-se nesta matria muito sensatos e prudentes, porquanto a experincia prova que elles fazem um uso moderado do direito de interpellao a este respeito, acceitando a reserva do gabinete em taes assumptos. Outro defeito que os escriptores americanos notam no systema parlamentar, o do parlamento no se dirigir pelos interesses geraes do pais, e ser dominado unicamente pelas preoccupaes partidrias. Assim, em questes que interessam a prosperidade publica e a existncia do Estado, no apparece seno um motivo determinante, a queda ou a victoria do ministrio. E' certo que os partidos polticos dificilmente se podem encontrar de accordo, visto se inspirarem em princpios inteiramente diversos relativamente ao governo do Estado. Ainda assim so conhecidos os abusos que os partidos polticos commettem, em virtude das preoccupaes facciosas que muitas vezes os dominam. Isto, porem, no se d unicamente no regimen parlamentar, mas tambm nos governos simplesmente representati-
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vos. Assim, nos Estados-Unidos os actos do presidente no so apreciados pelo congresso segundo o seu valor intrnseco, mas segundo as paixes partidrias, e na Allemanha tambm apparece o obstruccionismo e a lucta intransigente contra o governo. E, que nos governos simplesmente representativos nem sempre se attende aos interesses geraes, demonstran>no ainda os Estados-Unidos com a delapidao dos dinheiros pblicos, com a especulao dos servios do Estado, e com a corrupo politica, que campa infrene naquelle pas. Muitos ministros de Grant praticaram taes actos, ,que a historia se admirar com certeza de a administrao do pais ter estado entregue a uma tal quadrilha de malfeitores. A corrupo tem attingido a prpria representao nacional que, segundo Seamen, usa das funces legislativas como um meio de especulao. Adams definiu o palcio legislativo um mercado onde se vendem leis. E' que ha de haver sempre um vicio commum a todas as instituies, a imperfeio da natureza humana. Finalmente, os auctores americanos consideram o governo parlamentar impotente para realizar planos largos e difficeis de politica, visto ser necessrio ao gabinete o consentimento duma maioria numerosa, o que torna lentos os seus movimentos e tardia e inefficaz a sua aco. Este inconveniente no se pode dar com a importncia que os auctores americanos lhe pretendem attrbuir, porquanto, sahindo o gabinete da maioria do parlamento, inspirando-se nas suas idas e gosando da sua confiana, no difficil ao governo obter a approvao das camars para a realisao dos seus planos. Nem se diga que o governo de gabinete no dotado da fora e energia necessrias nos momentos difficeis, porquanto, sob a aco vigorosa dum ministro hbil, o regimen parlamentar capaz de adquirir a rapidez do governo dum s individuo. De resto, o
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governo parlamentar no exclue uma espcie de dictadura ou o governo com poderes extraordinrios, nos momentos difficeis da vida nacional (i). 119. DEFEITOS DO GOVERNO SIMPLESMENTE REPRESENTATIVO. O governo simplesmente representativo que tem defeitos muito superiores aos que os aucto-res americanos apontam aos governos parlamentares. E' assim que o governo simplesmente representativo cria um grande perigo para a liberdade, com a concentrao de numerosos poderes nas mos dum mesmo individuo. Nos Estados-Unidos, o presidente goza de tanta auctoridade que se pode com razo dizer, mesmo em face da constituio, que a primeira fora do governo americano. Por isso elle tem meios de se tornar desptico, o que indubitavelmente muito prejudicial para a vida do Estado. Outro defeito grave a possibilidade de dissidncia entre o poder executivo e o legislativo, em virtude da separao absoluta dos poderes que ahi existe. Assim, se o poder executivo fizer opposio aos actos do parlamento, as leis sero lettra morta. Todos os esforos e toda a actividade do parlamento ficaro sem effeito, visto o chefe do Estado poder no s no dar execuo s suas deliberaes, mas at contrari-las abertamente no campo da pratica. Outro defeito do systema simplesmente representativo, a falta da fiscalizao dos actos 'do poder executivo pelo parlamento. E' certo que nos EstadosUnidos ha o impeachment (direito de accusao), mas este refere-se unicamente aos crimes e aos delictos, no abrangendo a parte executiva, que constitue o verdadeiro governo, isto , o uso do poder legal; ora muito conhecida a doutrina de Constant, de que um
(1) Minguzzi, Governo di gabinetto e governo presidenjiale, pag. 2i5 e seg.
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ministro pode ser mui prejudicial, sem se afastar numa linha da lei positiva. A responsabilidade prevista pelo impeachment a penal, que todo o homem tem perante a lei, e no uma responsabilidade especial do presidente pelo bom e fiel exericio das suas funces. A responsabilidade do presidente, sob este aspecto, puramente moral. O governo simplesmente representativo tem uma menor efficacia educativa, comparado com o governo parlamentar, pois este occasiona discusses mais largas no seio das camars, impossveis no outro governo, em virtude da condio de quasi inferioridade do poder legislativo; e, interessando com estas discusses mais vivamente a nao, concorre para a formao da opinio publica, e impressiona agradavelmente o espirito publico com a harmnica coordenao dos poderes, que no outro systema substituida pelas luctas e pelos attritos da vida politica. As camars dos deputados teem uma tendncia irresistvel para fiscalizar os actos do poder executivo, intervindo mesmo no seu funccionamento para o dirigir e dominar. O governo parlamentar canaliza esta tendncia e d-lhe justa satisfao. No governo simplesmente representativo a separao dos poderes oppe-lhe um dique e um obstculo constitucional. Dahi os conflictos entre o poder executivo, forte do seu direito legal, e .a camar dos deputados, forte do seu direito quasi natural. E' por isso que nas republicas da America, que imitaram a constituio dos Estados-Unidos, so to frequentes as revolues. Por todas estas consideraes, julgamos o governo parlamentar o melhor, nas condies presentes da evoluo politica (i). I
(i) Minguzzi, Governo di gabinetto e governo presidenjiale, pag. 95; Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 385 e seg.
CAPITULO X MONARCHIAS PARLAMENTARES E MONARCHIAS CONSTITUCIONAES SUMMARIO : 120. Formas principaes dos governos parlamentares e dos governos simplesmente representativos. i2i. Conceito da monarchia parlamentar. A formula a nao quer e o rei executa. H 122. A formula o rei reina, mas no governa. .J 123. A formula o rei influe sobre o governo, mas no governa. 124. A theoria de Bagebot considerando a realeza, na monarchia parlamentar, uma instituio meramente decorativa. 125. Verdadeira concepo da monarchia parlamentar. H 126. A monarchia representativa na Inglaterra. 127. Transformao da monarchia representativa inglesa em monarchia parlamentar. 128. Organizao actual da monarchia parlamentar inglesa. 129. Preponderncia progressiva da Camar dos Communs. i3o. Estado actual dos direitos e prerogativas da Coroa na Inglaterra. i3i. O reinado da rainha Victoria. i32. A monarchia parlamentar na Frana. 33. A monarchia parlamentar em Hespanha. 134. A monarchia parlamentar na Itlia! 135. A monarchia parlamentar na Blgica. i36. Monarchia constitucional. Sua natureza segundo Bluntschli. 137. A monarchia constitucional como uma transaco entre a soberania da nao e a do rei. i38. A monarchia constitucional segundo os modernos escriptores allemes. i3g. Verdadeira concepo da monarchia constitucional.
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PODERES DO ESTADO 140. A monarchia constitucional no Imprio Allemo. 141. A monarchia constitucional no Imprio AustroHungaro. 142. A monarchia constitucional na Rssia. 143. A serie evolutiva monarchia absoluta, monarchia constitucional e monarchia parlamentar.
120. FORMAS PBINCIPAES DOS. GOVERNOS PARLAMENTARES E DOS GOVERNOS SIMPLESMENTE REPRESENTATIVOS.
Os governos simplesmente representativos e os governos parlamentares revestem duas formas principaes: a monarchica e a republicana. O governo simplesmente representativo monarchico designado pelos escriptores com a denominao de monarchia constitucional. O governo simplesmente representativo republicano designado pela denominao de republica presidencial. Nos governos parlamentares ha as monarchias parlamentares e as republicas parlamentares, segundo a terminologia adoptada por todos os escriptores. Deste modo, da combinao dos governos simplesmente, representativos e parlamentares com os governos monarchicos e republicanos, resultam as seguintes formas politicas: monarchia parlamentar, monarchia constitucional, republicas parlamentares e republicas presidenciaes. Duguit, porem, intende que se no deve, oppr a monarchia constitucional monarchia parlamentar. A monarchia constitucional o estdio, intermedirio e transitrio, entre a monarchia absoluta e a monarchia parlamentar; no ha differena especifica entre ellas. A monarchia parlamentar a monarchia limitada no seu completo desinvolvimento, visto, num tal regimen, todo o acto governamental suppor a collaborao do monarena e do parlamento. Concordamos plenamente com o profundo publicista francs em que a monarchia parlamentar o ultimo termo da evoluo da monarchia limitada, e em que a monarchia constitucional uma phase intermediaria
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entre a monarchia absoluta e a monarchia parlamentar. Daqui, porem, no se pode concluir que a monarchia constitucional no se possa contrapor monarchia parlamentar, desde o momento em que estes typos de organizao politica obedecem a critrios differentes. Pode porventura haver confuso entre a monarchia inglesa e a monarchia allem? No apresentam ellas caracteres inteiramente differentes? E' esta a razo porque no duvidamos contrapor monarchia constitucional a monarchia parlamentar, do mesmo modo que contrapomos ao regimen simplesmente representativo o regimen parlamentar (i). 121. CONCEITO DA MONARCHIA PARLAMENTAS. A FORMULA c A NAO QUER E o REI EXECUTA . A natureza da monarchia parlamentar tem-se prestado s mais variadas interpretaes. Uma das concepes da monarchia parlamentar que maior influencia exerceu, encontra-se admiravelmente synthetisada na celebre formula < la nation veut, le roi fait t, que se desinvolveu na revoluo francesa e que foi adoptada pela constituio francesa de 1791, pela de Cadix de 1812 e pela napolitana de 1820. A revoluo francesa inspirou-nos nas idas de Joo Jacques Rousseau, que sustentou a seguinte doutrina: < toda a aco livre tem duas causas, que concorrem para a produzir: uma moral, isto , a vontade, que determina o acto, e outra physica, isto , o poder que o executa. O corpo politico tem os mesmos motores, distinguindo-se nelle egualmente a fora e a vontade, esta sob o nome de poder legislativo, aquelia sob o nome de poder executivo. A influencia da doutrina de Rousseau, em 1789, manifesta-se claramente no seguinte trecho do discurso
(1) Lon Duguit, L'tat, les gouvernants et les agents, pag. 3o5.
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PODERES DO ESTADO
de Mirabeau pronunciado em i de setembro deste anno. a Dous poderes so necessrios existncia e funces do corpo politico: o de querer e o de agir. Pelo primeiro, a sociedade estabelece as regras que devem conduzi-la ao fim que se prope, e que incontestavelmente o bem de todos. Pelo segundo, cumprem-se estas regras, e a fora publica serve para vencer os obstculos que tal execuo pode encontrar na oppo-sio da vontade individual. Ora, numa grande nao, estes dous poderes no podem ser exercidos por si mesmos; daqui a necessidade dos representantes do povo, para o exercicio da faculdade de querer ou do poder legislativo; daqui ainda a necessidade de outra espcie de representantes, para o exercicio da faculdade de agir ou do poder executivo . Fructo destas idas, a celebre constituio de 1791. Uma nica assembla, representante do querer da nao, eleita quasi por suffragio universal em dous gros. A' frente um rei, conservado como uma inconsequncia do passado, pouco mais que simples magistrado hereditrio, e mero executor da vontade nacional. As consequncias destes princpios no se fizeram esperar. Abusos anteriores tinham preparado a queda de Luiz XVI, mas estas idas deviam naturalmente precipit-la. Desappareceu a harmonia que deve existir entre os rgos polticos do Estado, e o poder real foi absorvido pelo poder legislativo. A constituio que pretendia representar um progresso e ser mui superior inglesa, teve a ephemera durao dum anno. Mas a formula < la nation veut, le roi fait nem mesmo no campo abstracto se pode sustentar. E' um conceito anmalo admittir que o chefe dum poder to importante como o executivo, no mais do que um mero executor e servidor dum partido que tem maioria na assembla nacional. E' por isso que todas as constituies asseguram ao chefe do Estado um grande poder effectivo, destinado a ponderar os excessos
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e exorbitncias do poder legislativo. Numa monarchia, diz Palma, em que o governo, para desempenhar a sua misso, necessita de ter uma grande fora militar, financeira, diplomtica e administrativa, e na qual o chefe do Estado tem, alem disso, a fora do principio religioso ou pelo menos da tradio, e por sua natureza deve representar a unidade e estabilidade do Estado frente dos partidos polticos, fazer do rei um mero servidor da maioria, desconhecer inteiramente as funces e natureza da realeza (i).
122. A FORMULA O REI REINA MAS NO GOVERNA .
Thiers consubstanciou a monarchia parlamentar na celebre formula le roi rgne et ne gouverne pas . J antes de Thiers, Sieys tinha imaginado um chefe de Estado inactivo, sob a denominao de Grande-Eleitor, mas esta ida no vingou, por causa da oppo-sio de Napoleo I. Segundo a formula le roi rgne et ne gouverne pas , ao rei pertence o direito de soberania formal e de magestade, aos ministros o governo, a posse e o exercicio pratico do poder politico. Esta formula filia-se nas idas de Benjamin Constant. Apaixonado protector da liberdade individual e defensor dos meios mais efficazes para a tutelar, Constant no pde, como diz Cavallaro Freni, subtrahir o seu systema influencia que dominou toda a escola liberal do tempo. Por isso a sua theoria, absorvendo o poder executivo no poder ministerial, diminue arbitrariamente o poder rgio, concebendo-o, no como um poder prprio, activo e independente, mas como um elemento inteiramente neutral e negativo. Guizot, que, com Royer-Collard, fundou a escola doutrinaria, combateu a formula o rei reina mas no governa, e sustentou que o governo resulta do (i) Palma, Corso di diritto eostitufionale, tom. i, pag. 372.
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concurso dos diversos poderes, e que uma parte real desse governo pertence ao rei. A polemica acerca desta formula foi sustentada, no reinado de Luiz Philippe, por dous dos mais notveis jornaes daquella epocha. Le Constitutionel propugnava a these le roi rgne. A opinio de que uma parte do governo pertencia ao rei, era defendida no Journal des Dbas por M. Sacy. Esta formula nunca foi realizada, nem mesmo na Inglaterra, citada como exemplo da sua applicao. Basta ler os Homens de Estado de Brougham, para ver a influencia considervel do rei sobre os ministros,' e para nos convencermos de que um puro engano, considerar a vontade daquelle sem importncia. E, na Inglaterra actual, embora o poder real no tenha a mesma fora que em outros tempos, nem por isso est reduzido a uma mera soberania formal, porque a coroa tem uma interveno directa nos actos mais importantes da politica ministerial e do Estado. E' uma formula vaga e indefinida. Em que consiste precisamente o reinar ? Se. se dissesse que o rei no administra, dir-se-hia, como nota Palma, uma cousa intelligivel e verdadeira, porque a administrao uma parte distincta da aco do poder politico, e em boa razo no pode pertencer ao rei; mas o rei que reina e no governa poder, quando muito, equiparar-se. aos reis da Idade-Media conhecidos com o nome de Fainants. O rei seria um ente puramente passivo e inerte, o que repugna ao senso moral e dignidade moral; no Estado todos os cidados seriam dotados dum pensamento e actividade prprios, menos o chefe do Estado. O soberano no teria, como diz Hello, uma vida natural, pois teria olhos para no vr, ouvidos para no ouvir, uma intelligencia para no comprehender. A nao, ao nomear um chefe do Estado, faria da sua estupidez uma condio ou antes uma garantia.
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Esta formula repugna inteiramente ndole do governo parlamentar, que confia ao rei o cuidado de escolher os seus ministros, de attender maioria das camars, de ponderar esta maioria em harmonia com a opinio publica, de se decidir por consequncia pela dissoluo da camar electiva ou pela mudana do gabinete, isto , de desempenhar o cargo mais difficil num pas livre, de distinguir a opinio verdadeira das falsas, e de julgar todos os partidos, mantendo-se superior a elles (i).
123. A FORMULA O REI INFLUE SOBRE O GOVERNO,
MAS NO GOVERNA .
Hello tentou modificar a formula de Thiers no sentido de attribuir ao rei nos governos parlamentares uma certa influencia sobre o governo. Por isso, segundo elle, a monarchia parlamentar caracteriza-se pela seguinte formula: O rei influe sobre o governo, mas no governa. Esta formula de Hello at certo ponto contradictoria, porquanto tal influencia sobre o governo ha de necessariamente representar actividade prpria e governativa, do contrario teramos o rei inerte da formula de Thiers, que Hello pretendeu modificar. E' certo que Hello argumenta, em favor da sua formula, dizendo que ao rei na monarchia parlamentar unicamente pode pertencer o conselho, e de nenhum modo a aco, em que consiste propriamente o governo. O governo comea precisamente no momento em que o pensamento se transforma em acto, acto relativo s pessoas ou s cousas. A influencia, porem, que o rei exerce nas monarchias parlamentares sobre o governo no unicamente
(i) Cavallaro Freni, Diritto costtuijionale, tom. i, pag. 179; Maurice Block, Dictionnaire general de la politique, tom. 11, pag. 77: Palma, Corso di diritto cosiitujionale, tom. 1, pag. 373.
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de conselho, porquanto isso contraria completamente a funcco politica que lhe pertence, como chefe do Estado. E' por isso que a corda pode oppr-se aos actos do gabinete, sempre que as circumstancias o exijam. No pode, pois, haver durida alguma de que o rei governa. A verdade , porem, que o rei na monarchia parlamentar desempenha uma funcco prpria nos limites traados pela constituio, encontrando largo campo, dentro desses limites, para dar sufBcientes provas da sua capacidade e das suas qualidades. Por maior que seja a aptido dum gabinete, elle encontra sempre resistncias nos interesses que fere e nas rivalidades que provoca, resistncias que embaraam a aco governativa e prejudicam o seu prestigio. Dahi a necessidade duma auctoridade soberana, imparcial e irresponsvel, que personifique o Estado em todas as vicissitudes. Essa auctoridade precisamente o rei (i).
123. A THEORIA DE BAGEHOT CONSIDERANDO A REALEZA, MA MONARCHIA PARLAMENTAS, UMA OSTITOIO
MERAMENTE DECORATIVA.
Alguns escriptores ingleses ainda vo mais longe do que Tbiers, considerando a realeza na monarchia parlamentar uma instituio meramente decorativa. E* uma funcco de apparato e de magestade que Bagehot attrbue ao rei na monarchia parlamentar. Este modo de vr briga inteiramente com a natureza da monarchia parlamentar, visto ser, em nome do chefe do Estado, que se exerce o poder executivo, tornando-se necessria a sua assignatura para que os actos deste poder possam ter efficacia e validade. Se
(i) Hello, Du regime constilutiannel, tom. u, pag. ig5; Arcoleo, // gabineto nei governi parlamentari, pag. 146.
PARTE PRIMEIRA "BASES DA ORGANIZAO
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o acto resolvido pelos ministros for impolitico ou perigoso, o chefe de Estado no dar a sua assignatura sem resistncia e sem observaes. E' certo que elle, a maior parte das vezes, no pode ir at ao ponto de negar a sua assignatura, pois de contrario o ministrio pediria a sua demisso, o que lhe traria grandes embaraos, desde o momento em que no quizesse usar do direito de dissoluo, que um meio extremo e perigoso. Mas discutir com os ministros e mais de uma vez os chegar a convencer com o seu senso e a sua experincia. No sendo responsvel, no poder impor a sua vontade, mas poder utilmente attenuar c; modificar a orientao do governo dum pas. A relao entre o chefe do Estado e os ministros alterouse completamente com o principio da responsabilidade ministerial na monarchia parlamentar. Outrora era o primeiro que decidia, mas com a condio de obter a assignatura dos segundos. Agora so estes que decidem, mas com a condio de obterem a assignatura do primeiro. O chefe do Estado apparece-nos assim como um elemento ponderador e moderador, adquirindo uma grande importncia nas crises, visto pertencer-lhe por meio da sua soluo o restabelecimento do governo momentaneamente interronpido. Como que, nestas condies, se pode dizer que a realeza na monarchia parlamentar uma instituio meramente decorativa ? (i) 125. VERDADEIRA CONCEPO DA MONARCHIA PARLAMENTAR. Em face do que temos dicto, o que caracteriza a monarchia parlamentar a collaborao
(i) Bagehot, Constitution anglaise, pag. 121 e seg.; Esmein, Elments de droit constitutionnel, pag. 122 e seg.
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PODEEES DO ESTADO
constante e geral do moaarcha e do parlamento na vida do Estado, collaborao principalmente realizada pela responsabilidade politica do ministrio e pelo direito de dissoluo das camars. As teis so votadas pelo parlamento, mas a coroa directamente associada elaborao das leis por intermdio do gabinete, do mesmo modo que todas as funces governativas so desempenhadas pelo gabinete sob a fiscalizao incessante do parlamento. O direito de dissoluo deixou de ser uma prerogativa da coroa, propriamente dieta, pois elle no tem na monarchia parlamentar verdadeiramente outro fim seno estabelecer o accofdo entre a coroa e o parlamento e verificar a conformidade da sua opinio com a do corpo eleitoral, donde aquelle dimana. Jellinek diz, com toda a razo, que a realeza um rgo essencial da constituio inglesa, pois a sua inactividade paralysaria completamente a machina governamental. Mas o mesmo se pode dizer do parlamento. Se o parlamento ingls se recusasse a exercer a sua funeo, tudo ficaria paralysado; teramos a revoluo ou a anarchia. E* da fuso intima entre o rei e o parlamento que resulta o governo ingls. Os ingleses dizem que The King can do no wmmg, O rei no pode fazer mal , mas isto no quer dizer que o rei no tenha efiectivamente um papei activo no governo da nao. O que os ingleses, com similhante phrase, pretendem atfirmar c que o rei sempre irresponsvel, no podendo ser perseguido criminalmente, nem attingido por qualquer deciso do parlamento que critique a politica por elle seguida. O poder que tem o rei na monarchia parlamentar \ uma garantia para a prpria existncia do gabinete. O gabinete no pode de modo algum ficar sempre | discrio da maioria parlamentar, pois esta pode no representar a virtude dos princpios ou a harmonia
PARTE PRIMEIRA. BASES DA ORGANIZAO
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das tendncias, mas uma agglomerao de tomos diversos e repugnantes. Se ento no existisse uma garantia na auctoridade do chefe do Estado, podia conclur-se que, em alguns casos, se tornava necessrio acceitar um partido sem freio e um Estado sem governo (i).
I2. A MONARCHIA REPRESENTATIVA NA INGLATERRA.
O estudo da monarchia parlamentar ficaria incompleto, desde o momento em que se no analysasse a organizao positiva desta forma politica nos principaes pases que a adoptaram. A monarchia parlamentar desinvolveu-se em Inglaterra, como uma transformao histrica do systema representativo. O governo representativo, porem, no originrio da Inglaterra, mas commum a todas as monarchias medievaes, a partir do meado do sculo xm. As assembleias representativas denominaram-se em Hespanha Cortes, na Frana Estados-Geraes, na Allemanha Dietas, e na Siqlia Parlamentos, apparecendo-nos sempre compostas de trs ordens, chamadas estados ou braos. A monarchia representativa desappareceu depois no continente para dar origem ao absolutismo, em virtude principalmente da opposio profunda das classes sociaes, conservando-se na Inglaterra, onde no se deu tal opposio. Os bares, pagavam impostos como os outros cidados, os seus filhos no gosavam de distinces particulares, no sendo o defeito do nascimento obstculo elevao do individuo. No houve, por isso, opposio radical entre as classes. Os bares defenderam os seus direitos, mas tiveram o bom senso de os no separar dos da burguezia; e assim,
(1) Lon Duguit, L'lat, les gouvernants et les agents, pag. 3o5 e seg.; Lon Duguit, Droit constitulionnel, pag. 4o3 e seg.; Combes de Lestrade, Droit politique contemporaine, pag. 319; Arcoleo, // gabinetto nei governi parlamentari, pag. i5o e seg.
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PODERES DO ESTADO
unindo-se, poderam impr limites efficazes ao poder arbitrrio dos reis. Primeiramente, apparece-nos na Inglaterra uma monarchia limitada por uma assembla nacional ( Witenagemolhe), em que no se encontrava ainda o principio da representao, visto aquella assembla ser composta dos notveis do reino, tanto seculares como ecclesias-ticos. Esta assembla, com o tempo, vae affirmando os seus direitos relativamente a assumptos polticos, legislativos, financeiros e judicirios. As liberdades nacionaes encontraram depois a sua mais solemne consagrao na Magna Carta, imposta em laiS a Joo Sem-Terra pelo arcebispo de Cantorbery, pelos bares mais illustres e poderosos, pelos cidados de Londres e pelos homens livres do pais. A Magna Carta, que o primeiro fundamento escripto da constituio inglesa, contem, como diz Palma, quasi todas as liberdades de que to justamente se gloria a Inglaterra. E' assim que ahi se encontram claramente estabelecidos o direito da nao concorrer para o governo de si prpria e de no ser tributada sem o consentimento do parlamento, o limite imposto pelas leis aos arbtrios e oppresses dos reis e poderosos, a liberdade dos commerciantes, a liberdade pessoal, e o julgamento pelos prprios pares e segundo as leis do pas. Faltam, porem, a representao, que s se pode surprehender em grmen, e| a liberdade da imprensa, no sendo ainda conhecido este meio de exprimir o pensamento. A necessidade do consentimento da nao em mate* ria tributaria contribuiu poderosamente para o desinvolvimcnto do systema representativo, visto os bares, os bispos, os abbades e os cavalleiros que tinham assento no parlamento, no poderem estabelecer impos tos para todo o povo, desde o momento em que lhes r no era possvel substitu-lo na prestao do consentimento. Recorreu-se, por isso, para resolver a difficuldade, primeiro a pactos com as povoaes e depois
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representao, j admittida nas assemblas communaes |e districtaes, e talvez j experimentada nas assemblas ecclesiasticas. Foram, assim, convidados os habitantes de cada condado a nomearem dous leaes e discretos cavalleiros que se reunissem em Westminster, em logar de todos e cada um delles, para determinarem o subsidio que se devia consentir ao rei. Poucos annos depois, em 1265, Simo Montfort convidou a tomar assento no parlamento os representantes das cidades e dos burgos, centros de grande importncia, e com os quaes era mui difficil chegar a um accrdo relativamente aos impostos. No pode, pois, haver duvida de que aquelles que convocaram para os primeiros parlamentos os representantes, no tinham a conscincia da representao popular. O seu fm era unicamente fiscal. Certo que a interveno dos representantes no parlamento se foi desinvolvendo e consolidando, de modo que numa assembla de 1273 j nos apparecem, alem dos arcebispos e bispos, condes e bares, quatro cavalleiros por cada condado e quatro por cada cidade. A composio do parlamento ingls completou-se e affirmou-se em 1295, quando o rei Eduardo I convocou no s, como anteriormente os arcebispos, os bispos, os condes e os bares, mas tambm os presidentes dos cabidos, os arcediagos, os procuradores do clero das cathedraes e das dioceses, e dous representantes de cada condado, de cada cidade e burgo, baseando-se em que o que respeita a todos deve ser approvado por todos. Assim se constituiu o parlamento ingls, composto dos trs estados: clero superior, nobres e representantes do clero inferior, dos condados, das cidades e dos burgos. O systema, porem, apresentava ainda muitas incertezas e imperfeies, porque entre os elementos que compunham o parlamento no havia um accrdo duradouro e critrio preciso de aco. A pouco e pouco os representantes do clero, escolhidos nas convocaes e privados de verdadeira aucto-
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2302;
PQDSE^ DO STMJQ
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ridade, enr face das seus superiores -xr.tesiasticr. deixaram de intervir. Osords temparaes, que gozavam do poder por hereditariedade do feudo, reuniram-se aos espirtuaes que o deduziam do aificio (xciesusoco. formando a camar doa lords^ ao passo que os reprcsestantes dos condados se uniram com as da cidade e doss burgos, iados peta commumdade de origem, tomando a camar dos communs A constituio das duas camars realiza-se em 1077. As duas camars do pari amento, procedendo quasi sempre harmonicamente. affirmam a sua aucroridade e adquirem a poder de] fazer leis^ approvar impostos e exercer indireera aco sobre o governo, com a garantia a convocao innual. da liberdade de discusso e da immumdade pessoai. A coroa, porem, nem sempre respeitou os- direitos do parlamento e as liberdades nacionaes. Dabi a lucra entre o pari amento e a coroa, que s serviu para amimar mais solidamente aqueUes direitos e aqueHas liberdades. Foi nestas Lucras- que se elaboraram os outros dipiomasfundamentaes da constituio inglesa. como: a Petio dos Direitos ( 1628', segundo a qnai a Coroa no pode lanar impostos sem a consentimento do parlamento, ningum pode ser presor, processado ou punido por falta de pagamento duma contnbuicb illegal, e ningum abrigado a aboletar soldados de terra ou mar-, a Hatas Corpus: ( 1679), que cannmiou e precisou a garantia da liberdade individuai, deter-rrrinando que ningum pode ser preso au detido indevidamente, e que quem a for nasformas legaes tem direito de obter a liberdade sola cauo de ser jofe-gado; a Acto das Direitos: | 1689) completado peia Acto cie estabelecimento ( 1700) (af settlement.). diplomas que asseguraram os direitos e a liberdades dos sbditos, limitaram as poderes da coroa, augmentaram a poder da aristocracia que pretendia dominar a povo com- as multplices influencias sociaes com a suffragk) restrieto e com a vasta- corrupo eleitoral.
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A constituio inglesa perdeu o seu caracter aristocrtico com as reformas eleitoraes de i832, de 1867 e de 1884, e com as modificaes legislativas, politicas e sociaes que ellas tornaram possveis. Os eleitores, que eram pouco mais de 400:000, duplicaram com a reforma de i832, attingiram 2.448:000 com a de 1867, e com a de 1884 chegaram a perto de 5 milhes, estabelecendose quasi a universalidade do suffragio (1). 127. TRANSFORMAO DA MONARCHIA REPRESENTATIVA INGLESA EM MONARCHIA PARLAMENTAR. Nesta longa evoluo, a monarchia representativa foi-se transformando insensivelmente em monarchia parlamentar. Os primeiros ministros ingleses eram meros executores da vontade real, embora mais ou menos sujeitos ao parlamento, que os podia accusar e julgar. No havia ministrio, cada ministro dirigia os negcios do seu ministrio como intendia, sendo necessria sempre a approvao do rei. No reinado de Carlos II appa-recenos o primeiro esboo dum ministrio, denominado Cabal, por causa das iniciaes dos nomes dos seus membros, ministrio de tristssima memoria, visto proceder de accrdo como um bando de ladres. Nos primeiros annos de Guilherme III, embora a nao comeasse a governar-se por si mesma, no havia ainda um ministrio no sentido moderno, havia somente ministros, procedendo cada um como intendia e at em opposio com os collegas. Guilherme III foi o seu prprio ministro dos estrangeiros, tendo ministros tories, ivhigs e trimmers. Mas, dentro em
(1) Luigi Palma, Siuii sulle costitujioni moderne, pag. 345; Posada, Tratado de derecho politico, tom. m, pag. 8 e seg.; Brunialci, tt diritto costitujionale, tom. i, pag. 345 e seg.; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 1, pag. 316; Pa te mostro, Diritto costitujionale, pag. i52; Guizot, Histoire du gouverne-ment representatif, tom. 1, pag. 22 e seg.
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breve, comearam a fazer-se sentir os inconvenientes e defeitos deste svstema. No fallando na incompatibilidade num bom governo da direco pessoal peio rei dum ramo da administrao publica, os ministros discordes tornavam incerto e debi o governo do Estado. O rei nutria a fallaz esperana de contentar os partidos, repartindo os ministrios por todos elles. Mas, como os ministros que no eram acceitos pelo partido predominante na camar, encontravam grandes embaraos no governo, pouco a pouco, e sem que se tivesse a conscincia da evoluo constitucional, eltes comearam em 169J a ser tirados do partido predominante, havendo j em 1694 um ministrio composto de tvhigs, com excepo de dois ministros, e apparecendo em 1696 um ministrio todo nrhig. A. dependncia do parlamento s se estabeleceu claramente mais tarde, quando os ministros se reconheceram na obrigao de pedir a demisso em seguida a um voto contrario da camar. J em 1741 Roberto Walpole abandonava os conselhos da coroa, em virtude da opposio da camar. O principio precisou-se melhor em 178a, quando lord North, no obstante as hesitaes do rei, declarou solemnemente que no podia continuar no exerccio das suas funces, perante uma camar que no tinha confiana nelle. Como o rei ao principio intervinha directamente na direco do Estado, considerava-se essencial a sua presena no conselho de ministros. Mas, esta pratica foi abandonada, quer por causa da ignorncia da lingua inglesa que tinha Jorge I, no podendo por isso intender as discusses, quer por causa de influencia do rei se ir substituindo a do partido de que o gabinete surgia. Jorge III pretendeu resuscitar o antigo costume, mas inutilmente. Daqui resultou a necessidade duma entidade que imprimisse unidade s diversas actividades ministeriaes e relacionasse o gabinete com o chefe do Estado.
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Assim appareceu o presidente do conselho, cujas funcoes a principio mui restrictas se alargaram mais tarde extraordinariamente. O desinvolvimento das funcoes do primeiro ministro tem profundamente contribudo para o aperfeioamento do governo parlamentar. Uma das grandes vantagens das funcoes do primeiro ministro a de evitar as dissenes e os attritos de poderes entre os membros do gabinete peio predomnio de um delles. No obstante a importncia destas funcoes, ainda no se encontram legalmente reconhecidas na Inglaterra, chegando homens eminentes a considerar funesto e inconstitucional tal reconhecimento (i). 128. ORGANIZAO ACTUAL DA MONARCHIA PARLAMENTAR INGLESA. E' desta evoluo histrica que resulta a organizao politica da Inglaterra actual. A monarchia hereditria. A funco legislativa exercida collectivamente pelo soberano e pelo parlamento, que comprehende duas camars: a camar dos pares e a camar dos communs. A camar dos pares com-pe-se: de pares espirituaes, isto , dos arcebispos de Cantorbery e de York e dos vinte e quatro bispos mais antigos dentre os trinta e um bispos de Inglaterra e do pas de Galles; e de pares temporaes, isto , dos prncipes da famlia real, dos filhos primognitos de pares ainda vivos, chamados a tomar assento no parlamento por convite do soberano, dos pares succedendo aos pes por direito hereditrio, dos pares creados pelo soberano com o direito de transmisso hereditria, de dezaseis pares escoceses eleitos para toda a legislatura, de vinte e oito pares irlandeses eleitos para toda a vida, e de dous a quatro lords of appeal in ordinary, lords de Appellao em servio ordinrio, que a coroa escolhe
(1) Arcoleo, 11 gabinetto nei governi parlamentaria pag. 21; Minguzzi, Governi di gabinetto e governo presidenjiale, pag. 25 ; Brunialti, II diritto costitupmale, tom. I, pag. 454.
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para com o parlamento, e continua no exerccio das suas funces emquanto este ou aquella no tenham motivo para lhe retirar o prprio apoio e a prpria confiana. No ha regra fixa relativamente ao numero de membros que compem o gabinete em Inglaterra, mas elles nunca so menos de nove, nem mais de dezaseis. A monarchia parlamentar, como um producto histrico das condies sociaes da Inglaterra, tem dado magnficos resultados neste pas, que por isso pode (servir, pelas suas instituies politicas, de modelo a todas as outras naes. Assim como a Grcia nos deixou o typo da belleza e Roma nos legou o seu direito immortal, assim a Inglaterra collaborou no progresso da humanidade com a formao do governo mais perfeito que se conhece (i).
129. PREPONDERNCIA PROGRESSIVA DA CAMAR DOS

COMMUNS.
O regimen parlamentar na Inglaterra attribuiu grande importncia a principio Camar dos Communs, visto ser ella que fornecia os ministros e que dirigia o governo, O gabinete no podia passar sem o apoio da camar dos Communs, que j tinha conquistado as suas prerogativas essenciaes, principalmente em mat ria de impostos, tornando-se at necessrio que nelle entrasse um ou vrios membros desta camar, capazes de assegurar o apoio da sua maioria. Mas, na reali dade, a Camar dos Communs eneontrava-se numa grande dependncia da Camar dos Lords, que, sendo grandes proprietrios, gosavam duma influencia local que lhes permittia eleger um grande numero de candidatos. *?
(1) Racioppi, Ordinamento degli Stati liberi d'Europa, pag. 27 e seg.; Racioppi, Forme di Sato e forme di governo, pag. 224,
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tODEIES DO ESTADO
Por outro lado, a maioria da Camar dos Communs encontrava-se, em grande parte, disposio dos ministros que compraram, por meio de penses e favores, os votos dos deputados, e podiam fazer eleger os candidatos que lhes fossem afeioados em pequenos burgos burgos podres (roUem orottgksX que constituam coilegios eleitoraes restrictos, compostos de algumas pessoas e que tinham conservado o direito de dcger um certo numero de deputados, apesar de, com o tempo, no se terem desio volvido ou terem mesmo decahido. E os abusos eleitoraes do governo eram possveis, porque a imprensa se encontrava ainda na infanda e a opinio publica no seguia com cuidado as discusses do parlamento, podendo-se dizer que os Lords que governavam o pais constituam na realidade a dasse mais instruda, mais independente e mais patritica da sociedade inglesa. Com o tempo tudo mudou. O sjstema ddtoral foi refundido pela j>rande reforma de iSa. A imprensa peridica, exceflente e barata, esclarecendo e estimulando a opinio publica, tornou impossivd o antigo systema de corrupo e o pais comeou a ligar a mxima atteno s discusses parlamentares. Neste meio novo, a Camar dos Communs, ivremente ddta c independente, pde dispor desembaraadamente dos direitos que dia tinha ha muito tempo conquistado, mas que exercia sob a tutda pouco dissimulada da Camar dos Lords e sob a presso turbulenta e corruptora do governo. O resultado disto foi a Camar dos Communs conquistar uma grande superioridade sobre a Camar dos Lords, absorvendo toda a influencia do parlamento no governo de gabinete. Esta transformao traduziu-se na regra de direito constitucional, de que o gabinete no podia cahir seno por uma votao contraria da Camar dos Communs, no pertencendo Camar dos Lords tornar effecra a responsabilidade politica
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dos ministros. E comprehende-se bem isto, desde o momento em que se note que a Camar dos Communs tem atraz de si a fora que d a eleio do pas, e que o principio da soberania nacional, embora no seja consagrado pelo direito publico da Inglaterra, penetra e vivifica toda a constituio inglesa. Esta regra de que o gabinete depende unicamente da Camar dos Communs, porem, constitue simplesmente uma tradio, que tem muita fora por causa dos antecedentes formidveis que a apoiam. Ha' mais de meio sculo que teem existido frequentemente ministrios sem a confiana da Camar alta e que, no obstante isso, tern vivido e teem podido proseguir, sem sofrer demasiadamente com a opposio dos pares, uma politica reprovada por elles. A Camar dos Lords conservou uma participao completa no poder legislativo, com excepo das leis sobre finanas; participao que se manifesta pelo direito de iniciativa de que os pares usam raras vezes, e pelo direito de veto e de emenda relativamente aos bills emanados da Camar dos Communs ou do governo. Entretanto est tambm admittido que os Lords no podem resistir indefinidamente vontade expressa pela Camar dos Communs sob a forma de bill. A razo de que os pares, no sendo eleitos pelo pais e procedendo entretanto como seus representantes, devem acceitar a expresso da vontade nacional, tal qual deriva das eleies da Camar dos Communs. Devem pois, ceder, embora no estejam ainda determinadas as condies em que o tem de fazer. Segundo Devonshire, a Camar dos Lords pode fazer opposio emquanto no estiver estabelecido, de um modo definitivo, que as medidas propostas concordam com a vontade e a determinao do povo. Outros publicistas, mais favorveis Camar dos Lords, intendem que ella pode appellar do julgamento da
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Camar dos Communs para o julgamento dos eleitores! devendo sujeitar-se, desde o momento em que o veredictum das conslituncies lhe seja contrario. Este expediente, porem, no tem sido bem recebido, porque a Camar dos Lords, pertencendo ao partido Tory-, unicamente se oppe s reformas propostas pelo partido liberal quando elle se encontra no poder (1). i3o. ESTADO ACTUAL DOS DIREITOS E PREROGATIVAS DA COROA. A Coroa na Inglaterra dispunha outrora dum meie simples para dar ao gabinete a maioria da Camar dos Lords. Esse meio resultava do direito que ella tinha do poder crear pares em numero illimi-tado, o que lhe permittia introduzir na Camar Alta um numero suficiente de novos membros escolhidos no partido que se encontrava em minoria nesta camar, mas que possuia a maioria na Camar dos Communs. Assim deslocava-se a maioria da Camar dos Lords, restabelecendo-se a harmonia entre as duas Camars e o governo. A Coroa, porem, s se serviu deste meio duas vezes., uma em 1712 para desfazer a opposio que se levantou na Camar dos Lords contra o tractado de Utrecht, e outra em i832 para impor a esta camar a acceitao do Reform Act, se bem que desta vez .bastou que Grey declarasse ter a auctorisao escripta do rei de crear os novos pares, para submetter aquella alta assembla. Mas hoje ningum pensa em resolver um conflicto provvel entre o gabinete e a Camar dos Lords, por esta forma, que pertence a outros tempos, embora se no possa tambm saber como elle dever ser resolvido. Outra prerogativa da Coroa tambm muito importante e que cahiu em desuso a do veto, pelo qual o
(1) Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 137 e seg.
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monarcha recusava a sanco a um bill votado pelas duas camars, impedindo assim que elle se podesse converter em lei. O rei Guilherme III usou frequentemente do veto, mesmo relativamente a medidas importantes, pelo menos na primeira vez em que lhe eram apresentadas. Em 1807 a rainha Anna oppoz o veto ainda ao Scotch militia bill, mas foi o ultimo exemplo do exerccio de similhante prerogativa. O veto real cahiu assim em desuso. E isso era natural, desde o momento em que esta prerogativa no podia ser exercida seno com o apoio do gabinete. Se os ministros no poder no teem assas influencia para impedir o voto de um bill que elles consideram prejudicial, soffrem um cheque na camar dos Communs e devem pedir a sua demisso. Sero substitudos no poder pelo partido que tiver conseguido a votao perante a qual succumbem, e os novos ministros no pediro ao rei que se opponha a uma medida que elles sustentaram. Por outro lado, na Inglaterra contempornea, a iniciativa parlamentar tem uma importncia muito restricta, sendo as leis mais notveis sempre propostas pelos membros do gabinete. Subsiste, porem, o direito da coroa, de poder dissolver o parlamento, appellando para o pais, por intermdio das eleies geraes, bem como o direito de demittir um ministrio que tem maioria na camar dos Communs, concedendo ao ministrio novo o meio de obter, pelas eleies geraes, a ratificao suprema da nao. Para que o rei possnisar destes direitos, porem, torna-se necessrio que haja um ministrio que assuma a responsabilidade do seu exerccio (1).
l3l. O REINADO DA RAINHA VICTORIA. Mas, fora
das suas prerogativas legaes, a coroa ainda tem a (1)

Esmein, lmentsde droit constitutionnel, pag. 14' e seg.
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possibilidade de exercer sobre os ministros uma grande influencia moral e, por este meio, uma aco real sobre o governo. Indubitavelmente que esta influencia depende do valor do monarcha, da sua edade e da sua experincia, mas pode ser muito grande e isto bastaria para que o chefe de Estado na monarchia parlamentar no seja simplesmente um personagem decorativo. Jenks nota que, com o pleno desinvolvimento do governo de gabinete, o prestigio da realeza augmen-tou. E, effectivamente, por occasio da morte da rainha Victoria, todos os homens pblicos ingleses registaram, porfia, a immensa influencia que ella tinha exercido sobre o governo, sem faltar reserva que lhe impunha o governo de gabinete. Eis como Lord Salisbury se exprimia na Camar dos Lords por occasio do fallecimento desta rainha. A posio dum soberano constitucional no fcil. E' necessrio conciliar deveres que parecem oppostos; necessrio acceitar cousas que no so agradveis. Mas ella soube, por um maravilhoso poder, manter-se nos limites da sua aco como soberano constitucional, e, ao mesmo tempo, exercer uma firme e persistente influencia sobre a actualidade dos. seus ministros e sobre o movimento da legislao e do governo, influencia que ningum poderia desconhecer. Era capaz de acceitar certas cousas que no approvava completamente, mas que se julgava obrigada a acceitar na sua posio. Manteve sempre uma rigorosa fiscalizao sobre os negcios pblicos, dando francamente a sua opinio aos seus ministros, advertindo-os do perigo se o receava. Impressionou certamente muitos dentre ns pela profunda penetrao, direi intuio, com que via os perigos que nos ameaavam por occasio de uma medida que julgvamos simples adoptar. Deixou no meu espirito, deixou nos nossos espritos, a convico de que era sempre perigoso insistir sobre uma provi-
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dencia de cuja opportunidade ella no estava plenamente convencida, e, sem entrar em mincias, posso dizer que durante o seu longo reinado nenhum ministro deixou de seguir o seu modo de vr, sem verificar mais tarde que tinha assumido uma perigosa responsabilidade. Tinha um conhecimento extraordinrio do que pensaria o povo. Tenho dicto, ha muito tempo, e sempre o tenho julgado, que, quando sabia o que a rainha pensava, sabia perfeitamente o que pensariam os seus sbditos, tal era a penetrao extraordinria do seu espirito. Entretanto, nunca se obstinava nas suas prprias concepes, pois, pelo contrario, ella era cheia de attenes e concesses e no poupava nenhum esforo, poderia quasi dizer no recuava perante nenhum sacrifcio, para tornar aos seus conselheiros mais fcil, do que o teria sido de outro modo, a misso de dirigir este governo difficil . E' impossvel apresenter um modelo mais perfeito da monarchia parlamentar; de direito, os ministros so os conselheiros da coroa, de facto, a coroa no pode ser mais do que um conselheiro dos ministros. A utilidade com que pode ser exercida esta funco .mostra-o claramente o exemplo da rainha Victoria (i).
l32. A MONARCHIA PARLAMENTAR NA FRANA. A
monarchia parlamentar foi importada da Inglaterra para Frana, mas aqui no deu os bellos resultados que tinha produzido naquelle pas. Effectivamente, a Frana teve a monarchia parlamentar com as constituies de 1791, 1814 e i83o, que tiveram uma ephemera durao e mostraram mais uma vez a incompeteSbia da escola metaphysico-revolucionaria para legislaT.
(1) Esraein, lments de droit corstitutionnel, pag. 144 e seg. 18
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Como se sabe, o governo absoluto tinha precipitado a Frana num abysmo. A monarchia, opprimida pelas dificuldades financeiras, convocou para 5 de maio de 1789 os antigos Estados-Geraes que j se no reuniam ha cento e setenta e cinco annos e cujas tradies j se tinham, em grande parte, perdido. Ento, o velho espirito da burguezia francesa, vivamente excitado pelas novas condies econmicas, intellectuaes e moraes do povo, explodiu por um modo formidvel, at \ ao ponto de lanar a nao numa anarchia medonha. Os Estados-Geraes reuniram-se, effectivamente, com | grande pompa e no meio das maiores espectarivas, no dia designado. No tardou muito que os representantes do terceiro estado manifestassem o seu espirito revolucionrio, transformando os Estados-Geraes em assembla nacional, a quem pertencia exclusivamente interpretar a vontade geral da nao. A coroa a quem se negava, com princpios e formas revolucionarias, o antigo direito de sanccionar as mudanas constitucionaes, tentou corresponder ao ousado desafio, fechando a sala das reunies da assembla, mas nada conseguiu. Os deputados, no obstante isto, reuniram-se na famosa sala do jogo da pella, e fizeram o celebre juramento de se no separarem sem darem uma constituio Frana. Recusaram-se a obedecer ordem real de se dividirem nas trs ordens, declararam-se inviolveis, e adquiriram tamanha importncia, que o prprio rei se viu na necessidade de se sujeitar ao poder desta assembla. Dos trabalhos desta assembla resultou a constituio de 3 de setembro de 1791, acceita por Luiz XVI em i3 e jurada em 14 do mesmo ms. A constituio de 1791 comea por declarar, na presena e sob os auspicios do Sr Supremo, os direitos do homem e do cidado. Esses direitos so: a liberdade de religio, de conscincia, de opinio, de associao, a Uberdade individual, os direitos de familia e
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de propriedade, a segurana e a resistncia oppresso, a egualdade tributaria e de todos os direitos e deveres polticos, a separao dos poderes e a responsabilidade dos funccionarios pblicos. A. soberania una, indivisvel, inalienvel e imprescriptivel e pertence nao donde dimanam todos os poderes, que ella exerce por meio de delegao. O primeiro poder de que se occupa a constituio o legislativo, delegado a uma assembla nacional para ser exercido por ella com a sanco do rei. O poder executivo delegado ao- rei para ser exercido, sob a sua auctoridade, por ministros responsveis. O terceiro poder, o judicirio, egualmente separado dos dous outros, e delegado a juizes eleitos temporariamente pelo povo. O poder legislativo adquire uma importncia excepcional, visto a assembla nacional, composta de uma s camar, estar collocada fora da aco da coroa, no podendo ser dissolvida pelo rei. A realeza na constituio uma funco publica delegada, do mesmo modo que as outras, a respeito da qual, porem, se deroga a regra que supprime a hereditariedade. O rei recebia o titulo no j da terra, sobre a qual no tem domnio eminente, mas do povo, chamando-se por isso rei dos franceses. A sua pessoa era inviolvel e sagrada, mas, em virtude da lei, superior a tudo e a todos. Nas suas * relaes com os outros rgos do Estado, o rei tem por funco principal escolher e demittir os ministros. Os ministros so responsveis perante o corpo legislativo, no podendo eximi-los desta responsabilidade uma ordem escripta ou verbal do rei. Ao rei reservada a sanco que converte em leis os decretos da assembla nacional. Pode recusarlhes o seu consentimento, por meio do veto, mas este tem unicamente um effeito suspensivo. Quando as duas lfnslaturas que se seguirem que tiver apresentado o decreto, o tiverem adoptado nos mesmos termos, suppe-se haver a sanco do rei. Certos
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decretos da assembia nacional, como os relativos ao estabelecimento e cobrana das contribuies publicas, podem ser promulgados e executados sem necessidade de sanco. Esta constituio teve uma durao de poucos meses. A insurreio victoriosa de 10 de agosto de 1792, em virtude das ameaas da Prssia e da ustria, levou o rei a refugiar-se na assembia nacional, que decretou a suspenso provisria da monarchia e convocou a Conveno nacional. A Conveno aboliu a monarchia e a constituio de 1791, por no ter sido directamente sanccionada pelo povo. Com a Conveno abre-se o periodo mais trgico da revoluo francesa, em que se faz subir .ao cadafalso um soberano, mostrando ao mundo estupefacto que os reis no so inviolveis nem sagrados! O povo completamente desorientado applaude a Conveno, e depois o Directrio e o Consulado, e acaba por approvar a abdicao do seu poder nas mos de um s homem. Como tinha acontecido no imprio romano de Augusto, mantem-se pro forma os rgos representativos, mas os poderes pblicos encontram-se concentrados no Imperador. Apesar do despotismo de Napoleo ser intelligente, os funestos effeitos desta forma de governo no se fizeram esperar, levando a Frana ruina de 1814, em que Alexandre da Rssia entra vencedor em Paris. Ento o senado imperial, chamado conservador, usurpando um poder soberano, commette um acto inconstitucional e revolucionrio, proclamando a queda de Napoleo e nomeando um governo provisrio. A 6 de abril de 3814, o senado, sob proposta do governo provisrio, vota uma nova constituio em que se restabelecia a monarchia bourbonica, tentando adapt-la s novas necessidades e aos novos conceitos da epocha. Luiz XVIII, porem, oppoz-se a esta constituio, visto preferir outorgar a carta constitucional de 4 de junho de 1814, que serviu de modelo a muitas
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outras da Europa contempornea. Abre com a formula que deixa vr o seu espirito: Luiz, por graa de Deus, rei de Frana e da Navarra >; e apresenta-se como um documento concedido livre e voluntariamente pela auctoridade regia. Consagra-se nella a egualdade perante a lei, a liberdade de cultos, a liberdade individual e de imprensa, a inviolabilidade da propriedade, etc. O poder legislativo pertence collectivamente ao rei e a duas camars: uma dos pares em numero illimitado e de nomeao regia, hereditrios e vitalcios; a outra dos deputados, eleita por departamentos. Os deputados deviam ter mais de quarenta annos de edade e pagar uma contribuio directa de mil francos, e eram eleitos por individuos pagando trezentos francos de imposto e tendo a edade de trinta annos. S ao rei pertence a iniciativa das leis, podendo os deputados unicamente fazer peties a este respeito. O poder executivo pertence ao rei, que inviolvel e sagrado, sendo os seus ministros responsveis. Toda a justia emana do rei e administra-se em seu nome por juizes que elle nomeia e instrue. Esta constituio vigorou at i83o, unicamente com uma interrupo de trs meses em I8I5, em virtude de ter regressado ptria Napoleo I, que por pouco tempo foi senhor da situao, visto o seu poder sossobrar no campo de Waterloo, perante a hostilidade europa e o cansao da Frana. A monarchia, porem, no tinha comprehendido bem as condies sociaes da epocha, e por isso Carlos X, successor de Luiz XVIII, enfatuado com o poder, julgou fcil atacar a liberdade e os direitos pblicos dos franoses, supprimindo a liberdade da imprensa e alterando a organizao eleitoral. Paris correspondeu ao attentado cora uma insurreio popular, que deu em resultado a suppresso da &%narchia tradicional da Frana, e a subida ao throno de Luiz Philippe de Orleans. Dahi a Carta Constitucional de 14 de agosto de i83o, que uma
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copia ou rcproduco da anterior com algumas modifica* es, Abaixou-se o censo eleitoral a duzentos francos de imposto directo, aboliram-se os pares hereditrios, substituiram-se-lhes pares, ou melhor, senadores nomea dos pelo rei e vitalcios. Alargou-se, alem disso, o poder das camars com a concesso da iniciativa das leis, retirou-se ao rei o poder excessivo de providenciar com regias ordenanas a respeito da segurana do Estado, e aboliu-se a censura da imprensa. Nesta constituio Luiz Philippe j se intitula: Luiz Philippe, rei dos franceses, pela Graa de Deus e da vontade nacional . Foi esta constituio que deu origem celebre formula 1 O rei reina, mas no governa. Esperavam-se maravilhosos resultados deste diploma, mas a desilluso no podia ser mais completa. . O rei identificou-se muito com a politica e com os expedientes de Guizot, espirito que, embora de grande merecimento, se deixava dominar excessivamente pelas idas do governo da classe media, recusando-se a reconhecer a fora dos adversrios e as correntes do tempo. Obstinaram-se ambos numa Frana, compenetrada pelos princpios de 1789, em no conceder o abaixamento do censo at cem francos. Appareceu a revoluo que em 24 de fevereiro de 1848 lana por terra a monarchia e estabelece a republica, que conduziu ao Imprio, sobre cujas ruinas se fundou vinte annos depois a terceira republica, O Imprio teve nos ltimos tempos uma feio parlamentar, mas pouco duradoura, visto o edifcio napolenico se desmoronar rapidamente aos embates da guerra franco-Iprussiana (1).
(1) Luigi Palma, Studii sulle constituzioni moderne, pag. 59; Brunialti, // diritto costitujionale, tom. 1, pag. 466; Charles Benoist, La politique, pag. 99 e seg.; Posada, Tratado de derecho politico, tom. 11, pag. 222; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 1, pag. 361.
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l33.
A MONARCHIA
PARLAMENTAR
EM HESPANHA.
O movimento constitucional francs exerceu uma influencia profunda em toda a Europa, determinando uma das mais notveis transformaes politicas a que o mundo tem assistido. E' na Hespanha, porem, que se manifesta mais claramente esta influencia, visto este pas ser, depois da Frana, o mais trabalhado pelas revolues e o mais dominado por constituies politicas ephemeras. No decurso de pouco mais de duas geraes succederam-se os movimentos revolucionrios e as constituies, sem apparecer uma organizao poltica que seja o pacifico desinvolvimento das instituies vigentes. E' que das duas tendncias que se manifestam na historia do direito constitucional a propriamente histrica, tradicional e espontnea ,e a absoluta e abstracta a Hespanha obedece segunda. Os hespanhoes, em logar de se organizarem politicamente, em harmonia com as suas condies histricas, importaram sem critrio as idas francesas, que, em virtude do seu temperamento ardente, ainda exageraram. A Hespanha viveu como em plena Edade-Media at revoluo francesa, porquanto, apesar das suas tradies gloriosas e dos singulares favores da natureza, tornou-se intolerante, fantica, ociosa e desptica. A oppressao francesa, porem, fez levantar a nao contra o domnio napolenico, de que efectivamente conseguiu emanciparse. Esta lucta patritica des-involveu vivamente as energias nacionaes, e fez com que se reunissem, no ardor da guerra, em 24 de setembro de 1810, as cortes nacionaes numa espcie de constituinte. Foi delias que sahiu a constituio hesparnpla de Cadix de 1812, modelada inteiramente pela constituio francesa de 1791. E' assim que aquella constituio reconhece a soberania da nao
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e affirma os direitos dos cidados com as abstraces prprias da philosophia de 89, impondo aos hespa-nhoes at o amor da ptria e a obrigao de serem justos e benficos. O Estado denominado monar-chia moderada e hereditria, combinando-se certas reminiscncias tradicionaes com os'conhecidos princpios de Montesquieu e de Rousseau, e imitando-se no conjuncto a infeliz constituio de 1791. Admittem-se trs poderes: o legislativo, o executivo e o judicirio. O legislativo reside nas Cortes com o rei. A camar decreta as leis, o rei sancciona-as. O rei, porem, s tem, como na constituio de 1791, o veto com effeitos suspensivos durante trs annos. Appro-vado um projecto trs vezes em trs annos, converte-se em lei, mesmo sem a sanco regia. As cortes so constituidas por uma nica assembla, tendo por base somente o elemento demographico do Estado, elegendo cada setenta mil habitantes um deputado. As eleies realizavam-se por uma forma mui complicada de gros, sendo precedidas de missas solemnes e seguidas de TeDeums, para augmentar o seu prestigio e'a sua auctoridadc. A influencia das doutrinas francesas notase ainda em o rei no poder dissolver ou prorogar a camar, em os deputados no poderem ser reeleitos nem nomeados ministros, e em a constituio ser immutavel durante oito annos. O poder executivo pertence ao rei, que inviolvel e irresponsvel, e exerce este poder por meio de ministros responsveis. Os ministros podem apresentar ao parlamento propostas em nome do rei, assistir s discusses e tomar parte nellas, mas no podem estar presentes no momento da votao. Havia nos intervallos das sesses uma deputao permanente das cortes, de sete membros, fendo por funco fiscalizar a observncia da constituio e convocar em certos casos o parlamento extraordinariamente. Tal a constituio hespanhola de 1812, que no podia ser vivel por pr completa-
PARTE PRIMEIRA -- BASES DA ORGANIZAO
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mente de parte a realidade das condies sociaes da Hespanha, no momento em que appareceu. Em todo o caso, necessrio dizer-se que a Hespanha deve a esta ousada gerao de patriotas, seno a conquista da verdadeira liberdade, pelo menos a decadncia do estpido despotismo da corte e da sachristia, que tanto tinha feito enervar a nao. Expulsos os franceses, o rei Fernando VII voltou em 1814 Hespanha no meio do jubilo e do enthu-siasmo da nao, que o considerava o symbolo da sua independncia. O rei, porem, correspondeu a esta recepo to cordial, revogando a constituio e os decretos das cortes. O restabelecimento do absolutismo, embora agradasse aos nobres, ao clero e plebe ignorante, no podia ser bem recebido por aquelles que haviam sustentado a lucta nacional e tinham trabalhado na construco do novo edifcio politico. Por isso, o rei procurou sustentar os seus actos por meio do arbitrio, da violncia e do terror. A reaco no se fez esperar, comeando a era dos famosos pronunciamientos, que tem imprimido um caracter to peculiar evoluo politica hespanhola. O primeiro delles succedeu em 1820, tendo por chefes os coronis Riego e Quiroga e foi bem acolhido pela nao, descontente com a politica do rei. O movimento tornou-se to geral e adquiriu tal fora, que o prprio rei Fernando se viu obrigado a reconhecer a odiada constituio de Cadix, jurando jesuiticamente observla. O povo entregou-se a todos os excessos, matando os padres prisioneiros e abandonando se durante trs annos embriaguez, s violncias e s orgias da. liberdade. O grande poder que ento tinha em toda a Europa a reaco anti-constitucional triumphante,irepresentada pela Santa Alliana, sustou o movimemp iniciado por Riego, com a interveno dos franceses, em harmonia com a deciso tomada no congresso de Verona. Restaurado de novo o absolu-
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tismo (1823), entra a Hespanha num dos perodos mais sombrios que regista a historia, visto Fernando VII ter abusado sanguinolentamente do poder absoluto que lhe foi confiado. Esta situao modificou-se por uma forma inesperada. Fernando VII no tinha tido filhos das suas trs mulheres, e, por isso, casou uma quarta vez com Christina de Npoles, nascendo deste consorcio em i83o uma filha, a futura rainha Isabel. As velhas leis de Hespanha admittiam as mulheres succes-so da coroa, mas estas leis tinham sido revogadas em 1713, pela introduco da lei salica, com o consentimento das velhas cortes, convocadas para este effeitoJ Fernando VII, porem, querendo fazer succeder no throno a sua descendncia directa, restabeleceu o antigo direito hespanhol, com a pragmtica sanco de 29 de maro de i83o. Contra esta disposio protestou o prncipe D. Carlos, irmo de D. Fernando, visto ella offender as suas espectativas. A pretenso de D. Carlos foi apoiado pelos nobres, clercaes e jesutas, introduzindo-se assim um novo elemento de guerra civil na Hespanha. A regente, a rainha Christina, que era combatida pelos absolutistas, sectrios de D. Carlos, e, por isso, apoiada pela Frana e Inglaterra, que formaram em 1834, com a Hespanha e Portugal, a chamada quadruplice alliana, publicou o estatuto real de 1834, espcie de carta constitucional outorgada. Esta era uma tmida tentativa de constituio monarchico-parlamentar, mais similhante francesa j abolida de 1814, do que ento vigente de i83o. Havia duas camars: uma dos prceres, isto l, dos grandes, composta dos mais ricos proprietrios, arcebispos e bispos e de outros homens eminentes nomeados pelo rei; outra dos deputados, procuradores, eleitos por suffragio restricto, tendo por base o censo; ambas com presidente e vice-presidente rgios. S ao rei pertencia a iniciativa, e no se fallava de
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liberdade de imprensa, nem dos direitos individuaes dos cidados. Esta constituio no pde agradar aos absolutistas, em virtude de admittir o systema parlamentar, nem aos liberaes, visto ser pouco liberal. O descontentamento publico manifestou-se em i836 por meio de uma sublevao militar, que obrigou a rainha a pr em vigor a constituio de 1812, emquanto as cortes constituintes no tivessem elaborado outra. Destas cortes constituintes sahiu depois a constituio de 1837, que procurou corrigir os excessos da de 1812. Admittia o suffragio universal, comprehen-dendo todos os indivduos que tivessem vinte e cinco annos. Estabelecia duas camars. O senado era nomeado pelo rei, sob lista trplice, proposta em cada provncia pelos eleitores dos deputados, renovando-se um tero em cada triennio. Alem disso, faziam parte do senado por direito prprio os filhos do rei com vinte e cinco annos de edade. A omnipotncia do parlamento era restringida, imtando-se em grande parte a constituio da Blgica. A constituio de 1837 encontrava-se viciada por um peccado original, como producto exclusivo de um partido, visto as cortes constituintes serem compostas unicamente de progressistas. A historia da nao hespanhola, desde esta epocha por deante, transforma-se numa lucta sanguinolenta, em que tomam parte dum lado, cartistas e liberaes, e do outro, no seio do partido liberal, progressistas e moderados. Nestas luctas, affirma-se a coragem dos patriotas, o fanatismo de muitos e a ambio de dominio dos generaes, que recorrem para a satisfazer aos pronunciamientos militares. Os vencedores, se no elaboram sempre uma nova constituio, pelo menos impem-se camar e aos eleitores. Assim, chegam ao poder os moderados, que conseguiram elaborar a quarta constituio de '23 de maio d% 1845, a qual, com leves modificaes, estabelecidas em 1857 e abolidas em 1864, esteve em
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vigor at 1868. Era uma reviso da de 1837, no sentido da francesa de i83o, sendo substancialmente os mesmos, os direitos garantidos aos hespanhoes, s cortes e ao rei. O senado que na constituio de 1837 tinha uma origem popular indirecta, na de 1845 era de nomeao regia e vitalicia. Modificou-se a eleio dos deputados, restringindo-se a elegibilidade e abolindo-se o suffragio universal. Na constituio de 1837, reconhece-se a supremacia camar ds deputados sobre o senado na votao de leis de contribuies e de credito publico; na- constituio de 1845, essa supremacia fica reduzida preferencia na apresentao das mesmas. O poder judicial chama-se poder em 1837 e administrao da justia em 1845. A constituio de 1845 tinha o mesmo vicio que a de 1837, visto ser obra dos moderados, como a-outra tinha sido dos progressistas. As luctas continuaram, sendo o poder conferido pela rainha, no j segundo as indicaes do parlamento e da opinio publica, mas segundo os movimentos militares e as crescentes sympathias anti-constitucionaes da soberana, influenciada pela me, pronunciadamente inclinada para o partido clerical e reaccionrio. A situao tornou-se intolervel, e, por isso, depois de ter abortado o movimento militar de 1867, appareceu o de 1868, que, tendo triumphado, determinou a queda da rainha Isabel e com ella da constituio de 1845. Como producto desta revoluo, foi elaborada a constituio de 1869, uma das mais liberaes que tem tido a Hespanha. Esta constituio consagra os direitos fundamentaes do cidado hespanhol em harmonia com as idas francesas; admitte o suffragio universal de todos os hespanhoes nas eleies dos deputados e dos conselheiros communaes e provinciaes; estabelece que os poderes emanam da nao, pertencendo o legislativo s cortes com a sanco do rei, o executivo ao rei mediante ministros, e o judicirio aos juizes. O parlamento
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compunha-se de duas camars: uma, a dos deputados, eleita por trs annos por todos os cidados de vinte e cinco annos, outra, o senado, eleita em dous gros dentre certas categorias de eminentes funccionarios pblicos e maiores contribuintes por um collegio de eleitores especiaes, compostos em cada provncia pelos membros dos conselhos provncia es e por com-missarios ad hoc eleitos por suffragio universal nos districtos communaes. A quarta parte do senado renovava-se todos os trs anhos. O congresso, ou a camar dos deputados e o senado, tinha os costumados poderes e privilgios parlamentares de iniciativa, interpellao e fiscalizao. A' camar dos deputados pertencia a prioridade e o predominio nas leis de impostos, de credito publico e de recrutamento. O rei tinha os direitos das monarchias parlamentares, de convocao, prorogao, - encerramento e dissoluo das camars, de inviolabilidade pessoal e de nomeao dos ministros. Para pr em vigor esta constituio, a Hespanha viu-se na necessidade de mendigar um rei nos pases estrangeiros, elegendo as cortes em 1870 Amadeu de Sabia, depois das recusas de vrios prncipes, entre as quaes devemos mencionar a de D. Fernando de Portugal. Mas esta constituio no podia dar bons resultados, em virtude da situao anarchica do pais, dominado pelos cartistas, pelos conservadores, pelos republicanos, pelos federalistas e pelos internacionalistas, que, em logar de luctarem no campo da legalidade, recorriam a abstenes, conspiraes, intrigas e sedies. Todos queriam impr-se, procurando os vrios grupos polticos tornar escravo das suas paixes o rei, o qual intendia que* devia permanecer estranho aos partidos. O rei Amadeu, vendo que no podia dar remdio a esta situao, abdicou, declarando nobremente que, embora fosse para elle uma grande honra governar a Hespanfa, no queria, no estado de lucta em que tudo
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PODERES DO ESTADO
se encontrava, preferir uns hespanhoes a outros, faltando ao seu juramento. A abdicao do rei Amadeu lanou a Hespanha numa crise violenta que a proclamao da republica no pde remediar. A anarchia, porem, era de tal ordem, que no passou um anno depois da proclamao da republica sem apparecerem as tentativas de restaurao da monarchia, como meio de reconstituir a ordem, at que o pronunciamiento do general Marti-nez Campos, em Sagunto, de i de janeiro de 187S, fez proclamar rei Affonso XII, filho da deposta e expulsa rainha Isabel. Esta phase politica da nao hespa-nhola deu origem constituio de 1876, que ainda hoje vigora. Esta constituio declara os direitos dos cidados hespanhoes, como as constituies mais democrticas de 1812 e 1869, permittindo em casos urgentes a suspenso das garantias constitucionaes pelo governo sob a sua responsabilidade perante o parlamento; admitte os trs poderes polticos do costume; estabelece as disposies das monarchias parlamentares sobre as camars e sobre o poder rgio. As cortes com-pem-se de duas camars. O senado constituido por senadores de direito prprio, de nomeao regia e electivos. Os primeiros so os prncipes reaes, os grandes de Hespanha, os capitesgeneraes, os arcebispos e bispos, e os presidentes dos tribunaes superiores. Os segundos so nomeados pelo rei dentre certas categorias estabelecidas pela lei e oceupam as suas funees vitaliciamente. Os terceiros so eleitos, em parte, por certas corporaes eminentes do Estado, como as nove provncias ecclesiasticas, as seis Academias reaes, as dez Universidades e as cinco sociedades econmicas, e em parte por collegios eletoraes especiaes, compostos dos membros das deputaes provinciaes, dos delegados e dos maiores contribuintes de cada communa. Metade dos senadores electivos reno-vava-se de cinco em cinco annos. A camar dos
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deputados eleita por suffragio restricto, tendo por base o censo moderado e a capacidade manifestada por uma cultura superior e pelo exercicio de certas profisses. No se discutiu a soberania do rei Affonso, porque elle rei, no por vontade das cortes, mas por direito histrico. Por isso, a constituio declara simplesmente que o rei legitimo de Hespanha Affonso XII de Bourbon. Taes so nos seus traos geraes as phases histricas por que tem passado a monarchia parlamentar em Hespanha. Exceptuando a pecularidade dos contnuos pronunciamientos militares, que tem sempre determi nado as suas mudanas constitucionaes, a Hespanha no tem feito mais do que imitar nas suas reformas politicas as constituies estrangeiras. No admira, \ por isso, que as suas constituies tenham tido uma vida to atribulada e pouco duradoura (i).
l34. A MONARCHIA PARLAMENTAR NA ITLIA. Em
Itlia, tambm se procurou introduzir a monarchia parlamentar, imitando as organizaes positivas francesas. Foi assim que nos diversos Estados italianos se fizeram tentativas mais ou menos infelizes neste sentido, apparecendo por isso uma verdadeira efflorescencia de constituies politicas, em que predominavam profundamente as doutrinas francesas. O prprio Pio IX no pde resistir corrente, e por isso viu-se obrigado a dar aos Estados-Pontifcios a constituio de 1849, com uma feio profundamente theocratica, visto nella haver uma terceira camar unicamente composta de cardeaes, que deliberava secretamente sobre as resolues votadas pelas duas outras, e podia propor ao
(1) Luigi Palma, Sludii sulle costitujioni nioderne, pag. i35 ; Posada, Tratado de derecho politico, tom. 11, pag. 274; Brunialti, H diriitiLcostilujiotiale, tom. i, pag. 164; Calvos y Marcos, El gubiernofyrlam. en Espana, pag. 10 e seg.
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PODERES DO ESTADO
papa a sua annullao. Do naufrgio geral que subverteu as constituies politicas dos Estados italianos s se salvou a do Piemonte de 4 de maro de 1848, devida a Carlos Alberto, generalizada depois a todo o reino italiano, em virtude de successivos plebiscitos, e que ainda se encontra hoje em vigor. Esta constituio garante e assegura os direitos dos cidados, como todas as constituies modeladas pelas constituies francesas. O poder legislativo exercido collectivamente pelo rei e por duas camars, o senado e a camar dos deputados. O senado composto de membros nomeados vitaliciamente pelo rei, em numero no limitado, tendo a edade de quarenta annos e escolhidos em certas categorias designadas pela lei. A esta disposio unicamente, se faz uma excepo em favor dos prncipes da famlia real, que fazem parte do senado por direito prprio. A camar dos deputados electiva, sendo os deputados eleitos por collegios eleitoraes, em harmonia com a lei e durando o seu mandato cinco annos. O poder executivo pertence ao rei, que o exerce por meio de ministros responsveis, no podendo as leis e os actos de governo entrar em vigor se no forem referendados por algum ministro. 1 O rei. tem as attribuies geraes das monarchias parlamentares, como a de nomear e demittir os ministros, a de prorogar ou dissolver o parlamento e a de perdoar e commutar as penas. No caso de dissoluo, que unicamente applicavel camar dos deputados,/ o rei tem de convocar outra no prazo de quatro meses. A justia emana do rei e administrada em seu nome por juizes que elle institue, tornando-se inamovveis passados trs annos de exerccio. Na Itlia, a monar-chia parlamentar tem dado magnficos resultados, sendo at este pas citado por alguns auctores como um daquelles que se pode collocar ao lado da Inglaterra, demonstrando assim a aptido da raa latina para o governo parlamentar. Para isso tem concorrido
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tambm em grande parte o facto da Itlia dever a esta forma de governo o poder affirmar-se como nao livre e independente (i).
l35. A MONARCHIA PARLAMENTAR NA BLGICA. A
monarchia parlamentar tem prosperado de tal modo na Blgica, que muitos escriptores no duvidam denominar este pas uma pequena Inglaterra. Depois de varias vicissitudes politicas, a Blgica veio a fazer parte do reino dos Pases-Baixos, em harmonia com as deliberaes do Congresso de Vienna de I8I5, e por isso foi-lhe imposta a constituio hollandsa de 29 de maro de 1814, que sanccionava uma organizao intermdia entre a das monarchias consultivas e a das monarchias parlamentares. Esta constituio estabelecia uma boa organizao dos poderes e sufficientes garantias da liberdade; no admittia a responsabilidade ministerial; recusava ao rei o poder de dissolver as camars; mandava approvar as despesas ordinrias para o perodo de dez annos; permittia s camars rejeitar, mas no emendar, as leis; proclamava a liberdade e a egualdade religiosa; e confiava ao Estado a instruco, sendo esta disposio o principal motivo por que os catholicos da Blgica no a acceitaram. O rei, Guilherme de Orange-Nassau, no soube conciliar nem os catholicos nem os liberaes, que se uniram,, acceitando reciprocamente uns a liberdade de imprensa e de conscincia, e outros a de ensino e de associao. Dahi as indisposies que levaram a uma revoluo (i83o), em que a Blgica, vencidas as tropas hollandesas, constituiu um governo provisrio, que convocou um Congresso nacional. Deste Congresso sahiu a constituio de 7 de fevereiro de I83I.
Corso, di 'irilto costitujionale, tom. 1, pag. 368 ; Racioppi, Forme di Stalo ewrme di governo, pag. 240. 9
(1) Bruni ai ti, // dirilto costitujionale, tom. 1, pag. 489; Palma,
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SRE8SEBE5 B ETTA&O
destas liberdades |_ snjcaau corao as da imprensa e dos cs excessiva ilssiiSBe. como S do canoa1 de roodc a erchr XSE instrEX_oe^]S] CEOSESTE forma nazardeCt] ranoiavel e responsavelL -xsm as >gKjBi faajpxjas de] troas os sovemos parlaraeDCares. Adsoarae ] bicameral, osanizaado o senado pa*f cal O senado dento pelos eSesrasls|_ vsHBBBa onicamer as condies de elefcibdade c de durao das fonccoes jeislaTrvBS. Essgeotse para ser senador 4 DOS de edade, em japar de 25. e o paaêoK de MM lra&cos^^Bf>o$aj8drecl^|^H taneoSes dos Idol da reirses c da caaar dos pares de iSSo. Oona espeaEdade da s orarnrao do poder oinal. ôe <St oa B~j rato c nau dependncia da poder execaErv%cJ a ser 331 verdadeiro c proptioj Bffecv&incrjte, os presodernes e tribunaes c os conselaeros B^^^^] |j|^ywWn edas dentre os Jjuini IH 1- de 33!f>e!BEH9 ejd ranacsaes. e os conselheiros d dm Cassao dentre os nomes apresentados c doplas pel ABOado c pela Cassao. Ctni m Beias sasasa a Desatar rTd] s rc. Depois de aJajamas oesxaes, ia escaftrtdo Leo-pDto I de Cknrjp. escofta acerxadissrsa. porqpanao
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actualmente governa a Blgica, tem contribuido poderosamente para a creao duma monarchia parlamentar vinculada indissoluvelmente com as mais largas liberdades nacionaes, e assegurando, no meio das luctas dos partidos, a unidade, a paz e a estabilidade do Estado. A constituio de 7 de fevereiro de I83I foi revista em 7 de setembro de 1893. Em virtude desta reviso, reformaram-se alguns dos artigos daquella, especialmente no que se refere extenso do voto, estabelecendo-se o voto mltiplo em razo da edade, do rendimento e da capacidade spientifica (1). i36. MONARCHIA CONSTITUCIONAL. SUA NATUREZA SEGUNDO BLUNTSCHLI. A monarchia constitucional tem-se tambm prestado a diversas concepes. E' assim que Bluntschli intende que a essncia da monarchia constitucional consiste em consubstanciar todo o poder na coroa, donde este dimana depois para os diversos rgos do Estado. A auctoridade passa e actua do centro para a peripheria, e no da peripheria para o centro. Daqui resulta que todos os rgos esto subordinados ao rei; os ministros, cujo poder no mais do que uma derivao da sua auctoridade, embora o prncipe constitucional no possa governar sem o seu concurso; os juizes, apesar de terem um circulo de attribuies independente da sua influencia; e as camars, que concorrem com elle para a elaborao das leis. Assim como a cabea est sobreposta a todos os outros membros, assim o monarcha tem no corpo do Estado o mais alto gro. A concepo de Bluntschli est em harmonia com as condies sociaes e politicas da Allemanha, que
(1) Luigi Palma, Studii sulle cosliujioni moderne, pag. io5 e aeg.; Brunjalti, 11 diritto costilujionale, pag. 462; Laveleye, Le gouvernemet dans la dmocratie, tom. 11, pag. 35g.
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ainda hoje a nao do direito divino, e foi, se! exceptuarmos a Rssia, a ultima a abolir a servido. O gnio germnico apresenta, em todo o systema das suas manifestaes, uma submisso moral e uma dependncia absoluta, tendo, com Luthero, negado, em nome da predestinao, o mrito das aces humanas, e tendo, com o pantheismo, que a base da religio e da philosophia nacional allem, combatido, em nome do todo universal, a independncia individnal. A concepo de Bluntschli repugna fundamentalmente indole do governo representativo, porque este oppe-se a concentrao do poder num s rgo politico e quer a sua repartio pelos vrios rgos do Estado. Consubstanciado o exerccio dos poderes do Estado na coroa, impossvel se torna a existncia dum governo livre. A nao no poderia gosar da garantia de se governar por si mesma, porque o rei viria a absorver todas as manifestaes da vida do Estado. Uma tal forma ou variedade de governo monarchico-representativo, poder" ser, como diz Palma, legitima e benfica num dado momento histrico, mas no pode de modo algum ser o conceito orgnico e racional da monarchia constitucional (1).
|37. A MONARCHIA CONSTITUCIONAL COMO UMA TRANSACO ENTRE A SOBERANIA DO REI E DA NAO. OutrOS
escriptores tem concebido a monarchia constitucional como uma transaco e um pacto entre duas soberanias, a soberania do rei e a soberania nacional. Mas, se tal fosse o conceito da monarchia constitucional, ento no se poderia justificar em face dos principios da sciencia politica, visto a soberania ser
(l) Bluntschli, T/worie generala da l'lot, pag. 3Si; Palma, Corso di dirtto costi(ujionalet tom. 1, pag. 379.
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por sua natureza una e indivisvel. Por conseguinte, ou temos de proclamar a soberania nica do rei e nesse caso voltamos ao absolutismo, ou temos de defender a soberania da nao e nesse caso no se pode de modo algum conceber a soberania do rei. A monarchia constitucional no nega a soberania da nao, antes assenta sobre ella, porque do contrario no seria uma forma legitima de governo. A soberania inalienvel, e por isso, embora o rei personifique o Estado, a nao no perde a soberania. A personificao dum principio no indica a sua negao. E se se quer affirmar com tal concepo que a monarchia constitucional uma monarchia limitada, fcil de vr que a monarchia parlamentar tambm uma monarchia limitada. Em todos os pases europeus que tem a monarchia parlamentar, o monarcha monopolizou, numa certa epocha, o poder supremo. Ao lado delle, desinvolveuse outro elemento, cuja cooperao se foi tornando indispensvel para o exerccio de diversas funces politicas e principalmente para o exerccio do poder legislativo. O rei absoluto tinha em toda a sua plenitude o poder legislativo e o poder executivo. O elemento popular adquiriu um conjuncto de poderes que reduziram o do monarcha (i). l38. A MONARCHIA CONSTITUCIONAL SEGUNDO OS MODERNOS ESCRIPTORES ALLEMES. J vimos os esforos tentados pelos modernos escriptores allemes para approximarem a monarchia constitucional da monarchia absoluta, reforando o poder do rei. Segundo o principio monarchico, das monarchischel Princip, o direito de exprimir a vontade do Estado,
(i) SaiHamaria Paredes, Curso de derecho politico, pag. 35g; Duguit, LWiat, les governants et les agents, pag. 297 e seg.
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PODEBES DO ESTADO
isto , de exercer o poder publico pertence ao rei e s ao rei. Com a constituio ficou limitado este direito. Mas, como a constituio resulta de uma concesso graciosa do monarcha, facii de vr que foi voluntariamente que elle limitou o seu poder. Por isso, a outorga de uma constituio equivale simplesmente declarao feita pelo rei de que a sua vontade no deve ser considerada como vontade do Estado, desde o momento em que no seja acompanhada da observncia de certas formalidades, taes como a referenda ministerial, ou a consulta das camars para a legislao. Reduzindo a transformao da monarchia absoluta em monarchia constitucional unicamente exigncia de certas formalidades para o exerccio do poder publico, de que o rei conserva o inteiro goso, no admira que os escriptores allemes exaltem o poder real. Ao rei da Prssia e a elle s pertence, como um direito prprio, o poder publico (Stengel). Rene na sua pessoa a totalidade da magestade e do poder do Estado (Georg Meyer). S o rei pode querer em nome do Estado ( Jellinek). A caracterstica fundamental do Estado de constituir uma unidade. Uma diviso dos poderes suppo-ria a diviso do Estado em fraces, tendo cada uma sua frente um soberano, o que briga com tal conceito do Estado como unidade, que no admitte a possibilidade de varias soberanias. Ora, sendo assim, o rei tem de ser o nico titular do poder publico, consistindo o regimen constitucional precisamente no conjuncto de limites que elle estabeleceu a esse poder. A representao do povo foi admittida unicamente porque o monarcha assim o quiz, quer para assegurar a impersonalidade e objectividade do governo real, quer para collocar. os negcios pblicos ao abrigo dos caprichos, das variaes do humor ou da incapacidade da pessoa real, quer para facilitar tambm o exerccio do
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governo e a submisso dos sbditos. De modo que o fundamento da representao popular um conceito politico e no um principio jurdico. Daqui fcil concluir que, num conflicto entre a coroa e o parlamento, aquella que deve triumphar como exprimindo a vontade do Estado. A collaborao que a coroa consentiu em attribuir ao parlamento para o exerccio das mais importantes funces politicas (legislao, oramento e tractados, etc.) no pode ir at ao ponto de se poder sustar a prpria vida do Estado. E, nesta ordem de idas, tendentes a limitar a funco das assemblas representativas nas monarchias constitucionaes, Laband chega a reduzir ao minimo o papel das camars na elaborao das leis. Elias devem simplesmente preparar as idas que ho de adquirir fora legislativa por vontade do prncipe, desempenhando uma funco anloga dos velhos jurisconsultos romanos, que elaboraram as propostas que Justiniano transformou em leis, introduzindo-as nas suas compilaes, ou antes das commisses legislativas da monarchia absoluta. E' certo que esta doutrina segundo a qual a funco das camars se limitaria determinao do contedo intellectual do texto da lei no admittida pela maioria dos escriptors, que intendem que s camars pertence dar o seu assentimento emisso da ordem legislativa. Mas este direito do parlamento no suppe de modo algum que elle partilhe com o rei o poder publico, como claramente mostra Jellinek. O rei que possue exclusivamente o poder publico e o assentimento emisso da ordem legislativa no suppe necessariamente participao nesta ordem. No .o| rei em unio com as camars, mas o rei s que tem a actividade legislativa decisiva. E' a sanco que faz a lei, , pela sanco, o rei quer o contedo da lei: quer sua prpria vontade e no exprime uma von-
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PODERES DO ESTADO
tade estranha, como os chefes do Estado onde foi alterada a pureza do principio constitucional. Se o rei conservou o goso integral do poder judicirio e do poder legislativo, sem ter, porem, o seu exerccio livre e illimitado; relativamente ao poder executivo, conservou intactos o seu goso e o seu exerccio. E' esta a consequncia que deriva da concepo da constituio como uma concesso graciosa do prncipe, visto a coroa ter reservado a liberdade inteira, quanto s funcoes do poder executivo, no admittindo nesta matria a menor influencia. Toda esta construco se inspira na ida predominante hoje no direito publico allemo de impedir a transformao do Imprio em monarchia parlamentar, preoccupao a que j tivemos occasio de nos referir. | No admira, pois, que tal concepo seja absolutamente falsa, visto se encontrar dominada por critrios exclusivistas e tendenciosos. Effectivamente, os factos no demonstram que as constituies outorgadas pelos prncipes sejam simplesmente uma concesso graciosa. As monarchias aspi-ram sempre ao absolutismo, visto o poder procurar sempre exercer-se, sem peias nem restrices. Nestas condies, se os prncipes concederam as constituies, no o fizeram voluntariamente, mas forados pelas circunstancias, provocadas pelo movimento liberal que no sculo passado sacudiu toda a Europa. As constituies, por isso, embora outorgadas, devem inten-derse e interpretar-se como a afirmao da soberania nacional. Na theoria realista dos escriptores allemes, as assemblas parlamentares deixariam de ter um direito prprio ao exerccio das suas funcoes, derivando a necessidade da sua collaborao na vida politica unicamente da vontade do rei. Isto, porem, a inverso de todas as idas constitucionaes, pois deste modo o poder viria do rei e no da nao e seria fcil o restabeleci-
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mento do absolutismo, desde o momento em que o rei o quizesse (i). i3g. VERDADEIRA CONCEPO DA MONARCHIA CONSTITU O que caracteriza a monarchia constitucional o exerccio directo pelo rei, e com toda a independncia, do poder executivo, no sendo os ministros mais do que meros executores da sua vontade. Por isso, os ministros no so responsveis perante o parlamento, mas unicamente perante o rei. Se no ha a responsabilidade politica as camars ficam sendo incompetentes a sua prpria direco politica do pas e tem obrigao de se limitar votao das leis e concesso do oramento. Dahi a falta de collaborao intima entre o chefe do Estado e o parlamento em toda a vida politica do pas, que se nota nas monarchias cons-titucionaes. Como no so responsveis perante o parlamento, os ministros podem permanecer no seu posto durante longo tempo. A. opinio publica no lhes pode attribuir nem o mrito nem o demrito de seus actos, cuja responsabilidade pertence inteiramente ao chefe do Estado. Nos pases parlamentares, pelo contrario, sobre os ministros que recahe a popularidade ou averso publica pelas providencias politicas. Deste modo, o rei nas monarchias constitucionaes tem muito mais poder do que nas monarchias parlamentares. Alguns escriptores, como Combes de Lestrade, ajunctam a estes caracteres da monarchia constitucional, outro, derivado do facto de estes governos terem uma camar cuja maioria pelo menos dos logares so
CIONAL.
(1) Joseph Barthlemy,.L thories royalistes datis la doutrine allemande contemporaine, na Revue de droitpublic, tom. 22, pag- 727 e
|H
dos para
ministros, imprimir |
seg.
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PODERES DO ESTADO
hereditrios. Se o no so todos, os restantes so attribuidos grande propriedade, s illustraes nacionaes, e algumas vezes aos delegados de certas corporaes. Embora este caracter se possa encontrar nas monarchias coostitucionies, comprebende-se perfeitamente que uma monarchia constitucional possa sabscr sem ele (i).
240. A MONJLRCHU CONST1TDCIOSA1. NO MPEBJO A1XE-
io. A monarchia constitucional encontra se admittida pela organizao do imprio AHemlo, digna de toda a nossa atteno. por constituir uma das constituies, politica? que mais profundamente contrasta com as monarchias unitrias e parlamentares da actualidade. A revoluo francesa tambm se fez sentir poderosamente nos Estados aHemes, fazendo ahi appareoer diversas constituies. Entre essas constituies digna de nota a constituio da Prssia de Si de ianeiro de iS5o, que ainda hoje vigora neste Estado, com leves modificaes. A constituio prussiana, embora reflicta a influencia do doutrinarismo francs e baseie a representao sobre o sufrgio universal, no parlamentar, mas simplesmente representativa. A forma politica desta constituio , por isso, a da monarchia constitucional. A funco legislativa exercida por duas camars com o concurso do rei, sendo attribuies delias c especialmente da camar dos deputados a legislao, a approvao dos oramentos c a fiscalizao da administrao publica. I O poder executivo pertence exclusivamente ao rei, que nomeia e demitte os ministros, prove a promulgao das leis e faz ordenanas, no s segundo a lei, mas tambm contra ou alem da lei, nos casos de necessiCnmbes Lesirmdt, Droil politique
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dade. O poder legislativo no intervm na escolha dos ministros, nem na sua manuteno no poder. O ministrio politicamente responsvel unicamente perante o rei, no se tendo de retirar do poder em virtude da falta de confiana do parlamento. Agente do poder executivo, o ministrio no se considera responsvel seno perante o rei, a quem pertence este poder. O rei que responsvel perante a nao pelos actos do poder executivo, do mesmo modo que o gabinete responsvel perante o parlamento. A sanco desta responsabilidade encontra-se na conservao ou abolio da dynastia. Deste modo, a monarchia conservou no campo governativo toda a sua fora, contribuindo para isso as condies especiaes do meio histrico em que se desenvolvia o systema representativo. E' por isso que o governo conseguiu estabelecer a sua completa independncia do poder legislativo, chegando Otho de Bismark a gerir o Estado de 1862 a 1866 com uma maioria parlamentar contraria e sem o oramento regularmente votado pelas camars, cobrando os impostos por meio de ordenanas regias, visto o parlamento recusar a sua approvao s despesas para o exercito. Esta orientao politica foi seguida depois na Confederao da Allemanha do Norte, composta de 22 Estados situados ao norte do Mein, fundada em 1867, em que a Prssia exerceu uma influencia preponderante, e na organizao do Imprio aliemo que se estabeleceu em 1871 com 22 Estados monarchicos, 3 Estados republicanos, e o dominio imperial da Al sacia e Lorena. Todos estes Estados formaram um corpo politico, no qual as varias partes conservaram um certo poder para os seus interesses particulares, tendo para os seus fins communs um poder commum, legislativo, executivo e judicirio, superior ao de c&da Estado. E' a constituio de 16 de abril
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de 1871, que regula esta organizao. O poder legislativo conferido a duas camars: o Reichstag e o Bundesrath. O Reichstag eleito pelo suffragio directo de todos os cidados de vinte e cinco annos, e representa o povo allemo como um todo nico. O Bundesrath, ou Conselho federal, constitue a representao dos Estados, e composto de delegados nomeados pelos governos dos Estados locaes, responsveis para com elles e devendo votar segundo as instruces recebidas. Os Estados no nomam todos o mesmo numero de delegados, visto este variar segundo a importncia daquelles. As duas camars so collocadas pela constituio em perfeita condio de egualdade sob o aspecto do poder legislativo. E' certo que o Bundesrath tem attribuies superiores ao Reichstag, mas isso acontece unicamente quando essas attribuies deixam de ser legislativas e se tornam governamentaes. A iniciativa legislativa pertence egualmente aos membros do Bundesrath e aos do Reichstag. O Imperador no tem a este respeito mais prerogativas do que os soberanos dos Estados locaes, e precisa para apresentar um projecto de lei de encarregar disso um dos dezasete membros do Bundesrath, de sua nomeao, como delegados da Prssia. As modificaes constitucionaes devem obter a maioria das duas camars, mas basta que quatorze membros se pronunciem contra a modificao para que ella seja rejeitada. O Imprio, porem, para ser no um nome ou uma sombra, mas uma realidade viva, tinha necessidade, no s de um verdadeiro poder legislativo, mas tambm dum poder executivo. Este poder foi attribuido ao rei da Prssia, sob o nome de Impera* dor da Allemanha, que tem o direito de dirigir pessoalmente a politica do governo, ficando o ministrio sem aco livre e responsvel. E' o que se deduz claramente da ordenana de 4 de janeiro de 1884,
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onde o Imperador reivindica o direito de exercer pessoalmente o poder executivo. E Bismarck dizia no Reichstag em 1882: entre ns governa o rei, os ministros fazem o que o rei manda, mas no governam. Isto est tambm em harmonia com as idas dos alle-mes, que consideram a omnipotncia do prncipe como a regra, e a limitao pela lei escrpta das suas prerogativas a excepo. O Imperador, relativamente ao poder legislativo, tem o direito de convocar, abrir, prorogar e dissolver o Reichstag, de lhe apresentar as propostas do conselho federal; no tem o direito de sanco, mas promulga e executa as leis do Imprio. O rgo do Imperador no exerccio das suas funcoes, no um gabinete, mas o Chanceller do Imprio, nomeado por elle. O Chanceller preside ao Bundes-rath, serve de intermedirio entre o Imperador e o Reichstag', e o brao direito do Imperador no governo do Imprio. Em todo o caso, o Chanceller no responsvel perante o parlamento, o que no admira, em virtude da situao daquelle perante o Imperador. E' por isso que Combes de Lestrade no duvida considerar os Chancelleres do Imprio allemo instrumentos por meio dos quaes os Imperadores realizam a sua misso. Os ministros tambm so unicamente chefes dos servios administrativos, sendo a sua interveno nos debates parlamentares similhante dos commis-sarios dos governos. O Imprio allemo devia ter um poder judicirio prprio para os negcios e as matrias da competncia do Imprio. E realmente esse poder existe para algumas matrias, como para o exercito, a marinha militar, o direito martimo e consular, a disciplina dos funccionarios, e o commercio.l No se chegou a estabelecer, como nos Estados Unidos, um Supremo Tribunal de Justia para julgar as questes sobre a constitucionalidade das leis do Imprio e dos Estados, e sobre os excessos de com* petenci
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A organizao do Imprio allemao uma das grandes creaes politicas da actualidade, embora sob muitos aspectos no seja uma obra original e em muitas partes seja uma imitao ou uma adaptao da Federao dos Estados Unidos da America s condies prprias do meio social allemao. Na organizao politica do Imprio allemao oppem-se admisso do governo parlamentar: o grande poder de que gosa o Imperador, sendo a sua vontade ainda considerada a vontade do Estado, com a restrco de que nos actos mais importantes deve ser formada com a cooperao das camars; as attribuies do Chanceller, que, fazendo parte do governo prussiano, no poderia ser conjunctamente responsvel perante as camars do Reino e as do Imprio; e o predomnio do Bundesrath sobre o Reichstag, que no se poderia sustentar no governo parlamentar. * Em todo caso, ja se tem manifestado tendncias no sentido parlamentar, principalmente no que diz respeito necessidade ou convenincia de mudar os ministros que encontram opposio no Reichstag (i).
141. A MONARCHIA CONSTITUCIONAL NO IMPRIO AUSTRO-
No Imprio Austro-Hungaro tambm o regimen representativo reveste uma feio e physio* nomia similhante monarchia constitucional do Imprio Allemao. Depois das tentativas constitucionaes de 1848, 1860 e 1861, appareceu a constituio de 1867, que organizou definitivamente o Imprio Austro-Hungaro. Esta constituio distingue-se das anteriores em no ser o producto duma concesso graciosa do Imperador, mas
(1) Combes de Lestrade, Droit politique contemporain, pag. 364, 367 e 444; Palma, Stuiii sufl costitujioni modeme, pag. 286; Bruniahi, R diritto costitujionale, lota. 1, pag. 473 ; Racioppi, Forme di St ato e forme di governo, pag. 267.
HUNGARO.
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em ser o resultado de accordos dos dous Estados (ustria e Hungria), approvados pelas duas respectivas representaes. O Imprio Austro-Hungro compe-se de dous Estados: a ustria (Cisleithania); e a Hungria (Transleithana). Cada um destes Estados tem uma organizao politica prpria, sendo o soberano o mesmo para ambos, e havendo rgos especiaes para os negcios communs. A funco legislativa no Imprio Austro-Hngaro pertence ao Imperador e s Delegaes, que so constitudas por indivduos escolhidos- por cada um dos parlamentos das duas metades do Imprio. Ha duas Delegaes, uma para a ustria, outra para a Hungria. Cada uma delias comprehende 6o membros, os quaes so eleitos por maioria absoluta no seio dos respectivos parlamentos, na razo de 20 para cada cmara alta da ustria e da Hungria, e de 40 para cada camar baixa destes mesmos pases. As funces dos eleitos duram um anno, sendo estes, porem, sempre reele-giveis. As duas Delegaes so convocadas todos os annos pelo Imperador, o qual fixa o logar da sua reunio (Vienna ou Budapesth). Pertence ao Imperador ordenar o encerramento das sesses ou consentir nelle, se as Delegaes o pedirem. As Delegaes funccionam separadamente uma da outra, sob a direco dum presidente, que cada uma escolhe no prprio seio, tendo, porem, cada uma o direito de propor que uma deter* minada questo, a respeito da qual se tenha manifestado um persistente desaccordo, seja decidida em sesso plenria. No caso da dissoluo da camar baixa duma das duas metades do Imprio, a respectiva Delegao fica tambm dissolvida. A iniciativa nas matrias communs pertence igualmente ao governo e a cada um dos membros das Delegaes. O poder executivo compete ao Imperador, que tem por auxi&eres trs ministros, o chanceller dos negcios
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estrangeiros, o ministro da guerra e o das finanas. Estes ministros no precisam de modo algum da con< fiana das Delegaes para exercer as suas funces, visto no formarem nem constiturem um Gabinete responsvel. O ambiente pouco favorvel ao regir men parlamentar. Como se poderia desinvolver, diz Racioppi, o systema de gabinete, se as Delegaes teem um poder legislativo muito restricto, se ellas se renovam todos os annos, se tem sesses muito breves e discutem separadamente em lnguas diversas, e se, quando chegam a reunir-se conjunctamente para dirimir um desaccordo, votam em numero rigorosamente egual sem nunca poderem discutir ? Os partidos polticos no se podem consolidar neste meio, nem o Gabinete pode corresponder a duas assemblas diversas, juridicamente eguas, e politicamente originarias de dous parlamentos distinctos (i).
142. A MONARCHIA CONSTITUCIONAL NA RuSSIA.
A Rssia permaneceu at ao presente alheia ao movimento constitucional, que transformou a organizao politica dos Estados europeus. Dominava ahi o mais puro absolutismo seno mesmo o mais completo despotismo. O artigo i. das leis fundamentaes do Imprio consignava o principio de que o imperador de todas as Russias era um soberano au toe rata e absoluto . No havia, por isso, na Rssia direito publico propriamente dicto, pois todas as instituies politicas deste pas se reduziam a engrenagens cujo funecionamento o Tzar modificava a seu talante, segundo as necessidades e os caprichos de occasio. Speranski definia os direitos do tzar do seguinte modo: nenhum outro poder, nem
(1) Racioppi, Forme di Stalo e forme di governo, pag. 274; Palma, Studii sulle costitujioni modtrne, pag. 222 e seg.
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no interior nem no exterior, pode estabelecer limites ao poder soberano do autocrata da Russi. Os limites deste poder so unicamente, no exterior, os tractados consentidos pelo Soberano; no interior, a palavra imperial, que deve sempre ser sagrada e irrevogvel. Todo o direito e por isso o direito do autocrata tem um comeo e um fim. Assim onde acaba o justo e comea o injusto, ahi acaba o direito do autocrata e comea a tyrannia. No havia, porem, sanco alguma para o caso de o tzar trahir o seu dever, tornando-se injusto e inquo. E os tzares abusavam frequentemente do seu poder, procedendo arbitraria e cruelmente, no havendo assim garantias algumas para a liberdade individual. A monarchia russa, por isso, era uma monarchia absoluta, que ficava muito quem das monarchias absolutas do sculo XVIII, que eram monarchias de funccionamento regular. O governo arbitrrio do tzar, destruindo todo o respeito pelas leis, com o seu systema caprichoso de administrao, provocou o desinvolvimento do movimento revolucionrio, que encontrava no mir, com a sua liberdade, a sua egualdade, o seu forte sentimento de famlia e a sua propriedade commum, o verdadeiro ideal da republica social democrtica que os philosophos teem defendido. O governo procurou soffocar este movimento, restringindo a publicidade dos processos polticos, recorrendo s execues capites e submettendo a uma commisso especial o julgamento de taes processos. Ao terrorismo governamental os nihilistas oppozeram o terrorismo revolucionrio, succedendo-se as execues e os attentados. De tudo, porem, triumphou a autocracia russa, embora os attentados tivessem sido coroados muitas vezes de bons resultados, como aconteceu com o dirigido contra o tzar Alexandre II, em 3 de maro de 1881. Mas n pde resistir ao abalo profundo produzido em
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todo o Imprio pelos desastres da Mandchuna, que para a Rssia' tiveram o effeito benfico de a fazerem entrar na organizao representativa. Effectivmente, em 19 de agosto de ijo, foi creado um Conselho electivo do Estado Gosudarstvennaya Duma e em 3o de outubro deste anno foi promulgada uma lei garantindo populao as liberdades publicas fundamentaes, baseadas nos princpios da real inviolabilidade da pessoa, e da liberdade da conscincia,) palavra, reunio e associao, e estabelecendo, como uma regra inaltervel, que nenhuma lei podia ter effeito sem a approvao da Duma, e promettendo-se aos eleitos do povo a possibilidade de uma effectiva fiscalizao sobre a legalidade dos actos de todas as aucto-ridades nomeadas pelo Imperador. A Duma compe-se de membros eleitos por cinco annos e representando os governos ou provncias e as grandes cidades S. Petersburgo, Moscow, Varsvia, Kiev, Lodz, Odessa e Riga (lei de 16 de junho de 1907). A eleio dos deputados indirecta, e realizada pelos corpos eleitoraes das principaes povoaes dos governos ou provncias e das grandes cidades, compostos dos delegados escolhidos pelas assemblas electivas do districto ou concelho. Ao lado da Duma, ha o# Conselho do Imprio, composto de um egual numero de membros eleitos e de membros nomeados pelo Imperador. Seis membros so eleitos pelo Synodo da Igreja Orthodoxa, seis pelos representantes da Academia das Sciencias e das Universidades, doze pelos representantes das bolsas de commercio e da industria, dezoito pelos representantes dos proprietrios territoriaes da Polnia (6 de maro de 190). O Conselho do Imprio e a Duma tcem eguaes poderes legislativos e o mesmo direito de iniciativa e interpellao dos ministros. As providencias legislativas precisam de ser votadas pelas duas camars, antes
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de serem submettidas sanco do Imperador. Os projectos de lei rejeitados pelo Tzar no podem ser discutidos novamente na mesma sesso, ao passo que os rejeitados por uma das camars o podem ser, havendo o consentimento do Imperador. Apesar disto, de facto, o poder legislativo, executivo e judicial continua concentrado nas mos do Imperador, cuja vontade constitue a nica lei, recebendo ainda o titulo de Autocrata. A primeira Duma reuniu-se em io de maio de 1906 e foi dissolvida em 22 de julho de 1906, depois de ter protestado contra o fasto de o Imperador promulgar leis constitucionaes, quando s a ella pertencia elaborar a constituio, e depois de ter procurado chamar responsabilidade os ministros; A segunda Duma reuniu-se em 5 de maro de 1907 e foi dissolvida em 16 de junho. A terceira Duma reuniu-se em 14 de novembro de 1907. No natural que a monarchia constitucional se acclimate facilmente num pas to convulsionado pelo movimento revolucionrio, que encontra no povo o melhor acolhimento, em virtude da misria em que vive. E por emquanto o regimen constitucional tem sido uma mystificao, que no pode satisfazer as classes cultas, que pedem liberdades individuaes completas e reformas econmicas e sociaes profundas (1),
143. A SERIE EVOLUTIVA MONARCHIA ABSOLUTA, MONARCHIA CONSTITUCIONAL E MONARCHIA PARLAMENTAR.
Alguns escriptores teem procurado encadear os trs typos de monarchia, admittindo a serie evolutiva monarchia absoluta, monarchia constitucional e monarchia parlamentar.
(1) Mareei Lauwick, La crise politique e sociale en Russie, pag. 78 e seg., e 321 e seg.; The Statesman's Year Book de igoS, pag. 1405 e seg.; Bourdeau, Le socialisme allemand et le nihilisme russe, pa& 307 e seg.
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Est neste caso, por exemplo, Barthlemy, segundo o qual a monarchia absoluta tende a transformar-se em monarchia constitucional, que elle chama limitada, e a monarchia constitucional tende por sua vez a tornar-se parlamentar. ' E' a regra natural e lgica do progresso das garantias para os governantes, concomitante o desinvolvimento da civilizao, da educao politica dos governados e da conscincia cada vez mais nitida que elles adquirem dos seus direitos. Parece-nos que Barthlemy tem razo, desde o momento em que se considere tal lei da evoluo dos diversos typos da monarchia como uma tendncia, em harmonia com a natureza que se deve attribuir s leis sociaes. Estas phases da evoluo politica no tern um valor absoluto, eguaes para todas as raas e para todos os povos,, de modo que todas as sociedades devam passar necessria e fatalmente por ellas. Os povos latinos, em virtude da sua capacidade revolucionaria, passaram immediatamente da monarchia absoluta para a monarchia parlamentar. A Alie- j manha, com o seu espirito conservador e cesarista, no pde ainda ir alem da monarchia constitucional. O temperamento do povo allemo ainda no deixou produzir todas as suas consequncias ao direito que tem o parlamento de votar o oramento. Do direito de votar o oramento resulta naturalmente o direito de elle ser esclarecido sobre a aptido do governo para fazer bom uso das verbas votadas, ou, por outras palavras, do direito de votar o oramento deriva o direito de fiscalizar a administrao. E, se desta fiscalizao resulta que o governo no capaz de gerir bem os interesses pblicos, o parlamento tem um meio de ferir de morte o ministrio, recusando-Ihe o oramento. A recusa do oramento ou a ameaa da recusa do oramento foi um dos meios que accelerou os progressos do regimen parlamentar na Inglaterra e Frana.
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O parlamento, declarando que no concederia o oramento seno a ministrios tendo a sua confiana, pde forar o rei a submetter-se sua vontade e assim conseguiu tornar-se senhor do governo. Mas, na Allemanha, estabeleceu-se o principio, em 1862, de que, quando a representao popular recusa o oramento, o governo est auctorizado a cobrar os impostos e a effectuar as despesas sob a sua responsabilidade. E' difficil, por isso, prever, em virtude das condies sociaes da Allemanha, se ella chegar a transformar-se numa monarchia parlamentar. Duguit parece fazer esta previso, embora no a fundamente, quando diz acreditar na fuso, num futuro prximo, de todas as monarchias allems numa monarchia popular, poderosa e centralizada, com uma constituio, garantindo, numa larga proporo, a collaborao do monarcha e do parlamento. Na Inglaterra que a evoluo dos trs typos da monarchia se realizou, perfeitamente segundo a ordem estabelecida por Barthlemy (1).
(1) Barthlemy, Les thories royalistes dans la doctrire alie-mande na Revue de droitpublic, tom. XXII, pag. 757 e seg.; Duguit, L'htaL 'es gouvernants et les agents, pag. 3i3.
CAPITULO XI
REPUBLICAS PARLAMENTARES, REPUBLICAS PRESIDENCIAES E REPUBLICAS DIRECTORIAES SUMMARIO : 144. Natureza da republica parlamentar. 145. Pretendida opposio entre a forma republicana e o governo parlamentar. 146. A doutrina de Duguit sobre a incompatibilidade entre a republica parlamentar e a demoS' cracia. 147. Supposta inutilidade do presidente nas republicas parlamentares. '148. Escoro histrico das constituies republicanas da Frana. 149. A actual republica parlamentar francesa. i5o. Conceito da republica presidencial. I5I. A republica presidencial nos Estados Unidos. Precedentes histricos. i5z. Organizao desta republica. 53. A republica presidencial nos Estados Unidos do Brazil. 154. Natureza da republica directorial. i55. A republica directorial na Suissa. i56. Comparao destas trs formas republicanas.
144. NATUREZA DA REPUBLICA PARLAMENTAR. Na republica parlamentar verifica-se, do mesmo modo que na monarchia parlamentar, uma collaborao constante entre o chefe do Estado e o parlamento, sendo essa collaborao realizada principalmente pela responsabilidade dos ministros e pelo direito da dissoluo. O presidente da republica, por isso, nas republicas parlamentares irresponsvel, do mesmo modo que os reis nas monarchias parlamentares. A responsabilidade dos seus actos assumida pelo gabinete.
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Alguns escriptores consideram a posio do presidente das republicas parlamentares muito inferior do rei na monarchia parlamentar, porquanto, se no regimen de gabinete este reina mas no governa, aquelle neste regimen nem governa nem reina, e no passa dum mero executor dos mais insignificantes votos da camar, a no ser que queira involver-se em conflictos, que podem transformar em crises presidenciaes as crises dos gabinetes. Mas, assim como falsa a formula o rei reina mas no governa nas monarchias parlamentares, assim tambm inexacta a sua modificao, de que o presidente na republica parlamentar nem reina nem governa. Basta attender s funces politicas importantssimas que pertence ao presidente exercer nas republicas parlamentares, para nos convencermos da falsidade de tal doutrina. E' certo que nas republicas o presidente, tendo sido eleito por um partido, se encontra mais dependente delle, do que o rei nas monarchias parlamentares. Mas isto no sufficiente para destruir o poder que pertence ao presidente no governo do pas. O direito de dissoluo, que era considerado na organizao da republica parlamentar como uma sobre vivncia do despotismo real, pelo contrario condio indispensvel de todo o regimen parlamentar e uma garantia contra os excessos tyrannicos, sempre poss veis, dum parlamento. Assim o intendia WaldeckRousseau, que poz bem em evidencia este caracter da dissoluo, num discurso pronunciado em Paris, em 9 de julho de 1896. ^ A faculdade de dissoluo, dizia elle, inscripta na constituio no para o suffragio universal uma ameaa, mas uma garantia. Contrabalana os excessos do parlamentarismo e permitte affirmar o caracter democrtico das nossas instituies (1).
(1) Duguit, Droit constitutionnel, pag. 402 e leg.
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145. PRETENDIDA OPPOSIAO ENTRE A FORMA REPUBLICANA E O GOVERNO PARLAMENTAR. AlgUDS auctores,
como Racioppi, intendem que o governo de gabinete repugna natureza da forma republicana. A existncia de um gabinete responsvel suppe a existncia dum chefe de Estado irresponsvel, alheio aos partidos polticos e dotado de poderes restrictos. Ora, esta razo que serve para mostrar a opportunidade do governo parlamentar num pas monarchco, leva a fazer reconhecer a inopportunidade, e por isso a desvantagem do governo parlamentar num pas regido pela forma republicana. Independentemente do que pode acontecer com este ou aquelle rei, a excellencia da forma monarchica consiste principalmente na irresponsabilidade regia, e a da forma republicana na aco pessoal do chefe do Estado. O regimen de gabinete , por isso, o meio termo indispensvel em todos os pases monarchicos, -que tem attingido o justo e pleno desinvolvimento constitucional. A forma republicana, porem, tanto se pode harmonizar com o governo de gabinete, como com o governo simplesmente representativo, porquanto a maior dependncia do chefe do Estado dos partidos politicos d-se naquella forma politica, tanto na modalidade parlamentar, como na modalidade simplesmente representativa. Na modalidade simplesmente representativa parece at que aquella dependncia deve ser mais prejudicial, em virtude da aco pessoal do presidente. No governo parlamentar, esta dependncia corrigida pela aco do gabinete, pelas influencias da opinio publica e pelas indicaes das camars, a que o presidente deve attender no exerccio das suas funces supremas. J o duque de Broglie dizia que o presidente irresponsvel no tem nenhuma das foras que o regimen
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parlamentar deixa ao soberano constitucional, e que soffre todos os obstculos e todas as severidades deste regimen, em troca da sua inviolabilidade, possuindo toda a impotncia material, e nada da aco moral da monarchia constitucional. Conserva unicamente o lado negativo da situao. No se devem, porem, exagerar as consequncias da irresponsabilidade. Se o monarcha gosa dum certo poder moral, graas ao seu sangue e sua posio acima do commum, o presidente da republica deve exercer uma influencia ainda maior pelo facto de ser a eleio que lhe confere a mais alta situao do pas. E' ao seu caracter, ao seu talento, sua experincia e aos servios prestados que deve a sua elevao. Mas o duque de Broglie ainda acompanha a questo neste campo, dizendo que no ha razo para eleger um homem* a no ser em virtude da confiana que se deposita nas suas opinies, no seu caracter e no seu talento, e que por isso um verdadeiro contrasenso legal impr-lhe, uma vez eleito, a prohibio de manifestar uma ida, uma vontade ou uma qualquer aptido. Mas o presidente da republica exerce nas republicas1 parlamentares, do mesmo modo que o rei nas monarchias parlamentares, uma grande influencia, que depende da sua experincia, do seu caracter, das suas faculdades .de trabalho e do conhecimento dos negcios do Estado. O gabinete constitue nos governos parlamentares um grande poder, mas elle no o nico nem o maior. Gomo dizia Gladstone, elle o piloto que dirige o navio; mas os primeiros personagens so sem duvida o presidente e as camars (i).
(i) Barthlemy, Le role du pouvoir executif, pag. 663 e seg.; Racioppi, Forme di stato e forme di governo, pag. 247; Combes Lestrade, Droit politique eontemporain, pag. 309.
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146. A DOUTRINA DE DUGUIT SOBRE A INCOMPATIBILIDADE ENTRE A REPUBLICA PARLAMENTAR E A DEMOCRACIA.
Duguit, por sua vez, intende que a republica parlamentar incompatvel com a democracia. O regimen parlamentar, diz elle, pode existir numa monarchia: ha ento duas foras sociaes que se equilibram : dum lado, a fora social da dynastia, do outro, a fora social duma classe, aristocracia ou alta burguezia (Restaurao), burguezia media (Monarchia de julho), ou ento a fora social da maioria do povo (Blgica, Inglaterra e Itlia). Mas, quando, como numa democracia, existe unicamente esta ultima fora e que ella tem obtido a sua representao na assembla legislativa, os outros rgos constitucionaes nada representam, no podendo ser seno agentes desta assembla. Se, pelo 'contrario, a fora social da maioria se encarnasse no presidente da republica, e o que poderia acontecer se a maioria elegesse directamente este presidente, encontrar-noshiamos ento em presena duma situao anormal e necessariamente transitria: o presidente supprimiria a assembla ou a assembla supprimiria o presidente. O presidente da republica parlamentar no representa, pois, nada; simplesmente um' agente dos representantes da nao. Esta-theoria muito interessante, mas briga inteiramente com os factos. Os Estados-Unidos no conhecem seno uma fora social a da maioria e, no obstante isso, presidente e congresso l se equilibram. Duguit procura provar que este facto no contraria o seu syugfma, mas para isso tem de deformar e forar um poi3> a realidade. No s, porem, no campo dos factos que a the ria de Duguit pode ser combatida. Desde o momer em que se admitte que a nica fora social -
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democracia tem dous rgos de representao, a Camar e o Senado, e que estes rgos so compostos de uma collectivdade de indivduos, no lia razo, como nota Barthlemy, para que se no admitta um terceiro rgo de representao desta fora social nica. O governo resulta da collaborao destes diversos rgos. A collaborao, diz Duguit, suppe foras eguaes. Isto, porem, no se pode considerar demonstrado, pois se differentes foras deseguaes actuam no sentido de deslocar um ponto em diversas direces sem serem entretanto oppostas, a fora maior no vence as outras, mas produz-se uma combinao, uma composio de foras, em que cada uma conserva a sua influencia. Deve acontecer o mesmo na mecnica do governo (i).
147. SUPPOSTA INUTILIDADE DO PRESIDENTE NAS REPUBLICAS PARLAMENTARES. Destas consideraes que temos feito j resalta que ha uma corrente doutrinal que considera o logar de presidente nas republicas parlamentares perfeitamente intil. No falta effectivamente quem insista nesta orientao, considerando o Presidente da Republica um rgo intil que gasta e no produz, titulo sem poder real, dignidade sem aucto-ridade, faustosa inutilidade, simulacro coroado, rei sem coroa e sem fora, etc, etc. Entre todos os poderes que lhe parecem attribuidos, diz Casimiro Perier, ha s um que o Presidente da Republica pode exercer livre e pessoalmente, a presidncia das solemnidades nacionaes. Mas, mesmo como instituio decorativa, a presidncia nas republicas parlamentares tambm no se
(1) Duguit, L'tat, les governante et ses agents, pag. 316 e seg.; Barthlemy, Lt role du pouvoir excutif, pag. 653 e seg.
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comprehende. Reduzida representao pura, pompa e ostentao, ao que na escola se chamam funces de magestade, a presidncia nada tem a fazer numa democracia, que, pelas suas tendncias, no deve ser nem magestosa, nem faustosa. E' por isso que se tem sustentado a necessidade da suppresso da presidncia a da republica. 0Ôs republicanos, dizia a Lanterne de 23 de janeiro de 1906, tem sido sempre partidrios desta reforma. Acceitam a, presidncia da republica provisoriamente e sob uma condio a do Presidente ser o menos presidente possvel, limitando-se a uma funco de pura representao e no exercendo interveno alguma no governo do pas. No dia em que o presidente da republica procurasse, pelos meios que a constituio monarchica de 1875 ps sua disposio, substituir a sua vontade prpria vontade da nao, neste dia a funco presidencial tornar-se-hia intolervel aos republicanos, que reclamariam a reviso da constituio e a suppresso da presidncia. Certo que nas republicas parlamentares muito melindroso e difficil o exerccio effectivo das attribuies que so confiadas ao presidente. Mas da difficuldade no se pode argumentar para a impossibilidade, visto o presidente nas republicas parlamentares se encontrar collocado na posio dum monarcha parlamentar, e a pratica mostrar que nos pases onde se encontram mais cerceadas as prerogativas regias, ainda assim o chefe do Estado conserva uma auctoridade considervel. A constituio, diz Barthlemy, limita as prerogativas da funco, mas no a influencia da pessoa. Se houver uma Mtade persistente e calma, o monarcha parlamentar pode desempenhar no Estado uma funco que se no pode desprezar. Isto ainda mais exacto a respeito do presidente da republica, que no foi elevado ao primeiro logar do pas pelo acaso do nascimento,
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mas que escolhido, em virtude das suas qualidades politicas, e que deve encontrar nestas qualidades e na escolha que ellas motivaram uma auctoridade e um prestigio particular. Na Frana, os presidentes no teem desempenhado funces meramente decorativas, pois teem procurado ser os guias, os conselheiros e a luz dos ministros. E, no discurso com que Loubet encerrou o seu periodo presidencial e fez a transmisso dos poderes ao seu successor, Loubet fallou do programma de politica interna e externa que tinha delineado no comeo do seu septennio e exprimia a satisfao de o ter podido realizar em parte. E, mesmo a funeo de magestade no inteira-mente intil, pois por meio delia que o Presidente da Republica representa o que no morre, o que no perece nunca a nao. E os presidentes da republica podem aproveitar habilmente as solemnida-des em que comparecem para dar prudentes conselhos ao pais e para procurar moderar o ardor das paixes politicas (i). 148. ESCORO HISTRICO DAS CONSTITUIES REPUBLICANAS DA FRANA. A republica tem tido em Frana uma vida muito accidentada. Proclamada em 1792, deu origem constituio democratico-narchica de 1793, com uma assembla nacional nica e annual, no tendo o poder de fazer leis, mas unicamente de as propor ao povo, e com um conselho de vinte e quatro membros nomeados pela assembla nacional, constituio que no chegou a ser applicada, visto a Frana invadida pelos exrcitos estrangeiros necessitar de um governo forte, que effectivamente se organizou sob a forma revolucionaria, ficando o povo, em nome da
(1) Barthlemy, Le role du poovoir exculif, pag. 699 e seg.
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ptria, da liberdade e da fraternidade, dominado, durante quatorze meses, pelos homens do Terror. Assim a republica francesa manifestou-se primera-j mente por uma demagogia anarchica e por uma dictadura sanguinolenta, em que a liberdade, a egualdade e a fraternidade tiveram a sua mais perfeita consagrao na guilhotina. Na reaco que se manifestou contra esta situao, a republica foi pouco melhorada, visto a constituio do anno m (1795), com o djrecto-rio de cinco membros, o conselho dos ancios, e o conselho dos quinhentos, representar um edifcio de delicada e de difficil architectura que no podia durar. Os auctores desta constituio foram os primeiros a violai-a, mantendo-se no poder por meio de successi-vos golpes de Estado, que continuaram a anarchia e determinaram um poderoso desejo da ordem e de paz custa mesmo da liberdade. Appareceu ento a constituio do anno vm (1799), com o poder legislativo confiado ao Conselho de Estado, ao Tribunado, ao Corpo Legislativo e ao Senado, com o poder executivo attribuido nominalmente a trs Cnsules, embora pertencendo de facto ao primeiro Cnsul, glorificado pela victoria e coroado pela aureola do gnio. Esta constituio, porem, era evidentemente uma planta que se devia desinvolver segundo a sua prpria natureza, produzindo os fructos do despotismo. Foi o que aconteceu com o Imprio, que Napoleo fundou (1804), como os Csares de Roma, centralizando os poderes do povo e conservando as formas da republica. Nova tentativa se fez em Frana no sentido da republica, com a revoluo de 24 de fevereiro de 1848. E, effectivmente, a republica foi outra vez organizada eM Frana com a constituio de 4 de novembro de i84$fcque admittia uma nica assembla nacional e um presidente eleito por quatro annos e no reelegi-vel. Esta constituio, porem, deu mos resultados, e, por isso, no meio da crise politica em que se debatia
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a Frana, Napoleo III conseguiu satisfazer as suas ambies, com o golpe de Estado de 2 de dezembro de I85I, dissolvendo a assembla nacional e pedindo ao povo poderes constituintes que lhe foram concedidos por um plebiscito. A constituio de 14 de janeiro de i852, a que esta situao deu origem, admittia duas camars, um presidente nomeado por dez annos e responsvel perante o povo, com ministros irresponsveis parlamentarmente, e dotado de poderes to extensos que se preludiava o imprio, organizando o Estado de modo a no ser preciso seno mudar ao seu chefe o titulo de presidente no de Imperador. A obra ficou completa, quando, poucos mezes depois, em 7 de novembro de i852, se proclamou o restabelecimento do Imprio na pessoa de Napoleo III (1).
149. A ACTUAL REPUBLICA PARLAMENTAR FRANCESA.
Nenhuma destas republicas, porem, tinha o caracter verdadeiramente parlamentar. Esse unicamente appareceu com a terceira republica, fundada quando as instituies do segundo Imprio desappareceram na voragem duma revoluo, determinada pela noticia do desastre de Sedan, e do aprisionamento do exercito e do Imperador. Succedeu-se o improvisado governo da defesa nacional em Paris, dahi a pouco a dictadura de Gambetta nas provncias, e depois a assembla nacional convocada para Bordeaux. Esta, em 17 de fevereiro de 1871, nomeou Thiers chefe do poder executivo e proclamou a queda do throno napolenico, tornando responsvel Napoleo III da invaso e do fraccionamento da Frana. Thiers, tendo sido depois, em 3i de agosto de 1871, mantido nas suas funces com o titulo de presidente da Republica fran(1) Luigi Palma, Studii sulle costilufioni moderne, pag. 5g; Brunialii, // dirillo costitujionale, tom. 1, pag. 477 e seg.
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csa, convidou a assemblea nacional a organizar o governo do pas. Desta assemblea sahiu a constituio de 1875, modificada, mas ainda em vigor. Esta constituio compe-se das leis constitucionaes de 24 de fevereiro sobre a organizao do Senado, de 25 de fevereiro sobre a organizao dos poderes pblicos, de 16 de julho sobre as relaes dos poderes pblicos, e de 2 de agosto e de 3o de novembro sobre as eleies dos senadores e dos deputados. A assemblea nacional, sahida dos acontecimentos militares e polticos que tinham abatido o imprio, eleita sob a impresso das desventuras da Frana e da necessidade da paz com a Allemanha, era accentuadamente monarchica e clerical. Mas a monarchia no trium-phou, porque os seus partidrios no se intendiam, querendo uns a monarchia legitimista, outros a monarchia parlamentar e outros a monarchia imperial. No admira que se admitisse a republica, visto, como dizia Thiers, ella ser a que menos dividia. . No apparece nesta constituio a declarao abstracta dos direitos, que encontramos nas anteriores. O poder legislativo conferido a duas camars: Camar dos deputados e Senado. Estas duas camars tem o mesmo poder de iniciativa, de discusso e de rejeio, havendo, porem, para os assumptos financeiros, a obrigao de os apresentar em primeiro logar dos deputados. A parte mais nova da constituio a organizao do senado, composto de tresentos membros, sendo a quarta parte inamovvel e escolhida por cooptao, e as outras trs quartas partes eleitas por nove annos e renovadas, num tero, triennalmente. O senado, alem dos poderes que tem de commum com a camar dos deputados, possue p direito de se converter em tribunal de justia para ju:%ar o presidente, em caso de alta traio, e os 'ministro* Com estas duas camars constitue-se em certos casos uma s, sob o nome de congresso. E' o que acontece nas revises constitucionaes, em que, 21
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depois de reconhecida a necessidade da reviso pelas duas camars separadamente, tem de ser levada a effeito pelas duas camars reunidas em congresso. y\ O poder executivo foi conferido a um presidente nomeado por sete annos e reeligivel indefinidamente, o que contraria o espirito do governo republicano, que no se pode harmonizar com presidncias de longa durao. Mas em Frana predominava, acima de todas as velleidades republicanas, a necessidade duma certa estabilidade no governo. O presidente francs tem o direito de promulgao das leis, mas no o direito de sanco e o veto, visto intender-se que elle no pode oppr-se vontade do povo soberano, representado pelas suas assemblas. Deu-se ao presidente o direito essencialmente parlamentar de dissolver a camar dos deputados, com prvio consentimento do senado. O presidente nomeia e demitte os seus ministros, em harmonia com as indicaes do parlamento, perante o qual so responsveis. A eleio do presidente pertence ao congresso. Deste modo, o perigo dos conflictos muito menor, visto o presidente ser eleito pela prpria assembla com que governa, mas o chefe do Estado fica sendo uma creatura sem vontade e sem nervos, constituindo um instrumento servil da camar. A constituio de 1875 no logrou satisfazer completamente os espritos, e por isso no se demoraram as modificaes. Comeou-se com a lei de 22 de julho de 1879, que transferiu a camar e o governo de Versailles para Paris. Depois, tendo abortado a tentativa de reviso de Gambetta de 1882, foi esta levada a effeito por Ferry, com a lei de 14 de agosto de 1884. Esta reforma declarou a constituio do senado de caracter simplesmente legislativo, supprimiu as preces publicas, considerou inelegveis presidncia da republica os membros das familias que tivessem j reinado na Frana, e prohibiu que a forma republi-
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cana podesse ser objecto de reviso. Como conse quncia desta reforma, appareceu a lei de 9 de dezem bro de 1884, modificando a eleio dos senadores e supprimindo os membros do senado inamovveis, esco lhidos por cooptao do prprio senado, embora se conservassem os existentes. A especialidade caracterstica da republica francesa actual a sua feio parlamentar, que no apparece em nenhuma outra republica. No podia deixar de pertencer Frana o privilegio de fazer mais esta experincia, visto ella ter sido o laboratrio fecundo onde se teem tentado construir as formas politicas mais diversas e oppostas. E o certo que esta cons tituio, apesar de todos os seus defeitos, que levaram Remusat a comparal-a a uma jangada feita pressa para salvar a equipagem, tem dado melhores resulta dos, do que se esperavam em 1875. No pode haver duvida de que, sob o domnio desta constituio, a Frana tem mantido a ordem publica, reconstitudo maravilhosamente as suas foras militares e econmi cas, e reconquistado a sua gloriosa situao no mundo internacional. E' verdade que a nova republica tem . abusado s vezes da sua fora, lanando as suas mos vidas sobre Tunis, Madagscar, Tonkin e Marrocos, tem attentado contra a independncia do "poder judicial, e tem dado o exemplo de corrupes gravssimas, que tem offuscado o brilho da sua gloria. Em todo o caso, a constituio politica tem-se mantido, o que no fcil em Frana, e tem dado resultados muito mais satisfactrios do que os governos anteriores (1).
(1) CSsrles Benoist, La politique, pag. 99 e seg.; Racioppi, Ordinamnto degli Stati liberi d'Europa, pag. 46; Combes de Lestrade, Droit politique contemporain, pag. 509 e seg.; Posada, Tratado de derecho politico, tom. IH, pag. 43 e seg.
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i5o. CONCEITO DA REPUBLICA PRESIDENCIAL. As republicas presidenciaes encontram-se para as republicas parlamentares nas mesmas condies que as monarchias constitucionaes para as monarchias parlamentares. O exerccio do poder executivo pertence ao presidente da republica, tendo por isso os ministros uma importncia unicamente administrativa, e sendo inteiramente independentes do parlamento. Em virtude do poder do presidente na republica presidencial, alguns escri-ptores teem caracterizado esta forma politica como uma dictadura organizada, temperada e constitucional. Em todo o caso, a caracterizao da republica presidencial como uma dictadura imprpria, porquanto a dictadura tem um caracter anormal e no pode por conseguinte constituir uma forma physiologica da organizao politica da sociedade. O chefe do Estado nas republicas presidenciaes o nico responsvel pelo exerccio do poder executivo. Esta responsabilidade unicamente exigvel, em geral, nos casos de traio, concusso ou outros altos crimes, no havendo fora destes casos responsabilidade para o poder executivo, que deste modo pode governar sem as garantiaS que offerece o governo parlamentar. Nas republicas presidenciaes, encontram-se os poderes nitidamente separados entre si, embora provenham da mesma- fonte. Consequncia desta diviso mecnica, a eleio do presidente directa ou indirectamente pelo povo, visto a sua eleio pelo parlamento contrariar a separao dos poderes. O maior poder que tem o presidente na republica presidencial deriva da formao deste governo nos Estados-Unidos. Familiarizados com o cargo de governador de Estado do perodo colonial e descontentes com a fraqueza demonstrada pelo congresso confederado do perodo revolucionrio, os auctores da consti-
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tuio federal intenderam que a melhor organizao politica consistia em conferir a somma dos executivos centraes a uma s pessoa (i).
l5l. A REPUBLICA PRESIDENCIAL NOS ESTADOS-UNIDOS.
PRECEDENTES HISTRICOS. E' vulgar o prejuizo de considerar as instituies politicas dos Estados-Unidos como produzidas magicamente pela revoluo contra a Inglaterra, e como criadas pelos legisladores nacionaes, instantaneamente, do mesmo modo que Minerva sahiu armada da cabea de. Jpiter. Isto, porem, inexacto, porquanto a liberdade e as instituies republicanas preexistiam nas colnias, tendo-se desinvolvido com o processo da sua formao histrica, no fazendo a revoluo mais do que confirmal-as e precisal-as. Quando se manifestaram as primeiras dessidencias com a me-patria, as colnias constituiam outros tantos governos separados e independentes entre si. O nico vinculo politico que as unia era a commum dependncia da coroa inglesa. Esta dependncia assumia uma forma diversa, segundo o modo como as colnias se tinham estabelecido. Embora separadas e independentes entre si, estas colnias encontravam-se estabelecidas numa mesma regio e afastadas da metrpole trs mil milhas martimas, tendo substancialmente unidade ethnica e identidade de condies sociaes. No admira, pois, que nestas circumstancias, o povo das treze colnias adquirisse a conscincia do seu valor e tentasse conquistar a sua independncia politica. Esta aspirao das colnias manifestou-se quando o parlamento ingls, sob Jorge III, tentou tribut-las
(>) (%(ibes de Lestrade, Droilpolitique contemporain, pag 196; Santamaria Paredes, Curso de derecho politico, pag. 363 e seg.; Dr. Assis Brazil, Do governo presidencial na republica brasileira, pag. 90 e seg.
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sem o seu consentimento. Ento uma reunio de delegados de nove colnias, realizada em New-York, redigiu uma declarao em que se affirmava, expressa e claramente, que essencial liberdade dum povo e aos direitos' indiscutveis dos ingleses que nenhum imposto possa ser lanado sem o consentimento dos sbditos, manifestado pessoalmente ou por meio de representantes. O governo ingls, pelo contrario, sustentava energicamente que o parlamento tinha auctordade de legislar para as colnias dum modo absoluto, no lhes competindo direitos que no podessem ser modificados por este. Em virtude da resistncia opposta pelas colnias, esta primeira tentativa do parlamento ingls abortou. Mas, como este no desistisse das suas pretenses, continuando a lanar outros impostos, appareceram as represlias e com ellas a guerra civil. Assim, sahem os Estados-Unidos do perodo colonial e entram no revolucionrio, em que apparece a sua primeira organizao politica independente, com os Artigos de Confederao elaborados em 1777, e que s comearam a vigorar, em 1781, depois de ratificados por todas as colnias. Nesta organizao predominavam profundamente as tendncias separatistas. A confederao no tinha outra auctordade central, alem de uma assembla de delegados, em que cada Estado tinha um voto e em que as votaes se faziam por Estados, segundo as instruces que cada um delles dava ao prprio representante. Esta assembla, denominada Congresso, constitua por isso uma espcie de reunio de embaixadores, visto os delegados estarem inteiramente dependentes dos respectivos Estados. O Congresso no tinha auctordade directa sobre os cidados, pois no havia poder executivo nem poder judicial prprios da Confederao. Cada colnia podia impunemente subtrahir-se s decises do Congresso. A organizao estabelecida pelos artigos da Confederao deu mos resultados durante a guerra, e
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peores'ainda quando foi concluda a paz com a Inglaterra em 1783. A guerra da independncia deixou o povo americano abatido de foras, empobrecido com uma grande divida nacional, e embaraado com um exercito constituido por soldados no pagos e descontentes. Appareceram as perturbaes internas, revoltando-se diversos Estados, sem que o Congresso podesse fazer face aos acontecimentos. Entrou assim o povo americano num perodo to critico, que Washington no duvida comparal-o anarchia. Todos estavam convencidos de que este estado de cousas no podia continuar, mas no sabiam o meio de o remediar, visto o nico expediente legal ser a creao de uma nova organizao por meio de emendas constituio existente, o que era praticamente impossvel, por ser necessrio o consentimento unanime dos Estados. Estava o pas nesta situao, quando o Estado da Virgnia propz a reunio de representantes de todos os Estados em Annapolis em 1786, para providenciar sobre a regulamentao uniforme das relaes commerciaes. S cinco Estados se fizeram representar. Hamilton, delegado de New-York, apresentou uma proposta recommendando aos Estados a reunio duma Conveno que tomasse em considerao o estado do pas e propozesse ao Congresso um schema de organizao, para ser approvado por elle e depois ratificado por cada Estado. Esta proposta foi approvada, depois de largas discusses, reunindo-se em Filadelphia em 1787 a Conveno lembrada, composta de delegados de todos os Estados, com excepo do de RhodeIsland, figurando entre esses delegados os nomes de Washington, Franklin, Hamilton, Madison, os dous Morris, etc. Esta conveno elaborou a Constituio de 178-L Para facilitar a adopo desta constituio, a Conveno estabeleceu que o Congresso no a devia alterar e que bastava a approvao de nove Estados
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para ella entrar em vigor. Depois de ter sido sanccionada pelo Congresso, a nova constituio foi submettida approvao dos Estados, o que deu logar a grandes divergncias, conseguindo-se, porem, que em junho de 1788 se tompietassem os Estados necessrios para ella entrar em vigor. Os outros Estados foram adherindo nova constituio, at que em 1790 foi adoptada por todos elles. Muitos Estados fizeram acompanhar a sua acceitao de uma enrgica recom* mendao para que se tutelasse a Uberdade dos cidados, o que conseguiram com as dez emendas de 1791. A nova organizao politica comeou a vigo* rar em 1789 (1). i52. ORGANIZAO DESTA REPUBLICA. A constituio americana foi elaborada, sob a influencia das idas de Montesquieu e especialmente do dogma de que a separao das funces legislativas, executivas e judiciarias essencial liberdade. Conferiu-se o conjuncto das funces executivas centraes a uma s pessoa, destinada a representar a nao como um todo, com a preoccupao de obter um poder executivo forte, necessrio segundo os americanos para um bom governo. No quizeram que o chefe do poder executivo fosse eleito directamente pelo suffragio popular, temendo a agitao que tal eleio poderia produzir e o excessivo prestigio que dahi poderia advir ao candidato popular. No quizeram que fosse nomeado pelo Congresso, quer em homenagem ao principio da separao dos poderes, quer para impedir que o presidente fosse a creatura dum partido, mais do que o eleito da nao. Adoptaram por isso o sys-tema da dupla eleio. Todo o Estado noma um
(1) Luigi Palma, Studii sulle costiiujioni moderne, pag. 5 e seg.; Grasso, La costitupone degli StatUniti. pag. i e seg.
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numero de eleitores egual ao de senadores e representantes, que elle tem direito de enviar ao Congresso. Estes eleitores reunem-se em cada Estado num dia determinado pela lei e procedem votao do presidente e do vice-presidente. As listas so enviadas, selladas, capital, e ahi so abertas e contadas pelo presidente do senado na presena das duas camars. A constituio requer para a eleio do presidente maioria do numero total dos eleitores nomeados. Se tal maioria no for obtida por nenhum candidato, a escolha devolvida Camar dos representantes, que tem a faculdade de nomear o presidente, dentre os trs candidatos que receberam maior numero de votos. Na Camar, este voto d-se por Estados, sendo necessria a maioria de todos os Estados. Os membros da Camar que representam o mesmo Estado tem somente um voto collectivo: se elles se encontrarem egualmente divididos, isto , se metade dos membros dum Estado determinado forem democrticos e metade republicanos, o voto deste Estado no se conta. Se nenhum candidato obtm a maioria na Camar, no se elege presidente, e o vice* presidente assume a presidncia. Formalidades similhantes se devem observar na eleio do vice-presidente. Deste modo, procurou-se obter a escolha, feita tranquilamente pelos melhores cidados de cada Estado, do homem considerado por elles mais apto para ser o magistrado supremo da Unio. Tal esperana foi completamente desmentida pela pratica, visto os eleitores presidenciaes se terem tornado um instrumento passivo da vontade popular, passando as suas qualidades pessoaes a ser indifferentes. Para ser elegvel presidncia, necessrio ser cidado dos Estados-Unidos por nascimento, residir ha quatorze annosg pas e ter a edade de trinta e cinco annos. A duruo das funeces presidenciaes de quatro annos, sendo, porem, o presidente reelegivel. Mas,
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este principio que se deduz legitimamente de a constituio no prohibir a reeleio, foi modificado pelo costume, depois dum notvel precedente estabelecido por Washington. Eleito em 1789 e reeleito em 1792J recusou-se a acccitar a candidatura uma terceira vez, com o fundamento de ser perigosa para as instituies republicanas a permanncia da mesma pessoa no cargo mais elevado da nao. A aco do presidente cxercc-se especialmente no campo diplomtico, no campo da administrao civil e no campo legislativo. No campo diplomtico, o presidente tem o direito de fazer tractados com o conselho e com o consentimento do senado, comtanto que dois teros dos senadores presentes concordem. O presidente dirige as negociaes, o senado ratifica. A constituio prohibe absolutamente aos Estados concluir tractados ou allianas com potencias extrangeiras, sem o consentimento do Congresso. O presidente tem o poder de nomear agentes diplomticos e consulares, com a approvao do senado, e implicitamente o de os demittir ou suspender. Pelo que diz respeito direco da politica externa, o presidente tem de manter-se em constante communicao com a commisso dos negcios estrangeiros do Senado. O presidente no pode declarar a guerra, pertencendo tal direito ao Congresso, mas pode dirigir as cousas de modo que seja difficil a este deixar de a declarar. No campo legislativo, o presidente tem a faculdade de convocar o Congresso ou uma das camars em sesso extraordinria, de adial-o para o dia que lhe parecer opportuno, no caso em que elle no se encontre de accrdo sobre o prazo do adiamento. Este poder foi attrbuido ao presidente principalmente para que elle possa convocar o Senado, como corpo consultivo, quando seja necessrio o seu concurso para a celebrao dos tractados com as potencias estrangeiras,
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e para a nomeao dos empregados. O presidente tem a obrigao de fornecer ao Congresso informaes sobre o estado da Unio, e de lhe recommendar as providencias que julgar necessrias e opportunas. Daqui deriva outra categoria de poderes no campo legislativo, que equivaleria a uma verdadeira e prpria iniciativa na legislao, se os ministros fizessem parte do Congresso, no havendo por isso um rgo prprio para apresentar, desinvolver e sustentar os projectos de lei, cuja necessidade reconhecida pelo presidente. E' sempre o conceito da separao dos poderes, que predomina em toda a constituio. Washington costumava pronunciar discursos no Congresso, abrindo-o, do mesmo modo que se faz na Inglaterra. O seu successor Adams seguiu este exemplo. O congresso redigia uma resposta ao discurso presidencial. Mas este costume foi considerado uma imitao da pratica inglesa e, por isso, criticado pela sua feio profundamente monarchica. JefFerson, por simplicidade republicana ou porque, embora robusto escriptor, era um orador medocre, abriu o exemplo, depois constantemente seguido, de o presidente se dirigir ao Congresso por mensagens escrptas. As mensagens tractam das questes internas ou externas mais importantes, e so exposies muito mais comprehensiveis do que os discursos da coroa nas monarchias europas. Com as mensagens no deve confundir-se o iaugural address, que o presidente, assumindo as suas funces, dirige nao, expondo as suas vistas sobre as questes politicas do dia e o programma da .sua administrao. O presidente publica tambm proclamaes, quer por occasio da entrada de um novo Estado na Unio, quer noutras occasies solemnes. Pertence tambm ao presidente um poder de fiscalizao saibre a legislao. Dahi deriva outro direito do presrc&nte no campo legislativo, o do peto. O velo encontra-se regulado na constituio americana,
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por uma forma interessante. Quando um projecto approvado pelas duas camars, deve ser enviado ao presidente. Se este o approva, assigna o, e o projecto torna-se lei. Se o no approva nos dez dias seguintes, envia-o camar em que teve origem, como uma exposio por escripto das razoes por que discorda. O projecto novamente discutido, e, se obtm os votos dos dous teros presentes, enviado com as objeces feitas pelo presidente outra camar. Se ahi obtm o voto dos dous teros, o projecto torna-se lei, sem mais formalidades. Se um projecto demorado pelo presidente por mais de dez dias e no assignado por elle durante este tempo, torna-se lei sem esta condio. No campo administrativo, o presidente deve promover a execuo das leis, no tendo o seu modo de as interpretar outros limites alem dos traados por uma nova lei do congresso ou por uma deciso judiciaria; tem o commando supremo do exercito, da armada e das milcias de cada Estado, quando empregadas no servio da Unio e nomeia os funccionarios federaes, exigindo a constituio para taes nomeaes o conselho e o consentimento do Senado. O Senado, usando do direito consignado na Constituio de conceder a nomeao dos empregados inferiores aos tribunaes e s principaes reparties, tem restringido muito o direito de nomeao do presidente. Ainda assim a nomeao dos empregos que pertence ao presidente, eleva-se a trs mil e quinhentos. Todas estas fun-ces exerce-as o presidente pessoalmente sob a sua responsabilidade e no sob a responsabilidade dos ministros, que no so mais do que meros executores da sua vontade. O poder legislativo pertence ao Congresso. O Congresso compe-se da Camar dos representantes e do Senado. No governo -nacional, a Camar dos representantes a emanao de todo o povo americano, e
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o Senado a derivao de cada uma das communidades que compem a Unio. Cada um destes corpos representativos tem uma physionomia especial, merecendo, por isso, uma attenao particular. Todo o Estado da Unio, qualquer que seja a superfcie e a populao, elege dous senadores. A eleio destes senadores feita pela legislatura do Estado, devendo a escolha recahir sobre habitantes delle, que tenham pelo menos trinta annos. Depois da primeira eleio, os senadores foram divididos em trs classes. O mandato dos senadores da primeira ciasse expira no fim de dous annos, os da segunda no fim de quatro, e os da terceira no fim de seis, renovando-se por isso um tero do senado biennalmente. Deste modo, todo o Senado se renova num perodo de seis annos. O vice-presidente da Unio o presidente do Senado, mas ordinariamente no tem voto, a no ser no caso de empate. Faltando aquelle por qualquer circumstancia, como morte, doena e successo na presidncia, o Senado elege um dos seus membros para presidente. A constituio no concede s legislaturas o direito de dar instruces aos senadores do seu Estado relativamente ao modo como devem votar, embora de facto taes instruces tenham sido effectivamente dadas. O facto do Senado constituir um corpo permanente que no muda repentinamente, mas experimenta um processo incessante de renovao gradual, tem attribuido a este corpo legislativo uma consistncia de idas, uma tradio de dignidade e uma reputao de seriedade, que o tem elevado na considerao dos cidados acima de qualquer outro corpo representativo. A Camar dos representantes composta de membros eleitos pelo povo todos os dous annos, nos annos pares, coincidindo por isso a eleio da segunda camar com a eleio do presidente. As pessoas que tem capScidade para votar nos representantes das legislaturas de cada Estado, tem direito de votar nos
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representantes federaes. Originariamente as condies do eleitorado divergiam muito nos vrios Estados, mas agora encontra-se estabelecido, por toda a parte, o suffragio universal. Para os effeitos da eleio, cada Estado dividido em districtos em numero correspondente ao dos representantes, que tem direito de enviar Camar federal. A Camar ordinariamente no se rene seno um anno depois da sua eleio, isto , a Camar eleita em novembro no se rene seno em dezembro do anno seguinte, a no ser que o presidente a convoque em sesso extraordinria, depois do ms de maro seguinte eleio, quando acaba o mandato da Camar precedente. A Camar tem duas sesses ordinrias, uma primeira ou longa, que comea no fim do anno seguinte eleio e continua com uma suspenso no Natal at julho ou agosto seguinte. A segunda ou breve, que comea em dezembro seguinte e dura at 4 de maro. A vida activa das camars assim de dez a doze meses. Ao Congresso pertence regular o commercio com os Estados estrangeiros e entre os diversos Estados da Unio, criar e regular o systema monetrio dos EstadosUnidos, estabelecer normas uniformes de naturalizao, tutelar os direitos dos auctores e dos inventores, estabelecer as penalidades por contrafaces dos valores fiducirios, por falsificao da moeda e por traio, lanar impostos sobre as exportaes e importaes, destinar fundos para as despesas federaes, organizar e manter exrcitos e esquadras, regular a constituio do poder judicial, fazer todas as leis necessrias para pr em execuo todos os poderes conferidos pela constituio, etc. O Senado tem, alem das attribuies geraes que lhe competem, como rgo do Congresso, conjunctamente com a Camar dos representantes, as especiaes de approvar ou reprovar as nomeaes dos funccionarios feitas pelo presidente e os tractados por elle negociados.
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Alem disso, funcciona como tribunal de justia para julgar as pessoas accusadas pela Camar dos representantes e entre ellas o presidente, por traio, concusso ou outros crimes graves. Para a -condemnaco, so necessrios dois teros dos votos do Senado, em seguida accusao formal (impeachment) votada pela Camar dos representantes. A Camar dos representantes tambm tem poderes especiaes, competindo-lhe o direito exclusivo de iniciativa dos projectos de receita, de accusao dos funccionarios federaes e de escolha do presidente da Unio, no caso em que nenhum candidato tenha obtido a maioria absoluta dos votos dos eleitores presidenciaes. O poder judicial federal pertence ao Supremo Tribunal Federal, com nove tribunaes de circuito e de districto, e ao tribunal das reclamaes. O Supremo Tribunal Federal tem uma importncia excepcional, em virtude das funces que elle exerce sobre matria constitucional. Este tribunal mantm a constituio contra as leis federaes, ferindo de nullidade todas as leis votadas pelo Congresso contrarias constituio, e mantm as leis federaes contra as leis dos Estados, fazendo respeitar as leis do Congresso pelos Estados que no queiram sujeitar-se a ellas. Os princpios que orientam o Supremo Tribunal Federal so os de que a constituio geral prevalece contra todas as outras leis, as leis do Congresso prevalecem contra as constituies e contra as leis de cada Estado, e as constituies dos Estados prevalecem contra as leis destes Estados. Os magistrados so nomeados pelo presidente com approvao do Senado, mas no tem uma posio to elevada, que se possam dizer inteiramente independentes. Comtudo, esta parte da constituio dos Estados-Unidos passa por ser a mais original do seu edifcio politico (i).
(i) Grifi, La costitujione degli Stati Uniti, pag. 65 e seg.; Brunialti, 11 diritlo costilujionale, tom. i, pag. 481; Luigi Palma,
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l53. A REPUBLICA PRESIDENCIAL NOS ESTADOS-UNIDOS

DO BRAZIL.
A constituio dos Estados-Unidos foi imitada pelos Estados das duas Amricas. Mas, nestes paises no tem dado os mesmos resultados, porque as populaes no tem os sentimentos de liberdade e de legalidade da raa anglosaxonica, e no se encontram convenientemente preparadas para o auto-governo. Entre todas as constituies que tem como me a dos Estados-Unidos do Norte, devemos mencionar a dos Estados-Unidos do Brazil de 24 de fevereiro de 1891, inteiramente moldada por aquella. Proclamada a republica federativa no Brazil em i5 de novembro de 1889, uma das primeiras medidas do governo provisrio foi obter a preparao dum projecto de Constituio, destinado a ser submettido ao Congresso constituinte, nomeando para isso uma commisso. O projecto desta commisso,' depois de soffrer algumas modificaes em conselho de ministros, foi adoptado e promulgado por decreto de 22 de junho de 1890, que tambm convocou o Congresso constituinte para i5 de novembro deste anno. Antes, porem, que este projecto fosse apresentado ao Congresso e por causa de criticas formuladas principalmente pela imprensa, o governo provisrio, por decreto de 23 de outubro, substituiu ao projecto primitivo um projecto novo, que continha algumas modificaes reclamadas pela opinio publica. Foi este projecto que foi apresentado ao Congresso constituinte, e que, depois de convenientemente approvado por este, se converteu na constituio de 24 de fevereiro de 1891. A nao brasileira forma, segundo esta constituio, uma repblica federativa, composta das antigas provncias, que ficara sendo sendo os Estados federados.
Corso di diritlo costiiujionale, tom. i, pag. 36o; Posada, Tratado de derecko politico, tom. 11, pag. 619.
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Os poderes federaes so trs: o legislativo, o executivo e o judicial, que gosam duma independncia reciproca completa. O poder legislativo exercido pelo Congresso nacional, com a reserva da sanco do presidente da republica. O Congresso nacional com-pe-se de dous corpos: a Camar dos Deputados e o Senado. O Congresso reune-se sem necessidade de convocao, e s elle tem o direito de prorogar ou adiar as suas sesses. A Camar dos Deputados compe-se dos representantes da nao, eleitos pelos Estados e pelo districto federal (Rio de Janeiro), por meio do suffragio directo e com a garantia da representao das minorias. O Senado compe-se de cidados elegveis ao Congresso nacional e maiores de trinta e cinco annos. O numero dos senadores de trs para cada Estado, assim como para o districto federal, e so eleitos do mesmo modo que os deputados. O mandato do senador dura nove annos, e o Senado renovado num tero todos os trs annos, que a durao da legislatura. Ao Senado pertence exclusivamente o direito de julgar o presidente da republica e os outros funcciona-rios federaes designados pela constituio. Nenhuma condemnao pode, porem, ser pronunciada seno por maioria dos dous teros dos membros presentes. As attribuies do Congresso so similhantes s do Congresso dos Estados Unidos da America do Norte. O poder executivo exercido pelo presidente na qualidade de chefe electivo da nao. O vice-pres-dente, eleito ao mesmo tempo que o presidente, substitue-o no caso de impedimento e succede-lhe, se vem a faltar. No caso de impedimento ou na falta do vice-presidente, so successivamente chamados presidncia: o vice-presidente do Senado, o presidente da Camar e o do Supremo Tribunal Federal. Para ser eleito presidente ou vicepresidente, necessrio serejbrasileiro por nascimento, ter o exerccio dos direitos pdnticos e ser maior de 35 annos. No caso da
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vacatura da presidncia e da vice-presidencia, procedese a uma nova eleio, a no ser que no tenham ainda decorrido dous annos do perodo presidencial. O presidente exerce o seu cargo durante quatro annos, no podendo ser reeleito para o perodo presidencial seguinte. O presidente e o vice-presidente so eleitos por suffragio directo da nao e pela maioria absoluta de votos. A eleio faz-se no i. de maio do ultimo anno do perodo presidencial, procedendo o Congresso ao apuramento final na primeira sesso do mesmo anno. Se nenhum dos candidatos tiver obtido a maioria absoluta, o Congresso elege, por maioria dos votos dos membros presentes, um dos dous candidatos, que para cada cargo tiver reunido maior numero de votos na eleio directa. Em caso de empate, consi-dera-se eleito o de mais edade. O presidente da republica tem como auxiliares os ministros de Estado, agentes da sua confiana, a quem compete referendar os seus actos, dirigindo cada um delles um dos ministrios, em que se divide a administrao federal. Os ministros de Estado no podem ser deputados nem senadores, e no podem assistir s sesses do Congresso. Os ministros de Estado no so responsveis, nem perante o Congresso, nem perante os tribunaes, dos conselhos por elles dados ao presidente da republica, embora sejam responsveis, quanto aos seus actos, pelos delictos previstos pela lei. O nico responsvel pelo governo do Estado o presidente. O presidente tem attribuies similhantes ao presidente dos Estados-Unidos da America do Norte. Tem o veto, nas mesmas condies que naquelle pas. O poder judicial tem por rgos o Supremo Tribunal Federal e tantos tribunaes federa es distribudos pelo pas, quantos o Congresso julgar conveniente crear. O Supremo Tribunal Federal tem por func-es principaes conhecer em primeira e ultima instancia : dos delictos do direito commum do presidente,
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dos ministros de Estado e dos ministros encarregados de misses diplomticas; das contestaes e conflictos entre a Unio e os Estados ou entre dous ou varos Estados; dos litgios e das reclamaes entre as naes estrangeiras e a Unio ou os Estados; dos conflictos de jursdico entre os juizes e os tribunacs federaes, entre os juizes ou tribunaes federaes e os dos Estados, e entre os juizes ou tribunaes dum Estado e os dum outro Estado. Alem disso, a este tribunal ainda pertence julgar em appellao as causas decididas pelos juizes e tribunaes federaes, julgar em reviso os processos criminaes sobre que se tenham pronunciado os tribunaes dum Estado, e instruir e julgar certas causas que se prendem com o interesse geral da Unio, como as que se basam sobre a applicao das disposies da constituio federal, as intentadas contra o governo da Unio, as intentadas pelo governo da Unio contra os particulares, etc. (i).* 154. NATUREZA DA REPUBLICA DIRECTORIAL. Alem destes dous typos de republica, podemos ainda destacar outro o das republicas directoriaes. Embora se possa fazer entrar, at certo ponto, no typo parlamentar, ainda assim conveniente consideral-o separadamente. A republica directorial assenta sobre o principio da subordinao do poder executivo ao poder legislativo. Este principio tambm se realiza, na pratica, nas republicas parlamentares, embora ellas obedeam theorica-mente ida da simples harmonia e collaborao dos poderes legislativo e executivo. Por isso, pode dizer-se que a republica presidencial pretende um executivo independente das camars, a republica parlamentar um executivo collaborador do legislativo no governo,]
(1) Annuaire de legislation lrangre, anno de i8g3, pag. 975; Assis Bitil, Do governo presidencial na republica brasileira, pag. io3
Ifsg.
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PODERES DO ESTADO
e a republica directorial um executivo agente do legislativo. O executivo, na republica directorial, considera-se estabelecido e organizado unicamente para executar as ordens das camars. ' O orgo legislativo o orgo supremo do Estado, aquelle que no deve encontrar, fora do povo, nenhum limite, nenhuma resistncia, mesmo momentnea, realizao da sua vontade. O principio da diviso dos poderes tem nesta organizao politica um caracter puramente formal, inten-dendo-se, por isso, que cada funco do Estado precisava de rgos distinctos, mas sem que ficassem sendo eguaes e independentes. Ha uma hierarchia, no vrtice da qual se encontra o orgo legislativo. Como o poder executivo deve ser inteiramente sub-* ordinado ao legislativo, fcil de ver que deve ser fraco, e para isso nada mais prprio do que a forma collegial, assim como a attribuio do poder executivo a um s individuo assegura a sua independncia e fora, sendo at por isso que os Estados-Unidos organizaram similhante poder por esta forma. No ha tambm, por causa desta razo, um verdadeiro titular do poder executivo distincto dos ministros, que so eleitos pelo parlamento ou mesmo directamente pelo povo, tendo neste caso uma maior auctoridade. Cada ministro eleito para executar, no seu departamento prprio, a vontade da assembla legislativa, e, em ultima analyse, de todo o corpo eleitoral. No tem, por isso, de se retirar, quando no so approva-das as medidas que julga indispensveis para o governo do pas, nem quando se v obrigado a executar providencias com que no concorda. No responsvel pelo governo do pas, pois elle no se pode considerar livre (1).
(1) Barthlemy, Le role du pouvoir excutif, pag. a5? e seg.; Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 396 e seg.
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nizao politica da Suissa apresenta caracteres particulares, devidos historia deste pas. A Suissa foi sempre uma democracia, e por isso no precisou de se basear no conceito da diviso dos poderes para affirmar os direitos do povo. Era ahi tradicional o principio da subordinao do poder executivo ao legislativo, como consequncia da attribuio de todas as funces publicas s Landsgemeinden dos cantes democrticos, ou aos Grandes conselhos dos cantes aristocrticos. Como estas assemblas eram numerosas e no funccionavam permanentemente, dahi derivou a necessidade da constituio de um rgo que se chamou nos primeiros cantes Conselho de Governo e nos segundos Pequeno conselho ou Senado para o exerccio, na maior dependncia daquellas assemblas, dos actos ordinrios da administrao e da judicatura. Tal tradio foi quebrada pela constituio de 1798, imposta Suissa pelas armas francesas. Effectivamente, esta constituio, inteiramente modelada pela do anno 111, admittia um directrio de execuo (Huollqiehvngsdirektorium), composto de cinco membros, que exercia o poder executivo e que gosava da independncia concedida ao directrio francs, relativamente ao Conselho dos Quinhentos e ao Conselho dos Ancios. Esta primeira experincia da independncia do poder executivo no deu bons resultados, procurando a Suissa emancipar-se de tal regimen por meio de continuas tentativas de reviso, ora legaes, ora revolucionarias. O acto de Mediao de i8o3 veio pr termo ao domnio ne*ste pas dos systemas abstractos, e conciliar as suas necessidades do presente com as tradies da histor|ji Mas,* Napoleo no podia conformar-se
l55.
A REPUBLICA DIRECTORIAL NA SUISSA. A OFga-
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PODERES DO ESTADO
facilmente com a annullao completa do poder executivo, sendo por isso seis cantes chamados por turno a desempenhar o papel de director (Vorort) da confederao. O avoyer ou burgomestre do canto director gosava de importantes prerogativas executivas, e Napoleo reservava para si o titulo de Mediador da Confederao Suissa, que ajunctava aos de Imperador dos franceses, de Rei d'Italia e de Protector da Confederao do Rheno. Mas similhante organizao unicamente podia ser mantida, graas mo enrgica de Bonaparte. Por isso, no admira que cila fosse posta de parte com a queda do grande imperador francs, reorganizando-se a Suissa inteiramente em harmonia com as suas theorias tradicionaes, nas constituies de 12 de setembro de 1848 e de i5 de abril de 1874, que, com a reviso parcial de 5 de julho'de 1891, se encontra ainda em vigor. . Na Suissa, o chefe do Estado o presidente da confederao. Faz parte do conselho federal, no tendo sobre os seus membros seno uma passageira preeminncia. E' eleito dentre os membros deste conselho pela assembla federal, isto , pelos dous conselhos reunidos em assembla plenria. O mandato presidencial dura um anno. O presidente da confederao no tem uma funco prpria, visto o poder pertencer em globo ao conselho federal, a no ser a presidncia deste conselho. Tem, porem, a direco dos negcios estrangeiros, o departamento politico, embora sejam palpveis os inconvenientes da mudaqa annual do homem de Estado que preside s relaes externas. O poder executivo exercido pelo conselho federal, composto de sete membros, eleitos todos os trs annos pela assembla federal. Os vogaes deste* conselho tem voto consultivo nas duas seces da assembla federal e o direito de ahi apresentar propostas sobre os
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assumptos a deliberar. No dependem do presidente, e, embora sejam eleitos pelo partido que tem a maioria no parlamento, no so obrigados a abandonar as cadeiras do poder, quando os seus projectos so rejeitados. A dignidade dos ministros no compromettida deste modo, pois elles so eleitos simplesmente para emittir o seu voto sincero sobre as providencias a tomar) pelo parlamento, devendo elaborar os projectos que mais se possam conformar com o modo de vr deste. O conselho federal constitua a principio um ministrio nico com attribuies particulares. Em i852, constitui ram-se sete departamentos ministeriaes, confiados cada um a um membro do conselho federal. Os membros do conselho federal so eleitos por trs annos, comeando e acabando os seus poderes com os das camars que os escolheram, synchronismo feliz sob o ponto de vista da harmonia dos differentes poderes. O poder legislativo pertence a duas camars Conselho Nacional e Conselho dos Estados. D-se a denominao de Assembla federal no s reunio dos dous conselhos, mas ainda ao conjuncto dos dous conselhos funccionando separadamente. Os membros tanto de um como do outro Conselho tem o nome de deputados. O Conselho dos Estados composto de quarenta e quatro deputados, dous por canto. Cada deputao representa a soberania do canto. Pertence legislao cantonal determinar o modo de eleio deste Conselho. O Conselho Nacional compese dum deputado por vinte mil habitantes, e mais um deputado por fraco excedente a dez mil. O numero dos membros de cento sessenta e sete, relativamente a uma populao que o recenseamento de 1900 eleva a trs milhes tresentos e quinze mil habitantes. So eleitos em harmonia com a legislao cantonal, embora a constituio reserve ao poder federal a faculdade de regular de um modo uniforme o exerccio do direito de voto.
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PODERES DO ESTADO
As duas camars deliberam em geral separadame^H Em todo o caso, ellas reunem-se em sesso plenria, em assembia federal, para proceder eleio dos membros do conselho federal, e, entre elles, do presidente da confederao, bem como para exercer o direito de graa, devolvido na Suissa no ao governo mas s camars. A assembia federal tambm elege os membros do tribunal federal, que no possue as amplas attrbuies do tribunal federal americano. Ajuncte-se a estes caracteres o referendum, e ficar-?) se-ha fazendo ida da constituio mais democrtica1 que o mundo civilizado moderno tem produzido (i). i5. COMPARAO DESTAS TRS FORMAS REPUBLICANAS. A republica directorial no se pode admittir fora das condies excepcionaes em que se encontra a Suissa. Como muito bem nota Esmein, nos grandes paises, nos Estados que no esto neutralizados, a aco do poder executivo, a maior e mais importante, consiste em actos que a lei no pode prever nem determinar. Tractase primeiro de dirigir a politica exterior, de modo a garantir a fora e a segurana do pas. Tracta-se tambm de fazer com que no interior a liberdade reine e sejam favorecidos os grandes interesses econmicos. So necessrios para isso homens com idas prprias e governos com vontade, deciso e homogeneidade. Na Suissa, j no acontece o mesmo. Os cantes no tem politica externa e a sua politica interna no mais do que a administrao de uma provncia. Quanto ao conselho federal, a politica exterior simples e as attrbuies no interior so pouco numerosas, em virtude da autonomia dos cantes.
(i) Albert Soubies et Ernest Carette, Les regimes politiques au XXe sicle, pag. i e seg.; Luigi Palma, Studii sulle costilujioni moderne, pag. 157 e seg.
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Entre as outras duas formas republicanas, parece-nos prefervel a parlamentar presidencial, em virtude da apreciao que fizemos dos governos parlamentares e simplesmente representativos. As republicas presidenciaes do uma grande independncia ao poder executivo, que pode facilmente degenerar em despotismo. A Frana tentou varias vezes constituir um governo regular sobre a concepo de um executivo independente do parlamento. Deste excesso de independncia derivaram perturbaes e destas perturbaes o despotismo. A Frana veiu a encontrar emfim um longo repouso, um governo regular e livre, no systema parlamentar (1).
(1) Banhlemy, Le role du pouvoir excutif, pag. 748 e seg.; Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 399 e seg.
CAPITULO XII
CONSTITUIO POLITICA SUMMARIO : 157. Conceito da constituio politica. i58. Constituio e Carta Constitucional. Constituies dos Estados modernos. 159. Principio orgnico da constituio politica. 160. Formao das constituies politicas segundo a escola metaphysico-revolucionaria. 161. Formao das constituies politicas segundo a escola historico-evolucionista. 162. Condies de que dependem as constituies politicas. O determinismo tellurico. 63. O determinismo anthropologico. 164. O determinismo econmico. A questo do materialismo histrico. i65. A influencia das idas, dos sentimentos e dos factores moraes. 166. O progresso politico. 157. CONCEITO DA CONSTITUIO POLITICA. A forma de governo dum Estado -nos revelada pela sua constituio politica. Dahi a necessidade de fazer seguir o estudo do governo representativo da theoria da constituio politica. So muitas as definies que tem sido dadas da constituio politica. Aristteles define a constituio, como o principio segundo o qual esto organizadas as auctoridades publicas, especialmente aquella que superior a todas, a soberana. A constituio, ajuncta o sbio grego, designa a organizao da auctoridade no Estado, define a diviso dos poderes politicos, determina onde reside a soberania e finalmente fixa o fim da convivncia civil. Esta concepo de Aristteles muito imperfeita, porquanto attende na organizao do Estado unica-
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mente aos governantes, esquecendo completamente os governados. No deve, porem, admirar esta omisso a quem souber que, nas remotas eras em que escrevia Aristteles, a sciencia ainda no se tinha elevado ao conceito da tutela dos direitos do individuo, inteiramente absorvido pelo Estado. Romagnosi caiu num defeito diametralmente opposto ao que notamos na concepo aristotlica, definindo a constituio politica como uma lei que um povo impe aos seus governantes, a fim de se tutelar contra o seu despotismo. Este escriptor procura fazer valer os direitos dos governados na constituio politica, mas por uma forma inteiramente inadmissvel, visto desprezar completamente os direitos prprios do governo, para conseguir o desinvolvimento da sociedade politica. A concepo politica de Romagnosi ainda falsa, quando comprehende normalmente as relaes dos governantes e dos governados como de natural hostilidade. Ora, embora se verifiquem desharmonias e at luctas entre governantes e governados, certo que taes relaes unicamente se podem conceber em perodos pathologicos e anormaes da vida do Estado. No estado physiologico das sociedades, ha de forosamente existir a harmonia entre governantes e governados, visto no poder subsistir um governo sem o consentimento inconsciente ou consciente do povo. Segundo a theoria de Romagnosi, o governo no seria o representante da sociedade para a realizao dos interesses collectivos e communs, mas o inimigo publico que necessrio combater, sendo a constituio a arma de defesa de que o povo deve lanar mo nessa lucta. As duas correntes que acabamos de determinar, uma representada por Aristteles, attendendo unicamente aos governantes, e outra representada por Romagnosi, attendendo unicamente aos governados, predominaram por largo tempo na sciencia. Assim, Benjamin Constam esquece completamente, na concepo da consti-
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tuio politica, a organizao dos poderes pblicos do Estado e attende unicamente liberdade dos cidados, e por isso define a constituio como a garantia do exerccio das prprias faculdades physicas, moraes, intellectuaes e industriaes. Stein segue uma orientao inteiramente diversa, e por isso define a constituio politica como o organismo activo da personalidade do Estado, isto , do soberano e da funco legislativa e executiva. E' verdade que a constituio politica deve comprehender as prerogativas do chefe do Estado e o organismo dos diversos poderes, mas no deve omittir tambm a liberdade dos cidados e as suas garantias constitucionaes. O Estado no composto s de governantes, mas tambm de governados. Se ns quizessemos demorar na critica da concepo de Stein, ainda poderamos observar a inexacta diviso das funces politicas que ella involve. Desprendendo-se destas duas correntes, representando concepes unilateraes e exclusivas, Sismondi e Pellegrino Rossi, fizeram irradiar viva luz sobre esta matria, aproveitando as noes simples e claras das sciencias najuraes. Observaram que, para os naturalistas, a constituio um complexo de condies e de leis que formam a estructura e regulam a aco e a vida dum organismo. Em harmonia com esta orientao, estes escriptores conceberam a constituio como o complexo de leis e de usos que fazem duma sociedade humana um corpo politico, tendo uma vontade e uma aco prprias, para se conservar e para viver. Neste sentido, todos os Estados tem a sua constituio, porquanto, tendo de viver, ho de ter forosamente uma organizao adequada. Parece-nos profundamente verdadeira esta concepo naturalista da constituio politica. Deste modo, a constituio politica encontra-se para o Estado nas mesmas condies que a constituio biolgica para os corpos vivos. Assim como a constituio biolgica determina
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PODERES DO ESTADO
os caracteres e o modo de ser dos corpos vivos* assim tambm a constituio politica exprime os cara* cteres e modo de ser dos Estados. Por isso, todo o Estado deve ter uma constituio politica especial, visto elle precisar duma organizao para realizar o seu fim.j Neste sentido, podemos, pois, definir a constituio politica: a expresso da forma de organizao politica dum Estado (i). i58. CONSTITUIO E CARTA CONSTITUCIONAL. CONSTITUIES DOS ESTADOS MODERNOS. Alem deste conceito geral da constituio, os escrptores de direito constitucional apresentam outro mais restricto e especial. Nesta accepo, a constituio politica a lei organizadora dos Estados representativos modernos. Esta accepo tem sido considerada inadmissvel por alguns escrptores e nomeadamente por Majorana. Tal doutrina, porem, parece-nos injusta, desde o momento em que aquella accepo seja considerada como mais restricta, ao lado da outra, igualmente admissvel, mas mais lata. O que se deve evitar o erro de alguns constitucionalistas que admittem unicamente a accepo restricta da constituio, rejeitando a mais lata e geral. Isso seria desconhecer a necessidade duma ordem politica em todos os Estados que regista a historia. Sob o aspecto restricto, a constituio tem uma importncia especial, visto os Estados modernos se terem organizado sob a forma representativa por meio delia. Effectivamente, a maior parte dos Estados da Europa e da America mudaram, ora por meios revolucionrios, ora por meios pacficos, as suas organizaes politicas, uns dispondo plenamente dos prprios
(i) Majorana, Teoria sociolgica delta costitujione politica, pag. a3; Posada, Tratado de derecho politico, tom. 11, pag. 8; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. i, pag. 47; Luigi Cattaneo, Intorno ai conceito di costitujione, pag. 17 e seg.
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destinos, outros pactuando com os soberanos detentores do poder, e todos affirmando, pelo acto solemne duma constituio escripta, as formas e as regras da nova vida politica. Tem-se tentado distinguir a constituio da carta constitucional, mas por uma forma mais ou menos imperfeita. A mais feliz destas tentativas indubitavelmente devida a Maurice Block. Com effeto, diz este escriptor, uma Carta outorgada, uma Constituio deliberada; uma, um dom espontneo, livremente concedido pelo soberano, a outra, um contracto entre a nao, o povo soberano, e o chefe do Estado. Em geral, as Cartas so menos liberaes, que as Constituies. As Cartas, apparentando uma dadiva espontnea, so mais accessiveis s interpretaes restrictivas, mediante as quaes se pode prometter muito e dar muito pouco, o que no deixar de ser uma fonte de revoluo. Estas distinces nem sempre encontram realizao na vida politica dos Estados. Effectivamente, se ha muitas constituies, como as nossas de 1822 e de i838, que apresentam o caracter de contractos bilateraes, muitas ha tambm que, apesar de sahidas da soberania popular, no .manifestam esta estructura. E' que a nao livre de formular, como intender, o seu pacto fundamental. As Cartas, embora se apresentem como outorgadas pelos soberanos, devem ser a expresso da vontade nacional, sem a qual no se pode conceber um governo. As constituies que nos apresenta a civilizao contempornea, podem agrupar-se em duas grandes categorias. Umas histricas, escriptas unicamente em parte, no oriundas da -vontade de algum legislador ou da obra de alguma assembla, mas do desinvolvimento das instituies atravez dos tempos, e em harmonia com as exigncias das condies sociaes. Est neste caso a constituio inglesa. Outras escriptas, no tendo o caracter de organicidade histrica e provindo directa-
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PODERES DO ESTADO
mente da vontade nacional, que conscientemente num dado momento se determina por uma forma de governo, modificando os rgos antigos do poder ou criando novos. Esta categoria de constituies apresenta uma grande variedade, visto a passagem do absolutismo para o regimen liberal se ter feito com formas diversas, segundo o predomnio mais ou menos intenso das organizaes politicas anteriores. E' por isso que as constituies no nos apparecem em todos os pases concebidas do mesmo modo. Umas vezes apresentam-se como um contracto synallagmatico concludo com o soberano, outras como uma lei emanada da soberania popular, e outras como uma munificncia e graa regia, tendo outorgadas pelo soberano. Certo , porem, que o pacto entre o soberano e Os sbditos e a munificncia e a graa regias deixaram de se poder considerar como fundamento das constituies, em virtude do desinvolvimento da theora da soberania nacional. Como nota muito bem Bluntschli, se ha principio a respeito do qual a nossa poca se mostra claramente convencida o de que o poder do Estado direito e dever publico, isto , pertence vida politica commum do povo inteiro, no podendo por isso ser a propriedade dum individuo ou um direito privado. Hoje, por isso, no se pode admittir uma constituio politica que no seja a expresso da vontade nacional (i). 159. PRINCIPIO ORGNICO DA CONSTITUIO POLITICA. Como se v, a constituio politica, ao mesmo tempo que organiza os poderes do Estado, tambm sanc(1) Palma, Corso di dirilto costitujionale, tom. 1, pag. 48 e seg.; Luigi Cattaneo, Inlorno ai conceito di costiujione, pag. ao; Bluntschli, Thorie gnrale de 1'htat, pag. 433; Maurice Block, Dictionnaire politique, verb. constitution; Dr. Lopes Praa, EstU' dos sobre a carta constitucional, tom. 1, pag. u.
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ciona as garantias imprescindveis da liberdade dos cidados. . O principio que deve informar a constituio politica estabelecer uma harmonia perfeita e fecunda entre o direito do Estado e o direito do individuo, entre as exigncias da auctoridade e as da liberdade. E' esta harmonia que se deve ter em vista, ao determinar a aco dos rgos do Estado, bem como as diversas manifestaes da liberdade. Tal principio deve dominar toda a organizao politica e presidir a todas as transformaes e a todas as adaptaes do Estado e do individuo. A falta ou as imperfeies desta justa harmonia determinam a oscil-laes perigosas da politica e da legislao constitucional. Nos Estados antigos, o direito dos indivduos era completamente desconhecido. J foram definidos como monarchias absolutas temperadas pelo assassinato. A vontade do prncipe valia como direito e contra o direito, intervindo, frequentemente, em defesa da justia, a arma homicida do sicrio. O Estado moderno assenta, pelo contrario, no reconhecimento e proteco dos direitos dos indivduos. As necessidades, as aspiraes e as tendncias dos indivduos, longe de serem uma quantidade desprezvel para o exerccio da soberania, constituem pelo contrario o fim para que deve tender toda a actividade do Estado. O individuo, no Estado moderno, no deve encontrar na organizao do poder politico um obstculo permanente ao desinvolvimento da sua personalidade, mas o instrumento mais poderoso da realizao das suas energias e aspiraes (i).
(i) Tambaro, Le prncipe organique de la constitution politique, pag. 16 e seg.
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160. FORMAO DAS CONSTITUIES POLITICAS, SEGUNDO A ESCOLA METAPHYSICO-REVOLUCTONARIA. Relativamente formao das constituies politicas, notam-se nos escriptores profundas divergncias, que se podem reduzir a duas escolas: escola metaphysico-revolucionaria e escola historico-evolucionista. Estas duas escolas no so novas, porquanto as suas origens encontram-se na sciencia hellenica, que parece ter-se elevado comprehenso dos problemas capites, que preoccupam a conscincia coltectiva contempornea. E* assim que Aristteles, como um socilogo dos nossos tempos, colligiu e estudou cento e cincoenta e oito constituies, antes de escrever o seu livro sobre Politica, contrariamente ao que tinha feito Plato, que, como um metaphysico da escola de Rousseau, se desprendeu inteiramente da realidade, perdendo-se na regio do idealismo, para no dizer da phantasia. Mas , principalmente na segunda metade do sculo passado, que os caracteres das duas escolas se accentuaram mais nitidamente, revelando-se ento claramente o seu antagonismo. A' especulao abstracta e metaphysica de Rousseau e dos seus discpulos, a que na ordem dos factos cor responde o grande cataclysmo politico da revoluo francesa, contrapoz-se a orientao politica positiva, que se inspirou principalmente na pratica constitu cional da Inglaterra. A escola positiva ou histrica foi desinvolvendo os seus caracteres experimentaes, at chegar s audazes tentativas de submetter ao rigor de leis scientificas os phenomenos polticos, em virtude dos trabalhos de Augusto Comte, Buckle, Spencer, Bagehot, e dos socilogos em geral. 1 A escola metaphysico-revolucionaria intende que a constituio deve ser unicamente uma construco lgica da razo humana, independente da realidade
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concreta, que o povo pode modificar livremente, conforme quizer. Esta doutrina uma consequncia dos princpios que esta escola propugna a respeito da natureza do homem e da natureza do Estado. Efectivamente, a escola metaphysico-revolucionaria concebe o homem como um ente sempre egual a si mesmo no tempo e no espao, dotado de certos caracteres fixos e immutaveis, com um determinado gro de sentimento e de intelligencia, e com uma capacidade completa para todos os direitos e para todas as formas de governo. A esta concepo do homem corresponde, como corollario, uma concepo anloga dos direitos, que so considerados como attributos eternos, immanentes e absolutos da personalidade humana, e no como uma dquisio lenta, progressiva da evoluo dos povos, para que contribuem poderosamente os costumes, os governos, a religio e outros factores. O Estado, segundo a escola metaphysico-revolucionaria, uma manifestao da vontade contractual dum determinado aggregado de homens, como claramente ensina o philosopho do Contracto social. Destas doutrinas derivam duas consequncias: a de que, sendo todos os homens eguaes e perfeitos nos seus attributos jurdicos e polticos, se deve elaborar uma constituio ideal, capaz de satisfazer todas as exigncias da natureza humana; e a de que, sendo o Estado o producto das vontades consociadas dos indivduos, a organizao politica pode ser arbitrariamente modificada pelo povo. O desprezo pelas condies sociaes dum povo na organizao politica chegou a tal ponto, que alguns auctores tiveram at a ingnua ida de dar a todas as naes .uma constituio idntica. Assim, Romagnosi, partindo do principio de que o direito politico duma nao pode estabelecer-se unicamente em harmonia com a razo abstracta, construiu uma constituio inspirada inteiramente em concepes theoricas,
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que julgava superior constituio inglesa, por elle apodada de archi-feudl e monstruosa. Nessa constituio dizia : O governo republicano, nacional e representativo , e ajunctava numa nota: < aqui ponha-se o nome da nao, como por exemplo Frana, Itlia, Inglaterra. . . Assim pretendia este grande pensador italiano dar uma constituio idntica a todos os povos, e at dar uma melhor prpria Inglaterra (i).
POLITICAS, A escola historico-evolucionista sustenta que as constituies no se podem improvisar, mas so o producto dos elementos orgnicos dum povo, coordenando-se com os multplices aspectos da sua vida. Por isso, esta escola alarga o mbito da constituio politica, comprehendendo nella no somente os preceitos organizadores dos poderes que se encontram escriptos no respectivo diploma e os direitos nominaes que nelle esto declarados, mas tambm as condies efctivas da organizao politica dum pais, as relaes reaes que se do entre os vrios poderes, o gro actual de efficacia que cada um delles possue, e a forma, no tanto como esto declarados os direitos, mas como se encontram garantidos e assegurados aos cidados. Deste modo, os positivistas abraam numa larga comprehenso as causas e os effeitos, os rgos e as funces, as foras e as resultantes, distinguindo o que potencial do que real. Assim, a constituio passa a ser a formula esttica e dynamica dum aggregado politico. E' que, sendo as constituies politicas um producto das condies DAS CONSTITUIES SEGUNDO A ESCOLA HISTORICO-EVOLUCIONISTA.
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FORMAO
(i) Palma, Corso di dirilto costitujionale, tom. i, pag. 27 e seg.; Luigi Cattaneo, Intorno ai conceito di coslilujione, pag. 22 e seg.
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histricas, s se podem comprehender, em harmonia com o ambiente social, a que se devem adaptar? Esta doutrina da escola historico-evolucionista sobre a origem das constituies politicas, uma consequn cia lgica do modo como ella concebe o homem e o Estado. O homem, segundo esta escola, no j uma entidade abstracta e uma unidade algbrica, que tem um complexo de caracteres e de qualidades immutaveis, e idnticas em todos os tempos e em todos os logares, mas um ser, variando muito nas suas facul dades, as quaes, segundo as condies sociaes e as diversas causas determinantes, podem permanecer em brionrias ou desinvolverse indefinidamente. Desta concepo do homem resulta, como consequncia lgica, no ser possvel uma ordem de direitos polticos que possa competir universal e absolutamente a qualquer homem, como tal, e no emquanto tem integrado em si certos caracteres intellectuaes e moraes, de que o direito constitue a sanco social. Por isso, a escola historico-evolucionista no concebe os direitos polticos como alguma cousa de inherente personalidade humana, sem condies ou limitaes histricas, mas sim como uma funco attribuida aos homens, em harmonia com as diversas condies de moralidade e de cultura dos differentes povos. O Estado, segundo a escola historico-evolucionista, no j um producto arbitrrio da vontade contractual dum determinado aggregado de homens, mas uma organizao natural, no seio da qual a evoluo tem produzido uma diferenciao de rgos e de elementos correspondente a uma diversidade de funces. Desta concepo orgnica do Estado deriva como consequncia natural que a sua organizao no pode ser estabelecida arbitrariamente pelo povo, mas deve ser o resultado da evoluo. Assim, fcil de vr que no se pode admittir uma constituio politica independente da realidade concreta das con-
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dies histricas, intellectuaes, econmicas e moraes dum povo. No pode haver duvida alguma relativamente superioridade da escola historico-evolucionista sobre a escola metaphysico-revolucionaria. Effectivamente, a escola historico-evolucionista tem em seu favor os principios da sociologia e as lies da historia. Os principios da sociologia, porque, sendo o Estado uma instituio natural, a sua origem no pode derivar de uma determinao immediata do povo em harmonia com uma concepo abstracta, mas das condies do ambiente histrico em que se desinvolve. A escola historico-evolucionista tem tambm em seu favor as lies da historia, porquanto ningum ignora, por certo quo ephemeras tem sido todas as constituies moldadas sobre principios abstractos, em virtude dos obstculos insuperveis que encontraram nas condies dos povos e nas exigncias da vida real. E' digna de notar-se a este respeito a celebre constituio de Locke, elaborada por este auctor a pedido de lo rd Schaftesbury, para ser applicada colnia da Carolina. A tentativa para executar esta constituio determinou taes dissenes e tumultos que foi necessrio abolil-a, visto Locke ter posto de parte, na sua elaborao, as condies soei a es do povo a que ella se devia applicar. Locke no se contentou com attender neste trabalho unicamente s suas concepes theori-cas, transportando para as florestas da America principios duma civilizao j muito adiantada, mas foi mais longe, declarando a sua constituio sagrada e immutavel durante um sculo 1 Em Frana, na epocha trgica da revoluo, que, apesar de todos os seus defeitos rasgou novos horisontes ao espirito humano, as constituies politicas suecederam-se sem terem durao ou persistncia alguma. E' que os revolucionrios, profundamente imbudos das doutrinas metaphysicas de Rousseau,
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tentavam reorganizar o Estado sem attender s condies sociaes da nao para que legislavam. E, no obstante isso, os revolucionrios alimentaram a esperana de dotar a Frana duma constituio politica mais lgica e perfeita do que a inglesa. O desvario nesta matria chegou a tal ponto, que no se via que uma constituio uma obra do tempo e no uma criao arbitraria dos homens. Com o que se deu com estas constituies, contrasta a longa vida histrica da constituio inglesa. Esta constituio no deriva de princpios jurdicos abstractos, nem se encontra crystallizada num diploma, mas tem-se desinvolvido segundo as necessidades sociaes, em harmonia com as exigncias da conscincia collectiva. E' por isso que o edifcio politico ingls, que pareceu to imperfeito aos revolucionrios, tem arrostado os sculos, tornando-se o modelo do direito politico moderno, podendo at dizer-se que a Inglaterra representa para o direito publico o mesmo que Roma para o direito privado (1). 162. CONDIES DE QUE DEPENDEM AS CONSTITUIES POLITICAS. O DETERMINISMO TELLURICO. Admittida a escola historico-evolucionista, a-theoria da constituio politica complica-se com novos elementos, visto ser necessrio estabelecer as condies que determinam as suas modalidades. E' este um problema em que se tem commettido os maiores exaggeros provenientes das solues unilateraes e exclusivas que os diversos escriptores tem proposto. No faltam auctores que faam depender a constituio politica unicamente do clima, defendendo o determinismo tellurico. Est neste
(1) Luigi Cattaneo, Intomo ai conceito di costitujione, pag. n e seg.; Palma, Corso di diritto costilujionale, tom. 1, pag. a8 e seg.
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caso Montesquieu, que dedicou vrios livros da sua obra a provar que as virtudes, os vicios, as formas do governo e as religies so um resultado unicamente do clima frio ou quente. Esta doutrina do profundo pensador francs no logrou, porem, concitar grandes applausos, sendo at brilhantemente refutada por Charles Comte. Apesar disso, um dos mais notveis socilogos do nosso tempo, Buckle, no duvidou resuscital-a sob outra forma. Nos climas frios, so necessrios alimentos animaes e carbone para manter o calor e os tecidos; nos climas quentes, bastam alimentos vegetaes, mais fceis de serem produzidos, originando um salrio menor e a desegualdade na distribuio da riqueza e do poder. _ Os climas frteis tornam fcil a alimentao, e, por isso, do origem formao de classes que podem viver sem fazer nada, impondo multido o seu domnio. Esta orientao levou alguns auctores, profundamente impressionados pelos resultados, nem sempre lisongeiros que o governo representativo tem dado em Hespanha e. Frana, a sustentar que este governo unicamente prprio dos climas frios, isto , dos pases em que o sol tem o brilho da lua da Siclia. Outros, como Brisson, attribuem a superioridade politica dos ingleses ao facto de elles habitarem uma ilha. No se pode negar a influencia que o clima, isto , o complexo das varias condies physicas e atmosphericas, exerce sobre a constituio politica, em virtude da aco que estas condies tem sobre a natureza humana. Esta aco determina o phenomeno de adaptao geographica por parte da populao dum Estado, que se no pode realizar sem modificaes nas suas qualidades, em harmonia com o meio ambiente. Mas daqui no se pode concluir que as instituies politicas sejam o nico resultado da influencia do clima. Effectiva-
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mente, por um lado,-pases com igual clima tem desinvolvido instituies politicas diversas, e, por outro, os mesmos pases, apesar de permanecer idntico o seu clima, tem tido atravez da historia formas de governo differentes. E' digna de nota a este respeito, Roma, que, apesar de se encontrar situada nos mesmos gros de latitude e de longitude, de ser iliuminada pelo mesmo sol e de apresentar a mesma contextura geographica, tem passado pelas mais notveis transformaes politicas. O mesmo sol tem visto o poder soberano nas mos dos reis, dos patrcios, do senado, da plebe, dos Csares, dos bares da Edade Media, dos Pontfices e duma casta sacerdotal. Accresce que o meio tellurico frequentemente modificado pela aco do homem, em virtude do poder que este tem sobre a natureza physica. Os escriptores que combatemos attendem no determinismo da constituio politica unicamente aco do meio tellurico, e esquecem completamente a reaco das energias sociaes sobre este meio (i).
l63.
DETERMINISMO ANTHROPOLOGICO. OutrOS
escriptores, como Gustavo Le Bon, fazem depender a constituio politica unicamente da raa, isto , dos caracteres orgnicos e psychicos das variedades etimolgicas. E' o denominado determinismo anthropologico. A historia, diz Gustavo Le Bon, pode ser considerada, nas suas grandes linhas, como a simples exposio dos resultados produzidos pela constituio psychologica das raas. Ella deriva desta constituio, como os rgos respiratrios dos peixes derivam da sua vida aqutica. E' principalmente nas instituies politicas
() Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. i, pag. 21;
Posada, Tratado de derecho politico, tom. 1, pag. 173 ; Enrico Ferri, Socialisme et science positive, pag. i5a; Combes de Les-trade, Droit politique contemporain, pag. 186.
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que se manifesta mais visivelmente o soberano poder da alma da raa. Nesta ordem de idas, chegou-se a sustentar que o governo representativo um monoplio da raa anglo saxonia. No desconhecemos a influencia que a raa pode exercer na vida politica dum povo, visto ella abranger um certo numero de aptides e de energias psychicas especiaes, que ho de concorrer para imprimir organizao do Estado caracteres diversos. Mas dahi no se pode de modo algum concluir que a constituio politica derive exclusivamente dos caracteres ethnicos dum povo. Effectivamente, se as constituies politicas dependem unicamente das qualidades das raas, no se comprehende como as mesmas raas tenham tido diversas formas de governo, conforme as condies sociaes. Demais, a explicao das constituies politicas pelos caracteres phychologicos das raas muito obscura, visto ser difficil determinar taes caracteres, chegando alguns auctores, como Waitz, a sustentar que no ha propriamente caracteres espirituaes typicos. Accresce que as raas constituem estdios diversos da evoluo humana, visto serem um resultado da aco do meio, e por isso no podem explicar s por si a constituio politica. Finalmente, se o governo representativo um apangio da raa anglo-saxonia, fica por explicar a razo por que esta raa no teve sempre tal forma de governo (i).
164. O DETERMINISMO ECONMICO. A QUESTO DO O systema que actualmente] parece predominar o do determinismo econmico ou materialismo histrico, seguido por Karl Marx, Loria,
MATERIALISMO HISTRICO.
(1) Gustave Le Bon, Lois psychologiques de l 'volution des peuples, pag. 98; Palma, Corso di dirtto cottitusionale, tora. 1, pag. 24; Posada, Tratado de derecho politico, tom. i, pag. 220.
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Laveleye e Meilusi, segundo os quaes as' constituies politicas so consideradas como um producto exclusivo dos factores econmicos. Na impossibilidade de ana-lysarmos as diversas modalidades do determinismo econmico, porque isso levar-nos-hia muito longe, referir-nos-hemos s concepes de Karl Marx e de Loria, isto , s concepes do fundador deste systema e do seu mais genial theorico. Segundo Karl Marx, o phenomeno econmico a causa determinante de todas as outras manifestaes sociaes, e por isso da moral, do direito e da politica. Mas a estructura econmica determinada, em cada uma das suas phases, pela evoluo do instrumento productivo. Por isso, em ultima analyse, o desinvolvimento dos instrumentos da produco a causa determinante das instituies politicas. Loria concorda em que a constituio politica determinada fatalmente pela estructura econmica, mas intende que esta no o resultado da evoluo do instrumento productivo, mas duma serie de gros decrescentes na productividade da terra, determinados pelo augmento incessante da populao. De modo que Loria colloca como base da evoluo social a terra, j contrariamente ao que tinha sustentado Karl Marx, para quem o instrumento productivo era tudo. Evidentemente que, entre estas duas modalidades do determinismo econmico, a de Loria mais admissvel, visto o desinvolvimento do instrumento productivo derivar da resistncia que a terra e a natureza physica oppem ao trabalho humano. Apesar, porem, dos progressos que Loria introduziu na theoria do determinismo econmico, parecenos inteiramente Inadmissvel o seu dogmatismo exclusivo. Effectivamente, os phenomenos polticos, sendo os mais complexos de todos os phenomenos, no podem ser determinados unicamente pelos phenomenos econmicos, mas tambm pelos phenomenos intermedirios entre estes e
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aquelies. E' certo que os phenomenos sociaes so sempre a repercusso das condies econmicas. Mas, estes phenomenos, por sua vez, actuam como causas dos phenomenos sociaes posteriores, e reagem sobre as condies econmicas, embora o faam com menos efficacia. Este que me parece o grande defeito da theoria do determinismo econmico, e no o de ser uma explicao que precisa de ser explicada, como pretende Icilio Vauni, ou o de constituir uma theoria que no faz mais do que substituir um mysterio por outro, ainda mais inintelligivel, como sustenta Wagner. Synthetizando as nossas idas sobre a influencia da causalidade econmica, podemos dizer que as transformaes politicas se basam na evoluo econmica, visto estes phenomenos serem os mais simples e os menos complexos de todos os phenomenos sociaes. As criticas que acabamos de fazer ao materialismo histrico levaram alguns escriptores a interpretar o materialismo histrico no sentido de se dar predomnio ao factor econmico, sem, porem, se considerar exclusivo. Mas deste modo o materialismo histrico consegue evitar as criticas que lhe tem sido feitas, perdendo toda a originalidade e valor prprio. No penltimo! congresso de sociologia, foi a forma absoluta, rgida e systematia que principalmente serviu para a interpretao do materialismo histrico (i).
l65. A INFLUENCIA DAS IDAS, DOS SENTIMENTOS E DOS
FACTORES MORAES.
Alem destas theorias to exclusivistas e unilateraes, relativamente aos factores determi(1) Loria, Les bases de la constitution sociale, pag. u3 e seg..; Lavelqye, Le gouvernement datis la dmocratie, tom. i, pag. 198 ; Ferri, Socialisme et science positive, pag. 147; Mellusi, La funcione econmica nella vitapolitica, pag. 16 e seg.; Rogers, L'inter-pretation conomique de 1'histoire, pag. 496; Annales de 1'Institut International de Sociologie, tom. viu, pag. 49 e seg.
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nantes das constituies politicas, ainda podemos referir a de Augusto Comte, que attribue as transformaes politicas evoluo das idas, a de Herbert Spencer, que insiste sobre a influencia dos sentimentos, e a de Littr, que se preoccupa unicamente com os factores moraes. Estas theorias so to inadmissveis como as anteriores, visto no se poderem isolar os sentimentos e as idas dos meios em que ellas surgem. Em todo o caso, fazendo entrar as idas e os sentimentos no determinismo geral, no podemos deixar de reconhecer a influencia que estes factores podem ter na evoluo politica. Effectivamente, uma constituio politica no pode subsistir, se o povo no tiver as idas e os sentimentos prprios para fazer o que ella exige delle. E' o que Stuart Mill affirma expressamente a propsito do governo representativo. E realmente um povo pode considerar admirveis a representao popular e as liberdades individuaes e locaes, mas isso de nada valer, se no tiver o desinvolvimento intellectual para as pr em pratica. O mesmo se pode dizer dos factores moraes, em virtude das relaes intimas que ha sempre entre a constituio e os costumes. Parece-nos por isso indiscutvel que a constituio politica uma resultante das condies econmicas, familiares, indus-triaes, scientificas, moraes e jurdicas duma nao. No nos referiremos raa e ao clima, porque, como nota Ferri, as condies econmicas so a resultante das energias e das aptides ethnicas* actuando sobre um meio tellurico determinado (i). 166. O PROGRESSO POLITICO. Da exposio que acabamos de fazer, resulta uma concepo do pro(1) Ferri, Socialisme et seience-positive, pag. i5a; Luigi Palma, Corso di diritto costitujionale, tom- 1, pag. 38; Luigi Cattaneo, Intorno ai conceito di costitujione politique, pag. 69.
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gresso politico inteiramente diversa da que era admittida no domnio da escola metaphysico-revolucionaria. Esta escola concebia o progresso politico como a realizao duma forma perfeita de governo, construda unicamente com o auxilio da lgica abstracta. Mas, se as instituies politicas no so o producto da razo, mas so determinadas pelas condies sociaes, claro que as suas transformaes devem derivar da evoluo da sociedade e de nenhum modo da lgebra dos reformadores aprioristas. Por isso, o verdadeiro progresso politico consistir na adaptao gradual e indefinida do Estado s variveis condies econmicas, familiares, industriaes, scientificas, moraes e jurdicas dum povo. Cada phase desta adaptao tem um valor prprio, visto representar as instituies politicas que um povo pode comportar. Esta doutrina pode ser confirmada pela theoria de Spencer, de que os caracteres das unidades determinam os caracteres do aggregado, visto as instituies politicas constiturem os caracteres mais elevados dum] aggregado social, devendo por isso ser determinadas pelos caracteres das unidades econmicas, familiares, industriaes, scientificas, moraes e jurdicas. Deste modo, no pode haver progresso politico | seno pelo parallelismo social com as condies dum povo (i).
(i) Luigi Cattaneo, Intorno -ai conceito di costitujione, pag. 98 e seg.; De Greef, Transformisme sociale, pag. 335; Benjamin Kidd, hvolution sociale, pag. 29.
CAPITULO XIII CONSTITUIES PORTUGUESAS

SUMMARIO : 167. Situao de Portugal nas vsperas da revoluo de 1820. 168. Revoluo de 1820. 169. Constituio de 1822. 170. Carta constitucional de 1826. 171. Constituio de i838. 172. Acto addicional de 5 de julho de i852. 173. Acto addicional de 24 de julho de i885. 174. Acto addicional de 3 de abril de 1896. 175. Proposta da reforma constitucional de 14 de maro de 1900. 176. A questo da reviso da Carta.
167. SITUAO DE PORTUGAL NAS VSPERAS DA REVOLUO DE 1820. Portugal no podia deixar de tomar parte no movimento constitucional que a revoluo francesa tinha provocado em toda a Europa. As idas diffundidas pela revoluo francesa fermentavam por toda a parte, animadas pelo exemplo da Europa e principalmente da Hespanha, que chegara a reunir cortes e a proclamar uma constituio liberal. O descontentamento lavrava em todos os espritos, por causa da cobarde retirada de D. Joo VI para o Brazil, deixando no reino uma regncia sem foras, nem coragem para arcar com as dificuldades que de todos os lados sobrevieram ao pas. Deste modo, pela fixao da corte portuguesa no Brazil, ficou Portugal reduzido condio de colnia da sua antiga colnia. O brio nacional encontrava-se offendido com a entrega do exercito portugus a um general estrangeiro, que
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exercia uma verdadeira dictadura militar, sem se sujeitar s "determinaes do governo legalmente estabelecido. A permanncia dos officfaes ingleses nas fileiras do nosso exercito, embaraando as promoes dos officiaes portugueses, indignava o exercito e o povo. Accrescia a tudo isto o triste estado financeiro e econmico do nosso pais, no recebendo o Estado seno uma parte mnima dos rendimentos da alfandega, que se escoavam quasi todos para as algibeiras dos empregados, e reinando a misria nas provncias, principalmente na Extremadura e Beira, que ainda se no tinham podido levantar dos golpes que a agricultura padecera, com as devastaes dos exrcitos franceses. Isto, porem, no impedia que partissem por todos os navios para o Rio de Janeiro grossas quantias, que representavam os rendimentos de muitas pessoas que tinham acompanhado at ao Brazil a famlia real. Portugal estava, pois, preparado para receber a revoluo (i). 168. REVOLUO DE 1820. Formaram-se associaes revolucionarias que aspiravam queda da theocracia e do absolutismo e introduco do regimen constitucional. Essas associaes, porem, encontraram grandes difficuldades em se expandir, por causa da forma severa como o governo estabelecido procedia para evitar o desinvolvimento das idas revolucionarias. Uma delias, fundada em Lisboa, tendo sido denunciada em 1817, foi to ferozmente punida, que onze dos seus membros subiram ao patbulo no Campo de Sant'Anna, e Gomes Freire de Andrade, que, apenas tinha sido convidado para entrar na conspirao que
(1) Pinheiro Chagas, Historia de Portugal, vol. xn, pag. 41; Thoroaz Ribeiro, Historia da legislao liberal, tom. n, pag. 7 e seg.
aquella sociedade preparava, soffreu a morte ignominiosa da forca na esplanada da Torre de S. Julio da Barra. Esta represso violenta no conseguiu suffocar os germens revolucionrios, antes os desinvolveu, fecundando-os com o sangue das victimas. O movimento revolucionrio que se preparava contra as instituies, obteve melhor exito no Porto, onde Fernandes Thomaz, Ferreira Borges, Silva Carvalho, Ferreira Vianna e Duarte Lea fundaram em 1818 uma associao secreta, que foi successivamente conquistando adheses entre os homens mais illustrados e patriotas. Foi ella que conseguiu realizar a revoluo liberal de 24 de agosto de 1820, que fez entrar a nossa nacionalidade num novo perodo, inaugurando entre ns o regimen constitucional. Convocou-se extraordinariamente no mesmo dia a vereao do Porto, formando-se uma junta provisional do governo supremo do reino para governar em nome do rei D. Joo VI, manter a religio catholica romana, e para convocar cortes representativas, e ncllas formar uma constituio adequada aos bons costumes e religio, e leis convenientes situao. No dia i5 do ms immediato pronunciava-se Lisboa a favor das idas liberaes, nomeando pessoas que deviam formar o governo interino. Depois a junta provisria do supremo governo do reino uniu a si os membros do governo interino, formando duas seces: uma denominada junta provisional do governo supremo do reino; outra, junta provisional preparatria das cortes. A junta provisional hesitava sobre o modo de organizar a representao nacional em cortes. Os governadores do reino institudos por D. Joo VI ainda tentaram frustrar o movimento liberal, convocando as antigas cortes, mas debalde, visto o movimento liberal se ter generalizado extraordinariamente. Os deputados da casa dos 24, como representantes de todos os grmios e povo de Lisboa e seu termo, foram de opinio
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de que a representao em cortes fosse eseolhida, era harmonia com o que se encontrava estabelecido na constituio hespanhola. O povo de Lisboa e os militares foram mais longe, pretendendo que se fizesse proclamar a constituio hespanhola, a qual,*sendo modificada pelas cortes, convocadas maneira hespanhola, se adoptasse e apropriasse aos usos e costumes de Portugal, sem que lhe alterassem o seu essencial e as idas libe-raes que ella contm. Triumphou o systema das eleies segundo a constituio hespanhola, sendo dadas neste sentido instru-ces, que no eram mais do que a copia dos artigos respectivos daquella constituio, no se alterando nem sequer a numerao dos artigos, accrescentando-se apenas em seguida a alguns artigos, em caracteres itlicos, o que se julgou indispensvel para a sua applicao entre ns. As eleies effectuaram-se no continente do reino em dezembro de 1820, e posteriormente as das ilhas adjacentes e domnios ultramarinos, vindo a concluir-se algumas delias s em principios de 1822. Em 26 de janeiro de 1821 instal-laram-se as cortes, depois de se terem reunido em junta preparatria. A constituio hespanhola, embora exercesse uma grande influencia sobre os revolucionrios de 1820, no chegou a ser jurada, mallogrando-se as tentativas neste sentido. No , pois, verdade como por equivoco assevera o sr. Muro Martinez que em outubro de 1820 se proclamasse em Portugal revolucionariamente a constituio de 1812, e que vigorasse at 1823. E' certo que o decreto de 21 de abril de 1821 mandou observar provisoriamente no reino do Brazil a constituio hespanhola, mas este decreto foi revogado por outro do dia immediato (1). (1) Dr. Lopes Praa, Colleco de leis e subsdios para o estudo do direito const. port., tom. 11, pag xiv e seg., e pag. i5i e seg.
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169. CONSTITUIO DE 1822. Destas constituintes sahiu a constituio de 23 de setembro de 1822, que, como se sabe, foi assignada e jurada por el-rei D. Joo VI. A exemplo das constituies francesas de 1791 e 1793 e doutras, a constituio de 1822 consagrou o seu primeiro titulo aos direitos e deveres individuaes dos portugueses, garantindo os direitos de liberdade, segurana, propriedade e egualdade perante a lei. No garantia, porem, seguindo o exemplo da constituio francesa de 1795, o direito de resistncia, tirando proveito da experincia alheia. As eleies deviam ser feitas directamente pelos cidados reunidos em assemblas eleitoraes pluralidade de votos, em escrutnio secreto, approximando-se assim as nossas constituintes da constituio francesa de 1793. A soberania reside essencialmente na nao, podendo ser somente exercitada pelos seus representantes legalmente eleitos. Admittem-se trs poderes polticos: legislativo, judicial e executivo. A auctoridade do chefe do poder executivo era extraordinariamente enfraquecida, em virtude dum prurido de mxima liberdade. O rei no podia impedir as eleies de deputados, oppr-se reunio das cortes, prorogal-as, dissolvel-as ou protestar contra as suas decises. Tinha apenas o veto suspensivo, ouvido o conselho de Estado, e ainda assim em seguida formula volte s cortes impunha-se-lhe a obrigao de expor debaixo da sua assignatura as razes pelas quaes intendia que a lei devia supprimir-se ou alterar-se. Essas razes voltavam a ser discutidas pelas cortes, e, se no fossem acceitas, seria novamente a lei apresentada ao monarcha, devendo dar-lhe logo a sua sanco. Eram excludas da sanco todas as leis e disposies que fossem obra das constituintes, e as decises em numerosos assumptos declarados da competncia das
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cortes. Assim, a approvaao dos tractados, a fixao das foras de terra e mar, o conceder ou negar a entrada de foras estrangeiras em territrio portugus, o auctorizar o governo para contrahir emprstimos e estabelecer providencias para os pagar, a administrao e alienao dos bens nacionaes, a creao suppresso de empregos pblicos, alem de outras attri-buies das cortes, eram declaradas independentes da sanco real. Como na constituio francesa de 1791 e na de Cadiz, no pde vingar uma segunda camar. As cortes eram constitudas pelo ajuntamento dos deputados eleitos, e representavam a nao portuguesa. Adoptou-se da constituio hespanhola a deputao permanente, composta de sete membros e dois substitutos, eleitos pelas cortes antes de se fecharem cada, uma das duas sesses da legislatura. O poder executivo foi confiado ao rei; e o poder judicial aos juizes, exclusivamente, havendo juizes de facto assim nas causas crimes como nas eiveis, nos casos e pelo modo que os cdigos determinassem. Em matria religiosa, estabelecia-se que a religio de Portugal era a catho-lica apostlica romana, permittindose, comtudo, aos estrangeiros o exerccio particular dos seus respectivos cultos. A queda da constituio de 1822 no se fez esperar, em virtude da situao politica da Europa, do espirito da nao e do modo como tinham procedido os dirigentes do movimento liberal. A constituio de 1822 no podia resistir reaco triumphante, representada pela SantaAUiana, que tinha avassallado a Europa, e tinha conseguido restabelecer o absolutismo de Fernando VII em 1823, e encontrava na rainha e em seu filho D. Miguel sectrios convictos. Por outro lado, o espirito do povo portugus, no possuindo ainda uma educao constitucional conveniente, e os exageros dos revolucionrios de 1820, estabelecendo
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disposies incompatveis com um governo monarchico estvel e permanente, tambm deviam concorrer para o mesmo resultado. Appareceu assim a contra-revoluo de 1823, dirigida pelo infante D. Miguel, que teve como consequncia a restaurao do absolutismo. D. Joo VI parece que no queria ir to _ longe, porquanto chegou a nomear uma junta para preparar o projecto duma carta de lei fundamental da monarchia portuguesa, considerando a constituio de 1822 contradictoria com o principio monarchico, imprpria para conciliar e manter os direitos e interesses das differentes classes do Estado,) e incompatvel com os antigos hbitos, opinies e necessidades do povo portugus. Esta attitude, porem, no agradou aos absolutistas, tendo logar a revoluo de 3o de abril de 1824, dirigida por D. Miguel, com o pretexto de defender a soberania de sua magestade. Este movimento abortou, em virtude do procedimento dos embaixadores estrangeiros, vendo-se obrigado D. Miguel a sahir do reino, sob o pretexto de viajar pela Europa. Apesar disto, as circumstancias no permittiram que fosse por diante a carta de lei fundamental. A junta creada para preparar o seu projecto foi dissolvida por decreto de 5 de junho de 1824, creando-se por decreto da mesma data outra para preparar o projecto das instruces necessrias para a convocao das cortes dos trs estados. Mas, nem os trs estados se chegaram a convocar, em virtude da presso do gabinete de Madrid, que tinha a este respeito grandes receios e inquietaes (1). 170. CARTA CONSTITUCIONAL DE 1826. D. Joo VI falleceu em 10 de maro de 1826, deixando o pas
(1) Dr. Lopes Praa, Colleco de leis e subsdios para o estudo do direito constitucional portugus, tom. 11, pag. 199 e seg. H
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neste estado e por muito tempo ficaria sem se restabelecer entre ns o regimen liberal, se no fosse a interveno do successor da coroa, a esse tempo imperador do Brazil. Como se sabe, j nesta epocha, D. Pedro IV tinha outorgado ao imprio do Brazil a constituio politica de 11 de dezembro de 1823. Inspirou-se, sem duvida, na constituio de 1822, mas soube fazer-lhe as modificaes que a situao do Brazil aconselhava. Com melhor senso pratico, no desarmou o poder executivo das faculdades necessrias para um governo forte, sem ser opprssor. Consignou entre os poderes polticos o poder moderador, de que j se havia fallado nas constituintes portuguesas. D. Pedro procedeu do mesmo modo para com Portugal. Tendo recebido em 24 de abril de 1826 a noticia da morte do seu pae, outorga a carta constitucional em 29 do mesmo mez. Ha fortes presum-pes de que este documento foi redigido por Jos Joaquim Carneiro, marquez de Caravellas, e a esse tempo ministro da justia. A carta constitucional tem a sua fonte na constituio de 1822 e na constituio do imprio do Brazil de 1823. E fcil de vr, comparando os textos das duas constituies que, na maior parte, os artigos da carta constitucional so litteralmente transcriptos da constituio brazileira. Na carta acha-se consignada a diviso dos poderes e os demais princpios do systema representativo; decretada a liberdade de imprensa, a extincao dos privilgios e todas as outras garantias de liberdade contra os abusos do absolutismo, j proclamadas na constituio de 1822. Differe, porem, desta principalmente em admittir duas camars, a dos pares e a dos deputados, e em separar nas attribuies do rei aquellas que teem por fim especial manter o equilbrio do systema politico, das quaes se faz um quarto poder, o moderador, que o mesmo rei exerce, ouvindo o conselho de Estado.
A carta ainda estabelece a eleio indirecta dos deputados, um conselho de estado de nomeao regia, e a responsabilidade dos ministros. J Como D. Pedro IV no podia abandonar o Brazil sem perigo, nem conservar ambas as coroas sem despertar entre as duas naes rivalidades inconciliveis, abdicou de todos os seus direitos coroa de Portugal em sua filha a princeza do Gro Par, D. Maria da Gloria, sob duas condies: o juramento da carta constitucional *, o estarem feitos os solemnes esponsaes de D. Maria II com o infante D. Miguel e o casamento concludo. A abdicao no se verificaria faltando qualquer destas condies. No reino a carta foi acceita por toda a nao e executada pelo governo. O. Miguel mesmo jurou-a em Vienna, contrahiu solemnes esponsaes com sua sobrinha, e fez publicar protestos de reconhecimento e obedincia a seu irmo mais velho. A carta, porem, pelo seu espirito accentuadamente liberal tinha excitado os dios das naes estrangeiras, que tinham adherido sancta allana. A Hespanha, principalmente, onde o absolutismo campeava infrene, fazia a mais tenaz opposio ao novo regimen, estabelecido na carta outorgada por D. Pedro. O que salvou a carta dos ataques das naes estrangeiras foi o governo ingls, que deixou a execuo das novas instituies dependente das auctoridades e do povo portugus, a salvo de qualquer invaso estrangeira. Os adversrios do regimen liberal estabelecido encontravam numerosos e decididos adherenres em todas as classes, e um apoio manifesto no governo hespanhol, onde os revoltosos achavam acolhimento benvolo e a necessria animao para de continuo entreterem a revolta e a perturbao da ordem publica em Portugal. O governo portugus, auxiliado pelas tropas inglesas, conseguiu reprimir esta revolta, dando alento ao partido liberal. A prpria Hespanha foi levada pela diplomacia inglesa a reconhecer o governo portugus.
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Entretanto, o prncipe de Metternich no cessava de depositar no infante D. Miguel as suas esperanas, prevendo que por este modo conseguiria a queda da carta constitucional. Os direitos de D. Miguel regncia, em vista do artigo 92. da Carta, logo que completasse vinte e cinco annos de edade, eram reconhecidos pela ustria, fazendo que' esta ida fosse acolhida pelos outros gabinetes da Europa. Appareceu ento o decreto de 3 de julho de 1827, confiando a D. Miguel a regncia do reino com a denominao de logar-tenente de D. Pedro, que poz em desconfiana os mais prudentes do partido liberal. Effectivamente, D. Miguel chegou a Lisboa a 22 de fevereiro de 1828, e D. Pedro declarou completa a sua abdicao por decreto de 3 de maro, embarcando as tropas inglesas para o seu pas em 2 de abril. D. Miguel manifestou, dentro em breve, as intenes dei que estava animado, dissolvendo o parlamento e convocando os trs estados do reino, que o proclamaram legitimo rei de Portugal em 1828, estabelecendo-se de novo o absolutismo. Os defensores da carta constitucional, luctando corajosamente, conseguiram expulsar D. Miguel do reino e assentar no throno a rainha constitucional. Para este resultado concorreu em grande parte a interveno do imperador D. Pedro, visto sem ella ser impossvel a continuao da resistncia na Terceira e nos Aores. Effectivamente, D. Pedro abdicou a coroa do Brazil, e, voltando Europa, encarregou-se de restituir o Ithrono a sua filha, assumindo para esse fim a regncia e organizando um exercito de sete mil e quinhentos homens, com .que conseguiu occupar a cidade do Porto, e, auxiliado depois pelos seus habitantes, derrotar o exercito do seu irmo. Vencido o exercito de D. Miguel, teve este prncipe de assignar a concesso de vora Monte de 26 de maio de 1834, e o regimen constitucional pde resta-
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belecer-se livremente em todo o pas. Para este glorioso resultado, contribuiu em grande parte a revoluo francesa de i83o, que restringiu a preponderncia das naes absolutistas da Europa. Depois delia, o regimen constitucional pde contar com a proteco efficaz de duas grandes naes, a Frana e Inglaterra. Divididas as foras das grandes potencias da Europa, podia travar-se a lucta das idas com alguma esperana de xito. A Rssia, a ustria e a Prssia, protectoras do absolutismo, dominaram o oriente da Europa; o occidente constitucional ficava sob a influencia da Frana e Inglaterra. Consequncia deste facto, foi o tractado da quadrupla alliana de 22 de abril de i834, pela qual a Frana, a Inglaterra, Portugal e Hespanha se uniam no mesmo pensamento, tor-nando-se inteiramente impossvel o governo absoluto na Pennsula (1). 171. CONSTITUIO DE I838. A carta constitucional vigorou at i836. Tendo-se manifestado contra o ministrio uma opposio forte na camar dos deputados, contraria ao systema dos emprstimos e da profuso nas reformas, elle tomou a resoluo de a dissolver, sem calcular bem as foras que tinha para combater o partido opposto nas eleies immediatas. Quando os novos deputados chegavam capital, rebentou a revoluo de 9 de setembro de i836, que no se dirigindo a principio seno a pedir a demisso do ministrio, acabou por destituir a carta e proclamar a constituio de 1822, com as reformas que um congresso constituinte, para esse fim immediata-mente convocado, julgasse necessrias. Nesta revoluo, influram tambm profundamente os acontecimentos de
(1) Dr. Lopes Praa, Colleco de leis e subsdios para o estudo de direito constitucional portugus, tom. 11, pag. 229; Pinheiro Chagas, Historia de Portugal, tom. xn, pag. 284 e seg.
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Hespanha, onde a rainha, em virtude duma revoluo, se viu obrigada a restabelecer em i836 a constituio de
1812.
Os setembristas subiram assim ao poder, e as constituintes, por elles convocadas, elaboraram a constituio de 20 de maro de i838, que foi acceita e jurada pela rainha D. Maria II a 4 de abril do mesmo anno. A origem democrtica desta constituio manifesta-se logo na formula que a precede: Fao saber, diz a rainha, que.as cortes geraes, extraordinrias e constituintes decretaram e eu acceitei e jurei a seguinte constituio politica da monarchia portuguesa . Deixou de existir o conselho de Estado, desviando-se os legisladores, portanto quer da carta constitucional, quer da constituio de 1822. Desappareceu a distinco entre o poder moderador e o poder executivo, consignada na lei fundamental outorgada por D. Pedro IV. As eleies de indirectas, que eram pela carta, passaram a ser directas. A mais importante alterao que as constituintes fizeram na lei fundamental anterior, consiste no modo por que organizaram a segunda camar. De hereditria e vitalcia que era pela carta, tornou-se pela constituio de i838 electiva e temporria. O numero de senadores devia ser pelo menos egual metade do numero dos deputados, e devia a segunda camar ser renovada por metade periodicamente, sempre que houvesse de proceder-se a eleies geraes para deputados. Segundo o artigo transitrio, as primeiras cortes ordinrias, dissolvido o congresso constituinte, poderiam decidir se a camar dos senadores havia de ser de simples eleio popular, ou se de futuro os senadores deveriam ser escolhidos pelo rei sob lista trplice, proposta pelos crculos eleitoraes. O poder judicial era exercido por juizes e jurados. A constituio de i838, depois da resistncia do partido conservador por algum tempo, conseguiu impr-se,
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entrando a nao num perodo de concrdia, at qu em 27 de janeiro de 1842 uma sublevao militar, dirigida por um ministro, produziu a queda desta constituio e a proclamao da carta constitucional. O decreto de 10 de fevereiro de 1842 restabeleceu a carta constitucional. Assim como a queda da carta trouxe comsigo a perturbao da ordem publica por largos meses, assim tambm a queda da constituio de i838 lanou o pas nos horrores da guerra civil, em virtude da attitude dos conservadores, que, em logar de procurar conciliar os setembristas, s trataram de os dominar. Houve, por isso, a revolta militar de 5 de fevereiro de 1844 em Torres Novas, que foi, porem, prompta-mente reprimida, e a revoluo chamada da Maria da Fonte, que comeou em abril de 1846 e terminou com a interveno das potencias, Hespanha, Frana e Inglaterra, e a conveno de Gramido de 29 de junho de 1847. A revoluo francesa de 1848 deu alento aos setembristas e tornou insupportaveis, em virtude da desconfiana, os Conservadores, que se obstinavam em no alterar a carta por meio duma reviso constitucional (1). 172. ACTO ADDICIONAL DE 5 DE JULHO DE I852. O movimento revolucionrio iniciado no Porto em abril de I85I levantou mais uma vez* o grito de carta reformada, e, tendo triumphado esse movimento, o chefe do Estado assentiu reforma da carta. Pelo decreto de 25 de maio de I85I, dissolveu-se a camar dos deputados, convocando-se extraordinariamente as cortes geraes para o dia i5 de setembro. Foram preteridas as formalidades prescriptas nos artigos 14o.0, 141.
(1) Coelho da Rocha, Ensaio sobre a historia do governo e da
legislao portuguesa, pag. 243.
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38o
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e 142.0 da carta, cuja textual observncia no poderia ter outro resultado seno o de adiar indefinidamente e sophismar na realidade a manifesta vontade da nao. Em harmonia com estas idas, mandaram-se incluir nas procuraes dos deputados os competentes poderes constituintes. Destas cortes constituintes resultou o acto addicional de 5 de julho de i852. O acto addicional de i852 foi uma bandeira de paz e conciliao entre os partidos. Estabeleceu a nomeao de deputados por eleio directa, os tractados, concordatas e convenes com as potencias antes de ratificados devem ser appro-vados pelas cortes em sesso secreta, os impostos so yotados annualmente, e as leis que os estabelecem ficam obrigando somente por um anno. No se tentou reorganizar a camar dos pares. A pena de morte foi abolida nos crimes polticos. Tomaram-se ainda outras providencias, posto que "de menor importncia. Com este acto addicional entra o governo constitucional num perodo normal, comeando os partidos a alternar-se no poder, sem necessidade de recorrer guerra civil (1). 173. ACTO ADDICIONAL DE 24 DE JULHO DE I885. Os nossos partidos, porem, concentraram toda a sua atteno na questo politica, como se fosse possvel encontrar ahi o remdio de todos os nossos males. E por isso que, passado algum tempo depois do segundo acto addicional, se suscitou vivamente a questo da reforma constitucional, que foi levada a cabo em i885, pelo partido conservador, observando-se pela primeira vez os tramites estabelecidos pela carta. Dahi derivou o acto addicional de 24 de julho de i885.
(1) Dr. Lopes Praa, Colleeo de leis e subsdios para o estudo do direito constitucional portugus, tom. u, pag. 280 e seg.
PAKTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO
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Declarou-se que os pares e deputados so representantes da nao e no do rei que os nomeia, ou dos collegios e dos crculos que os elegem, e que a constituio no reconhece o mandato imperativo. Mudou-se o perodo da legislatura de quatro para trs annos, continuando cada sesso annual a ser de trs mezes. Determinou-se que nenhum par vitalcio ou temporrio e nenhum deputado, estes, desde que foram proclamados na respectiva assembla de apuramento ou de eleio, podiam ser presos por auctoridade alguma, salvo por ordem da sua respectiva camar, menos em flagrante delicto a que corresponda a pena- mais elevada da escala penal, acclarando-se assim a expresso que a carta emprega durante a deputao; tirou-se, porem, s camars o direito, que a carta lhes conferia de decidirem se os processos comeados contra os seus membros, chegados pronuncia, haviam de continuar ou no. A parte mais importante da reforma foi, porem, a relativa camar- dos pares, que, sendo pela carta toda de pares vitalcios e hereditrios, nomeados pelo rei e sem numero fixo, alem dos pares por direito prprio, do seu nascimento ou do seu cargo, passou a compr-se de trs partes, uma de cem membros vitalcios, nomeados pelo rei, outra de cincoenta membros electivos, e outra dos pares por direito prprio. Dispoz que a responsabilidade dos ministros abrange os actos do poder moderador, e fizeram-se modificaes nas attribuies deste. Acabou-se com a disposio da carta que prohibia que o rei sahisse do reino de Portugal, sem o consentimento das cortes. Garantiu-se o direito de reunio, e consignaram-se outras disposies de menor importncia (i).
(i) Dr. Lopes Praa, Colleco de leis e subsdios para o estudo do direito constitucional portuguej, tom. 11, pag. 299.
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174. ACTO ADDICIONAL DE 3 DE ABRIL DE 1896. A orientao reaccionria seguida pelo ministrio HintzeFranco, levou o a modificar a constituio pelo decreto dictatorial de 25 de setembro de 1895. A camar dos pares passou a ser composta de membros vitalicios, em numero de noventa, nomeados pelo rei, alem dos pares por direito prprio e por direito hereditrio. Os ministros ficaram com o poder de nomear dentre os funccionarios superiores da administrao do Estado, delegados especiaes para tomarem parte perante as camars legislativas na discusso de determinados projectos de lei. Os conflictos parlamentares so resolvidos por uma commisso mixta] composta de egual numero de membros das duas camars, servindo o que ella decidisse por pluralidade de votos para ser immediatamente reduzido a decreto das cortes geraes, ou para ser rejeitado o projecto. Havendo empate, ou quando a commisso no chegasse a accrdo, resolvia o poder moderador, ouvido o conselho de Estado. Pela lei constitucional de i885| tinha-se restringido ao poder moderador o direito de dissoluo das camars; este decreto eliminou essa restrico. Dispoz-se tambm que nos primeiros quinze dias, depois de constituda a camar dos deputados, o governo lhe apresentaria o oramento da receita e da despesa do anno seguinte, as propostas fixando as foras de terra e mar e a dos contingentes do recrutamento da fora publica;, quando at ao fim do anno econmico, as cortes no votassem as respectivas leis, continuariam em execuo no anno immediato as ultimas disposies legaes sobre estes assumptos, at nova resoluo do poder legislativo. Este decreto transformou-se na lei de 3 de abril de 1896, que constitue o terceiro acto addicional
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carta. Esta lei differe do decreto em dous pontos: um, na maneira de dirimir os conflictos.entre as cama rs ; outro, na determinao annual das contribuies e das foras publicas. A' deciso do rei substituiu-se no primeiro caso a deliberao tomada pelas cortes geraes, convocadas a pedido de qualquer das camars. Relativamente ao segundo ponto, accrescentou-se que, se as cortes no estiverem abertas sero extraor dinariamente convocadas e reunidas no prazo de trs mezes, a fim de deliberarem exclusivamente sobre os assumptos das contribuies e das foras publicas; se estiverem funccionando, no sero encerradas sem haverem deliberado sobre o mesmo objecto, excepto sendo dissolvidas; no caso de dissoluo, sero con vocadas e reunidas no praso j indicado em sesso ordinria ou em sesso extraordinria, para o mesmo exclusivo fim (i). H 175. PROPOSTA DA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 14 DE MARO DE 1900. O terceiro acto addicional carta constitucional foi acolhido pelo pas com uma profunda indifferena, visto no ser o resultado nem das indicaes da opinio publica, nem da imposio duma revoluo triumphante, nem do concurso consciente e reflectido da representao nacional. Alem disso, este acto addicional contm disposies de tal modo retrogradas e inadmissveis numa organizao politica contempornea, que uma nova reforma constitucional se impunha vasada em princpios mais liberaes, para assegurar um funccionamento mais perfeito dos poderes do Estado. Reconhecida pela lei de 26 de julho de 1899, a necessidade da reforma da carta constitucional e dos actos
(1) Dr. Frederico Laranjo, Princpios de direito politico (lies de 1887 ), pag. 366 e seg.
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addicionaes de 5 de julho de i852, de* 24 de julho de 1888 e de 3 de abril de 1896, foi eleita a camar de 1900 com poderes especiaes para a reforma. O governo apresentou s cortes, em 14 de maro de 1900, a proposta de lei tendente a modificar o que disposto nos artigos e paragraphos, cuja reforma foi considerada necessria.. Segundo essa proposta de lei, a camar dos pares composta de pares vitalcios sem numero 6x0 nomeados pelo rei, de pares por direito prprio e de pares electivos, alem dos pares hereditrios transitoriamente. | A parte electiva da camar dos pares comprehende somente pares eleitos pelos estabelecimentos scientifi-cos, em numero de oito. As cortes podem reunir-se por direito prprio, quando no tenham sido convocadas at ao fim do penltimo mez do anno econmico para a votao das leis de receita e despesa, e das que fixam as foras de mar e terra e os contingentes do recrutamento da fora publica. Decretada a disso-1 luo das cortes, as novas cortes sero convocadas e reunidas dentro de trs mezes, e no haver outra dissoluo sem que tenha passado uma sesso de egual perodo de tempo. Restaura-se a doutrina da Carta sobre o modo de resolver os conflictos inter-1 parlamentares. A regncia do reino, no caso de ausncia do rei, unicamente se estabelecer, quando a demora seja por tempo excedente a dez dias. Nas discusses dos projectos de iniciativa ministerial, podem os ministros substituir-se uns aos outros, mas no podem delegar por outra forma as attribuies que lhes competem a este respeito. Os tribunaes tem competncia para conhecer da validade das leis e no podem applicar decretos, regulamentos ou ordens do governo e actos de quaesquer auctoridades e das corporaes administrativas que no sejam conformes s leis publicadas em harmonia com os preceitos constitucionaes.
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As providencias legislativas urgentes estabelecidas pelo governo, no uso da faculdade que lhe concedida pelo art. i5. do acto addicional de 5 de julho de i852,| sero sempre submettidas s cortes, logo que ellas sei reunam, para serem expressamente confirmadas, ou no, segundo merecerem. A determinao dos direi-tos polticos que devem pertencer ao's cidados das provncias ultramarinas e a forma do seu exerccio, podem ser reguladas pelas cortes em legislatura] ordinria. Eis apresentada a largos traos a nossa evoluo constitucional.
176.
A QUESTO DA REVISO DA CARTA. Os ltimos
acontecimentos polticos, em que a dictadura omnipotente ameaou subverter todas as liberdades prprias dos povos modernos, vieram mostrar que o regimen representativo no encontrava sufficientes garantias na nossa constituio. Dahi o debate sobre a necessidade de se rever essa constituio, introduzindo-lhe disposies que afastassem para' sempre o perigo de simi-lhantes situaes. O nosso governo parlamentar enferma de trs vicios: o excessivo predomnio do poder executivo; a m constituio do parlamento; a defeituosa organizao dos partidos polticos. O excessivo predomnio do poder executivo determina a subordinao do parlamento e tiralhe toda a independncia para fiscalizar os actos deste poder. Desse excessivo predomnio do poder executivo na nossa vida politica, que resultam as frequentes dictaduras e delegaes das funees legislativas no governo. E' necessrio reforar o poder legislativo e para isso encontramos sufficientes trs disposies da proposta de 14 de maro de 1900: a reunio das cortes por direito prprio, a restrico da faculdade da sua dissoluo e a no applicao pelo
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PODERES DO ESTADO
poder judicial dos decretos, regulamentos ou ordens do governo que no sejam conformes s leis. Se se tivesse convertido em lei a proposta de 14 de maro de 1900, com certeza no se teriam commettido os atropellos constitucionaes que to profundamente emocionaram a opinio publica, nos ltimos tempos do reinado de D. Carlos. E' certo que alguns escriptores, como Poinsard, mostram-se favorveis applicao entre ns do regimen simplesmente representativo, no attendendo afinal a que o mal de toda a nossa vida constitucional tem sido o excessivo predomnio do poder executivo, que aquelle regimen ainda viria a fortificar. A m constituio do parlamento provem principalmente da pssima lei eleitoral que actualmente se encontra em vigor. Esta lei, permittindo ao governo fazer triumphar as candidaturas que lhe agradam, annulla todas as garantias que a aco parlamentar pode assegurar. A preponderncia do funccionalismo e da burguezia nas camars, em virtude principalmente da falta de subsidio aos deputados, contribue ainda para aggravar este inconveniente. Impe-se, por isso, elaborar uma nova lei eleitoral que permitta ao parlamento reflectir, com a mais viva fidelidade, todos os interesses e aspiraes dominantes na sociedade portuguesa. O restabelecimento do subsidio aos deputados, que uma errnea interpretao das convenincias publicas tem impedido de levar por deante, abrir a porta do parlamento a muitas actividades que ahi podem ser to teis e proveitosas. A m organizao dos partidos tambm tem contribudo para o vicioso funccionamento do regimen parlamentar. Os nossos partidos no tem independncia, porque os chefes mandam despoticamente dentro delles, podendo, por isso, ser denominados justamente autocracias partidrias. Os nossos partidos no se inspiram nos interesses geraes do pas, mas nos
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seus interesses particulares, sendo, por isso, mais propriamente clientelas e faces. A evoluo, porem, tende a remediar este defeito grave do nosso governo parlamentar, em virtude do desmembramento dos grandes partidos histricos. Esse desmembramento deve ser saudado como o inicio de um perodo auspicioso para a nossa vida politica. Os grupos em que elles se venham a dissolver unir-se-ho, no para satisfazer os interesses da clientela, mas para fazer triumphar reformas urgentes, reclamadas pela opinio publica (i).
(1) Poinsard, La production, le travail et le problme social, Xota. 11, pag. 76 e seg.
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PARTE SEGUNDA Poder legislativo
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CAPITULO I NATUREZA
DO PODER LEOISLATIVO SUMMARIO : 177. Funco legislativa. 178. Conceito formal da lei. 179. Conceito material da lei. K 180. Leis prprias e leis imprprias. 181. Caracteres da lei. 182. Conceito doutrinal da lei. i83. Lei e regulamento. 184. O poder legislativo poder delegar as suas funces no poder executivo ? 85. Limites do poder legislativo. 177. FUNCO LEGISLATIVA. A funco legislativa consiste na declarao das normas jurdicas que devem regular a actividade dos diversos aggregados sociaes. O poder legislativo no cria o direito, limita-se a decla-ral-o, surprehendendo-o na vida social de um povo. A lei no o producto arbitrrio da vontade do legislador ou a expresso do seu capricho, mas a reproduco dum principio jurdico elaborado na evoluo social e anterior declarao legislativa, que tem por fim unicamente conseguir a certeza do direito e tornar possivel a convivncia social. E' por isso que, se uma lei no se conformar rigorosamente com as necessidades da sociedade para que ella fo elaborada, impossvel se torna mantela na pratica. A legislao vae-se transformando com a modificao das condies sociaes. Essa transformao, porm, no se pode considerar indefinida, visto haver condies communs e constantes nas diversas formas de organizao social, - a que deve corresponder uma parte
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PODERES DO ESTADO
do direito com caracteres de 'permanncia. Assim, a relao entre os contrahentes pode ser intendida e disciplinada pelo direito do modo mais diverso, desde a forma rigorosa de um vinculo, obrigando a pessoa do devedor e dando logar execuo pessoal, como no direito romano, at forma duma "obrigao patrimonial, incidindo sobre os bens do devedor e no sobre a sua pessoa, como no direito moderno; mas ha de ser sempre elemento permanente e immutavel do direito contractual a obrigao do cumprimento do contracto, sem a qual elle se no pode comprehender. A philosophia do sculo xvm considerava a lei como a expresso da razo do homem. A lei, dizia Montesquieu, a razo humana, emquanto governa todos os povos da terra. As leis politicas e civis de cada nao no devem ser mais do que casos particulares em que se applica esta razo humana. Tal concepo, porem, fez o seu tempo, visto os princpios absolutos e iminutveis da razo humana, em que a legislao se devia inspirar, serem uma abstraco a que no corresponde realidade alguma. A lei faz a declarao do direito sob uma certa sanco, em virtude da qual os cidados so obrigados a obedecer-lhe. Ha, pois, uma substancial differena entre a lei e o costume, visto neste no haver nem a declarao do direito nem a sanco directa do Estado. A auctoridade do costume deriva da prpria e intima fora coactiva do direito. O costume vae cedendo na evoluo jurdica, progressivamente, o logar lei, que involve a declarao consciente do direito. E' por isso que elle perdeu quasi toda a sua importncia no direito privado, embora seja uma fonte abundante do direito publico, que ainda no attingiu a perfeio daquelle ramo do direito. Effectivamente, segundo o artigo 9.0 do Cdigo civil, tambm applicavel em matria commercial (Cdigo commcrcial, artigo 3.), no se pode invocar o desuso
PARTE SEGUNDA PODER LEGISLATIVO
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como motivo legitimo do no cumprimento das obrigaes impostas por lei, e segundo o artigo i6. do cdigo civil se as questes sobre direitos e obrigaes no poderem ser resolvidas nem pelo texto da lei, nem pelo seu espirito, nem pelos casos anlogos, prevenidos em outras leis, sero decididas pelos princpios do direito natural, conforme as circumstancias do caso. Por conseguinte, no ha margem para o costume como fonte do direito privado, visto elle no poder derogar nem innovar neste campo. E' certo que muitos artigos do Cdigo civil mandam applicar os usos e costumes da terra, mas neste caso a sua efficacia jurdica provem da prpria disposiq da lei. F 178. CONCEITO FORMAL DA LEI. Nas naes modernas, a declarao do direito deriva da approvao do parlamento e da sanco do chefe do Estado (artigo i3.| da Carta Constitucional). Dahi surgiu o conceito formal da lei, segundo o qual lei toda a providencia approvada pelas camars e sanccionada pelo chefe de Estado. Neste conceito, prescinde-se completamente do contedo da lei e attende-se simplesmente forma. Pode ser que a providencia no tenha por objecto a declarao de uma norma jurdica, que a funco prpria e caracterstica do poder legislativo, mas desde o momento em que ella approvada pelas camars e sanccionada pelo chefe do Estado uma lei. De modo que o poder legislativo no se caracteriza pela funco, a funco que se caracteriza pelo poder que a desempenha. Este conceito formal da lei o que tem dominado at nossos dias na doutrina, receosa de que caracterizar a lei segundo o seu contedo seria abrir a porta ao arbtrio e confuso, sem vantagem alguma, porque
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PODERES DO ESTADO
uma providencia emanada do poder legislativo no pode deixar de ter fora de lei, embora se possa sustentar que ella no materialmente uma lei. A palavra lei, diz Haenel, no pode ter seno um sentido, designa o acto do Estado que, em virtude do rgo donde dimana, confere disposio que contem o caracter de regra de direito autnoma. A nossa Carta Constitucional parece inclinar-se para a admisso deste conceito. E' assim que o artigo i3. da Carta preceitua que o poder legislativo compete s cortes com a sanco do rei, o que parece dar a intender que as providencias legislativas se caracterizam pelos rgos donde dimanam, embora tambm se possa dizer que tal artigo se limita a affirmar o principio de que so dous os rgos do poder legislativo, as cortes e o rei. Do artigo i5. 6. deriva que ao poder legislativo compete fazer leis, interpretal-as suspendel-as e revogal-as, mas dahi nada se pode concluir sobre qual seja o verdadeiro conceito da lei segundo o nosso legislador, conceito em que alis naturalmente no pensou (i). 179. CONCEITO MATERIAL DA LEI. Ao conceito formal da lei foi contraposto pela sciencia moderna o conceito material. Segundo este conceito, devem-se considerar leis unicamente as providencias emanadas do Estado contendo a declarao do direito. Foi na Allemanha que se affirmou esta orientao, principalmente com Laband, a qual hoje vae ganhando cada vez mais terreno. Segundo Laband, a essncia da legislao consiste no estabelecimento de uma regra de direito obrigatria, duma regra de direito abstracta. Por isso, todas
(1) Duguit, L'tat, le droit objectif et la loi positive, pag. 429 e seg.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 149 e seg.
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as providencias emanadas do poder legislativo, carecendo deste caracter, no se podem considerar leis. Nesta mesma ordem de idas, Duguit sustenta que a lei essencialmente a affirmao pelos governantes de uma regra de direito objectivo. A linguagem vulgar d o nome de lei a todo o acto emanado de um certo rgo politico, que se denomina legislativo; mas isso constitue uma falsa terminologia, consagrada pelo uso, e devida confuso do ponto de vista formal e do ponto de vista material. A concluso a tirar desta doutrina que a funco legislativa no compete simplesmente s camars com a sanco do chefe do Estado. Pouco importa o rgo poltico do qual emana o acto, diz Lon Duguit. Ha sempre lei, e ha somente lei, quando um acto praticado por um governante declara uma regra de direito. No o poder legislativo, diz M. Artur, que communica lei a sua natureza, a lei, acto de poder publico de uma natureza especial, que origina um poder distincto e lhe attribue a sua natureza prpria. O conceito material da lei corresponde mais perfeitamente aos critrios por ns adoptados a respeito da diviso dos poderes. Evidentemente que o caracter de um acto no pode variar segundo o rgo ou agente que o pratica. Se o acto pelo qual o governo auctoriza uma camar municipal a contrahir um emprstimo um acto administrativo, o mesmo deve acontecer quando o parlamento concede essa auctorizao, por o governo no o poder fazer, em virtude do limite estabelecido pelo artigo 42b.0 do Cdigo administrativo, desde o momento em que o montante do emprstimo no pode modificar o caracter do acto. Se o oramento votado pelos corpos administrativos um acto administrativo, o mesmo deve acontecer com o oramento votado pelo parlamento, visto o oramento ter um caracter prprio, qualquer que seja o orgao donde emane. E, inversamente, se uma providencia contendo uma norma de
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direito uma lei, quando votada pelo parlamento, ol mesmo deve acontecer, quando estabelecida por outro rgo e nomeadamente pelo governo (i). 180. LEIS PRPRIAS E LEIS IMPRPRIAS. Dos dous conceitos da lei, deriva a diviso das leis em prprias e imprprias. As leis prprias entram na funco legislativa, visto terem por objecto a declarao pelo Estado das normas jurdicas que devem regular a actividade dos diversos aggregados sociaes. So leis, consideradas mesmo sob o ponto de vista material. As leis imprprias so leis unicamente sob o ponto de vista formal. No entram na funco legislativa. Pertencem por excluso de partes funco executiva, visto tambm no poderem ser comprehendidas na 1 funco judicial. A razo do desconhecimento desta grande verdade provem de se ter attendido nesta matria mais forma do que substancia, e de se ter substitudo ao verdadeiro sentido da lei um sentido simplesmente pratico e positivo delia. Mas, como que o poder legislativo se attribuiu a elaborao de leis imprprias, quando elle deveria limitar as suas funces unicamente s leis prprias ? A resposta a esta pergunta encontra-se na prpria evoluo histrica do systema representativo. As primeiras assemblas representativas affirmaram os seus direitos, antes de tudo, relativamente s leis imprprias, e s mais tarde, e por uma forma subordinada, que vieram a preoccupar-se com s leis. prprias. Todos sabem que as funces principaes destas assemblas eram approvar ou negar os meios
(1) Maxime Leroy, La loi, pag. 153 e seg.; Duguit, L'Etal, le droit objectif et la loi positive, pag. 5o3 e seg.; Artur, Sparation Ides pouvoirs et des fonctions, na Revue du droit public, 1900, 1, pag. 225.
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financeiros de que precisava a coroa para satisfazer as necessidades econmicas do Estado. E este principio, que a antiga representao j tinha claramente afirmado, foi conservado na nova representao e at ampliado, abrangendo a fixao e a determinao das despesas publicas. Dahi a ingerncia do parlamento no exerccio de attribuies que so prprias da funco executiva. E assim se explica historicamente que pertena ao poder legislativo a elaborao de leis imprprias, cuja fonte mais abundante constituda pelas providencias do poder executivo que tenham consequncias financeiras, visto ellas precisarem da approvao das camars (i). 181. CARACTERES DA LEI- So dous os caracteres essenciaes das leis: a lei uma regra geral; a lei | uma regra obrigatria. A lei uma regra geral, emquanto se applica a todos os casos idnticos. O direito uma norma reguladora da conducta dos homens vivendo em sociedade, e por isso no pode deixar de se applicar a todos elles e a todas as circumstancias da vida social. A lei li mi ta-se a declarar as regras do direito, que no podem perder a sua natureza pelo facto desta declarao. E, alem da justificao racional da generalidade da lei, ainda ha a justificao histrica, visto se ter intendido que tal caracter constitua a melhor garantia que tirfham os cidados contra os abusos do poder. Estabeleceu-se, por isso, que os detentores dos poderes pblicos no podessem tomar arbitrariamente medidas de natureza individual relativamente a esta ou quella situao social, mas que era necessrio haver regras
(i) Orlando, Principii de diritto costitutionale, pag. 119 e seg.
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PODERES DO ESTADO
geraes formuladas de um modo abstracto, ser con'4 sideraao pelas pessoas ou pelas circumstancias de momento. E assim se afastou o perigo das decises individuaes, que podem ser provocadas por dio, ambi o ou vingana. m Para que uma lei seja uma regra geral, no necessrio que a respectiva providencia seja estabelecida, para um perodo de tempo indeterminado, contrariamente ao que pensa Esmein. Embora estabelecida | para um perodo de tempo determinado, tal providencia no deixa de ser lei, desde o momento em que a determinao de tempo no tenha por fim limitar a sua applicao a um caso nico ou a uma certa pessoa. Esmein nota que difficil comprehender como uma lei, que deve ser a consagrao de um principio de justia, possa ser feita para um tempo determinado, mas esquece que a justia no pode deixar de variar com as diversas necessidades sociaes. Alguns escriptores allemes, como Laband e Jellinek, | sustentam a doutrina de que a generalidade no um caracter essencial da lei: Ha na doutrina contraria < uma confuso entre as regras de direito e as leis natu- 1 raes, que exprimem, erfectivamente, relaes geraes e constantes existentes entre os phenomenos do mundo physico. As relaes sociaes no apresentam a mesma constncia, e por isso no impossvel que certas leis jurdicas sejam especiaes. A lei toda a deciso que cria um direito novo com fora obrigatria, isto , estabelece para o Estado ou para os individuos direitos ou obrigaes ainda no contidos na ordem jurdica existente. Por isso, uma disposio que modifica a esphera jurdica do Estado ou dum individuo, mesmo sob um ponto de vista particular, uma lei perfeitamente caracterizada, visto alterar a ordem jurdica existente e conter realmente uma regra de direito. j No nos parece acceitavel esta argumentao. Evidentemente, que ha uma grande differena entre as
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leis jurdicas e as leis naturaes, visto as primeiras serem normas que se impem a vontades conscientes. Mas dahi nao .se pode concluir que as leis juridicas no devam ser regras geraes, visto serem normas reguladoras das relaes sociaes. Se a lei podess* ter um caracter especial, ento seria absolutamente impossvel distinguir a- funco legislativa de todas as outras funces do Estado. A nomeao dum funccionario deveria ser considerada como uma lei, visto um tal acto modificar a esphera jurdica de uma pessoa. Alem disso, a lei uma regra obrigatria. A lei, effectivamente, contem sempre um preceito ou uma prohibio, uma ordem positiva ou negativa. Foram os escriptores allemes que pozeram bem em evidencia este caracter da lei, notando que ha duas cousas distinctas na lei: o estabelecimento de uma regra de direito e a ordem de obedecer a esta regra, ou, por outras palavras, o contedo da lei e a ordem da lei. Na maior parte das leis, o seu caracter imperativo manifesta-se claramente. Ha, porem, algumas leis em que esse caracter no transparece dum modo to evidente, como so as declaraes dos direitos, as leis orgnicas, as leis de capacidade e de competncia e a\ leis suppletivas. As declaraes dos direitos, que se encontram nas constituies modernas tem um caracter imperativo, impondo-se tanto ao Estado como aos indivduos. Havia direitos naturaes do homem inalienveis e imprescriptiveis, e que deviam ser respeitados tanto pelo Estado como pelos individuos. As leis orgnicas que criam e fixam a estructura dos rgos da nao tambm tem um caracter imperativo, emquanto estabelecem a organizao que melhor pode assegurar ao Estado a realizao do seu fim, em harmonia com as normas do direito. Pro-pem-se, por isso, assegurar o respeito e a applicao destas normas, e como taes no podem deixar de ser imperativas. .
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As leis de capacidade e de competncia so denominadas por alguns escriptores permissivas, emquanto permittem a uma pessoa determinada fazer esta ou aquella cousa. Mas, reflectindo no objecto destas leis, I fcil" de ver que ellas tem um caracter imperativo, visto a permisso implicar a prohibio de fazer o que no permittido. As leis suppletivas que s se applicam quando as partes as no tenham repellido, tambm tem um caracter imperativo, emquanto deternv m, dum modo preciso, o dever do juiz, na falta de conveno entre as partes e no caso de duvida sobre o sentido ou o alcance da conveno. O juiz tem de julgar em harmonia com a disposio da lei, no podendo delia afastar-se (i). 182. CONCEITO DOUTRINAL DA LEI. A tendencial hoje dominante na sciencia jurdica moderna de dar] um maior poder ao juiz. '--ou a uma nova concepo da lei, que chamaremos oul, e que inutiliza, em grande parte, os caracteres que ns acabamos de examinar, como sendo prprios das providencias legislativas. *u? As leis, segundo esta nova concepo, so confiadas, depois de elaboradas, aos jurisconsultos, no somente I para serem interpretadas em harmonia com os seus termos, mas tambm para serem desinvolvidas, segundo as necessidades sociaes. Dir-se-ha que,' deste modo, o texto acabar por ser obliterado* sob a aco da doutrina e da jurisprudncia, mas precisamente a este methodo que o direito romano deve o seu caracter progressivo e a sua perfeio relativa. E' certo que Saleilles, partidrio desta jurisprudncia extensiva, continua a considerar a lei uma ordem,
(1) Lon Duguit, Droit constitucional, pag. i52 e seg ; Lon Duguit, L'Etat, les gouvernants et les agents, pag. 434.
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M mas no se sabe bem como isso possa ser, desde o momento em que nesta concepo a lei guia o juiz, mas no o pode embaraar. Os cdigos no so apre-I; ciados como uma organizao definitiva e completa de todas as instituies, mas somente como uma imagem do que ellas eram numa epocha determinada. Devem ser considerados simplesmente, como um ponto de partida, para determinar o desinvolvimento posterior de taes instituies. Nem to p.vwo se pode admittir em tal concepo o caracter de generalidade da lei, pois a factos idnticos vo-se applicando normas jurdicas diversas, em harmonia com as condies sociaes. O juiz, diz Alvarez, deve auxiliar abertamente a evoluo das instituies, no sentido em que as orientam os phenomenos sociaes, estabelecendo a sua harmonia com os novos casos que se apresentam. No uma simples adaptao da lei que elle chamado a realizar, mas uma funco autnoma que tem de desempenhar, uma funco de desinvolvimento jurdico. ,nais, ou menos livre, segundo os casos, mas sempre,. : blivre. O interprete, segundo esta theoria, deve applicar regras differentes, conforme a instituio, de que depende o litigio, mudou pouco depois da codificao da lei, se transformou completamente, ou de data posterior codificao. S no primeiro caso que s devem applicar as regras jurdicas como foram promulgadas pelo legislador, attribuindo-se-lhes ainda assim o sentido que mais conforme s exigncias sociaes actuaes. E' por isso que a nova escola, com Gny frente, se afasta dos critrios de responsabilidade civil admittdos pelos cdigos, e intende que o juiz deve tomar para critrio da apreciao dessa responsabilidade a anomalia do exerccio do direito ou do uso da liberdade, em relao s necessidades do meio social. A lei perde assim os seus caracteres prprios, para se tornar uma simples indicao, uma das numerosas
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formulas, um dos elementos que devem guiar o interprete na investigao da melhor regra juridica applicavel espcie que submettida sua apreciao (i). i83. LEI E REGULAMENTO. Para melhor.caracterizar! a lei, torna-se necessrio distinguil-a do regulamento. Durante muito tempo, distinguiuse a lei do regula mento, dizendo que a lei estabelece a mxima, o prin cipio, a generalidade, ao passo que o regulamento as particularidades; a lei dispe sobre a substancia dos direitos, o regulamento sobre os modos de tempo, de logar e deforma. Mas, assim, enunciam-se mximas vagas, que no permittem fazer a distinco entre a lei e o regulamento. As palavras de deliberao e execuo, observa justamente Meucci, de generalidade e particularidade, de substancia e modos, tem um sentido inteiramente relativo. O que generalidade para uma particularidade inferior, particularidade para uma generalidade superior. Tambm os regu lamentos so feitos para casos hypotheticos, generi camente annunciados. Os modos, pois, podem ser algumas vezes to importantes para o direito, como a substancia do direito que nelles se determina: e podem as leis, e muitas vezes devem, estatuir sobre elles. Dar execuo a uma mxima deliberada importa deli beraes, embora subalternas, sendo por isso o poder executivo tambm deliberante, como o poder legisla tivo, e tendo para este fim corpos consultivos, compe tentemente organizados. I E, deste modo, a analyse mais minuciosa do regulamento levou-o a confundir com a lei. Assim, Moreau
(i) Maxime Leroy, La loi, pagk 218 e seg.; Saleilles, Le code civil et la tnthode historique no Livre du centenaire, tom. i,| pag. 128; Alvarez, Une nouvele eonception des eludes juridiques et de ta codification du droit civil, pag. 167.
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diz que a lei e o regulamento tem a mesma natureza intrnseca. Differem pela auctoridade que os faz, e a differen hierarchica. Eugne Raiga julga que o poder legislativo e o poder regulamentar podem ser considerados como dous rgos exercendo a mesma funco, um a titulo principal, outro a- titulo secundrio. E Duguit intende que os actos chamados regulamentos so leis, no sentido material, leis prpriamente dietas. Ultimamente, Artur ainda tentou estabelecer a differen entre a lei e o regulamento,- por uma nova forma. Segundo elle, a lei uma regra geral que no depende de nenhuma outra prescripo anterior, como medida de execuo. Quando o legislador regula uma matria qualquer, procede com uma liberdade illimitada, usando da soberania mais radical e completa. Os regulamentos so actos administrativos, porque no tem o caracter de soberania radical, embora estatuindo por via geral. Em todo o caso, a theoria de Artur no satisfactoria, pois no estabelece uma differen de natureza entre o contedo dum regulamento e o de uma lei material. Accresce que se no sabe bem o que vem a ser a soberania radical e completa de que falia Artur, desde o momento em que a soberania una e indivisvel, no sendo susceptvel nem de mais nem de menos, e no podendo, por isso, ser mais ou menos radical, mais ou menos completa. A doutrina de Artur vem mesmo a cahir na orientao formalista da lei, emquanto leva a caracterizal-a pelo rgo donde tal providencia dimana. Ha ainda certos critrios prticos de distineo entre a lei e o regulamento, mas esses critrios tambm so insuficientes, como natural. Assim, diz-se que os regulamentos no tem os caracteres da lei, visto no poderem modifical-a, mas esta caracterstica uma consequncia da natureza do rgo ou do agente que
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pratica taes actos, e no uma consequncia da sua natureza particular. Tambm se observa que possvel um recurso contra um regulamento, contrariamente ao que acontece com a lei, mas a admissibilidade de um recurso contra um acto nada tem com a natureza intrnseca desse acto, pois deriva simplesmente da natureza do rgo ou do agente que o praticou. Parece-nos, entretanto, que possivel distinguir a lei do regulamento, desde o momento em que se note que a lei tem por objecto declarar o direito, ao passo que o regulamento tem por objecto desinvolvel-o e adaptal-o sua applicao. Por isso, a attribuio de direitos ou a imposio de obrigaes generalidade dos cidados objecto da exclusiva competncia da lei. E' assim que com regulamentos no se podem instituir tribunaes, crear auctoridades publicas, incriminar factos, sanccio-nar penas, restringir direitos pblicos ou privados dos cidados, etc. Pelo contrario, todas as disposies que se proponham desinvolver e tornar effectivos os direitos declarados pela lei, e que, de accordo com ella, tendam a promover o bem estar intellectual e moral da sociedade, so da competncia do regulamento (i).
184. O PODER LEGISLATIVO PODER DELEGAR AS SUAS FUNCCES NO PODER EXECUTIVO ? E' esta uma das
questes mais interessantes do direito constitucional moderno, e que est intimamente ligada com os limites da competncia regulamentar do executivo. A maior parte dos escriptores do uma resposta negativa a esta questo. Sob as nossas constituies
(1) Maxime Leroy, La loi, pag. 110; Moreu, Le rglement administratif, pag. 104 e seg.; Artur, Separation des pouvoirs et sparation des fonctions, na Revue de droit public de igoo, tom. 1, pag. 240 e seg.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 161; Francone, Introdupone ai diritto pubblico amministrativo, pag. 276 e seg.; Meucci, Istitujioni di diritto amministrativo, pag. 46 e seg.
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nacionaes, rgidas, os diversos poderes constitudos, escreve Esmein, no deduzem a sua existncia e as suas attribuies seno da prpria constituio. Existem unicamente em virtude desta constituio, na medida e nas condies que ella fixou. Deste principio tira elle esta consequncia: o titular de qualquer destes poderes tem sua disposio somente cf seu exerccio. Desde o momento em que a constitui o estabeleceu poderes diversos e distinctos e repartiu entre differentes auctoridades os attributos da sobera nia, prohibiu implcita, mas necessariamente, que um dos poderes se podesse exonerar das suas funces, commettendo-as a outro. Seria substituir momenta neamente, emquanto durasse a delegao, uma consti tuio nova constituio existente. '/, >, Berthlemy escreve tambm neste mesmo sentido: pode transmittir-se um direito; pode dar-se a um terceiro mandato de o exercer; mas no se pode transmittir uma funco. No se comprehenderia que um prefeito, investido da funco de administrar, se exonerasse deste encargo em qualquer collaborador que lhe aprouvesse. Como admittir que um parlamento, investido da funco de legislar, possa dar a uma auctoridade, seja ella qual fr, o mandato de legislar em seu logar? E parece-nos ser esta opinio a mais justa e legitima, tambm perante o nosso direito constitucional. No s esse direito de delegao no se encontra sancco-nado em nenhum artigo da Carta, mas tambm tal delegao contraria o principio da diviso dos poderes, consagrado pelo artigo io. da Carta e as normas que informam a organizao liberal dos Estados modernos. Contra isto, porem, tem-se dicto: que o principio da diviso dos poderes foi admittido, em virtude do interesse publico, e por isso no pode ser conservado e mantido contra este interesse; que o parlamento no se despoja, com o acto da delegao, do poder legisla-
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tivo, ps" limita-se a commetter-o seu exerccio ao governo por um certo tempo e para um objecto determinado *, que os direitos e interesses legitimos ficara inteiramente garantidos e assegurados, com os limites estabelecidos a esta delegao, e com as formalidades que necessrio observar para a validade constitucional do acto. Mas estes argumentos no conseguem provar a constitucionalidade das delegaes das funcoes do poder legislativo no executivo. E' de interesse publico que sobre certas matrias no possa providenciar seno o poder legislativo. Por isso, absurdo dizer que, sem a possibilidade da delegao das funcoes legislativas no executivo, a diviso dos poderes viria a contrariar o interesse publico. A diviso dos poderes a condio fundamental da tutela e do desinvolvi-mento de qualquer outro interesse publico. Se se podesse violar a diviso dos poderes, em nome do interesse publico, ento tambm se deveria poder pr de parte a lei em nome desse interesse, o que viria a justificar a prpria anarchia. Involve um verdadeiro sophisma a ida de que, com a delegao das suas funcoes, o parlamento no se despoja do poder legislativo, visto unicamente confiar o exerccio deste poder, por um certo tempo e para um objecto determinado, ao poder executivo. No direito publico, no se podem applicar as regras do direito privado sobre o mandato, e por isso o legislador que abdica momentaneamente do exerccio do seu poder viola a constituio, donde elle deriva, e que a nica razo da sua existncia. O direito que pertence ao parlamento e ao rei de fazer leis tem por fundamento a prpria constituio, e, por isso, com a delegao de taes funcoes, o poder legislativo chega a negar-se a si mesmo. Nem se diga que, sendo a delegao por um tempo determinado e para um objecto especial, o parlamento
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no se despoja do seu poder, pois a questo no de saber se a constituio pode ser violada uma vez ou continuamente, mas se ella pode ser violada por um poder sem ficar ameaada a sua prpria existncia. E o exerccio das funces publicas no pode com> prehender-se sem o poder que ellas implicam. Embora se possam estabelecer limites e garantias ao exerccio das funces legislativas pelo poder executivo, certo que o absurdo subsiste, visto a contra-dico* ser inherente prpria faculdade de delegar, no havendo garantias que a possam fazer desappa-recer (i). i85. LIMITES DO PODER LEGISLATIVO. Durante muito tempo, intendeu-se que no havia limites alguns s funces do poder legislativo. Foi o liberalismo doutrinrio que diffundiu esta ida, visto considerar as assemblas parlamentares como consubstanciando a soberania popular, podendo, por isso, fazer tudo o que quizessem. Depois, procuraram-se estes limites em conceitos abstractos, como a razo, a justia e a moral. Mas, por um lado, estes conceitos tem um caracter meta-, physico, no lhes correspondendo realidade alguma, e, por outro, assim confundir-se-hiam ordens differentes de actividades, e nomeadamente o elemento ethico com o elemento jurdico. Hoje admittem-se limites de duas espcies ao exerccio do poder legislativo: um politico c outro jurdico. O politico consiste na admisso do poder constituinte, mas este assumpto ser tractado desinvolvidamente mais adiante. Com a matria constitucional collocam-se certas instituies, que se consideram fundamentaes
(1) Maxime Leroy, La loi, pag. i3a e seg.; Francone, Introdu-jione ai diritio pubblico amministrativo, pag. 381 e seg.
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para a organizao do Estado, fora da competncia do poder legislativo ordinrio. O limite jurdico constitudo pelas prprias condies de existncia e de desinvolvimento da sociedade. O direito disciplina e regula essas condies, e por isso no pode deixar de se encontrar em perfeita harmonia com ellas. Quando o poder legislativo estabelece normas que se no conformam com as necessidades e exigncias da sociedade, impossvel ser applical-as na pratica. E, se o poder legislativo se afastar inteiramente deste critrio, subvertendo arbitrariamente todos os elementos de vida de uma sociedade, no se far esperar uma reaco, que violentamente venha a restabelecer o equilbrio (i).
(i) Orlando, Prineipti di diritto eostituponale, pag. 113.
CAPITULO II
CAMAR DOS PARES
ISUMMRIO : 186. A historia e a theoria bicameral. 187. A theoria unicatneral. 188. Justificaes anti-scientificas do systema bica meral. 189. Verdadeiro fundamento do systema bicameral. 190. Organizao da segunda camar. Senados hereditrios. 191. Senados rgios. 19a. Senados cooptativos. i93. Senados electivos. '94- Senados mixtos. i95. Organizao acceitavel da segunda camar. 196. O syndicalismo e a theoria bicameral. 197. Organizao da camar dos pares. Systema da Carta Constitucional. 1 Systema do Acto Addicional de 24 de julho de i885. 199. Systema do Acto Addicional de 3 de abril de 1896. 200. Systema da Proposta de 14 de maro de 1900. 201. Restabelecimento do systema da Carta Constitucional pelo decreto de a3 de dezembro
202. Attribuies especiaes da camar dos pares. l86. A HISTORIA E A THEORIA BICAMERAL. A Carta
Constitucional, depois de declarar que a diviso e harmonia dos poderes politicos o principio conservador dos direitos dos cidados e o mais seguro meio de tornar effectivas as garantias que a constituio offerece, admitte quatro poderes politicos: o poder legislativo, o poder moderador, o poder executivo e o poder
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judicial (artt. io. e n.). O poder legislativo compete s cortes com a sanco do rei, compondo-se as cortes de duas camars: camar dos pares e camar dos deputados (artt. i3. e 14.0). A legitimidade .da camar dos pares prende-se com a celebre theora bicameral, que admitte duas camars na organizao do poder legislativo. A esta theora contrape-se a theora unicameral, que admitte uma s camar. A theora bicameral tem em seu favor as lies da historia. Effectivmente, a historia e a experincia mostram que, em todos os povos regidos por formas livres, tem existido geralmente duas ou mais camars, e s excepcionalmente uma. Entre os antigos, Creta, Sparta, Athenas, Carthago e Roma, tiveram duas ou mais assemblas deliberantes. Os antigos germanos, possuram duas assemblas, a dos prncipes, competente para os negcios menores, e a de todos, competente para os maiores. As monarchias medievaes tiveram em geral trs assemblas. Na epocha moderna, a Inglaterra teve e tem a camar alta e a camar dos communs. Em cada um dos Estados da Allemanha, ha a camar dos deputados e a dos senhores. Na Peninsula Ibrica, na Frana, Blgica e Itlia, encon-tra-se a camar dos pares ou dos senadores e a dos deputados. O mesmo acontece na federao americana e em cada um dos Estados da Unio, bem como nas republicas hispano-americanas, que moldaram a sua constituio pela dos Estados Unidos. A Servia, o Egypto e a Grcia tem uma s camar, mas ningum pretender apresentar taes pases como modelos de liberdade. E' certo que ha alguns Estados do imprio allemo, como os de Brunswick, de Mecklemburgo, de Oldenburgo-Eisenach e outros principados secundrios, onde existe uma s camar. Deve-se, porem, notar, e isto serve para demonstrar a necessidade de uma segunda camar, que, estabelecendo-se
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nestes Estados uma nica camar, em virtude da exiguidade do territrio, se procuraram obter, por meio' de certas providencias, os resultados que derivam do systema bicameral. E assim deu-se na assembla nica um logar distincto e prprio aos elementos que nos outros Estados germnicos servem de base formao da segunda camar. E' o que acontece nos dous ducados de Mecklcmburgo, onde a dieta nica se compe de duas ordens, a dos cavalleiros, e a da representao das cidades. Alguns Estados ensaiaram o systema unicameral, como a Pensylvania, a Gergia, o Vermont, mas abandonaram tal systema, em virtude dos mos resultados que elle produziu, como mais recentemente fizeram o Mxico em 1875 e a Bolvia em 1877. Alem disso, e esta uma observao feita por Rossi, nos tempos modernos tem-se recorrido, em geral, ao systema duma s camar, quando se tem procurado levar a cabo uma revoluo. Mas, terminada esta, tem-se voltado ao systema bicameral. E' o que aconteceu em Inglaterra, Frana, Hespanha e Portugal. Isto mostra claramente que o funccionamento regular e normal das instituies politicas exige duas camars. Se a historia, pois, tem algum valor nas sciencias sociaes parece inadmissvel a theoria unicameral (1). 187. A THEORIA UNICAMERAL. Em todo o caso, a theoria unicameral ainda hoje tem sectrios fervorosos, principalmente entre os apstolos da escola democrtica francesa. Argumentam com a egualdade, dizendo que numa sociedade onde reina a egualdade entre os cidados e onde foram eliminadas' as antigas distincoes de classe, todos os interesses legtimos devem ser
(1) Palma, Corso di diritlo coslilujionale, tom. 11, pag. 3n ; Battista Ugo, 11 senalo, pag. 44.
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homogneos. A nao una, a ssemb-qu^l representa tambm o deve ser. E' por isso que Vache-rot, partindo do principio de que toda a sociedade homognea exige um governo simples, admitte o sys-tema unicameral como o mais acceitavel. Este argumento no prova contra o systema bicameral, porquanto, segundo a forma como elle se encontra organizado na maior parte dos pases, no se attende distinco das classes sociaes. Diz-se ainda: se se cria uma segunda camar, ou ella vota com a primeira, e neste caso ser intil, ou no vota com ella, e ento ser fonte de conflictos, mui prejudiciaes para o pas. E' neste sentido que Luciano Brun sustentou em 1875 que a creao duma segunda camar uma inutilidade perigosa. A segunda camar, porem, tendo por funco fazer com que os assumptos sejam mais reflectidamente tractados e ponderados, no nem uma systematica adversaria da outra, nem um instrumento servil delia. Da discusso na segunda camar resultam no raras vezes modificaes e emendas nos projectos, que servem para aperfeioar as leis e harmonizal-as mais precisamente com as condies do pas. Accresce que, em todas as legislaes em que se consagra o systema bicameral, se apresentam normas para dirimir os conflictos entre as duas camars, que ns a seu tempo estudaremos. Mas observa-se que estes conflictos entre as duas camars no podem deixar de enfraquecer o parlamento, tornando-o impotente para resistir aos abusos e excessos do poder executivo. Os factos, porem, no permutem esta concluso. A unidade do parlamento, diz Lon Duguit, consagrada pela constituio de 1848, no impediu o golpe de Estado de 2 de - dezembro de I85I, ainda no passados trs annos depois da applicao da constituio\ e, no obstante a dualidade do parlamento creada pelas leis constitucionaes de 1875, a letra da constituio no foi ainda violada uma s
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vez, num perodo de mais de trinta annos. Se, durante este tempo, um dos poderes augmentou custa do outro, no foi certamente o poder executivo. Insiste-se em que, com o systema bicameral, uma parte mnima da nao pode retardar indefinidamente, e at impedir para sempre, utilssimas reformas, embora pedidas pela unanimidade do pas. E' por isso que Luiz Blanc v na diviso do poder legislativo um obstculo ao progresso, pela opposio que a representao do elemento conservador faz s idas novas, quer por tradio, quer por temor do desconhecido. Este argumento no tem valor algum, desde o momento que se organize o senado por uma forma electiva, de modo a reflectir as aspiraes da conscincia collectiva. Demais, no se deve attender tanto ao numero dos que approvam ou rejeitam, como s razes em que elles se basam. Pode ser que uma segunda camar retarde uma reforma, mas isto muitas vezes longe de ser um mal, um bem, porque, antes de innovar, necessrio pensar maduramente. Uma segunda camar no impede uma reforma til para o pas, porquanto deve organizar-se o instituto dos conflictos parlamentares, de modo a corrigir as opposies injustas daquella. O argumento, porem, que mais vulgarmente se apresenta em favor do systema unicameral o de Sieys: a lei a vontade do povo; um povo no pode ter ao mesmo tempo duas vontades differentes, a respeito dum mesmo objecto, e por isso o corpo legislativo que representa o povo deve ser essencialmente uno. Este argumento tem sido sempre reproduzido por todos os adversrios do systema bicameral, como Accollas e Petetin. Mas tal argumento est mui longe de ser decisivo, porquanto necessrio distinguir a lei da sua preparao. Embora a lei deva ser una, para a sua formao devem concorrer, do melhor modo possvel, as diversas opinies e foras sociaes, a
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fim de se conseguir que ella corresponda perfeitamente s exigncias da conscincia collectiva. A lei, como diz Laboulaye, sempre una, qualquer que seja o modo de interpretar a vontade do povo, porquanto, quer se admitta uma, quer se acceitem duas camars, a vontade geral forma-se mediante o sacrifcio parcial das vontades particulares, e a vontade da nao a lei e no a deliberao que a precede. Toda a questo consiste em averiguar se com uma camar haver mais garantias, do que com duas, para a boa formao daquella. Sieys, para ser lgico, devia excluir da assembla nica todos os que no pensassem como a maioria, porquanto, assim como a vontade do povo no deixa de ser una por haver, quando admittido o systema unicameral, na camar uma maioria e uma minoria, assim tambm a unidade da vontade do povo no pode ser prejudicada pela existncia de duas camars. O parlamento continua a ser uno, na sua essncia, apesar da complexidade da sua estructura. O parlamento composto de indivduos, e assim como se no pode dizer que a representao se encontra dividida em tantos individuos quantos so os membros delle, assim tambm se no pode dizer que a representao! fica dividida pelo seu agrupamento em duas camars. Com a criao de duas camars no se adoiittem duas vontades no povo, d-se unicamente a um rgo da representao a estructura mais conveniente para o exerccio das suas funces (1). 188. JUSTIFICAES ANTI-SCIENTIFICAS DO SYSTEMA BICAMERAL. Mas, se a theoria unicameral no se basa
(1) Maurice Block, Dictionnaire de Politique, tom. 11, verb. pairie; Battista Ugo, // senato, pag. 5o; Bluntschli, Droit public general, pag. 44; Barthlemy St. Hilaire, Le systme des deux chambres, na Revue politique et parlementaire, vol. 13, pag. 7 e seg.; Lon Duguit, Droit constitutionnel, pag. 345 e seg.
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em argumentos admissveis, a theoria bicameral nem sempre tem sido defendida por um modo scientifico. Alguns auctores tem defendido uma segunda camar como auxiliar do rei, para as ondas democrticas no abalarem constantemente o throno. E' o systema seguido por Melegari e Royer Collard. Esta theoria, porem, no nos parece acceitavel, porquanto, sendo a segunda camar um rgo do poder legislativo, deve seF constituda em harmonia com as exigncias da representao, e de nenhum modo como garantia dos interesses dynasticos. A segunda camar deve fazer opposio aos projectos da primeira, quando assim o exija o bem do pais, e no j quando assim o imponha a vida da coroa. A segunda camar no pode de modo algum ser um instrumento nas mos da coroa. Esta theoria admitte, alem disso, como normal o desaccordo entre a -coroa e a assembla popular, quando esse desaccordo unicamente se pode comprehender em perodos pathologicos do desinvolvimento da vida nacional. O direito divino dos reis acabou, e hoje no se pode comprehender uma raonarchia que no traduza o espirito e os interesses da vida nacional. Outros escriptores, como Rossi e Ballerini, basam o systema bicameral nas duas tendncias que se manifestam em todas as sociedades, a da conservao e a do progresso. Rossi relaciona a camar alta com o elemento conservador das sociedades e a camar baixa com o progressivo, pretendendo que, deste modo, a dualidade legislativa assenta sobre a organizao social. Segundo Ballerini, ha na natureza humana duas tendncias diversas, sobre que repousa o prprio segredo da vida e da felicidade dos povos. O espirito humano tende sempre para o progresso, procurando innovar e realizar, cada vez mais perfeitamente, os seus ideaes. Ao lado desta tendncia, manifesta-se outra que modera as energias da natureza humana, para que ellas no
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destruam, sem aproveitar a obra do passado. Sendo duas as foras e quasi duas as naturezas sobre que se funda a sociedade, lgico que ambas participem da soberania e especialmente do poder legislativo, o que se obtm por meio de duas camars, uma representando os elementos conservadores e outra os do progresso. Effectivamente, era todas as sociedades e em todos os tempos, encontramos no s na politica, mas nas lettras, nas artes e nas sciencias, segundo os temperamentos, as edades e os interesses, indivduos que amam o passado ou pelo menos o que existe, e outros mais ousados, andando pela novidade, pelo progresso e pelo aperfeioamento da sociedade. Mas a estas duas tendncias da sociedade correspondem os partidos, e no as camars. Era cada uma das camars,. devem encontrar-se representados os elementos dos dous partidos, como havemos de demonstrar quando tractarmos da representao proporcional. O systema que refutamos levaria a organizar o conflicto permanente entre as duas camars. Segundo outros escriptores, como Guizot e Adams, na sociedade alguns cidados teem sempre uma maior auctoridade do que os outros, pela riqueza, pelo esplendor de nascimento, pelos merecimentos ou pela reputao. Ora, estes cidados formam uma ordem social distincta, e por isso deve-se-lhes dar na constituio o logar que occupam na sociedade, do contrario nem a sociedade nem a constituio esto seguras. Estabelecei, dizia dams, opposies constitucionaes, para que se no formem as inconstitucionaes. Esta theoria no nos parece admissvel nos tempos modernos, em que a aristocracia desappareceu como elemento orgnico da vida nacional. Assim, na America e na Suissa, no ha grandes no sentido aristocrtico, e na Frana, Itlia, Blgica e Hollanda, ha nobres, mas elles no teem fora moral que lhes assegure
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necessariamente uma correspondente auctoridade legal. E' certo que na Inglaterra, onde no actuaram to profundamente as idas niveladoras da revoluo francesa, a camar dos lords ainda tem uma organizao aristocrtica ; mas esta camar encontra-se decadente, parecendo at que ella est prestes a passar por uma grande remodelao (i). 189. VERDADEIRO FUNDAMENTO DO SYSTEMA BICAMERAL. Pondo de parte estas theorias, vejamos se podemos fundamentar, por uma forma mais scientifica, o systema bicameral. A questo deve encarar-se sob o aspecto politico, isto , sob 'o aspecto da organizao constitu-| cional do Estado, e sob o aspecto legislativo, isto , sob o aspecto da funco mais importante dos parlamentos. Sob o aspecto politico, a segunda camar encontra a sua justificao na necessidade de corrigir os excessos e os abusos a que a camar dos deputados pode ser levada, concentrando em si todo o poder do Estado, tornando o poder executivo e judicirio seus servidores, e no respeitando direitos pblicos nem privados. Uma camar nica, no encontrando quem pondere o seu poder, descamba facilmente na tyrannia e num absolutismo peior do que o dos prncipes, porque assenta sobre a base mais forte do prestigio popular. Como diz Laveleye, todo o poder no limitado torna-se tyranno; uma assembla nica, no tendo num corpo independente um centro de resistncia legal, constitue a mais perfeita organizao do despotismo.
(1) Adams, Defense des constitutins amricaines, pag. 68; Palma, Corso di diritto coslitujionale, tom. II, pag. 3ia; Paternostro, Diritto costitujionale, pag. 266; Santamaria Paredes, | Curso de derecho politico, pag. 281; Battista Ugo, B senato, pag. 19 e seg.; Ballerini, Fisiologia dei governo representativo, pag. 347 e seg. ** "
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O despotismo duma assembla * peior do que o do monarcha, que desviado de certos extremos e exageros, pelo sentimento da sua responsabilidade pessoal perante o povo e perante a historia. Uma grande assembla no conhece estes sentimentos, appli-cando, em toda a sua plenitude, a theora da soberania popular. As assemblas numerosas inclinam-se sempre para os excessos, visto as paixes de cada membro serem excitadas pelas de todos, que se consideram irresponsveis. Encarada a questo sob o aspecto legislativo, tambm no pode haver,duvida a respeito da necessidade duma segunda camar. A (traco legislativa offerece grandes dificuldades para ser bem desempenhada, sendo necessrio examinar, com todo o cuidado, os assumptos sobre que ella versa, a fim de se elaborarem leis em harmonia com as necessidades do pais. Ora, a segunda camar contribue para o melhor exerccio desta funco, em virtude do novo exame a que submettido o projecto. Este exame faz com que os projectos sejam apreciados outra vez, ponderando-se novamente as razes em que elles se fundam e dis-cutindo-se mais largamente as suas disposies. O exame por uma segunda camar no pode ser substitudo por um exame mais demorado na primeira, como sustenta Santaraaria Paredes, porque nesse caso temos sempre a apreciao do mesmo juiz, com todos os erros a que ella pode dar logar. O aphorsmo popular de que dous olhos vem mais do que um, tem aqui plena applicao. O exame pela segunda camar ainda toma a primeira mais reflectida e conscienciosa, visto esta saber que as suas providencias tem de ser apreciadas pelo outro corpo legislativo. Daqui outra vantagem da segunda camar, evitando que a primeira approve projectos de lei precipitadamente, e sem o devido cuidado. A maior vantagem, diz Saint-Girons, duma camar alta impedir os actos legislativos
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precipitados. Pela fora das cousas, a camar baixa toma-se mais moderada, exige somente o que possvel, e adquire um grande espirito pratico (i). 190. ORGANIZAO DA SEGUNDA CAMAR. SENADOS HEREDITRIOS. Deste modo, parece-nos perfeitamente justificada a legitimidade duma segunda camar, e por isso da camar dos pares. Mas, como se ha de organizar esta camar ? Eis ahi um problema que tem recebido as mais diversas e engenhosas solues. O primeiro systema que deve ser examinado o da hereditariedade, admit-tido na camar dos lords inglesa, sanccionado pelas naes da Europa em diversos perodos da sua existncia constitucional, e enthusiasticamente defendido por Constant, Balbo e outros escriptores insignes. Em favor da camar alta hereditria, pondera-se: que a camar dos lords inglesa tem desempenhado admiravelmente as funces que naturalmente devem pertencer camar alta; que a hereditariedade torna os membros da segunda camar independentes relativamente coroa e ao governo, e aptos para resistirem aos seus arrebatamentos e presses; que a hereditariedade legislativa encontra at a sua justificao na sciencia moderna, que arvora em dogmas o atavismo e a influencia do ambiente. Se o homem a resultante de sculos de impresses, de percepes e de aptides physicas e moraes, no pode deixar de admittir-se que a hereditariedade legislativa uma grande escola de educao publica.
(1) Vacchelli, Le basipsicologiche dei diriltopubblico, pag. 117; Saint-Girons, Sparalion des pouvoirs, pag. 182; Battista Ugo, B senato, pag. 10 e seg.; Santamaria Paredes, Curso de derecho politico, pag. 286; Laveleye, Du gouvernement datis la dmocratie, tom. 11. pag. 11 e seg.; Brunialti, B diritto costitujionale, tora. 1, pag. 665 e seg.
HO ESTAI*
Os pares hereditrios CDCjTsasdo oqatl os HMD peios prefadkaes porâe o prikgib torna-os
de pares heredkajss, sem Dccestgio iawjjk 25 snss famiTas uxa r*x>de rnarocro de ciar prprias para manter o soa decoro e a soa mdepeadexka, estabekcesdo um sys-eroa de rcufas e ootras oscties jaridkas, casde-maadas pela senra moderna (1).
(a) Pafe*. Csnajgg ii>iiwM m*k
CBiifift,iiw7iu Knn. a, pa- 3M ; tom a, ras. fa; baua* Og,
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191. SENADOS RGIOS. Outra forma de organizar a camar alta a da nomeao regia. Este systema tem sido adoptado por varias constituies e especialmente pela francesa de i83o, pela do segundo imprio e pela hespanhola de 1845, e tem sido defendido por muitos escriptores, entre os quaes se conta Battista Ugo. Em favor deste systema, pondera-se: que o rei, melhor do que ningum, est no caso de fazer a escolha dos indivduos mais dignos de occupar a camar dos pares, remunerando at assim os mritos de homens eminentes e os servios por elles prestados ao pas; que privar o rei da faculdade de nomear os membros da camar alta, seria o mesmo que decretar o seu isolamento e collocal-o entre duas eleies entre duas democracias, e neste caso, como diz Casimiro Perier, o throno no seria mais que uma cadeira, o rei seria um presidente e a monarchia seria uma republica , que a nomeao dos senadores em numero illimitado mantm admiravelmente a harmonia entre os poderes do Estado, e assegura na camar alta uma maioria conforme s manifestaes da opinio publica; que os pares de nomeao regia, embora tenham de respeitar a opinio publica, no esto sujeitos a ella, contrabalanando a fora da camar electiva; que a camar de nomeao regia recebe no seu seio os personagens eminentes, que, tendo sido esquecidos pelo suffragio popular, so necessrios vida politica do pas; que a nomeao regia, recahindo nos indivduos que tenham occupado os cargos mais eminentes do Estado, faz com que, no exerccio do poder legislativo, se attenda s tradies jurdicas que estes conhecem e ho de defender. Em todo o caso, este systema insustentvel, porquanto a nomeao regia, ainda mesmo rodeada de certas garantias, provm sempre da vontade do chefe do Estado e dos seus ministros, o que torna os pares
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dependentes doutro poder, tirando-lhes todo o valor prprio e todo o poder eflectivo. E isto tanto mais! grave que os pares, embora sejam nomeados pelo rei, so sempre na realidade uma emanao do ministrio que tem a maioria na camar dos'deputados. De modo que os pares apparecem nos, em ultima analyse, como uma derivao da camar dos deputados. E' tambm um facto que as camars altas, de nomeao regia, se tem mostrado impotentes para ponderar e moderar a aco da camar dos deputados e da opinio publica, em virtude de no terem o prestigio popular. No admira, pois, que os senados rgios se tenham convertido num tribunal de registo das decises da camar dos deputados e numa espcie dum elevado conselho de Estado, tendo por funco approvar os projectos da camar dos deputados. E' claro que a nomeao regia dos pares com caracter illimitado harmoniza os diversos poderes do Estado, mas por uma forma verdadeiramente inadmissvel, porquanto, podendo sempre o governo obter maioria pela nomeao de novos membros, o senado deixa de ser um corpo livre e independente. As consideraes a i que se obedece na nomeao regia, nem sempre so suggerdas pelas qualidades das pessoas. Se a coroa tiver uma grande influencia no Estado, procurar reconquistar, com a nomeao dos senadores que lhe so dedicados, a auetoridade a que teve de renunciar com I o regimen representativo. Do contrario, os pares sero escolhidos unicamente entre os mais fervorosos partidrios do governo. ccresce ainda que o rei tem por principal misso estabelecer a harmonia e a unidade entre os differentes poderes do Estado, e. para isso necessrio que no intervenha na organizao e com-posio do mais importante dos poderes (i).
(1) Palma, Qitestini ostitujionali, pag. 246; Brunialti, Diritta costitujionale, tom. 1, pag. 686; Ba t tis ta Ugo, II senalo, pag. i5a.
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192. SENADOS COOPTATIVOS. Outro systema de organizar o senado o da cooptao, que consiste em a prpria camar* escolher os seus membros. Este systema foi adoptado na constituio do anno vm, e usado por certas aristocracias da edade media. Encontrou um acrrimo defensor em De Carne. Argumenta-se em favor deste systema com a independncia de que ficaria gozando a camar dos pares, e com o exemplo das academias, onde, elie foi praticado, em toda a sua pureza, com magnficos resultados. A cooptao applicada composio da camar dos pares s serviria para desinvolver o nepotismo, e para immobilisar as funces legislativas numa casta privilegiada. Alem disso, o senado perpetuando-se por si mesmo no teria a fora moral necessria em face dum rei poderoso, pelas tradies monarchicas e pela qualidade de chefe de Estado, e duma assembla apoiada pela maioria do povo. A camar dos pares escolhida por cooptao seria um corpo cerrado, uma instituio inteiramente imbuda de prejuzos, e completamente isolada da nao (1). 193. SENADOS ELECTIVOS. O systema que sobre a composio da segunda camar conta maior numero de adeptos, e concita mais applausos, o que lhe d por base a eleio. E' o systema dos chamados senados electivos. Este systema sem duvida alguma o mais admissvel, porque, inspirando-se num principio eminentemente liberal e democrtico, augmenta a fora e a auctoridade da representao nacional. A segunda camar um dos ramos da representao nacional, e por isso deve ser de eleio, a fim de se no encontrar (1) Battista Ugo, 11 senato, pag. 98.
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em desharmonia com as aspiraes da conscincia collectiva. Os pares ou senadores devem ser responsveis perante o povo do exercicio das suas funcces. Ora essa responsabilidade seria inteiramente illusoria, se os membros da segunda camar no proviessem da eleio. Nem a segunda camar pode ter auctordade politica e exercer uma influencia til e efficaz na vida publica, desde o momento em que no provenha da urna, sobretudo em face da camar baixa apoiada por milhes de eleitores. E' o que se nota em todos os pases, em que a camar alta organizada pelo sys-tema da hereditariedade ou da nomeao regia, visto em taes Estados aquella camar ter uma funco muito secundaria e accessoria. Mas, se fcil demonstrar que a segunda camar deve ser electiva, no simples indicar como ella se deve organizar em harmonia com esta base. O sys-tema mais rudimentar e defeituoso que tem sido apresentado a este respeito, o de fazer eleger a assembla nacional pura e simplesmente pelo corpo eleitoral, dividindo depois os eleitos em duas camars. Este systema foi seguido pela constituio francesa de 1795 e pela da Noruega de 1814. Segundo a constituio do anno m, o conselho dos ancios ou antigos era composto de duzentos e cincoenta membros escolhidos pelo outro corpo legislativo no seu seio, o qual deste modo ficava reduzido a quinhentos membros, recebendo por isso o nome de conselho dos quinhentos. Na Noruega, o corpo legislativo ou Storhing, proveniente da eleio em dous gros, escolhe a quarta parte dos seus membros para formar o Odelslhirig, constituindo as outras trs quartas partes o Lagsthing. Este systema evidentemente inadmissvel, porquanto as duas camars manifestaro as mesmas tendncias, no sendo a segunda camar mais do que uma photographia da primeira. Ha sem duvida uma segunda assembla para dar logar a uma nova discusso, mas
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ella no apresentar novas vistas, nem poder desempenhar a sua funco de moderar a aco da camar baixa. Uma segunda camar constituda deste modo compor-se-ha sempre dos mesmos elementos, representando por isso o mesmo principio. Stuart Mili procurou corrigir este systema, obrigando a camar baixa a escolher os membros da camar alta, fora do seu seio. Mas a verdade que a assembla legislativa, ou faa recahir os seus votos sobre os prprios membros ou sobre estranhos, ha de crear sempre uma segunda camar sua imagem e similhana. Outro systema que se tem proposto organizar o senado electivo, o belga. Segundo este systema, o senado eleito pelo mesmo corpo eleitoral que elege os deputados, restrngindo-se somente as condies de elegibilidade de edade e de censo, elevando-se a durao do mandato a oito annos, com renovao parcial por metade todos os quatro annos. Deste modo, o senado fica, segundo os sectrios deste systema, com o prestigio da origem popular, e com a independncia proveniente da restrico das condies de elegibilidade, mantendo ao mesmo tempo a continuidade da tradio politica contra os embates das paixes momentneas das ondas democrticas. Este systema, porem, tambm muito defeituoso porque, sendo o senado eleito pelos mesmos elementos que elegem a camar baixa, ha de manifestar as mesmas tendncias, tomando-se por isso impotente para supprir as deficincias desta. Nem se pode considerar sufficiente a restrico das condies de elegibilidade de edade e de censo, porque o suffragio popular pode encontrar em todas as classes os seus representantes. Em todas as classes ha indivduos que pensam como o povo e que admittem os mesmos princpios que os eleitores pretendem fazer trium-phar. Nobres eram Pricles, os Gracchos e no poucos sequazes de Catilina; nobres eram Cromwell,
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Mirabeau e Saint-Simon. E' por isso que tambm no admissvel a modificao que alguns auctores tem pretendido introduzir neste systema, impondo aos eleitores a obrigao de eleger indivduos comprehendidos em certas categorias, previamente orga nizadas. -Outro systema de senado electivo o dos EstadosUnidos da America do Norte. Segundo este systema, os senadores federaes so eleitos pelas legislaturas locaes. eleitas por sua vez pelo suffragio un ai. A ida que presidiu formao deste systema. foi garantir na segunda camar a independncia de cada Estado, dandolhe neste corpo legislativo uma representao igual, a fim de o senado poder contrabalanar a fora da camar baixa, onde a representao proporcional populao de cada Estado. Intendeu-se tambm que a eleio feita por homens prticos, j escolhidos pelo povo, deveria originar um corpo de muita auetoridade, onde se reunisse a fina flor dos Estados-Unidos. A experincia mostrou que no eram infundadas estas esperanas, porquanto, como nota Tocqueville, ao passo que na camar dos representantes dificilmente se encontra um homem celebre, no sendo raros at aquelles que no sabem escrever correctamente, no senado apparecem sempre os homens mais illustres da America. O exemplo dos Estados-Unidos foi to suggestivo, que a Suissa importou para a sua organizao politica este systema. Tal systema tem, porem, contra si, o grave defeito de s se poder applicar aos Estados federaes. J se procurou applicar este systema aos Estados unitrios, fazendo eleger os senadores pelos conselhos provinciaes. Foi o que fez a Hollanda, com grande applauso de Ferron. Mas esta modificao do systema americano inteiramente inadmissvel, porquanto transforma os corpos administrativos em corpos polticos, peiorando as condies da administrao local.
J se tem proposto fazer eleger o senado pelo sufragio universal em dous gros, independentemente dos corpos administrativos. Este systema parece ter a vantagem de eonstituir o senado com membros muito dignos, visto elles resultarem de eleitores, que j representam uma seleco. O sufragio indirecto, dizem os sectrios deste systema, tem o grande valor de filtrar, por assim dizer, o sufragio popular, fazendo nomear os mais capazes para constiturem um corpo intermedirio entre este sufragio e a pessoa a eleger. O systema da eleio indirecta, porem, est hoje completamente.abandonado, visto suppr que o eleitor do primeiro gro no se preoccupar seno com nomear, para eleitor secundrio, o mais capaz e o mais digno. Ora isso positivamente o que no se d. Isto implica, diz Stuart Mill, um zelo por o que bem em si, um principio habitual de deveres pelo amor do dever, que s se pode encontrar em pessoas muito cultas, as quaes provam, por isso mesmo, que so dignas de exercer o poder eleitoral sob a sua forma directa. Deste modo, o voto, no segundo gro, ter como effeito eleger eleitores intermedirios por causa de suas opinies politicas, e no por causa do seu mrito. No raras vezes dar logar ao mandato imperativo, como acontece com a eleio do presidente dos Estados-Unidos, em que os eleitores intermedirios so sempre escolhidos, sob a condio expressa de votarem num candidato presidencial determinado (i). 194. SENADOS MIXTOS. No faltam legislaes e escriptores que combinem a eleio com os outros sys(1) Ferron, De la division du pouvoir lgislatif en deux chambres, pag. 404- e seg.; Paternostro, Diritto costituponale, pag. 443; Brunialti, // diritto costitujionale, tom. 1, pagina 697 j Battista Ugo, II senato, pag 100 e seg.; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 11, pag. 33o; Archivio di diritto pubblico, tom. v, pag. 384.
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temas de organizao do senado. Umas vezes, do aos cidados somente o direito das propostas, em numero mais ou menos superior aos membros a escolher, e coroa o das escolhas. E' o que acontecia, por exemplo, na constituio hespanhola de 1837. Outras vezes, o prprio senado que escolhe os seus membros dentre os nomes que lhe so propostos. E' o que acontecia na constituio francesa do anno viu. Outras vezes, admittem-se senadores de direito prprio, senadores de nomeao regia, e senadores electivos, variando, porem, a forma de eleio destes ltimos. Encontra-se este. systema na constituio hespanhola de 1875. O systema, porem, que nesta matria vae mais longe o de Palma, que queria o senado composto, parte por nomeao regia, parte por cooptao e parte por eleio. No concordamos com estas combinaes, que tendem todas a neutralizar ou a annullar o principio da eleio. A segunda camar, organizada deste modo, nunca pode ter a fora sufficiente para desempenhar as suas funcoes politicas, em face duma camar popular, apoiada pelo suffragio de milhes de eleitores. Estas combinaes constituem systemas bastardos de organizao politica, que contrariam a ndole da representao nacional (1). 195. ORGANIZAO ACCEITAVEL DA SEGUNDA CAMAR. A sciencia, porm, j nos fornece elementos, mais do que suficientes, para a organizao dum senado electivo. Admittida a doutrina da representao dos interesses sociaes, o parlamento deve organizar-se de modo a comprehender esta representao. No basta,
(1) Palma, Questioni costitujionali, pag. 254; Battista Ugo, // senato, pag. 209. * y
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porem, haver a representao dos diversos aggregados sociaes ou a representao funccional dos interesses sociaes nos seus vrios gros. Para que o parlamento fique convenientemente organizado, necessrio haver, alem disso, a representao do interesse geral da sociedade-nao, porquanto, ao lado dos diversos aggregados sociaes, ha a nao em que estes se encontram coordenados. Dahi a necessidadede duas camars, uma em que haja a representao dos diversos aggregados sociaes, outra em que haja a representao da unidade nacional. Na primeira, sero tractadas as questes em harmonia com os interesses de cada aggregado social, na segunda sero comparadas com o interesse da nao. Deste modo, haver no parlamento a representao das foras sociaes, e o interesse de todo o corpo social predominar sobre o interesse de uma ou outra das suas partes, evitando-se que um interesse particular invada a esphera dos outros interesses. Esta doutrina tende a prevalecer na sciencia. Ainda ultimamente Lon Duguit lhe veio dar nova importncia, com a sua enorme auetoridade, embora siga uma orientao differente da nossa. Se se quizer que o parlamento seja uma exacta representao do pas, necessrio que elle seja composto de duas camars, uma representando mais particularmente os indivduos (camar dos deputados) e outra (senado) representando mais particularmente os grupos sociaes, segundo um systema que a arte politica vier a determinar para cada pas. As duas camars tero ento um modo de recrutamento democrtico e nacional; o parlamento conter ento todos os elementos constitutivos do pas; ser verdadeiramente um rgo de representao. O Sr. Dr. Alberto dos Reis julga inadmissvel este systema, porque cada uma das camars deve sempre ficar organizada de modo que o interesse privativo de uma classe no prevalea sobre o interesse geral do
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Estado. Mas no sabemos como, havendo numa camar a representao dos diversos aggregados sociaes, ahi possa predominar o interesse de uma classe sobre os outros, pois a variedade de interesses ha de levar necessariamente, por meio da coordenao, a uma soluo independente do predomnio de uma classe (i).
i)6. O SYNDICALISMO E A THEORIA BICAMERAL. O
syndicalismo veio dar um novo fundamento a esta organizao da segunda camar. Ningum ignora que as differentes classes sociaes esto affirmando a sua autonomia e interdependncia por meio do syndicalismo, que lhes permittir assumir uma estructura jurdica definida. O movimento syndicalista, embora se tenha primeiramente manifestado no proletariado, em virtude do desmentido que os factos vieram dar s prophecias marxistas, np tem hoje simplesmente um caracter operrio, mas abrange todas as classes sociaes e tende a organizal-as juridicamente. Delle ha de derivar necessariamente a transformao do Estado, attri-buindo sociedade do futuro uma maior coheso e solidariedade. Como muito bem nota Lon Duguit, o movimento syndicalista no na realidade a guerra emprehendidaj pelo proletariado para esmagar a burguezia e para conquistar os instrumentos da produco e a direco da vida econmica. No , como pretendem os theo-ricos do syndicalismo revolucionrio, a classe operarial adquirindo a conscincia de si mesma para concentrar o poder e a fortuna, e aniquilar a classe burgueza. |E' um movimento muito mais amplo, muito mais fecundo, mesmo muito mais humano. No um meio
(1) Lon Duguit, Droit constitutionnel, pag. 349; Sr. Dr. Alberto dos Reis, Direito constitucional, pag. 168 e seg.
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de guerra e de diviso sociaes; pelo contrario, um poderoso meio de pacificao e unio. No uma transformao s da classe operaria, abrange todas as classes e tende a coordenal-as num systema harmnico. O syndicalismo a organizao da massa amorpha de indivduos; a constituio na sociedade de grupos fortes e coherentes, de estructura jurdica determinada, e compostos de homens j unidos pela communidade da funco social e do interesse profissional. Ora o syndicalismo permittir organizar, por forma mais perfeita, a segunda camar, visto os aggregados sociaes revestirem com elle uma estructura jurdica correspondente aos interesses que elles representam. E' esta a concluso que tira o prprio Lon Duguit, dizendo que uma camar composta dos eleitos dos grupos syndicaes o nico processo efficaz de contrabalanar o poder de uma camar representando os indivduos, mesmo eleita segundo o systema da representao proporcional. O movimento syndicalista est no seu comeo, mas ha de encher todo o sculo actual. A famlia vae-se desaggregando cada vez mais; a communa deixou de ser um grupo social forte; s os syndicatos podero offerecer ao homem do sculo xx campo para o desenvolvimento de uma vida social e politica intensa (i). 197. ORGANIZAO DA CAMAR DOS PARES. SYSTEMA DA CARTA CONSTITUCIONAL. O systema bicameral foi introduzido entre ns pela Carta Constitucional, visto a constituio de 1822 admittir uma nica camar. Segundo a Carta Constitucional, a segunda camar, chamada Camar dos Pares, era composta de mem(1) Lon Duguit, Le droit social, le droit individuei et la transformation de Vtat, pag. io3 e seg.; Maxime Leroy, Les iransformations de la puissance publique, pag. 269 e seg.
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bros vitalcios e hereditrios, nomeados pelo rei, sem numero fixo, e de pares de direito prprio, que eram o prncipe real e os infantes, logo que chegassem edade de vinte e cinco annos (artt. 3o,.0 e 40.'). A estes pares de direito prprio, em virtude do nascimento, ajunctou o Decreto de 3o de abril de 1826 os pares de direito prprio, em virtude do cargo, estabelecendo que so tambm pares por direito, o patriarcha de Lisboa, os arcebispos e bispos do reino, pelo simples acto da sua elevao s referidas dignidades. Os pares por direito prprio no se podem de modo algum admittir, porque o direito* de legislar s pode emanar da soberania da nao, e no da disposio da lei. O systema seguido pela Carta ainda inadmis svel, emquanto o facto da famlia real tomar parte nas deliberaes do parlamento pode acarretar sobre esta as paixes dos partidos, e trazer responsabilidades ao poder moderador, que por todas as razes deve estar fora das discusses politicas. Ser difficil convencer o pas de que a opinio do rei no sempre a opinio da sua famlia, no seio da representao nacional. Mas o que inteiramente injustificvel, dar a um prelado as funces de legislador, em virtude da investidura concedida pela corte de Roma. Cahiu o poder tempo ral do papa, dizia Dias Ferreira, correra as opinies favorveis ao principio da separao entre a Igreja e o Estado, em honra do sacerdcio e do poder eivei. E nesta occasio que vamos afirmar mais uma vez o principio de que a corte de Roma d jurisdico para o exerccio das funces legislativas. .-1 A hereditariedade foi regulamentada na lei de 11 de abril de 1845, que restringiu o direito amplo de hereditariedade, tornando-o dependente de ura elevado censo de fortuna e intelligencia, e estabelecendo outras providencias accessorias, tendentes a reprimir ou moderar similhante critrio da constituio da camar dos pares. Isto mostrava que o acaso do nascimento,
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como origem das funces legislativas, j no se podia comprehender, nem explicar. Mas no foi esta a nica modificao, que se introduziu no systema da Carta. E flecti vmente, considerou-se, dentro em pouco, exagerada a faculdade deixada ao rei de escolher livremente pares do reino, e por isso! restringi use essa faculdade na lei orgnica do pari a to de 3 de maio de 1878, que estabeleceu as categorias, dentro das quaes o poder moderador devia escolher os membros da camar alta. Era reconhecer implicitamente que a nomeao do poder moderador no por si s uma garantia de capacidade. Se o rei o mais apto para fazer a escolha dos membros da segunda camar, qual a razo por que necessrio dirigir por meio de categorias a livre escolha do poder moderador (1)? 198. SYSTEMA DO ACTO ADDICIONAL DE 24 DE JULHO i885. O Acto Addicional de 24 de julho de i885 veio alterar profundamente o systema da Carta. Segundo este diploma, a camar dos pares ficou composta de pares vitalcios, nomeados pelo rei em numero de cem, de pares electivos, em numero de cincoenta, e de pares por direito, que so os do art. 40.0 da Carta Constitucional e do decreto de 3o de abril de 1826. Admittiram-se, porem, transitoriamente, os pares hereditrios, porquanto estabeleceu-se que os immediatos successores dos pares fallecidos e dos que existiam publicao do Acto Addicional, tinham ingresso na camar dos pares por direito hereditrio, satisfazendo s condies da lei de 3 de maio de 1878.
DE
(1) Conde Casal Ribeiro, Carta e pariato, pag. ii; Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, 11 part., vol. , pag.
197.
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Emquanto o numero de pares vitalcios no estivesse reduzido a cem, no contando os pares por* direito prprio, o rei podia nomear um por cada trs vacaturas que occorressem, devendo depois estar sempre pre-| henchido aquelle numero. A parte electiva da camar dos pares tinha seis annos de durao, mas podia ser dissolvida, simultnea ou separadamente com a camar dos deputados. S podiam ser eleitos pares os indiv duos que estivessem comprehendidos era determinadas categorias, que no podiam ser differentes daquellas de entre as quaes sahiam os pares de nomeao regia (art. 6.). ; Por lei de 24 de julho de i885, isto , da mesma data que o segundo Acto Addicional, foi approvada a organizao eleitoral da parte electiva da camar dos pares. Dos cincoenta pares electivos, quarenta e cinco eram eleitos pelos distrctos administrativos, e cinco pelos estabelecimentos scientificos. Os pares dos distrctos administrativos eram eleitos por collegios eleitoraes, reunidos nas capites dos distrctos, e compostos: 1. dos deputados eleitos nos crculos comprehendidos na rea dos respectivos distrctos; 2.0 dos delegados das juntas geraes\ 3. dos delegados dos collegios municipaes. Os delegados das juntas geraes eram quatro por cada districto. Nas cidades de Lisboa e Porto, as respectivas camars municipaes reunidas com as juntas geraes elegiam sete delegados e outros tantos supplentes. Os collegios municipaes eram constitudos pelos membros em exerccio da respectiva camar municipal, pelos quarenta maiores contribuintes da contribuio 1 predial e pelos quarenta maiores contribuintes da contribuio industrial, sumpturia e renda de casas, domiciliados no concelho, computando-se para cada contribuinte a somma das collectas destas trs contribuies. Em cada concelho, constituia-se um collegio municipal, excepto nas cidades de Lisboa e Porto, onde havia um collegio em cada bairro.
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Nos concelhos de menos de trs mil fogos, cada collegio elegia um delegado ao collegio districtal; nos de mais de trs mil fogos, e nos bairros de Lisboa e Porto, dous delegados. A eleio de pares pelos estabelecimentos scientificos era feita por um collegio especial, reunido na capital do reino, e composto de delegados dos seguintes estabelecimentos : Universidade de Coimbra, Escola Polytechnica de Lisboa, Academia Polytechnica do Porto, Escolas Medico-Cirurgicas de Lisboa e Porto, Curso Superior de Lettras, Escola do Exercito, Escola Naval, Instituto Geral de Agricultura, Institutos Industriaes de Lisboa e Porto e Academia Real das Sciencias. Podiam tomar parte na eleio de delegados os scios effectivos da Academia Real das Sciencias, e os lentes e professores effectivos. e substitutos dos outros estabelecimentos scientificos. Alem dos delegados effectivos, eram eleitos outros tantos supplentes. Esta lei foi modificada por decreto de 20 de fcvereire de 1890, que determinou que os pares dos distridos administrativos seriam eleitos por collegios eleitoraes, reunidos nas capites dos- distrctos e compostos: i. dos deputados eleitos nos crculos, cujas sedes se comprehendessem na rea desses distrctos; 2.0 dos delegados eleitos em cada concelho pelos mesmos cidados que tem direito de eleger os deputados nas mesmas assemblas eleitoraes. No caso da eleio conjuncta da camar dos deputados e da parte electiva da camar dos pares, a eleio destes s podia-realizar-se passados quatorze dias depois da eleio dos deputados; mas a eleio dos delegados podia verifica r-se no mesmo dia designado para a eleio dos deputados, e conjunctamente com esta. J criticamos o systema dos senados mixtos de nomeao regia e de eleio, e por isso no se torna necessrio aqui entrar em maiores desenvolvimentos. S diremos que o systema adoptado entre ns se afasta
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toral affectado a eleio do pariato, viciada ainda pela indifferena com que geralmente o corpo eleitoral acceitou o processo indirecto da eleio, o pariato electivo no recebia do suffragio a auctoridade necessria para supprir a inferioridade numrica em que se encontrava em frente do .pariato vitalcio, constituindo apenas um elemento adventcio da camar alta, com cuja indole no logrou consubstanciar-se, no tendo podido accrescentar o prestigio deste corpo legislativo, nem robustecer a aco que normalmente lhe compete na vida das instituies representativas. Reconstituir a camar dos dignos pares exclusivamente com membros vitalcios de nomeao regia, pareceu aos dictadores de 1895 to opportuno como salutar, tanto para a sua conveniente homogeneidade, como para garantir, com a inamovibilidade do cargo, o inteiro desassombro e independncia no exerccio da sua funco, de modo que possa cooperar com a camar dos deputados, ao abrigo do poderoso influxo de paixes e preconceitos, a que esta naturalmente atreita pela sua organizao e origem, e para exercer na augusta funco legislativa a influencia ponderadora e o critrio elevado adquiridos na diuturna experincia dos negcios politicos e administrativos. Mas, evidentemente, estas razes no so plausveis. Efectivamente, se o systema eleitoral est dando mos resultados, corrija-se de modo que desappaream os seus perniciosos effeitos. O argumento prova de mais, porquanto levaria a tirar o caracter electivo tambm camar dos deputados. A falta de homogeneidade que tanto preoccupou os dictadores de i8g5 reme-diava-se, tornando a camar dos pares toda electiva. A independncia e o desassombro da camar dos pares constituda de membros vitalcios naufraga completamente, em face da sua dependncia do poder que a noma, e da falta de auctoridade para fazer frente a uma camar de eleio popular. A nomeao regia
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enfraquece a camar dos pares, em logar de lhe dar fora, contrariamente ao que pretendiam os dictadores de 1895. A reduco do numero dos pares a noventa deduzida da reduco dos deputados a cento e vinte, sendo certo que a camar alta deve ser sempre inferior em numero camar dos deputados; e da necessidade das assemblas deliberativas no serem muito numerosas, a fim das paixes politicas no se fazerem sentir com tamanha violncia. Effectivamente, segundo os princpios de direito publico, adtnittidos por quasi todos os pases, a camar alta tem sempre um numero de membros inferior camar baixa. Este principio tambm deveria ser admittido no nosso systema de organizao do senado, visto este ter de representar somente a unidade nacional, em face da camar dos deputados, onde se deveriam representar os diversos aggregados sociaes. Com o que no podemos concordar com a fixao do numero dos pares vitalcios, sem se admittir o pariato electivo, pois isso toma perfeitamente impossvel a vida dum governo que, embora em harmonia cora a conscincia nacional e tendo a maioria na camar dos deputados, no seja bem recebido pela camar dos pares. . A livre nomeao de pares sem a restrico das categorias justificada com o fundamento de que, sendo limitada s vagas que forem occorrendo a faculdade de nomeao de pares do reino, para o seu preenchimento ficaro em immediata evidencia os homens mais distinctos pelos servios ou talentos, e entre eties se far naturalmente a escolha dos futuros pares. As categorias legaes, no constituindo s por si a indicao do mrito real, so inefficazes para assegurarem uma boa escolha, e podiam ser at invocadas para justificar uma nomeao menos bem cabida. O systema das categorias sempre mais admissvel do que a livre nomeao regia, visto esta dar origem
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ao mais completo arbtrio na constituio da camar dos pares. Coroando o edifcio, diz o Conde de Casal Ribeiro, o decreto de 25 de setembro de 1895, suppri-mindo o pariato electivo, supprime tambm todas as categorias reguladoras da nomeao regia. Em vez de regras, o arbtrio, a plena potestade. Ha nisto lgica ao menos. Quando se reforma a constituio em dictadura, no se admittem preceitos legaes limitadores dos arrojos da revoluo que desce de alto. As categorias so uma presumpo de capacidade, que no se pde encontrar no arbtrio do rei. Em harmonia, pois, com a legislao vigente, a camar dos pares compe-se: de pares de direito prprio, em virtude do seu nascimento (o prncipe real e os infantes, logo que cheguem idade de vinte e cinco annos), e em virtude do seu cargo ( patriarcha de Lisboa e os arcebispos e bispos do continente do reino); de pares de nomeao regia sem limitao de categorias, em numero de noventa; e, transitoriamente, de pares por direito hereditrio os immediatos successores dos pares fallecidos e dos que existiam publicao do Acto Addicional de i885. (Art. 40.0 da Carta Const., 2.0 e 7.0 do art. 6. do Acto Addicional de i885, art. i. da lei de 3 de abril de 1896). No podem, porem, ser nomeados pares do reino os cidados 2[ue tiverem menos de quarenta annos de edade ou os que forem absolutamente inelegveis para deputados. No so comprehendidos na ultima parte desta disposio: os chefes de misses diplomticas; os commissarios rgios nas provncias -ultramarinas e os governadores das mesmas provncias; os empregados superiores da casa real. A nomeao de par do reino oficialmente communicada camar dos pares, e por proposta de algum dos seus membros pde ser impugnada no prazo de cinco dias, desde a commu-nicao, com o exclusivo fundamento na infraco da falta de capacidade indicada, sendo a impugnao
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resolvida pela camar no prazo de dez dias, desde a apresentao da proposta. Na falta de impugnao ou resoluo DOS termos e prazos declarados, o presidente admittir o nomeado a prestar juramento e a tomar posse na camar. (Lei de 3 de abril de 1896, art. 2.0). E' justo que no possa ser* nomeado par quem absolutamente inelegvel para o cargo de deputado, pois seria contradictorio acceitar como hbeis para tomar assento na camar alta, os que por superiores convenincias publicas so absolutamente excludos da dos deputados (1).
2OO. SYSTEMA DA PROPOSTA DE 14 DE MARO DE I)00.
Segundo a proposta da reforma constitucional de 14 de maro de 1900, a camar dos pares ficava sendo composta: de pares vitalcios sem numero fixo nomeados pelo rei, de pares por direito prprio, e de pares electivos. Alem disso, admittiam-se transitoriamente os pares hereditrios, porquanto tinham tambm ingresso nesta camar os immediatos successores dos pares fallecidos anteriormente publicao da lei de 24 de julho de i885, e dos que a esta data tivessem assento na camar por direito hereditrio ou nomeao regia. No podia ser admittido a tomar assento na camar por direito hereditrio quem no provasse que reunia as condies expressas no art. 5. da lei de 3 de maio de 1878. A nomeao de pares pelo rei no era limitada a determinadas categorias, mas s podia recahir em cidados que, tendo quarenta annos de edade e os mais requisitos exigidos no art. 4.0 da lei de 3 de maio de 1878, se recommendassem por eminentes servios prestados ao Estado, pelo seu distincto merecimento
(1) Conde de Casal Ribeiro, Carta e pariato, pag. 53.
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scientifico, litterario ou artstico, ou pelo elevado rendimento da fortuna prpria deduzido da importncia das contribuies predial ou industrial ou de rendimento que tivessem pago nos ltimos trs annos. O decreto da nomeao tinha de mencionar sempre determinadamente os ttulos que serviam de fundamento escolha do par nomeado. Eram pares por direito prprio, alem dos designados no art. 40.0 da Carta Constitucional e no 2.0 do art. 6. da lei de 24 de julho de i885: os presidentes da camar dos deputados, depois de terem exercido as suas funces em trs sesses legislativas ordinrias , os presidentes do supremo tribunal de justia, do supremo tribunal administrativo, do tribunal superior de guerra e marinha e do tribunal de contas; o procurador geral da coroa e fazenda; o commandante geral da armada; o general commandante da i.a diviso militar. Este ultimo e os comprehendidos na segunda categoria perdiam o direito ao pariato, desde o momento em que cessasse o exerccio do cargo a que estava annexo o pariato. A parte electiva da camar dos pares comprehendia somente pares eleitos pelos estabelecimentos scientificos em numero de oito. Uma lei especial regularia a forma da eleio, as inelegibilidades e as incompatibilidades para o pariato. Como se v, a organizao da proposta de reforma constitucional de 14 de maro tinha de original o ampliar a representao de direito prprio a outras categorias, alem das contempladas na Carta e na reforma de i885, e o admittir apenas a representao electiva dos estabelecimentos scientificos. Reproduzia parte da doutrina da Carta, tornando illimitada a nomeao de pares pelo rei, e acceitava e consignava a limitao do direito hereditrio, como a determinava a lei de i885. Parece-nos que era menos feliz a reforma, quando ampliava o numero de pares por direito prprio, por-
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quanto, como j observamos, o direito de legislar unicamente pde derivar da soberania da nao, e no de quaesquer qualidades pessoaes que porventura tenham os indivduos. Ora nessas qualidades pessoaes que se fundamentava a proposta para ampliar a representao de direito prprio, visto numa camar dos pares ou num senado no poder deixar de ter ingresso o merecimento pessoal, provado na elevao aos primeiros cargos pblicos e assignalado pelo saber especial que resulta do exerccio desses cargos. A doutrina da proposta contraria inteiramente o moderno conceito da representao, segundo o qual a capacidade para o exerccio da funcao legislativa deve ser determinada pela escolha do corpo eleitoral. Os pares por direito prprio constituem, em geral, agentes do poder executivo e judicial, e, por isso, em nome da diviso dos poderes, no deviam, pelo facto da funco que exercem, ser membros do poder legislativo. A representao electiva dos estabelecimentos scientiricos s imperfeitamente podia satisfazer s exigncias da sciencia, que apresenta o systema dos senados electivos, como o nico acceitavel. E' evidentemente inferior a proposta reforma de i885, em que se admittia uma mais larga representao electiva na camar dos pares. A proposta basa-se em que sobre a representao electiva dos estabelecimentos scientificos no recahiu o desfavor com que eram considerados os pares electivos na prpria camar e fora delia. Ora, isto no exacto, porquanto o desfavor com que foram considerados os pares electivos provinha da sua situao precria em face dos pares de nomeao regia e vitalcios, e por isso no podia deixar de recahir sobre todos os pares electivos, qualquer que fosse a sua provenincia. ' o que reconheceram claramente os auctores da organizao que actualmente vigora. O auctor da proposta de 14 de maro de 1900 sentia no poder extender, o direito de representao electiva
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na camar dos pares a outras classes, representantes dos grandes interesses sociaes, por lhes faltar, em organizao adequada, a disciplina e a unidade que teem as corporaes scientificas. A tendncia nos escriptores para a representao dos interesses sociaes no parlamento, e essa representao no se pde obter unicamente com a representao electiva dos estabelecimentos scientificos. Os individuos no constituem na sociedade mais do que partes de funces organizadas, e por tanto a verdadeira representao de uma nao deve basear-se sobre a representao dessas funces. Por isso, era muito imperfeita a proposta, emquanto admittia unicamente a representao da fun-co scientifica. A organizao que tem o aggregado scientifico no superior de outros aggregados, como o econmico, o industrial e o artstico, porque isso contrariaria completamente a ordem hierarchica dos phenomenos sociaes. A verdade , porem, que os outros aggregados sociaes tambm tem uma comprehenso nitida dos seus interesses, e por isso tambm se lhes devia conceder uma representao electiva no parlamento. Como diz Charles Benoist, entre a democracia individualista fatalmente anarchica, e a democracia collectivista fatalmente revolucionaria, no ha seno o meio termo da democracia organizada, por meio da representao dos interesses sociaes. O auetor da proposta ainda insistia, para limitar a representao electiva aos estabelecimentos scientificos, em que estes, na escolha dos seus representantes, no se deixaram levar por suggestes de politica partidria, podendo affirmar-se que os collegios organizados para a eleio dos pares scientificos funecionaram por forma exemplar, vindo camar professores eminentes de largo e justificado renome, que versaram e defenderam, por uma forma distinctissima, os altos interesses da instruco e da educao nacional. Isto, porem, no concorda com o que se diz na proposta para ser reco-
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nhecida a necessidade da reforma constitucional, de 3 de julho de 1899, porquanto ahi declara-se expressamente, sem restrices, que a par&e electiva da camar dos pares sempre exerceu o seu mandato regular e proveitosamente, devendo eleio homens de verdadeiro mrito e de assignalados servios o seu ingresso naquella camar, e funccionando o regimen parlamentar sem' auri tos. Na hypothese, porem, de s os pares scientificos se terem mostrado dignos das suas funces, no se devia concluir para a eliminao dos outros pares electivos, mas para a reorganizao do pariato electivo no sentido dos aggregados sociaes terem representao no parlamento, pela mesma forma que o scientifico. A proposta de reforma, porem, merece os nossos applausos, na parte em que restabelecia o systema da Carta, voltando a nomeao dos pares pelo rei a ser illimitada. Dentro do systema dos senados rgios, no ha outro meio de estabelecer a harmonia entre a camar alta e o gabinete, desde o momento em que esta camar se ponha em manifesta hostilidade contra um gabinete apoiado pela camar dos deputados, e em harmonia com as indicaes da conscincia collectiva. I Do contrario, esgotada a nomeao regia, no ha outro meio de resolver o conflicto seno entregar o governo maioria da camar dos pares, embora isso contrarie completamente os sentimentos e as idas da nao. A proposta devia restabelecer as categorias da lei de 3 de maio de 1878. Ao arbitrio do rei preferimos a presumpo de capacidade que do as categorias. A proposta, porem, procurou remediar esse perigo, determinando que a nomeao dos pares pelo rei s poderia recahir em cidados que, tendo quarenta annos de edade e os mais requisitos exigidos no art. 4.0 da lei de 3 de maio de 1878, se recommendassem por eminentes servios prestados ao Estado, pelo seu
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distincto merecimento scientifico, litterario ou artstico, ou pelo elevado rendimento da fortuna prpria, deduzido da importncia das contribuies predial ou industrial ou de rendimento, que tivessem pago nos ltimos annos, e dispondo que o decreto de nomeao mencionasse sempre determinadamente os ttulos que serviram de fundamento escolha do par nomeado. O arbtrio do poder moderador ficava assim at certo ponto restringido, mas no completamente eliminado, como acontecia no systema das categorias. A proposta esperava tudo da comprehenso dos deveres que incumbem prerogativa regia, e por isso, para ser lgica nem estas limitaes deveria impor ao seu exerccio, no que diz respeito nomeao de pares (1). 201. RESTABELECIMENTO DO SYSTEMA DA CARTA CONSTITUCIONAL PELO DECRETO DE 23 DE DEZEMBRO DE 1907. A situao creada pelo Acto Addicional a qualquer governo que no tenha maioria na camar dos pares, quando no possam ser nomeados novos pares em numero sufficiente para que elle a possa obter, tambm no podia deixar de embaraar o ultimo gabinete de Joo Franco, no momento em que se encontrava no seu auge a dictadura. Foi, por isso, publicado o decreto de 23 de dezembro de 1907, segundo o qual a camar dos pares ficou sendo composta de membros vitalcios nomeados pelo rei sem numero fixo, alem dos pares por direito prprio ou hereditrios, nos termos da Carta Constitucional e Acto Addicional de i885. Restabelecia-se, assim, o systema da Carta Constitucional e sem as categorias da lei de 1878, visto s no poderem ser pares do reino os cidados que tivessem menos de quarenta annos de
(1) Charles Benoist, De 1'organisation dn suffrage universel, na Revue des deux mondes, tom. 134, pag. 608.
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idade ou os que fossem absolutamente inelegveis para deputados, em harmonia com o disposto no art. 2.0 da carta de lei de 3 de abril de 1896. . PA No relatrio que precede este decreto justifica-se simiihante reforma, dizendo que o fim da lei de 1896 no era transformar a camar dos pares numa oligar-chia de uma ou duas faces, tornando insustentvel a vida de qualquer governo de origem estranha aos partidos que nella dominassem. Para isso, deveriam ficar sempre em aberto um numero importante de vagas para serem preenchidas quando se impozesse a soluo de qualquer conflicto ou propsito obstruccio-nista, mas no foi este o critrio seguido, resultando dahi uma camar fechada, que cria aos governos situaes irreductiveis, sobretudo tractando-se de governos estranhos aos partidos histricos. Attribuindo-se ao poder moderador a faculdade de nomear pares do reino sem numero fixo afastam-se estas situaes e permitte-se-lhe de facto uma escolha mais larga, chamando tambm collaboraSo effectiva, na obra de defesa e desinvolvimento dos grandes interesses nacionaes, os homens que, arredados de quaesquer aggremiaes partidrias, tenham pelos seus servios, em qualquer campo de actividade social ou intellectual, revelado o seu merecimento superior e adquirido direito a um certo galardo de considerao publica. Este decreto no chegou a ser posto em pratica, em virtude do insuccesso da dictadura que o tinha publicado. Mostra, porem, a necessidade de se reformar a camar dos pares, que, como se encontra, pode ser umj obstculo a um governo imposto pela opinio publica, mas que as oligarchias partidrias no acceitem. 202. ATTRIBUIES ESPECIAES DA CAMAR DOS PARES. I Para terminar o estudo da camar dos pares, ainda nos devemos referir s attribuies exclusivas desta
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camar. E' da attribuico exclusiva da camar dos pares: conhecer dos delictos individuaes commettidos pelos membros da familia real, ministros de Estado, conselheiros de Estado e pares, e dos delictos dos deputados, durante o perodo da legislatura; conhecer da responsabilidade dos secretrios e conselheiros de Estado; convocar as cortes na morte do rei para a eleio da regncia, nos casos em que ella tem logar, quando a regncia provisional o no faa (art. 41.). Emquanto competncia para conhecer dos delictos individuaes dos membros da famlia real, ministros, conselheiros, pares e deputados durante a legislatura, parece que ella no das mais justas, porquanto, por um lado, involve a confuso *do poder judicial com o legislativo, e, por outro, a camar dos pares no est nas condies de desempenhar bem as attribuies judiciaes. E certo que, em favor do systema da Carta, se apresentam consideraes deduzidas da importncia dos personagens alludidos, da sua influencia sobre a ordem social, e da necessidade de um tribunal mais independente, mais illustrado e mais circumspecto. Estas consideraes provam a necessidade de confiar a faculdade de conhecer dos delictos individuaes dos membros .da famlia real, ministros, conselheiros, pares e deputados durante o perodo da legislatura, ao tribunal supremo do poder judicial, que entre ns se chama Supremo Tribunal de Justia, e de nenhum modo a necessidade de confundir os poderes e de attribuir a faculdade de julgar a um corpo politico, e por isso sem a independncia necessria para proceder com toda a rectido, num assumpto em que se tracta unicamente de fazer justia. A constituio hespanhola actual segue um systema mais admissvel, porquanto estabelece que o Supremo Tribunal conhecer das causas crimes contra os senadores e deputados, nos casos e pela forma que a lei determinar.
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A camar dos pares somente competente para o processo de accusao, e no para o preparatrio. A palavra conhecer tem no i. do art. 41. a significao restricta de tomar conhecimento da accusao e de julgar, mas no a de querelar ou preparar o processo. E' o que se deduz dos artt. ioo3. e 1026.* da Nov. Reforma Judiciaria. Os princpios que regem a competncia tambm apoiam esta doutrina, porquanto, sempre que haja duvida, deve o conhecimento da causa submetter-se antes ao juiz ordinrio que ao juiz da excepo. Esta doutrina encontra-se expressamente consignada na proposta do cdigo de processo penal apresentada camar dos deputados, na sesso de 6 de maro de 1899, Pe^ ministro da Justia, Sr. Alpoim. Lanada a pronuncia, diz a proposta do cdigo, no art. 176.0, contra algum membro da familia real, conselheiro de Estado, ministro em effectivo servio, bispo ou par do reino, os autos sero logo remettdos presidncia da camar dos pares. A competncia para conhecer da responsabilidade dos secretrios e conselheiros de Estado um complemento do art. 37. da Carta, onde se .dispe que da privativa attrbuio da mesma camar decretar que tem logar a accusao dos ministros de Estado e conselheiros de Estado. Os ministros de Estado so responsveis por traio, por peita, suborno, ou concusso, por abuso do poder, pela falta de observncia da lei, pelo que obrarem contra a liberdade, segurana ou propriedade dos cidados, e por qualquer dissipao dos bens pblicos (art. io3.). Os conselheiros de Estado so responsveis pelos conselhos que derem oppostos s leis e ao interesse do Estado, manifestamente dolosos ( art. 111.). No falta quem tenha pretendido entregar ao poder judicial o julgamento destes actos. Mas a Carta seguiu este systema, porque, embora no se possa admittir' que o senado seja competente para conhecer dos cri-
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mes communs, o considerou competente para conhecer da responsabilidade dos ministros e conselheiros do Estado, visto tractar-se sempre de apreciar a conducta politica duma administrao, para que so inaptos os tribunaes ordinrios. Em algumas constituies, tem-se mesmo attribuido ao senado competncia para julgar os grandes attentados contra o Estado. A jurisdico do senado, diz Orlando, parece plenamente justificada relativamente ao julgamento dos ministros aceusados pela camar dos deputados. A enorme gravidade do julgamento torna opportuna a solemnidade de que acompanhado*, a ndole politica do crime torna apropriada a especialidade da competncia; a elevao do cargo oceupado pelos aceusadores conjuga-se com a elevao excepcional do juiz. A estas razes de convenincia, necessrio junctar outra de maior alcance jurdico, e que a qualidade do juiz deve corresponder qualidade do aceusador, e a ndole especial do julgamento ndole especial do juiz. Adeante veremos se estas razes so procedentes. No juizo dos crimes, cuja aceusao no pertence camar dos deputados, accusar o procurador da corda (art. 42. da Carta e art. 46.0, n." 1.* do decreto de 24 de outubro de 1901). No juizo dos crimes, cuja aceusao pertence camar dos deputados, pode esta fazer-se representar por uma commisso eleita dentre os seus membros, por escrutnio secreto, e que nunca exceder o numero de trs (Lei de i5 de fevereiro de 1849, art. 5.). Assim, pertence camar dos deputados aceusar os crimes da responsabilidade dos ministros e conselheiros de Estado, decretando e promovendo a mesma aceusao. E' este o nico caso em que a camar dos deputados decreta e promove perante a dos pares a aceusao, competindo nos outros casos a aceusao ao procurador geral da coroa. A razo por que se faz excepo relativamente s aceusaes decretadas pela camar dos deputados competncia
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do procurador geral da coroa, para evitar que este no proceda neste assumpto com a suficiente independencia, em virtude de ser funccionaro publico. Pertence tambm camar dos pares a convocao! das cortes na morte dcfrei para a eleio da regncia, nos casos em que ella tem logar, quando a regncia provisional o no faa. Sylvestre Pinheiro 'Ferreira combate, com toda a razo, esta disposio nos seguintes termos: Dissemos que nos parece incongruente a determinao do 3.: que a camar dos pares convoque as cortes. O que se quer dizer que convoque a camar dos deputados; mas tambm este rodeio incongruente, pois nem se determina o modo como se deve verificar esta reunio da mesma camar dos pares, nem se v a necessidade de que ella esteja reunida por ento, e s em consequncia da convocao por ella feita se reunir a camar ~3os deputados. Algum deve estar com effeito incumbido de convocar as cortes, tantp nos casos mencionados neste como em todos os mais que preciso for; concebe-se facilmente que o presidente da camar dos pares, ao mesmo tempo que convocou, esta camar, convoque a dos deputados por via do seu presidente, I mas no que uma camar que tenha de convocar outra >. Mais liberaes eram as disposies dos artt. i io. e in. da constituio de i838. Da regncia permanente e provisria occupam-se os artt. 0,3. e 94.0 da Carta e o art. i. do Acto Addicional de i852 (1).
(1) Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. i55; Palma, Corso di diritto costitufionale, tom. 11, pag. 586; Dr. Lopes Praa,) Estudos sobre a Carta Constitucional, part. 1, tom. 1, pag. 106 e seg.; Nazareth, Elementos de processo criminal, pag." 56.
CAPITULO Hl
CAMAR DOS DEPUTADOS SUMMARIO : 2o3. Caracteres da camar dos deputados. 204. Fundamento do direito eleitoral. 205. Relaes entre os deputados e eleitores. Mandato imperativo. 206. Coordenao do direito eleitoral com as funces publicas do Estado. H 207. Suffragio universal. 208. A eleio indirecta e o voto plural. 209. Suffragio restricto. Systemas censitrio e capa210. O direito de suffragio segundo a escola historicoevolucionista. 211. Incapacidades eleitoraes. 212. Historia do eleitorado entre ns. 213. Legislao vigente. Condies positivas do eleitorado. 214. Condies negativas do eleitorado. 215. Inelegibilidades parlamentares. Critrios que as devem informar. 216. Historia das inelegibilidades parlamentares entre ns. 217. Legislao vigente. Inelegibilidades absolutas e relativas. 218. Incompatibilidades parlamentares. Systemas doutrinaes. 319. Historia das incompatibilidades parlamentares entre ns. 220. Legislao vigente. Incompatibilidade de funces e de logares. 221. Recenseamento eleitoral. Auctoridades a quem se deve confiar a sua organizao. 222. Systemas seguidos entre ns. 223. Direito vigente sobre este assumpto. * 224. Relaes dos eleitores.
citario.
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PODERES DO ESTADO 225. Resoluo das reclamaes. 226. Livro do recenseamento. 227. Cotlegios eleitoraes. Collegios histricos e coilegios mecnicos. 28. Escrutnio de lista e suffragio uninominal. Adoutrina e as legislaes. 229. Legislao portuguesa. Representao das minorias. Seu 23a fundamento jurdico. Systemas empricos da sua realizao. O roto 231. limitado, o voto cumulativo, a pluralidade simples e a accumulao de votos. Systemas orgnicos. Systemas do 232. quociente, do Tot graduado, dos accrescimos e das listas concorrentes. Legislao portuguesa. Assemblas 233] eleitoraes. Mesas das assemblas eleitoraes. p36. 234- Votao, contagem das listas e escrutnio. 237. 235J Voto publico e roto secreto. 238. Voto obrigatrio e voto facultativo. 3o. Acta da eleio. 240. Assemblas de apuramento. A questo da maioria absoluta e da maioria relativa. I 242. Verificao de poderes. 243. Constituio da camar dos deputados. 244. Vacaturas e sen preenchimento. 245. A questo do juramento dos deputados. 246. O subsidio aos deputados. 247. Attribuies privativas da camar dos deputados.
2o3. CARACTERES DA CAMAR DOS DEPUTADOS. Depois de nos termos occupado da camar dos pares, ramos agora estudar a organizao e attribuies da camar dos deputados. A Carta Constitucional dispe no art. 34.* que a camar dos deputados electiva e temporria. A eleio o melhor meio de escolher os representantes do povo. J houve alguns escriptores, como Montesquieu e Rousseau, e, entre ns, Luz Soriano, que pretenderam substituir a eleio pela escolha por meio da sorte. Mas a escolha por meio da
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sorte, alem de no se harmonizar com a natureza do governo representativo, em que a seleco de capacidade para o exerccio da funco legislativa deve ser feita pela nao a quem pertence a soberania, pode dar origem a grandes inconvenientes, visto a sorte no attender s qualidades dos indivduos que designa, procedendo por uma forma cega e fatal. A sorte s poderia admttir-se quando os que entrassem no sorteio fossem igualmente hbeis para as funces a desempenhar. E' por isso que Rousseau nota que a sorte unicamente poderia praticar-se numa verdadeira democracia, em que tudo fosse egual, quer pelos costumes e talentos, quer pelas mximas e pela fortuna. Quando se quizesse applicar a sorte escolha dos deputados, tornava-se necessrio considerar elegveis apenas indivduos em condies de desempenharem bem as funcoes de legisladores, o que destruiria as vantagens que se pretendem conseguir com o systema da sorte. Mas, sendo a camar dos deputados electiva, necessrio para comprehender o seu caracter jurdico intender bem a natureza da eleio. Em face da doutrina que exposemos sobre o conceito da representao, fcil de vr que a eleio o acto pelo qual os eleitores designam uma pessoa determinada, como capaz de fazer parte do corpo legislativo e de desempenhar as funces que, pela lei e pelo costume, lhe so attribuidas. A camar dos deputados, porem, segundo o art. 34., no s electiva, mas tambm temporria. Este ultimo caracter da camar dos* deputados uma consequncia natural do primeiro. O parlamento deve representar fielmente as opinies e tendncias do pas, e isso unicamente se pode conseguir, desde o momento em que a camar electiva seja temporria. De nada valeria que a nao tivesse o direito de eleger os seus representantes, se no tivesse os meios de os reno-
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var, em harmonia com as exigncias da conscincia collectiva. Esta renovao pode effectuar-se ou por uma forma total ou por uma forma parcial. A renovao parcial, como nota Stuart Mill, inadmissvel, porquanto, por um lado, no haveria meio nenhum de vencer uma maioria que se tornasse prejudicial nao, e, por outro, convm que haja uma reviso geral e peridica de foras oppostas, para apreciar o espirito publico e para julgar com toda a segurana da fora relativa dos differentes partidos e das differentes opinies. Qualquer que sejam as vantagens da renovao parcial, a verdade que este systema no se pode de modo algum applicar camar dos deputados, desde o momento em que ella no tem por funco unicamente legislar, mas decidir da sorte dos ministrios e orientar a politica do governo parlamentar. E esta orientao devea receber periodicamente do pas, o que involve necessariamente grandes consultas nacionaes, que s se podem realizar por meio de eleies geraes, em que os cidados so chamados a pronunciar-se sobre as grandes questes que agitam a conscincia collectiva. A Carta Constitucional adoptou o systema da renovao total. Esta renovao faz-se no fim de cada legislatura, que durava, segundo a Carta, quatro annos (art. 17.0), e pelo segundo Acto Addicional dura trs annos (art. 2.0). Isso, porem, ser mais desinvolvi-damente explicado em outro logar (1). 204. FUNDAMENTO DO DIREITO ELEITORAL Mas em que se funda o direito do cidado escolha dos seus representantes ? Ha a este respeito trs escolas: a
(1) Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carla constitucional, part. 11, vol. 1, pag. 89 e seg.; Stuart Mill, Le gouvernement represematif, cap. xi; Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 756 e seg.
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escola do direito natural; a escola poltica; e a escola histrica. Segundo a escola do direito natural, o direito ao voto um direito innato ao homem. O Estado, segundo esta escola, no mais do que um producto da vontade dos indivduos, e por isso todos teem direito a intervir nos negcios polticos. A soberania do todo no mais do que a somma das soberanias dos indivduos, que so todos egaes e gosam dos mesmos direitos. Ha, pois, um direito innato ao homem de eleger a representao nacional, visto ser impossvel, em virtude da grande extenso dos Estados modernos, a participao directa no governo. O direito eleitoral, diz Proudhon, anda inherente qualidade de homem e de cidado, do mesmo modo que o direito de propriedade, o direito de herdar, de testar, de trabalhar, de estar em juizo, de associao, de comprar e vender, de produzir, de casar e de ter filhos, assim como a obrigao do servio militar e de pagar impostos. O conceito do direito natural, porem, com os seus princpios absolutos, immutaveis, eguaes para todos os povos e para todos os tempos, constitue uma abstraco sem realidade alguma, visto o direito ser uma instituio natural, que se desinvolve e transforma, em harmonia com as condies sociaes. Se o direito de voto fosse natural, ento deveramos concluir que os Estados que, na sua vida physiologica, no teem tido tal direito, eram Estados contra a natureza e contra o direito, o que manifestamente absurdo. Pode talvez dizer-se que aqui no se allude especificadamente ao direito eleitoral, e sim participao dos cidados na vida publica. Mas, alem de se procurar exactamente uma base especifica do direito eleitoral, no se pode admittir, em face da concepo moderna do Estado, que o cidado tenha um direito autnomo e independente do prprio Estado. A escola politica considera o direito de voto como uma consequncia da correlao entre direitos e deve-
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res pblicos. Esta escola raciocina do seguinte modo: o cidado deve ao Estado contribuies pesadas, for-j nece-lhe meios econmicos, sacrifica-lhe com o servio] militar a prpria liberdade, e algumas vezes at a pr pria vida. E justo que o Estado, como compensao destes sacrifcios, o admitta a tomar directamente parte, com o voto, na vida publica. Como se poderia negar o direito do voto aos que defendem o Estado custa do seu prprio sangue, que o alimentam com os seus bens, e que procuram o seu desinvolvimento com numerosos sacrifcios ? Esta escola insustentvel, porquanto o conjuncto das obrigaes que um cidado deve ao Estado independente de toda a ida de direitos correlativos, pois taes obrigaes tanto se do nos regimens despticos, como nos governos livres. Similhante doutrina tornaria impossvel a convivncia civil, fazendo depender a obedincia politica, que se deve s leis e aos magistrados, do consentimento dos cidados, A verdade , porm, que os direitos pblicos so ao mesmo tempo deveres pblicos, e vice-versa. Contrariamente ao que acontece com o direito privado, o direito publico no pode ser exercido em beneficio exclusivo do seu sujeito, mas deve ser exercido prin cipalmente em vantagem da convivncia, e por isso contm em si um valor ethico que o transforma em dever publico. O direito publico tem assim duas faces, direito e dever, conforme o aspecto sob que se considera. Deste modo, a correlao imaginada no pode existir. O dever de defender a ptria contra o inimigo tanto um dever como um direito, sendo at considerado deste modo pelos antigos, que faziam delle um privilegio do cidado. ' A escola histrica considera o direito eleitoral como um producto da evoluo histrica. E' a doutrina de Orlando, segundo o qual o direito eleitoral participa da j natureza geral de todos os direitos polticos, tendo por isso uma razo de ser essencialmente histrica', liga-se
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necessariamente com o desinvolvimento harmnico das instituies politicas dum dado povo, e em especial com a forma representativa. Como direito politico, elle compete no ao homem mas ao cidado, e encontra a sua origem e o seu limite no direito publico, que o confere e regula. Esta escola a que nos parece mais scientifica, visto o direito de suffragio nos apparecer como um producto das condies do meio ambiente, e como resultante dos diversos factores da evoluo politica, soffrendo modificaes em harmonia com a aco delles. O Sr. Dr. Antnio Cndido sustentou entre ns tambm esta doutrina. O direrto de suffragio, diz elle, uma instituio pratica, um facto, um phenomeno irrecusvel que se manifesta nas sociedades modernas sob variadas formas e com differente extenso, um producto da historia, desegual nos differentes povos, que ella impulsiona e educa (i). 2o5. RELAES ENTRE OS DEPUTADOS E os ELEITORES. MANDATO IMPERATIVO. Os eleitores, em face do conceito da eleio, no teem o direito de pretender que a pessoa eleita represente as suas pessoas e os seus interesses, e o eleito no tem o dever jurdico de representar as opinies e os interesses dos eleitores, e muito menos o de observar e cumprir os compromissos tomados com os eleitores, para promover ou assegurar a eleio. O eleito deve representar as necessidades e os interesses do Estado, e deve procurar principalmente occupar-se da sua prosperidade gerai, embora no seja possvel deferminar at que ponto isto constitua para elle uma obrigao certa e precisa. Esta obrigao que tem o eleito no uma obrigao jurdica, mas uma obrigao puramente moral, podendo comparar-se
(i) Orlando, Principii di diritto costiluionate, pag. 72; Sr. Dr. Antnio Cndido, Filosofia politica, pag. 81 ; Miceli, Concetto \giuridico moderno delia rappresentanja, pag. a3&
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obrigao que tem todo o funccionario publico de proceder com rectido e com a sincera inteno de serj til ao pais, em favor do qual exerce a sua funco. A difierena talvez possa consistir em que, quando se tracta dum funccionario publico, propriamente dicto, as obrigaes de ndole jurdica so complexas e encontram-se fixadas com muita preciso, de modo que no resta largo campo para as obrigaes de ndole moral; ao passo que, quando se tracta do representante politico, as obrigaes de indole moral comprehendem uma rea muita extensa e* so muito indeterminadas, sendo restrictas, seno quasi nullas, as obrigaes de indole jurdica. Mas, o eleito, embora no tenha o dever jurdico de representar os interesses e as opinies dos eleitores, tem a obrigao moral de se manter numa tal ou qual harmonia com o prprio corpo eleitoral. A opinio publica e os escriptores no ousam ainda ir at ao ponto de sustentar que o representante no deve importar-se com a opinio e os interesses dos seus eleito res, e pode manter-se em inteira desharmonia com elles. Defende-se a este respeito uma opinio intermdia, reconhecendo-se que deve existir entre eleitores e eleitos j uma certa correspondncia de vistas e de relaes, e impondo-se ao representante a' obrigao moral de a manter. Uma obrigao deste gnero no pode ser precisada, no tendo outro imperativo categrico seno a opinio publica do corpo eleitoral, muitas vezes sem effcacia e sem se poder constituir por um modo claro, ou o perigo, da no reeleio, que s se pode fazer sentir em perodos mais ou menos longos. * Por isso, a apreciao desta obrigao e a determinao do modo como deve ser observada fica pertencendo ao arbtrio) do representante, que se regular conforme julgar me lhor e mais opportuno. Jj Em face do moderno conceito da eleio, no pode haver duvida de que inteiramente inadmissvel o man-
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dato imperativo. O mandato imperativo o acto pelo qual os eleitores impem aos seus representantes os votos que devem emittir no parlamento, sob pena de, afastando-se dessas imposies, decahirem da representao. Esta instituio fazia parte do direito publico medieval. Nesta epocha, quando as cidades e as terras livres que gosavam do direito de enviar representantes assembla dos Estados, eram convidadas a intervir] em taes assemblas, comeavam por estudar as necessidades da communa e do pas ou de toda a classe] burguesa, e formulavam estas suas necessidades num memorial, chamado cahier, que entregavam aos representantes. Estes tinham a obrigao de seguir similhantes instruces, no podendo por iniciativa prpria formular outras propostas. Os inconvenientes deste systema j se tinham feito sentir no dominio do antigo conceito da representao, pois, tendo cada um dos representantes, especiaes exigncias e particulares projectos a sustentar, no era possvel unirem-se para tomar uma resoluo enrgica, encontrando-se por isso sempre o terceiro estado em condies inferiores s das assemblas das duas outras ordens, nas quaes, com plena liberdade, cada um podia harmonizar-se com os outros e providenciar aos interesses communs. Por isso, quando em 1789 as condies internas da] Frana, a braos com a mais completa desordem e anarchia, obrigaram o rei a convocar os estados geraes, os representantes do terceiro estado abandonaram os cahiers e proclamaram a assembla nacional constituinte. Este simples facto, diz Guido Jona, indica por si s o inicio da revoluo, e constitue at por si s uma revoluo. E' que elle affirma a unidade do povo francs, e a egualdade das classes perante a lei. Com a transformao por que passou a representao, em virtude do desinvolvimento da unidade do Estado, o mandato imperativo deixou de ter razo de ser, visto o representante deixar de ser um simples
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mandatrio de quem o escolhe, e passar ser o representante de todo o Estado e de cada uma das suas partes. Mas, alm do mandato imperativo estar em desharmonia com a actual phase da evoluo da representao, outros motivos ha que militam contra elle. Effec ti vmente, o mandato imperativo repugna ndole do governo representativo moderno. Entre os caracteres deste governo, figura o da diviso dos poderes e da sua adaptao a rgos determinados. Ora, o mandato imperativo equivaleria a concentrar directamente no povo o exerccio de todos os poderes, particularmente do legislativo, e, mediante a fiscalizao, tambm do executivo. A multido, no sendo apta para discutir as leis e para exercer o poder legislativo e as outras funces dum parlamento, deve exercer unicamente o poder que se harmoniza com a sua natureza, a indicao dos indivduos mais capazes para formar a assembla da nao. Depois de tal designao, durante o perodo da legislatura, os eleitores no devem poder influir sobre o parlamento, a no ser por intermdio da opinio publica. Com o mandato imperativo, o deputado no poderia proceder sem instrucoes, o que o obrigaria a recorrer constantemente aos mandantes, que precisariam assim de se encontrar reunidos permanentemente. O deputado seria portanto nas mos dos eleitores um autmato ou um escravo, no tendo outra funco seno comparecer para apresentar o sim ou no que lhe foi imposto. O mandato imperativo repugna ao principio da liberdade e efficacia da discusso, pois o deputado, quaesquer que fossem as razoes em contrario que ouvisse, tinha de fechar os olhos, e votar contra a sua conscincia e os resultados da discusso. O mandato imperativo contraria tambm o conceito moderno do Estado, visto elle suppT o poder e este a independncia nos eleitores. Uma localidade no poderia impor este mandato, seno quando se considerasse um poder
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independente no Estado. O mandato imperativo tem por consequncia fazer predominar os interesses dos que do este mandato. D'ahi derivaria que, em face dos actuaes systemas de distribuio de collegios elei-toraes, o interesse representado seria o interesse da maioria de cada collegio. Tirada por isso aos representantes a faculdade de mitigar os effeitos do systema, em virtude de elles serem obrigados a seguir a conducta imposta pelo mandato, dar-se-hia uma violao completa do direito das minorias, que nada poderiam obter e ficariam sem garantias algumas. Finalmente, a quem devia pertencer a constituio do mandato ? Quem que se poderia fazer interprete das necessidades communs e impor aos representantes a sua observncia ? Os prprios representantes ? No, porque ento elles substituir-se-hiam aos seus representados, e substituiriam as prprias necessidades s delles. O povo ? No, porque uma assembla composta de elementos to diversos, no pode desinvolver uma conscincia nica e comprehender o que sentido e querido por todos. O mandato imperativo tira toda a responsabilidade moral ao mandatrio e rebaixa a dignidade deste, e do corpo de que elle faz parte. Com o mandato imperativo, a representao nacional no teria maior importncia do que tem isoladamente cada um dos seus membros, porquanto, no havendo liberdade de aco e no podendo os deputados manifestar juridicamente a vontade prpria, o parlamento ficaria sem iniciativa, sem vontade e sem fora. O parlamento no seria um rgo soberano, mas um aggregado de indivduos, ligados por um lao apparente e encontrando-se na realidade em opposio entre si. Em face destas consideraes, simples refutar os argumentos com que se sustenta o mandato imperativo. Ponderasse, em favor do mandato imperativo: que um escndalo que o deputado que faz declaraes, acceitando o modo de pensar dos eleitores, vote depois
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de modo diverso; que no podem ter anctoridade nenhuma os votos das camars c as leis, se os represeotantes votam contra a Tontade dos representados; que o povo, sendo impossvel o exerccio da soberania directa, tem o direito de dar aos deputados as iostraces sobre as aspiraes e as necessidades que devem ser satisfeitas; que, se a nao realmente soberana, deve poder exprimir a sua vontade, no simplesmente pela escolha dum candidato, mas tambm prescrerendoIbe a votao. Os eleitores podem exprimir as suas idas antes da votao, sendo natural que escolham livremente entre os candidatos os que reputam mais aptos para imprimir ao Estado aquella orientao politica que julgam melhor. Mas, eleito o representante, justo que eDe possa ouvir a voz da razo na discusso. Desde o momento em que dle se afaste das opinies do corpo eleitoral, ainda a este resta o recurso de no o reeleger. S, deste modo, se pode coodliar a participao do corpo eleitoral no governo do Estado, com a independncia do parlamento. A Carta Constitucional no era expressa a este respeito, tarantando-se por isso algumas duvidas. O segundo Acto Adicckmal resolveu a questo, estabelecendo: que os pares c deputados so representantes da nao, c no do rd que os noma ou dos coSSegos e dos crculos que os elegem; e que a constituio no reconhece o mandato imperativo. ( Art. i.*) (i).
2o6. CoOSESiO DO MXEITO ELJTOKAL COM AS FCX-
ccs PCBUCAS DO ESTADO. A natureza do direito eleitoral tem sido objecto de vivas controvrsias, especialmente na Allemanha. Essas controvrsias versam (1) Medi, M amceao giariUco woiermo deBa rappresent*ja
fUihca, pag. 174 e seg.:. Grado Jooa, La rappresexaxfia politica, pag. 44 e stg; Palma, Corto Urino costitmpomatt, iam. a, pag. aSi ; Orlando, Prixsxps & dtriUo costtwponedt, pag. 78.
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especialmente sobre a coordenao do direito eleitoral com as funcs publicas do Estado. A maior parte dos escriptores allemes consideram o direito eleitoral uma funco publica e esta doutrina parece, effectivamente, predominar nas legislaes modernas. Segundo similhante theoria, o eleitor deve-se considerar um rgo do Estado, um funccionario publico; com o seu voto, exprime uma vontade publica do Estado; nos limites da sua funco no tem um direito prprio, sendo titular deste direito unicamente o Estado. O direito de suffragio, como observou Laband, no um direito subjectivo baseado sobre o interesse do individuo, mas unicamente o reflexo do direito constitucional, propondo-se as prescripes destinadas a garantir o exercicio de tal direito assegurar sobretudo a organizao do Estado constitucional. Em opposio diametral com esta theoria, outros escriptores e principalmente Jellinek, procuraram salientar, no direito eleitoral, o interesse individual, que encontra nos Estados modernos a garantia de uma tutela mais ou menos perfeita, em virtude da faculdade que tem o individuo de fazer inscrever o seu nome no recenseamento e de ser admittido eleio, devendo o Estado abster-se de quaesquer actos que possam embaraar tal faculdade. Ha, pois, um direito subjectivo a ser eleitor, mas no um direito subjectivo a votar, visto a eleio ser uma funco de que o individuo, como tal, no pode ser sujeito, desde o momento em que no acto electivo procede como rgo do Estado. [No momento do voto, o eleitor um funccionario do Estado, adquirindo a sua condio privada depois do exercicio duma tal funco; a sua vontade constitue um elemento na formao de um acto da vontade do Estado. Por isso, o direito eleitoral no consiste j propriamente no direito de votar, embora isso parea paradoxal. E assim numa tal concepo se coordenam dous elementos distinctos, o direito -qualidade
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de eleitor, por um lado, e a funco eleitoral, por outro. Reconhecidos estes dous elementos no direito eleitoral, o individual e o publico, a doutrina procurou ainda combinal-os de modo diverso, segundo os critrios de cada escriptor. Uns consideram o direito eleitoral um instituto preponderantemente individual, emquhto o eleitor procede sempre em nome e por conta prpria e exerce uma faculdade que pertence sua personalidade. Outros intendem que o individuo, mesmo como sujeito do direito eleitoral, no deixa, por isso, de ser rgo de uma funco publica, contribuindo para a formao da vontade do Estado. Fcil de vr, porem, que, se o direito eleitoral, no seu resultado final, uma funco* publica, no seu movimento inicial, uma faculdade individual, emquanto surge mediante a aco dos diversos membros do corpo eleitoral, que usam delia para dar vida a tal funco. De modo que, se o eleitorado em relao ao Estado reveste a forma de uma funco, relativamente ao individuo apresenta-se sob a forma de um direito. No momento, porem, da sua fixao e da sua actividade simplesmente uma funco, explicando-se assim como o direito eleitoral seja ao mesmo tempo um dever. Os dous termos direito e dever coordenam-se perfeita* mente na ida de funco publica (t). 207. SUFFRAGIO UNIVERSAL. A determinao de quem pode ser eleitor, -nos fornecida pelo eleitorado,* que comprehende o estudo das condies necessrias para o exerccio do direito da escolha dos representantes polticos (direito de suffragio).
(1) Antnio Ferracciu, Alcune osservaponi sulla natura gimridica deli'eleitorado politico, na Ritrista di diritto publico, anno t, pag. 73 e seg.; Duguit, L'tat, les gourernants et ses agents, pag. 108 e seg. m
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A respeito do eleitorado, muitas so as opinies que tem sido emittidas. Essas opinies podem reduzir-se a trs escolas: escola do suffragio universal; escola do suffragio restricto; e escola historico-evolucionista. A escola do suffragio universal no concede o direito eleitoral a todos os indivduos sem restrico alguma, como a expresso universal parece dar a intender. Os sectrios desta escola admittem uma perfeita identidade entre direitos civis e polticos, e por isso concedem o direito de suffragio a todos os cidados que tem capacidade jurdica geral. A escola do suffragio universal, sobretudo na sua forma radical, representada por Proudhon, parte do principio de que o direito de tomar parte no governo do Estado um direito natural ao individuo. Os homens nascem todos livres e eguaes, teem todos os mesmos direitos, concorrem todos com a sua vontade para a formao do Estado, tem todos a sua poro de soberania, e devem, por isso, ter todos o mesmo gro de participao na vida do governo. Sendo isto impossvel, devem, pelo menos, ter o mnimo de participao directa que se exerce por meio da eleio. O legislador no cria o direito de suffragio, este direito superior lei, visto derivar da prpria natureza humana; o legislador deve simplesmente limitar-se a reconhece-lo, como faz para o goso dos direitos civis. Todos os cidados so e devem ser eguaes perante a lei, visto o Estado no ser uma sociedade de proprietrios, de capitalistas, de doutos ou de algumas classes, mas de homens livres, e no poderiam ser eguaes e livres os cidados, se s uma ou algumas classes participassem do direito eleitoral. Nem todos os defensores do suffragio universal se encostam theoria do direito natural, porque, embora esta theoria constitua o fundamento mais lgico do* suffragio universal, certo que ella representa scientificamente a construco mais fcil de ser abalada e derrubada.
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Por isso, alguns escriptores modernos viram-se na necessidade de procurar fundamentos mais slidos e scientificos para basear o suffragio universal. E, orientados por Stuart MUI, fundaram a theoria do suffragio universal no conflicto de interesses entre as varias classes. Cada classe social tem tendncia para tutelar egoisticamente os seus interesses, lesando mesmo os interesses das outras. Por isso, torna-se necessrio conceder a todas as classes a funco eleitoral, porque, quando assim no seja, as classes que forem privadas do direito do suffragio, sero exploradas pelas que tiverem este direito. Isto ainda se torna mais evidente, desde o momento em que se note que os governantes so naturalmente levados a favorecer os interesses daquellas classes que tem o direito de suffragio, visto delias terem a esperar ou a temer, contrariamente ao que acontece com as outras classes, no havendo estimulo algum para tomar em considerao os seus interesses e as suas aspiraes. A. estas consideraes ajunctam alguns escriptores, norteando-se ainda pelas doutrinas de Stuart Mill, ou-1 trs sobre a utilidade do systema do suffragio universal, deduzidas da benfica influencia deste systema sobre a educao politica do povo. O voto e a educao politica so factos to intimamente correlacionados, que um torna-se, por assim dizer, condio do outro. A parti* cipao no governo do pais por meio da eleio, traz necessariamente comsigo a discusso dos negcios da vida publica, e, com a discusso politica, o operrio, cujo modo de vida lhe impede variedade de impresses e de idas, chega a comprehender Como causas remotas podem ter uma grande influencia* sobre os seus interesses pessoaes. Por meio da discusso politica e da aco politica collectiva, o homem cujos interesses se encontram limitados pelas suas occupaes dirias a um circulo res-
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tricto, chega a cooperar com os seus concidados no governo do pas, tornando-se assim conscientemente membro da communidade do Estado. Finalmente, os vrios partidos, vendo-se obrigados a conquistar o voto do povo, tem necessariamente de o instruir e explicar-lhe as razes das cousas politicas. Em concluso, o suffragio universal levanta o povo da condio passiva em que se encontra e transforma-o em cidado livre. Outros escriptores tem pretendido defender este sys-| tema de suffragio com a supposta correlao entre os deveres pblicos e os direitos polticos. Todos os cidados adultos so obrigados ao cumprimento de certos deveres fundamentaes e necessrios para a existncia do Estado, como servio militar, pagamento de impostos, pelo menos indirectos, depoimento nos julgamentos penaes, etc, e, por isso, justo que todos os cidados adultos possam participar na vida do governo. Se assim se no fizer, violam-se os princpios geraes de direito, segundo os quaes o direito e o dever se concebem sempre em intima correlao um com o outro, e offendem-se os princpios da politica, a qual aconselha a interessar todas as classes da sociedade na manuteno do bom governo, sem excluir nenhuma, principalmente desde que so obrigadas todas a contribuir com os seus sacrifcios para a vida e existncia do Estado. O systema do suffragio universal no tem* dominado unicamente na regio da theoria, porquanto j tem sido consagrado por varias legislaes. ESectivamente, o systema do suffragio universal foi admittido a primeira vez pela constituio francesa de 1793, sendo concedido o direito eleitoral a todos os indivduos com vinte e um annos de edade, e com domicilio de seis mezes, sem excluir os estrangeiros. Mas uma tal latitude do suffragio no agradou antes mesmo de ser appli-cada, e por isso as constituies seguintes foram-na retringindo successivamente. Foi a republica.de 1848
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que realizou definitivamente em Frana o principio doj suffragio universal, mantido na constituio actual, e que ningum hoje pensa em abolir. Muitas so as naes que imitaram a Frana, sendo dignas de nota a Allemanha, que admitte o suffragio universal para as eleies dos membros do Reichstag, a Suissa, que tem o suffragio universal tanto para as eleies federaes como para as cantonaes, e as republicas da America, que tambm applicam o suffragio universal, por uma forma mais ou menos pura. O mesmo acontece na Blgica, Grcia, Servia e Dinamarca. Criticando agora o systema do suffragio universal, devemos pr de lado os argumentos deduzidos i la concepo do direito eleitoral como um direito natural e da correlao entre direitos e deveres pblicos, visto j sabermos o valor que podem ter estes argumentos.. Mas, se estes argumentos so inadmissveis, o mesmo podemos dizer de todos os outros em que se esteia a theoria do suffragio universal. Effectivamente, impossvel confundir direitos que tem caracteres diversos, como acontece com os direitos civis e polticos. Os direitos civis dizem respeito somente ao individuo, familia e vida privada; se se exercem mal, quem soffre com isso o individuo; e so taes que cada homem pode considerar-se apto para os exercer. Os direitos polticos, pelo contrario, abrangem a vida col-lectiva, os interesses geraes e o exerccio da soberania, divergindo, por isso, fundamentalmente dos direitos privados. Se a funco politica a mais complexa de todas as funces sociaes, claro que a capacidade para o seu exercicio deve tambm ser mais complexa, do que para o exercicio dos direitos privados. Assim cahe por terra o argumento derivado da identidade entre direitos civis e polticos. Nem menos segura e simples a refutao do argumento deduzido da theoria da egualdade, em favor do systema do suffragio universal. O direito converte-se
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sempre numa injustia, quando attribuido, em propores eguaes, a indivduos que se encontram em condies diversas. O direito de egualdade unicamente se pde admittir no sentido de uma paridade de direitos numa correspondente paridade de condies. Qualquer outro modo de o intender leva a uma concepo metaphysica, que no encontra fundamento algum na realidade. Se a sociedade se tem desinvolvido no sentido duma maior egualdade de direitos, isso devido ao desap-parecimento de muitas differenas e distinces nas sociedades modernas, e ao reconhecimento de que sobre muitas delias no se podiam fundamentar differenas de direitos. A verdade , porem, que a evoluo para a egualdade tem sido acompanhada sempre da evoluo para a desegualdade, devendo as duas formas de evoluo considerar-se correlativas e contemporneas. Isto comprehende-se facilmente, notando como, ao passo que vo desapparecendo certas differenas se vo constituindo outras, em virtude da evoluo nvolvr sempre um desinvolvimento de heterogeneidades e uma melhor percepo de differenas antes desconhecidas. Emquanto ao argumento deduzido do conflicto de interesses das diversas classes sociaes, devemos observar que se no pode acceitar, como um presupposto necessrio, o dio reciproco das classes sociaes, pois, se fosse verdadeira tal antinomia, no se podia admittir a possibilidade da convivncia social. Alem disso, a possibilidade de dar a representao a uma classe social est sempre dependente das aptides politicas delia, do contrario dever-se-ia conceder o voto politico a todas as classes sociaes de todas as sociedades, embora no estivessem em condies de adoptarem a forma representativa. Ora a concesso da representao a uma classe que no tenha a madureza politica necessria, em vez de lhe proporcionar vantagens, serve s para prejudicar a sua vida politica.
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A theora de Stuart Mill revela unicamente o caracter unilateral do engenho deste socilogo, porquanto considera alguns aspectos do phenomeno, esquecendo completamente os outros. Encara na sociedade os interesses unicamente pelo lado do seu conflicto e no pelo lado das suas harmonias, suppondo que os interesses da convivncia devem estar sempre em desharmonia entre si, supposio absolutamente contraria ao conceito natural da sociedade, porquanto impossvel constituir*] se espontaneamente uma organizao entre indivduos cujos interesses se encontrem sempre em conflicto. O argumento deduzido da utilidade do sufi o universal para promover a educao politica no tem o valor que se lhe pretende attribuir. E flecti vmente, para promover a educao politica do povo, necessria a aco de muitos outros factores e a influencia de muitas outras circumstancias. O suffragio universal no s no tem educado nenhum povo, mas' at tem corrompido vrios povos. Elle como uma arma posta na mo de quem a no sabe usar. Para um povo sem educao politica e que no faz ida alguma das consequncias benficas ou prejudiciaes do direito eleitoral, o suffragio universal torna-se uma causa e uma occasio de corrupes, de oppresses, de violncias e de falsidades de todo gnero, que pervertem o caracter e abalam a conscincia publica. O voto ser vendido, ou dado por temor ou por necessidade, ou promettido em compensao de favores, de concesses e de esperanas. Assim, a aco politica em commum nada ensinar ao eleitor ignorante, a no ser que o seu voto tem um certo valor de troca e obedece lei econmica da o flerta e da procura. A verdade , porem, que o suffragio pomposamente proclamado universal no universal de facto, visto os seus sectrios exclurem os menores, os mentecaptos, os indignos e as mulheres. E' certo que esta objeco no desconcerta os sectrios da theoria metaphy-
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sica do sufiragio universal, os quaes amrmam que o direito ao sufiragio sempre universal como direito, embora na pratica o seu exerccio possa ser limitado. O que ha de universal em tal caso o direito em potencia, para o direito em acto a questo diversa. E' sempre a concepo do direito de sufiragio como direito innato, que constitue uma v afirmao sem prova, que se deve deixar descanar no sepulchro da historia, na companhia dos fluidos da velha physica e das foras vitaes da velha biologia (i).
208. A ELEIO INDIRECTA E O VOTO PLURAL. AlgUnS
auctores, reconhecendo os inconvenientes do sufiragio universal, tem procurado temperar os seus effeitos com diversos systemas, que constituem combinaes para corrigir os defeitos daquelle sufiragio. O primeiro systema pelo qual se procura realizar o sufiragio universal, evitando os seus inconvenientes, o da eleio indirecta. Segundo este systema, a eleio definitiva feita por eleitores chamados secundrios, por sua vez eleitos por um corpo mais largo de eleitores, chamados primrios, podendo estes gros por que passa a eleio ser augmentados. Este systema tem em seu favor auctoridades como Lamartine, Taine e Courcelle-Seneuil, e encontra-se adoptado, como se sabe, nos Estados-Unidos, para a eleio do presidente,'
(1) Miceli, Conceito giuridieo delia rappresentanja politica, pag. 187 e seg.; Luigi Palma, Corso didiritto costitujionale, tom. 11, pag. 25 e seg.; Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. 75 e seg.; Stuart MUI, Du gouvernement rpresentatif, pag. i85 e seg.; Charles Benoist, La politique, pag. 140; Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. 74; Raoul Grasserie, Trans/ormation du suffrage amorpke en suffrage universel organique, na Revue international de sociologia, vol. iv, pag. 180; Brunialti, // diritto constitujionale, vol. 1, pag. i5o; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 700 e seg.
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e nos Estados germnicos combinado com a votao por classes. Este systema funda-se, como sabemos, em que o suffragio indirecto filtra o suffragio popular, fazendo com que os representantes sejam eleitos por um corpo eleitoral, que j o producto da eleio. Tal systema, porem, no pode de modo algum resistir crtica. Effectivamente, ou os eleitores teem a capacidade para julgar do merecimento doutrem e ento no ha razo para lhes negar o direito eleitoral sob a forma directa, ou no teem esta idoneidade e ento no se lhes deve conceder o direito de eleger os eleitores secundrios. Como o eleitor secundrio no tem de cumprir funces especiaes para que se requerem aptides especiaes, mas tem unicamente de votar, o nico critrio que guiar os eleitores primrios ser a escolha da mo mais fiel que escreva o voto que elles teem na mente. Deste modo, a multiplicidade dos gros da eleio s serve para viciar a simplicidade e a sinceridade das eleies. O segundo systema com que se tem procurado temperar o suffragio universal o do voto plural, assegurando a todos os cidados, pelo menos, um voto, e a certas categorias de cidados e, sob certas condies, um certo numero de votos supplementares. Este systema foi vigorosamente defendido por muitos escriptores, entre os quaes sobresahe Sttrart MUI, e tem sido adoptado por muitas legislaes, entre as quaes se salienta a belga. Mas qual ha de ser o critrio da pluralidade do voto ? Teem sido propostos trs critrios da pluralidade do voto: a propriedade, a instruco e a posio social. A estes trs elementos de pluralidade correspondem, como nota Charles Benoist, trs concepes differentes do Estado: admittir como critrio da pluralidade a propriedade, considerar o Estado como uma sociedade por aces, em que o cidado, o accionista, tem direito de intervir proporcionalmente ao capital com que entrou para essa
PARTE SEGUNDA^JFPODER LEGISLATIVO
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sociedade; escolher a instruco, considerar o Estado como uma universidade, como um collegio, na direco do qual os indivduos participam proporcionalmente ao seu gro; attender posio social, considerar o Estado como um corpo, em que cada membro desempenha a funco que lhe devida e concorre para a vida geral, na proporo da sua funco particular. A propriedade, porem, no pde ser tomada como base do voto plural, porquanto de todas as distincoes as que mais repugnam s democracias modernas so exactamente as que derivam da fortuna. A instruco tambm no pde ser tomada como base da pluralidade, sob pena de se constituir nas sociedades modernas uma espcie de mandarinado, tanto mais injustificvel quanto certo que a instruco s por si no garante a educao politica conveniente e as qualidades de caracter necessrias para o bom exerccio do direito do suffragio. Resta a terceira base da pluralidade, a posio social, que mais ampla, mas nem por isso mais admissvel, porquanto, se se organiza o suffragio de modo que preponderem as posies sociaes mais elevadas, ento inutiliza-se completamente o suffragio das posies sociaes inferiores e contraria-se fundamentalmente a corrente democrtica moderna, se se organiza o suffragio de modo que preponderem as posies sociaes inferiores, ento cahe-se nos inconvenientes do suffragio universal puro, que se pretendem remediar e corrigir. E, em todo o caso, na organizao do voto plural ficava um largo campo ao arbtrio, visto no haver critrio algum seguro para determinar os votos que deve ter cada posio social (i).
(0 Charles Benoist, De 1'organisalion du suffrage universel, 111 combinai sons, Revue des deux mondes, tom. >3i, pag. 834 e seg.; Laveleye, Le gouvernement dans la dmocratie, tom. u, pag. 73; Palma, Corso di diritlo coslilujionale, tom. 11, pag. 56; Orlando, Prncipii di diritto coslilujionale, pag. 76.
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209.
SoFPRAGlO RESTRICTO.
STSTEMAS CAPACITARIO E|
CENSITRIO.
A escola do suffrago restricto intende que para se ter o direito eleitoral no basta gosar da capacidade jurdica geral, mas que se torna necessrio ter certas condies especiaes- Os escriptores, porem, desta escola divergem relativamente ao critrio determinativo. Uns, como Benjamin Constam, tem-se pronunciado pelo systema censitrio, concedendo capa cidade eleitoral unicamente aos proprietrios fundirios, com o fundamento de que a terra a nica fonte das riquezas, sendo por isso os proprietrios os que, em ultima analyse, sustentam o Estado. Ajuncta-se que os proprietrios so os que melhor podem exercer o direito eleitoral, em virtude da independncia de que gosam. Mas esta doutrina involve um regresso s epochasj feudaes, em que a soberania se encontrava fundida com a propriedade, e no se harmonisa com a corrente democrtica do nosso tempo, adversa a privilgios de classe. O argumento que se deduz da importncia da terra s pde ter valor em face da theoria physiocratica, hoje inteiramente abandonada. Emquanto independncia de que gosam os proprietrios, isso mostra que se lhes deve conceder o direito eleitoral, mas no que se devam excluir as outras classes. Outros escriptores, como Guizot e Royer Collard, adoptaram o systema capacitado, exigindo nos eleitores uma certa capacidade intellectual. Este systema d logar a dificuldades praticas .verdadeiramente insupe rveis. * Effectivmente, na pratica, se se exigem condies que impliquem uma cultura elevada, o suffragio tornase muito restricto, falseando a noo da representao e transformando a assembla legislativa numa academia de doutos. Se se requerem condies muito reduzidas,
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no se pde dizer que tal cultura seja garantia seria de um juizo reflectido acerca dos problemas polticos, que so os mais difficeis e complexos. Demais, no regimen social existente, a instruco ainda em grande parte um privilegio da fortuna, e por isso, em ultima analyse, o systema capacitado vem a confundir-se, em grande parte, com o systema censitrio. E' por isso que De Greef nota que, nos ltimos tempos, o systema capacitario se apresenta como antagnico com o systema censitrio, quando na realidade um no mais do que o desinvolvimento lgico do outro. Censo e capacidade so irmos, so inimigos unicamente em apparencia', pertencem na realidade mesma famlia (i).
210. O DIREITO DE SDFFRAGIO SEGUNDO A ESCOLA H1S-
TORICO-EVOLUCIONISTA.
A escola histrica, seguida entre outros escriptores, por Orlando, intende que em principio se deve conceder o direito eleitoral a todos os indivduos, mas que excepcionalmente se deve negar este direito a algumas categorias de cidados. Sustenta que em principio se deve conceder o direito eleitoral a todos os cidados, porque o systema representativo moderno suppe um povo constituindo uma unidade social e classes j preparadas para o exerccio da liberdade, e procura conseguir que as necessidades e sentimentos polticos de todos os cidados se manifestem por uma forma directa e externa. Intende que excepcionalmente se devem excluir do eleitorado certas categorias de cidados, porque pde acontecer que a concesso do direito eleitoral a determinadas classes de cidados, no seja consentnea com os interesses do Estado, supremo critrio nesta matria. O problema da capacidade eleitoral apfesenta-se assim por
(i) Orlando, Principii di diritto costitufionale, pag. 79; Palma, Corso di diritto costilujionale, tom. 11, pag. 24; De Greef, La constituante et le regime reprsentatif, pag. i3o.
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uma forma negativa, e suppe que o conferir a uma classe social o direito eleitoral no deve involver damno I algum para o Estado. Parece que esta escola se confunde com a escola do suffragio universal. Mas, Orlando encarrega-se de estabelecer a differena, notando que, emquanto para a escola do suffragio universal o direito do voto natural ao homem, no podendo o Estado tirar-lho sem offender a ordem jurdica, para a escola histrica,) o voto um direito historicamente connexo com uma forma especial de governo, e secundariamente conferido pelo Estado, segundo os seus interesses. Para a escola do suffragio universal, o problema da capacidade eleitoral implica por si mesmo a infraco do direito, para a escola histrica admissvel, mas sobre a base, no j de critrios positivos, mas de critrios negativos. E' esta a escola em que nos filiamos, visto ella se harmonisar mais perfeitamente com a ndole do systema representativo e com o caracter histrico das instituies politicas. A escola histrica deve-se, porem, combinar com a ida da representao dos interesses scia es que temos defendido, porquanto s assim se conseguir obter uma organizao scientifica do suffragio, que assegure uma representao verdadeira e real da sociedade nos seus vrios elementos e nas suas diversas funces. O melhor meio para obter este resultado o de organizar os grupos eleitoraes segundo os diversos aggregados sociaes, que, com o actual movimento syndi-calista, tendem a obter uma estructura jurdica definida. O cidado ficar com o direito de voto, no como individuo, mas como agente duma funco social mais ou menos perfeitamente organizada. Com os systemas actuaes podem ser accidentalmente, mas no naturalmente representados os interesses do commercio, da agricultura e da industria. O Estado deve ter uma organizao que assegure a cada uma das partes da
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sociedade e aos diversos interesses da nao uma representao prpria. A' sociedade compe-se de diversas funces, cada uma das quaes deve poder fazer valer os seus interesses e aspiraes no seio do parlamento. E' por isso que nos parece destitudo de fundamento o argumento de Garofalo contra a representao dos interesses, de que na organizao da representao se deve procurar unicamente obter a organizao que assegure o melhor exerccio da funco legislativa. Ora, para o "bom exerccio da funco legislativa, preciso que todos os aggregados sociaes se encontrem representados no parlamento (i). 211. INCAPACIDADES ELEITORAES. Adoptada a escola histrica, torna-se necessrio estudar quaes as excepes que se devem admittir relativamente ao direito eleitoral, isto , quaes as pessoas a que se no deve conceder o suffragio. E' o estudo que vamos fazer. Uma questo que a este respeito tem levantado mais discusso, a do suffragio das mulheres. Esta questo foi apresentada assembla francesa de 1789 por Condorcet, sendo resolvida negativamente por entre gargalhadas de desprezo. Os tempos mudaram, e no s dous eminentes publicistas, como Stuart Mill e Laboulaye, defenderam enthusiasticamente o suffragio das mulheres, mas os parlamentos, principalmente da Inglaterra e America, tem-se manifestado cada vez mais favorveis a esta innovao. A questo nem sempre tem sido bem collocada. Assim, Bluntschli no duvida impugnar o voto das mulheres, dizendo que ellas no podem ter interveno na vida politica do Estado, visto este ser um organismo do
(1) Miceli, Principii fondamentali di diritto costtujionale generale, pag. i56; Combes de Lestrade, Droit politique eontemporain, pag. 607 e seg.; Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. 81; Duguit, Le droit social, le droit individual, pag. 121 e seg.
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sexo masculino e no do sexo feminino. Outros tem pretendido negar mulher a intelligencia necessria para desempenhar a funco eleitoral. Ora, se se no, pode admittir a doutrina de Stuart MUI, que eguala a mulher ao homem sob o ponto de vista mental, certo, que tambm no se pode negar mulher a intelligencia suficiente para o exerccio da funco eleitoral. J l vo os tempos em que a mulher era considerada por Proudhon uma organizao sustada no seu desinvolvimento, e por Michelet uma desequilibrada, que merecia unicamente compaixo. ,.,i A anthropologia e a sociologia vieram dizer a verdade, mostrando que, no se pode negar mulher a intelligencia necessria para o exerccio das funces publicas, podendo-se at afirmar que nos pases, como nos Estados Unidos, onde ellas recebem uma elevada instruco, a sua cultura pouco inferior dos homens. A maior parte das suppostas inferioridades da mulher no teem significao real, muitas que poderiam ter; esta significao so contestadas. Manouvrier e H. Varigny, que tractaram recentemente a questo, concedem mais .mulher do que faziam Topinard e Broca. Pondo de lado estas formas imperfeitas de encarar a questo do suffragio das mulheres, os.argumentos principaes que se podem apresentar em favor da soluo positiva delia so as seguintes: a) E' justo que a toda a categoria de pessoas que tem direitos especiaes seja concedido o meio de os defender. As leis relativas aos direitos das mulheres, tendo sido feitas pelos homens, so muitas vezes iniquas. Nem se diga que as mulheres se encontram suficientemente garantidas pela intera veno dos pes, dos irmos e dos maridos na vida publica do Estado, porquanto o sexo forte defender sempre os seus direitos, espezinhando tyrannicamente o sexo fraco, como se pode verificar pela organizao actual do poder marital, do ptrio poder, etc. *, b) Conceder s mulheres os direitos polticos arrancai-as ao
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circulo mesquinho e egosta da famlia, e s frivolidades duma vida ociosa, e leval-as a occupar-se dos interesses e do bem da nao. Tractariam mais da reforma das leis e menos da mudana das modas; c) Nada de mais til para a democracia moderna do que a forte tem pera, o espirito solido e o interesse pela vida politica, que daria mulher o exerccio do direito eleitoral, visto ellas serem as que educam e formam as geraes futuras. yj Contra esta doutrina, pofem, ha os argumentos seguintes: a) As mulheres no tem ainda a conscincia deste direito, sendo certo que nos pases onde se concedeu este direito s mulheres as mais sensatas e dignas se recusaram a comparecer perante a urna; b) Depois, se a mulher e o marido tiverem opinies differentes e pretenderem votar em sentido contrario, as dissenses no seio da familia por causas politicas viro perturbar a tranquilidade do lar domestico, e contribuiro para a dissoluo do aggregado familiar. A harmonia na unio conjugal no merece mais atteno do que o suffragio das mulheres? c) A mulher dominada pelos interesses de familia tem instinctos conservadores, e por isso a sua funco politica far-se-hia sentir num sentido reaccionrio seno mesmo fantico, em virtude da influencia que sobre ella exerce o clero e principalmente o confessionrio*, d) O meio natural da mulher a familia, de que ella seria desviada em virtude das luctas eleitoraes, que s serviriam para ferir a delicadeza dos seus sentimentos e para macular a pureza dos seus affectos; e) A mulher no precisa do direito eleitoral para obter a garantia dos seus direitos. Basta attender aos direitos que ella tem conquistado com a evoluo, sem ter intervindo na vida politica dos Estados. Alem desta excepo concesso do direito eleitoral, ha ainda outras, que cumpre examinar. E' claro que, para exercer o direito eleitoral, se torna necessrio ter o discernimento sufficiente para o desempenho duma
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funco to importante. Dahi a necessidade da edade, como requisito da capacidade eleitoral, edade que umas legislaes fixam aos vinte e um annos, outras aos vinte e cinco, e outras aos trinta. Em favor dos vinte e um annos, argumenta-se com a necessidade de fazer intervir os jovens nos negcios pblicos, e com os magnficos resultados que tem dado esta interveno nos pases que tem adoptado aquella edade. Outra excepo que se faz concesso do direito eleitoral, determinada pela nacionalidade, visto todas as legislaes intenderem que, para intervir no governo do pas, se torna necessrio fazer parte delle, tanto mais que s os cidados dum Estado podem tomar verdadeiro interesse pela prosperidade da ptria. Todas as legislaes excluem do eleitorado, por falta de dignidade moral, um certo numero de indivduos, como os criminosos, os fallidos, etc. Nestes casos, a negao da capacidade eleitoral traduz-se numa verdadeira penalidade, muito justa, visto no se dever conceder o direito do voto a quem no tem a dignidade moral necessria para o exercer. Tambm se exige ordinariamente o domicilio, como condio da capacidade eleitoral, para evitar abusos que dariam em resultado a alterao continua e arbitraria dum collegio eleitoral. A maior parte das legislaes tambm negam a capacidade eleitoral aos militares, visto intenderem que o exercito deve obedecer ao poder politico e no creal-o. Finalmente, excluem-se tambm frequentemente os mendigos, ociosos e vagabundos, mas com diversa) severidade, segundo se tracta de excepes bastante punidas peio desprezo de uma sociedade activa e laboriosa, ou de doenas seculares largamente diffundidas e habituaes, cuja cura lenta e penosa (i).
(i) Palma, Corso di diritto costituqionale, tom. u, pag. 33; Brunialti, II diritto costitujionctle, tom. i, pag. 56o.; Herbert Spencer, Introduction la science sociale, pag 402 ; Laveleye, Le gou-
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212. HISTORIA DO ELEITORADO ENTRE NS. Entre ns, o eleitorado tem sido regulado por modos muito diversos. Segundo a constituio de 1822, a eleio dos deputados era directa e pluralidade de votos, dados era escrutnio secreto. Na eleio dos deputados, tinham voto os portugueses que estivessem no exercicio dos direitos de cidado, tendo domicilio, ou pelo menos residncia de um anno, no concelho onde se fizesse a eleio. Desta disposio exceptuavam-se: os menores de vinte e cinco annos, entre os quaes se no comprehen-diam os casados que tivessem vinte annos, os offciaes militares da mesma edade, os bacharis formados e os clrigos de ordens sacras; os filhos-familias que estivessem no poder e companhia de seus pes, salvo se servissem officios pblicos *, os creados de servir, no se comprehendendo nesta denominao os feitores e abe-ges, que vivessem em casa separada dos lavradores [seus amos; os vadios, isto , os que no tivessem emprego, officio ou modo de vida conhecido; os regulares, entre os quaes se no comprehendiam os das ordens militares nem os secularizados; os que para o futuro, em chegando edade de vinte e cinco annos completos no soubessem ler e escrever, se tivessem menos de dezasete data da publicao da constituio (artt. 34.0 e 42.). Segundo a Carta Constitucional, as nomeaes dos deputados para as cortes gera es eram feitas por eleies indirectas, elegendo a massa dos cidados activos, em assemblas parochiaes, os eleitores de provncia, e estes] os representantes da nao. Tinham voto nas eleies primarias os cidados portugueses que estivessem no
vernement datis la dmocratie, tom. 11, pag. 61 ; Bluntschli, La politique, pag. 377; Brunialti, // diritto costitujionale, tom. 1, pag. 567; No vi co w, Uaffranchissement de lafemme, pag. 3g e seg-,
li, *
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goso de seus direitos polticos e os estrangeiros natura lizados. Eram excludos de votar nas assemblas parochiaes: os menores de vinte e cinco annos, nos quaes se no comprehendiam os casados e os officiaes militares que fossem menores de vinte e um annos, os bacharis formados e os clrigos de ordens sacras; os filhosfamilias que estivessem na companhia de seus pes, salvo se servissem ofBcios pblicos; os creados de servir, em cuja classe no entravam os guarda-livros e. primeiros caixeiros das casas de commercio, os criados da Casa Real que no fossem de galo branco, e os administradores das fazendas ruraes e fabricas; os religiosos e os que vivessem em communidade claus-trai; os que no tivessem de renda liquida annual cem mil ris por bens de raiz, industria, commercio ou emprego. Podiam ser eleitores e votar na eleio de deputados, todos os que podiam votar na assembla parochial. Exceptuavam-se: os que no tivessem de renda liquida annual duzentos mil ris por bens de raiz, industria, commercio ou emprego; os libertos;] e os criminosos pronunciados em querela ou devassa. (Artt. 63., 64.0, 65. e 67.0). Segundo a constituio de i838, a nomeao dos senadores e deputados era feita por eleio directa. Tinham direito de votar todos os cidados portugueses que estivessem no goso de seus direitos civis e polticos, que tivessem vinte e cinco annos de edade e uma renda liquida annual de oitenta mil ris, proveniente de bens de raiz, commercio, capites, industria ou emprego. Por industria, intendia-se tanto a das artes liberaes como a das fabris. Eram excludos de votar: os menores de vinte e cinco annos, no sendo comprehendidos nesta disposio, os officiaes do exercito e armada de vinte annos, os casados da mesma idade e os bacharis formados e clrigos de ordens sacras; os creados de servir,
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nos quaes se no comprehendiam os guarda-livros e caixeiros, que por seus ordenados tivessem a renda annual de oitenta mil ris, os criados da Casa Real que no fossem de galo branco e os administradores de fazenda ruraes e fabricas; os libertos; os pronunciados pelo jury; os fallidos emquanto no fossem julgados de boa f. (Artt. 71. a 73.0). O Acto Addicional de 5 de julho de 18S2 estabeleceu que a nomeao dos deputados fosse feita por eleio directa. Todo o cidado portugus que estivesse no goso de seus direitos civis e polticos era eleitor, uma vez que provasse: ter de renda liquida annual cem mil ris, provenientes de bens de raiz, capites, commercio, industria ou emprego inamovvel; ter entrado na maioridade legal. Eram considerados .maiores os que tendo vinte e um annos de edade estivessem em uma das seguintes qualificaes: clrigos de ordens sacras; casados; omciaes do exercito ou da armada; habilitados por ttulos litterarios na conformidade da lei. Os habilitados por estes ttulos litterarios, eram egualmente dispensados de toda a prova de censo. Eram excludos de votar: os criados de servir, nos quaes no se comprehendiam os guardas-livros e caixeiros das casas commerciaes, os criados da Casa Real que no fossem de galo branco, e os administradores de fazendas ruraes e fabricas; os que estivessem interdictos da administrao de seus bens e os indiciados em pronuncia, ratificada pelo jury ou passada em julgado; e os libertos. (Artt. 4.0, 5. e 6.). O Acto Addicional foi regulamentado pelo decreto de 3o de setembro de i852, que no fez mais do que desinvolver os princpios consignados naquelle diploma constitucional, estabelecendo as categorias dos indivduos que tinham a renda liquida de cem mil ris, e precisando a habilitao por titulo litterario (artt. 5. e 8.).
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A lei de 23 de novembro de 1869 inspirou-se nos mesmos princpios, limitando-se a estabelecer novas categorias de invididuos que se contideravam, como tendo a renda liquida de cem mil ris (art. 2.0). A lei de 8 de maio de 1878 foi a que introduziu uma maior modificao na nossa capacidade eleitoral, sanccionando quasi o suffragio universal, visto considerar como tendo a renda de cem mil ris, e por isso declarar eleitores, os cidados portugueses que soubessem ler e escrever ou fossem chefes de famlia (art. i.). O eleitorado portugus passou por uma grande transformao com o decreto de 28 de maro de i8o,5 convertido, com algumas modificaes, na carta de lei de 21 de maio de 1896, segundo a qual eram eleitores de cargos polticos e administrativos todos os cidados portugueses, maiores de vinte e um annos e domiciliados em territrio nacional, em quem concorresse alguma das seguintes circumstancias: ser collectado em quantia no inferior a quinhentos ris de uma ou mais contribuies directas do Estado -, saber ler e escrever. No podiam, porm, ser eleitores: os interdictos por sentena da administrao da sua pessoa e de seus] bens, e os fallidos no rehabilitados; os indiciados por despacho de pronuncia com transito em julgado e os incapazes de eleger para funces publicas por effeito Ide sentena penal condemnatoria; os condemnados por vadios ou por delicto equiparado, durante os cinco annos immediatos condemnao; os indigentes ou que no tivessem meios de vida conhecidos; e os que se entregassem mendicidade ou que para a sua subsistncia recebessem algum subsidio da beneficncia publica ou particular , os creados de galo branco da Casa Real, e os creados de servir, considerando-se como ta es os indivduos obrigados a servio domestico na forma definida pelo Cdigo Civil \ as praas de pret do exercito e da armada e os assalariados dos estabelecimentos fabris do Estado. (Artt. i. e 2.0).
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Esta legislao differe da anterior principalmente em eliminar a categoria dos chefes de famlia, e em abaixar o censo, por um lado, reduzindo a sua quota, e em o elevar, por outro, mandando attender unicamente s contribuies directas do Estado, e no s contribuies administrativas locaes, como fazia a lei de 1878, nem ao rendimento exempto de contribuies, como fazia o decreto de i852. A lei de 26 de julho de 1899 reproduziu a doutrina da lei de 21 de maio de 1896, com uma nica modificao, segundo a qual podiam ser recenseados com menos de vinte e um annos todos aquelles que tivessem qualquer curso de instruco superior ou especial. Esta modificao no figurava na proposta ministerial, mas foi introduzida pela respectiva com-misso da camar dos deputados, com o fundamento de que ella matria constitucional, e de que a doutrina contraria restringiria extraordinariamente o direito de sufragio (1). 213. LEGISLAO VIGENTE. CONDIES POSITIVAS DO ELEITORADO. O decreto de 8 de agosto de 1901, que se encontra em vigor, eliminou esta modificao, dando sem duvida ao n. 4.0 do i. do art. 5. do Acto Addicional de i852 outra interpretao. Em face deste decreto, as condies do eleitorado so positivas ou negativas. As positivas so as que devem existir no cidado para que possa ter direito ao sufragio. Essas condies so as seguintes: a) a qualidade de cidado portugus; b) a maioridade de vinte e um annos; c) domicilio em territrio nacional; d) ser collectado em quantia no inferior a quinhentos ris em uma ou mais contribuies directas do Estado, ou saber ler e escrever (art. i.).
1(0 Barbosa Magalhes, Cdigo eleitoral portugus, pag. ia.
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POBEBES DO ESTADO
A qualidade de cidado portugus adqure-se e perdese em harmonia com os ara. 18.* a 21.* do Cdigo Cirfl. Na legislao anterior ao decreto de 28 de maro de 1895, havia duvidas eroquanto maioridade exigida para o eleitorado, visto o decreto de i85 se referir maioridade legal (art- 5.*, o." 2.*X e a maioridade ser ao tempo da publicao deste decreto aos vinte e cinco annos. Seguiu-se, porem, a doutrina de contar a maioridade, posteriormente a 1868, em harmonia com o Cdigo Civil. Dscutia-sc tambm na vigncia da legislao anterior ao decreto de i8o3, se a emancipao poderia substituir a maioridade legal. Intendia-sc geralmente que, como a lei civil equipara o emancipado ao maior, no era coherente distinguil-os quanto capacidade eleitoral. Hoje no pode haver duvida alguma a este respeito, porquanto a lei exige expressamente a maioridade de vinte e um annos. E cotnprehendc-se perfeitamente que a lei assim proceda, porquanto a emancipao tem unicamente efeitos civis e no polticos. Segundo a lei de 26 de julho de 1899 (art. 1.* nico), podiam ser recenseados com menos de vinte e um annos todos aqudles que tivessem qualquer curso de instruco superior ou especial. Esta disposio foi considerada pela cornmsso da camar dos deputados matria constitucional. Tal disposio, porem, no podia ter o caracter da matria constitucional, ainda mesmo na bypothese do eleitorado constituir matria constitucional, porquanto o Acto Addicional de i852 considera eleitores os habilitados por ttulos lhterarios na conforminade da lei, s quando tenham vinte e um annos de edade. (Art. 5.*). A outra razo apresentada cm favor desta disposio, de que a doutrina contraria restringiria extraordinarimente o direito de suffragio, esquece que poucos indivduos se encontraro habilitados com um curso de instruco superior ou especial antes dos vinte c um annos.
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Para se apreciar o domicilio em territrio nacional, necessrio recorrer aos artt. 40.0 a 54.0 do Cdigo Civil. Para saber quaes so os indivduos collectados em quantia no inferior a quinhentos ris em uma ou mais contribuies directas do -Estado, os escrives de fazenda teem de enviar at ao decimo dia anterior ao comeo das operaes do recenseamento, ao secretario da camar municipal ou da administrao dos bairros) de Lisboa e Porto, relaes por freguezias contendo os nomes de todos os contribuintes que no lanamento immediatamente anterior foram collectados pelo Estado em qualquer verba de contribuio predial, industrial, de renda de casas, sumpturia ou decima de juros. (Art. 21., n. i. e 24.0). Os interessados tambm podem apresentar documentos perante aquel-les funccionarios e no mesmo praso, provando que, pelo lanamento immediatamente anterior effectuado em qualquer concelho ou bairro, foram collectados em alguma das referidas contribuies ou que no anno immediatamente anterior, foram tributados em imposto mineiro ou de rendimento (artt. ai.0, n. 2.0 e 24.0). Para o apuramento da quota censitica sommam-se as verbas das mencionadas contribuies (art. 21.0 2.0). Attende-se aos addiionaes do Estado, no aos dos corpos administrativos ( i. do art. ai.0). Para o cidado ser recenseado pelo facto de saber ler e escrever, necessrio que o interessado apresente, perante os referidos funccionarios e nos prasos mencionados, requerimento pedindo a prpria inscri-po no recenseamento pelo fundamento de saber ler e escrever, quando seja por elle escripto e assignado na presena de notrio publico, que assim o certifique e reconhea a letra e assignatura, ou na presena do parocho, que assim o atteste sob juramento, sendo a identidade do requerente corroborada por attestado jurado do regedor de parochia (art. 21.0, n. 7.0).
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214. CONDIES NEGATIVAS DO ELEITORADO. As condies negativas dos eleitorado so aquellas que no devem existir no cidado para que elle possa ser eleitor. Essas condies podem ser: jurdicas, moraes, sociaes e disciplinares. As jurdicas comprehendem a interdicao por sentena da administrao da pessoa e bens e a fallencia, no tendo havido a rehabilitao (art. 2.0, n. i.). As moraes comprehendem: a indiciao por despacho de pronuncia cora transito em julgado; a incapacidade de eleger, por effeito de sentena penal; a condemnaao por vadiagem ou por delicto equiparado, nos cinco annos immediatos condemnaao (art. 2.0, n.* 2.0 e 3.). As sociaes so: a indigncia; a falta de metos de vida conhecidos; a mendicidade; a subsistncia custa de algum subsidio da beneficncia publica ou particular; o servio na Casal Real como creado de galo branco; o servio domestico; o servio assalariado nos estabelecimentos fabris do Estado (art. 2.0, n.os 4.% 5. e 6.). As diciplinares comprehendem o servio no exercito e na armada, como praa de pret (art. 2.0, n. 6.). A interdicao declarada por sentena pode ser por demncia, surdez-mudez ou por prodigalidade, visto a incapacidade accidental no ser motivo de interdicao geral ou permanente que possa ser declarada por sentena, e a incapacidade de direitos civis por effeito de sentena penal condemnatoria ter sido abolida (artt. 314.0, 337.0, 34o.0, 353., 355. do cod. civil e| 75. a 83. do Cod. Pen.). Para que a interdicao por sentena produza uma incapacidade, no necessrio o transito em julgado, provavelmente por os recursos contra essa sentena no terem effeito suspensivo (artt. 3i7., 8.* e S43.*, i., do Cod. Civ., e artt. 429.0 2. e 996.0 i., n. II. do Cod. do Proc. Civ.).
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A fallencia o estado do commerciante que cessa o pagamento das suas obrigaes commerciaes ou cujo activo manifestamente insuficiente para satisfao do seu passivo. Mas, para que a quebra possa produzir a incapacidade eleitoral do fallido, necessrio que tenha sido declarada judicialmente. A. declarao da quebra opera immediatamente a interdico do fallido pelo que respeita aos seus bens havidos ou que de futuro lhe advenham (Cod. do Proc. Com., artt. i85. e 198.0). E' ao juiz presidente do tribunal da fallencia que, no caso da homologao de concordata, compete levantar a interdico do fallido, e ao tribunal pleno nos outros casos. Levantada a interdico tambm decretada a rehabilitao quando a fallencia tiver sido classificada como casual, ou quando o fallido tenha cumprido ou lhe tenha sido perdoada a pena, em que haja incorrido por ser culposa ou fraudulenta a fallencia (Cod. do Proc. Com., artt. 33i. e 334.0). O despacho da pronuncia a deciso interlocutoria do juiz pela qual o ro indiciado como agente do crime (auctor, cmplice ou encobridor). Discutia-se antes do decreto de 28 de maro de i8g5 se a indiciao por despacho de pronuncia era uma causa de incapacidade eleitoral, em harmonia com o n. 4.0 do art. 9.0 do decreto de 1862, visto este numero estar revogado pelos artt. 76.0 e 77., n. 2.0 do Cod. Pen., segundo os quaes s a sentena condemnatoria produz a perda dos direitos polticos. Hoje no pode haver duvida a este respeito. Sentena passada em julgado aquella de que j no ha recurso (art. 2o2. do Cod. Civ.). O aggravo de injusta pronuncia sempre suspensivo, e por isso s depois de definitivamente corfirmado em ultima instancia, que o despacho recorrido, se pode executar ( i. do art. 996.0 da Nov. Ref. Jud.). A incapacidade eleitoral por effeito de sentena penal pode provir da condemnao definitiva a qualquer pena maior, de
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priso correccional, de suspenso temporria dos direi-, tos polticos ou de desterro. (Cod. Pen., artt. 76.% n. 2.0 e art. 77.0, n. 2.0). Vadio o que no tem domicilio certo em que habite, nem meios de subsistncia, nem exercita habitualmente alguma profisso, ou officio, ou outro mister em que ganhe a sua vida, e no prova necessidade de fora maior, que o justifique de se achar nestas circumstancias. Delictos equiparados vadiagem so por exemplo o da mendicidade e do jogo (artt. 256.% 26o.0 e 264.0 do Cod. Pen.). Servio domestico o prestado temporariamente a qualquer individuo por outro, que com elle convive, mediante certa retribuio (art. 137o.0 do Cod. Civ.).| O creado de servir o que presta este servio. No decreto de 1895, declarava-se que no estavam com-prehendidos na designao de creados de servir os guarda-livros e caixeiros das casas de commercio, nem os administradores de fazendas ruraes e fabricas. A lei eleitoral actual, como as de 1896 e 1899, supprimiu esta declarao, verdadeiramente desnecessria. Servio assalariado o que .presta qualquer individuo a outro, dia a dia, ou hora por hora, mediante certa retribuio relativa a cada dia ou a cada hora, que se chama salrio (art. i3gi. do Cod. Civ.). S os assalariados dos estabelecimentos fabris do Estado, como os carpinteiros, carregadores e remadores do arsenal, que esto comprehendidos na incapacidade eleitoral por servio assalariado. Praas de pret so as que compem os estados menores dos corpos e os quadros das companhias, com excepo dos officiaes. Aos estados menores pertencem: os sargentos ajudantes, os msicos, os mestres e contra-mestres de clarins, os corneteiros e tambores, e os artfices. s companhias pertencem os i.* e 2.08 sargentos, os i.08 e 2.* cabos, os clarins, os tambores, os ferradores e os soldados. No esto
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includos nesta incapacidade os guardas da policia civil, que tambm so praas de pret (i). 215. INELEGIBILIDADES PARLAMENTARES. CRITRIOS QUE AS DEVEM INFORMAR. Depois de termos estudado quem pode ser eleitor, vamos agora determinar quem elegvel. E' a questo das inelegibilidades parlamentares. Alguns auctores, e nomeadamente Miceli, combatem vigorosamente as inelegibilidades parlamentares. Miceli insiste principalmente neste dilemma: ou as condies do eleitorado garantem uma boa escolha dos representantes e ento as restrices da elegibilidade so inteiramente inteis; ou no offerecem tal garantia e ento deve se modificar o eleitorado. E' contradictorio julgar um individuo capaz de escolher um representante, e impr-lhe ao mesmo tempo condies para que elle faa uma boa escolha. Alem disso, as inelegibilidades parlamentares no conseguem o fim a que visam e no produzem outro effeito seno restringir a liberdade dos eleitores. As inelegibilidades basam-se, ou em vinculos de interesses com o Estado, ou na posio elevada de alguns indivduos, a qual lhes permittiria fazer presses sobre o corpo eleitoral em proveito prprio. Mas estas restrices de nada valem, porquanto, por um lado, os vinculos de interesses com o Estado podem ser facilmente occultados, e, por outro, a influencia que os inelegveis poderiam exercer em vantagem prpria, exercem-na em vantagem do partido, dos amigos ou dos parentes. Deste modo, a lei vem a ser illudida nestes dous casos, com a aggravante de que os cidados se habituam a uma certa hypocrisia, fazendo na sombra muito mais e assas peior do que fariam luz do dia.
(i) Barbosa de Magalhes, Legislao eleitoral annotada, pag. 9 e seg.; Bernardo Albuquerque, Direito eleitoral portugus, pag. 25.
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Outros escriptores, e nomeadamente Brunialti, defendem as inelegibilidades parlamentares. Parece primeira vista, nota Brunialti, que a escolha dos eleitores deve ser inteira e absolutamente livre. Desde que o legislador determinou quaes so os eleitores capazes, parece que esta capacidade no deve ser posta em duvida com as inelegibilidades parlamentares. A lei n deve prohibir ao eleitor escolher quem elle reputa mais apto, substituindo critrios genricos ao resultado das suas consideraes. Tudo isto seria assim, se o eleitor, realizando um direito, no exercesse tambm uma funco, e se os eleitores, devendo dar origem a uma assembla de legislao e de fiscalizao, no devessem ser vinculados por algumas condies necessrias para o exerccio destas funces. Ao lado e acima do direito de cada eleitor, existe a soberania do Estado, e por isso o direito de determinar as condies essenciaes da ordem politica eleitoral, e de tutelar a sociedade contra o arbtrio dos que a possam prejudicar (i). 216. HISTORIA DAS INELEGIBILIDADES PARLAMENTARES ENTRE NS. As legislaes seguem geralmente este ultimo systema, estabelecendo um certo numero de inelegibilidades parlamentares. A nossa legislao tem passado por varias phases a este respeito. A constituio de 1822 declarava absolutamente inelegveis: os que no podiam votar; os que no tinham para se sustentar renda sufficiente proveniente de bens de raiz, commercio, industria ou emprego; os apresentados por fallidos emquanto se no justificasse que o eram de boa f; -os secretrios e conselheiros de Estado; os que servissem empregos na Casa Real; os estrangeiros,
(1) Miceli, Principii fondamentali di diritto costitujionale generale, pag. 144; Brunialti, II diritto costitujionale, tom. 1, pag 579.
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posto que tivessem carta de naturalizao; os libertos nascidos em pais estrangeiro. Eram relativamente inelegveis os que no tivessem naturalidade ou residncia continua e actual, pelo menos de cinco annos, na provncia onde se fizesse a eleio; os bispos nas suas dioceses; os parochos nas suas freguezias; os magistrados onde individual ou collectivamente exercessem a jurisdico, o que no se entendia todavia com os membros do Supremo Tribunal de Justia, nem com outras auctoridades cuja jurisdico se extendesse a xod o reino, no sendo das especialmente prohibidas; os commandantes dosj corpos de primeira e segunda linha, que no podiam ser eleitos pelos militares seus sbditos (artt. 34. e35.). A Carta Constitucional dispunha que todos os que podiam ser eleitores eram hbeis para serem nomeados deputados. Exceptuavam-se, porem, os que no | tivessem de renda liquida annual quatrocentos mil ris por bens de raiz, industria, commercio ou emprego e os estrangeiros naturalizados (art. 68.). Segundo a constituio de iS38, eram hbeis para ser eleitos deputados todos os que podiam votar e que tivessem de renda annual quatrocentos mil ris, provenientes de bens de raiz, commercio, capites, industria ou emprego. Exceptuavam-se os estrangeiros naturalizados. Eram respectivamente inelegveis: os magistrados administrativos nomeados pelo rei e os . secretrios geraes delles nos seus respectivos distri-ctos; os governadores geraes do ultramar nas suas provncias; os contadores geraes de fazenda nos seus districtos; os arcebispos, bispos, vigrios capitulares e governadores temporaes nas suas dioceses; os parochos nas suas freguezias; os commandantes das divises militares nas suas divises; os governadores militares das praas de guerra, dentro das mesmas praas; os commandantes dos corpos de primeira linha,
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pelos militares debaixo do seu immediato commando ; os juizes de primeira instancia e seus substitutos nas comarcas em que exerciam jurisdico; os delegados do procurador rgio nas comarcas em que exerciam as suas funces; os juizes dos tribunaes de segunda instancia e* os procuradores rgios juncto a elles, nos districtos administractivos em que estivesse a sede da sua Relao. No se comprehendiam nesta excluso os juizes do Tribunal commercial de segunda instancia, nem os conselheiros do Supremo Tribunal de Justia. S podiam ser eleitos senadores os que tivessem trinta e cinco annos de edade e estivessem! comprehendidos em certas categorias designadas pela constituio (artt. 74.0, 7b.0 e 77.0). Segundo o Acto Addicional de i5.2, todos os que tinham direito de votar eram hbeis para serem eleitos deputados, sem condio de domicilio, residncia ou naturalidade. Exceptuavam-se: os estrangeiros natura lizados; os que no tivessem de renda liquida annual quatrocentos mil ris, provenientes de bens de raiz, capites, commercio, industria ou emprego inamovivel, ou no fossem habilitados com os graus e ttulos litterarios na conformidade da lei (art. 7.0). $ O decreto de 3o de setembro de i852, regulamentando o Acto Addicional de i852, dispunha que todos os que tinham direito de votar eram hbeis parai ser eleitos, sem condio de domicilio, residncia ou naturalidade. Exceptuavam-se: como sendo absolutamente inelegveis: os estrangeiros naturalizados; os I que fossem membros da camar dos pares; os que no tivessem de renda liquida annual quatrocentos mil ris provenientes de bens de raiz, capites, commercio, industria ou emprego inamovivel, ou no fossem habilitados com os graus e ttulos litterarios que dispensam toda a prova de censo. Eram respectivamente inelegveis e no podiam por isso ser votados para deputados: os governadores civis e secretrios
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geraes nos seus districtos; os administradores nos concelhos que administram; os juizes de direito de primeira instancia e os delegados do procurador rgio nas suas comarcas; os juizes dos tribunaes de segunda instancia e os procuradores rgios juncto a elles nos districtos administrativos em que estivesse a sede da sua relao, no se comprehendendo nesta excluso os juizes do tribunal commercial de segunda instancia, nem os conselheiros do Supremo Tribunal de Justia; os cemmandantes das divises militares e os chefes de estado-maior nas prprias divises; os governadores geraes e secretrios geraes dos governos do ultramar nos respectivos governos (artt. io., n. e 12.0). Pelo decreto de 12 de janeiro de i853 ficaram sendo inelegveis os juizes de Damo e Diu no circulo eleitoral de Damo (art. i.). A lei de 23 de novembro de 1859 veio determinar por uma nova forma os que eram considerados como tendo a renda annuai exigida para ser elegvel. Dispoz, alem disso, que todos os funccionarios que eram inelegveis por no poderem ser votados para deputados na rea e durante o tempo da sua administrao, permanecessem no estado de inelegibilidade para as funces legislativas naquellas circumscripes por espao de seis mezes, depois de terem sido, a requerimento seu, exonerados ou demittidos de seus respectivos empregos, contados da data da sua exonerao ou demisso {artt. 3." e 4.0). A lei de 21 de maio de 1884 declarou inelegveis por accumulao de votos os ministros de Estado (art. 4., i.). O decreto dictatorial de 28 de maro de 1895 e a lei de 21 de maio de 1896 ampliaram extraordinariamente as inelegibilidades parlamentares. Segundo estes diplomas, todos os que tinham capacidade para ser eleitores eram hbeis para ser eleitos deputados, sem condio de domicilio ou residncia. Eram absoluta-
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mente inelegveis para o logar de deputados: os estrangeiros naturalizados; os membros da camar dos pares; os que, nos termos do art. 7.0 do primeiro, Acto Addicional, no estivessem habilitados com um curso de instruco superior, secundaria, especial ou profissional, ou que no tivessem de renda liquida annual quatrocentos mil ris, provenientes de bens de raiz, capites, commercio, industria ou emprego inamovvel ; os que servissem logares nos conselhos administrativos, gerentes ou fiscaes de empresas ou sociedades constitudas por contracto ou concesso especial do Estado, ou que deste houvessem privilegio, no conferido por lei genrica, subsidio ou garantia de rendimento, salvo os que por delegao do governo representassem nellas os interesses do Estado; os que fossem concessionrios, arrematantes ou empreiteiros de obras publicas; os empregados da Casa Real em effectivo servio; os auditores administrativos, os secretrios geraes e mais empregados das secretarias dos governos civis, os funccionarios de policia e os empregados das administraes dos.concelhos ou bairros; os empregados das reparties de fazenda dos districtos e dos concelhos ou bairros, e os empregados do quadro do servio interno das alfandegas; os empregados das provncias ultramarinas, os do corpo diplomtico em servio no estrangeiro, e os dos servios das camars legislativas. Eram respectivamente inelegveis e no podiam ser votados para deputados nas divises territoriaes a que respeitasse o exerccio das suas funces: os magistrados administrativos, judiciaes e do ministrio publico; as auctoridades militares; os empregados dos corpos administrativos; os empregados fiscaes e de justia; os empregados dos servios technicos dependentes do ministrio das obras publicas. Estas inelegibilidades subsistiam ainda sessenta dias, depois que por qualquer motivo o funccionario deixasse de servir o cargo na
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sua circumscripo. A. mesma inelegibilidade abrangia os substitutos e interinos que exercessem o cargo em todo ou em parte do tempo decorrido desde a publicao do diploma que designasse o dia da eleio at concluso das operaes eleitoraes. Esta inelegibilidade no affectava os funccionarios, cuja jurisdico abrangia todo o continente do reino e ilhas adjacentes ou tambm as provncias ultramarinas. Eram inelegveis pelos circulos das provncias ultramarinas os magistrados e funccionarios do Estado, tanto civis como militares ou ecclesiasticos, os empregados dos corpos administrativos e os das corporaes ou estabelecimentos administrativos subsidiados pelo Estado, os mdicos e advogados. Exceptuavam-se desta disposio os ministros de Estado, bem como os funccionarios aposentados, jubilados ou reformados (artt. 4.0, 5. e 6.). Pela lei de 21 de setembro de 1897 deixou de existir a inelegibilidade dos empregados dos servios das camars legislativas. A lei eleitoral de 26 de julho de 1899 estabeleceu providencias sobre este assumpto, ainda quasi inteira mente em vigor. *' 217. LEGISLAO VIGENTE. INELEGIBILIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS. Actualmente regula esta matria 0 decreto de 8 de agosto de 1901. Segundo este decreto, todos os que tem capacidade para ser eleitores so hbeis para ser eleitos deputados, sem condies de domicilio ou residncia (art. 3.). Gomo, para ser eleitor, necessrio ter domicilio no reino, segue-se que esta disposio s pode ser interpretada no sentido de no ser preciso ao cidado eleito estar domiciliado ou residir na rea do circulo que o elegeu. A lei eleitoral procurou assim conformar-se com o segundo Acto Addicional, que considera o deputado representante da nao..
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Algumas legislaes e alguns auctores apresentam como condio de elegibilidade uma idade superior indicada na nossa legislao. Querem trinta annos como condio de elegibilidade, porque s nesta idade se pode ter a madureza e reflexo necessria para o exerccio da funco legislativa. A opinio contraria mais admissvel, porquanto, se um joven consegue triumphar nas luctas eleitoraes, porque tem um valor real. Accresce que no licito privar a sociedade dos recursos do talento dos novos, e que a vida publica precisa de ser iniciada o mais cedo possvel, para que o homem possa prestar depois ptria os auxitios da sua experincia e da sua educao politica. As inelegibilidades podem ser absolutas ou relativas. As absolutas inhibem o individuo de ser eleito por qualquer circulo. As relativas s por certos crculos. As inelegibilidades absolutas podem ser jurdicas, politicas e sociaes. As inelegibilidades jurdicas abrangem os estrangeiros, embora naturalizados (n. i. do art. 4.0). Da disposio da lei podia concluir-se a contrario sensu que os estrangeiros no naturalizados so inelegveis. Mas esta concluso deve rejeitar-se, porque, alem de levar a um absurdo, contraria o art. 68. i. da Carta Constitucional e o art. 7.0, un., n. i.' do Acto Addicional de (852. Esta disposio motivada pelo receio que o estrangeiro, mesmo naturalizado, exercesse no parlamento uma influencia nefasta para o pais. As inelegibilidades politicas abrangem os membros da camar dos pares (n. i." do art. 4.0). E' que se no pode ser ao mesmo tempo membro de ambas as camars (art. 40.0 da Carta Constitucional). As inelegibilidades sociaes abrangem os que no forem habilitados com um curso de instruco superior, secundaria, especial ou profissional, ou os que no tiverem de renda liquida annual quatrocentos mil ris, provenientes de bens de raiz, capites, commercio,
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industria ou emprego inamovvel. O eleito, porem, est dispensado de provar que se encontra nestas condies, visto militar em seu favor a presumpo de elegibilidade. Como se v, a nossa legislao combina, neste assumpto, o systema censitrio e o systema capacitario. Algumas legislaes e alguns auctores, como Benjamin Constant, optam pelo systema censitrio por uma forma exclusiva. Mas isto inadmissivel, porquanto, por um lado, s servia para favorecer os ricos, e, por outro, constitua uma excepo injustificvel relativamente a outras funces, como a de ministro e diplomata. As inelegibilidades relativas podem ser: em virtude de funces administrativas (os magistrados administrativos, os empregados dos corpos administrativos e os dos governos civis e administraes dos concelhos ou bairros, os empregados fiscaes e os directores, chefes e empregados dos servios technicos dependentes do ministrio das obras publicas [n.01 i., 3., 4.0 e 5." do art. 5-.0]); em virtude de funces judiciaes (os magistrados judiciaes, os empregados de justia e os notrios pblicos [n.01 i. e 4.0 do art. 5.]); em virtude de funces do ministrio publico (os magistrados do ministrio publico, comprehendendo os conservadores do registo predial [n.os i. e 3. do art. 5.]); em virtude de funces militares (as auctoridades militares [n. 2.0 do art. 5.]). As inelegibilidades relativas subsistem ainda durante sessenta dias, depois que, por qualquer motivo, o funccionario deixou de servir o cargo na sua circumscripo. Estas inelegibilidades abrangem os substitutos e interinos que exeram o cargo em todo ou em parte do tempo da eleio. Para todos os effeitos eleitoraes, considera-se tempo da eleio o que decorre desde a publicao do diploma que designar o dia da eleio at concluso do apuramento. As inelegibilidades relativas no comprehendem os funccionarios cuja
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jurisdico abrange todo o continente do reino, ilhas adjacentes*ou provncias ultramarinas ( i., 2.0, 3.# e 4.0 do art. 5.). Aqui, a expresso jurisdico no tem o sentido rigoroso de poder de julgar, porquanto do contrario, por exemplo, o procurador geral da coroa que no tem similhante poder e exerce o seu poder em todo o reino, seria inelegvel, o que manifestamente contrario ao pensamento do legislador. O effeito das inelegibilidades relativas de impedir que o funccionario possa ser eleito deputado nas divises territoriaes a que respeitar o exerccio das suas funces (1). a 18. INCOMPATIBILIDADES PARLAMENTARES. SYSTEMAS DOUTRINAES. As inelegibilidades no' se devem confundir com as incompatibilidades. As inelegibilidades so incapacidades absolutas ou relativas para se poder ser eleito. As incompatibilidades so obstculos particulares que impedem o exerccio das funces parlamentares, emquanto persistem. As inelegibilidades actuam sobre a eleio, as incompatibilidades sobre a funco do representante 5 as inelegibilidades tornam nulla a eleio, quando esta recahe sobre cidados inelegveis, as incompatibilidades impedem unicamente o exerccio das funces parlamentares emquanto persistem; as inelegibilidades so determinadas por causas que tornam o cidado incapaz de ser eleito, as incompatibilidades so determinadas por causas que, embora no tornem o cidado incapaz de ser eleito, podem influir nefastamente sobre o exerccio das funces legislativas. Effectivamente, as incompatibilidades no tem outro fim seno impedir que o representante exera ao mesmo tempo uma
(1) Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 11, pag. 123 ; Barbosa de Magalhes, Legislao eleitoral annotada, pag. i3 e seg.; Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, part. 1, pag. 176.
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funco que pode ser prejudicial para o desempenho zeloso, sincero e escrupuloso da funco legislativa, quer por ella absorver grande parte do tempo do representante, quer por ella o collocar na dependncia do governo, impedindo-lhe a liberdade de aco, quer por ella ser absolutamente inconcilivel com a primeira, As funces pertencentes a estes grupos so as consideradas incompatveis com a representao politica. Relativamente extenso das incompatibilidades parlamentares, ha trs systemas, seguidos pelas legislaes e admittidos pelos escriptores. Segundo um desses systemas, admitte-se a incompatibilidade entre as funces legislativas e quaesquer funces publicas. Este systema seguido pelos Estados Unidos da America, pela Suissa e pela Grcia. Pondera-se em favor deste systema: que o principio econmico da diviso do trabalho exige que o deputado no seja ao mesmo tempo funccionario publico, porque, em tal caso, no poder cumprir conscienciosamente os seus deveres; que os empregados esto dependentes do governo, no podendo por isso ter a liberdade necessria para discutir as leis e fiscalizar os actos do poder executivoi, que as funces publicas so criadas no interesse da sociedade, e no dos funccionarios, devendo-se por isso evitar, por todos os modos, a sua accumulao, que s pode ser prejudicial para o Estado. Segundo outro systema, diametralmente opposto, rejeita-se toda e qualquer incompatibilidade parlamentar. Este systema seguido pela ustria, pela Dinamarca e pela Allemanha. Em favor deste systema pondera-se: que offende demasiadamente a liberdade de o eleitor escolher para seu representante o cidado que julgar melhor*, que as incompatibilidades privam o parlamento de competncias technicas para discutir as questes que ahi se apresentam; que a incompatibilidade de todos os funccionarios pblicos a declarao de incapacidade de servir no parlamento
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para uma numerosa e selecta classe de cidados que se consagram ao servio do Estado e que se tornaram nelle eminentes; que, compondose as administraes publicas principalmente de homens sem fortuna, se prohibe aos filhos dilectos do povo a representao da nao. Entre estes dous systemas oppostos, colloca-se um intermedirio, que admitte como regra a incompatibilidade das funces publicas com as funces parlamentares, e coroo excepo a compatibilidade. Evidentemente, por um lado, o Estado no pode ser prejudicado pelo facto de um numero mnimo de funccionarios ser deslocado dos seus empregos para desempenhar as funces parlamentares, e, por outfo, ha funccionarios cujas funces, pela sua elevao e garantias de inamovibilidade, lhes asseguram a independncia sufficiente para o desempenho dos deveres parlamentares. E' o que confirma at a historia do parlamentarismo, que nos mostra que as maiores opposies tem sido feitas pelos funccionarios. Por isso, devem admittir-se no parlamento s certos e determinados funccionarios. Com isto no fica prejudicada nem a liberdade dos eleitores, porque esta no se pode intender dum' modo absoluto, mas em harmonia com os interesses da sociedade, nem o parlamento, porquanto os funccionarios superiores so os que melhor podem concorrer, com os seus conhecimentos, para a elaborao das leis. Este systema offerece certas dificuldades de applicao, que no tem inhibido de elle ser adoptado pela Frana, Inglaterra, Itlia, etc. O critrio que deve guiar o legislador a natureza das funces e a elevao do seu gro, a fim de haver a presumpo de que o funecionario auxiliar o parlamento, ficando, ao mesmo tempo, a coberto dos arbtrios e das presses do governo. E' certo que, deste modo, restringe-se at certo ponto a liberdade dos eleitores, mas esta, como
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nota Laveleye, deve curvar-se em face da independncia do parlamento, que o interesse essencial que se deve garantir (i).
219. HISTORIA DAS INCOMPATIBILIDADES PARLAMENTARES ENTRE NS. A nossa legislao sobre incompatibilidades tem passado por varias phases. At i852 este assumpto encontrava-se deficientemente regulado. Segundo a constituio de 1822, os deputados, durante o tempo das sesses ds cortes, ficavam inhibidos do exerccio dos seus empregos ecclesiasticos, civis e militares (art. ioo.). Segundo a Carta Constitucional, o exerccio de qualquer emprego, excepo dos de conselheiro de Estado e ministro de Estado, cessam interinamente, emquanto durarem as funces de par ou deputado. (Art. 3i.). Segundo a constituio de i838, os senadores e deputados, durante o tempo das sesses, ficavam inhibidos do exerccio de qualquer emprego, excepto do de ministro e secretario de Estado. (Art. 5i.). O Acto Addicional de i852 dispunha que a lei eleitoral determinaria os empregos que so incompatveis com o logar de deputado (art. g., 11), e que em caso de urgente necessidade do servio publico poderia cada uma das camars, a pedido do governo, permittir aos seus membros, cujo emprego se exercesse na capital, que accumulassem o exerccio delle com o das funces legislativas (art. 3.). O decreto de 3o de setembro de 18D2 regulou por isso desinvolvidamente esta
(1) Palma, Corso di dirilto costtujionale, tom. ir, pag. 143; Maurice Block, Diclionttaire de politique, verb. fonctionnaire; Laveleye, Le gouvernement dans la dmocratie, tom. n, pag. 33 ; Miceli, Principii fondamenlali di diritto costtujionale general, pag. 146; Brunialti, II diritto costtujionale, tom. 1, pag. 584; Tambaro, Le incompatibilit parlamentari, pag. i3 e seg.
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matria, dispondo que era incompatvel o logar de deputado: com qualquer emprego da casa real, estando o empregado em effectivo servio; com o logar de arrematante, director, caixa geral e principal gestor de qualquer contracto de rendimentos do Estado, e com o de arrematante e administrador de obras publicas; com o logar de director de quaesquer companhias ou sociedades que recebessem subsidio do Estado ou administrassem algum dos seus rendimentos; com os logares de governador civil e secretario geral; com o logar de administrador do concelho ; com os logares de procurador rgio perante as relaes, seus respectivos) ajudantes, delegados e sub-delegados; com os logares de delegados do thesouro, thesoureiros-pagadores e escrives de fazenda; com os logares de governadores das provincias ultramarinas, respectivos secretrios e escrives das juntas de fazenda; com os logares de directores e sub-directores de alfandegas; com o logar de commandante da estao naval; com o logar de chefe de qualquer misso diplomtica permanente. Os empregados comprehendidos nestas disposies podiam optar, depois de eleitos, pelo logar de deputado ou pelo emprego ou commisso (artt. i3. e i5.). A lei de 23 de novembro de i85g declarou incompatveis com o logar de deputado todos os empregos militares do ultramar, e todos os logares de juizes do ultramar, tanto da primeira como da segunda instancia. Os juizes de direito do ultramar, tanto da primeira como da segunda instancia, que optassem pelo logar de deputado, deixavam vagos os seus empregos, Meando, comtudo, no respectivo quadro sem exerccio, nem vencimento de ordenado ou antiguidade, para, finda a legislatura, serem collocados convenientemente. Com o decreto de 28 de maro de 189o e com a lei de 21 de maio de 1896, entra a nossa legislao numa nova phase. Segundo esses diplomas, o exerccio do cargo de deputado era incompatvel: com o exerccio
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do logar de juiz de direito de primeira instancia; com a effectividade ou qualquer com misso de servio dos officiaes do exercito ou da armada, excepto os officiaes generaes e os officiaes superiores; com o exerccio do logar de secretario geral, director ou administrador geral, ou director de servios d qualquer ministrio; com o exerccio do logar de chefe de repartio de contabilidade dos ministrios ou de chefe de repartio ou seco independentes das direces nos mesmos ministrios; com os logares de governador civil, e de administrador de concelho ou bairro; com os logares de procurador,rgio perante as relaes, seus ajudantes, delegados e subdelegados, e com o logar de juiz municipal. Os magistrados, officiaes e empregados a que se referem as quatro primeiras incompatibilidades, pelo facto de prestarem juramento como deputados, deixavam de exercer os seus cargos durante a legislatura, no percebendo no mesmo perodo ordenado, soldo de patente ou vencimento algum relativo ao cargo incompatvel, contando-se-lhes como tempo de servio para todos os effeitos, excepto o de tirocnios para promoo aos officiaes do exercito e da armada, o tempo da legislatura e o mais que decorrer at serem collocados na effectividade de servio, ou nas commisses legaes respectivas. Os outros funccionarios comprehendidos nas duas ultimas classes de incompatibilidades, logo que prestassem juramento, deixavam vago o cargo que estavam exercendo. O presidente da camar, logo que prestassem juramento os deputados incursos em incompatibilidades, devia participar o facto aos ministrios competentes, e os chefes das reparties de contabilidade ficavam responsveis por qualquer abono que auctorisassem em favor dos mesmos deputados e que no lhes fosse devido em virtude destas disposies (art. 7.0). Os magistrados e funccionarios do Estado, tanto civis como militares ou ecclesiasticos, os empregados
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dos corpos administrativos e os de corporaes ou estabelecimentos administrativos subsidiados pelo Estado, eleitos para o logar de deputado, no podiam funccionar na camar em numero superior a quarenta; os ministros de Estado no estavam comprehendidos neste numero, durante a legislatura para que foram eleitos, ainda mesmo depois de exonerados. Os mdicos e os advogados eleitos para o logar de deputado no podiam funccionar na camar em numero superior a vinte, no qual se no comprehendiam os que fossem ministros de Estado ao tempo da eleio, por todo o perodo da legislatura, ainda mesmo depois de exonerados (artt. 8. e 9.0). Estas incompatibilidades deram logar a uma viva opposio, porquanto, por um lado, no se conseguia eliminar a preponderncia do funccionalismo, que continuava a ter representao superior a um tero, sendo certo que a competncia profissional dos funccionaros necessria para o exerccio da funco legislativa, e, por outro, limitava-se o numero de mdicos e advogados, sem se limitar o numero de representantes das outras classes sociaes, quando indubitvel que a advocacia e a clinica so profisses muito independentes, que s indirectamente podem aproveitar com as medidas legislativas, alem de que os mdicos e advo,-gados no representam no parlamento as prprias classes, no devendo presumir-se que abusem do mandato legislativo em benefcio prprio. Depois, a limitao do numero dos mdicos e advogados e dos funccionaros, quando elles excedessem o numero legal, era realizada por meio da sorte, que, sendo cega e fatal, podia excluir da camar os mais dignos e competentes. Finalmente, na historia do nosso parlamento no ha abusos que possam justificar uma to larga extenso das incompatibilidades. No abundam no nosso meio os homens de saber e de illustrao, para que possam
ser eliminados muitos do parlamento, sem que com tal eliminao soffra a representao nacional. E' por isso que o systema dos diplomas de i8g5 e 1896 foi modificado pela lei de 21 de setembro de 1897, cujas disposies foram bem acceitas pelo espirito publico. Esta lei revogou todas as incompatibilidades parlamentares da lei de 1896, com excepo das provenientes dos logares de governador civil e de administrador de concelho ou bairro, e dos logares de procurador rgio perante as relaes, seus ajudantes, delegados e sub-delegados, e do logar de juiz municipal. Em harmonia com esta orientao, elaborou a lei de 26 de julho de 1899 um systema de incompatibilidades, sanccionado tambm pela legislao actual (1). 220. LEGISLAO VIGENTE. INCOMPATIBILIDADES DE FUNCES E DE LOGARES. Actualmente vigoram sobre esta matria, os artt. 6., 7.0 e 8. do decreto de 8 de agosto de 1901 e o art. 3i. da Carta Constitucional. Combinando os artigos daquelle decreto com o art. 3i. da Carta Constitucional, devem distinguir-se duas espcies de incompatibilidades: de funces e de logares. A incompatibilidade de funces um obstculo apenas a que estas se exeram simultaneamente. A incompatibilidade de cargos origina a perda de um delles. A incompatibilidade de funces regulada pelo art. 3i. da Carta Constitucional, segundo o qual, o exerccio de qualquer emprego, excepo dos de conselheiro de Estado e ministro de Estado, cessa interinamente emquanto durarem as funces de par ou deputado.
(1) Barbosa de MagalHes, Legislao eleitoral annotada, pag. 28 e seg.; Dirio das sesses da cantara dos deputados de i8gg, sesso de 4 de julho. ^>
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A incompatibilidade de cargos que regulada pelos artt. 6., 7.0 e 8. do decreto de 8 de agosto de 1901. Em face do art. 6., podemos classificar as incompatibilidades em duas categorias: umas provenientes de logares pblicos, outras derivadas de logares privados. Os logares pblicos que originam incompatibilidades so de trs classes: logares pblicos no continente do reino, logares pblicos no ultramar e logares pblicos fora do reino. Os logares pblicos no continente do reino que originam incompatibilidades so: administrativos, fiscaes e do ministrio publico. Os administrativos abrangem: no districto, os logares de governador civil e o secretario geral ou qualquer outro emprego dos governos civis , no concelho ou bairro, o logar de administrador de concelho ou bairro e os logares das secretarias das administraes do concelho ou bairro, e das secretarias das camars municipes (n.08 4.0 e 5." do art. 6.). Os logares fiscaes comprehendem: os logares das reparties de fazenda dos districtos, e dos concelhos ou bairros; e os logares do quadro do servio interno das alfandegas (n.os 8. e 9.0 do art.0 6.). A lei, nos logares das reparties de fazenda, dos districtos e dos concelhos ou bairros, abrange os officiaes aspirantes e escripturarios da fazenda, deixando de fora os agentes do banco de Portugal, que | correspondem aos antigos thesoureiros-pagadores e que eram incompatveis pelo decreto de i852. Os logares do ministrio publico que originam incompatibilidade, so unicamente os de delegado e subdelegado do procurador rgio (n. 6. do art. 6., dec. de 24 de outubro de 1901, art. 42."). Por conseguinte, os logares de procurador rgio e seus ajudantes no determinam incompatibilidades. E' certo que a proposta do governo relativa lei de 1899, comprehendia-os logicamente nas incompati-
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bilidad.es provenientes do ministrio publico, mas a commisso parlamentar modificou tal disposio. Os logares pblicos no ultramar que originam incompatibilidades so: os logares de governadores das provncias e districtos ultramarinos, respectivos secretrios e chefes de reparties ou servios; os logares de juizes de primeira e segunda instancia, e quaesquer empregos militares das mesmas provncias (n. 7.0 do art. 6.). O Reg. da Adm. da Just. nas provncias ultramarinas de ao de fevereiro de 1894 considerava incompatveis todos os cargos judiciaes do ultramar com qualquer outro cargo. A incompatibilidade agora mais larga, porquanto abrange todos os chefes de reparties de fazenda, civis, militares ou de obras publicas, e todos os chefes de servios, como o de sade. Os logares pblicos fora do reino que originam incompatibilidades so: os logares do corpo diplomtico ou consular, quando o funccionaro se encontre em effectivo servio; os logares de commandantes de estaes navaes (n.08 io. e u. do art. 6.). Relativamente aos empregados do corpo diplomtico e consular, ha simplesmente uma incompatibilidade de funces, que determina a perda do logar se no optarem. O nico modo de intender a disposio legal de admittir a incompatibilidade do logar, quando os funccionarios estejam em effectivo servio. Os logares privados que originam incompatibilidades so: em virtude de servio na Casa Real, qualquer emprego da Casa Real, estando o empregado em effectivo servio (n. i. do art. 6.); em virtude de contracto, o logar de concessionrio, contractador ou scio de firma contractadora de concesses, arremataes ou empreitadas d obras publicas ou de operaes financeiras com o Estado (n. 2.0 do art. 6.); em virtude da administrao duma companhia, o logar de director, administrador, gerente ou membro dos
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conselhos administrativos ou fiscaes de quaesquer companhias ou sociedades, que recebam subsidio do Estado, ou administrem por conta deste algum dos seus rendimentos, excepto o logar dos que, por dele gao do governo, representarem nellas os interesses do Estado (n. 3. do art. 6.). m As incompatibilidades, em virtude de contracto, no eram to extensas pela proposta ministerial relativa lei de 1899, que as limitava aos logares de concessionrio, arrematante ou empreiteiro de obras publicas. Da discusso parlamentar que derivou o augmento e ampliao destas incompatibilidades, embora alguns] deputados intendessem que ellas deviam ser eliminadas. Triumphou a ampliao, por se julgar que o individuo que pertena, dirija ou tenha ingerncia em casa bancaria que tiver contractos com o governo pode, como nenhum outro, no parlamento dum pais, abusando da sua situao e conhecimentos especiaes, prejudicar o interesse e o credito do Estado. Os casos de incompatibilidades, em virtude da administrao de companhias, constituem nos diplomas de 1895 e de 1896 inelegibilidades. Mas, como as inelegibilidades s se davam quando se estivesse servindo naquelles cargos ao tempo da eleio, fcil era illudir a lei, desde o momento em que os incursos em taes inelegibilidades se fizessem licencear durante o perodo eleitoral ou se dessem por impedidos temporariamente sob qualquer pretexto. E, depois da eleio, nada podia obstar a que o deputado podesse desempenhar taes logares, visto s o exerccio delles ao tempo da eleio determinar a inelegibilidade. Os effeitos das incompatibilidades de cargos de obrigar os empregados nellas comprehendidos a optar depois de eleitos entre o logar de deputado, ou o emprego ou commisso. Por isso, julgadas as eleies e reunida a camar, de modo que possa comear legalmente a funccionar, os indivduos que houverem de
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optar nSo podero prestar juramento sem que declarem, estando presentes, que optam pelo logar de deputado. Se estiverem ausentes, a camar lhes fixar logo um prazo razovel para darem conta da sua opo, sob pena de se intender que resignam o logar de deputado. Os cidados comprehendidos nas incompatibilidades, em virtude de contracto ou da administrao duma companhia, no podem ser admittidos a prestar juramento, sem que mostrem nos referidos prazos ter cessado legalmente o motivo da incompatibilidade (artt. 7.0 e 8.J. A nossa legislao bastante moderada em matria de incompatibilidades. Nas outras legislaes ainda se encontram incompatibilidades religiosas, judiciaes e militares. As incompatibilidades religiosas abrangem os ministros do culto. Estas incompatibilidades justificam-se, com o fundamento de que no se deve confiar a direco deste mundo a quem nos deve guiar para o ceo, tanto mais que as funces dos ministros, alem de obrigarem, segundo o direito cannico, a residncia, so todas de paz e amor, e por isso no se podem harmonizar com as luctas eleitoraes e politicas. As incompatibilidades judiciaes abrangem os juizes de todas as categorias. Estas incompatibilidades so defendidas com as seguintes consideraes: manter a distinco entre as funces judiciaes e as legislativas; no involver a magistratura nas luctas politicas, o que poderia prejudicar a boa administrao da justia; no se fazer sentir a falta de magistrados no parlamento, visto haver sempre ahi. advogados e professores de direito. As incompatibilidades militares abrangem todos os militares, qualquer que seja a sua categoria. Estas incompatibilidades so baseadas em que seria fomentar o espirito de rebellio e de indisciplina permittir a um commandante entrar nas luctas eleitoraes, publicar um programma ou tomar parte na opposio contra o
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governo que elle deve defender. O que ameaa, diz Laveleye, por toda a parte, as instituies populares o sabre; um general amado pelo povo e pelas tropas, se se tornar chefe dum partido, no tem mais do que dar um passo para proclamar a dictadura e aniquilar a liberdade. No nosso pais, porem, pelas condies especiaes em que se encontra, talvez fosse prejudicial dar uma to larga extenso s incompatibilidades (i). I 221. RECENSEAMENTO ELEITORAL. AUCTORIDADES A QUEM SE DEVE CONFIAR A ORGANIZAO DO RECENSEAMENTO ELEITORAL. A verificao do direito de votar e do direito de ser votado feita por meio do recenseamento eleitoral. O recenseamento eleitoral , pois, a formao das listas dos eleitores e elegveis, para que possa constar authenticamente os que podem eleger e os que podem ser eleitos. O recenseamento tem uma importncia capital no mecanismo eleitoral, porquanto as eleies podem ser profundamente viciadas na sua sinceridade e na sua verdade, desde o momento em que tenham sido recenseados como eleitores e elegveis indivduos que no satisfaam s condies da lei. , por isso, que as legislaes elei-toraes, especialmente as mais modernas, contem minuciosas prescripes relativamente formao do recenseamento eleitoral, em virtude da importncia que este tem sobre a constituio da representao nacional. Entre ns, actualmente, o recenseamento eleitoral tem uma importncia menT, porquanto serve, sob o
(i) Tambaro, Incompatibilit parlamentari, pag. 146 e seg.; Laveleye, Le gouvernement datis la dmocratie, tom. 11, pag. 33; Palma, Corso di diritto costitufionale, tom. 11, pag. 140 e seg.; Brunialti, // diritto costitujionale, tom. 1, pag. 592; Barbosa de Magalhes, Legislao eleitoral atino tada, pag. 22 e seg.
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ponto de vista politico, unicamente para verificar o direito de votar em cada concelho ou bairro (decreto de 8 de agosto de 1901, art. 12.). Foi uma innovacao do decreto de 28 de maro de 189,5, conservada na lei eleitoral de 1896, na de 1899 e na actual. Ora, o recenseamento deve servir no s para verificar o direito de votar, mas tambm o de ser votado, porquanto sem a certeza da elegibilidade ningum pode aventu-rar-se aos perigos, incommodos e despesas duma candidatura. A formao do recenseamento eleitoral confiada por algumas leis a auctoridades locaes j constitudas para outras funces, e por outras a auctoridades expressamente organizadas para este fim. O modo mais racional e conforme ao espirito da representao, seria o de confiar tal funco a pessoas eleitas pelo grupo eleitoral a que respeita o recenseamento, quer porque ningum mais interessado na regular formao do recenseamento, quer porque ningum pode conhecer melhor as condies dos eleitores e dos elegveis. A tendncia, porem, nas legislaes para confiar a formao do recenseamento s auctoridades locaes. *
222. SYSTEMAS SEGUIDOS ENTRE NS. Entre ns, tem sido seguidos diversos systemas. At 1840 o recenseamento foi elaborado nas freguezias. Segundo a lei de 11 de julho de 1822, pertencia ao parodio a formao do recenseamento com a fiscalizao da camar, porquanto em cada freguezia havia um livro de matricula rubricado pelo presidente da camar, no qual o parocho escrevia ou fazia escrever por ordem alphabetica os nomes, moradas e occupaes de todos os moradores que tivessem voto na eleio, matriculas que eram verificadas pela camar. Pelas instruces de 7 de agosto de 1826, a organizao do recen33
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seamento pertencia a uma commisso composta do parocho, do official civil (juizes eleitos, quadrilheiros ou jurados), e duma pessoa eleita por estes. Quando no houvesse official civil, os ministros dos bairros designavam um homem de cada uma das freguezias do respectivo bairro para substituir aquelle funcciona-rio. Pelo decreto de 8 de outubro de i836, o recenseamento eleitoral era organizado por uma commisso composta do parocho, do juiz eleito da freguezia e dum dos cidados mais intelligentes, que escrevia perante elles. Pela lei de 9 de abril de i838, a commisso do recenseamento era composta da junta e dos regedores de parochia. O recenseamento comeou- a ser organizado nos concelhos em 1840, com a lei de 27 de outubro deste anno. Por esta lei, a organizao do recenseamento ficou pertencendo s camars municipaes, excepto em Lisboa e Porto, onde havia, para este fim, com misses especiaes nomeadas pelas camars municipaes. O mesmo systema foi seguido pelos decretos de 5 de maro de 1842, 28 de abril de 1845 e 12 de agosto de 1847. Este systema foi abandonado pelo decreto de 20 de junho de I85I, segundo o qual o recenseamento era feito por commisses especiaes, havendo em cada-concelho uma destas commisses, composta de sete vogaes tirados dentre os cidados elegveis para vereadores e eleitos por vinte contribuintes, metade os mais, e metade os menos collectados, acima da quota de novecentos ris, inclusive, no lanamento da decima e impostos annexos, immdiatamente anterior ao recenseamento. Pelo decreto de 3o de setembro de i852 e lei de 23 de novembro de 1859, a organizao do recenseamento pertencia em cada concelho ou bairro a uma commisso especial de sete membros effectivos e sete substitutos, eleita pelos quarenta maiores contribuintes da contribuio predial do anno immdiatamente anterior ao recenseamento.
PARTE SEGONDA PODER LEGISLATIVO
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Este systema, modificado em parte pela lei de 21 de maio de 1884, vigorou at ao decreto de 180,5. Segundo aquella lei, os bairros de Lisboa e Porto, para o effeito do recenseamento, eram divididos em cinco seces, constitudas por freguezias ou grupos de freguezias. Para cada seco, elegiam os quarenta maiores contribuintes uma commisso de cinco membros effectivos e outros tantos supplentes. Os membros effectivos e supplentes elegiam dentre si uma commisso de sete vogaes effectivos e outros tantos supplentes, que ficava sendo a commisso do bairro. O decreto de 28 de maro de i8g5 e a lei de 21 de maio de 1896 confiaram a organizao do recenseamento em cada concelho ou bairro a uma commisso composta de trs vogaes, sendo um nomeado pela commisso districtal de entre os cidados domiciliados no concelho ou bairro, elegveis para cargos administrativos; outro escolhido pela camar municipal de entre os seus membros effectivos ou substitutos; e o terceiro, que era o presidente, officiosamente nomeado pelo juiz de direito da comarca a que pertencesse o concelho, devendo a nomeao ser feita para as commisses dos bairros de Lisboa e Porto pelos presidentes das relaes, e para os outros concelhos das comarcas de Lisboa e Porto pelos juizes das respectivas varas civis, recahindo sempre a nomeao em cidado domiciliado no concelho ou bairro, elegvel para cargos administrativos. Pela mesma forma eram nomeados os substitutos, que, na falta ou impedimento do respectivo vogal effectivo, eram chamados a fazer as suas vezes. O secretario da camar municipal era o da commis so do recenseamento eleitoral do concelho, e o secre tario da administrao do bairro era o da commisso do mesmo bairro, sendo um e outro coadjuvados em todo o expediente da commisso pelos empregados da secretaria da camar ou da respectiva administrao que a commisso requisitasse. "$}}
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A lei de 26 de julho de 1899, confiou a organizao do recenseamento eleitoral em cada concelho ao secre-j tario da camar municipal, auxiliado, sem prejuzo do servio a que estivessem obrigados, pelos empregados da respectiva secretaria ou pelos da administrao do concelho, que elle requisitasse. Nos bairros de Lisboa e Porto, o recenseamento era organizado pelos secretrios das administraes, coadjuvados, sem prejuzo do servio a que estivessem obrigados, pelos empregados das secretarias respectivas ou pelos das camars munici-paes, que elle requisitasse (art. 17.0). 223. DIREITO VIGENTE SOBRE ESTE ASSUMPTO. E' este o systema tambm seguido pelo decreto de 8 de agosto de 1901 (art. 17.0). Segundo a lei de 1899, porm, organizadas as relaes do recenseamento eram examinadas por uma commisso, composta de trs vogaes, que eram o presidente da camar municipal, o conservador privativo da comarca e um cidado officiosamente nomeado pelo juiz de direito de entre os elegiveis para os cargos administrativos com residncia no concelho. Nos conclhos que fossem sede da comarca, a commisso era composta do presidente da camar municipal e de dous vogaes officiosamente nomeados, um pelo juiz de direito da comarca ou pelo juiz de direito da vara, a que pertencesse a sede do concelho, e outro pelo respectivo conservador, de entre os cidados elegiveis para cargos administrativos e residentes no mesmo concelho. Nas comarcas onde no houvesse conservatria privativa, os conservadores eram substitudos, para os effeitos do recenseamento, pelos delegados do procurador rgio. Nos bairros de Lisboa e Porto, as commisses eram compostas tambm de trs vogaes, sendo um nomeado pela camar municipal de entre os seus membros effectivos ou substitutos, e outro pelo
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juiz da vara eivei da sede do bairro, e o terceiro pelo juiz do districto criminal da mesma sede, um e outro elegveis para cargos administrativos e residentes no respectivo bairro. Este systema da lei de 99 era bastante imperfeito, porquanto, desde que as funees propriamente recenseadoras passaram para os secretrios das camars municipaes ou das administraes dos bairros, no havia necessidade alguma do exame pelas commisses, que representa uma complicao verdadeiramente intil. E os secretrios deviam fazer parte da commisso, desde o momento em que ella fosse admittida, em logar do vogal nomeado pelo juiz, evitando-se assim que este magistrado tivesse de julgar por via de recurso decises em que indirectamente tinha intervindo por meio do seu delegado. 224. RELAES DOS ELEITORES. A organizao do recenseamento tem por base os seguintes documentos, que at o decime dia, anterior ao comeo das operaes do recenseamento, devem ser enviados ao secretario da camar municipal ou da administrao dos bairros de Lisboa e Porto: a) Relaes por freguezias, organizadas pelo escrivo de fazenda do concelho ou bairro, contendo os nomes de todos os contribuintes que, no lanamento immediatamente anterior, foram collectados pelo Estado em qualquer verba de contribuio predial,.industrial, de renda de casas, sumpturia ou decima de juros; b) Documentos apresentados pelos interessados, provando que, pelo lanamento immediatamente anterior, effectuado em qualquer concelho ou bairro, foram collectados em alguma das contribuies designadas ou que no anno immediatamente anterior foram tributados em imposto mineiro ou de rendimento; c) Declarao de transferencia de domicilio; d) Relaes por fregue-
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zias, organizadas pelos parochos, contendo os nomes de todos os que tiverem qualquer curso de instru-cao especial ou superior; e) Relaes organizadas por todos os chefes de servios pblicos do concelho, contendo os nomes de todos os seus empregados, residentes no mesmo concelho que reunam as condies positivas do eleitorado; f) Relaes organizadas por todos os commandantes de foras militares, contendo os nomes de todos os officiaes que tiverem residncia no concelho; g) Requerimentos dos interessados, pedindo a prpria inscripo no recenseamento pelo fundamento de saber ler e escrever, quando sejam por elles escriptos e assignados, na presena de notrio publico, que assim o certifique e reconhea a letra e a assignatura, qu na presena do parocho, que assim o atteste sob juramento, sendo a identidade do requerente corroborada por attestado jurado do regedor de parochia (art. 21.0). A contribuio predial sobre foros, censos ou penses ser attendida em favor daquelle por conta de quem fr paga. O imposto de rendimento sobre ttulos s ser levado em conta quando estiverem averbados ha mais de um anno, ininterruptamente, a favor do seu possuidor. Ao marido se levaro em conta os impostos correspondentes aos bens da mulher, posto que entre elles no haja communho de bens, e os impostos correspondentes aos bens do filho, quando por documento authentico se provar que lhe pertence o usufructo delles. A contribuio directa paga por uma sociedade, companhia ou empresa, ser attendida para o recenseamento dos scios ou accionistas, em proporo do interesse que cada um provar, por documento authentico, ter na mesma sociedade, companhia ou empresa. A mesma disposio se observar achando-se o casal indiviso, por viverem em commum os membros da mesma famlia ( 3., 4.0, 5. e 6. do art. 21.0).
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O secretario da camar municipal ou da administrao dos bairros de Lisboa e Porto, tomando por base o recenseamento vigente, examinando todos os documentos e ouvidos os parochos, regedores e informadores das contribuies directas do Estado, organizar por freguezias relaes avulsas de todos os eleitores que de novo devam nscrever-se, dos eliminados do recenseamento e dos que no mesmo so mantidos por inscripo feita nos annos anteriores (art. 25.) A relao dos eleitores inscriptos de novo deve declarar a respeito de cada eleitor o seu nome, edade, estado, profisso e morada e o fundamento da sua inscripo; a relao dos eleitores eliminados dever conter a copia exacta de todos os dizeres do recenseamento e mencionar acerca de cada eleitor o facto motivante da eliminao; a relao dos eleitores que transitam dos annos anteriores dever indicar, em columna especial, as alteraes feitas acerca do estado, morada ou profisso dos eleitores ( i. do art. a5.), Estas relaes estaro expostas a exame e reclamao na secretaria da camar municipal ou da administrao do bairro, desde as nove horas da mar nh at s trs horas da tarde, e copias manuscriptas ou impressas, devidamente authenticadas, sero affixa-das nas egrejas das freguezias respectivas, o que tudo se tornar publico por editaes affxados nos logares do estylo. Estas relaes sero impressas e distribudas pelos parochos, regedores e outras, pessoas que as exigirem, sendo ao mesmo tempo uma copia impressa ou manuscripta devidamente authenticada remeitida ao juiz de direito. O juiz, sempre que lhe seja requerido por qualquer eleitor, facultar o exame destas relaes (art. 26.0). 225. RESOLUO DAS RECLAMAES. As legislaes divergem muito relativamente auctoridade a quem
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confiam a resoluo das reclamaes pela incluso ou excluso illegal dum individuo no recenseamento. Umas fazem resolver estas reclamaes por commis-ses electivas com recurso para o poder judicial, outras fazem-nas decidir pela auctoridade administrativa, e outras fazem-nas resolver pelo poder judicial. A tendncia parece ser neste ultimo sentido. O systema de fazer resolver as reclamaes pela auctoridade administrativa, seguido na Allemanha e na ustria, no pode de modo algum admittir-se nos governos parlamentares, em que a auctoridade administrativa, representando um partido, naturalmente levada a abusar nesta matria. Accresce que, na Allemanha e na ustria, os governos, por varias causas histricas e sociaes, teem uma maior auctoridade do que nos pases latinos, onde se fez sentir mais profundamente a revoluo francesa. Entre ns, tem sido seguidos vrios systemas. At lei de 9 de abril de i838, e em harmonia com as instruces de 7 de agosto de 1826 e o decreto de 8 de outubro de i836, pertenceu camar decidir summariamente as reclamaes a respeito do recen seamento eleitoral. Pela lei de 9 de abril de i838, as reclamaes eram decididas pela prpria commisso do recenseamento e as que no fossem apresentadas perante esta commisso ou no fossem attendidas, eram decididas pela camar municipal com audincia dos interessados. %;< Este systema vigorou at lei de 27 de outubro de 1840, segundo a qual as reclamaes eram decididas pelas camars municipaes e pelas commisses especiaes de Lisboa e Porto, com recurso para os concelhos de districto. O systema desta lei esteve em vigor at i85i, visto ter sido adoptado pelos decretos de 5 de maro de 1842, de 28 de abril de 1845 e de 12 de agosto de 1847.
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Desde I85I at 1884, e em harmonia com os decretos de 20 de junho de I85I e de 3o de setembro de i852 e lei de 8 de maio de 1878, a deciso das reclamaes contra a inscripo ou excluso de qualquer cidado indevidamente feita no recenseamento pertencia unicamente commisso do recenseamento, com recurso para o poder judicial. A lei de 21 de maio de 1884 introduziu as reclamaes directamente para o juiz de direito em certos casos, conservando as reclamaes para a commisso recenseadora estabelecidas pela legislao anterior. Assim permaneceu a nossa legislao at i8g5. Desde i8g5 at 1899, e em harmonia com o decreto de 28 de maro de i8g5 e com a lei de 21 de maio de 1896, a resoluo destas reclamaes competia nica e exclusivamente ao poder judicial. Com a lei de 26 de julho de 1899 restaurou-se, em grande parte, o systema vigente antes dos diplomas de i8g5 e 1896. Effectivamente, segundo aquella lei, havia o direito de reclamar perante a commisso recenseadora contra a indevida ou inexacta inscripo e contra a omisso de algum cidado no recenseamento, e havia o direito de reclamar perante o juiz de direito competente contra a illegal constituio da commisso do recenseamento, em qualquer das suas sesses, contra a inobservncia de formalidades e prasos legaes, contra a omisso de inscrever cidados nas relaes de recenseamento, quando a commisso tivesse decidido recenseal-os, e contra a omisso ou recusa de decidir as reclamaes apresentadas dentro dos prasos legaes. Podiam reclamar o prorJrio interessado, qualquer cidado do circulo, recenseado como eleitor no anno antecedente, com relao a terceiro, o administrador do concelho ou bairro. (Am. 28.0 e 3o.). Das decises das commisses de recenseamento sobre as reclamaes que perante ellas tivessem sido interpostas, havia recurso para o juiz de direito da respectiva comarca (art. 29.0). Das decises
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do juiz de direito, havia recurso para a Relao do districto (art. 3i.). Este systema foi, em grande parte, sanccionado pelo decreto de 8 de agosto de 1901, desapparecendo, porm, as reclamaes para as commisses do recenseamento, visto terem sido supprimidas. Por isso, hoje contra a a indevida ou inexacta inseri peo e contra a omisso de algum cidado no recenseamento, ha reclamao perante o competente juiz de direito. Essa reclamao pode ser feita pelo prprio interessado, por qualquer cidado do circulo recenseado como eleitor no anno antecedente e pelo administrador do concelho ou bairro, podendo-se num s requerimento reclamar por muitos ou por todos que se julguem prejudicados (art. 27.0). Das decises do juiz ha recurso para a relao do districto (art. 3o.). Na vigncia da lei de 1899, houve quem duvidasse se nos casos de reclamao sobre o recenceamento eleitoral para os juizes de direito, podia haver recurso para a relao. Mas esta duvida, que podia at certo ponto admittir-se perante a lei de 21 de maio de 1884, por esta lei no fazer referencia a recursos, no podia de modo algum sustentar-se em face da lei de 1899, visto aqui se permittir recurso das decises do juiz sem restrico alguma, e o art. 3i., que regulava esta matria, apparecer depois do que tractava do recurso para o juiz das decises das commisses recenseadoras e do que se oceupa das reclamaes directas para os juizes a respeito do recenseamento. (Artt. 29.0 e 3o.). Hoje no pode levantar-se a duvida, visto no haver as commisses do recenseamento. Do accordo da Relao ha recurso para o Supremo Tribunal de. Justia (art. 3i.). So hbeis para recorrer as mesmas pessoas que so legitimas para reclamar. (Artt. 3o. e 3i.) (1).
(1) Barbosa de Magalhes, Cdigo eleitoral annotado (Coimbra, 1890), pag. .5i ; Palma, Corso di diritlo costitujionale, tom. u, pag. 269.
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226. LIVRO DO RECENSEAMENTO. O secretario recenseador, tendo em vista as relaes do recenseamento devidamente organizadas e modificadas segundo as decises judiciaes, proceder sob a sua responsabilidade organizao do livro do recenseamento, seguindo-se na inscripo a ordem alphabetica dos nomes em cada freguezia e agrupando-se ou dividindo-se as freguezias conforme a. diviso das assemblas. A respeito de cada eleitor, sero mencionadas todas as circumstancias de identidade exaradas nas relaes (art. 33.). O livro do recenseamento numerado e rubricado em todas as suas folhas pelo presidente da camar municipal e ter termos de abertura e encerramento subscriptos pelo secretario da camar municipal ou da administrao dos bairros de Lisboa e Porto, e assignados pela camar municipal, declarando-se no termo de encerramento o numero de eleitores inscriptos em cada freguezia. Nenhuma alterao poder ser feita no mesmo livro por ordem de auctoridade alguma (art. 34.0). Dentro de oito dias e independentemente de despacho, o secretario da camar passar, sem sello, todas as certides que lhe forem pedidas do recenseamento, mediante o emolumento de 5 ris por cada nome transcripto e conferir e authenticar, tambm sem sello, todas as copias impressas ou lithographadas que para esse effeito lhe forem apresentadas, mediante o emolumento de 1 real por cada nome conferido (art. 35., S considerado legal para o acto da eleio o recenseamento eleitoral encerrado no dia 3o de junho, immediatamente anterior ao da mesma eleio, ou na data competente, quando os prazos do recenseamento hajam sido prorogados. No caso de fora maior, devidamente comprovado e na falta de copias authenticas,
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ser considerado legal o recenseamento original ou copia authentica, immediatamente anterior (art. 3g.?).
227. COLLEGIOS ELEITORAES. CoLLEGIOS HISTRICOS E
Determinadas as pessoas que podem votar, torna-se necessrio agora determinar o modo como devem ser agrupados os eleitores para o exerccio do direito do suffragio. Este sem duvida o ponto mais importante do direito eleitoral, porquanto delle que depende principalmente a sinceridade da representao. O que influe mais notavelmente sobre a sinceridade da representao, no tanto o modo como reconhecido o direito do suffragio, mas o modo como os eleitores so distribudos relativamente representao. Se esta distribuio fr feita por uma forma correspondente aos interesses e s condies e aspiraes dos vrios grupos sociaes, a representao ser uma verdadeira e prpria emanao da sociedade, cujas necessidades reflectir fielmente. Se pelo contrario esta distribuio no fr feita em harmonia com as condies dos grupos sociaes, a representao ser sempre uma falsa representao sem relao verdadeira com a vida real da sociedade. Aos agrupamentos de eleitores fixados pela lei e constituindo uma unidade politica com o direito de eleger um ou mais representantes, chamam os escriptores collegios eleitoraes ou organismos eleitoraes. A nossa legislao, desde a lei de 9 de abril de i83S, tem designado estes agrupamentos crculos eleitoraes. Antes desta lei, a denominao dos agrupamentos eleitoraes foi diversa, chamando-lhes a lei de 11 de julho de 1822 e o decreto de 8 de outubro de i836 divises eleitoraes, e as instruces de 7 de agosto de 1826 distridos eleitoraes. Os crculos eleitoraes unicamente podem ser alterados por lei, quer relativamente sua circumscripo, quer relativamente ao
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numero dos deputados a eleger (art. 40.0 un. do decreto de 8 de agosto de 1901). E' este o nico modo de evitar os abusos que o governo poderia praticar por occasio das eleies para obter uma maioria favorvel. Alem disso, os crculos eleitoraes prendem-se intimamente com a organizao do poder legislativo, e por isso no se pode de modo algum admittir que elles' possam ser alterados ao sabor do poder executivo. Os critrios que tetn predominado nas legislaes sobre a organizao dos collegios eleitoraes, teem um caracter profundamente 'mecnico. Na Inglaterra, a organizao dos collegios eleitoraes obedeceu a um critrio exclusivamente histrico. A sua diviso eleitoral, principalmente antes das reformas de i83a e de 1867, era uma das mais monstruosas que se pode imaginar. Os collegios de condado, de cidade e de burgo tinham-se constitudo em harmonia com as necessidades do pas, formando por isso verdadeiros organismos. Mas, com o tempo, as concesses da coroa, as usurpaes e os costumes determinaram uma confuso com multplices anomalias, havendo burgos com quatro ou cinco eleitores com o direito de representao, ao lado de cidades com uma populao numerosa' que no gosavam do direito de representao ou tinham uma representao deficiente. As reformas de i832 e de 1867 acabaram com as maiores anomalias e tornaram possvel a diviso em collegios, quasi eguaes, da lei de i885. E' claro que a base histrica no pode de modo algum ser procurada nos collegios eleitoraes dos outros povos, visto o systema representativo ter sido uma importao da Inglaterra, e no ter por isso o caracter de organicidade histrica que apresenta neste pais. Dahi a necessidade em que se viram estes povos de recorrer a critrios mecnicos para a organizao dos collegios eleitoraes. Trs critrios mecnicos se apre-
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sentam: o territrio, a populao, e os impostos. O critrio do territrio s serve para favorecer regies I desertas relativamente s populosas, e as aldeias relativamente s cidades. Tal critrio, alem disso, involve um regresso aos tempos feudaes, em que havia a representao da terra. O critrio da populao faz com que cidades populosas possam ter representao como provncias inteiras, e deixa sem representao os grupos orgnicos da sociedade. O critrio dos impostos leva-nos ao critrio da populao, a no ser que se attenda unicamente aos impostos directos, o que seria um absurdo econmico. Se se attender a todos os impostos, ento sempre sero as cidades as mais favorecidas sob o aspecto eleitoral, por causa da relao constante entre os impostos indirectos e a populao, sendo, porem, muito difficil determinar bem esta relao. E, em face das deficincias destes critrios, que uns escriptores combinam a populao com as unidades geograpbicas e administrativas, econmicas e moraes (Palma e Esmein), e outros com a communa, tomando-a para base da diviso eleitoral, accrescen-tando-se-lhe os habitantes necessrios para perfazer uma mais vasta agglomerao, quando ella seja pequena (Orlando e Brunialti). As legislaes orientam-se quasi sempre pelo critrio da populao. A nossa legislao tem geralmente combinado a populao com o aggregado communal, tomando para base da diviso eleitoral o concelho. o que acontecia com a lei de 26 de julho de 1899 que fazia dos grandes concelhos um s circulo eleitoral, e agrupava os pequenos de modo a formarem uma maior agglomerao com a populao sufficiente para ter representao em cortes. Dentro do actual systema de representao, era este sem duvida o critrio mais admissvel da organizao dos collegios, porquanto, por um lado, a communa
um aggregado natural que tem vivido atravez das varias formas de governo, constituindo um centro de interesses e de affectos consagrado pela evoluo histrica, e, por outro, pelo agrupamento de varias communas, natural que se formem relaes orgnicas entre ellas, que consolidem os collegios eleitoraes, principalmente desde que na formao desses agrupamentos se attenda affinidade de idas e de sentimentos das populaes. O decreto de 8 de agosto de 1901, porem, tomou para base da organizao dos collegios eleitoraes a circumscripo districtal. A esta regra unicamente abriu excepo nos poucos districtos em que, pela sua avultada populao, mais dilatada rea e maior numero de concelhos, -mais elevado o numero de deputados a eleger. Nesses districtos, a diviso dos crculos accommoda-se, quanto possivel, ao agrupamento e solidariedade regionaes. S trs districtos comprehendem mais do que um circulo Porto (oriental e occidental), Coimbra (Coimbra e Arganil) e Lisboa (oriental e occidental) (1). 228. ESCRUTNIO DE LISTA E SUFFRAGIO UNINOMINAL. A DOUTRINA E AS LEGISLAES. Mas at onde se deve ir na extenso dos collegios eleitoraes? A esta pergunta respondem dous systemas: o do suffragio uninominal e o do escrutnio de lista. O suffragio uninominal a votao de cada eleitor num s nome destinado a representar .um circulo pequeno. O escrutnio de lista a votao do eleitor em vrios nomes
(1) Palma, Corso di diritto eostitujionale, tom. 11, pag. 174; Brunialti, 7/ diritto eostitujionale, tom. 1, pag. 6o3; Orlando, Prineipii di diritto eostitujionale, pag. aa; Miceli, Principii fondamentali di diritto eostitujionale generale, pag. 148; Esmein, lments de droit constitutinnel, pag. a3o e seg.
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destinados a constituir a representao de um circulo mais vasto. O problema do suffragio uninominal e do escrutnio de lista apresenta-se-nos por isso nos seguintes termos: os collegios eleitoraes devero ser constitudos por provncias e por vastas agglomraes, que elejam conjunctamente vrios representantes, de modo que cada eleitor escreva na sua lista tantos nomes quantos os deputados attribuidos circumscripo, ou devero ser constitudos pela diviso do pas em tantas circumscripes quantos os deputados a eleger, devendo cada eleitor escrever na lista um s nome ? Ambos os systemas tem sido consagrados pelas legislaes. Na Frana, que , sem duvida, de todas as naes aquella que tem manifestado maiores enthusiasmos pelo escrutnio de lista, este systema tem tido uma vida muito accidentada. Adoptou o escrutnio de lista no anno m, supprimiu-o parcialmente em 1820 e completamente em IS3I ; restabeleceu-o em 1848' e supprimiu-o em i852; acolheu-o de novo em 1871 e voltou ao collegio uninominal em 1875; restaurou o escrutnio de lista em i885 e aboliu-o em 1889. A Itlia adraittiu o escrutnio de lista em 1882 e aboliu-o em 1892, no faltando, ahi, porem quem veja no escrutnio de lista, com vastos collegios, a salvao do systema parlamentar. Na America tentou-se pr em pratica o escrutnio de lista, mas dentro em breve este systema foi abandonado. Na Hespanha, na Blgica, na Suissa e na Grcia que adoptaram o escrutnio de lista, no faltam correntes contrarias, fundando-se at associaes e circulos polticos para o combater vigorosamente, em nome da sinceridade do voto e da disciplina dos partidos. Deve observar-se que hoje nos Estados livres prevalece-o suffragio uninominal, o que tanto mais notvel, quando certo que estes Estados chegaram a este resultado, depois de ter experimentado o escrutnio de
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lista. E' uninominal, entre outros pases, o suffragio na Hungria, na Hollanda, na Prssia, no Imprio Germnico, e especialmente nos Estados Unidos da America. Em favor do escrutnio de lista, pondera-se: que elle o unico meio de dar ao suffragio uma significao politica, desprendendo-o de crculos pouco extensos e dos interesses mesquinhos de campanrio, e garantindo ao eleitor a liberdade de votar, sem ser obrigado a acceitar o candidato local, sob pena do seu voto ficar sem effeito; que, sendo o eleitor chamado a eleger todos os deputados dum collegio extenso, fica assegurado o triumpho do talento, que pode encontrar e agrupar eleitores em tal collegio, o que seria difficil num collegio restricto, 'dominado pela politica de campanrio; que as corrupes e as presses do governo fazem sentir-se mais profundamente em crculos limitados, do que em crculos vastos; que o escrutnio de lista tem a preciosa vantagem de restringir a extenso do suffragio e de realizar, pela melhor forma possvel, a votao em dous graus, no como ella proposta em theoria e tem sido praticada em todos os pases, mas de modo inverso, collocando numa espcie de assembla primaria os eleitores influentes, os que constituem a parte pensante da sociedade, e deixando aos outros a mera confirmao da escolha feita; que o escrutnio de lista, livre das paixes particulares, fica obedecendo s grandes correntes politicas, no rastejando nas srdidas questes de interesses e tendo os eleitos somente de cuidar da prosperidade do pas. Os inconvenientes do escrutnio de lista so de tal ordem, que no pode haver duvida alguma a respeito da sua inadmissibilidade. O escrutnio de lista torna as votaes cegamente partidrias, porquanto, tendo os eleitores de votar em todos os representantes dum collegio extenso, e no sendo possvel conhecer todos os candidatos, no ha meio de proceder a esta vota34
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co, seno recebendo as listas dos centros polticos e do prprio governo, o que vae destruir a sinceridade da representao. E' por isso que Laboulaye no duvida considerar o escrutnio de lista uma mystifica-o indigna dum povo livre. E' certo que, com o escrutnio de lista, se fazem sentir profundamente as grandes correntes politicas, mas isto no se pode considerar uma vantagem, pois as influencias de momento nem sempre so as mais justas e legitimas, e no raras vezes so prejudieiaes para a vida do Estado. O escrutnio de lista , como diz o duque de Broglie, um meio de dar ingresso no parlamento aos corypheus do jornalismo, s reputaes de coterie, a estes dolos de uma popularidade factcia e ephemera que um dia levanta, e o dia seguinte abate e prostra no cho inconsistente da capital. No exacto que, com o escr-utinio de lista, se assegure o triumpho do mrito, porquanto o mrito modesto esmagado pela petulncia e ousadia dos intrigantes. Para "ser eleito deputado com o escrutnio de lista, necessrio que o candidato se sujeite a um grande numero de dependncias partidrias ou procure concitar os applausos do povo por meio de expedientes, que se harmonizam muito pouco com a honestidade de caracter e com o verdadeiro mrito. A pratica veio demonstrar que o escrutnio de lista no leva ao parlamento os homens mais notveis dum pais, deixando na penumbra os medocres. Haja vista ao que aconteceu em Itlia, onde os homens mais notveis tiveram menor numero de votos do que os medocres, e os candidatos obscuros foram preferidos a verdadeiras notabilidades politicas. O escrutnio de lista tem tambm o inconveniente de desinteressar os eleitores do exerccio do seu direito, no lhes deixando ver claramente a influencia que o seu voto pode ter no resultado da eleio.
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Hoje tambm est completamente desfeita a lenda de que o escrutnio de lista attribue maior independncia aos deputados relativamente aos eleitores, porquanto a pratica deste systema de suffragio, em Frana e Itlia, mostrou claramente que os deputados eram perseguidos pelos influentes locaes, do mesmo modo como no domnio do suffragio uninominal. Desvaneceu-se, diz Palma, j a grande illuso, que era talvez a fora principal que sustentava o escrutnio de lista a emancipao dos deputados da tyrannia dos interesses locaes e pessoaes que foi completa e amargamente destruda pela experincia. Finalmente, o escrutnio de lista ainda tem o grande inconveniente de supprimir a representao das minorias, visto as maiorias disporem inteiramente da eleio. Assim, num circulo eleitoral, constitudo, por exemplo, por um districto, se a maioria tiver uma votao superior minoria, ainda que a differena para mais seja pequena, isso sufficiente para lhe assegurar o trium-pho completo da sua lista (i). 229. LEGISLAO PORTUGUESA. Na nossa pratica constitucional, foram j adoptados os dous systemas. At vigncia da lei de 23 de novembro de i85g, que s permittiu crculos de um deputado, o escrutnio de lista dominou com diversos regimens eleitoraes, quer com a eleio indirecta at i852, quer com a eleio directa, estabelecida pelo primeiro Acto Addicional, e por igual serviu aos diversos partidos, que, com diffe-rentes pensamentos governativos, se alternaram no
(1) Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. n, pag. 182; Dr. Antnio Cndido, Philosophiapolitica, pag. 24; Ballerini, Fisiologia de( governo representativo, pag. 394; Paternostro, Diritto coslitujionale, pag. 3o6; Esmein, lments de droit costitution-nel, pag. 745 e seg.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 354 e seg.
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poder, desde a implantao do regimen liberal at meiado do sculo passado. J a lei de u de julho de 1822, que prescreveu o processo para a eleio da legislatura que devia comear em 1 de dezembro do mesmo anno, dividia o continente do reino em vinte e seis crculos ou divises eleitoraes, cada uma das quaes elegia deputados em numero de trs, quatro, cinco ou nove, e por decreto de 3 de junho de 1834, que accomodou nova diviso administrativa as circumscripes eleitoraes estabelecidas pelas instruces de 7 de agosto de 1826, se constituram os crculos provinciaes, que elegiam deputados em numero varivel de quatro a vinte e sete, segundo a populao das provincias. Manteve o decreto de 4 de junho de i836, referendado por Agostinho Jos Freire, os crculos provinciaes, e substituiu-os por divises eleitoraes, com trs, quatro, cinco, seis ou dez deputados, o decreto de 8 de outubro de i836, referendado por Passos Manuel. Com crculos eleitoraes, elegendo dous, trs, quatro, cinco, seis, oito ou doze deputados, se constituiu o pas segundo a lei de 9 de abril de i838; porem, no decreto de 5 de maro de 1842 voltou-se aos crculos provinciaes de dous a vinte e nove deputados, mantidos pelo decreto de 28 de abril de 1845. O decreto de 27 de julho de 1846, referendado pelo Duque de Palmella, que estabelecera crculos de dous, trs, quatro, cinco, sete, oito e dez deputados, foi revogado por decreto de 12 de agosto de 1847, ,ue renovou o regimen dos crculos provinciaes com deputados em numero varivel de dous a trinta. O decreto de 3o de setembro de i852 manteve o escrutnio de lista, em crculos de dous, trs, quatro, cinco e sete deputados. Segundo este decreto, o continente, as ilhas adjacentes e as provincias ultramarinas comprehendiam quarenta e oito crculos e elegiam cento e cincoenta e seis deputados. Destes crculos
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o maior pertencia ao districto de Vizeu e tinha quarenta e um mil quatrocentos e dezaseis fogos e elegia sete deputados. Faziam excepo ao principio geral estabelecido neste decreto os circulos de Macau e de Solor e Timor, cada um dos quaes elegia somente um deputado. Durou sete annos este regimen, que no pde resistir valente opposio que lhe fez Jos Estevo. A lei de 23 de novembro de I85CJ, inspirada por este glorioso orador, estabeleceu o suffragio uninominal. No relatrio do projecto que se converteu naquella lei, diz-se: a commisso adopta o principio dos circulos pequenos, propondo um s deputado por cada circulo. Buscando assim a unidade e a verdade da representao, e procurando a expresso genuna de todas as opinies e convenincias das povoaes, considerou a commisso que os interesses locaes so distinctos, mas no contrrios ao interesse geral, que no pode compr-se seno da somma de todos aquelles . Desde i85o, at 1884 tivemos o regimen puro dos circulos uni-nominaes. Segundo a lei de 21 de maio de 1884, a eleio dos deputados era feita nos seguintes termos: por lista plurinominai, nos circulos que tivessem por sede as capites dos districtos do continente e ilhas adjacentes, devendo, neste caso, as listas de votao conter para os circulos de trs deputados dous nomes, para os de quatro at trs nomes, e para os de seis at quatro nomes, considerando-se como no escriptos os ltimos nomes excedentes, se os houvesse, na ordem da lista; por lista uninominal, nos restantes circulos do continente; por accumulao de votos, at seis deputados, quando alcanassem pelo menos cinco mil votos, cada um, no continente e ilhas adjacentes. Deste modo, ficou vigorando um systema mixto de circulos unino-minaes e plurinominaes. O decreto de 28 de maro de 1896 estabeleceu o escrutnio de lista por districto, desde o minimo de dous
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deputados, como, por exemplo, para Angra e para a Horta, at ao mximo de quatorze para Lisboa, tomando por base a populao. Este decreto preferiu adoptar a diviso j administrativamente consagrada dos districtos (art. 40.*) a fixar qualquer outra mais ou menos arbitraria, e que algum podesse suspeitar inspirada por quaesquer interesses ou propsitos de faco. As esperanas que se punham neste systema para reconstituir o regimen parlamentar, foram inteiramente desmentidas pela pratica. Voltou-se, por isso, pela lei de 21 de maio de 1896, ao systema mixto dos circulos uninominaes e plurinominaes. Os crculos plurinominaes eram o do Porto, que elegia trs deputados, e o de Lisboa sete. A lei de 26 de julho de 1899 conservou este systema mixto,' elegendo o Porto trs deputados e Lisboa seis (art. 40.0 e mappa annexo). O decreto de 8 de agosto de 1901 voltou ao .systema do escrutnio de lista, tendo por base a circums-cripo districtal, com o fim de manter a integridade dos partidos histricos. A representao parlamentar deve ser organizada de modo que a escolha dos deputados no s obedea a consideraes de interesse nacional, mas tambm impea a fraccionao e degenerao dos partidos em clientelas e permitta conser-val-os altura da misso que lhes cumpre desempenhar nos pases liberaes. E para isso entendia se que nada mais prprio havia, do que o systema do escrutnio de lista. A dcsilluso foi completa. As eleies passaram a ser uma mystificao com a annullao de todas as energias politicas locaes, e os partidos continuaram a fraccionar-se. * Mais uma vez se provou quanto c prejudicial o systema do escrutnio de lista. O distrcto do Porto elege quatorze deputados, o de Lisboa dezoito e o de Coimbra nove, e os outros districtos do continente entre cinco e oito.
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23o. REPRESENTAO DAS MINORIAS. SEU FUNDAMENTO JURDICO. Mas, nos collegios eleitoraes, o suffragio
deve ser organizado de modo a terem representao no parlamento unicamente as maiorias, ou de modo a assegurar tambm a representao s minorias ? Assim, somos levados a examinar o problema denominado na sciencia, representao das minorias, representao proporcional ou equivalncia dos suffragios. No pode haver duvida alguma a respeito do direito das minorias a serem representadas no parlamento. Effectivamente, a representao deve ser a imagem fiel da sociedade e deixa de o ser, desde o momento em que se no assegure s minorias a representao no parlamento. Seria uma* injustia flagrante que numa democracia pura fossem postos fora do comcio, sem serem ouvidos, os cidados que manifestassem discrepncias do parecer do maior numero. Ora, exactamente o mesmo attentado que se commette, quando se excluem as minorias do parlamento. Os cidados que manifestam divergncia de opinio do maior numero, no corpo eleitoral, ficam sem representao. O corpo eleitoral com a eleio no faz mais do que reduzir-se, escolhendo os seus representantes, e por isso a eleio deve satisfazer lei da proporcionalidade e no da maioria. Do contrario, chegaramos concluso de que a simples differena dum voto era suficiente para ficarem sem representao as opinies dum grupo importantssimo de eleitores. Se a nao constitusse um s circulo, esta differena seria sufficiente para a camar dos deputados ser completamente homognea. Da representao das minorias nos parlamentos resultam grandes vantagens para o regular funccionamento do governo representativo, visto as minorias fiscalizarem os actos da maioria e contriburem com a discusso
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para a perfeio das leis. A este respeito, notou o Sr. Dr. Antnio Cndido: E' de observao geral e fcil que, quando um ministrio qualquer tem no parlamento uma maioria muito considervel, a quasi unanimidade de votos nas deliberaes politicas, esse ministrio arrasta uma existncia torturada, estril, quasi indigna, e sem que isso se espere cahe dum momento para o outro no meio dos seus partidrios, sem se saber porque cahe, sem motivo, com um pretexto apenas. O systema actual, em que no ha a representao proporcional, uma das principaes causas das abstenes que augmentam de dia para dia, devidas a que o eleitor sabe que os seus votos no so tomados na devida considerao pela lei. Ter o trabalho intil de deitar na urna votos que no so considerados para cousa alguma, repugna com certeza a todos os indivduos dignos e honestos e que no querem ligar-se com grupos bastante fortes, para fazer vingar uma candidatura (i). 231. SYSTEMAS EMPRICOS DA SUA REALIZAO. O VOTO
LIMITADO, O VOTO CUMULATIVO, A PLURALIDADE SIMPLES E A
ACCUMULAO DE VOTOS.
A applicao do principio da proporcionalidade da representao tem dado origem a muitas difficuldades, que vrios systemas se tem proposto resolver. Estes systemas podem classificar-se em duas categorias: systemas empricos e systemas orgnicos. Segundo os primeiros, a representao dada minoria preventivamente assignada por lei ou por clculos das commisses eleitoraes. Segundo os systemas orgnicos, a proporcionalidade mais ou menos exactamente conseguida e provm da eleio.
(i) Dr. Antnio Cndido, Philosophia politica, pag. 106; Santa-maria Paredes, Derecho politico, pag. 25o; Palma, Corso di diritlo costitujionale, tom. n, pag. 196.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 356.
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Os systemas empricos so o voto limitado, o voto cumulativo, a pluralidade simples e a accumulaao de votos. O systema do voto limitado consiste em attribuir a cada eleitor um numero de votos inferior ao numero dos representantes a eleger; a differena constitue a representao concedida minoria. Foi defendido por John Russel e Cairnes, e posto em pratica no Brazil, na Hespanha e nos Estados-Unidos. Este systema estabelece arbitrariamente a proporo entre os representantes da maioria e minoria, visto s se poderem representar dous partidos, quando no ha principio scientifico algum que justifique tal doutrina. Alem disso, necessrio que a minoria seja muito importante para ter um representante, do contrario a maioria, com o desdobramento de lista, pode absorver completamente a representao da minoria. O systema de voto cumulativo consiste em o eleitor dispor de tantos votos quantos so os candidatos, podendo votar em todos ou num s. Por isso, uma minoria, concentrando os seus votos num numero menor de representantes, pode fazer eleger alguns. Foi apresentado e defendido por Garth Marshall e posto em pratica nos Estados-Unidos e na Inglaterra. Este systema s pode dar bom resultado quando os partidos se encontrem bem disciplinados, obedecendo s ordens dos seus chefes, e possam calcular bem as suas foras. Estes inconvenientes tem impedido a generalizao do voto cumulativo. E' que, desde o momento em que no se dem aquellas condies, desapparece toda a utilidade do systema. Efectivamente, se a maioria concentrar muito os seus votos, a minoria, dividindo-os convenientemente, pode alcanar a representao da maioria; se a maioria os dispersar muito, pode arriscar-se a ficar sem representao. E' necessrio ter um conhecimento preciso das foras
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eleitoraes, difficil de obter, e uma confiana extrema nos eleitores, que raras vezes pode existir. Finalmente, o voto dum cidado tem valor pelas idas que significa, e por isso, embora elle d trs, quatro ou cinco votos ao seu candidato, estes votos no podem ter mais valor moral do que o dum s, porque exprimem a mesma opinio individual. O systema da pluralidade simples, devido a Girar-din, consiste em fazer do Estado um s collegio, em que os eleitores, em vez de escreverem tantos nomes quantos os dos deputados a eleger, escrevem um s, sendo proclamados eleitos os que obtiverem maior numero de votos. Se a lista contiver muitos nomes, ser lido o primeiro, e os outros considerados no escriptos. Este systema tem grandes inconvenientes. Dada a unidade de collegio, salta logo aos olhos o seguinte inconveniente: os candidatos populares attrahem sobre si uma grande massa de votos, cinco, dez, vinte vezes o quociente eleitoral cada um, ao passo que uma minoria pouco numerosa, distribuindo calculadamente os seus suffragios, logra-se dum bom numero de representantes, em grande poro de casos, superior aos que a maioria obtm, O problema eleitoral fica invertido. As minorias so representadas, e as maiorias ficam sem representao condigna. J se tem feito tentativas para applicar este systema a circumscripes formadas por districtos ou departamentos, depois de fixado o numero de votos necessrio para se ser eleito. A tentativa principal neste sentido deve-se a De Layre. Mas, ainda neste caso, se podem dar os mesmos inconvenientes do systema. O systema da accumulao de votos, adoptado pela lei hespanhola, quer que os votos obtidos pelos candidatos derrotados nos vrios collegios eleitoraes sejam addicionados, e que um certo numero dos candidatos
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mais votados se considerem eleitos, desde o momento em que attinjam uma certa e determinada somma de votos. Em tal systema, a lei, admittindo os deputados por accumulao, concede um certo numero de circumscripes minoria geral do pais contra as maiorias locaes. O systema da accumulao de votos pouco accei-tavel, porquanto, por um lado, fixa antecipadamente o numero de deputados que deve ter a minoria, quando' certo que nada o auctoriza a fazer, e, por outro, d logar a uma diversidade de origem entre os deputados, emquanto so eleitos por formas differen-tes, uns pelos collegios locaes, outros por uma espcie de collegio nacional. Ha uma incoherencia em fazer eleger os deputados por collegios locaes, e em aproveitar os votos das minorias destes collegios. O systema da accumulao de votos presta-se a todas as fraudes em virtude da complexidade do apuramento final, deixando por isso de corresponder s esperanas que nelle se punham (i). 232. SYSTEMAS ORGNICOS. SYSTEMAS DO QUOCIENTE, DO VOTO GRADUADO, DOS ACCRESCIMOS E DAS LISTAS CONCORRENTES. Entre os systemas orgnicos, so dignos de nota: o do quociente, o do voto graduado, o dos accrescimos e o das listas concorrentes. O systema do quociente devido a Thomaz Hare e tem suscitado verdadeiro enthusiasmo, visto realizar quasi completamente a proporcionalidade da votao. O mecanismo deste systema consiste no seguinte: o Estado forma um s collegio dividido em seces
(i) Combes de Lestrade, Droit politique contemporain, pag. 5gi e seg.; Palma, Corso di diritio costitujionale, tom. H, pag. 209 e seg.; San cama ria Paredes, Corso de derecho politico, pag. a3a; Dr. Antnio Cndido, Filosofia politica, pag. 136 e seg.
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para os effeitos da votao, que se faz como nos systemas ordinrios, com a differena de que o eleitor livre de votar em tantos nomes quantos lhe aprouver, devendo, porem, escrevel-os pela ordem da preferencia. Realizada a votao, a commisso central faz o computo de todos os votantes e divide o total pelo numero de deputados assignados nao, obtendo-se deste modo um quociente, donde deriva o nome do systema. Procede-se depois ao apuramento de votos, tendo em vista que cada lista vale por um s nome, isto , pelo primeiro escripto, e que, quando um candidato tem conseguido o quociente, eleito, no se devendo contar mais os votos que lhe sejam dados nas outras listas. Dahi por diante, nas que tem o seu nome em primeiro logar, l-se o segundo, e, se este tambm fr eleito, o terceiro e assim successivamente. Deste modo, abstractamente, todo o corpo eleitoral fica dividido em tantos grupos quantos so os logares de deputados, e cada grupo obtm o seu representante. Este systema, porem, embora seductor, extremamente complicado, sendo quasi impossvel evitar as fraudes que se podem dar nas successivas operaes eleitoraes. Depois, a redaco das listas, pela ordem da preferencia, exige nos eleitores uma grande instru-co politica, que elles esto longe de ter. O systema do voto graduado determina a proporcionalidade da representao por uma progresso arithmetica. Foi defendido por Condorcet, Laplace, Lacroix e Borda. Segundo este systema, cada eleitor escreve no boletim vrios nomes, e, ou d-se ao primeiro candidato inscripto um voto inteiro, ao segundo um meio voto, ao terceiro um tero dum voto, e assim por diante; ou, para evitar o emprego de fraces, d-se ao primeiro candidato inscripto um numero de votos egual ao dos representantes a eleger, diminuindo este numero duma unidade para cada candidato, at ao ultimo, que recebe unicamente um voto.
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Mas de duas uma: ou os partidos esto perfeitamente disciplinados, obedecendo pontualmente os eleitores e inscrevendo nos seus boletins- os nomes dos candidatos pela mesma ordem, e ento a eleio no o producto do corpo eleitoral, mas das commisses eleitoraes dos diversos partidos; ou os partidos no esto bem disciplinados e o eleitor inscreve os candidatos segundo uma ordem de preferencia por elle adoptada, e ento o resultado ha de ser inexacto, duvidoso e no proporcional. O systema dos accrescimos devido a Sladkowsky e merece ser mencionado pela sua originalidade. Segundo este systema, a eleio faz-se por escrutnio de lista e a maioria obtm a totalidade dos logares de deputados. Mas concede-se minoria tantos logares supplementares quantas vezes ella alcanou o quociente, obtendo-se este dividindo o numero de logares attribuidos aos votos da maioria, pelo numero de logares primitivamente attribuidos ao collegio. Assim, uma circumscripo tem oito deputados a eleger, e vinte e dous mil eleitores vo urna repartidos em quatro grupos: doze mil, cinco mil, trs mil e dous mil. O primeiro grupo obtm os oito logares de deputados. O quociente pois ' = i:5oo. O segundo grupo ter trs deputados, o terceiro dous e o quarto um. ' Este systema procura obter na representao uma exactido bastante approximada, mas introduz na organizao politica uma innovao radical a variabilidade do numero dos eleitos. O systema das listas concorrentes devido a Consideram e foi diffundido e estudado pela Associao Reformista de Genebra. O mecanismo deste systema o seguinte : antes do dia da eleio, devem ser entregues ao presidente da eleio ou a qualquer outra pessoa designada pela lei as listas dos candidatos,
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com um numero de nomes egual ao dos representantes a eleger no circulo eleitoral. As listas devem ser apresentadas por um numero determinado de eleitores, de modo a evitar-se assim a produco de candidaturas, sem intenes de seriedade. Os nomes dos candidatos so inscriptos pela ordem alphabetica, e as listas numeradas depois de entregues. A votao opera-se pela forma mais simples: o eleitor lana na urna um boletim que tenha o numero de ordem da lista que escolheu, e nomes de candidatos em numero egual ou inferior ao de deputados a eleger no seu respectivo circulo. Segue-se o apuramento, que feito pela forma seguinte: Tra-cta-se de saber, primeiro que tudo, qual o quociente eleitoral. Determina-se este quociente dividindo o numero de boletins validos pelo numero de deputados a eleger. Em seguida, so contados e reunidos em pacotes separados os boletins pertencentes a cada lista. Cada lista obtm um numero de deputados proporcional ao numero de suffrgios que alcanou. Se, por exemplo, ha seis deputados a eleger, duas listas em lucta, uma, a primeira que obteve oito mil votos, e outra, a segunda quatro mil, e o quociente eleitoral de dous mil, a lista n. 1 alcana quatro deputados, e a n. 2 fica com dous representantes. Se ha fraces e mister recorrer a ellas para eleger alguns deputados, a lista que obteve a maior fraco, elege o primeiro dos deputados que faltam; a lista que obteve a fraco immediata maior, elege o segundo, e assim por diante. Se duas listas tiverem fraces eguaes, o deputado ser attribuido que tiver numero inteiro maior; se tiverem o mesmo inteiro e a mesma fraco, a sorte decidir. Sabido o numero de representantes a que tem direito cada lista, procede-se designao individual delles. Faz-se entre os nomes de cada lista pluralidade de votos.
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Este systema, alem de outros inconvenientes, tem o de dar demasiada importncia aos partidos, visto o eleitor votar numa lista e nos representantes nella incluidos. Limita extraordinariamente a liberdade do eleitor, emquanto que este no pode votar noutros nomes alem dos indicados na lista. Como se v, todos estes systemas tem os seus inconvenientes, e por isso s as condies concretas de cada pas que podem mostrar aquelle que se deve preferir. Uma modalidade do.systema das listas concorrentes sem duvida o de Hondt, adoptado pela legislao belga e que alguns denominam do divisor commum ou do algarismo repartidor. Divide se successivamente por 1,2, 3, 4, 5, etc, o algarismo eleitoral de cada uma das "listas e dispem-se os quocientes segundo a ordem da sua importncia, at concorrncia de um numero total de quocientes egual ao dos deputados a eleger. O ultimo quociente serve de divisor eleitoral. A repartio entre as listas opera-se, attribuindo a cada uma delias tantos logares quantas vezes o seu algarismo eleitoral comprehende este divisor (i). M 233. LEGISLAO PORTUGUESA. Entre ns ha, a respeito da representao porporcional das minorias, projectos e disposies legaes. Entre os projectos, so dignos de nota o do bispo de Vizeu de 12 de dezembro de 1870, inspirado no systema do quociente de Hare, que elle modificava fazendo de cada districto um circulo eleitoral com direito a um numero de deputados correspondente sua populao, na razo de um
(1) Sr. Dr. Antnio Cndido, Philosopkia politica, pag. 141; Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. Q5; Palma, Corso di diritto costiluponale, tom. 11, pag. 231; Combes de Lestrade, Droit politique contemporain, pag. 5g6 e seg.; Esmein, hlments de droit constitutionnel, pag. 249 e seg.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 365 e seg.
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deputado por cada quarenta mil habitantes, os projectos do Sr. conselheiro Jos Luciano, moldados pelo systema das listas concorrentes, sendo um relativo s eleies municipaes e outro s eleies de deputados, e o projecto do Sr. Barbosa Leo tambm inspirado no systema das listas concorrentes. Emquanto a disposies legaes, devemos observar que a primeira lei que curou da representao das minorias entre ns, foi a lei de 21 de maio de 1884. A representao das minorias era assegurada nesta lei pelo voto limitado nos crculos plurinominaes, e por accumulao de votos, at seis deputados, quando estes alcanassem pelo menos cinco mil votos cada um no continente e ilhas adjacentes. O decreto de 28 de maro de 1895 e a lei de 21 de maio de 1896, sufpri miram a representao das minorias. A lei de 26 de julho de 1899 seguiu o mesmo caminho, por a representao das minorias, como nota a proposta ministerial, no ter dado os resultados que se esperavam, visto aquelle principio ter prejudicado toda a vida politica nos crculos plurinominaes, onde as eleies passaram a ser feitas por meros accordos entre os dirigentes locaes. Em Lisboa e Porto houve sempre porfiada lucta, mas isso no obstou a que importantes fraces da minoria ficassem por vezes sem representao parlamentar. O decreto de 8 de agosto de 1901 adopta o systema de voto limitado para a representao das minorias. O numero de nomes que devem ter as listas eleitoraes simplesmente de menos dous ou um do que o numero de deputados a eleger. Mas, alem de todos os inconvenientes do systema do voto limitado, aqui ainda accrescem os inconvenientes da grande extenso dos crculos eleitoraes, onde se diluem facilmente os elementos que compem as minorias (1).
(1) Dirio das sesses da camar dos deputados, sesso de 4 de julho de 1889.
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234. ASSEMBLAS ELEITORAES. O decreto do governo que designa o-dia em que deve proceder-se eleio convoca as assemblas eleitoraes, devendo o presidente da camar municipal no domingo immediatamente anterior ao fixado para este acto, por editaes afixados nos logares do estylo e lidos pelos parochos missa conventual, tornar publicas as assemblas em que o concelho se divide, os seus limites e os logares de reunio, declarando tambm o dia e a hora em que as assemblas se devem reunir e a ordem das freguezias por que se deve fazer a chamada dos eleitores. Para os effeitos da eleio, os concelhos so divididos em assemblas eleitoraes, que so compostas de trezentos a oitocentos eleitores approximadamente, salvo o caso de uma s freguezia ter mais de oitocentos eleitores, agrupardo-se na razo directa da sua proximidade as freguezias que de per si no possam formar uma s assembla. Se nalgum concelho os eleitores forem em numero inferior a trezentos, constituiro, apesar disso, uma assembla eleitoral. A constituio das assemblas permanente e s por lei pode ser alterada. Estas assemblas so presididas pelos cidados nomeados na penltima quinta feira anterior da eleio pela commisso districtal, de entre os recenseados como elegveis para cargos administra-' tivos residentes no circulo (artt. 41. e 44.0 do decreto de
1901).
O secretario da camar municipal envia aos presidentes das assemblas eleitoraes, pelo menos dous dias antes do domingo em que deve effectuar-se a eleio, dous cadernos dos eleitores que podem votar nas assemblas a que elles tiverem de presidir e cobrar recibo da remessa. Estes cadernos, que podem ser impressos ou litographados, sero a copia fiel do recenseamento original, tero termos de abertura e 35
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encerramento assignados pela camar municipal, e sero rubricados em todas as suas folhas pelo secretario da mesma camar. O administrador do concelho ou bairro e bem assim qualquer eleitor que verbalmente ou por escripto o requeira, podero assignar e rubricar os mesmos cadernos. O secretario da camar municipal enviar tambm aos presidentes das assem-blas, dentro do prazo anteriormente fixado, quatro cadernos com termo de abertura e rubricas na forma anteriormente indicada para nelles se lavrarem as actas da eleio. (Art. 46.0 do decreto de 8 de agosto de 1901). 235. MESAS DAS ASSEMBLAS ELEITORAES. No domingo designado por decreto especial do governo para se proceder eleio, pelas nove horas da manh, reunidos os eleitores no local competente, lhes propor o presidente dous de entre elles para escrutinadores, dous para secretrios e dous para supplentes, convidando os eleitores que approvarem a proposta a passar para o lado direito delle, e para o esquerdo os que a rejeitarem. Para a approvao da proposta so necessrias cinco sextas partes dos eleitores presentes. Se a proposta do presidente for approvada por menos de cinco sextas partes, mas por mais da sexta parte dos eleitores presentes, ficar a mesa composta do escrutinador, do secretario e do supplente, que o presidente primeiro indicar na ordem da sua proposta, e dos restantes membros indicados por um eleitor de entre os que rejeitarem, se nessa indicao accordar por acclamao a maioria dos eleitores desta parte da assembla. Se esta no concordar proceder eleio dos respectivos vogaes por escrutinio secreto em que ella s votar, considerando-se eleitos os que obtiverem maioria relativa. Serviro de vogaes da mesa desta eleio os vogaes que j fazem parte da mesa eleitoral
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pela proposta do presidente. Quando a proposta do presidente fr rejeitada por cinco sextas partes ou por mais de cinco sextas partes dos eleitores presentes, os vogaes da mesa sero eleitos por acclamao, sob proposta de um dos eleitores, que a tenham rejeitado, ou por escrutnio secreto, como nos casos anteriormente indicados. Quando tenha de proceder-se eleio por escrutnio secreto, a mesa para esta eleio ser composta do presidente, de um escrutinador e de um secretario por elle nomeado, cada um de d inerente lado da mesa. A sexta parte do numero dos eleitores presentes, no incluindo o presidente, quando este numero no fr mltiplo de seis, a sexta parte" do mltiplo de seis immediatamente inferior, sommada com a unidade. Se em alguma assembla eleitoral, at duas horas depois da fixada para a eleio, no comparecerem eleitores em numero sufficiente para comporem a mesa, o presidente lavrar ou mandar lavrar auto em que se declare esta falta, e que ser assignado por elle, pelo parocho e pela auctoridade administrativa, e logo remettido ao presidente da assembla do apuramento. Da formao da mesa se lavrar acta, e o secretario que a lavrar a ler immediatamente assembla. A mesa eleita antes da hora legalmente fixada nulla e nullos so todos os actos elftoraes em que ella interferir. Se uma hora depois da fixada para a reunio da assembla, o presidente ainda no tiver apparecido, ou se apparecer e se ausentar antes de constituida a mesa e no estiver presente o seu supplente, tomar a presidncia o cidado que para isso fr escolhido pelo maior numero dos eleitores presentes. * Presume-se legal a eleio feita no local competente e sob a presidncia do cidado para esse fim designado. Esta presumpo cessa nos casos de tumultos e violncias, que obriguem uma parte dos eleitores a escolher outro local e presidncia para
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manifestarem livremente o seu voto. Constituda a mesa, sero validos todos os actos eleitoraes que legalmente forem praticados, estando presentes, pelo menos, trs vogaes, sendo o presidente substituido nos seus impedimentos pelo respectivo supplente ou pelo escrutinador eleito ou approvado pela maioria da assembla, preferindo o mais velho, quando ambos hajam sido eleitos ou approvados pela mesma maioria (artt. 47.0, 48.0, 49.0, 5o. e 53. do decreto de 8 de agosto). Assistem eleio, para informar sobre a identidade dos votantes, os parochos e os regedores das freguezias que constiturem a assembla eleitoral. Faltando o parocho ou o regedor, a mesa nomear pessoas idneas que faam as vezes delles. As mesas eleitoraes no comearo o acto da eleio sem que o parocho e o regedor da freguezia chamada a votar, ou quem os substituir, estejam presentes. O parocho, ou quem suas vezes fizer, ter logar na mesa ao lado direito do presidente, emquanto se estiver procedendo chamada da respectiva freguezia. Se houver uma s assembla no concelho, assistir ahi eleio o administrador respectivo*, se houver duas, assistir a uma o administrador e a outra o seu substituto*, se houver mais de duas, ou algum delles estiver impedido, escolher o administrador em exerccio pessoa ou pessoas que o representem e em quem delegue as attribuioes que a lei eleitoral lhe confere. A falta da uctoridade administrativa no impede os actos eleitoraes (art. 54.0 do decreto de 8 de agosto). As mesas decidem provisoriamente as duvidas que se suscitarem acerca das operaes da assembla. Todas as decises da mesa sobre quaesquer duvidas ou reclamaes, verbaes ou escriptas, sero motivadas. As decises sero tomadas pluralidade de votos, pertencendo, no caso de empate, ao presidente voto de qualidade. Aos presidentes das mesas incumbe
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manter a liberdade dos eleitores, conservar a ordem,) regular a policia da assembla e providenciar para que esta seja livremente accessivel. Por isso, ao presidente pertence ordenar que se retire ao individuo que se apresentar armado nas assemblas eleitoraes, e, quando o julgar conveniente, para a ordem da mesma assembla, pode mandar tambm sahir do local, onde estiver reunida a assembla, todos ou alguns dos indivduos presentes, no recenseados, indicando im-j mediatamente na acta o motivo desse procedimento. E' pela mesma razo que pertence ao presidente fazer a requisio da fora publica, qual no permittido, sob pretexto algum, apresentar-se no local onde se reunirem as assemblas eleitoraes ou na sua proximidade demarcada por um raio de cem metros. Estando constituda a mesa, o presidente a consultar antes de fazer a requisio. A fora s poder ser requerida quando seja necessrio dissipar algum tumulto ou obstar a alguma aggresso dentro do edifcio da assembla ou na proximidade delle, no caso de ter havido desobedincia s ordens do presidente, duas vezes repetidas. Apparecendo fora publica no edifcio da assembla ou na proximidade, suspendem-se os actos eleitoraes, e s poder proseguir-se nelles, meia hora depois da sua retirada. Nas terras em que se reunirem as assemblas eleitoraes, a fora armada, com excepo dos militares recenseados, conservar-se-ha nos quartis ou alojamento durante os actos da assembla ( artt. 55. a 6o. do decreto de igoi). 236. VOTAO, CONTAGEM DAS LISTAS E ESCRUTNIO. S podem ser admittidos a votar aquelles cujo nome estiver escripto no recenseamento eleitoral. Exceptuam-se: o presidente da mesa, que pode votar na assembla a que presidir, ainda que no esteja alli
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recenseado; o administrador do concelho ou bairro ou seu representante, que pode votar na assemblea a que assistir, ainda que no esteja recenseado no concelho; os cidados que se apresentarem munidos de accor-dos das Relaes ou do Supremo Tribunal de Justia mandando-os inscrever como eleitores e que no foram inscrptos antes do encerramento do recenseamento, devendo junctar-se acta o documento que apresentarem. A mesa eleitoral no pode, em hypothese alguma, negar-se a acceitar o voto de qualquer cidado que para esse effeito se apresente com o bilhete de identidade. Qualquer eleitor inscrpto no recenseamento tem o direito de at quinze dias antes do acto eleitoral requerer bilhete de identidade. Verificada a identidade do requerente, este bilhete ser passado pelo secretario da camar municipal no prazo de trs dias, a contar da data da entrega do requerimento ao secretario da camar, e dever conter o nome, idade e profisso do requerente, mencionando todos os seus signaes caractersticos, e ser pelo mesmo requerente assignada, se elle souber escrever. Se o secretario da camar se negar a passar este bilhete, ser elle nas mesmas condies passado pelo escrivo depositrio do recenseamento eleitoral, depois de por elle verificada a identidade. Este bilhete pode ser requerido por um ou vrios eleitores no mesmo requerimento. O bilhete de identidade tem por fim evitar o abuso das mesas eleitoraes recusarem o voto a eleitores inscrptos. Nenhum cidado, qualquer que seja o seu emprego ou condio, pode ser impedido de votar, quando se achar inscrpto no respectivo recenseamento, excepto se contra elle se apresentar sentena judicial passada em julgado, que o exclua do recenseamento, ou certido de despacho de pronuncia com transito em julgado. De modo que o despacho de pronuncia no s obsta
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ao recenseamento do ro, mas tambm o inhibe de votar (artt. 64.0 e 65.). A votao faz-se por escrutinio secreto, de modo tal que de nenhum eleitor se conhea ou possa vir a saber o seu voto. No so recebidas listas em papeis de cores, ou transparentes, ou que tenham qualquer marca, signal, designao ou numerao (art. 62.0). Desta maneira, a nossa legislao adoptou o systema do voto secreto. Os vogaes das mesas votam primeiro que todos os eleitores; e, tendo elles votado, mandar o presidente fazer a chamada dos outros, principiando pelas fre-guezias mais distantes, e sempre em harmonia com a publicao feita nos editaes. Ao passo que cada um dos eleitores chamados se approximar mesa, os dous escrutinadores descarregaro o nome delle nos dous cadernos dos eleitores que podem votar nas assem* blas, escrevendo o prprio appellido ao lado do nome dos votantes. S ento o eleitor entregar ao presidente a lista da votao dobrada e sem assignatura, e o presidente a lanar na urna. As listas devem conter o numero de nomes que a lei attribue a cada circulo. Concluda a primeira chamada, o presidente ordenar uma chamada geral dos que no tiverem votado. Duas horas depois desta chamada, o presidente perguntar se ha mais algum que pretenda votar, recebendo as listas dos que immediata e successivamente se apresentarem. Recolhida qualquer lista, considerar se ha encerrada a votao, quando dentro da assembla no haja eleitor algum que se apresente a votar. Durante estas duas horas so admittidos a votar todos os eleitores que se apresentem para esse fim. A nenhum cidado permittido votar em mais de uma assembla (artt. 6i., 66., 67. e 68.). Encerrada a votao, o presidente far contar devidamente o numero das descargas postas no caderno do recenseamento, e immediatamente o publicar por
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edital affixado na porta principal da casa da assembla. Feita a contagem, sero os cadernos immediatamente fechados e lacrados num mao, devendo este ser rubricado pelos membros da mesa e por qualquer eleitor que verbalmente ou por escripto o requeira, o qual egualmente o poder sellar com o seu sello. A mesa obrigada a certificar immediatamente o resultado da contagem das descargas a todo o eleitor, que verbalmente ou por escripto o requeira. Depois da contagem das descargas procede-se contagem das listas, e o seu resultado deve ser tambm immediatamente publicado por edital affixado na porta da casa da assembla. Do resultado obtido pela contagem das listas, a mesa obrigada a passar immediatamente certido. Na acta tem de se mencionar o resultado da contagem das descargas e das listas (art. 69.* do decreto de 1901). Segue-se o apuramento de votos, tomando o presidente successivamente cada uma das listas, desdobrando-a e entregando-a alternadamente a cada um dos escrutinadores, o qual a ler em voz alta e a restituir ao presidente; o nome dos votados ser escripto por ambos os secretrios, ao mesmo tempo que os votos que forem tendo, numerados por algarismos e sempre repetidos em voz alta. O resultado do apuramento de cada dia, at se concluir o escrutnio, ser publicado por edital affixado na porta principal do edifcio da assembla. Do mesmo resultado a mesa obrigada a passar certido a qualquer eleitor que a requeira. So validas as listas dos votantes, ainda quando contenham mais nomes do que deputados a eleger, no se contando, porem, os derradeiros nomes excedentes. s mesas eleitoraes apuraro os votos que recahirem em qualquer pessoa, sem que hajam de verificar se essa pessoa absoluta ou relativamente inelegvel e sem embargo dos protestos que sobre este assumpto podem
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PARTE SEGUNDA PODER LEGISLATIVO 553
ser apresentados, excepto se os votos forem contidos em listas de papeis de cores o transparentes, ou que tenham qualquer marca, signal, designao ou numerao externa. Neste caso sero as listas declaradas nullas. Os nomes contidos nas listas annulladas por este ou por outro fundamento legitimo no se contam para effeito algum. As listas que as mesas declararem viciadas ou nullas, sero rubricadas pelo presidente e juntar-se-ho ao processo eleitoral, sob pena da nulli-dade das operaes de apuramento. A mesma disposio e sob a mesma pena se observar quanto s listas declaradas validas contra a reclamao de algum dos cidados que formarem a assembla. As listas a que se refere este artigo, sero tambm rubricadas por qualquer eleitor que o reclame. Os Votos que se contiverem nas listas annulladas sero em todo o caso apurados, mas em separado e separadamente escriptos nas actas. Se houver duvida sobre a numerao dos votos, ou se o numero total delles no fr exactamente egual somma dos que as listas contiverem, e uma quarta parte dos eleitores presentes reclamar a verificao delles, proceder-se-ha a novo exame ou leitura das listas. Terminado o apuramento, uma relao de todos os votos ser publicada por edital, affixado na porta principal da casa da assembla; em presena da mesma sero queimadas as listas no annulladas, e destas circumstancias se far expressa meno na acta. Dos votos que obtiver cada votado, a mesa tem de passar sempre certido, a requerimento de qualquer eleitor (artt. 70.0, 71.0, 72.0, 73.0, 74.0 e 76.0). As operaes eleitoraes indicadas, isto , a constituio das mesas, a votao, a contagem das listas e o escrutnio praticar-se-ho sempre antes do sol posto. Se a votao se no concluir no primeiro dia, o presidente da mesa eleitoral mandar pelos dous secretrios rubricar nas costas as listas recebidas, e fal-as-ha depois
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fechar com os mais papeis concernentes eleio num cofre de trs chaves, das quaes ficar uma na sua mo e as outras na de cada um dos escrutinadores. Este cofre dever ser sellado pelo presidente e por qualquer dos eleitores presentes que assim o requeira, sendo depois guardado com toda a segurana no mesmo edifcio em que se procedeu votao, em logar exposto vista e guarda dos eleitores, se vinte destes, pelo menos, o exigirem, e aberto no dia seguinte, pelas nove horas da manh, em presena da assembla, e depois de examinado pelos eleitores que o quizerem fazer, para proseguir nos actos eleitoraes. No havendo reclamao de qualquer eleitor da assembla, as listas, em vez de rubricadas uma a uma, podero ser reunidas em um s mao ou em mais, conforme a capacidade do cofre, onde tem de ser depois encerradas, e fechadas por um envolucro de papel lacrado e sellado, no qual os secretrios lanaro as suas rubricas, sendo facultativo a qualquer dos eleitores presentes rubricar tambm o envolucro e imprimir-lhe algum sello ou sinete. As rubricas das listas ou dos maos de listas e seu encerramento no cofre, podero effectuar-se depois do sol posto (art. 75.0 do D. E.). 237. VOTO SECRETO E VOTO PUBLICO. Muitos auctores e legislaes tem admittido o voto publico, com o fundamento de que o voto a funco mais eminente do cidado, devendo, por isso, o cidado ser responsvel pelo exerccio desta funco perante a sociedade. A liberdade vive da publicidade e da responsabilidade. O voto secreto presta-se s hypocrisias de todo o gnero e fomenta todas as corrupes, emquanto con-stitue o meio de encobrir aos olhos do publico ms aces. O eleitor promette votar dum modo, e, querendo votar doutro, encontra no voto secreto o meio de faltar aos seus compromissos, violando a morali-
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dade e a dignidade de caracter, que os povos devem procurar manter. A grande vantagem do voto secreto est precisamente em que elle uma garantia da independncia dos eleitores, pois quem vota secretamente pode subtrahir-se a todas as influencias e votar segundo a sua conscincia. Nas sociedades modernas, em que ha um grande numero de indivduos dependentes do governo e das classes sociaes mais fortes, o voto publico comprometteria profundamente a liberdade do eleitor. O voto publico suppe eleitores escolhidos, o que se no d modernamente, em que predomina a generalizao do suffragio. O voto secreto tem, como nota Palma, os seus inconvenientes, mas tem ao mesmo tempo a grande vantagem de ser a garantia dos dbeis e das minorias, da liberdade e da sinceridade do suffragio. No pode, pois, haver duvida de que o escrutnio secreto um principio essencial de todas as boas organizaes eleitoraes. Por isso, tem-se procurado encontrar processos que possam assegurar o segredo do voto, garantindo o eleitor contra os dios e resenti-mentos das pessoas de que elle est dependente. Dous systemas principaes se encontram nas legislaes a respeito deste assumpto: o systema australiano e o belga. Segundo o systema australiano, geralmente denominado boletim australiano, todos os candidatos so inscriptos num boletim preparado e distribudo pelo Estado, e o eleitor indica sobre elle os candidatos que escolhe. Gomo todos os boletins so eguaes e so preparados num pavilho isolado, fcil de vr que o segredo se pode obter dum modo completo. So duas as formas que pode revestir o boletim australiano: Na primeira, os candidatos para cada funco so dispostos por ordem alphabetica e o nome de cada um encontra-se acompanhado do nome do partido e da organizao que propoz a candidatura,
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devendo o eleitor ter bastante intelligencia para percorrer inteiramente o boletim e apontar os preferidos. Segundo o outro typo, a lista de cada partido impressa numa columna parte e o eleitor pode dar o seu voto a todos os candidatos do seu partido, fazendo um signal em face do emblema do partido, que pode ser reconhecido mesmo por uma pessoa que no saiba ler. Segundo o systema belga, tambm adoptado numa proposta de lei votada na camar dos deputados francesa, mas no convertida em lei, por ter sido modificada pelo senado, a votao faz-se em enveloppes. O Estado fornece a cada eleitor enveloppes uniformes, onde elle dever encerrar a sua lista. Toda a lista que no se encontrar num enveloppe ou apparecer encerrada num enveloppe diferente do typo official, considera-se de nenhum effeito. O eleitor munido do respectivo enveloppe retira-se para um gabinete organizado na sala, onde se realiza a eleio, pelo maire e ahi encerra a sua lista dentro delle. Em seguida, depe-no na urna, depois do presidente da assembla eleitoral ter Verificado que no tinha mais do que um na mo. Na discusso parlamentar que teve logar em Frana, todos concordaram na admisso do enveloppe obrigatrio. s divergncias manifestaram-se somente com relao passagem necessria ao gabinete de isolamento, no faltando quem temesse a lentido das operaes eleitoraes realizadas em taes condies, e a demora e embaraos a que ficariam expostos os eleitores, o que faria certamente affastar muitos delles da urna (i).
(i) Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 749 e seg.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 749 e seg.; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 11, pag. 287; Miceli, Prineipii fondamentali di diritto costitujionale, pag. 162.
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238. VOTO OBRIGATRIO E VOTO FACULTATIVO. O voto deve ser obrigatrio, visto o voto no ser simplesmente um direito, mas tambm um dever de todo o cidado. Esta ida do caracter obrigatrio do voto tem inspirado em Frana varias propostas de lei, nenhuma das quaes, porem, conseguiu ainda ser posta em pratica. Mas, noutras legislaes, j foi admittido, especialmente na Blgica com a reviso constitucional de 1893. Tem-se combatido 0 systema do voto obrigatrio, notando que ha certas virtudes que se no podem impor. Mas aqui no se tracta de virtudes, mas do cumprimento de um dever do cidado, nada havendo mais justo e salutar do que associar todos os cidados de um pas direco politica delle. Orlando, discutindo este assumpto no Archivio di Dirito Publico de 1891, escrevia com toda a razo: No pode haver duvida de que juridicamente a absteno da eleio se pode punir como um crime. Segundo um principio elementar, nesta matria, todo o direito publico implica em certo modo um dever, como todo o dever pode consi-derar-se um direito. Isto mesmo reconhecido nas organizaes eleitoraes actuaes. Se, effectivamente, se no admitisse em quem tem o direito de voto o dever de se servir delle conformemente aos fins para que foi conferido, no se comprehenderia o fundamento juridico da penalidade imposta contra quem vende o prprio voto ou permitte que outrem vote por elle, etc. Mas diz-se, embora o voto se considere como dever, em todo o caso elle tem na sua natureza intima alguma cousa que no admitte a possibilidade de o submetter coaco externa, sem offender a liberdade do cidado. Mas a verdade que o principio da liberdade no se pode considerar violado, por o facto de um cidado ser obrigado a cumprir um dever, visto a liberdade no consistir no no cumprimento dos deveres. A coope-
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rao social no pode contentar-se com obrigaes negativas, impe tambm obrigaes positivas, que no devem ficar dependentes da vontade* do cidado. Ha tambm quem diga que a concorrncia s urnas eleitoraes unicamente se pode obter por meio da educao politica dos cidados, que determinar o crescente interesse pelos negcios do pas. Mas, emquanto os cidados no obteem a conscincia dos seus deveres, necessrio que o Estado intervenha coactivamente, impondo o cumprimento desses deveres. assim que o Estado procede em todas as outras manifestaes da vida social. Ainda se diz que a abstenco eleitoral pode ser um meio de manifestar o prprio modo de vr, no tanto contra a forma do governo, como contra o modo como elle funcciona, e essa manifestao no pode ser impedida por um governo livre, sem renegar os seus princpios. Mas a abstenco como meio de protesto tcito contra as instituies de um pais ou contra o modo como ellas funccionam, teria um valor maior no systema do voto obrigatrio do que no systema do voto facultativo. E preferivel a abstenco sempre a votao em candidados que possam representar as idas de protesto de um grande numero de cidados. No ha duvida que os resultados do voto obrigatrio podem ser inutilizados pelo lanamento na urna de listas brancas. Mas o voto obrigatrio ter sempre a grande vantagem de combater a abstenco, sobretudo num pais, como o nosso, em que ella tem tomado propores to avultadas. As estatsticas mostram claramente que nos pases onde se tem introduzido o voto obrigatrio, o numero de votantes tem augmentado extraordinariamente (i)
(i) Ferrarini, II voto obbligatorio, no Archivio di diritto pubblico, vol. IH, pag. 379 e seg.; Palma, Corso di diritto costitujionale, vo. 11, pag. 257 e seg.; Brunialti, H diritto costitujionale, tom. 1, pag. 631; Sr. Dr. Reis, Direito constitucional, pag. 255.
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23g. ACTA DA ELEIO. Da eleio se lavrar acta em um dos quatro cadernos para este fim enviados pelo secretario da camar, assignada e rubricada pela mesa. Na acta, alem das mais circumstancias relativas eleio, mencionar-se-ho: todas as duvidas que occorrerem e reclamaes que se fizerem, pela ordem em que foram apresentadas, e deciso motivada que sobre ellas se haja tomado; quantos dias a eleio durou e quaes as operaes eleitoraes effe-ctuadas em cada um delles , o nome de todos os votados e o numero de votos que cada um teve, escripto por extenso; os votos annullados e o motivo por que o foram; a declarao de que os cidados que formam a assembla outorgam ao deputado que, em resultado dos votos de todo o circulo eleitoral, se mostrar eleito, os poderes necessrios para que, reunido com os dos outros crculos eleitoraes da mona rchia portuguesa, faa dentro dos limites da Carta Constitucional e dos Actos Addicionaes mesma, tudo quanto for conducente ao- bem geral da nao. As actas podero ser lithographadas ou impressas nos seus dizeres geraes, e a sua redaco poder realizar-se depois do sol posto. Terminada a acta, a requerimento de qualquer eleitor, a mesa ser obrigada a passar por certido o numero de votos obtido por qualquer candidato, segundo o que da mesma acta constar. Esta acta ser assignada e rubricada por todos os eleitores que verbalmente ou por escripto o requeiram. Da acta tirar-se-ho trs copias authenticas, escri-ptas nos outros trs cadernos para este fim enviados pelo secretario "da camar, egualmente assignados e rubricados pela mesa. Uma destas copias ser logo remettida ao presidente da assembla do apuramento do concelho ou bairro com um dos cadernos dos elei-
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tores, e mais papeis relativos eleio, acompanhados de uma relao escripta por um dos secretrios da mesa, de onde conste especificadamente quaes elles so. A remessa far-se-ha pelo seguro do correio, havendo-o, ou por prprio, que cobrar recibo de entrega. A outra copia ser tambm logo entregue com outro dos cadernos dos eleitores ao administrador do concelho ou bairro a que a assembla pertencer, ou ao seu delegado que assistir a essa assembla, para que tudo remetta com a devida segurana ao mesmo administrador, do qual cobrar recibo. A terceira copia ser remettida ao presidente da camar municipal do concelho a que a assembla pertencer, para ahi ser archivada. Tanto as actas originaes como as copias mencionadas sero sempre assignadas por todos os vogaes da mesa, effectivos e supplentes, devendo, comtudo, julgar-se validas quando forem assignadas, pelo menos, por trs de entre elles. Se algum deixar de assignar, o secretario mencionar esta circum-stancia. A acta original entregue aos escrutinadores que sero os seus portadores, e apresental-a-ho no dia designado, na sede do concelho. Quando os escrutinadores, ou quem os substituir, no accordarem sobre qual delles ha de conservar a acta original em seu poder, ser isso decidido pela sorte. Quando algum dos escrutinadores tiver motivos que o estorvem de ir sede do circulo, ser substitudo pelos secretrios ou pelos supplentes. Tanto as actas originaes que so entregues aos portadores, como as copias authenticas e mais papeis que so remettidos para a assembla do apuramento, por via do presidente da assembla e do administrador do concelho ou bairro, sero fechadas e lacradas, e, alem disso, levaro no reverso do sobrescripto os appellidos dos membros da respectiva mesa, postos por lettra de cada um (artt. 77.0, 78.0, 79.0 e 8i.).
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240.
ASSEMBLAS
DO APURAMENTO. Segue-Se
assembla do apuramento, primeiro parcial, do concelho ou bairro, depois geral, do circulo. No domingo immediato ao da eleio, pelas nove horas da manh, reunem-se nos paos do concelho os portadores das actas de todo o concelho, sob a presidncia do presidente da camar, e procede-se formao da mesa como nas assemblas primarias, observando-se todas as outras disposies applicaveis relativamente ao modo de formar as mesas, de manter a liberdade e de fazer a policia. O concelho que constituir uma s assembla fica agrupado ao do mesmo circulo que tiver a sede mais prxima. As assemblas de apuramento de Lisboa e Porto so presididas pelos vereadores em exerccio que a camar designar. O administrador do concelho ou do bairro onde se reunir a assembla de apuramento assistir a todos os actos da mesma assembla. Verificando-se pela reunio dos portadores de actas que no esto ainda concluidos todos os trabalhos de alguma assembla primaria, ficar adiada para o domingo immediato .a constituio da assembla de apuramento, lavrando-se auto da occorrencia, que ser assignado pelo presidente, portadores presentes e auctoridades administrativas. Constituda a mesa, o presidente da assembla lhe apresentar fechadas e lacradas as copias das actas que lhe devem ter remettido as assemblas eleitoraes do concelho ou bairro; os portadores das actas apresentaro tambm os originaes que lhes tiverem sido entregues; e o administrador do concelho ou bairro apresentar tambm as outras copias legaes que lhe devem ter remettido os seus delegados. J se sustentou que as mesas de apuramento podem ser constitudas por quaesquer eleitores, portadores de actas ou no. Mas tal opinio briga com o espirito e a lettra da lei. V
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Feita esta apresentao, nomear-se-ho, pela forma indicada para a formao das mesas das assembias primarias, as commisses que se julgarem necessrias para a mais prompta expedio dos trabalhos, e por estas commisses se distribuiro proporcionalmente as actas das diversas assembias do concelho ou bairro, de maneira, porem, que o exame das actas de uma assembla no seja nunca encarregado a uma commissao de que sejam membros cidados recenseados na mesma assembla. Estas commisses procedero immediatamente ao exame das actas, que lhes forem distribudas e ao apuramento dos respectivos votos. Do resultado daro conta assembla. Os pareceres das diversas commisses sero lidos e approvados ou reformados pela assembla geral dos portadores das actas. Approvados ou reformados os pareceres, a mesa proceder immediatamente ao apuramento geral, na conformidade delles, a fim de averiguar o numero total de votos que cada ura dos cidados votados teve em todo o concelho ou bairro, e sobre isto lavrar um parecer, que ser tambm lido e approvado ou reformado pela assembla,. As funces das assembias de apuramento reduzem-se exclusivamente a examinar, pela comparao das actas originaes trazidas- pelos portadores com as copias authenticas subministradas pelo presidente da assembla e respectivo administrador do concelho ou bairro, e tambm com os cadernos do recenseamento, se aquellas actas originaes so realmente as mesmas que foram confiadas aos portadores pelas mesas, e se os votos que delias consta haver tido cada cidado na respectiva assembla so realmente os que elles ahi tiveram, e bem assim a apurar esses votos. De maneira nenhuma, porem, deixaro de os contar a qualquer cidado ou podero annullar as actas das quaes elles constam, com o fundamento de que houve alguma nullidade no recenseamento, na formao das
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mesas, no processo eleitoral, com o fundamento de que algum dos cidados votados absoluta ou relativamente inelegvel, ou com qualquer outro que no seja a falta de authenticidade ou genuidade. Quando, por qualquer caso imprevisto, deixar de ser apresentada assembla de apuramento alguma acta original, ou alguma das copias referidas, far-se-ha o apuramento pelas que apparecerem. Concludo o apuramento, escrever-se-ha em dous cadernos, assignados e rubricados pela mesa, o numero de votos que teve cada cidado e do apuramento se lavrar acta com meno do numero de votos apurados para cada candidato, o qual ser logo publicado por edital affixado na porta principal da assembla, passando-se certido ao eleitor do circulo ou candidato que a requeira verbalmente ou por escripto. Da acta tiram-se trs copias, sendo uma entregue ao presidente da assembla, outra remettida ao presidente da assembla do apuramento geral do circulo e a outra enviada ao administrador do concelho ou bairro da sede do circulo, e todas sero fechadas e lacradas, levando no reverso do sobrescripto os appellidos dos membros da mesa postos por letra de cada um. O presidente de apuramento parcial, apresentar na do apuramento geral do circulo a copia que lhe foi entregue, devendo ser substituido, no caso de impedimento, por um vogal da mesa, escolha delle. Na quinta-feira immediata ao apuramento dos concelhos ou bairros, os presidentes das respectivas assemblas se reuniro pelas nove horas da manh nos paos do concelho da sede do circulo sob a presidncia do respectivo presidente da camar, e nos crculos de Lisboa e Porto sob a presidncia do vereador designado pela camar para este fim, procedendo se logo formao da mesa como nas assemblas primarias. Constituda a mesa, ha a apresentao das copias das actas do apuramento parcial e procede-se ao apuramento geral nos
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mesmos termos que nas assemblas de apuramento parcial. Lavra-se parecer que lido perante a assembla e por ella approvado ou reformado, publicando se por edital affixado na porta principal da assembla o numero total dos votos de cada candidato e passando-se certido do mesmo numero os eleitores do circulo ou aos candidatos que a requeiram verbalmente ou por escripto (artt. 82. a 92. do decreto de 1901). Em cada circulo ficam eleitos deputados os cidados mais votados em numero egual aos dos deputados que por elle houver a eleger. No se torna necessrio, por isso, a maioria absoluta dos votos, como exigia a lei de 1859, nem um certo numero de votos, como determinava o decreto de i852. Basta a maioria relativa dos votos. Quando dous ou mais cidados tiverem o mesmo numero de votos preferir: i. o que tiver o mais tempo de deputado; 2.0 o mais velho; 3. o que a sorte designar. Os nomes dos deputados eleitos publi-car-seho por editaes a (fixados na porta principal da assembla, e o presidente proclamal-os-ha tambm em voz alta deante de toda ella. Do apuramento se lavrar acta, na qual se declarar o nome dos deputados eleitos, o numero de votos que tiveram, e como pelas actas das assemblas de todo o circulo eleitoral consta que os eleitores delle outorgaram ao cidado eleito os poderes respectivos. Da acta do apuramento geral se entregaro copias assignadas por toda a mesa a cada um dos deputados, se presente estiver. Quando estejam ausentes enviar-se-ho com participao official do respectivo presidente. A acta de apuramento ser immediatamente remet- 1 tida ao presidente do supremo tribunal de justia, com todos os papeis relativos s operaes do apuramento geral, dando-se logo da remessa conhecimento ,ao ministro e secretario dos negcios do reino. As copias das actas, apresentadas pelo presidente da assembla
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de apuramento geral ficaro archivadas no archivo da camar municipal da sede do circulo; e aquellas que tiverem sido apresentadas pelo administrador do concelho ou bairro da mesma sede sero remettidas ao respectivo governador civil, para serem por elle archivadas; excepto quando a respeito de umas e de outras se tenham levantado duvidas sujeitas apreciao da assembla do apuramento geral, porque neste caso acompanharo a acta do apuramento do circulo (artt. g3. e 94.0 do decreto de 1901). Tanto na assembla primaria como na assembla do apuramento parcial, qualquer eleitor pode apresentar verbalmente ou por escripto com a sua assignatura ou com outras, se todas forem de eleitores do circulo, protesto relativo aos - actos do processo eleitoral e instruil-o com os documentos convenientes. O protesto e documento numerados e rubricados pela mesa, que no poder jamais negar-se a recebel-os, com o parecer motivado desta ou com o contra-protesto de qualquer outro cidado ou cidados tambm eleitores, se assim o tiverem por conveniente, sero appensos s actas, mencionando-se nestas simplesmente a apresentao dos protestos e contraprotestos, o seu numero e o nome do primeiro cidado que os assignar, bem como os pareceres da mesa nas mesmas condies. Os protestos, contra-protestos e documentos que os acompanhem podero ser, immediatamente sua apresentao, assignados e rubricados por qualquer eleitor que o requeira verbalmente ou por escripto. A assembla de apuramento tambm obrigada a receber os protestos ou contra-protestos, que as mesas das assemblas primarias no tenham querido acceitar. Se os protestos apresentados nas assemblas de apuramento tiverem por objecto as operaes das assemblas primarias, o presidente da assembla ouvir immediatamente os cidados, que compozeram as mesas das mesmas assemblas para que informem o que se lhes
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offerecer acerca dos protestos e a resposta que derem ser junta ao processo eleitoral. Nas assembias de apuramento geral, somente aos candidatos permittido apresentar reclamaes ou protestos verbaes ou escriptos acerca das operaes que lhes competem, observando-se, na parte applicavel, o que est disposto para as reclamaes ou protestos perante as assembias primarias (artt. 82. a g3. do decreto de 8 de agosto de igoi) (1).
241. A QUESTO DA MAIORIA ABSOLUTA E DA MAIORIA
Como se v, a nossa legislao contenta-se, para a eleio dos deputados, com a maioria relativa. A maioria pode ser absoluta ou relativa. E' absoluta quando o candidato, para ser eleito, precisa de obter metade mais um dos votos validamente manifestados. E' relativa, quando o candidato fica eleito, desde o momento em que obtenha mais votos que outros concorrentes, embora no tenha obtido metade mais um dos votos. A maioria absoluta tem em seu favor uma larga tradio. Assim, no direito romano, para todos os actos da cria, exigia-se a votao da major pars. No direito cannico, os actos emanados dos captulos (collegial ou cathedral) deviam ser decididos por maioria absoluta, tendo at o concilio de Latro de 1215 exigido expressamente para as eleies os votos da major pars capituli. Considerava-se ento a eleio como o acto duma unidade orgnica, o collegio eleitoral, e no como o resultado dos votos individuaes e sommados dos eleitores. Intendia-se que o collegio eleitoral formava um corpo nico, no se podendo admittir que elle podesse querer sem a maioria dos membros, na falta de unanimidade, ter expresso a sua vontade.
(1) Bernardo Albuquerque, Direito eleitoral, pag. 121 e seg.
RELATIVA.
Este systema foi inteiramente abandonado nas legislaes eleitoraes modernas, sem duvida porque, tractando-se da escolha feita por uma reunio inorgnica de pessoas, deve ser considerado eleito aquelle que agrada ao maior numero de eleitores. Daqui resulta o inconveniente de um deputado poder ser eleito por um numero insignificante de votos, quer porque poucos foram os que concorreram urna, quer porque os eleitores dispersaram muito os seus votos. Algumas legislaes, para evitar este inconveniente, tem recorrido ao systema da votao forada entre os dous candidatos mais votados, quando' nenhum delles tenha attingido a maioria legal. Este systema, porem, tem sido accusado de favorecer a indolncia e anarchia dos eleitores e at mesmo a tyranniaE preciso no esquecer que se no pde pr em pratica o systema da representao proporcional, sem admittir que as eleies se devem effectuar em virtude de maioria relativa. Se a maioria absoluta fosse exigida, metade mais um dos eleitores poderiam escolher todos os deputados do circulo (i). 242. VERIFICAO DE PODERES. A sanco suprema de todas as disposies que dizem respeito regularidade das eleies e s inelegibilidades parlamentares, encontra-se no instituto de verificao dos poderes. A primeira questo que se levanta a este respeito a de determinar os processos que devem ser submettidos verificao dos poderes. Ha, relativamente a este assumpto, dous systemas: o ingls e o continental. Segundo o systema ingls, so submettidos verificao de poderes somente os processos em que houver protestos. Deste modo, o instituto de verifica(1) Esmein, lments de droit eonstitutionnel, pag. 238 e seg.
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o de poderes tem por funco unicamente o exame das eleies contestadas, com o fim de determinar se so verdadeiras as accusaces apresentadas contra ellas e de se ellas se verificaram realmente por uma forma contraria lei. Segundo o systema continental, so submettidas verificao de poderes todas as eleies, ainda mesmo as que no so contestadas. Entre estes systemas, o mais admissvel sem duvida o ingls, porquanto harmonizase melhor com o caracter jurdico da representao, pois, por um lado, o systema continental deixa como que suspensos os resultados das eleies at ao momento da verificao dos poderes, sem a qual no se podem considerar perfeitas e definitivas, e, por outro, origina a convico de que a vontade do corpo eleitoral no basta para fazer surgir a representao, mas que se torna necessria a interveno doutro poder, que se interponha entre os representantes e os representados. . Entre ns, foi seguido, at certo ponto, o systema ingls, pela lei de 21 de maio de 1884, que creou um tribunal especial de verificao de poderes dos deputados. S eram submettidos ao julgamento deste tribunal os processos eleitoraes em que houvesse protesto opportunamente apresentado, e, ainda neste caso, s quando fosse requerido por quinze deputados eleitos ou com poderes j verificados. Os processos eleitoraes no contestados eram submettidos verificao de poderes da camar. O decreto de 28 de maro de 1895, seguido pela lei de 21 de maio de 1896, pela lei de 26 de julho de 1899 e pelo decreto de 8 de agosto de 1901, introduziu o systema continental. Por isso, hoje o tribunal de verificao de poderes conhece de todos os processos das elejes de deputados, julgando as reclamaes ou protestos apresentados, e declarando, independentemente de reclamaes ou protestos, validas ou nullas as mesmas eleies. Comtudo,
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os processos eleitoraes, contra os quaes no houver protestos ou reclamaes, sero julgados no prazo mximo de quinze dias, contado desde a sua recepo no tribunal, e os restantes devero ser julgados no prazo mximo de trinta dias, contados de egiral data (artt. o3. e 97.0 da L. E.). A outra questo que se ventila a de saber os rgos a quem deve pertencer a verificao dos poderes. Segundo um systema desinvolvido na historia da constituio inglesa e adoptado por quasi todas as constituies modernas, prpria camar que pertence a funco da verificao dos poderes, visto dever competir exclusivamente a uma assembla o direito de verificar os ttulos de admisso dos seus membros. A experincia mostrou claramente que tal funco no pode ser bem desempenhada por uma assembla politica, visto as paixes e o espirito de partido no lhe permittirem julgar com justia ou lhe fazerem vr as cousas por uma forma apaixonada. As maiorias mos-tramse naturalmente indulgentes para com as eleies favorveis ao prprio partido, e excessivamente severas para com as contrarias. Foi, por isso, que a camar dos communs se despojou em 1868 desta perigosa attribuio, confiando-a ao poder judicial. Nos pases do continente, as assemblas parlamentares no se teem despojado, em geral, desta attribuio, para o que concorre sem duvida o systema dominante nestes pases de submetter verificao dos poderes todas as eleies, embora no contestadas. Em taes condies, attribuir a funco de verificao de poderes ao poder judicial, seria conceder-lhe uma injusta fiscalizao sobre o legislativo. Entre ns, a funco da verificao dos poderes dos deputados pertenceu exclusivamente camar, at lei de 21 de maio de 1884. Os decretos de 20 de junho de I85I e de 3o de setembro de i852 dispem expressamente que camar dos deputados pertence
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exclusivamente a deciso definitiva de todas as duvidas e reclamaes que se suscitarem nas assemblas eleitoraes primarias ou de apuramento, bem como das questes sobre a capacidade legal, inelegibilidade absoluta ou relativa, e sobre as incompatibilidades de cada um dos deputados eleitos, e perdimento do logar de deputado. A lei de 21 de maio de 1884, introduzindo o systema do tribunal especial de verificao de poderes, constituiu-o com o presidente do supremo tribunal de justia, que era o presidente, com trs juizes do mesmo supremo tribunal designados tambm pela sorte e com trs juizes da relao de Lisboa, tambm designados pela sorte. A camar, comtudo, tambm desempenhava a funco da verificao dos poderes relativamente aos processos eleitoraes no contestados. Esta organizao foi adoptada pelo decreto de 28 de maro de i8g5, e pela lei de 21 de maio de 1896, perdendo, porem, a camar dos deputados a sua funco de verificao de poderes. A organizao do tribunal de verificao de poderes, estabelecida pela lei de 26 de julho de 1899 e adoptada pelo decreto de 8 de agosto de 1901, um pouco differente. Segundo este decreto, o tribunal de verificao dos poderes compe-se: do presidente do Supremo Tribunal de Justia, que o presidente, de trs juizes do mesmo Supremo Tribunal designados pela sorte, de trs juizes da relao de Lisboa, e de dous juizes da relao do Porto tambm designados pela sorte. Quando algum destes magistrados faltar ou estiver impedido, ser chamado, para substituir o presidente, o juiz mais antigo do Supremo Tribunal, e para os restantes juizes os que lhes forem immediatos em antiguidade. O sorteio feito em sesso publica perante o Supremo Tribunal de Justia.' O tribunal constitue-se por iniciativa do seu presidente, no dia immediato ao do apuramento da eleio geral de deputados no continente do reino ( art. 96.0 do D. E.).
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O tribunal de verificao de poderes competente para conhecer da legalidade de todas as operaes eleitoraes dos processos que lhe so affectos, e da elegibilidade absoluta e relativa dos deputados a que os mesmos processos respeitam. Isto contraria a regra geral do processo, de que os tribunaes no podem julgar alem ou cousa diversa do pedido. (Cod. do Proc. Civ., artt. a8i.\ 1054.0 e nbg. 2.0). Ha a presumpo da elegibilidade, cumprindo por isso provar o contrario a quem se oppozer. So causas de nullidade da eleio as infraces de lei e as faltas de formalidades, bem como os actos de violncia ou corrupo devidamente comprovados que possam influir no resultado geral da votao. Era conveniente que se marcassem taxativamente na lei estas nullidades, para se no poderem annullar abusivamente eleies. Para isso bastava seguir o systema das nullidades insuppriveis do Cod. do Proc. Civ. O tribunal conhece tambm das questes relativas sua constituio e organiza o seu regulamento (art. 99. i., a. e 7.0 do decreto eleitoral). O regulamento actual tem a data de 4 de dezembro de 1899. As sesses do tribunal de verificao de poderes so publicas e anteriormente fixadas em hora e dia, por aviso do presidente publicado na folha official (art. 98.0 do decreto eleitoral). Qualquer eleitor do circulo pode apresentar reclamao ou protesto escripto e documentado, contra os actos eleitoraes das assemblas primarias ou de apuramento, e contra a elegibilidade dos deputados eleitos, perante o presidente do tribunal at distribuio do processo. O dia do julgamento ser notificado com trs dias de antecedncia, por aviso publicado na folha official, aos candidatos, que podero comparecer pessoalmente, fazer-se representar por advogados, ou produzir novos documentos at vinte e quatro horas antes do dia fixado para o julgamento. Se algum
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processo no poder ser julgado na sesso prefixada, serlhe-ha no fim desta determinado novo dia de julgamento, sem necessidade de outra notificao. Ser sempre facultada aos candidatos ou aos seus advogados a inspeco directa, na secretaria do tri bunal, dos processos eleitoraes e de quaesquer docu mentos que lhes digam respeito, no estando com vista aos juizes. O tribunal pode requisitar de todas as estaes officiaes os documentos que intender con venientes e que urgentemente lhe sero remettidos, e no continente poder mandar proceder a inquritos, dentro do prazo fixado para o julgamento, delegando para esse fim as suas attribuies em magistrados judiciaes, que tero direito de fazer citar testemunhas, nomear peritos e deferir-lhes juramento, corresponderse com todas as auctoridades e requisitar-lhes as diligencias necessrias para desempenho da sua commisso, e que enviaro sempre ao tribunal um relatrio em que exponham imparcialmente o seu pen sar sobre os factos* sujeitos a inqurito. O inqurito, quando seja requerido por qualquer dos candidatos nas eleies contestadas, s poder ser recusado por accordo fundamentado. As discusses no processo so oraes. ** As decises do tribunal sero sempre motivadas e delias no haver recurso. As decises do tribunal designaro individualmente todos os cidados votados no circulo e o numero de votos obtidos, qualquer que elle seja, e concluiro sempre por declarar valida ou nulla a eleio dos deputados eleitos, ou por declarar a necessidade de repetio dos actos eleitoraes em alguma ou em todas as assemblas. Os actos eleitoraes repetirse-ho em todo o circulo, quando as irregularidades que possam influir no resultado da eleio invalidarem as operaes de assemblas primarias cujos votantes excedem um tero do numero dos votantes em todo o circulo; alis somente se repetir
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o acto eleitoral na assembla ou assemblas primarias em que hajam occorrido taes irregularidades. Os processos definitivamente julgados, depois de registadas as decises proferidas, sero remettidos camar dos deputados dentro de quarenta e oito horas desde o julgamento, se a camar estiver funecionando ou logo que se rena, e as decises, que determinarem por qualquer motivo a repetio de actos eleitoraes, sero immediatamente communicadas ao governo, que no prazo legal de quarenta dias para o continente, e no prazo que fr compatvel com as distancias e meios de communicao para as ilhas adjacentes ou ultramar, convocar as respectivas assemblas. As decises proferidas nas eleies contestadas, sero sempre publicadas na folha offkial (ar t t . gb.* a 99.0). 243. CONSTITUIO DA CAMAR DOS DEPUTADOS.. | Segue-se naturalmente a constituio da camar doa deputados. A este respeito torna-se necessrio ter pre-| sente os seguintes diplomas: decreto de 8 de agosto de 1901 *, e o regimento interno da camar dos deputados de 25 de fevereiro de 1896. No dia immediato ao da sesso real da abertura das cortes, no sendo impedido, reunem-se pelas duas horas da tarde na sala da camar, todos os deputados eleitos para se constiturem em junta preparatria, sendo a primeira sesso da legislatura, ou para se proceder eleio da mesa da camar nas sesses seguintes. Na primeira sesso, depois de uma eleio geral, para a junta preparatria se poder constituir, preciso que estejam reunidos pelo menos metade mais um do
(1) Miceli, Principii fonamenlali di diritto coslitujionale gene-rale, pag 166 e seg ; Orlando, Principii di diritto coslilujionale, pag. 188; Bernardo Albuquerque, liireito eleitoral portugus, pag. i35.
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numero de deputados do continente do reino, no se contando para cada deputado a eleio por mais dum circulo. A mesa da junta preparatria ser composta de um presidente e de dous secretrios, sendo aquelle o deputado mais velho e estes os mais novos dos presentes, que sero substituidos nos seus impedimentos pelos deputados immediatos em idade, ou no caso de duvida pelos que a junta escolher. A mesa provisria da junta dirige todos os trabalhos at se constituir a mesa definitiva: no pode, porem, tractar a junta de assumptos estranhos- constituio da camar. A junta no pode tomar deliberao alguma, sem que estejam presentes, no acto da votao, pelo menos, o numero de deputados egual ao preciso para a abertura das sesses dirias, isto , pelo menos metade mais um do numero de deputados eleitos pelos crculos do continente do reino. A esta junta sero presentes todos os processos com os respectivos julgamentos -enviados do tribunal de verificao de poderes. Estando-approvados tantos processos eleitoraes que correspondam pelo menos maioria absoluta do numero legal dos deputados, no se contando para cada deputado a eleio por mais dum circulo, pode constituir-se definitivamente a camar. Para se constituir definitivamente a camar, o presidente procede proclamao nominal dos deputados em conformidade com as decises do tribunal de verificao dos poderes, e, quando estiverem proclamados metade mais um pelo menos do numero legal dos deputados, procede-se por escrutnio e por maioria absoluta de votos s eleies: de cinco deputados que ho de ser propostos ao rei, a fim de escolher dous para os cargos de presidente e vicepresidente da camar', de dous deputados para secretrios, ficando o mais votado primeiro secretario e o immediato em votos segundo, sendo em egualdade de votos o primeiro secretario o mais velho; de dous vicesecretarios.
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E' apresentada ao rei uma mensagem, com a proposta da lista quintupla para a escolha do presidente e vice-presidente, por uma deputao de sete membros, designados pelo presidente da mesa provisria e de que esta faz parte. O presidente da mesa provisria, logo que seja presente junta o diploma regio nomeando o presidente e vice-presidente, convida o presidente a occupar o seu logar e defere-lhe o juramento. Installado na mesa, o presidente convida o primeiro e o segundo secretrios a tomarem os seus logar es. Constituda que seja a mesa definitiva, prestam juramento todos os deputados proclamados, sendo os primeiros a jurar os secretrios, e em seguida os outros deputados pela ordem da chamada. Concluida a prestao do juramento, o presidente declara definitivamente constituda a camar. A constituio definitiva da camar participada ao rei por uma grande deputao de treze membros, incluindo o presidente e os dous secretrios, e ao outro corpo legislativo por uma mensagem da mesa. A deputao apresenta ao rei a proposta em lista quintupla para a escolha de dous deputados que ho de servir, durante a sesso legislativa, no impedimento simultneo do presidente e vice-presidente. Depois de constituda a camar, nenhum deputado pode tomar assento, nem ser eleito ou nomeado para qualquer cargo, sem ter sido previamente proclamado e prestar juramento nas mos do presidente ou de quem suas vezes fizer. (Reg. da Gam. dos Deputados, de 25 de fevereiro de 1896, artt. i.0-a8., e decreto de 8 de-agosto de 1901, artt. too.0 e seg.). 244. VACATURAS E SEU PREENCHIMENTO. Constituda definitivamente a camar, necessrio providenciar para que ella no seja alterada na sua constituio com as vacaturas. O logar de deputado, alem da morte, pode vagar em virtude de preferencia, renuncia e perda.
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Em virtude de preferencia, quando o deputado eleito por mais dum circulo, visto o deputado eleito por mais de um circulo ficar representando primeiro o da naturalidade; no sendo eleito por este, o da residncia; na falta deste, o circulo em que tiver obtido maior numero de votos, e em egualdade de votos o que a sorte designar. A eleio por circulo plurinomi-nal prefere sempre eleio por circulo uninominal, que existem somente no ultramar (art. 102.0 do decreto de 8 de agosto de 1901). Segundo a lei de 21 de maio de 1884, a preferencia estabelecia-se por outra forma, porquanto, segundo esta lei, a eleio por um circulo preferia sempre eleio por accumulao, e a eleio por um circulo plurinominal preferia sempre eleio por um circulo uninominal. O deputado eleito pode livremente renunciar o seu logar de deputado, antes de tomar assento na camar, fazendo-o assim constar por escripto mesma camar; depois de tomar assento na camar, no pode renunciar o seu logar sem approvao delia (artt. io3. e 104.0 do decreto de 8 de agosto de 1901). O deputado perde o seu logar: por acceitar do governo titulo, graa ou- condecorao que no lhe pertena por lei; por tomar assento na camar dos pares; por perder a qualidade de cidado portugus; por ter incorrido em interdico ou em incapacidade, em virtude de sentena com transito em julgado, em harmonia com as disposies reguladoras do eleito-Lrado; por acceitar emprego, commisso, servio ou situao" que o torne incompatvel com o logar de deputado; por acceitar logar que possa ser exercido em commisso, segundo a lei orgnica dos quadros a que pertencer como funccionario; por no comparecer a tomar assento na camar na primeira sesso da respectiva legislatura; por abandonar o logar. Este abandono d-se quando o deputado deixa de comparecer s sesses por quinze dias consecutivos, e
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depois de convidado primeira e segunda vez por ofncio do presidente, precedendo deliberao da camar, no se apresenta ou no justifica motivo que o impossibilite de comparecer. Neste caso, resolve-se que perdeu o logar de deputado, o qual ser declarado vago. Esta vacatura no poder ser declarada pela camar sem que primeiramente, pelo exame de uma commisso qual o assumpto seja commettido, se verifique terem-se pontualmente observado todas as formalidades enumeradas (artt. g. e io5. do decreto de 8 de agosto de 1901). Declarada a vacatu/a de qualquer logar de deputado, ser este facto immediatamente communicado ao governo, para que mande proceder eleio supple-mentar no praso de quarenta dias, desde a data da resoluo da camar, se o circulo pertencer ao continente do reino, ou no mais breve praso, que fr compatvel com as distancias e meios de commu-nicao, se o circulo pertencer s ilhas adjacentes ou ao ultramar. Nos actos eleitoraes que houverem de repetir-se, observar-se-ho as formalidades estabelecidas para a eleio de deputados (art. 106.0 do decreto de 8 de agosto de 1901).
245. A QUESTO DO JURAMENTO DOS DEPUTADOS. Pelo regimento interno da camar dos deputados, estes teem de prestar o seguinte juramento: juro ser invio-lavelmente fiel d
religio catholica apostlica romana, ao rei, nao e Carta Constitucional, e concorrer quanto em mim couber para a formao de leis justas e sabias que hajam defa\er a prosperidade dos povos, a gloria do rei e o esplendor do Estado (Regimento interno da camar dos deputados de 25 de fevereiro de 1896, art. 20.0). Este juramento pode levar naturalmente a duas concluses: 1.* Que no pode ser deputado quem no
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professar a religio catholica, encontrando-se esta concluso em harmonia com o art. 6. da Carta Constitucional, que s permitte aos estrangeiros liberdade de cultos, no se podendo, por isso, considerar cidado aquelle que professe religio differente da do Estado; 2.0 Que no podem ser deputados aquelles cidados cujas idas no se harmonizem com a Carta, ficando assim excludos do parlamento os membros de todos partidos que no se conformem com as instituies existentes, e especialmente s do republicano. Estas concluses no se podem admittir. Efectivamente, a inelegibilidade pof motivo de religio contraria a disposio do 4.0 do art. 145. da Carta, segundo a qual ningum pode ser perseguido por motivos de religio, uma vez que respeite a do Estado e no offenda a moral publica. O argumento deduzido do art. 6. da Carta Constitucional um argumento a contrario sensu e, como tal, de pouco valor. O argumento unicamente teria valor, se o artigo dissesse que as outras religies sero s permittidas aos estrangeiros ou que no sero permittidas aos nacionaes. E, em todo o caso, necessrio combinar este artigo com o 4.0 do art. 145.0 da Carta, visto a inelegibilidade por motivo de religio involver uma manifesta perseguio. A formula do juramento tambm se no pode considerar constitucional, contrariamente ao 4.0 do art. i45t da Carta, que por isso deve predominar sobre aquella. Por outro lado, os deputados, com a sua entrada no parlamento, no ficam tendo simplesmente o direito de manifestar livremente as suas opinies, mas ficam possuindo um grande poder-politico e gosando de um grande numero de privilgios e immunidades. O juramento, por isso, dos deputados adversos s instituies existentes no se deve considerar como involvendo a obrigao de elles serem sectrios do regimen politico actual, mas de no procurarem com o poder que lhes
conferido pela constituio, derrubar esse regimen. Os deputados no juram seguir o regimen vigente, tornando-se monarchicos, se forem republicanos, mas serem-lhe fieis, o que unicamente quer dizer que elles se obrigam a conserval-o e a mantel-o. Mas, apesar destas attenuaes que se podem dar significao d juramento dos deputados, o certo que elle inteiramente inadmissvel perante as doutrinas do moderno direito politico, que proclamam a liberdade de pensamento. E a sua efficacia absolutamente nulla, pois o juramento nunca salvou nenhum governo, nenhuma constituio e nenhum soberano. No podemos, por isso, deixar de louvar todas as tentativas que teetn sido feitas para o abolir (i). 246. O SUBSIDIO AOS DEPUTADOS. E' clssica a questo se os deputados devem ou no receber uma indemnizao ou subsidio para o exerccio das funces parlamentares. Nas antigas assemblas representativas, os seus membros eram indemnizados das despesas de viagem, habitao e alimentao, pelas diversas localidades que elles representavam. Era isto uma consequncia do conceito da representao politica de ento, considerada como um mandato jurdico, no podendo o mandante deixar de indemnizar o mandatrio de todas as despesas que este fazia para a execuo do mandato, nos termos do direito civil. Na Inglaterra, porm, como as cidades e condados considerassem muito pesado este encargo e os logares na camar dos communs fossem cada vez mais procurados, os eleitos deixaram de fazer valer o seu direito, cahindo similhante systema inteiramente em desuso.
(1) Sr. Or. Lopes Praa, Estudos sobre a Carla Constitucional, parte 1, pag. 176 e seg.
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Foi assim que as funces legislativas se apresentaram como gratuitas no sculo xvni, o que levou os theori-cos a considerar tal principio como uma das normas do direito constitucional moderno. Em favor da gratuidade das funces legislativas, pondera se que tal systema garante o espirito absolutamente desinteressado dos deputados*, visto elles precisarem de fazer um sacnficio pecunirio para serem teis ao pais, e fornece, sem violar o principio da egualdade, um equivalente do censo de elegibilidade. Este systema foi seguido em Frana de 1817 a 1848, e ainda hoje adoptado pela Inglaterra, Allemanha, Itlia e Hespanha. A revoluo francesa, porem, proclamou um principio novo, que se pode formular nos seguintes termos: O representante tem direito a uma indemnisaSo, que deve ser paga pela naSo. E este principio, num regimen democrtico, no pode soffrer contestao. Como diz Lon Duguit, necessrio que todo o cidado, rico ou pobre, possa ser enviado ao parlamento, do contrario a liberdade de escolha dos eleitores no ser completa. Por outro lado, a gratuidade das funces legislativas pode privar o pais do concurso de homens distinctos, cuja falta de fortuna no lhes permitta abandonar os seus negcios ou a sua profisso para tomar assento no parlamento. E, como o deputado no representante do circulo eleitoral que o elegeu, mas de toda a nao, fcil de ver que tal indemnisao deve ser paga por esta. Entre ns, no antigo regimen, os concelhos concorriam com as despesas dos procuradores s cortes, conforme testemunha Joo Pedro Ribeiro. Esta tradio predominou nas nossas constituies, convenientemente modificada em harmonia com a ndole do governo representativo moderno, estabelecendo logo a de 1822 que os deputados, desde o dia em que se apresentassem deputao permanente, at quelle em que aca-
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bassem as sesses, venceriam um subsidio pecunirio taxado pelas cortes, no segundo anno da legislatura, arbitrando-se-lhes tambm uma indemnisao para as despesas de ida e volta (art. 3g.). Na Carta Constitucional (art. 38.) e na Constituio de i838 (art. 57.0) foi consignada uma disposio similhante. Durante largos annos, os subsidios aos deputados estiveram regulados pela lei de 25 de abril de 1845, a qual pequenas alteraes soffreu at publicao do decreto de 8 de abril de 1869. lei de 1845 fixava o subsidio do presidente daquella casa do parlamento em duzentos e sessenta mil ris mensaes e o dos deputados em dois mil e oitocentos ris dirios. O decreto de 8 de abril de 1869, que vigorou at promulgao da lei de 10 de maio de 1878, alterou a forma do abono dos subsidios por mezes ou dias de sesso, fixando para o presidente seiscentos mil ris para toda a sesso, e para os deputados trezentos mil ris, pagveis um tero no fim de janeiro e o resto ao cabo da sesso. A lei de 10 de maio de 1878 restabeleceu para o presidente e para os deputados o systema da lei de 1845, e mantendo para aquelle o subsidio de duzentos e sessenta mil ris mensaes, elevou o destes a trs mil trezentos e trinta e trs ris por dia. A innovao introduzida por esta lei no foi favorvel para o thesouro, e por isso o decreto de 29 de julho de 1886 fixou o subsidio do presidente em duzentos e quarenta mil ris mensaes, no podendo exceder novecentos e sessenta mil ris, qualquer que fosse a durao da sesso, e o dos deputados em cem mil ris mensaes, no podendo exceder quatrocentos mil ris. Em harmonia com este systema, a lei de 21 de julho de 1888 veio depois determinar qual era a dotao da camar dos deputados. <? :i O decreto de i5 de setembro de 1892, porem, acabou com os subsidios pagos aos deputados pelo
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Estado, dispondo que estes exerceriam sem remunerao as suas funces, ficando as municipalidades auctorizadas a subsidiar, em todo o caso, os deputados no residentes na capital, quando as circumstancias dos eleitos o reclamassem absolutamente, comtanto que esse subsidio no excedesse o que estava reconhecido na legislao em vigor. Esta medida foi tomada em virtude de razes financeiras, sendo a hora de sacrifcios para todos, e devendo partir de cima exemplos para serem realmente profcuos causa nacional. Mas tambm se procurou justifical-a com a prpria misso de fazer leis, que, representando em si a mais augusta funco nos povos regidos por instituies liberaes, a melhor retribuio que pode ter o deputado, e com o exemplo de naes adeantadas na carreira do progresso. Nenhuma delias era procedente, pois, por um lado, no se devem fazer economias que possam viciar o exerccio da mais importante das funces do Estado, e, por outro, o subsidio no concedido aos deputados como remunerao, mas com o fim de garantir um recrutamento verdadeiramente democrtico da representao nacional. O exemplo das outras naes no basta, desde o momento em que se reconhea que defeituosa a pratica por ellas adoptada (i). 247. ATTRIBUIES PRIVATIVAS DA CAMAR DOS DEPU Para terminar o estudo da camar dos deputados como corpo politico distincto, ainda nos devemos occupar das attribuies privativas desta camar. Segundo a Carta Constitucional, as attribuies privativas da camar dos deputados so: a iniciativa sobre impostos e sobre recrutamento;
TADOS.
(1) Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 217 e seg.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 802 e seg.; Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, part. 11, vol. 1, pag. 221 e seg.
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decretar que tem logar a accusao dos ministros de Estado e conselheiros de Estado; dar principio ao exame da administrao e reforma dos abusos nella introduzidos,, bem como discusso das propostas feitas pelo poder executivo (artt. 35., 36. e 37.0). A iniciativa privativa da camar dos deputados sobre impostos e sobre recrutamento duramente combatida por Silvestre Pinheiro Ferreira nos seguintes termos: Os trs ramos, diz elle, de um mesmo poder no podem deixar de ser nesta qualidade a todos os respeitos eguaes entre si, a iniciativa deve ser inteira e completa para cada um delles. No ignoramos que nas outras monarchias constitucionaes se emprega este estratagema, como um freio aos abusos do podet executivo; mas tem aqui logar quanto em outras occasies havemos reflectido contra quaesquer medidas de policia preventiva... Se o conceder-se ao rei ou camar dos pares a iniciativa que aqui se limita camar dos deputados,' exclusse esta de tomar na deliberao e votao daquelles assumptos a parte que lhe compete, haveria fundamento para esta disposio; mas a iniciativa nada altera no concurso que em geral preciso dos trs ramos para a lei ou disposio legislativa ter valor. E' logo sem utilidade nem objecto este privilegio . Alguns escriptores, como o Sr. Dr. Lopes Praa, teem pretendido justificar a disposio da Carta, dizendo que ella no representa um privilegio ou um arbitrio, sobretudo attendendo maneira especial por que foram formulados os trs rgos do poder legislativo. Sendo o povo aquelle sobre o qual mais directamente pesam aquelles encargos, justo que tome conhecimento delles pelos seus mais immediatos representantes, habilitando os outros a proceder com melhor conhecimento e tomando uma iniciativa mais fecunda e prpria. Embora theoricamente se possa admittir esta doutrina, certo que as disposies da
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Carta sobre esta matria, so mais o resultado de tradies histricas, do que a expresso de princpios s cientficos. Effectivamente, ningum ignora que a principal funco da representao das communas consistia em fixar as quotas das contribuies, sendo natural que os representantes directos dos corpos sobre que pesava este nus tivessem a precedncia e o predomnio na avaliao desta quota. E' por causa da influencia destas razes histricas que a camar dos communs em Inglaterra tem no s o direito exclusivo de iniciativa sobre matria financeira, mas tambm de emenda, restringindo-se o direito dos pares a approvar ou a rejeitar no seu conjuncto a lei. O prprio direito de rejeitar tem sido posto em duvida em certos casos, dando logar a conflictos constitucionaes. A doutrina inglesa no conseguiu acclimatar-se no continente, e por isso no admira que entre ns seja retirada camar dos pares unicamente a iniciativa, pertencendo-lhe o direito de emenda e de rejeio do projecto, que venha da camar dos deputados. O systema continental prefervel ao ingls, porquanto no conveniente que um corpo legislativo seja obrigado a rejeitar um projecto, por causa duma disposio m, mas de ordem secundaria que no pode corrigir. Na camar dos deputados, tem de principiar o exame da administrao e reforma dos abusos nella introduzidos; e a discusso das propostas feitas pelo poder executivo. Estas disposies da Carta foram addicionadas e ampliadas pelo Acto Addicional, que dispoz no art. 14.0, que cada uma das camars das cortes tem o direito de proceder por meio de commis-ses de inqurito ao exame de qualquer objecto da sua competncia. Silvestre Pinheiro Ferreira combateu vigorosamente a disposio de que devia principiar na camar dos deputados o exame da administrao passada e reforma
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dos abusos nella introduzidos. Deixa-se vr, diz este escriptor, que ella deriva do receio que os abusos do governo e a dependncia em que a camar dos pares se acha do governo em todos os pases constitucionaes, tem inspirado aos povos por ambas aquellas auctori-dades. Mas no por via de expedientes to indirectos e inefficazes que se devem remediar ou prevenir aquelies defeitos, quando existem ou so de presumir. Defeitos de tanta magnitude no podem provir seno da m organizao do systema social. E' pois a reformar este que devem tender as diligencias do legislador. Parece, porem, que a disposio criticada to vigorosamente por Silvestre Pinheiro Ferreira foi estabelecida pelo legislador por considerar os deputados os mandatrios mais immediatos e dependentes da nao, e os primeiros representantes das idas da liberdade, do progresso e da pureza constitucional. A necessidade de a discusso das propostas feitas pelo poder executivo principiar na camar dos deputados, encontra a sua justificao em que as propostas do poder executivo podem no ser menos importantes que as questes sobre impostos e recrutamentos, sendo, alem disso, conveniente contrabalanar em certo modo o valimento que o poder executivo d s suas propostas e os esforos e meios de que dispe para as fazer triumphar. Devem distinguir-se as propostas dos projectos. As propostas so medidas apresentadas ao parlamento pelo poder executivo. Os projectos so medidas apresentadas pelos membros do poder legislativo. As propostas convertem-se em projectos depois de examinadas e approvadas pela respectiva commisso parlamentar. E' da privativa attribuio da camar dos deputados decretar que tem logar a accusao dos ministros de Estado e conselheiros de Estado. No aqui o logar prprio para tractar da responsabilidade ministerial, e por isso limitamo-nos a mostrar qual o fundamento desta attribuio privativa da camar dos deputados.
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Os accusadores dos ministros s podem eneontrar-se nas assembleas representativas, visto nenhum particular ter sobre os negcios do governo os conhecimentos de facto necessrios para decidir se um ministro deve ser accusado. Accresce que nenhum particular pode ter um interesse assas urgente para affrontar os perigos e se expor aos embaraos inseparveis da accusao de um ministro, se esse ministro s criminoso para com o publico. Alem disso, o ministrio publico que faz parte do poder executivo, no pode ser competente para promover uma aco contra os ministros, que so seus superiores directos (i).
(i) Orlando, Principiididirittocostitujionale, pag. 149; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 11, pag. 413; Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, part. 11, tom, 1, pag. 144 e seg.
CAPITULO IV CORTES
SUMMARIO : 348. Attribuies conservadoras. 249. Attribuies legislativas. 250. Attribuies de inspeco e exame. a5i. Matria constitucional. Systmas seguidos. 35a. Critrios adoptados entre ns. 253. Cortes constituintes. Sua convocao. 354. A proposio da reforma constitucional. 255. FuncSo destas cortes. 256. A camar dos pares e o rei nas reformas constitucionaes. 257. Legislaturas e sesses. 258. Conflictos interparlamentares. 25g. Privilgios dos pares e deputados.
248. ATTRIBUIES CONSERVADORAS. At aqui temos considerado as camars como dous corpos distinctos e diversos, agora vamos consideral-as como um todo harmnico e como uma s organizao, sob a denominao legal de cortes. As attribuies das cortes encontram-se consignadas no art. i5. da Carta Constitucional. Essas attribuies so reduzidas a trs classes pelo Sr. Dr. Lopes Praa: attribuies conservadoras; attribuies legislativas; attribuies de inspeco e exame. As attribuies conservadoras so as que competem s cortes relativamente ao poder moderador-, as attribuies legislativas so as que pertencem s cortes, como funco especifica do poder legislativo; as attribuies de inspeco e exame so as que competem s cortes relativamente ao poder executivo.
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A primeira attribuio conservadora das cortes tomar o juramento ao rei, ao prncipe real, ao regente ou regncia ( i. do art. i5.). Para comprehender esta disposio, necessrio confrontal-a com os artt. 76.0, 79.0 e 97.0 da Cana. Segundo o art.0 76.% o rei antes de ser acclamado, prestar na mo do presidente da camar dos pares, reunidas ambas as camars, o seguinte juramento: Juro manter a religio catholica apostlica romana, a integridade do reino, observar e fa\er observar a constituio politica da nao portuguesa, e mais leis do reino, e prover ao bem geral da nao, quanto em mim couber. Segundo o art. 79.0, o herdeiro presumptivo, completando quatorze annos de edade, tem de prestar nas mos do presidente da camar dos pares, reunidas ambas as camars, o seguinte juramento: Juro manter a religio catholica apostlica romana, observar a constituio politica da nao portuguesa e ser obediente s leis e ao rei. Segundo o art. 97., tanto o regente como a regncia prestaro juramento, segundo a formula do juramento do rei, accrescentando-se a clausula de fidelidade ao rei, e de lhe entregar o governo, logo que elle chegar maioridade ou cessar o seu impedimento. Esta faculdade concedida s cortes de tomar juramento ao rei, ao prncipe real, ao regente e regncia, manifesta a supremacia da soberania popular em relao ao poder moderador e executivo. A parte das formulas do juramento que se refere religio catholica apostlica romana, deve intender-se em harmonia com o art. 6. e com o 4.0 do art. 145.0. A segunda attribuio conservadora que pertence s cortes, de eleger o regente ou a regncia e marcar os limites da sua auctordade ( 2.0 do art. i5.). Esta disposio encontra-se modificada pelo art. i. do primeiro Acto Addicional, segundo o qual da attribuio das cortes reconhecer o regente, eleger a
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regncia do reino, no caso previsto pelo art. Q3. da Carta, e marcar-lhes os limites da sua auctoridade. Tal disposio no alterava o que tinha sido estabelecido pela lei de 7 de abril de 1846, em dispensa dos artt. 92.0 e 93. da Carta Constitucional. Esta lei tinha disposto que a regncia, na falta da Sr.a D. Maria II, e nos casos previstos no art. 96.0 da Carta, ficando o successor menor de dezoito annos, pertencesse ao Sr. D. Fernando com o exerccio pleno e inteiro da auctoridade real. As attribuioes do regente e da .regncia devem ser determinadas pelas cortes, em harmonia com as circumstancias, em que se encontrar o pas, no podendo por isso estabelecer-se regras invariveis e inflexveis a este respeito, como pretendia Silvestre Pinheiro Ferreira. A terceira attribuio conservadora das cortes, consiste no reconhecimento do prncipe real como successor do throno na primeira reunio, logo depois do seu nascimento ( 3. do art. i5.). A constituio de 1822 (art. io3. n. u.) e a constituio de i838 (n. 5. do art. 37.) determinavam que tambm pertencia s cortes approvar o plano da educao do prncipe real, sem duvida porque entendiam que a educao dos prncipes destinada felicidade dos povos. O systema da Carta Constitucional basa-se em que a educao uma funco que deve ser desempenhada pela famlia. Esta attribuio conservadora da Carta uma homenagem prestada hereditariedade monarchica, e ao mesmo tempo uma garantia solemne de que do reconhecimento e boa vontade nacional depende a hereditariedade monarchica. A maneira por que deve realizar-se o reconhecimento do prncipe real como successor ao throno, foi determinada na lei de 28 de maio de 1864. Tem logar no palcio das cortes, reunidas ambas as camars sob a presidncia do presidente da camar dos pares, no dia e hora que forem designados por accrdo das mesmas camars.
5o.
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A quarta attribuio conservadora das cortes, a de nomear tutor ao rei menor, caso seu pae o no tenha nomeado em testamento ( 4.0 do art. i5.). Esta disposio encontra o seu complemento nos artt. 96.0 e ioo.. Segundo o art. 96., se o rei por causa physica ou moral, evidentemente reconhecida pela pluralidade de cada uma das camars das cortes, se impossibilitar para governar, em seu logar governar, como regente, o prncipe real, se fr maior de dezoito annos. O art. 100. dispe que, durante a menoridade do successor da coroa, ser seu tutor quem seu pae lhe' tiver nomeado em testamento; na falta deste, a rainha me; faltando esta, as cortes geraes nomearo tutor, comtanto que nunca poder- ser tutor do rei menor, aquelle a quem possa tocar a successo da coroa na sua falta. Segundo a constituio de i838, a rainha me somente exercia o cargo da tutela, emquanto permanecesse viuva. A Carta, porem, no consagra tal doutrina. O antecedente histrico do art. ioo. a lei de 23 de novembro de 1674, relativa a tutelas regias e a regncias. Nessa lei, estabelecia-se a forma do governo e da tutela, quando o rei fosse menor ou inhabil para reinar*, neste caso, governava o tutor tes-tamentario e na falta deste a rainha me viuva com todos os poderes da realeza, na falta destes, haveria uma regncia composta dum infante, irmo do rei defuncto, presidente, e de cinco conselheiros que s tinham voto decisivo nos negcios pblicos de maior ponderao, como sobre a paz e a guerra, casamento do prncipe, alienao de parte do territrio, etc. A menoridade do rei terminava aos quatorze annos. As disposies da Carta relativas tutela foram impugnadas com o fundamento de que a tutela, tendo um caracter civil, no deve ser deferida pelas cortes, que unicamente devem desempenhar funces politicas. Accresce que o rei, sendo sob o ponto de vista dos direitos civis egual a todos ps outros cidados, no
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pode nem deve gosar de nenhuma espcie de privilgios a este respeito. Segundo a Carta Constitucional, a quinta attribuio conservadora das cortes era a de dar consentimento ao rei para sahir do reino, de modo que se sahisse sem este consentimento intendia-se que abdicara a coroa (art. 77.0). Esta disposio foi modificada pelo segundo Acto Addicional, que dispe que o rei no pode estar ausente mais de trs mezes, sem o consen timento das cortes (art. 8.). B A disposio da Carta parecia eminentemente salutar ao Sr. Dr. Lopes Praa, pois, formando o rei um organismo com os outros poderes polticos, a sua aco vastssima e elevadssima, mas no illimitada nem admissvel que dirija e governe o reino ou deixe de governal-o, sahindo delle sem accordo das cortes. O exerccio da auctoridade real devolve-se, durante todo o tempo da ausncia, ao regente ou regncia. Segundo a proposta de reforma constitucional de 14 de maro de 1900, a regncia do reino, no caso da ausncia do rei, unicamente se estabelecia, quando a demora fosse por tempo excedente a dez dias. Finalmente, a sexta attribuio conservadora das cortes a da approvao do casamento da princesa herdeira presumptiva da coroa, quando o rei tenha fallecido. Effectivamente, o art. 90.0 da Carta Constitucional determina que o casamento da herdeira presumptiva da coroa ser feito a aprazimento do rei e nunca com estrangeiro; no existindo o rei ao tempo em que se tractar este consorcio, no poder elle effectuarse sem approvao das cortes geraes. Seu marido -no ter parte no governo e somente se chamar rei, depois que tiver da rainha filho ou filha. Esta prerogativa concedida s cortes explica-se pela grande influencia que o esposo pode exercer sobre a soberana, sua esposa, e pelos resultados da influencia exercida numa personalidade em que se concentram
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to altas prerogativas. A excluso de estrangeiros para maridos de rainhas portuguesas no tem sido considerada como constitucional, como se deduz das leis de i3 de setembro de 1834 e 25 de abril de i835. 249. ATTRIBUIES LEGISLATIVAS. Vejamos agora as attribuies legislativas. A primeira attribuico legislativa a de fazer leis, interpretai-as, suspendel-as e revogal-as ( 6." do art. i5.). Lei, como sabemos, a declarao solemne do direito feita pela auctoridade competente, sob uma determinada sanco. A lei differe por isso do costume, em que neste no ha nem a declarao do direito, nem a sanco directa do Estado. Por isso, a attribuico de fazer leis consiste na declarao solemne do direito sob uma determinada sanco. Mas, as cortes, alem de terem o poder de fazer as leis, ainda tem o de as interpretar, suspender e revogar. A interpretao a reconstruco do pensamento do legislador. Ha trs espcies de interpretaes : authentica, judicial e doutrinal. Interpretao authentica a que emana do poder legislativo. Limitando-se a declarar o direito j existente, a lei interpretativa confunde-se com a interpretada, de modo a formarem as duas uma nica lei, applicavel a todas as relaes jurdicas por esta reguladas, que ainda no constituam um direito adquindo. A interpretao judicial a que pertence aos tribunaes (art. 119.0 da Carta). A interpretao judicial no tem a mesma fora obrigatria que a authentica, porquanto esta regula para todos os casos da mesma natureza, ao passo que aquella unicamente tem fora obrigatria relativamente ao caso particular que a provocou. A interpretao doutrinal o producto da actividade dos jurisconsultos. Esta no tem fora obrigatria.
PARTE SEGUNDA PODER LEGISLATIVO*
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Ultimamente, sustentou-se em Frana que o legislador no pode formular leis interpretativas sem invadir as attribuies do poder judicial. E, nesta ordem de idas, houve quem intendesse que o poder judicial devia continuar a interpretar a lei, como se no houvesse lei interpretativa, visto a interpretao da lei ser uma attribuio prpria do poder judicial. Bar th lemy, porem, estudando a questo, mostrou que a lei interpretativa tem os caracteres da verdadeira lei, sendo geral quanto s pessoas e s cousas. A lei interpretativa no se pronuncia sobre certos factos, certos contractos, certas difficuldades, mas sobre todos os contractos de uma determinada natureza e sobre todas as difficuldades de uma determinada espcie. Estabelece uma regra para ou contra todos, deixando aos tribunaes as applicaes individuaes, o que propriamente funco do poder judicial. A diviso dos poderes perfeitamente mantida. Dizer que o legislador que interpreta uma lei d uma sentena, o mesmo que affirmar que o juiz se arvora em legislador, quando d uma deciso sob a vigncia de uma lei inintelligivel ou na ausncia de qualquer lei. Pondera-se contra esta doutrina que, quando o sentido de um texto de lei obscuro, deve deixar-se ao poder judicial determinar o seu alcance. E, efectivamente, este resultado frequentemente obtido, mas custa de quantas duvidas, despesas e difficuldades. E, fixado tal sentido, nada impede as mudanas, com todas as consequncias da incerteza do direito. A declarao pelo parlamento de que a vontade do legislador tem este ou aquelle alcance, apresenta a vantagem da economia, da rapidez, da certeza e da "estabilidade. A suspenso da lei o acto pelo qual se declara que ella deixa de ser obrigatria por algum tempo. A suspenso pode ser geral ou relativa unicamente a certos casos. A revogao o acto em virtude do
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qual se declara que a lei deixa de ter vigor. A revogao das leis pode ser expressa ou tacita: expressa, quando uma lei declara revogada a anterior; tacita, quando estabelece disposies incompatveis com as precedentes. A segunda attribuiao legislativa das cortes a de fixar annualmente as despesas publicas e repartir a contribuio directa ( 8. do art. i5.*). Em harmonia com esta disposio, determinava a Carta, no art. i38., que o Ministro de Estado da Fazenda, havendo recebido dos outros ministros os oramentos relativos s despesas das suas reparties, devia apresentar na camar dos deputados annualmente, logo que as cortes estivessem reunidas, um balano geral da receita e despesa do thesouro no anno antecedente, e igualmente o oramento geral de todas as despesas publicas do anno futuro e da importncia de todas as contribuies e rendas publicas. No se deve esquecer tambm o art. 137.0 da Carta, segundo o qual todas as contribuies directas, excepo daquellas que estiverem applicadas aos juros e amortizao da divida publica, sero annualmente estabelecidas pelas cortes geraes; mas continuaro at que se publique a sua derogao, ou sejam substituidas por outras. O primeiro Acto Addicional veio modificar estas disposies, estabelecendo que os impostos so votados annualmente e que as leis que os estabelecem obrigam somente por um anno. As sommas votadas para qualquer despesa publica no podem ser applicadas para outros fins, seno por uma lei especial que auctorise a transferencia. Nos primeiros quinze dias, depois de constituda a camar dos deputados, o governo lhe apresentar o oramento da receita e" despesa do anno seguinte, e no primeiro ms contado da mesma data,.a conta da gerncia do anno findo, e a conta do exerccio annual ultimamente encerrado na forma da lei (artt. 12.0 e i3.).
PASTE SEGUNDA PODER LEGISLATIVO
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O decreto dictatorial de 25 de setembro de 1895 . veio alterar profundamente estas disposies legaes. Tendo o governo conservado o parlamento fechado por mais tempo do que a constituio lhe permittia, alguns cidados recusaram-se a pagar impostos, recorrendo contra as execues para o poder judicial. Para obviar repetio de similhantes recursos, o referido decreto dictatorial dispoz no art. 7.0 que, nos primeiros quinze dias, depois de constituda a camar dos deputados, o governo lhe apresentaria o oramento da receita e despesa do anno seguinte, as propostas fixando as foras de terra e mar e os contigentes da fora publica; quando at ao fim do anno econmico, as cortes no houvessem votado as respectivas leis, continuariam em execuo no anno immediato as ultimas disposies legaes sobre estes assumptos, at nova resoluo do poder legislativo. Era, como diz o Sr. Dr. Laranjo, um golpe de morte na constituio e no regimen representativo. A fornia do governo continuava na apparencia a mesma, mas na realidade era differente, porque a constituio ficava sem garantia, os cidados e o poder legislativo no tinham meio efficaz contra a invaso dos poderes e contra a suppresso dos direitos pelo poder executivo. O Acto Addicional de 3 de abril de 1896 ajunctou disposio do art. 7.0 o seguinte: se, porem, as cortes no estiverem abertas, sero extraordinariamente convocadas e reunidas no prazo de trs mezes, a fim de deliberarem exclusivamente sobre os assumptos de que tracta este artigo; se estiverem fnccionando, no sero encerradas sem haverem deliberado sobre o mesmo assumpto, excepto sendo dissolvidas , no caso de dissoluo, sero convocadas e reunidas no prazo j indicado em sesso ordinria ou em sesso extraordinria, para o mesmo exclusivo fim. O fundamento desta attribuio das cortes, relativamente fixao das despesas publicas e auctorisao
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da receita, de que no se deve impor um sacrifcio sem ser ouvido e convencido da sua justia aquelle que tem de o fazer. A elaborao histrica da representao nos tempos medievaes desinvolveu nitidamente o principio de que nenhum imposto podia ser lanado sem consentimento da nao, mas nada affirmou relativamente s despesas publicas. Nem admira esta omisso, se attendermos a que os direitos da representao medieval derivavam do conceito prprio dos Estados dessa edade, em que a obedincia politica se interpretava como a dependncia de uma reciprocidade de direitos e deveres entre os soberanos e os sbditos, e toda a prestao devia ser consentida. Mas o direito de votar os impostos abrange o da fixao das despesas publicas. Effecti-vamente, os impostos so destinados a satisfazer as necessidades indispensveis do Estado, e por isso quem tem o direito de os votar deve tambm ter o direito de verificar estas necessidades, de examinar at que ponto devem ser attendidas e de garantir a sua justa e conveniente satisfao. Esta attribuio , alem disso, uma garantia do parlamento, visto ao governo no ser possvel viver sem os recursos indispensveis. Deste modo, no s o governo no pode deixar de reunir todos os annos o parlamento, mas nSo pode continuar no poder em desaccordo com as cortes, que podem recusar-lhe os meios necessrios para viver. Ha escriptores que impugnam o direito de iniciativa em matria financeira, sustentando que a preparao e execuo do oramento deve pertencer somente ao poder executivo, visto o parlamento no ter competncia para a justa distribuio das despesas e para a avaliao das receitas, devendo a aco parlamentar limitar-se a verificar se a conta oramental est ou no regular para dar ou negar a sua approvao. Estes escriptores, porem, como muito bem nota o Sr. Dr.
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Alberto dos.Reis, confundem duas cousas: a preparao e o exame do oramento. No ha duvida de que o poder executivo tem mais competncia do que o legislativo para a preparao do oramento, mas essa superioridade no envolve a negao da competncia do parlamento para o exame das contas. E, em face dos princpios, attribuir ao parlamento o direito de discutir e votar o oramento significa logicamente o reconhecimento do direito de o modificar e portanto de propor novas receitas e novas despesas. Esta attribuio do parlamento deve exercer-se annualmente com relao a todas as despesas ou s relativamente a algumas? Na Inglaterra, o oramento dividido em duas partes: uma permanente, fundada sobre leis ordinrias*, outra varivel, sujeita verificao e votao annual do parlamento. Na parte permanente, entram em geral os servios que tem um caracter de segurana, independncia e continuidade, como os juros da divida publica, a lista civil, as penses civis e militares, a dotao do presidente da camar, os estipndios dos magistrados, etc. A. parte varivel consta das despesas relativas ao exercito, marinha, administrao civil e administrao financeira. Nos Estados continentaes, tem prevalecido o systema de sujeitar annualmente todas as despesas publicas ao consentimento do parlamento. O systema ingls tem Las seguintes vantagens: fazendo prevalecer a lei s maiorias parlamentares, consolida o credito do Estado, mantm o prestigio da coroa, garante a independncia da magistratura, bem como de todos os servios com-prehendidos na parte permanente; pelo systema ingls, o parlamento fica inhibido de reduzir as despesas cujo pagamento constitue um dever sagrado para a nao; as despesas que entram na parte permanente no se prestam a discusses nem a modificaes annuaes. rB Estas vantagens do systema ingls contrastam com os inconvenientes do systema continental. Este sys-
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tema parece conferir representao nacional o direito de suspender a vida do Estado. Como nota RiccaSalerno, no systema continental apparece a contradio entre os servios administrativos que tem de desempenhar-se por determinao legislativa e os meios necessrios, que podem recusar-se, ao menos em these geral, por simples deliberao da representao nacional. A terceira attribuio legislativa a de fixar annualmente, sobre informao do governo, as foras de mar e terra, ordinrias e extraordinrias ( io. do art. i5.). E' necessrio confrontar esta disposio com os artt. ii3.ii7. e 5. e 9.0 do art. 75.0 da Carta Constitucional. Deve-se tambm ver a doutrina do art. 7.0 do decreto de 25 de setembro de i8g5 e a modificao da lei de 3 de abril de 1896. E' necessrio ter presentes todas estas disposies para se poder determinar a parte que ao poder legislativo compete na organizao da fora armada. Segundo Silvestre Pinheiro Ferreira, pertence s cortes, em virtude do 12. do art. i5. da Carta, fixar as bases geraes do servio militar em cada anno,'tanto pelo que respeita fora dos differentes corpos effectivos do exercito em geral e de cada territrio em particular, como no que respeita sua organizao e composio. Consequncia desta attribuio das cortes o. 9.0 do art. i5., segundo o qual pertence s cortes conceder ou negar a entrada de foras estrangeiras de terra e mar dentro do reino, ou dos portos delle. Sem esta attribuio e podendo qualquer dos outros poderes facultar a entrada de tropas estrangeiras, inutilisada ficaria a attribuio conferida s cortes no io., e a soberania territorial, a policia e a segurana publica poderiam ser gravemente compromettidas, quer a entrada se realizasse por terra, quer por mar. A quarta attribuio legislativa das cortes consiste em auctorizar o governo para contrahir emprstimos e estabelecer meios convenientes para o pagamento
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da divida ( u. e u. do art. i5.? da Carta). E' de absoluta e inteira justia que aos representantes do povo, que tem de satisfazer as despesas custa do seu trabalho, se concedam similhantes attribuies; s elles podem dar a este respeito um seguro testemunho, orientar o governo e traar-lhe um caminho justo. A quinta attribuio legislativa a de regular a administrao dos bens do Estado e decretar a sua alienao ( i3. do art. i5.). Alguns auctores intendem que esta disposio abrange a anterior attribuio relativa a emprstimos. No nos parece acceitavel esta doutrina, porquanto os emprstimos so independentes dos bens do Estado. Esta attribuio das cortes justifica-se pela importncia fiscal que teem os bens do Estado. A sexta' attribuio legislativa a de crear ou supprimir empregos pblicos e estabelecer-lhes ordenados ( 14.0 do art. i5.). Esta attribuio das cortes justifica-se plenamente, desde o momento em que se note que a creao dos empregos pblicos involve augmento de despesa, e que pertence s cortes fixar as despesas publicas. E' certo que, primeira vista, pareceria que, sendo os ministros responsveis pela administrao publica, deveriam ter o direito de estabelecer os empregos que quizessem. Mas no deve ser assim, visto os ministros serem responsveis unicamente em harmonia com a organizao existente. A stima attribuio das cortes determinar o peso, valor, inscripo, typo e denominao das moedas, assim como o padro dos pesos e medidas ( i5. do art. i5.). Esta attribuio das cortes justifica-se pelos abusos com que nesta matria podiam os povos ser opprimidos pelo poder executivo, e por ser necessrio assegurar a regularidade das transaces commerciaes. A oitava attribuio das cortes encontra-se consignada no art. io. do primeiro Acto Addicional, segundo
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o qual todo o tractado, concordata, e conveno que o governo celebrar com qualquer potencia estrangeira ser, antes de ratificado, approvado pelas cortes em sesso secreta. Esta disposio alterou os 8. e 14.0 do art. 75. da Carta Constitucional. O Sr. Dr. Lopes Praa inclue no numero das funces conservadoras o art. io. do primeiro Acto Addicional, inexactamente, porquanto os tractados tem de ser approvados por uma lei, desempenhando por isso neste caso as cortes uma funco de caracter legislativo e no conservador. Para que os ajustes celebrados pelo governo com as potencias estrangeiras sejam validos, necessrio que se achem convertidos em lei, o que s pode acontecer com o concurso das cortes gera es (1).
25o. TTRIBUIES DE INSPECO E EXAME. As attri-
buies de inspeco e exame das cortes encontram-se consignadas nos 5. e 7.0 do art. i5. e no art. i3a. da Carta, e no art. 14.0 do primeiro Acto Addicional. Estas attribuies fundam-se em que de pouco ou nada valeria a attribuio de fazer leis, se as cortes no tivessem as necessrias faculdades para velar pela sua rigorosa e ponctual observncia. Emquanto ao limite destas attribuies, o art. i5., 7.0 da Carta e o art. i3g. dizem expressamente que abrangem a guarda e a observncia da Constituio; em segundo logar, declara-se que essa faculdade se extende a tudo com que poder promover-se o bem
(1) Dr. Alberto Reis, Direito constitucional, pag. 274; Orlando, Principii di diritto amministrativo, pag. 11; Dr. Vasconcellos Portocarro, Questes de jurisprudncia theorica e pratica, pag. 68 e seg.; Barthlemy, De Vinterpretation des lois par le lgislateur, pag. 35 e seg.; Stourm, Le budget, pag. 284; Ricca-Salerno, Scienja delle Jinanje, pag. 112; Leroy-Beaulieu, Trait de la science des finances, tom. n, pag. 76; Dr. Guilherme Moreira, Instituies de direito civil, pag. 38 e seg.
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geral da nao; em terceiro logar, o art. i3g. da Carta expressa o pensamento de que essa faculdade de inspeco e exame no puramente nominal e inefficaz, pois que lhe d o poder de providenciar, como fr de justia. Entre os meios que a camar tem para desempenhar esta funco, devemos mencionar o pedido de informaes e documentos, os avisos prvios, as interpellaes e as commisses de inqurito. s interpellaes so discusses levantadas por um deputado, com o fim de se apreciar a politica geral do ministrio ou um acto dum ministro determinado. Nas interpellaes s tomam parte o deputado inter-pellante e o ministro de Estado interpeliado, podendo a camar permittir a generalizao do debate (art. i55. do Regimento da camar dos deputados). As interpellaes, quando generalizadas, terminam frequentemente pela votao de uma ordem do dia, querendo significar-se com esta expresso que o debate sobre a interpellao est concludo e que por isso a camar passa ao exame dos objectos que fazem parte da ordem do dia. O direito de interpellao tem uma grande importncia, sendo considerado como essencial ao regimen parlamentar. O ministro no se pode recusar a responder a uma interpellao, embora o contrario se possa deduzir do regimento da camar dos deputados (art. 154.0). Se o ministro se recusar a responder, o auctor da interpellao pode apresentar um projecto, censurando o ministro, sobre o qual se pronunciar a assembla parlamentar. No se devem confundir as interpellaes com os avisos prvios, que so interrogaes feitas por um deputado a algum ministro, tendo sido declarado, com antecipao de vinte e quatro horas por escripto e por intermdio da mesa, o objecto delias (art. 58. nico do Regimento cit.). As interrogaes dispensam aviso
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prvio, quando se tracte de assumpto urgente (art. 62., n. 5.). O aviso prvio no pode degenerar num debate, sendo simplesmente um dialogo entre o ministro e o deputado. Nenhuma votao se segue s explicaes do ministro. As commisses de inqurito destinam-se a averiguar um facto isolado ou um conjuncto de factos determinados, como acontecimentos polticos importantes, abusos da administrao, situao actual da agricultura, commercio ou industria. Ha quem veja nestes inquritos actos contrrios ao principio da diviso dos poderes, mas injustamente, pois os inquritos so destinados simplesmente a habilitar o poder legislativo a exercer as suas funces, quer formulando novas leis, quer .tornando effectiva a responsabilidade dos ministros. Segundo a opinio dos melhores escriptores, essas commisses de inqurito no podem exigir a communicao de documentos que se encontrem nas mos das auctoridades administrativas e judiciaes, visto no terem nenhum poder sobre estas auctoridades. O ministro que pode ordenar esta communicao, quando a lei o no prohiba. Estas commisses tambm no tem o direito de fazer intimaes, nas mesmas condies que o poder judicial, visto no haver disposio legal que o auctorize (1). I 251. MATRIA CONSTITUCIONAL. SYSTEMAS SEGUIDOS. As cortes devem ter limites legaes dentro dos quaes tenham de exercer a sua funcco legislativa ? E' a questo de, se se deve ou no admittir matria constitucional numa constituio. Ha a este respeito dous systemas: o da omnipotncia parlamentar e o das
(1) Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 858 e seg.; Hello, Regime costiiutionnelle, tom. 1, pag. 119; Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, parte u, vol. 1, pag. 288.
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assembias revisivas. O systema da omnipotncia parlamentar no admitte matria constitucional e permitte s assembias legislativas ordinrias proceder reviso da constituio. O das assembias revisivas admitte a matria constitucional e confia a reviso da constituio a assembias especiaes. Orlando intende que no se deve admittir a matria constitucional, baseando-se em que a funco legislativa encontra os verdadeiros limites na sua natureza, e em que muito difficil, se no impossvel, distinguir o que constitucional do que o no . Para Orlando, a funco legislativa, consistindo na declarao do direito, encontra a sua limitao no prprio direito, que tem uma fora coactiva que se faz valer acima das constituies vigentes e independentemente delias. Assim, quando o poder legislativo exorbita das suas attribuies, verifica-se cedo ou tarde uma reaco que restabelece a ordem perturbada por meios pacficos ou violentos, e nos casos mais graves at por terrveis revolues, Emquanto difhculdade que ha de destinguir o que constitucional do que o no , sustenta Orlando que no ha um critrio juridico a este respeito. A maior parte das legislaes que admittem o poder constituinte, attribuem-lhe, como funco especial, a reforma das leis fundamentaes dos Estados modernos, denominadas cartas, constituies ou estatutos. Mas as constituies, privadas da elaborao secular e orgnica que permitte uma codificao quasi perfeita do direito privado, no podem conter os princpios mais essenciaes do direito publico. Admittida, porem, mesmo a hypothese da perfeio technica das constituies, nem por isso as constituies podiam comprehender a parte mais essencial e vital do direito publico dum Estado. Effectivamente, uma parte importantssima do direito publico refractria pela sua prpria ndole a uma declarao positiva. Basta notar que o principio fundamental do governo parlamentar rela-
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tivo s relaes entre a coroa, as camars e o gabinete no se encontra escripto em lei alguma. Accresce que, nas relaes de direito publico, podem surgir na vida do Estado complicaes taes, que se no possam prever e regular. Ora, sendo assim, torna-se necessrio resolvelas, sendo portanto preciso que isto esteja nas attribuies do poder legislativo ordinrio. Contuzzi tambm se mostra um decidido defensor do systema da omnipotncia parlamentar. A constituio, embora seja distincta das leis ordinrias, sempre uma lei. Por isso, as duas funces do Estado, a de decretar ou rever a prpria constituio e a de elaborar leis nos limites da constituio vigente, reduzem-se mesma funco funco legislativa. Apparentemente soduas funces distinctas, mas no fundo constituem uma nica e idntica funco. Se a funco a mesma, tambm deve ser exercida pelos mesmos rgos, sem necessidade de formalidades especiaes. Depois, embora se queira precisar bem a distinco entre as leis ordinrias e as leis constitucio-naes, nunca se chega a saber com rigor onde umas principiam e onde acabam as outras. Finalmente, o systema da omnipotncia parlamentar no s permitte a reforma da constituio, sem as perturbaes artinxiaes dos partidos, mas tambm conforma-se com o principio de que, se a constituio uma lei importante, no menos importantes so as leis que se chamam orgnicas, como os* cdigos. Por isso, se o parlamento pode ser competente, com o processo ordinrio, para fazer cdigos, no menos competente deve ser para fazer leis reformadoras dos artigos constitucionaes. Apesar de todas estas consideraes, intendemos que se deve admittir a matria constitucional como uma garantia contra os abusos do poder legislativo. Effectivamente, para uma constituio ser perfeita, torna-se necessrio que os poderes se encontrem ahi
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de tal modo delimitados, que um no possa intrometter-se nas funces do outro. Ora isto s se pode conseguir, quando o poder legislativo tenha limites que moderem a sua aco, de modo a no poder entrar na esphera dos outros poderes. As revolues, de que falia Orlando, no so um meio legal de restabelecer a ordem, mas um recurso extremo que as constituies devem evitar. E' certo que no ha um critrio jurdico que possa servir de base para a distinco entre matria constitucional e no constitucional, mas a questo no deve ser encarada unicamente sob o aspecto jurdico, mas tambm sob o aspecto politico. Ora, sob este aspecto, no pode haver duvida da necessidade da matria constitucional, visto ser preciso evitar que o parlamento absorva a vida de todos os outros poderes politicos. Demais, todas as constituies revestem a elaborao das leis. dum certo numero de formalidades tendentes a evitar alteraes bruscas na vida social, sempre prejudiciaes. Ora muito maiores formalidades se devem exigir quando se tracta de modificar os princpios fundamentaes da organizao politica do Estado. E' verdade que a funco constituinte uma funco legislativa, mas uma funco legislativa duma maior importncia, e por isso deve ser exercida com formalidades especiaes. Ningum sustenta que a constituio no possa ser alterada, porquanto isso seria inteiramente inadmissvel ; o que se pretende que essas alteraes sejam feitas com todo o cuidado e circumspeco; a fim de que ellas representem um verdadeiro progresso e no um retrocesso. E' certo que alguns auctores, como Benjamin Constant, queriam que se consignassem na constituio princpios invariveis. Isto inadmissvel, porquanto uma lei constitucional, qualquer que seja a sua importncia e contedo, est sujeita no seu desinvolvimento histrico a successivas modificaes. No se pode portanto organizar uma constituio composta
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de princpios invariveis, porque isso seria condemnar a evoluo *(i). 252. CRITRIOS ADOPTADOS ENTRE NS. Segundo o art. 144.0 da Carta Constitucional, s constitucional o que diz respeito aos limites e attribuies respectivas dos poderes polticos e aos direitos polticos individuaes dos cidados. O art. io. diz que a diviso e harmonia dos poderes polticos o principio conservador dos direitos dos cidados, e o mais seguro meio de fazer effectivas as garantias que a constituio offerece. Desde que ha a diviso dos poderes necessrio que todos elles tenham um certo numero de attribuies, e que estas sejam devidamente -limitadas. Ora, sendo um poder limitado pelos outros, em virtude das attribuies que lhe so conferidas,, parece haver no art. 144.0 uma repetio escusada, quando diz, alem de limites, attribuies. No ha, porem, tal repetio. Para que um poder do Estado ultrapasse os seus limites relativamente aos outros poderes, necessrio que assuma funces que lhes pertenam. Por ex.: se o poder executivo fizesse o lanamento de impostos, invadiria a esphefa do poder legislativo, que a quem compete esta funco. E neste caso ultrapassaria os seus limites. Supponhamos, porem, que o poder executivo se lembrava de legislar em matria propriamente espiritual; neste caso havia o exerccio das attribuies que lhe no competiam, mas no invaso dos limites dos outros poderes, por isso mesmo que a estes tambm no pertencia aquella funco. Neste caso, diz-se que o poder executivo exorbita das suas attribuies. Direitos polticos so aquelles por meio dos
(1) Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. 14; Gontuzzi, Dirito costitujionale, pag. 107 e seg.
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quaes os cidados intervem na vida publica do Estado, por ex.: o direito de suffragio. Direitos individuaes so os chamados direitos absolutos ou originrios. No se devem confundir com os civis ou particulares. A Carta refere-se aos direitos de liberdade, segurana individual e propriedade. Parece ao principio fcil, em harmonia com o art. 144.", discriminar o que constitucional do que o no . Mas esta determinao offerece dificuldades muito graves, sendo prefervel que a Carta enumerasse precisamente quaes so os artigos constitucio-naes, E' por isso que no raras vezes leis ordinrias tem legislado sobre matria constitucional. Assim, a lei de 8 de maio de 1878, estendendo o suffragio a todos os cidados portugueses de maior edade que soubessem ler e escrever ou fossem chefes de famlia, legislou evidentemente sobre matria constitucional, visto desviar-se da doutrina da Carta e do primeiro Acto Addicional sobre a capacidade eleitoral. O mesmo podemos dizer da lei de 3 de maio de 1878, que fixou as categorias dos cidados que podiam ser nomeados pares, restringindo uma das attribuies do poder moderador. O prprio poder executivo se tem arrogado a competncia para legislar em matria constitucional. Haja vista ao decreto de" 25 de setembro de 1895 e ao decreto de 23 de dezembro de 1907. 2 53. CORTES CONSTITUINTES. SUA CONVOCAO. Vejamos agora quaes so as formalidades a observar na reviso da constituio. Os Estados podem, sob este aspecto, reduzir-se a cinco grupos: uns attribuem a funco da reviso s camars ordinrias, mas com critrios particulares de processo, estabelecendo um methodo especial quando se procede reviso da constituio, diverso do processo habitual dos trabalhos parlamentares (Frana, ustria, Prssia, Baviera, Peru,
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Costa-Rica, Equador, Bolvia, Chili, etc.); outros attribuem a funco da reviso a um parlamento especial (Blgica, Dinamarca, Paizes Baixos, Romania, Grcia, etc.)*, outros concedem a escolha entre o systema das camars ordinrias e o dum parlamento especial (Berne, Neufchatel, Grizes, Genebra, Friburgo, Califrnia, etc); outros, nada se encontrando estabelecido na constituio a este respeito, permittem que os parlamentos procedam ao trabalho da reviso com o mesmo processo adoptado para a formao das leis communs (Inglaterra, Itlia, Ungria e Hespanha); outros exigem para a reviso da constituio o referendum, quer antes, (Estados particulares da Unio Americana), quer depois (Suissa). Entre estes systemas, a Carta Constitucional abraa o do parlamento especial. Este parlamento especial tem entre ns o nome de cartes constituintes. As formalidades'para a reunio das cortes constituintes encontram-se indicadas nos artt. 14o,0, 141. e 142. da Carta Constitucional. A Carta Constitucional unicamente permittia reunir cortes constituintes, se quatro annos depois de jurada a constituio do reino se conhecesse a necessidade da reforma de algum dos seus artigos. E' o que se deduz do art. 14o.0. Este artigo, porem, dava logar duvida de se o prazo de quatro annos era necessrio somente para a primeira reviso constitucional, ou se seria tambm necessrio para as outras revises constitucionaes, visto o artigo dizer se se conhecer e no sempre que se conhecer. Silvestre Pinheiro Ferreira interpretava o artigo no sentido de considerar o decurso do prazo de quatro annos necessrio no s para a primeira reviso constitucional depois de jurada a constituio, mas para todas as- revises futuras, isto , para todas as vezes que se conhecesse que algum dos artigos da constituio merecia reforma. Esta duvida, porem, deixou de existir, em face do art. 9.0 do segundo Acto Addicional,
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onde se dispe que, se passados quatro annos depois de reformado algum artigo da constituio do reino, se conhecer que esta merece nova reforma, se far a proposio por escripto, a qual deve ter origem na camar dos deputados e ser apoiada pela tera parte dellea. Da Carta Constitucional pode deduzir-se que s se pode propor a reforma dum artigo e no uma reforma vasta, abrangendo vrios artigos, porquanto o art. 14o.0 refere-se a alguns dos artigos da Constituio e o art. 142.0 falia da reforma do artigo constitucional. O art. g. do segundo Acto Addicional sancciona doutrina inteiramente diversa, porquanto falia da reforma da Constituio e no da reforma dum artigo. A verdade , porem, que as duas disposies se harmonizam perfeitamente, desde o momento em que se note que necessrio apontar os artigos a reformar, no havendo, porem, numero determinado a que se restrinja a reforma. E' claro, porem, que os artigos a reformar no podem ser seno artigos constitucio-naes, em harmonia com o art. 144.0, porque para esses que so necessrias as formalidades das cortes constituintes.
254. A PROPOSIO DA REFORMA CONSTITUCIONAL.
A proposio da reforma constitucional deve ter origem na camar dos deputados e ser apoiada pela tera parte delles (art. 140.). Parece, pois, primeira vista que o governo no pode tomar a iniciativa da reforma, porquanto o artigo diz que a reforma deve ter origem na camar dos deputados. Esta interpretao, porem, contrariada pelo art. 35. da Carta Constitucional, onde se diz que privativa da camar dos deputados a iniciativa sobre impostos, tendo, porem, ordinariamente nesta matria a iniciativa o ministro da fazenda; pelo art. 56., onde se diz que a remessa do decreto
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das cortes geraes ao rei ser feita por uma deputao de sete membros enviada pela camar ultimamente deliberante, a qual ao mesmo tempo informar a outra camar aonde o projecto teve origem, isto , onde comeou a discusso do projecto; pelo art. 46.0, que dispe que o poder executivo exerce por qualquer ministro de Estado a proposio que lhe compete na formao das leis, a qual s, depois de examinada por uma commisso da camar dos deputados, aonde deve ter principio, poder ser convertida em projecto de lei, donde deriva que, significando esta palavra principio, o mesmo que origem, a phrase onde deve ter principio, no pode referir-se seno discusso. Relativamente ao modo como se deve fazer a. proposio de reforma tem sido sustentadas entre ns duas opinies: uma defende a indicao dos artigos que necessrio reformar e do sentido em que se deve fazer a reforma; outra defende a indicao unicamente dos artigos que necessrio reformar. A primeira opinio basa-se no art. 142.0, onde se diz que, vencida a necessidade da reforma, se ordenar aos eleitores de deputados para a seguinte legislatura que nas procuraes lhes confiram especial faculdade para a pretendida alterao ou reforma, isto , para uma reforma determinada, o que suppe a indicao na lei convocatria das cortes constituintes do sentido em que deve ser feita a reforma. Accresce que, para se provar a necessidade da reforma, se torna preciso apresentar o sentido em que ella deve ser feita. Em favor da segunda opinio, pondera-se que, se a legislatura ordinria devesse indicar o sentido da reforma, as cortes constituintes teriam uma funco muito secundaria, quando certo que estas que recebem poderes para alterar a constituio; que no art. 143. se diz que na seguinte legislatura e Da primeira sesso ser a matria proposta e discutida e o que se vencer prevalecer para a mudana ou addio lei fundamental, donde se v que s cortes
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constituintes que pertence a discusso da reforma a adoptar; que a expresso pretendida reforma do art. 142.0 no se refere ao sentido em que se deve fazer a reforma, mas unicamente necessidade da reforma dos artigos indicados na lei convocatria das cortes constituintes, devendo por isso aquella expresso interpretar-se do seguinte modo para a alterao, ou reforma dos artigos cuja necessidade de reforma se venceu; que do art. 142. se v que o que se discute e vence na legislatura ordinria a necessidade da reforma. 1 Este o systema que tem prevalecido na nossa pratica constitucional. O destino posterior da proposio, desde que ella seja apoiada pela tera parte dos deputados, o seguinte: a proposio lida por trs vezes com inter-vallos de seis dias de uma a outra leitura, e depois da terceira deliberar a camar dos deputados se poder ser admittida discusso, seguindo-se tudo o mais que preciso para a formao duma lei; admittida discusso e vencida a necessidade da reforma, se expedir a lei, que ser sanccionada e promulgada pelo rei na forma ordinria, e na qual se ordenar aos eleitores dos deputados para a seguinte legislatura, que nas procuraes lhes confiram especial faculdade para a pretendida alterao ou reforma (artt. i4i.i42.). Estas procuraes teem de constar das actas das assemblas primarias e das assemblas de apuramento. E' pouco acceitavel esta disposio, em face do nico do art. i. do segundo Acto Addicional. 255. FUNCO DESTAS CORTES. Na seguinte legislatura e na primeira sesso ser a matria proposta e discutida; e o que se vencer prevalecer para a mudana ou addio lei fundamental; e juntando-se constituio ser solemnemente promulgada (art. 143.0).
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Questionou-se, a propsito do segundo Acto Addicional, se as cortes constituintes teem o direito de discutir a necessidade da reforma e podem deixar de reformar os artigos que foram indicados para esse fim pela legislatura ordinria. Uns deputados sustentaram que as cortes constituintes no podiam discutir a necessidade da reforma e tinham fatalmente de reformar os artigos propostos pela legislatura ordinria, outros intendiam que as cortes constituintes podiam discutir a necessidade da reforma e podiam deixar de reformar os artigos propostos para a reforma. Os primeiros fundavam-se principalmente: em que a necessidade da reforma a causa determinante das cortes constituintes, que unicamente so convocadas depois de reconhecida a necessidade da reforma pela legislatura ordinria (art. 142.0); e em que o art. 143.0 diz que o que se vencer na segunda legislatura prevalecer para a mudana ou addio lei fundamental, ora, se as cortes constituintes podessem deixar de reformar os artigos propostos pela legislatura ordinria, no haveria que mudar ou additar lei fundamental. Os segundos basam-se: em que as cortes constituintes no tem mandato imperativo para reforma constitucional, mas mandato restrictivo, no podendo reformar outros artigos, alem dos propostos pela legislatura ordinria; em que o art. 143.0 diz que na seguinte legislatura e na primeira sesso ser a matria proposta e discutida, e essa discusso involve a da necessidade e opportunidade da reforma; em que o art. 143.0 ainda diz que o que se vencer prevalecer para a mudana ou addio lei fundamental, distinguindo assim entre o que se vencer e o que se no vencer, o que mostra que as cortes constituintes podem deixar de reformar algum artigo inscripto na lei convocatria*, em que, se as cortes constituintes fossem obrigadas a reformar os artigos propostos pela legislatura ordinria, teriam de fazer esta reforma, embora
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reconhecessem que ella era intil e prejudicial, o que seria o maior dos absurdos; em que, se as cortes constituintes no podessem apreciar a necessidade da reforma, as verdadeiras cortes constituintes seriam as cortes ordinrias. Esta ultima opinio a que prevaleceu em i885, em que foi posta de parte a reforma do 14.0 do art. 75.0 da Carta Constitucional, que tinha sido proposta pela legislatura ordinria.
256. A CAMAR DOS PARES E O REI NAS REFORMAS
CONSTITUCIONAES.
Tambm se tem discutido se a camar dos pares deve intervir na reforma da constituio, ou se esta reforma attribuio exclusiva da camar dos deputados. A opinio de que a camar dos pares no deve intervir na reforma da constituio basase: em que o art. 142.0 exige poderes especiaes para a reforma conferidos pelos eleitores, e por isso s a camar electiva que pode fazer a reforma; em que o art. 5o. dispe que, em geral, as proposies que a camar dos deputados admittir e approvar sero remettidas camar dos pares, o que d a intender que ha casos em que aquellas proposies no teem de ser remettidas camar dos pares, e esses casos so os especificados nos artt. 143. e 37. da Carta; em que, segundo o systema da Carta relativamente a conflictos interparlamentares, se a camar dos pares rejeitasse inteiramente o projecto da reforma vindo da camar dos deputados, este no poderia proseguir na primeira sesso, contrariamente ao que dispe o art. 143.. A opinio contraria basa-se: em que, segundo os artt. i2.-i5., ambas as camars representam a soberania nacional e ambas tem o direito de fazer leis, no se podendo admittir excepo alguma a esta regra que no esteja consignada na Carta, como acontece nos
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artt. S5..-37.; e em que o art. 143. falia de legislatura e de sesso, palavras que comprehendem a cooperao das duas camars. Esta a doutrina que prevaleceu na elaborao do Acto Addicional de i852 e de i885. Tambm j se discutiu se o decreto da reforma constitucional precisar da sanco regia, para se converter em lei. A opinio negativa basa-se: em que o art. 143. diz que o que se vencer na primeira sesso da legislatura prevalecer para a mudana ou addio lei fundamental, o que mostra no ser necessria a sanco regia; e em que esta concluso ainda corroborada pela comparao do art. 142. com o art. 143., porquanto, ao passo que no primeiro se diz que, admittida discusso e vencida a necessidade da reforma do artigo constitucional se expedir a lei que ser sanccionada e promulgada pelo rei na forma ordinria, no segundo dizse que o que se vencer prevalecer para a mudana ou addio lei fundamental e junctando-se constituio ser solemnemente promulgada. O primeiro artigo exige a sanco regia, o segundo no. A affirmativa basa-se em que o poder legislativo compete s cortes com a sanco do rei (artt. i3., 55., 74.0 3.), no se podendo fazer excepes a esta regra que no estejam consignadas na lei; e em que na formula da promulgao, a que se refere o art. 143., vae sempre includa a sanco. E' esta a opinio que tem prevalecido na nossa pratica constitucional (1). 257. LEGISLATURAS E SESSES. O funccionamento das cortes no permanente, mas realiza-se em perodos determinados, que tem o nome de legislaturas e
(1) Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, parte 1, pag. xxix, e seg.; Dirio das sesses da camar dos deputados de i885} pag. 1064 e seg.
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sesses. A legislatura o perodo durante o qual os deputados eleitos numa eleio geral, tem assento na camar. A legislatura consta de sesses, que so os estdios em que se divide uma legislatura. Segundo a constituio de 22, cada legislatura durava dous annos (art. 41.0), segundo a constituio de 38 durava trs annos (art. 53.), segundo a Carta Constitucional, cada legislatura durava quatro annos e cada sesso annual trs mezcs (art. 17.). , A disposio da Carta foi modificada pelo segundo Acto Addicional, que determinou que cada legislatura deve durar trs annos e cada sesso annual trs mezes. A sesso que durar menos de trs mezes no contada para o acto da durao da legislatura, salvo havendo no mesmo anno nova sesso que dure o tempo preciso para completar aquelle prazo (art. 2.0). Cada sesso, porem, pode durar mais tempo do que trs mezes, quando o poder moderador prorogue as camars, em harmonia com o disposto no 4.0 do art. 74. da Carta e do art. 6. do terceiro Acto Addicional. A legislatura tambm pode durar menos tempo do que trs annos, quando o poder moderador dissolver a camar dos deputados, nos casos em que o exigir a salvao do Estado. Quando assim acontecesse, segundo o Acto Addicional de 18S2, as novas cortes tinham de ser convocadas e reunidas dentro de trs mezes, e sem ter passado uma ses'so de egual perodo de tempo, no podia haver nova dissoluo (art. 7.0 2.0 do segundo Acto Addicional). Pelo terceiro Acto Addicional, no ha esta restrico ao direito de dissoluo (art. 6. 2.0). A proposta da reforma constitucional de 1900 restaurava a doutrina do segundo Acto Addicional (art. 6.). A sesso pode deixar de ser continua, quando haja adiamento (art. 74.0, 4.0 da Carta e art. 6. do terceiro Acto Addicional). D-se o adiamento, quando a sesso ordinria da camar suspensa antes de
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terminado o prazo, completando-se este mais tarde. Dse a prorogaao, quando se amplia a durao da sesso. D-se a dissoluo, quando se faz terminar a legislatura antes do prazo ordinrio. A prorogaao e o adiamento referem-se s sesses; a dissoluo refere-se legislatura. O nico do art. 2." do segundo Acto Addiccional tem dado logar a divergncias de interpretao. Parece acceitavel a opinio do Sr. Dr. Laranjo, segundo o cfual este teve em vista eliminar a duvida que havia se, quando umas cortes, que tinham funccionado menos de trs mezes, eram dissolvidas, esse tempo se devia junctar ao que estivessem reunidas as novas cortes para se marcarem os trs mezes. Deslocando agora a questo do campo do direito positivo para o da theoria, podemos examinar se o prazo de trs annos, que deve durar cada legislatura, segundo o Acto Addicional de i852, ou no admissvel. A este respeito diz o Sr. Dr. Lopes Praa que um dos artigos do regimen verdadeiramente liberal a renovao frequente dos deputados, por via da eleio, e por isso a durao das legislaturas um dos caractersticos por onde se discrimina o espirito mais ou menos liberal que presidiu elaborao da lei orgnica de qualquer pas. E, effectivamente, esta renovao frequente da camar faz com que o parlamento possa representar o mais fielmente possvel a opinio do pas, visto nas legislaturas longas os deputados poderem deixar de estar em harmonia com as exigncias da conscincia collcctiva e da vontade nacional. Mas esta vantagem das legislaturas pequenas anda acompanhada dum grande inconveninte, desde o momento em que, sendo a funco legislativa muito complexa, se torna necessria uma grande preparao para a desempenhar bem, que no se pode obter se as legislaturas forem muito curtas. Em face destas consideraes, o prazo da legislatura no deve ser nem muito longo nem muito curto. E por isso parece-nos
PASTE SEGUNDA PODER LEGISLATIVO
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que satisfaz plenamente a esta exigncia o prazo estabelecido no nosso segundo Acto Addicional (1). a58. CONFLICTOS INTERPALAMENTARES. Considerando as duas camars funccionando como um todo, sob a denominao de cortes, torna-se necessrio estudar o modo de resolver os conflictos entre os dous ramos do parlamento. E' a questo dos conflictos interparlamentares. Para que qualquer projecto de lei seja sanccionado pelo rei, preciso que elle seja approvado por ambas as camars. Ora pode acontecer que approvado um projecto de lei por uma das camars seja rejeitado pela outra, dum modo completo, ou alterado com modificaes que a camar donde o projecto emanou no acceite. Surge assim um conflicto entre as duas camars. O systema seguido pela Carta a respeito da soluo dos conflictos, encontra-se consignado nos artt. 5i.-54.. Temos a distinguir, em face delles, duas hypotheses: a da camar que delibera em ultimo logar rejeitar inteiramente o projecto; e a de ella se limitar unicamente a emendal-o. No primeiro caso, o projecto no tem proseguimento na mesma sesso, nada obstando todavia a que a camar que o approvou o reproduza em qualquer outra. No segundo caso, devolvido o projecto camar onde teve origem com as emendas, alteraes ou addies, e a declarao de que com ellas tem logar pedir-se ao rei a sanco. A camar onde o projecto teve origem pode adoptar as emendas e alteraes e pedir conseguintemente a sanco real; rejeitar o projecto e com elle as emendas e alteraes,
(1) Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, part. 11, tom. 1, pag. 134; Dr. Laranjo, Lies de i8g6-i8gj, pag. 370; Miceli, Principii fondamentali di diritto costitujionale generale, pag. 170; Esmein, hlments de droit constitutionnel, pag. 75 e seg.
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ficando prejudicada qualquer questo posterior; no adoptar as emendas no todo ou em parte, e, comtudo, intender que o projecto til. Nesta hypothese, nrise uma commisso de egual numero de pares e deputados, e o que ella decidir servir, ou para fazer-se a proposta de lei, ou para ser recusada. A lei de 27 de julho de 1849 estabelece o modo por que deve ser composta a commisso mixta, fixa as attribuies da mesma commisso, e indica o processo a seguir nos seus trabalhos. Em harmonia com esta lei, a commisso mixta composta de cinco a doze membros effectivos de cada uma das camars, segundo a gravidade da matria, e de quatro supplentes. A discusso da commisso mixta ha de versar sobre os artigos, emendas ou addies em que no tiverem concordado ambas as camars, e bem assim sobre quaesquer alteraes, additamentos ou emendas de matria anloga que forem offerecidos na mesma discusso. Se a commisso mixta por pluralidade de votos concordar nas emendas, alteraes e additamentos, sero estes inseridos no projecto de lei; quando, porem, no concordar intende-se o mesmo projecto rejeitado, sem prejuzo todavia da ulterior deliberao da camar. O empate na votao sobre qualquer das emendas ou addies importa a rejeio. As resolues que a commisso mixta approvar sero de novo discutidas, approvadas ou rejeitadas por cada uma das camars; a discusso comear na camar em que teve origem o projecto, salvo o disposto na Carta (art. 35. i. e 2.0). Quando, depois da commisso mixta, alguma das camars rejeitar o projecto, no poder este ou outro que lhe fr anlogo ser proposto na mesma sesso da legislatura. Este systema da Carta foi impugnado por Silvestre Pinheiro Ferreira, como inconsequente, porque reconhecia a necessidade da deliberao em commum por parte das duas camars, quando a divergncia de ppi-
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pio versa sobre alguns artigos de emenda ou addio, e reputa intil toda a deliberao, quando a divergncia versa sobre a totalidade da lei, isto , justamente no caso em que mais importaria que as partes se intendessem, pois que ningum duvidar que a rejeio da lei de maior consequncia que a de alguns artigos; e, como inadequado, porque os membros da commisso no podero as mais das vezes supprir os oradores que nas duas camars sustentaram opinies diversas; nem de volta respectiva camar, ha certeza de que reproduzam cabalmente o que os membros representantes da outra houverem expendido. Em todo o caso, o systema da commisso mixta um dos melhores que at hoje se tem imaginado para resolver os conflictos] interparlamentares, visto a maior parte dos outros systemas enfermar de defeitos muito maiores. As disposies da Carta foram modificadas pelo art. 5." do decreto de 26 de setembro de 1895. Segundo este decreto, quando alguma das camars legislativas no approvasse no todo ou em parte qualquer projecto de lei emanado da outra camar, ou no approvasse as emendas ou addies feitas pela outra camar sobre qualquer projecto de lei, devia ser nomeada uma commisso de egual numero de pares e deputados, logo que assim o resolvesse alguma delias, e o que a commisso decidisse por pluralidade de votos serviria ou para ser immediatamente reduzido a decreto das cortes geraes ou para ser rejeitado o projecto. Havendo empate na votao do projecto ou de algum dos seus artigos ou na de qualquer das emendas ou addies, ou quando a commisso no chegasse a accrdo sobre o assumpto que lhe foi commettido, daria conhecimento ao rei do objecto da divergncia, sendo a sua mensagem acompanhada de copia authen-tica das proposies sujeitas sua resoluo \ ao poder moderador, ouvido o conselho de Estado, competia a deciso, que somente poderia ser conforme com a deli-
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berao de uma das camars. O rei substitua por esta forma uma das camars, quando estivessem em divergncia, no sendo precisa a vontade de ambas para que qualquer medida se tornasse lei. O Acto Addicional de 3 de abril de 1896 alterou as disposies do decreto de 25 de setembro de i885. Segundo esta lei, havendo empate na votao do projecto ou de algum dos seus artigos, ou na de qualquer das emendas ou addies, ou quando a commisso no chegue a resultado algum sobre o assumpto que lhe foi commettido, poder qualquer das camars pedir a reunio das cortes geraes, representando neste sentido ao poder moderador. As cortes geraes sero convocadas e reunir-se-ho dentro de trinta dias na camar dos deputados sob a direco do presidente da camar dos pares, servindo de secretrios o primeiro de cada uma das camars. Se no dia para que forem convocadas as cortes geraes, .no se reunir, a. maioria dos membros de cada uma das camars, ser a sesso adiada para o primeiro dia til, em que se deliberar, seja qual fr o numero de pares e deputados que compaream. O objecto da divergncia ser votado sem discusso (art. 5.). Entre estes trs systemas de resolver os conflictos, consagrados pela nossa legislao, o melhor sem duvida o da Carta Constitucional. Efectivamente, o do decreto de 1895 alarga demasiadamente a aco do poder real e contraria a prpria ndole do systema bicameral, em face do qual a lei deve resultar da vontade de ambas as camars. Segundo este decreto, o rei vinha afinal a substituir uma das camars, quando ellas estivessem em divergncia. Alem disso, o rei ficava com responsabilidades que devem pertencer s camars. O systema da lei de 1896 s seria admissvel 'quando as duas camars tivessem egual numero de. membros; do modo como se encontra organizado no deriva seno a inutilizao da camar dos pares, cuja
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votao ha de ser fatalmente supplantada pela da camar dos deputados. Alem destes systemas, ainda se tem ensaiado nas constituies o do predominio concedido a uma das camars, que vexatrio para a outra camar, e o do referendum ou consulta directamente feita ao pais, que ns j a seu tempo apreciamos (1). 2bg. PRIVILGIOS DOS PARES E DEPUTADOS. A propsito das cortes, ainda nos devemos oecupar dos privilgios de que gosam os seus membros. E' a questo dos privilgios dos pares e deputados. Alguns auctores, em logar da expresso privilgios empregam a de prerogativas, visto intenderem que a prerogativa acompanha a funco publica, encontrando nella a sua justificao, ao passo que o privilegio pessoal. Outros no admittem esta distinco entre privilegio e prerogativa, porque as garantias necessrias ao exerccio das funces publicas, sempre que se obtm pela desgualdade dos cidados perante a lei, constituem verdadeiros privilgios. A distinco entre prerogativas e privilgios admissvel, mas a verdade que o i5. do art. 14S.0 rejeita claramente esta distinco, porquanto determina que ficam abolidos todos os privilgios, que no forem essencial e inteiramente ligados aos cargos por utilidade publica. Os privilgios que a nossa constituio concede aos membros do parlamento encontram a sua justificao na funco parlamentar, de cujo exercicio livre e independente so garantia. Como diz Palma, os privilgios so justificveis dentro de certos limites, por isso que so uma garantia da independncia dos deputados, mas no se deve esquecer que so sempre
(1) Battista Ugo, Sui conflitli dei poteri, j>ag. 9 e seg. j| Brunialti, II diritto costitujionale, tom. 1, pag. 918; Or. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, part. 11, tom. 1, pag. 254 e seg.
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privilgios, os quaes, alem de crearem e manterem uma revoltante dcsegualdade dos cidados perante s lei, offendem a liberdade e o direito dos particulares e da aco publica. Os privilgios devem interpretar-se sempre restrictivamente, visto constiturem matria odiosa. Segundo o art. 25.*, os membros de cada uma das camars so inviolveis pelas opinies que proferirem no exerccio das suas funces. Para se comprehender este privilegio, necessrio comparar o art. 25. com o 3.* do art. 14S.0, segundo o qual todos podem communicar os seus pensamentos por palavras e escri-ptos e publical-os pela imprensa sem dependncia de censura, comtanto que hajam de responder pelos abusos que commetterem no exerccio deste direito, nos casos e pela forma que a lei determina. Como se v, consigna-se neste artigo o direito de liberdade de imprensa e de pensamento, subordinado a certos princpios de responsabilidade que se pode tornar effectiva perante o poder executivo e judicial. Pelo contrario, no art. 25.*, a liberdade de opinio do par e deputado absoluta. Isto no quer dizer que no estejam sujeitos a certas normas de proceder e que no devam guardar as regras da convenincia. As disposies limitativas da liberdade dos membros do parlamento encontram-se consignadas no regimento. E assim, por exemplo, que o deputado no pode discutir a pessoa do rei e os seus actos ou opinies, offender as naes estrangeiras, os seus soberanos, governos e representantes na corte portuguesa, e desacatar as instituies constitucionaes. Nenhum deputado, na apreciao das deliberaes tomadas pela camar e das opinies ou votos emittidos pelas suas parcialidades ou pelos seus membros, pode empregar expresses offensivas do decoro, credito e prestigio dessas entidades ou ministros, etc. (Regimento interno da Camar dos Deputados, art. 161.0).
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Outro privilegio conferido aos pares e deputados o que se encontra exarado no art. 26.0 da'Carta, segundo o qual nenhum par ou deputado durante a sua deputao pode ser preso por auctoridade alguma, salvo por ordem da respectiva camar, menos em flagrante delicto de pena capital. Este artigo foi modificado pelo art. 3. do segundo Acto Addicional, que dispe: nenhum par vitalcio ou deputado, desde que for proclamado na respectiva assemba de apuramento, pode ser preso por auctoridade alguma, salvo por ordem da sua respectiva camar, menos em flagrante delicto a que corresponda a pena mais elevada da escala penal. Egual disposio era applicavel aos pares temporrios desde a sua eleio at que terminasse o mandato. Entre este artigo e o art. 26.0 da Carta ha trs differenas: o art. 26.0 da Carta attribuia o privilegio ao deputado durante a sua deputao, o art. 3. do Acto Addicional desde que fr proclamado; o art. 26.0 permittia a priso em flagrante delicto de pena capital, o art. 3. em flagrante delicto a que corresponda a pena mais elevada da escala penal; o art. 20.0 no fallava de pares temporrios, o art. 3. falia destes pares. A primeira differena teve por fim resolver as duvidas que se podiam suscitar a respeito do principio e fim da deputao. A segunda foi devida abolio da pena de morte para os delictos communs. A terceira derivou da nova organizao da camar dos pares, em que se estabeleciam pares temporrios. Para cdmprehender este privilegio dos membros do parlamento, necessrio ter presente o art. 102o.0 da Nov. Ref. Jud., em que se diz o que se deve intender por flagrante delicto. Apreciando as disposies reguladoras deste privilegio, no podemos deixar de as criticar, visto ser inadmissvel que os membros do parlamento no possam ser presos em flagrante delicto, e que o privilegio
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se extenda alem das sesses. Evidentemente, o fundamento do privilegio impedir que o poder executivo ou judicial possa obstar ao exerccio do poder legislativo. Ora, no licito manter a independncia do poder legislativo por forma que os membros do parlamento no possam ser presos seno em flagrante delicto a que corresponda a pena mais elevada da escala penal, porque isso constitue um perigo para a ordem ej segurana social e individual. Accresce que durante o intervallo das sesses em que no funcciona o parlamento no tem 'razo de ser o privilegio, visto no haver a necessidade de garantir a independncia dos pares e deputados, quando elles no se encontram no exerccio das suas funces. E por isso que merecem os nossos applausos as constituies que fazem estas restrces a um tal privilegio dos deputados e pares. O complemento deste privilegio o art. 27.0 da Carta, que dispe que se algum par ou deputado for pronunciado, o juiz suspendendo o ulterior procedimento dar conta sua respectiva camar, a qual decidir se o processo deva continuar e o membro ser ou no suspenso no exerccio das suas funces.. Este artigo foi modificado ou interpretado pelo art. 4.0 do segundo Acto ddicional, segundo o qual se algum par ou deputado fr accusado ou pronunciado, o juiz, suspendendo todo o ulterior procedimento, dar conta camar, a qual decidir se o par ou deputado deve ser suspenso, e se o processo deve seguir no intervallo das sesses ou depois de findas as funces do accusado ou indiciado (art. 4.0). O art. 27.* da Carta tinha dado logar a duvidas na parte em que dizia se o processo deva continuar, parecendo dahi deprehender-se que o parlamento podia garantir a impunidade dos seus membros. Em todo o caso, o art. 4.* do segundo Acto ddicional ainda pode dar origem a igual duvida relativamente aos pares, porquanto diz que camar pertence decidir se o pro-
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cesso deve seguir no intervallo das sesses ou depois de findas as funces do accusado ou indiciado. Ora, como os pares actualmente desempenham as suas funces vitaliciamente, a resoluo de que o processo s pode continuar depois de findas as funces do par involve necessariamente a sua impunidade. Esta interpretao, porem, no se harmonisa com o pensamento do legislador, porquanto, dizendo o artigo que a camar tem de decidir se o processo deve seguir no intervallo das sesses ou depois de findas as funces do accusado ou indiciado, refere-se sem duvtda aos deputados, cujas funces terminam com a legislatura. No admissvel que a lei assegure a impunidade dos crimes, quando sejam praticados por um par. No est nas attribuies da camar alliviar ou aggra-var a sorte do accusado ou indiciado. Por isso, no caso de se tractar dum par accusado ou indiciado, a respectiva camar unicamente pode resolver que o processo siga no intervallo das sesses. Sobre os privilgios dos pares e deputados, ainda necessrio ler o art. 1125. da Nov. Ref. Jud. e o art. 267. do Cod. do Proc. Civ. Ultimamente discu-tiu-se se os membros dos corpos legislativos gosam do previlegio de ser inquiridos nas suas residncias durante o intervallo das sesses, mas parece mais legal a opinio negativa (i).
(l) Palma, Corso di diritto coslilujionale, tom. 11, pag. 470; Miceli, Principii fondamentali di diritto coslilujionale generale, pag. 184; Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, parte 11, vol. 1, pag. 229 e seg.; Revista de legislao e dejurisprudencia, vol. 41, pag. 5o5 e seg.
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CAPITULO V REGIMEN LEOISLATIVO DAS COLNIAS PORTUOUSAS

BUMMARIO : 260. 261. 262. 263. 264. 265. 266. 267. 268. 269. 270. 271. 272. 273. 274. 275. Necessidade de uma boa legislao colonial. Critrios que a podem informar. Respeito pelos costumes e instituies indgenas. rgos legislativos. Solues dos diversos systemas coloniaes. rgos metropolitanos. Regimen das leis, dos decretos e misto, rgos locaes. Conselhos legislativos coloniaes. Processo legislativo. O regimen legislativo das colnias e a sua representao politica. Formas da representao politica das colnias. Fundamento e vantagens desta representao. Critrios que tem informado a nossa legislao colonial. rgos legislativos metropolitanos segundo o direito portugus. Providencias urgentes tomadas pelo governo. rgos legislativos locaes. Poderes legislativos dos governadores do Ultramar. O systema dos conselhos legislativos nas colnias portuguesas. Representao politica das colnias portuguesas.
260. NECESSIDADE DE UMA BOA LEGISLAO COLONIAL. O regimen legislativo das colnias apresenta algumas especialidades, tanto na doutrina como no direito positivo. No pode haver duvidas sobre a necessidade que teem as colnias de uma boa legislao, pois sem ella no pode conceber-se uma boa administrao colonial. Assim como uma legislao colonial habilmente cone-
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bida e convenientemente adaptada s circumstancias das colnias, pode produzir bons resultados, assim tambm leis imprudentes ou mal estudadas retardaro ou compromettero definitivamente o successo da obra colonizadora. E' esta uma das matrias em que se teem commet-tido mais erros e absurdos. A legislao colonial tem enfermado de dous vicios, a precipitao das reformas e a introduco pura e simples dos cdigos metropolitanos nas colnias. E' necessrio ter sempre presente a ida de que os paises colonizados differem dos pases colonizadores pelo clima, solo, costumes, religio e organizao econmica, politica e social. No dum dia para o outro que se podem conhecer todos estes elementos, e introduzir nos cdigos europeus as modificaes exigidas pelo novo meio social a que teem de ser applicados. O problema duma boa legislao colonial unicamente se apresenta a um pas, quando elle tem atravessado o primeiro perodo da colonizao, porquanto, no comeo das obras, e empresas coloniaes, no se pensa em similhante assumpto. E' por isso que Ghailley-Bert, na sesso do Instituto colonial Internacional.de Wiesbaden de 1904, no duvidou dizer que um signal particular do perodo da colonizao em que nos encontramos, o facto da questo da legislao colonial attrahir a atteno dos amigos das colnias (1). 261. CRITRIOS QUE A PODEM INFORMAR. Os critrios que podem informar a legislao colonial so a uniformidade, a adaptao e a especializao. Segundo o critrio da uniformidade, as leis das colnias so as mesmas da metrpole. Este systema
(1) Chailley-Bert, La lgislation qui convient aux colonies, no Compte-rendu de la session de 1'Institut colonial intemational tnue Wiesbaden (1904), pag. 95 e seg.
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evidentemente inadmissvel, visto no attender s condies e necessidades das colnias, que so muito differentes das da metrpole. A unificao do direito no se pode conceber sem se effectuar a unificao nos costumes, nas idas e nas necessidades. O predominio que tem tido este systema em alguns povos colonizadores, devido a uma m comprehensao do regimen da assimilao, coordenada com a tendncia que as idas revolucionarias radicaram de alargar as prerogativas liberaes s colnias. No tem sido estranho a este predominio tambm a facilidade que ha de, em tal systema, obter legislao para as colnias, e a ignorncia dos meios coloniaes, visto s agora se comearem a estudar os usos e costumes das suas populaes. Segundo o critrio da adaptao, as leis das colnias devem ser as da metrpole, depois de accomodadas s condies das colnias. O systema da adaptao pode admittir-se relativamente a uma parte da populao das colnias os colonos que tem o mesmo gro de civilizao que os habitantes da metrpole. No se pode, comtudo, sanccionar relativamente aos colonos o critrio da uniformidade legislativa, em virtude das condies especiaes do meio para que se transportaram. Os colonos no devem perder os direitos e regalias de que gosam na metrpole, pelo facto de irem valorizar com os seus capites e a sua actividade os territrios ultramarinos. Mas o europeu residente nas colnias no pode exigir, no prprio interesse da possesso, que lhe seja applicada, dum modo integral e perfeito, a legislao da me-patria. Segundo o critrio da especializao, as* leis das colnias so leis privativas e para ellas elaboradas. Este systema o que melhor pode convir s colnias, visto attender inteiramente s suas condies, necessidades e aspiraes. O systema da especializao no
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repugna ao regmen da assimilao, contrariamente ao que geralmente se tem sustentado. Efectivamente, a assimilao comporta a existncia de leis especiaes, desde o momento em que ndlas se T fazendo penetrar o espirito nacional. Os sectrios do regimen da autonomia dizem que o inconveniente do regimen da assimilao se encontra precisamente nesta penetrao das sociedades coloniaes pelas idas e pelos sentimentos da metrpole, visto assim se rondarem sociedades velhas em territrios novos, quando a orientao a seguir deveria ser organizar sociedades novas em territrios novos. Como diz Schwdnfurth, seguido por Paul Mohr, a colonizao deve crear na Africa uma cultura africana e na sia uma cultura asitica. Mas como que a me-patria ha de orientar a colonizao seno em harmonia com as idas e as aspiraes da sua civilizao: A colonizao suppe um plano preconcebido, e esse plano no pode ser formulado e executado pela me-patria sem critrios que a orientem. A prpria Inglaterra no fez mais do que introduzir a sua dvilizao nas colnias. E* por isso que as colnias inglesas reproduzem a organizao politica e social da me-patria e se encontram to intimamente irmanadas com os sentimentos e as idas da metrpole (i). 262. RESPEITO PELOS COSTUMES E INSTTTCES IND Ha legislao colonial, a condio jurdica dos indgenas no pode deixar de ser differente da dos colonos. O problema da condio dos indgenas,
GENAS.
(1) Dr. Panl Mohr, La politique cotomale fnaxaise, na Revue antamique mtemjtionjle, tom. m do 3.* anuo, pag. 35g e seg.; Chaflley-Bert, La lgisSatitm qmi taurina aax colouies. 00 Camtpte remam de la sesskm de 1'Jnstitat colonial imtematiomaie tnue Londres (itj, pag. 448 e seg.
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porem, s modernamente que entrou nas preoccupaes da colonizao. A politica da sujeio, baseada sobre o egosmo e a violncia, levava a desprezar os direitos dos indgenas e a no fazer justia s raas inferiores. Sob o pretexto de civilizar, exploravam-se sem remorsos e exterminavam-se sem piedade os povos de cr nascidos em outras zonas. O christianismo conjugava tambm a sua influencia neste sentido, emquanto, pela sua intolerncia, apresentava os indgenas como inimigos, em virtude da religio que seguiam, dignos de serem exterminados ou reduzidos escravido. Os conquistadores introduziram por toda a parte a religio christ e os costumes europeus, sem a -menor considerao pelas necessidades e condies dos povos subjugados. Por muito tempo tambm no se viu na colonizao seno o seu lado material, constitudo pelo desinvolvimento da prosperidade econmica e da riqueza da metrpole. Foi preciso o decurso duma larga evoluo para que se estudasse o lado social da colonizao e se podesse chegar concluso de que a prpria prosperidade das colnias depende, numa larga parte, do modo como forem resolvidas as questes moraes que a sua constituio faz surgir. Todas estas causas contriburam poderosamente para que se desprezasse completamente o problema da condio dos indgenas nas colnias. Foi necessrio que a expanso colonial dos povos modernos o fizesse avultar, como um dos que mais pode influir no successo da obra colonial. A exposio de 1900 deixounos um monumento immorredouro, que attesta a importncia que modernamente se liga ao estudo da condio dos indgenas, constitudo pelas actas do Congresso de Sociologia Colonial que ento se celebrou, inteiramente dedicado investigao e discusso do tractamento a seguir relativamente s raas indgenas.
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A politica colonial de destruio e de servido que foi seguida durante sculos relativamente s raas indgenas, est hoje completamente posta de parte. Reconheceu-se que o facto destas populaes pertencerem a uma civilizao mais ou menos atrazada no as collocava fora do domnio do direito, tendo assim as potencias colonizadoras deveres a cumprir relativamente s raas inferiores. O art. 6.* do acto geral da conferencia de Berlim (t885) sanccionou expressamente esta doutrina, visto as potencias tomarem ahi o compromisso da conservao das populaes indgenas e do melhoramento das suas condies maeriaes e moraes de existncia. Um pouco mais tarde, o Instituto de Direito Internacional adoptava, na conferencia que teve logar em Lausanne em 1SS8, um projecto de resoluo, esclarecendo alguns pontos omittidos no acto de Berlim, especialmente a respeito dos direitos indgenas. Esta declarao proscreve a exterminao das raas inferiores, do mesmo modo que as torturas infligidas aos indigenas, e contem disposies relativas suppresso da escravido, ao respeito da liberdade de conscincia, regulamentao da venda de bebidas alcolicas e das armas de fogo. O fim principal da declarao de Lausanne, que no tem um caracter otficial, foi ampliar a applica-o dos princpios estabelecidos pela conferencia de Berlim, que tinha legislado exclusivamente para os territrios situados nas costas de Africa, e cujas resolues no podiam por isso applicar-se s outras partes do mundo, nem mesmo ao interior do continente negro. No congresso de sociologia colonial de 1900, ficou assente que os Estados colonizadores, tirando aos indgenas a soa independncia nacional, assumem o compromisso formal de os tornarem felizes. Estamos, pois, longe dos tempos em que os conquistadores hespanhoes
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e ingleses destruam sem remorsos as raas autochtones que encontravam nas colnias. Assim como se devem respeitar a vida e a liberdade dos indgenas, porque so homens, do mesmo modo que ns, assim tambm se devem conservar os seus costumes e as suas instituies, que esto em harmonia com o estado social, as necessidades econmicas e as concepes moraes e religiosas destes povos. A metrpole que na colonizao tente por qualquer forma destruir os costumes e as instituies indgenas, provoca resistncias que muitas vezes lhe impossvel vencer. A este respeito, diz muito bem Paul Reinsch, que o negro africano no pode ser civilizado pela destruio das suas instituies nativas ou pela introduco no seu espirito da substancia da educao europa. Torna-se necessrio primeiramente modificar toda a base econmica da sociedade negra. A lei da evoluo no permitte outra concluso. A evoluo realiza-se gradualmente por phases successivas, que ns temos de respeitar. No com decretos que se pode mudar a organizao social indgena, nem facilitar o seu desinvolvimento. A conservao dos usos e costumes indgenas, tem a vantagem de no perturbar a vida social das populaes coloniaes e de evitar a crise que se havia de dar em seguida abolio das suas instituies. Os vencidos no notam tanto a perda da sua independncia, quando o vencedor no lhes impe pela fora as suas instituies, nem ataca tradies que elles veneram. Isto tanto mais para ponderar, quanto certo que a lei indgena se approxima muito da lei religiosa. Assim o mahometismo confundiu intimamente princpios polticos e religiosos, e por isso no possvel tocar no edifcio do direito musulmano sem offender a prpria religio. E' sempre impolitico destruir um edifcio legislativo a que se encontram vinculados os
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indgenas ha longos annos, e que permittiu o desinvolvimento das suas sociedades mais ou menos rudimentares. A harmonia do mundo formada da diversidade das espcies, e por isso ns no temos o direito de, por mania de uniformidade, attentar contra a originalidade prpria duma raa. A legislao faz parte integrante da mentalidade dum povo, e corresponde exactamente phase da evoluo que atravessa este povo. Como muito bem nota o Sr. Dr. Ruy Ulrich, a aco da metrpole tem que acatar os princpios derivados da prpria natureza, da moral e da justia, que garantem s raas indgenas o direito de existirem, de se desinvolverem e de se civilizarem. A manuteno das instituies indigenas, porem, comporta um limite, visto haver algumas que se encontram numa opposiao to radical com as nossas idas de justia e de respeito da personalidade humana, que no possvel a uma potencia colonizadora toleral-as. Mas, qual ha de ser o critrio que nos deve orientar sobre as instituies indigenas que se torna necessrio abolir ? O Congresso Colonial Nacional, reunido em Lisboa em igoi, emittiu o voto de que se mantenham as instituies indigenas actuaes do ultramar em tudo quanto no contrarie a moral e a justia, procurando o seu desinvolvimento evolutivo em conformidade com as aspiraes da civilizao e com os interesses colo-niaes. De modo que, segundo este critrio, devem-se eliminar ou modificar as instituies indigenas que contrariem a moral e a justia. O critrio da moral e da justia, porem, no se pode considerar preciso e rigoroso, pois, se se tracta das nossas idas de moral e de justia, ha muitas instituies que offendem as nossas idas de moral e de justia e no offendem as dos indigenas, e se se tracta das idas de moral e de justia dos indigenas, ento
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todas as instituies indgenas tero de ser conservadas. As idas de moral e justia no so immutaveis e invariveis atravez dos tempos e dos logares, mas vo apresentando caracteres diversos conforme as condies do meio social e as phases da evoluo. No Congresso de Sociologia Colonial de 1900, Van Cauwenberghe propoz outro critrio delimitador das instituies indigenas a conservar, mais complexo. Segundo elle, deviam-se conservar as instituies indigenas que no fossem incompatveis com o respeito devido vida e liberdade humana, no violassem as nossas idas de justia e no fossem contrarias aos interesses dos indigenas. Este critrio tambm foi rejeitado, porque elle abria a porta a todas as tentativas de assimilao dos indigenas, sob o pretexto de fazer predominar as nossas idas de justia, sendo certo, alem disso, que os indigenas que so os melhores juizes dos seus interesses. Se elles tiverem interesse na modificao das suas instituies, essa modificao no se far esperar. Foi para evitar os inconvenientes de tal formula que o Congresso de Sociologia Colonial de 1900 emittiu o voto de que os costumes indigenas devem subsistir quando no sejam incompatveis com o respeito devido vida e liberdade dum ser humano. Uma nao civilizada no pode permittir que sobre o territrio em que ella tem soberania continuem a ser praticados sacrifcios humanos. No pode consentir tambm que um chefe de famlia exera direito de vida e de morte sobre os seus. No pode tolerar a escravido, embora no faltem sophismas para justificar tal instituio. A assimilao dos indigenas aos habitantes da metrpole no se pode por isso admittir. As theorias superficiaes do sculo xviu, attribuindo a todos os homens uma mentalidade absolutamente similhante, ou pelo menos julgando-os susceptveis de a possuir
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depois de uma brere educao, e admittindo um typo nico c superior de civilizao que se tornava necessrio implantar por toda a parte, levaram a substituir as instituies indgenas pelas nossas leis. Foi este o critrio que orientou a colonizao nos trs primeiros; quartis do sculo xis, com as mais graves consequncias para os resultados da obra colonial. As nossas leis so inteiramente imprprias para o meio indgena das colnias. Umas ficaro sendo letra morta e outras produziro resultados contraproducentes, ao mesmo tempo que um grande numero de relaes jurdicas carecero de preceitos reguladores, visto no se encontrarem previstas pelos nossos cdigos. E o que mais para ponderar que, pela fora das cousas, a legislao metropolitana experimentara na sua applicao s colnias uma certa deformao, pois o magistrado, transplantado paro um meio que no o seu, experimentar, mesmo contra sua vontade, a influencia deste meio. Uma jurisprudncia especial apparccera para cada possesso, veriftcando-se a hypothese duma legislao especial por uma forma indirecta c perigosa. As instituies jurdicas tem um valor relativo. O essencial que cilas se encontrem em harmonia com as condies de existncia e de desinvolvimento dos povos a que se applkam. A polygamia, diz Arthur Girault, impressiona-nos, mas a certos povos, onde a organizao da famlia ainda tem o caracter patriarchal, a grande independncia que as nossas leis e os nossos costumes concedem aos filhos pode parecer absolutamente immoral. A propriedade territorial individual, que considerada na Europa um agente de progresso econmico, introduzida numa populao primitiva e imprevidente, pode produzir rapidamente a sua ruina. Todas as formas da famlia e da propriedade que a evoluo do direito nos permitte observar, tiveram num momento dado e num meio determinado
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a sua razo de ser. Para os indgenas das colnias, os seus costumes constituem sem duvida a melhor legislao, visto ser a mais apropriada sua situao. Os indgenas no querem a nossa legislao e ns tambm no temos interesse algum em a impor, a no ser para fazer triumphar uma uniformidade jurdica chimerica ou para salvar o valor absoluto que porventura reconheamos s nossas instituies. Mas a uniformidade jurdica briga .com a prpria natureza do direito, que, sendo um processo histrico e natural, ha de reflectir necessariamente as particularidades do meio em que evolute, e a concepo das instituies europas, com o valor absoluto dum dogma, oppe-se verdadeira apreciao que se deve fazer destas institituies, que no se podem considerar boas ou ms em si, mas em relao com as condies sociaes (1). 263. RGOS LEGISLATIVOS. SOLUES DOS DIVERSOS SYSTEMAS COLONIAES. Estudados assim os critrios que devem informar a legislao colonial, segue-se agora determinar os rgos que devem elaborar essa legislao. E' necessrio em primeiro logar conhecer as solues que teem dado ao problema os diversos regimens coloniaes. No regimen da sujeio, o poder legislativo pode pertencer ao governador, ou ser desempenhado pelo
(i) Paul Leroy-Beaulieu, La colonisalion chej les peuples modernes, tom. n, pag. 644 e seg.; Paul Reinsch, Colonial administration, pag. 69 e seg.; Arthur Girault, Condition des indignes au point de vue de la lgislation civile et criminelle et de la distribution de la justice, no Congrs international de sociologie colnia te, tom. 1, pag. 53 e seg.; Vernier de Byans, Condition juridique et politique des indignes dans les possessions coloniales, pag. 9 e seg.; Congresso colonial nacional de igoi (actas), pag. 227; Sr. Dr. Ruy Ulrich, Politica colonial, pag. 687 e seg.
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governo, ou ser exercido por uma assembla votando e discutindo a lei. As colnias nada tem a esperar de qualquer destas solues, visto ellas no gosarem de garantias algumas e a legislao ser sempre inspirada nos interesses exclusivos da metrpole. Ainda hoje isto se nota na Hollanda, que ficou fiel ao principio da sujeio: os estados geraes do reino fixam, por uma lei orgnica, a constituio colonial e os pontos mais importantes. Decretos reaes ou resolues do governo geral de Batavia em conselho das ndias fazem o resto. Os habitantes das colnias no so consultados e nunca se pensou em lhes conceder representao nos estados geraes. Segundo o regimen da autonomia, as leis applicaveis colnia so feitas por unvparlamento local, do mesmo modo que as leis da me-patria so feitas pelo parlamento metropolitano. Ha duas legislaes que podem approximar-se at certo ponto, que por vezes so profundamente differentes, mas que, em todos os casos, so completamente distinctas. E' esta a organizao do poder legislativo que ha na Inglaterra. As colnias autnomas inglesas fazem as suas prprias leis, sob a reserva dum direito de veto que pertence coroa, mas de que esta, se pode dizer, nunca usa. O parlamento metropolitano tem, sem duvida, o direito de fazer leis obrigatrias para as colnias, mas no usa deste direito seno no caso de necessidade absoluta, ou quando se tracta duma questo apresentando um interesse geral e diplomtico. No regimen da assimilao, os rgos legislativos das colnias so os mesmos que os da metrpole, entrando no parlamento representantes das colnias, nas mesmas condies em que os da metrpole. Ha a tendncia para a unidade legislativa, e por isso todas as leis novas promulgadas na metrpole tem, em principio, applicao nas colnias, algumas vezes mesmo
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sem necessidade de um artigo especial para este effeito (i). 264. RGOS METROPOLITANOS. REGIMEN DAS LEIS, DOS DECRETOS E MIXTO. Desprendendo-nos dos diversos regimens coloniaes, vejamos os princpios que se podem estabelecer sobre este assumpto. O parlamento metropolitano deve abranger na sua aco tanto a me-patria como as colnias. A funco legislativa colonial pode, porem, ser delegada pelo poder legislativo no poder executivo, ficando as colnias sujeitas, deste modo, ao chamado regimen dos decretos. Ao regimen dos decretos contrape-se o regimen das leis, em que as providencias legislativas para as colnias unicamente podem ser tomadas pelo poder legislativo. Os partidrios do regimen das leis argumentam em seu favor com a efrkacia da discusso parlamentar, que assegura o concurso contradictorio das mais altas competncias. Nota-se, porem, contra tal regimen que os assumptos coloniaes no so to familiares aos deputados, como os negcios metropolitanos. Por isso, se a discusso parlamentar pode ser til para obter boas leis metropolitanas, o mesmo no se pode dizer relativamente s leis coloniaes. As preoccupaes dos deputados no ultrapassam geralmente os confins das fronteiras da me-patria. As assemblas parlamentares dividem-se em duas fraces numericamente muito deseguaes: a immensa maioria, que reconhece a sua ignorncia em assumptos coloniaes e no procura dissipal-a; um pequeno
(1) Arthur Girault, Le problme colonial (assujettissement, autonomie ou assimilation), na Revue de droii public, tom. 1, pag. 477 e seg.; Arthur Girault, Prncipes de colonisation et de lgislation colonial, tom. 1, pag. 56 e seg.; Sr. Dr. Ruy Ulrich, Politica colo nial, pag. 68 e seg. J&)i
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grupo que faz profisso de se interessar pelos negcios ultramarinos, mas cuja competncia deixa muito a desejar, por no ser profunda a instruco que tem sobre similhantes negcios. Depois, os prejuzos exercem sempre uma grande presso sobre as deliberaes parlamentares a respeito das colnias. A maior parte dos deputados deixam-se dominar pelas suas opinies de liberaes civilizados, que lhes fazem considerar os seus desejos e as suas necessidades como critrio para aquilatar as aspiraes e as necessidades de todas as raas e de todos os povos. E, na melhor das hypotheses, a real competncia em assumptos coloniaes s pode ser apangio dum pequeno numero. Suppondo que esta pequena poro tenha fora suficiente para dirigir a massa dos deputados, no se poder ver na dcil adheso desta mais do que um simples acto de confiana, e no uma opinio consciente e pessoal. De que serviriam, em taes condies, as garantias preconizadas pelos sectrios do regimen das leis, se afinal a immensa maioria dos deputados vota cegamente as providencias para as colnias ? Na verdade, porem, os parlamentos tem uma grande indifferena pelos assumptos ultramarinos, no se deixando aquecer pelo enthusiasmo que porventura anima o grupo de deputados coloniaes. As questes exticas repugnam-lhe fundamentalmente. E' por puro decoro que de vez em quando se d. a esmola duma sesso aos mendigos do ultramar. O regimen dos decretos parece offerecer vantagens que no apresenta o regimen das leis. Em primeiro logar, o regimen dos decretos tem em seu favor a aptido para a celeridade, o que no para desprezar, quando se tracta de pases novos, em que a sua rpida organizao condio indispensvel de toda a prosperidade.
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Em segundo logar, rene todas as garantias da competncia. Os governadores tomam a iniciativa das providencias legislativas*, os conselhos coloniaes discutem-nas; o ministro aprecia-as, adoptando as que lhe parecem acceitaveis. ' Para melhor funccionamento do systema, pode haver ainda um Conselho Superior das Colnias, que represente, acima dos egosmos e dos prejuzos estreitos, tanto coloniaes como metropolitanos, o interesse* superior, geral e permanente do poder nacional no mundo. A sua funco seria ao mesmo tempo moderadora e conciliadora. E' neste espirito que elle teria de julgar todas as medidas apresentadas" ao seu exame, verificando se ellas so favorveis prosperidade das colnias e no contrariam os grandes interesses materiaes ou moraes da metrpole. Tal o modo como Billiard defende o regimen dos decretos, que elle considera o mais conforme, em taes condies, s aspiraes das colnias e da me-patria. Alem destes dous regimens, ainda se pode conceber outro, que coordene os elementos bons que ha no regimen das leis e no regimen dos decretos. Evidentemente, que, se no pode retirar a funco legislativa colonial ao parlamento, com o fundamento de que os assumptos coloniaes s so conhecidos duma pequena minoria de deputados. O mesmo se d com todos os problemas technicos, que so submettidos apreciao do parlamento. Algum poder porventura dizer que os conhecimentos que exigem a discusso e a votao dum systema de finanas ou militar, dum tractado de commercio, dum cdigo civil, penal ou administrativo, sejam apangio da maioria das camars legislativas ? Tem-se tirado daqui argumento contra o systema representativo, insistindo-se em que as assemblas legislativas se esto tornando cada vez mais incompetentes para desempenhar a sua misso. O remdio, porem, no se encontra na devoluo da funco
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legislativa ao poder executivo, mas numa melhor orga nizao da representao nacional. I Uma delegao da funco legislativa no poder executivo, como pretende o regimen dos decretos, seria uma verdadeira abdicao. O parlamento no teria meio de, em taes circumstancias, affirmar a sua aco sobre a vida e o futuro das colnias. Como diz Leroy-Beaulieu, o regimen dos decretos subtrahe aos representantes naturaes da nao o exame de assumptos que se referem profundamente aos interesses nacionaes presentes e futuros. E, pois, uma usurpao pelo poder executivo das attribuioes essenciaes da representao do povo! Tem, alem disso, como consequncia, fazer artificialmente o silencio em torno das questes coloniaes, enterrando-as sem ruido, ou resol-vendo-as com o mnimo possivel de informaes e de discusses, excitando assim a desconfiana e o descontentamento dos colonos. O regimen das leis, porem, tem o defeito de no permittir tomar providencias legislativas com a celeridade que as necessidades podem reclamar. O funccionamento do parlamento no permanente, mas realiza-se em periodos determinados do anno, podendo, fora desses perodos, tornar-se necessria alguma providencia legislativa. Daqui o systema mixto, que permitte ao poder executivo, quando no estiverem reunidas as camars, decretar as providencias legislativas que forem julgadas urgentes, devendo submettel-as apreciao das camars, logo que ellas reunirem. No congresso colonial francs de igo5, foi defendido o regimen mixto por Gerville Rache de outro modo. O parlamento deveria dar a cada colnia uma constituio prpria, uma espcie de carta, que fixasse as liberdades, os direitos e as obrigaes essenciaes dos colonos e dos indgenas, conservando-se para tudo o mais o regimen dos decretos. Parece-nos que o regimen
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mixto, com esta latitude, offende os direitos e attribuies da representao nacional (i). 265, RGOS LOCAES. CONSELHOS LEGISLATIVOS COLO Em todo o caso, a legislao colonial elaborada na prpria colnia deve ser mais conforme s necessidades e condies desta. As metrpoles, ainda as mais cuidadosas e melhor orientadas, desconhecem frequentemente as exigncias das colnias, impostas pela situao geographica, pelo clima e pelos costumes dos habitantes. A metrpole tende naturalmente para a uniformidade, emquanto, no podendo dar a cada colnia a legislao que lhe convm, se limita a elaborar uns textos legislativos pelos outros, copiando-os com as disposies sob os mesmos nmeros e at com a mesma ponctuao. Ha, deste modo, normas e preceitos que se encontram reproduzidos sem alterao em decretos publicados para colnias inteiramente differentes. Por outro lado, a metrpole encontra-se muito preoccupada com o governo geral do pais, para que possa ligar s colnias a atteno que as suas necessidades reclamam. Por isso, se no houver rgos locaes legis lativos, natural que as colnias, mesmo apesar de toda a boa vontade da metrpole, caream das leis de que precisam para o seu desinvolvimento. Esses rgos locaes devem ser naturalmente os governadores com os seus conselhos coloniaes, convenientemente organizados. E' necessrio que no conselho colonial se encontrem representados os interesses da colnia e da metrpole, a fim de que as providencias
NIAES.
(1) Leroy-Beaulieu, La colonisation chej les peuples modernes, tom. 11, pag. 601 ; Congrs colonial /ranais de igoS, pag. 101 e seg.; Billiard, Politique et organisation coloniales, pag. 267 e seg.; Bonnefoy-Sibour, Le pouvoir lgislatif aux colonies, pag. 288 e seg.
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tomadas attendam ao futuro da colnia sem sacrificar os direitos da metrpole. Os rgos legislativos locaes, porem, devem ter attribuies determinadas e bem definidas. Arthur Girault intende que o poder metropolitano deve estabelecer, por uma lei orgnica, os princpios geraes do governo de cada colnia. Formulados estes princpios de ordem constitucional sobre as relaes da metrpole com as colnias, tudo o mais deve ser da competncia dos rgos legislativos locaes. O critrio de Arthur Girault, porem, parece demasiadamente amplo. Julgamos mais acceitavel, por isso, o critrio seguido por Chailley-Bert de dar competncia aos rgos legislativos locaes para a elaborao das leis de policia e das leis fiscaes, que so aquellas que mais necessrias se tornam aos pases novos. Evidentemente que os poderes locaes no devem ter a faculdade de modificar os direitos*civis e polticos dos habitantes das colnias, de reorganizar o regimen da propriedade, de dirigir as relaes externas, assignando tractados com as potencias estrangeiras, de fazer concesses que involvam direitos de soberania, etc. Em todo o caso, a metrpole precisa de fiscalizar o exerccio do poder legislativo local. Para isso deve-lhe competir o direito de peto. Se a metrpole no interpozer o seu veto dentro dum prazo que se julgue razovel para ella conhecer e apreciar uma providencia legislativa posta em vigor na colnia provisoriamente, tal providencia deve tornar-se definitiva (i).
(i) Chailley-Bert, Sur la meilleure manire de legiferer pour les colonies, no Compte-rendu de la session de l'Institu Colonial tnue Wiesbaden (1004), pag. 79 e seg.; Arthur Girault, Des rapports politiques entre metrpole et colonies, no Compte-rendu de la session de l'Institui Colonial International tnue Londres (igo3), pag. 386 e seg.; Andr Lebon, Louis Ayral, Jules Grenard, Gilbert Gidel, Louis Salaun, Du mode d'administratin des possessions coloniales, pag. 8 c seg.
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266. PROCESSO LEGISLATIVO. Emquanto ao processo a seguir para a elaborao das leis coloniaes, no ha nada superior ao que fazem os ingleses na ndia. Tomada a iniciativa dum projecto de lei no conselho legislativo, este submettido ao vice-rei, para que verifique a sua conformidade com as vistas da metrpole, de que elle representante. Obtida a approvao do vice-rei, o projecto impresso na Gaêt of ndia (jornal official) e nos jornaes do pais, em ingls e nas lnguas falladas nas provncias a que destinada simi-lhante providencia. Abre-se depois um inqurito, recebendo-se apreciaes sobre o projecto, durante um perodo mais ou menos longo. Essas apreciaes, em que entram tambm as respostas e opinies dos tribunaes e principaes funccionarios administrativos, so submettidas ao estudo duma commisso nomeada no seio do conselho legislativo. Esta commisso procura apurar as modificaes que deve soffrer o projecto, em harmonia com as indicaes da opinio publica e a orientao dos profissionaes. Umas vezes conservado intacto o primitivo projecto, outras modificado profundamente, para attender as reclamaes formuladas. Se, em face destas reclamaes, se chega a elaborar um projecto novo, este tem de seguir exactamente os mesmos tramites que o projecto primitivo. Daqui resulta que muitas vezes uma providencia legislativa soffre em projecto duas e trs publicaes, a fim de se saber se cila satisfaz s necessidades da colnia. Depois de obtidos todos os elementos de informao e de se conhecer as indicaes da opinio publica, o projecto submettido discusso do conselho legislativo. Em seguida discusso, que, por vezes
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viva e apaixonada, o vice-rei faz um relatrio delia, expondo o seu modo de vr, procedendo-se por fim votao. Esta forma de legislar pouco rpida, mas garante a elaborao de leis em harmonia com as condies da colnia. No o numero de leis que importa a uma colnia, mas a sua qualidade.
267. O REGIMEN LEGISLATIVO DAS COLNIAS E A SUA
'REPRESENTAO POLITICA. Intimamente ligado com o regimen legislativo das colnias encontra-se o problema da representao das colnias na metrpole, que tem dado origem s mais vivas e apaixonadas discusses. Os povos colonizadores esto divididos em dous campos: a Hollanda e a Inglaterra rejeitam a representao colonial/ ao passo que a Frana, a Hespanha e Portugal a admittem. E' que, dos trs regimens coloniaes existentes, s a assimilao, que seguida por estas trs ultimas naes, se harmoniza com a representao parlamentar das colnias na metrpole, que aquelle regimen at exige e impe necessariamente. No regimen da sujeio, em que a metrpole s attende ao seu interesse egoista, pondo de parte inteiramente as necessidades e aspiraes das colnias, no se pode por forma alguma comprehender a representao destas no parlamento ou nos conselhos do governo da me-patria. Na prpria Hollanda, onde o regimen da sujeio se encontra de tal modo attenuado que alguns escriptores lhe chamam o despotismo esclarecido ou o regimen patriarchal, no ha a representao parlamentar das colnias na metrpole. A Hollanda considera os habitantes das colnias como sbditos, que no podem ser beneficiados com o mesmo regimen da metrpole e ainda menos administrados por si prprios.-
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Por outro lado, o regimen da autonomia, em que as colnias se governam por si prprias, e por leis feitas in loco, absolutamente inconcilivel com a representao politica delias na metrpole. No se concebe, efectivamente, uma colnia gosando dum governo autnomo e possuindo representantes na metrpole. Para que uma colnia possa ter uma representao politica necessrio, como muito bem diz Merivale, supprimir a sua legislatura local, visto esta instituio no ter ento mais razo de ser na colnia do que num condado ingls. A colnia que tem deputados na metrpole, no pode deixar de ser tributada e governada por uma assembla em que os seus interesses se encontram representados por uma pequena minoria. Se, por outro lado, fr mantida a legislatura local, com a representao na metrpole, no se comprehende que funco esta possa ter a desempenhar. E' certo que na Inglaterra se tem pensado em representar politicamente as colnias autnomas na metrpole, mas, se se chegasse a realizar tal ida, as relaes de metrpole e colnias desappareceriam, constituindo-se em seu logar uma federao. S o regimen da assimilao se coordena com a representao politica das colnias, que at implica natural e logicamente. E' por isso que os partidrios mais fervorosos da assimilao, como Arthur Girault, no tem duvida de dizer que o trao caracterstico e essencial da assimilao a representao politica das colnias na metrpole. Comparadas com a representao nas camars todas as outras consequncias da assimilao so secundarias. A assimilao assenta sobre o principio da egualdade de tractamento entre a metrpole e as colnias, tendendo assim para a identidade politica, judiciaria, administrativa e econmica. Por isso, desde o momento em que o territrio metropolitano tenha o direito de enviar representantes ao parlamento, o mesmo deve
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acontecer com o territrio colonial. Se uma norma da constituio metropolitana que todos os cidados tomem parte na formao das leis por meio de representantes, esta norma tambm deve ter applicao aos habitantes das colnias que gosam de garantias simi-lhantes s dos habitantes da metrpole. No regimen da assimilao, por isso, os representantes das colnias tomam parte na elaborao das leis, do mesmo modo que os da metrpole. As colnias enviam ao parlamento deputados ou senadores eleitos, do mesmo modo que os habitantes da metrpole, os quaes gosam dos mesmos direitos que os seus collegas. E' isto, effectivamente, o que se nota na organizao legislativa dos povos da raa latina, que, como se sabe, seguem o regimen da assimilao (1). 268. FORMAS DA REPRESENTAO POLITICA DAS COLA representao politica das colnias pode obterse por duas formas: o systema imperial e o systema metropolitano. O systema imperial consiste em haver, acima do parlamento metropolitano e dos differentes parlamentos locaes, um parlamento em que cada uma das partes do Imprio colonial se encontra representada, gosando dum numero de votos- em relao com a sua importncia. Este parlamento imperial delibera sobre todas as questes de interesse commum, como paz ou guerra, defesa, relaes commerciaes entre as differentes partes do Imprio. Podem ser postos sua disposio certos recursos para fazer face s despesas de interesse geral. Entre elles, tem sido lembrada uma
NIAS.
(1) Arthur Girault, Leprobtme colonial (assujetlissement, autnomie et assimilation), na Reme de droit public, tom. 1, pag. 694 e seg.; Arthur Girault, Prncipes de colonisation e de lgislation coloniale, tom. 1, pag. 58 e seg.; Andr Lebon, Louis Ayral," Jules Grenard, Gilbert Gidel e Louis Salaun, Du mode d'administralion des possessions coloniales, pag. i37 e seg.
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sobretaxa de 2% sobre todos os direitos aduaneiros cobrados dos productos estrangeiros, no momento da sua importao. A creao dum parlamento imperial tem sido pro posta por alguns publicistas na Inglaterra, como rgo coordenador dos interesses da Greaier Britain. Ahi no se pode pensar na representao politica das col nias no parlamento metropolitano, desde o momento em que ellas se encontram sujeitas ao regimen da autonomia. O parlamento imperial ainda pode ser organizado por duas formas. Segundo uma delias, o parlamento imperial comprehenderia membros directa mente eleitos pelo povo; segundo outra, o parlamento imperial seria constitudo com membros escolhidos pelo parlamento metropolitano e pelas legislaturas locaes, que funccionariam como collegios eleitoraes. B O parlamento imperial o desconhecido, temendo todos abdicar nas suas mos uma parte de independncia. Stuart Mill j rejeitava o systema do parlamento imperial, fundando-se na distancia a que se actlam as colnias, na differena de hbitos, na incompetncia nos negcios communs, na ignorncia do que se passaria nos diversos territrios da confederao e na desegualdade da civilizao. A organizao do parlamento imperial em Inglaterra converteria necessariamente o Imprio colonial ingls numa federao, visto elevar as colnias categoria de Estados, tractando de egual para egual com a metrpole. O systema metropolitano consiste em conceder s colnias o direito de enviar representantes ao parlamento da me-patria. E' prprio do regimen da assimilao, embora tambm tenha sido defendido para as colnias autnomas, por Hume, Howe e Hedderwick, sem resultado e sem se notar que elle est em contradico com o regimen destas colnias. Uma colnia dotada do self-gopernement, dificilmente sacrificaria a sua independncia por um voto no parla.-
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mento metropolitano, e a Gr-Bretanha no toleraria facilmente a interveno das colnias nos seus negcios (1). 269. FUNDAMENTO E VANTAGENS DESTA REPRESENTAO. A presena dos deputados coloniaes no parlamento metropolitano no unicamente uma grande tradio liberal, pois cila est em harmonia com a representao dos interesses sociaes, que tende a ser tomada como base da organizao do poder legislativo. Os interesses coloniaes so considerveis, sendo, por isso, inadmissvel que elles no tenham no parlamento defensores a uc to rizados. Ha sem duvida certos deputados da metrpole que, por ambio, por gosto, ou snobismo, manifestam interesse pelas cousas coloniaes. Mas, alem de que taes deputados podem no existir no parlamento, necessrio no esquecer que elles apreciam as cousas coloniaes principalmente sob o ponto de vista metropolitano, podendo os interesses propriamente coloniaes encontrar nelles mais adversrios do que defensores. Os homens poli ticos da metrpole, preoceupados com os interesses locaes das suas circumscripes respectivas, so a maior parte das vezes duma ignorncia lamentvel relativamente aos negcios coloniaes. Nada mais justo que as questes coloniaes, que constituem, cada vez mais, questes nacionaes, sejam tractadas nas assemblas parlamentares, onde se discutem os grandes interesses do pais. Ora, para essa discusso ser benfica, torna-se necessrio que as colnias possam tambm fazer ouvir nestas assemblas a sua voz.
(1) Arihur Girault, Des rapports politiques entre metrpole et colonies, no Compte-rendu de la session de l'Institui colonial intef-\ national tnue Londres igo3), pag. 409 e seg.; Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, part. 11, vol. 2, pag. 10a e seg.
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No faltam, porem, escrptores, como Charles Benoist, Paul Reinsch, Leroy-Beaulieu e De Thoze, que considerem a representao colonial intil para as colnias e inconveniente para a metrpole. .}\ E' intil para as colnias, porque os deputados por ellas eleitos so chamados a votar leis sem interesse para as colnias, e, no podendo ser assas numerosos para constituir uma maioria, impossvel lhes attender as justas necessidades e aspiraes das colnias. Mas fcil de responder a estas duas dificuldades, apresentadas contra a representao colonial. Os deputados metropolitanos tambm votam frequentemente leis que no interessam aos eleitores. Os deputados dos portos no so os nicos que votam as leis relativas* marinha mercante. Quando se tracta dum projecto de lei relativo industria mineira, no se pode sustentar que. se devem abster os deputados eleitos pelos circulos onde no ha minas. Demais, ningum ignora que a theoria do mandato imperativo est posta de parte, tendo cada deputado de ser considerado como representante da nao inteira e no duma circumscripo determinada. Os deputados devem representar os interesses e as necessidades do Estado, procurando occupar-se da prosperidade geral do pas em favor do qual exercem a sua funco. O essencial para as colnias ter no parlamento quem advogue os seus interesses, a fim de no serem prejudicadas sem serem ouvidas. Os deputados das colnias, j dizia Franklin, embora no sejam to numerosos, que possam pelo seu numero pesar fortemente sobre a balana, podem pelo menos obrigar a um estudo mais imparcial das leis relativas s colnias. Accresce que, se similhante modo de vr fosse acceitavel, ento deveria ser supprimida a representao das minorias nos parlamentos, quando delia resultam grandes vantagens para o regular funccionamento do governo representativo, pois, como dissemos,
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as minorias fiscalizam os actos da maioria e contribuem com a discusso para a perfeio das leis. Por outro lado, a representao deve ser a imagem fil da sociedade e deixa de o ser, desde o momento em que se no assegure aos interesses coloniaes representao condigna no parlamento. Sir Cornewal Lewis tambm deduzia a inutilidade da representao politica das colnias da distancia e insuficincia dos meios de communicao. Hoje, porem, j se no pode apresentar tal argumento, em virtude da facilidade dos meios de transporte. Mas os adversrios da representao colonial tambm se collocam num terreno que elles julgam mais solido o da composio heterognea da populao das colnias. Ou os deputados coloniaes so eleitos unicamente pelos colonos europeus, e ento so os defensores, no do interesse geral, mas dos interesses particulares duma oligarchia tyrannica, ficando os indgenas sacrificados; ou so eleitos tambm pelos homens de cor e pelos indgenas, e ento d-se o caso duma minoria de brancos ser opprimida por uma maioria de homens incultos e grosseiros. A falta de representao colonial tem em seu favor o exemplo dos grandes povos colonizadores, como os ingleses e os hollandses, que nunca permittiram a viciao da representao nacional pelo ingresso no parlamento de deputados eleitos' por homens de cT, e que podem exercer um influencia nefasta sobre o futuro da ptria. Leroy-Beaulieu chega mesmo a dizer que a suppresso da representao das colnias a reforma mais urgente para facilitar a expanso da colonizao francesa. E' necessrio simplesmente conceder s colnias as liberdades locaes e permittir-lhes a disposio dum oramento prprio, que se deve fiscalizar, a fim de impedir os abusos, especialmente em pases que no so habitados por homens da nossa raa. Paul Reinsch
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affirma que a representao politica das colnias com as perturbaes dos partidos polticos, prejudicial ao bem estar e ao desenvolvimento destas sociedades novas. I Nesta ordem de idas, D'Estournelles de Constant propoz em 1898 a suppresso da representao politica do Senegal, Cochinchina e ndia francesa, conser-vandoa nas Antilhas por motivos sentimentaes. Do mesmo modo, Doumer, governador geral da Indochina, rejeitava tambm, num relatrio enviado para o Ministrio das Colnias em 1900, a ida da representao politica das colnias. Ha, porem, nesta critica da representao colonial duas questes perfeitamente distinctas. Uma cousa a questo de saber se justo, ou no, que o parlamento possua deputados coloniaes, outra cousa a de saber como e por quem estes deputados devem ser eleitos. Comprehende-se perfeitamente que os representantes das colnias e os da metrpole no se encontrem submettidos ao mesmo modo de eleio. Na Europa, o suffragio restricto precedeu e preparou o suffragio universal. Porque que no ha de ser assim tambm fora da Europa ? Seguindo-se esta orientao, concebe-se muito bem a possibilidade de dar representantes mesmo s colnias novas. Tracta-se simplesmente de organizar um corpo eleitoral representando os interesses geraes e permanentes da colnia, cuja base primeiramente assas restricta, poder ser progressivamente alargada. E' o campo em que possvel conciliar opinies na apparencia contradictorias. O modo de eleio dos deputados tem menos importncia, do que a sua presena no parlamento. O essencial que cada colnia possua um representante que possa defender os seus interesses. A forma como este representante deve ser eleito um questo secundaria. Ainda nesta matria, necessrio que a
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legislao colonial no seja copiada da legislao metropolitana. A existncia duma representao colonial o vinculo moral mais forte que pode unir as differentes partes duma nao. Interessa os colonos nas grandes questes de utilidade geral que agitam todo o pas. Prova-lhes que, no obstante a sua distancia e o seu afastamento, no so esquecidos no organismo da ptria. Recusar aos habitantes das colnias a sua parte legitima de influencia nos destinos do pais, impellil-os para a separao. Dissoluo do imprio colonial ou representao colonial, eis a alternativa que comporta o problema. Nem se argumente com o exemplo dos ingleses e dos hollandses, que no admittem a representao colonial. Effectivamente, a representao colonial prpria do regimen da assimilao, no podendo, por isso, encontrar-se em povos que seguem o regimen da sujeio e da autonomia. Os processos da colonizao dos ingleses e dos hollandses so dignos de imitao unicamente quando no do origem a inconvenientes (i). 270. CRITRIOS QUE TEM INFORMADO A NOSSA LEGISLAO COLONIAL. O regimen liberal orientou a politica colonial, em grande parte, no sentido da assimilao dos indgenas. O desejo de alargar as prerogativas liberaes, a ignorncia dos costumes e instituies dos
(1) De Thoze, Thories de la colonisation au XIX sicle, pag. 812 e seg.; Arthur Girault, Des rapports politiques entre metrpole et colonies, no Compte-rendu de la session de 1'Insiitut colonial intemational tnue a Londres (igo3), pag. 411 e seg.; Paul Reinsch, Colonial government, pag. 198 e seg.; Leroy-Beaulieu, L 'organisation des colonies et la suppression de la reprsentation colonial, no conomiste franais de 3i de maro de i8g4; BounefoySibour, Le pouvoir lgislatif aux colonies, pag. .288 e seg.
TARTE SEGUNDA PODER LEGISLATIVO
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indgenas, a grande facilidade de obter leia para Ultramar, foram sem duvida as causas que levaram o governo constitucional a adoptar o regimen da assimilao dos indgenas, que tem persistido at aos nossos dias. O Sr. Teixeira de Guimares v nisto uma manifestao da affeio da metrpole. A affeio da metrpole pelas suas colnias, diz elle, jamais deixou de ser intima e intensa... Deu-lhes sempre quanto tinha e o melhor que possua, como sem duvida o eram as nossas instituies acabadas de implantar em solo alagado de sangue. Como a me que, no podendo debellar a febre em que arde o filho lhe entrega as suas mais queridas jias para que na distraco encontre lenitivo ao mal, assim a metrpole, no tendo meios para mitigar a sede do progresso que affligia as colnias, dava-lhes as suas mais valiosas adquisies os foros liberaes que, sendo insuficientes para fazer brotar o manancial por ellas pedido, eram a promessa affectuosa de interesse jamais desmentido. No se pode, porem, dizer que a metrpole tivesse sido feliz, visto os indigenas no se encontrarem em condies de apreciar as instituies da nossa civilizao. Sob a preoccupao cega de tal doutrina, applicou-se no Ultramar, alem de muita outra legislao avulsa, o Cdigo Civil, com leves restrices, e dependente do estudo dos usos e costumes que em todas as colnias, salvo na ndia e Macau, est por fazer, o Cdigo Commercial, o Cdigo do Processo Civil, o Cdigo Penal, a Novissima Reforma Judiciaria e o Cdigo Processo Commercial. Os nossos grandes cdigos vigoram por isso todos no Ultramar e nenhum delles se adapta s condies locaes, pois contrariam as instituies indigenas, estabelecem contractos que a regio ignora, esquecem outros que os sculos consagram, chamam crimes ao que, se no acto valoroso, tem a desculpa local, no
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graduam as penas aos delictos indgenas e no punem actos que alguns povos consideram grandes crimes. Tem-se muitas vezes promettido a adaptao da legislao da metrpole, que depois no se faz. E' o que aconteceu com o Cod. Pen. de i85a, que se mandou applicar no Ultramar, promettendo-se tornal-o mais perfeitamente exequvel com alteraes e modificaes posteriores. Essas alteraes nunca se chegaram a faeer. O espirito da symetria chegou ao ponto de na portaria de i5 de outubro de i863 se consignar a estranha doutrina que Moambique, ndia e Macau, pertencendo, ao mesmo districto judicial, no podiam ter duas legislaes differentes. De modo que as normas jurdicas applicaveis a povos relativamente civilizados, como os ndios e os chinas, deviam appli-car-se a povos que se encontram ainda nas formas primitivas da evoluo social! Mousinho de Albuquerque reagiu contra a assimilao dos indgenas, oppondo-se preoccupao da metrpole de que a lei deve ser egual para pretos e brancos, e de que tudo o que no reino se tem feito em favor da liberdade se pode sem inconveniente applicar no Ultramar. Mas essa reaco foi ephe-mera, como ephemera foi a gloria do illustre militar, e por isso ainda nos encontramos sob o regimen da assimilao dos indgenas, a que se torna necessrio pr termo em nome dos interesses mais vitaes da colonizao. Os usos e costumes indgenas das nossas colnias tem-se mandado respeitar em vrios diplomas. Entre esses diplomas, merece especial meno o decreto de 18 de novembro de 1869, que tornou extensivo s provncias ultramarinas o Cdigo Civil. O art. 8. deste decreto, revogando toda a legislao anterior que recahir nas matrias civis que o mesmo cdigo abrange, resalva:
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a) Na ndia, os usos e costumes das Novas Conquistas e os de Damo e Diu, colligidos nos respectivos cdigos, no que se no oppozer moral ou ordem publica; b) Em Macau, os usos e costumes dos chinas nas causas da competncia do procurador dos negcios sinicos; c) Em Timor, os usos e costumes dos indgenas nas questes entre elles; d) Na Guin, os usos e costumes dos gentios denominados grumetes nas questes entre elles; e) Em Moambique, os usos e costumes dos baneanes, bathis, parses, mouros, gentios e indgenas nas questes entre elles. Do relatrio que precede este decreto, v-se que o pensamento do legislador foi resalvar os costumes indgenas da ndia, mas a letra do decreto resalva unicamente os usos e costumes das Novas Conquistas. E' por isso que o decreto de 16 de dezembro de 1880, partindo do principio de que no havia razo alguma de justia ou de convenincia pela qual de direito se no resalvassem tambm aos gentios das Velhas Conquistas os usos e costumes que estavam observando, manteve e resalvou aos ndios gentios de Goa, sem distinco de Velhas e Novas Conquistas, os seus usos e costumes especiaes e privativos, que elle codificou nas suas disposies. Ao passo que este decreto reparava uma injustia, resalvando os usos e costumes das Velhas Conquistas, o decreto de 4 de agosto de 1880 restringia a applicao da disposio do decreto de 1869, estabelecendo que unicamente se deviam regular pelos usos e costumes chineses as heranas dos chinas estabelecidos em Macau e alli naturalizados cidados portugueses, excepto quando elles requeressem que transmisso das suas heranas fosse applicada a legislao portuguesa. Ora, no s ao direito successorio que dizem
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respeito os usos e costumes dos chinas, nem e s aos chinas naturalizados que se deve dar a garantia do respeito dos seus usos e costumes. O decreto de 1869 resalvou os usos e costumes indigenas, mas esqueceu-se de que o Cdigo Civil no podia soffrer esta adaptao, sem prejuzo da sua unidade e homogeneidade. Os usos e costumes indigenas consagram princpios inteiramente oppostos s bases da organizao jurdica e social estabelecida pelo Cdigo Civil. O Cdigo Civil no pode deixar de ter em taes condies uma vida de excepo, sendo por isso mais razovel que se decretassem os usos e costumes indigenas, devidamente compilados, como lei civil. Em matria penal, tambm se tem mandado observar varias vezes os usos e costumes indigenas. O decreto de 21 de maio de 1892, que organizou a Guin, estabelece que nas questes correccionaes entre indigenas ou entre estes e europeus os commandantes militares adoptaro o processo verbal e summario, julgando e condemnando segundo os costumes do pais e sempre com audincia do respectivo juiz do povo. O decreto de 16 de julho de 1902 dispoz para Angola que os crimes de damno que no involverem questes politicas e estiverem na alada do juiz instructor, se os rus e offendidos forem indigenas, sero julgados, conforme os usos e costumes delles, desde o momento em que no vo de encontro aos sentimentos de humanidade, pelo juiz instructor assistido pelo chefe indgena da terra e por dous dos seus sobas ou macotas. O que se torna absolutamente necessrio fazer um estudo completo dos usos e costumes dos indigenas das nossas colnias e codifical-os. Os usos e costumes que mais cuidado tem merecido so sem duvida os da ndia. Os usos e costumes das Novas Conquistas foram compilados em 1824, e revistos em 14 de outubro de i855. Os usos e costu-
mes de Damo e de Diu foram compilados na portaria de 3i de agosto de i854 e confirmados pela portaria regia de 4 de dezembro de i865. Estas compilaes foram alteradas pelo decreto de 16 de dezembro de 1880. Diu, porem, teve um novo cdigo appro-vado por portaria de 16 de janeiro de 1894, e Damo outro approvado por portaria de 3o de junho do mesmo anno. Na provncia de Moambique, tambm se teem feito tentativas para codificar os usos e costumes indgenas. Os governadores teem nomeado commisses para este effeito, mas sem grande resultado. Houve uma commissao destas, que teve a ousadia de declarar que no era necessrio estudar os costumes, dos indgenas, visto) elles se conformarem com as nossas leis!... Chegou a ser approvado pelo governador em 11 de maio de 1889 o Cdigo de Milandos Inhambanenses, que substituiu um cdigo cafreal de i852, que no tinha a approvao do governo geral. Mousinho de Albuquerque empenhou-se em pr termo assimilao dos indgenas, mas no teve tempo de levar por deante uma codificao elaborada com tal fim. Na Africa Occidental no ha compilao alguma dej usos e costumes indgenas, apesar do decreto de 3i de maio de 1887, que organizou o Congo, mandar proceder ao estudo de taes usos e costumes, e o decreto de 21 de maio de 1892, que organizou a Guin, promet-ter um Cdigo de Processo e um Cdigo Penal com applicao especial a este districto (hoje provncia), respeitando quanto possvel os costumes do pas. Macau e Timor tambm no teem compilao alguma de usos e costumes indgenas. Os ltimos ministros da marinha teem recommendado e pedido trabalhos a respeito dos costumes e usos dos indgenas, como se v das portarias de 9 de dezembro de 1896 e de 3o de novembro de igo5, mas teem sido infructiferos os seus esforos. Somente o decreto de 17
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de junho de 1909 veio regular os direitos e obrigaes dos chins de Macau com relao a alguns de seus usos e costumes (1).
271. RGOS LEGISTATIVOS METROPOLITANOS, SEGUNDO o DIREITO PORTUGUS. A constituio de 1822 e a Carta Constitucional nada diziam relativamente fun-co legislativa colonial. Dominava o arbtrio em tal assumpto, fazendo cada um o que queria relativamente ao Ultramar, tendo at havido um ministro que, por uma simples portaria, mandou que os governadores do Ultramar fossem auctorizados a fazer das leis geraes do reino as applicaes, para o Ultramar, que julgassem convenientes. Foi, em face destes abusos, que a constituio de i838, reconhecendo que as provncias ultramarinas podem ser governadas por leis especiaes, segundo exigir a convenincia de cada uma delias, permittiu ao governo, no estando reunidas as cortes, decretar em conselho de ministros as providencias indispensveis para occorrer a alguma necessidade urgente de qualquer provncia ultramarina, e facultou ao governador geral de uma provncia ultramarina tomar, ouvido o conselho de Governo, as providencias tambm indispensveis para acudir a necessidade to urgente, que no possa esperar pela deciso das cortes ou do poder executivo, devendo em ambos os casos o Governo submetter s cortes, logo que se reunirem, as providencias tomadas (art. 137.0). Esta disposio passou, com leves alteraes, para o Acto Addicional de 5 de julho de i852, onde se preceitua:
(1) Mousinho de Albuquerque, Moambique, pag. 180 e seg.; Teixeira Guimares, Gomtnunidad.es indianas, pag. 3 e seg.; Albano de Magalhes, Estudos coloniaes, pag. 135 e seg.
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a) Que as provncias ultramarinas podero ser governadas por leis especiaes, segundo exigir a convenincia de cada uma delias; b) Que, no estando reunidas as cortes, o governo, ouvidas e consultadas as estaes competentes, poder decretar em conselho as providencias legislativas que forem julgadas urgentes; c) Que egualmente pode o governador geral de uma provncia ultramarina tomar, ouvido o seu conselho de governo, as providencias indispensveis para acudir a alguma necessidade urgente, que no possa esperar pela deciso das cortes ou do governo; d) Que, em ambos os casos, o governo submetter s cortes, logo que se reunirem, as providencias tomadas (art. i5.). De modo que as colnias regulam-se pelas leis geraes da metrpole ou por leis especiaes. E' esta funco legislativa especial que o governo pode exercer, quando se dem as circumstancias das cortes no estarem reunidas e das providencias legislativas serem urgentes. O governo para isso tem de ouvir e consultar as estaes competentes, e unicamente pode decretar taes providencias em conselho. E Junta Consultiva do Ultramar que compete dar parecer sobre todos os projectos de decreto relativos administrao ultramarina e todos os regulamentos que, havendo sido promulgados pelos governadores do Ultramar, tenham de ser confirmados pelo governo. A Junta Consultiva do Ultramar foi creada em 23 de setembro de 1868, e veio substituir o Conselho Ultramarino, creado por decreto de 14 de julho de 1642 e extincto naquella data. Tem tido differentes organizaes, mas a que est em vigor a consignada no decreto de 20 de setembro de 1906. O governo tem de submetter s cortes, logo que se reunirem, as providencias tomadas. Ha assim aqui uma delegao da funco legislativa no poder executivo, sendo o seu
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exercido fiscalizado pelas cortes. De modo que o systema seguido pelo nosso direito a respeito da funcco legislativa colonial, no nem o regimen das leis, nem o regimen dos decretos, mas o regimen mixto, que j apreciamos.. vii*'^ 272. PROVIDENCIAS URGENTES TOMADAS PELO GOVERNO. Mas que valor teem as providencias legislativas urgentes tomadas pelo governo, desde que so decretadas ? Este assumpto foi muito discutido no nosso parlamento em 1903, a propsito da concesso Williams. No faltou quem intendesse que as providencias legislativas tomadas pelo governo no uso da faculdade concedida pelo art. i5. do Acto Addicional tinham um caracter simplesmente provisrio. Argumentava-se com o 3. do art. i5. do Acto Addicional, que manda submetter taes providencias s cortes, logo que ellas se reunam, no se comprehendendo esta exigncia, desde o momento em que similhantes providencias tivessem caracter definitivo. J Garrett tinha notado, referindo-se ao art. i5. do Acto Addicional de i85a, que todas as medidas que, na ausncia das cortes, o governo pode tomar, no so leis, so medidas meramente temporrias. Accrescia que, se as providencias tomadas pelo governo no uso do art. i5. do Acto Addicional tivessem caracter definitivo, logo que fossem publicadas, o poder executivo ficava completamente livre para usurpar as attribuies legislativas e praticar actos do maior alcance econmico e politico, sem a interveno e nem sequer fiscalizao do parlamento. Esta doutrina, porem, no nos parece acceitavel, porquanto, dispondo o i. do art. i5. do Acto Addicional que o governo, no estando reunidas as cortes, pode decretar em conselho as providencias legis-
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laivas que forem julgadas urgentes, implicitamente reconheceu que taes providencias tem caracter definitivo, visto as providencias legislativas serem providencias com o caracter de lei, definitivas, que produzem effeito immediato. E' certo que, pelo 3. do art. i5. do Acto Addicional de i852,eo governo tem de submetter estas providencias ao parlamento. Mas pelo facto de se submetterem as providencias legislativas ao parlamento, no se segue que ellas percam o seu caracter legislativo. O parlamento pode evidentemente revo-gal-as como se revoga uma lei, mas sem offensa de factos consumados e de direitos adquiridos, pois do contrario no seriam providencias legislativas. As providencias legislativas tomadas pelo governo, no uso do art. i5. do Acto Addicional de i852, so submettidas ao parlamento para que elle as aprecie, chamando o governo responsabilidade dos actos praticados, mas no para as revogar, com prejuzo de terceiros e offensa dos factos consumados. Esta interpretao do art. i5. do Acto Addicional ainda confirmada pela historia deste artigo. Efectivamente, o decreto de 2 de maio de 1843 auctorizava o ministro da marinha, na ausncia das cortes e em conselho de ministros, tendo ouvido o conselho de Estado, a decretar provisoriamente as providencias que a urgncia ou o bem das provncias ultramarinas exigissem. Ora a omisso da palavra provisoriamente, quando a doutrina passou para o Acto Addicional de 18S2, mostra claramente que no espirito deste diploma taes providencias eram definitivas e tinham effeito immediato. No se comprehenderia bem que uma providencia urgente carecesse de execuo imme-diata, pois isso no se harmonizaria com a necessidade que a reclamava. A faculdade do Acto Addicional de i852 tem-se prestado a todos os abusos. Effectivamente, decre-
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tam-se na ausncia das cortes muitas providencias de mais que duvidosa urgncia, podendo-se, por isso, dizer, que, fechadas as cortes, ha no Ultramar um perma nente regimen dictatorial, no s para as providencias manifestamente urgentes, mas tambm para aquellas que bem podiam esperar a discusso e o exame do parlamento. $ No raras vezes declara-se pressa a urgncia de uma providencia, nas vsperas da reunio das camars, k assim como frequentemente se espera que estas fechem para se tomarem providencias que, segundo o nosso direito constitucional, l deveriam ser discutidas e approvadas. O governo procura desembaraar, o mais possvel, a nossa administrao colonial da interveno e fiscalizao do parlamento. Esta orientao da nossa politica colonial sem duvida inconstitucional, pois, 'segundo o espirito do Acto Addicional, as leis reguladoras das nossas provncias ultramarinas deveriam sahir, normalmente, do parlamento. S em casos excepcionaes, de urgncia, que o poder executivo poderia tomar providencias legislativas. Mas a tendncia que se tem manifestado na nossa administrao ultramarina para o poder executivo se desprender da aco parlamentar unicamente um aspecto da orientao seguida pelos governos, nos ltimos tempos. Effectivamente, todos os governos se tem afastado, numa extenso maior ou menor, do caminho regular e legal, assumindo funces legis lativas com manifesto desrespeito pela constituio. A razo disto encontra-se no descrdito do parlamento, desde a sua origem nos recenseamentos eleitoraes at sua constituio desharmonica com os interesses vi ta es do pas. ' -'oa I E' por isso que os governos lanam mo da facul-dade do art. i5. do Acto Addicional de i852, para subtrahir aco das camars medidas, que soffreriam
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aqui uma opposio systematica por motivos polticos, ou nunca seriam convenientemente apreciadas por falta de interesse pelas questes coloniaes, ou pela ignorncia das condies das nossas provncias ultramarinas. A proposta de reforma constitucional de 14 de maro de 1900, devida ao Sr. Conselheiro Jos Luciano de Castro, considera abusivo o systema seguido pelos nossos governos de decretar providencias legislativas para o Ultramar sob o pretexto apparente de urgncia, mas com o fim de subtrahir taes providencias ao exame e discusso do parlamento, tendo a praxe de longos annos consagrado a doutrina que s obriga o governo a dar conhecimento s cortes das providencias decretadas, sem que seja necessrio que as approvem ou rejeitem. Se todos os decretos publicados no uso da faculdade do art. i5. do Acto Addicional de i852, logo que as cortes se reunissem, lhes fossem no s submettidos, mas sujeitos sua expressa confirmao ou approvao, de presumir que muitos no chegassem a ser publicados, e, em todo o caso, no s ficariam assegurados os direitos da representao nacional, mas poderiam algumas providencias ser acertadamente modificadas na sua reviso perante as cortes. . Por isso aquella proposta, para evitar os abusos da faculdade do art. i5. do Acto Addicional de i85s, e para conseguir o aperfeioamento das providencias legislativas tomadas para o Ultramar em casos de urgncia, dispunha no art. n. que as providencias legislativas decretadas pelo governo, no uso da faculdade que lhe concedida pelo art. i5. do Acto Addicional de i852, seriam sempre submettidas s cortes, logo que estas se reunissem, para serem expressamente confirmadas, ou no, segundo o merecessem. No nos parece muito acertada esta reforma do 3." do art. i5. do Acto Addicional de i852, porquanto inspirada em grande parte no principio de que as
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providencias legislativas tomadas pelo governo para o Ultramar tem caracter provisrio, quando no assim, L como j tivemos occasiao de observar. Os direitos da representao nacional encontram-se plenamente assegurados pelo facto do 3. do art. i5. do Acto Addicional de i852 mandar submetter s cortes, logo que se reunirem, as providencias tomadas. Resta mesmo saber se uma reforma do art. i5. do Acto Addicional de i852 se deve fazer no sentido de reforar os direitos da representao nacional, ou no sentido de os attenuar. Effectivamente, a tendncia nos parlamentos estrangeiros no para extender a sua aco sobre a administrao colonial, mas para a restringir, intervindo nella o menos possivel e s em casos extraordinrios, intimamente ligados com a vida politica da nao. O parlamento ingls, por exemplo, tem o direito incontestvel de fazer leis para as colnias, mas raras vezes usa deste direito, discutindo principalmente em interpellaoes ao governo as questes coloniaes. O systema do Acto Addicional foi criticado como sendo a consagrao de um principio errneo em politica, o principio da reunio dos poderes numa auctoridade, quando a garantia est na diviso bem marcada desses poderes. Os deputados tambm no podem subestabelecer em pessoa alguma a sua procurao, sendo nu lio tudo quanto se fizer em consequncia de tal delegao, quando se verifique. Em logar, por isso, do systema do Acto Addicional de i852, podia adoptar-se o dos bills de indemnidade nas solues que no observassem os tramites legaes, por motivos de urgncia e de interesse publico, ou o dum voto geral de confiana ao governo que o mere-j cesse, para tomar as medidas legislativas relativas ao Ultramar. Uns responderam a estas criticas, notando que o governo e os governadores, do Ultramar no tinham
o direito nem o poder de fazerem qualquer cousa ou de adoptarem qualquer medida ou providencia que fira ou offenda os foros, immunidades e garantias constitucionaes dos cidados nas provncias ultramarinas, constituindo at as disposies do Acto Addicional o maior favor que se poderia fazer s provncias ultramarinas, porque sempre as colnias se tem esforado por obter alguma fraco do poder legislativo. Outros, observando que a distribuio dos poderes polticos por diversas mos era uma das mais bellas descobertas da epocha, como sentinellas uns contra os outros, que se fazem conter dentro da orbita das suas attribuies, havendo quando ha reunio delles numa pessoa risco de despotismo e tyrannia, intendiam que este resultado unicamente se dava quando tal reunio de poderes se achava na suprema magistratura, no tendo sustentado nenhum publicista que duma auctori-dade secundaria podia resultar a dictadura e a tyrannia. * Outros procuraram resolver a difficuldade, notando que todas as medidas que, na ausncia das cortes, o governo pode tomar, bem como os governadores das provncias ultramarinas, no so leis, so medidas meramente temporrias, sendo mais proveitoso limitar o arbtrio do governo e dos seus delegados, do que dar-lho. Parece-nos que a questo no foi atacada no seu verdadeiro campo. O legislador com a delegao do Acto Addicional no se despoja do poder legislativo, unicamente permitte o seu exerccio ao poder executivo em certas condies. Por outro lado, a delegao feita em termos taes, que no ha a temer abusos, visto as providencias tomadas deverem ser submettidas s camars e precisarem do cumprimento de certas formalidades tendentes a cohbir o arbtrio. As solues que se apresentavam para substituir o systema do Acto Addicional, como a do bill de indemnidade e a do voto geral de confiana ao governo que o merecesse para tomar as medidas legislativas relati-
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vmente ao Ultramar, so inteiramente inadmissveis. O bill de indemnidade no um meio regular de governo, sendo at o pretexto dos maiores abusos e dos maiores attentados. Os votos de confiana recahem sempre sobre um objecto certo e determinado, o que neste caso no podia verificar-se. E sempre verdade que, podendo darse casos urgentssimos, melhor estabelecer meios legaes e ordinrios de os resolver, que deixar isso pendente de meios extraordinrios (i).
273. RGOS LEGISLATIVOS LOCABS. PODERES LEGISLATIVOS DOS GOVERNADORES DO ULTRAMAR. O gOVCmador
geral de uma provncia ultramarina, ouvido o seu conselho de governo, tambm pode, segundo o Acto Addicional, tomar as providencias indispensveis para acudir a uma necessidade to urgente, que no possa r esperar pela deciso das cortes ou do governo (Acto Addicional de 5a, 2.0 do art. i5.). De modo que o governador geral tambm pode tomar providencias legislativas, visto essas providencias poderem ser para acudir a alguma necessidade to urgente, que no possa esperar pela deciso das cortes ou do governo. Disposio similhante j se encontrava, como vimos, na constituio de i838 (art. 137.0). O Decreto de 2 de maio de 184.3 auctorisava o governo a permittir que- os governadores geraes das provncias ultramarinas, ouvido o respectivo conselho, podessem providenciar nos casos occorrentes, todas as vezes que a demora dos recursos metrpole comportasse compromettimento da segurana do Estado ou prejuizo irreparvel em seus interesses essenciaes, dando immediatamente parte ao governo das medidas que assim tivessem adoptado. O governo ficava respon(1) Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, part. u, vol. 11, pag. 49 e seg.; Albano de Magalhes, Estudos coloniaeSf pag. 91 e seg.
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svel pelo uso que fizesse desta auctorizao, devendo na primeira reunio das cortes dar parte de tudo quanto a este respeito tivesse praticado. A primeira regulamentao que teve o 2.* do art. i5. do Acto Addicional de i85a, foi a do decreto de 14 de agosto de i856. Segundo este decreto, so considerados de necessidade urgente todos os casos em que for compromettida a segurana interna ou externa das provncias ultramarinas, podendo nestes casos os governadores, ouvido o conselho do governo, tomar as medidas auctorizadas pelo art. 14S.* 34. da Carta Constitucional, dando conta motivada, nos termos alli prescriptos, pelo Ministrio da Marinha, na primeira occasio que se lhe offerecer. Alem destes casos, so egualmente considerados urgentea todos aquelles que exijam deciso immediata e no possam esperar pelas providencias das cortes ou do governo, attendendo ao espao de tempo em que se costumam fazer as communicaes entre a metrpole e a respectiva provncia ultramarina. Em taes circumstancias, podiam os governadores geraes, ouvido o con-| selho do governo, adoptar as medidas que intendessem necessrias, enviando logo, pelo Ministrio do Ultramar, uma conta motivada e instruda com a acta da sesso do mesmo conselho e das resolues que tivessem tomado. A questo da urgncia tinha de ser votada previamente questo principal, devendo a sua' deciso constar egualmente da respectiva acta. O decreto enumerava os casos que no se consideravam urgentes, tendo passado esta enumerao textualmente para o dec. de 1 dezembro de 1869. O facto de o governador tomar providencias legislativas nestes casos constitua excesso de poder, devendo como tal ser punido, alem da responsabilidade pelos prejuzos causados fazenda publica e aos particulares. A portaria de 1 de julho de i865 recommendava aos governadores o mximo cuidado no uso das providen-
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cias urgentes, para no haver duvida a respeito da validade das suas determinaes, nem o governo se ver na necessidade de declarar nullas quaesquer deliberaes dos nossos governadores, por nellas terem excedido os limites e faculdades que a lei lhes deu. O decreto orgnico'das provncias ultramarinas de 1 de dezembro de 1869 reconhece que o governador geral pode tomar, ouvido o conselho do governo, as providencias indispensveis para acudir a alguma necessidade to urgente, que no possa esperar pela deciso das cortes ou do governo. Mas no considera urgentes certos casos de ordem econmica, judiciaria, administrativa, financeira, ecclesiastica e politica (art. i5.). De ordem econmica, conceder monoplios, approvar o estabelecimento de companhias ou de empresas com privilgios exclusivos ou subsidio do governo, alterar o valor da moeda. De ordem judiciaria, alterar a organizao do poder judicial ou as leis do processo, suspender os juizes do seu exerccio ou vencimento, perdoar, minorar ou commutar penas, conceder amnistias. M De ordem administrativa, crear ou supprimir empregos, augmentar-lhes os ordenados ou demittir empregados de nomeao regia, fazer mercs pecunirias ou honorificas, alterar a organizao do conselho do governo ou outros corpos administrativos. De ordem financeira, lanar impostos e alterar* ou augmentar os estabelecidos ou antecipar a sua cobrana, contrahir emprstimos, excepto em casos extraordinrios e de urgentssima necessidade, no podendo, ainda nesta hypothese, verificar-se o emprstimo sem voto afirmativo do conselho do governo, alterar a lei das despesas da provncia. De ordem ecclesiastica, prover benefcios ecclesiasticos, conceder beneplcitos a quaesq'uer decretos de conclios, letras apostlicas ou consultas ecclesiasticas.
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De ordem politica, fazer cesso ou troca de alguma parte do territrio da provncia, ou daquella a que a nao tenha direito, definir os limites do territrio com outras naes. Sempre, porem, que os governadores tomarem providencia superior s faculdades ordinrias, daro conta ao governo pela primeira mala que vier para o reino. Esta conta ser motivada e vir acompanhada das respectivas actas do conselho do governo. Como se v, o decreto de i de dezembro de 1869 restringe muito a liberdade dos governadores, indicando um grande numero de providencias que se no consideram urgentes, e que por isso no permittido tomar a estes magistrados. Ha em tal diploma a preoccupao liberal de defender os cidados contra os abusos da auctoridade, conjugada com a preoccupao burocrtica de annullar a individualidade do governador, apertando-o num grande numero de restrices legaes e regulamentares. O decreto de 1 de dezembro de 1869 refere-se na regulamentao das providencias urgentes, unicamente aos governadores geraes, mas o que elle dispe sobre este assumpto tambm se applica aos simples governadores de provncia, visto tal diploma estabelecer que, no havendo disposio expressa, applicavel aos simples governadores de provincia quanto for determinado a respeito dos governadores geraes (art. 4.0). O decreto de 28 de dezembro de 1882 ainda foi mais longe, estabelecendo que, fora dos casos de fora maior, como inundao, incndio, epidemia, insurreio, guerra interna ou externa ou similhantes, no ha urgncia de servio que auctorise os governadores geraes do Ultramar usar da faculdade do art. i5. 2.0 do Acto Addicional (1).
(1) Mousinho de Albuquerque, Moambique, pag. 170 e seg.
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O SYSTEMA DOS CONSELHOS LEGISLATIVOS NAS
Os conselhos legislativos no so estranhos historia da nossa colonizao. Foi o decreto de 7 de dezembro de i836 que os creou. Segundo o artigo 16.0 deste decreto, o governador geral, em conselho, ao qual poderia reunir quaesquer cidados probos e intelligentes, faria examinar a legislao moderna e mandaria pr em pratica a parte ou o todo de qualquer lei ou decreto que fosse exequvel, dando immediatamente parte motivada ao governo das medidas que adoptasse sobre cada * diploma. Este conselho era constitudo pelos chefes dos servios judicial, militar, fiscal e ecclesiastico e por dous conselheiros escolhidos pelo governador entre os quatro membros mais votados das juntas provinciaes. O espirito descentralizador deste decreto ia at ao ponto de auctorizar o presidente da relao, com approvao do governador geral em conselho, a fazer os regulamentos necessrios para a execuo de tal diploma, bem como a providenciar interinamente, conforme a legislao geral do reino, a respeito de qualquer inconveniente que podesse apparecer, dando depois parte ao governo. E mesmo, no antigo regimen, houve na ndia um conselho legislativo, creado por carta regia de 9 de abril de 1778, que estava auctorisado a alterar provisoriamente a legislao vigente e a propor ao governo da metrpole o que lhe parecesse conveniente a bem daquelles povos. No podemos deixar de applaudir a realizao duma reforma da nossa administrao ultramarina com esta orientao, visto s assim poderem ser attendidas as necessidades typicas e variveis das colnias, com providencias acertadas e rpidas.
COLNIAS PORTUGUESAS.
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Felizmente que j podemos mencionar uma tentativa neste sentido, constituda pelo decreto de 23 de maio de 1907, que reorganizou os servios administrativos da provncia de Moambique. EfFectivamente, segundo este decreto, o conselho de governo, composto de funccionarios e representantes das classes dos proprietrios, industriaes e commerciantes, tem attribuies legislativas, competindolhe votar e approvar definitivamente providencias e regulamentos destinados provncia, votar o oramento provincial at i5 de maro de cada anno e votar e approvar definitivamente o imposto indgena e de capitao ou tributrio dos asiticos. Ha certos limites, como natural, ao exerccio destas,attribuies, para salvaguardar os direitos de soberania e impedir excessos e abusos. Mas a organizao da provncia de Moambique representa um esforo bem meritrio para subtrahir a nossa administrao ultramarina influencia nefasta e deletria do Terreiro do Pao. 275. REPRESENTAO POLITICA DAS COLNIAS POPTU A representao colonial apparece-nos no direito portugus, logo nos incios do regimen liberal. A constituio de 22, estabelecendo que as eleies se realizariam por divises eleitoraes, dispunha, ao mesmo tempo, que cada um dos districtos ultramarinos (reino de Angola e Beriguella; ilhas de Cabo Verde com Bissau e Cacheu; S. Thom e Prncipe e suas dependncias ; os Estados de Goa; os estabelecimentos de Macau, Solor e Timor) formaria uma diviso e daria pelo menos um deputado, qualquer que fosse o numero dos seus habitantes livres, deixando para uma lei espe-j ciai o decidir, a respeito do Brazil, quantas divises deviam corresponder a cada provncia e quantos deputados a cada diviso, regulado o numero destes na razo de um por cada trinta mil habitantes livres (art. ig.).
GUSAS.
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A Carta Constitucional dispunha que uma lei regulamentar marcaria o modo pratico das eleies e o numero dos deputados relativamente populao do reino (art. 70.*), no preceituando por isso nada a respeito da representao colonial. As instruces de 7 de agosto de 1826 vieram preencher esta lacuna, dando aos governadores da Africa e da sia poderes para applicar as disposies nellas contidas, em harmonia com um prudente arbtrio imposto pelas condies especiaes das colnias, at que as cortes geraes estabelecessem regras mais fixas e mais amplas sobre similhante assumpto. Provisoriamente, as ilhas de Cabo Verde, com os estabelecimentos de Bissau e Ca eh eu, podiam nomear dous deputados; o reino de Angola com Benguella um deputado; as ilhas de S. Thora e Prncipe um deputado; Moambique com as suas dependncias um deputado; os Estados de Goa um deputado; os estabelecimentos de Macau, Timor e Solor um deputado. Tal representao das colnias foi conservada pelo decreto de 8 de outubro de i836. A constituio de i838 era omissa a respeito da representao colonial. Mas a lei de 9 de abril de i838 veio regular este assumpto. As ilhas de Cabo Verde, com os estabelecimentos de Bissau e Cacheu, davam dous deputados e um senador. O reino de Angola e Benguella dava dous deputados e um senador. Moambique e suas dependncias davam dous deputados e um senador. As ilhas de S. Thom e Prncipe e suas dependncias davam dous deputados e dous senadores. Os Estados de Ga davam quatro deputados e dous senadores. Os estabelecimentos de Macau davam dous deputados e um senador, devendo-se-lhes aggregar os votos dos cidados de Timor e Solor, quando isso fosse possvel. Os senadores e deputados destas partes da monarchia que fossem eleitos por uma legislatura continuariam na seguinte, at que fossem substitudos pelos seus -suecessores.
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Esta representao colonial, .sem os senadores, que desappareceratn em virtude da queda da constituio de i838, foi conservada pelo decreto de 5 de maro de 1842. O decreto de 28 de abril de 1845 destacou Timor e Solor de Macau, que passaram a constituir um circulo com um deputado, sendo, porem, tirado um deputado a S. Thom e Prncipe. O decreto de 12 de agosto de 1847 seguiu a mesma orientao, mas o decreto de 20 de junho de 18S1 deu novamente a S. Thom e Prncipe dous deputados, mantendo, porem, o circulo de Timor e Solor. E assim continuou a representao colonial no decreto de 3o de setembro de i852 e na lei de 23 de novembro de 1859, at que o decreto de 1869, corn a preoccupao de reduzir o numero de deputados, estabeleceu para o Ultramar sete circulos, Nova Ga, Margo, Macau, Loanda, Moambique, Cabo Verde, S. Thom e Prncipe, elegendo cada circulo um deputado, sendo restabelecido o circulo de Timor, mais tarde, pela lei de 3 de julho de 1870. A lei de 8 de maio de 1878 fez uma nova diviso dos circulos eleitoraes, constituindo Cabo Verde dous, S. Thom e Prncipe um, Angola dous, Moambique dous, Estados da ndia trs, Macau um e Timor um, elegendo cada circulo um deputado. Esta representao das colnias ficou vigorando, mesmo depois da lei de 21 de maio de 1884, que introduziu as eleies por lista pi uri nominal e por accumulao, visto as disposies desta lei serem unicamente para o continente e ilhas adjacentes. E assim continuaram as cousas, at que o decreto de 28 de maro de i8o,5 reduziu a seis os crculos do Ultramar, Cabo Verde (provncia de Cabo Verde e districto da Guin), S. Thom (S. Thom e Prncipe), Loanda, Moambique, Nova Ga (Estado da ndia), Macau (Macau e Timor). Cada um destes circulos elegia um deputado, continuando a ser uninominaes,
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apesar de para o continente e ilhas adjacentes se ter adoptado o systema do escrutinio de lista por districto. Esta organizao da representao das colnias subsistiu na lei de 21 de maio de 1896, que, em face dos mos resultados do decreto de 28 de maio de 1895, voltou ao systema mixto dos crculos uninominaes e plurinominaes. A lei de 26 de julho de 1899 adoptou a mesma organizao da representao colonial, com a differena de desdobrar a ndia em dous crculos, Mapu e Margo. O mesmo fez o decreto de 8 de agosto de 1901, que actualmente vigora sobre este assumpto. A nossa representao colonial tem sido combatida pelos mos resultados que tem dado. As nossas colnias encontram-se ainda muito atrazadas, e por isso no podem fazer um uso conveniente e illustrado do direito eleitoral. As eleies do Ultramar no passam duma completa mystificao. As actas parlamentares e o estado das nossas colnias mostram, por outro lado, que cilas nada tem aproveitado com a sua representao no parlamento. Estas objeces, como muito bem diz o Sr. Dr. Lopes Praa, vo recahir mais sobre a viciao do direito concedido s colnias, do que sobre a concesso desse direito. Alem disso, o estado mais ou menos prospero das colnias no depende unicamente da concesso ou denegao do seu direito representativo juncto do parlamento das respectivas metrpoles, mas do complexo do seu regimen e doutras condies especiaes que mister ter em considerao, para no cahirmos no paralogismo de tomar a parte pelo todo. No congresso colonial portugus de 1901, porem, o Sr. Eduardo Costa, reconhecendo que o estado social de qualquer das nossas colnias no se coaduna com o exerccio salutar e justo do direito de votar, mesmo o de suffragio restricto, e de que, no dizer geral, os actos eleitoraes no tem legitima significao e concorrem
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para cnfranquecer a administrao e o prestigio da auctordade, sustentou a vantagem de abolir a representao parlamentar das colnias. Em todo caso, o Sr. Eduardo Costa intende que o parlamento no deve abdicar do direito que lhe assiste de discutir e apreciar os negcios coloniaes. Deve intervir o menos possivel na elaborao das leis de caracter local, excepto a respeito daquellas que, pelo seu caracter, possam interferir com a soberania da nao portuguesa ou com os princpios fundamentaes da constituio politica e civil, concedida a cada colnia, acerca das quaes tem de ser obrigatoriamente chamado a pronunciar-se. Ora justo que o parlamento intervenha nos negcios coloniaes sem haver a representao politica das colnias (i) ?
(1) Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, pari. 11, vol. 11, pag. 107 e seg; Congresso colonial nacional de ifOi (actas das sesses), pag. 86 e seg
PARTE TERCEIRA
Poder executivo
CAPITULO I
ORGANIZAO OERAL DO PODER EXECUTIVO
SUMMARIO : 276. Caracteres da funco do poder executivo. 277. Os agentes do poder executivo sero representantes da nao ? 278. A natureza do poder executivo e a theoria juridico-organica da sciencia allem. 279. O rei como chefe do poder executivo. I 280, Attribuies do poder executivo referentes ao poder legislativo. 281.* Attribuies do poder executivo referentes concesso de empregos, ttulos e honras. 282. Attribuies do poder executivo referentes segurana interna e externa do Estado. 283. Attribuies do poder executivo referentes ao poder espiritual. 284. Attribuies do poder executivo referentes s relaes internacionaes. 285. Interveno dos ministros nas attribuies do poder executivo. 286. Numero de ministrios. 287. Ministros sem pasta. Commissarios do governo. Sub-secretarios de Estado. 288. Conselho de ministros. Presidncia do conselho. 289. Attribuies dos ministros.
Como j mostramos, a distinco entre o poder executivo e legislativo no corresponde distinco entre a vontade e a aco. O executivo tambm tem uma vontade, mas esta vontade no , por sua essncia, necessariamente livre e soberana. Effectivamente, desde o momento em que o legislador tenha manifestado a sua vontade, esta vontade no
276. CARACTERES DA FUNCO DO PODER EXECUTIVO.
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pode deixar de ser preferida do executivo. J o que Otto Mayer chama preferencia da lei. Por outro lado. o executivo no livre seno nos limites que lhe so impostos pela lei. o que Otto Mayer chama a reserva da lei. O executivo, porem, no tem somente de realizar materialmente uma ordem formulada pelo legislador, pois as leis s excepcionalmente constituem normas reguladores da actividade deste poder. As leis so mais propriamente limites jurdicos dentro dos quaes o poder executivo se pode mover livremente. O poder executivo perfeitamente soberano no domnio que ellas demarcam. Quando negocia com os Estados estrangeiros, quando mantm a ordem, ou quando toma providencias conformes ao interesse publico, no executa lei alguma, embora seja obrigado a respeital-as todas. O poder legislativo exerce a funco mais elevada do Estado. Mas o primado politico do poder legislativo no pode annullar a iniciativa e a liberdade prprias da funco que o poder executivo chamado a desempenhar no Estado (i).
277. Os AGENTES DO PODEB EXECUTIVO SERO REPRESENTANTES DA NAO?No pode haver duvida, dentro do direito constitucional tradicional, que o parlamento representante da nao para o exerccio do poder legislativo. Poder-se-ha dizer o mesmo dos agentes do poder executivo? Contra a soluo afirmativa desta questo, tem-se dicto que a nao no pode ter seno uma vontade e portanto um representante. O rgo da representao exprime a vontade soberana, e por isso no pode haver
(1) Barthlemy, Le role du pouvoir excutif, pag. 11 e Mg.; Otto Mayer, Droil administratif allemand, tom. it, pag. 94.
PARTE TERCEIRA PODER EXECUTIVO
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mais do que um rgo de representao, assim como no pode haver mais do que uma vontade soberana. Esta argumentao parece-nos improcedente, pois levaria concluso de no ser possvel a representao sem ella se concretizar num s homem, como no principado romano e no imprio francs. Mas, desde o momento em que se admitta que a vontade do Estado resulta da deliberao e do choque de idas contradictorias, no ha razo para que no sejam possveis diversos rgos de representao. A vontade do Estado o resultado de uma deliberao, e por isso comprehende-se perfeitemente que, admittido o conceito de representao em matria politica, se possa acceitar o principio de que o executivo representante da nao. Em todo o caso, a nossa Carta Constitucional no consagra esta doutrina, pois considera como nicos representantes da nao o rei e as cortes geraes (art. I2.). A concluso que deriva do systema da Carta Cons titucional muito diversa da que se poderia tirar do conceito do poder executivo representante da nao. Se s o poder legislativo que representa a nao, fcil de ver que o poder executivo no pode querer em nome da nao, devendo conformar-se simplesmente com a sua vontade, tal qual expressa e manifestada pelo poder legislativo, *<&% I E o .systema da Carta harmonza-se mais perfeitamente com a natureza do regimen parlamentar (i).
278. A NATUREZA DO PODER EXECUTIVO E A THEORIA JURIDICO-ORGANICA DA SCIENCIA ALLEM. A SCenCa
allem tem procurado determinar a natureza do poder executivo por meio da sua theoria juridico-organica.
(1) Barthlemy, Le role du pouvoir excutif, pag. 20 e seg.; Duguit, L'tat, les gouvernants et les agents, pag. 8 e seg.
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Segundo esta theoria, ha rgos primrios e rgos creados; o corpo eleitoral um rgo primrio, a camar um rgo creado. No ha nenhum lao de subordinao entre o rgo creador e o rgo creado: o exemplo clssico ncontra-se no Papa, rgo creado pelo conclave, mas independente delle. Os rgos primrios e os rgos creados podem ser directos ou indirectos, conforme podem exprimir a vontade do estado espontaneamente ou sob a influencia de outro rgo. A questo, por isso, nesta theoria, rcduz-se a saber se o poder executivo no ser mais do que um rgo indirecto, posto em movimento pela vontade do Estado, manifestada pelo poder legislativo, nico competente para exprimir esta vontade. De modo que a questo apresenta-se nos mesmos termos que quando se tracta de fazer a applicao do conceito da representao ao poder executivo. As vantagens que derivam de collocar a questo deste modo, so puramente theoricas. Diz-se, effectivamente, que esta doutrina explica admiravelmente a irresponsabilidade dos rgos directos, visto no haver nada atraz delles. Na realidade, porem, a theoria juridico-organica uma construco dos legistas officiaes do imprio allemo para justificar o estado de facto da constituio do imprio ou dos Estados particulares, e collocar as camars eleitas no mesmo plano que as camars hereditrias e numa situao subordinada relativamente ao monarcha. Com este caracter tendencioso que apre* senta, no para admirar que ella no possa explicar as relaes do direito politico moderno. Em todo o caso, conveniente no confundir a theoria orgnica dos modernos escriptores allemes com a theoria que assimila o Estado a um organismo, e que no dizer de Jellinek no passa de uma ingnua concepo anthropomorphica (i).
(i) Barthlemy, Le role du pouvoir xcutif, pag. 25 e seg.; Michoud, De la responsabilit de 1'tat, na Revue du droit public de julho-agosto de i8g5, pag. 18.
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do a Carta Constitucional (art. 75.0), o rei o chefe do poder executivo. Algumas constituies, como a italiana, dizem que s ao rei pertence o poder executivo (art. 5.). Esta disposio da constituio italiana tem sido justamente criticada pelos publicistas desta nao, com o fundamento de que o poder executivo no reside integro em coroa alguma, incluindo a inglesa. Por isso, elles optam geralmente pela formula de que o rei o chefe do poder executivo, consagrada pela nossa legislao. Mas a formula o rei o chefe do poder executivo deve coordenar-se com a segunda parte do art. 7S.0 da Carta Constitucional, onde se dispe que o rei exercita este poder pelos seus ministros de Estado. De modo que o rei, sendo o chefe do poder executivo, no pode' exercer este poder por si, mas por intermdio dos seus ministros, o que est em harmonia com o art. 102.0 da Carta, segundo o qual os ministros de Estado referen daro e assignaro todos os actos do poder executivo, sem o que no podero ter execuo. A Desta disposio da Carta, poder-se-hia concluir que os ministros so meros instrumentos passivos e simples executores da vontade do chefe do Estado. Mas esta concluso briga inteiramente com a responsabilidade a que os ministros esto sujeitos, nos termos do art. io3. da Carta, no os salvando desta responsabilidade a ordem do rei vocal ou por escripto (art. io5.). Tal responsabilidade no se pode comprehender sem uma grande liberdade de aco, que os factos revelam, visto serem os ministros que resolvem por si a maior parte dos negcios do Estado. Tem aqui 'applicao tudo quanto dissemos a respeito da caracterizao da monarchia parlamentar.
279. O REI COMO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. SegUtl-
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PODERES DO ESTADO
De modo que a formula o rei o chefe do poder executivo, no se deve intender no sentido de que o rei o depositrio exclusivo deste poder, mas no sentido de que o poder executivo encontra o seu centro de unidade no rei como chefe do Estado. O rei o chefe do poder executivo, porque o chefe supremo do Estado, constituindo o principio que concretiza a uni* dade do Estado em todas as suas manifestaes (i).
280. ATTRIBUIES DO PODER EXECUTIVO REFERENTES AO
As attribuies do poder executivo podem classificar-se em cinco grupos, como faz o Sr. Dr. Guimares Pedrosa: referentes ao poder legislativo; referentes concesso de empregos, ttulos e honras; referentes segurana interna e externa do Estado; referentes ao poder espiritual; referentes s relaes internacionaes. Examinemos cada um destes grupos de attribuies. A primeira attribuio do poder executivo relativamente ao poder legislativo a convocao ordinria das cortes. Essa convocao tinha logar, segundo a Carta Constitucional, no dia 2 de maro do quarto anno da legislao (art. 75.0 i.). Hoje, porem, no terceiro anno da legislatura, visto a durao da legislatura ter sido reduzida a trs annos pelo segundo Acto Addicional (art. 2.0). Atem da convocao ordinria das cortes, ainda ha a extraordinria, a que se referem a Carta Constitucional no art. 74.0 2.0 e 4.0, o segundo Acto Addicional no art. 7.* 2.0 e o terceiro Acto Addicional no art. 6.| a.*. Segundo estas disposies, a convocao extraordinria das cortes tem logar nos intervallos das sesses,
(1) Contuzzi, Diritlo costitujionale, pag. 181 e seg.; Palma, Diriito costitujionale, tom. 11, pag. 3gi; Sr. Dr. Tavares, Poder governamental, pag. 145.
PODER LEGISLATIVO.
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quando assim o pea o bem do reino, e no caso da sua dissoluo, hoje sem as restrices do segundo Acto Addicional, visto o terceiro ter regressado doutrina da Carta. Sobre o funccionamento das cortes, podem admittir-se dous systemas: o do seu funccionamento permanente e o do seu funccionamento temporrio. O desinvolvimento histrico do regimen constitucional na Inglaterra levou a adoptar o segundo systema, visto o parlamento originariamente no ter direitos prprios e se reunir, por ordem do rei, unicamente para o aconselhar e auxiliar. Montesquieu procurou justificar theoricamente este systema, sustentando que o funccionamento permanente das camars era incompatvel com independncia do poder executi^p, que, constantemente ameaado e illaqueado pelo poder legislativo, no poderia gosar da tranquilidade e liberdade necessrias para exercer as suas funces. A esta razo apresentada por Montesquieu, devemos accrescentar a de que se a permanncia uma condio essencial do exerccio do poder executivo, cuja aco no pode ser interrompida, o mesmo j se no pode dizer do poder legislativo, visto no haver necessidade de fazer leis continuamente. Bem sabemos que o poder legislativo tem ainda de exercer a fiscalizao sobre os actos do poder executivo, mas, para tornar effectiva esta fiscalizao, no precisa de funccionar permanentemente. No concordamos, porem, que a actividade de um poder, considerado a encarnao mais directa e completa da soberania, fique dependente do arbtrio do poder executivo. E' innegavel, como mostra o Sr. Dr. Lopes Praa, que desta attribuio no resulta para o poder executivo o direito de no convocar as cortes nos prazos designados na lei; e por isso similhante faculdade antes uma obrigao, um dever que um direito, uma obrigao e um dever cujo cumprimento demons-
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tra a harmonia da coroa com a liberdade publica, com as cortes, harmonia que no pode ser arbitrariamente interrompida por mero arbtrio do poder executivo. Mas, quando o poder executivo no cumprir esta obrigao, no ha garantia legal alguma para a tornar effectiva. A convocao das cortes, por isso, no deveria ficar dependente do poder executivo, mas deveria ter logar em virtude da prpria constituio. O verdadeiro e geral representante da soberania nacional no pode evidentemente ser embaraado no exerccio das suas funces pelo poder executivo. O governo parlamentar, para funccionar regularmente, precisa de attri-buir ao poder legislativo o predomnio na vida do Estado. A segunda attribuio do poder executivo referente ao poder legislativo a iniciativa na formao das leis. Esta attribuio exerce-a o poder executivo apresentando camar dos deputados propostas de lei, como resulta dos artt. 36.' 2.0 e 46.0 da Carta Constitucional. Em algumas constituies, como na francesa, as propostas de lei do poder executivo, ahi denominadas projectos de lei, so apresentadas em nome do chefe do Estado, assignadas por um ou vrios ministros. Ha um decreto presidencial, contendo a proposta de lei, referendado pelos ministros e por estes apresentado ao parlamento. O systema da Carta Constitucional differente, pois as propostas de lei do poder executivo devem ser apresentadas pelos ministros em seu nome e no em nome do chefe do Estado. E o que deriva do art. 46.0, segundo o qual o poder executivo exerce por qualquer dos ministros de Estado a proposio que lhe compete na formao das leis, e do art. 75., segundo o qual, embora o rei seja o chefe do poder executivo, s por meio dos seus ministros de Estado pode exercer este poder. O systema da Carta Constitucional harmoniza-se mais perfeitamente com a ndole do governo parlamentar.
Mas o poder executivo no tem s o direito de apresentar propostas de lei, porquanto tem tambm o direito de as discutir e at de nomear delegados para esta discusso, como se v do art. 47. da Carta Constitucional e do art. 4.0 do terceiro Acto Addicional. Similhante direito uma consequncia do prprio direito de proposio de que gosa o poder executivo, visto no se comprehender que este poder podesse fazer propostas de lei sem o direito de as sustentar e defender. Ha casos em que a iniciativa do poder executivo na formao das leis obrigatria, como acontece relativamente s propostas de lei que fixam as foras de mar e de terra e a dos contingentes de recrutamento da fora publica, ao oramento da receita e despesa do Estado, s providencias legislativas urgentes decretadas .pelo governo para as provncias ultramarinas ou tomadas pelos seus governadores, aos actos de dictadura e aos tractados, concordatas e convenes com qualquer potencia (artt. i5. to.0, i38., 145 ." 34.0 e 75.0 8. 14.0 da Carta Constitucional, io., i3., i5. do primeiro Acto Addicional, 7.0 do terceiro Acto Addicional ). A razo desta attribuio do poder executivo, encon-1 tra-se no facto de este poder, em virtude da gerncia dos diversos servios pblicos, estar em melhores condies de conhecer as necessidades do Estado e de obter informaes que o habilitem a formular as providencias que mais perfeitamente as possam attender. Algumas constituies, como as constituies francesas do anno viu, de 1814 e de i85a, reservam a iniciativa na formao das leis para o poder executivo, mas isso annullar a funco do poder legislativo. Outras, como a francesa do anno terceiro, attribuem nica-1 mente ao parjamento tal iniciativa, desconhecendo a competncia especial que tem o poder executivo para esta funco.
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A soluo media que attribue a iniciativa na formao das leis concorrentemente ao poder legislativo e ao poder executivo, adoptada pela Carta Constitucional, sem duvida a mais acceitavel. No se julgue que deste modo se vem offender a independncia do poder legislativo, porquanto as propostas de lei do poder executivo unicamente podem ser convertidas em projectos de lei depois de examinadas por uma commisso da camar dos deputados (art. 46.0 da Carta Constitucional ). A terceira attribuio do poder executivo referente ao poder legislativo a promulgao e publicao das leis, de que se occupam os artt. 60., 61. e 62. da Carta Constitucional. Desde o momento em que um decreto das cortes geraes sanccionado pelo rei, fica sendo lei. Mas esta no pode ter fora obrigatria sem a promulgao e a publicao. A promulgao o acto pelo qual o rei attesta aos cidados a existncia da lei, ordenando-lhes que a observem e s auctordades que a executem. A sua formula a seguinte: Dom... por Graa de Deus Rei de Portugal e dos Algarves, etc. Fademos saber a todos os nossos sbditos, que as cortes geraes decretaram e ns queremos a lei seguinte... Mandamos portanto a todas as auctordades a quem o conhecimento e a execuo da referida lei pertencer, que a cumpram e faam cumprir e guardar to inteiramente como nella se contem . A publicao da lei o acto por que se d conhecimento delia aos cidados e se torna obrigatria. Tem logar pela sua impresso na folha official do governo, hoje Dirio do Governo (Decreto de 19 de agosto de i833, artt. i. e 2.0). No Ultramar, pela sua inser-so nos respectivos Boletins Officiaes, embora alguns diplomas a tenham dispensado para se tornarem obrigatrios (Decreto de 7 de dezembro de i836 e decreto de 27 de setembro de i838). Deve-se observar, porem, que a portaria de 25 de julho de 1895 estabe-
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leceu que as providencias mandadas executar no Ultramar vigoravam alli logo que fossem publicadas taes ordens nos Boletins, independentemente da publicao das prprias providencias na sua integra. A portaria contenta-se com a publicao dos diplomas legislativos no Dirio do Governo ou na CoUeco Offidal das Leis, quando, pelo systema da anterior legislao, estes diplomas precisavam para vigorar no Ultramar da sua publicao nos Boletins respectivos. A promulgao e a publicao so actos de execuo da lei, e por isso no podem deixar de entrar nas attribuies do poder executivo. Duguit considera a promulgao como sendo um acto legislativo, visto ordenar que se execute uma lei ser differente da execuo delia. Tal theoria, porem, parece-nos pouco exacta, desde o momento em que a lei fica perfeita com a sanco do rei. A quarta attribuio do poder executivo referente ao poder legislativo, a de expedir os decretos, instruces e regulamentos adequados boa execuo das leis (art. 75.0, i2.). a faculdade regulamentaria da administrao, visto num sentido geral a palavra regulamento abranger todos estes diplomas. J exposemos a distinco que se deve fazer entre a lei e o regulamento, e por isso escusado insistir em similhante assumpto, de to difficil resoluo. No se pode contestar ao poder executivo a faculdade regulamentaria, pois elle, devendo conhecer, pela sua situao, as necessidades e convenincias .publicas, o verdadeiramente competente para tomar as providencias que ho de facilitar a applicao das leis. Mas, no exerccio da faculdade regulamentaria, o poder executivo no pode de modo algum invadir a esphera da aco do poder legislativo e por isso deve respeitar as disposies da lei. O regulamento pode completar ou desin-volver as normas da lei, mas no a pode abrogar nem contrariar: deve-a respeitar na sua letra e no seu
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espirito, como diz Esmein. por isso que os regulamentos no se devem cumprir, quando contenham normas contrarias lei. ^ t Ainda ha outras attribuies do poder executivo referentes ao poder legislativo e que se encontram designadas no art. 75.0 9.0, u. e i3. da Carta Constitucional, nos artt. i2., i. e i3. do primeiro Acto Addicional e no art. 7.0 do terceiro Acto Addicional (1). .>
281. ATTRIBUIES DO PODER EXECUTIVO REFERENTES CONCESSO DE EMPREGOS, TTULOS E HONRAS. Estas
attribuies encontram-se consignadas nos 3., 4.0 e II. do art. 75. da Carta Constitucional. O* provimento dos empregos civis e polticos uma consequncia da natureza do poder executivo, que, tendo de gerir os diversos servios pblicos, no pode deixar de ser o competente para nomear os seus agentes. Esta faculdade do poder executivo, porem, pode ser restringida, de diversos modos, pelo poder legislativo. Em primeiro logar, se o poder executivo possue a plena liberdade da escolha das pessoas relativamente aos empregos que confere, a lei tem incontestavelmente competncia para determinar as condies de edade e aptido necessrias para as diversas funces. E por isso que a constituio de 1822 preceituava que esse provimento devia ser .feito segundo a lei, (n. iv do art. 123.), e que a constituio de i838 dispunha que elle devia ser feito em conformidade das leis (n. 11 do
(1) Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 6o5 e seg.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. ioo3 e seg.; Sr. Dr. Guimares Pedrosa, Curso de sciencia da administrao e direito administrativo, vol. 11, pag. 14 e seg.; Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, vol. 11 da 2." parte, pag. 38 e seg.
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art. 82.0). Apesar de na Carta Constitucional no se encontrar estabelecida tal doutrina, ella deriva naturalmente dos princpios reguladores das relaes entre o poder executivo e o legislativo. Em segundo logar, o poder legislativo pode tornar electivas funces que hoje so de nomeao do poder executivo. A disposio da Carta Constitucional no attribue ao poder executivo a nomeao de nenhum funccionario determinado, abrange-os a todos de um modo genrico. Por isso, deve ser intendida no sentido de que ao poder executivo pertence a nomeao para todos empregos civis e polticos, a respeito dos quaes a lei no determine outra forma de provimento. E um pouco mais delicada a questo de saber como devem ser providos os togares da magistratura judicial. A Carta, no 3. do art. 75.0, confere expressamente ao poder executivo a nomeao dos magistrados, que no podem ser seno os judieiaes, em virtude do disposto no 4.0 deste artigo. Sem eqtrar aqui nesta questo, diremos simplesmente que o fundamento de similhante disposio o facto do poder executivo ser o responsvel pela applicao das leis e pela administrao geral do Estado. No se encontra comprehendido expressamente entre as attribuies do poder executivo, o direito de demisso dos funecionarios do Estado. Mas os princpios no permittem outra concluso, desde o momento em que os funecionarios exercem os empregos pblicos unicamente no interesse do Estado. Por isso, quando os seus servios no correspondam a este interesse, no pode o poder executivo deixar de ter o direito de os demittir. O poder executivo tambm pode crear empregos, quando dahi no resulte augmento de despesa, apesar da Carta Constitucional nada dizer a este respeito. Quanto concesso de ttulos, honras e recompensas, necessrio ter presente, que, segundo o 11. do
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art. 75., as mercs pecunirias dependem da approvao do parlamento, quando no se encontrarem j designadas e taxadas na lei. Esta restrico conforma-se com o 8. do art. i5. da Carta Constitucional, que considera attribuio das cortes fixar annualmente as despesas publicas. Os ttulos, honras, ordens militares e distinces encontram-se completamente desprestigiados, no se justificando a sua conservao numa sociedade democrtica seno como fonte de receita, em virtude dos emolumentos, sellos e direitos de merc que os agraciados so obrigados a pagar nos termos da lei (1).
282. ATTRIBUIES DO PODER EXECUTIVO REFERENTES SEGURANA INTERNA E EXTERNA DO ESTADO. O 1-5.
do art. 75. da Carta Constitucional dispe que ao poder executivo compete prover a tudo a que for concernente segurana interna e externa do Estado, na forma da constituio. A segurana interna e externa a primeira razo da existncia do poder executivo e a sua manuteno uma das funcoes mais antigas deste poder. A segurana interna e externa exige o emprego da fora publica, e por isso o art. u6. da Carta dispe que ao poder executivo compete privativamente empregar a fora armada de mar e terra, como bem lhe parecer conveniente segurana e defesa do reino. Daqui conclue-se que o governo tem o direito de dirigir a aco do exercito, dando ordens e instruces aos generaes que o commandam e no podendo estes recusar-se a obedecer.
(1) Esmein, lments de droit constitutionnel fratiais et compare, pag. 584 e seg.; Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carla Constitucional, 2." parte, vol. u, pag. 5o e seg.; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 11, pag. 597 e seg.
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Ha, a respeito deste assumpto, uma questo muito melindrosa, que a de saber se os commandantes militares se podero recusar a obedecer s ordens do governo, sob o pretexto de que ellas so contrarias lei. Duguit sustenta a negativa, com o fundamento de que a'fora militar deve ser um instrumento passivo nas mos do governo. Este no pode desempenhar a sua misso se no dispozer da fora armada*, ora a disposio da fora armada no se pode comprehender sem o direito de a empregar como uma fora material inconsciente. Isto exclue a possibilidade, para os commandantes da fora armada, de se recusarem, sob qualquer pretexto, a obedecer s ordens do governo. Mas levada at s suas ultimas consequncias, esta doutrina no permittir aos commandantes militares cooperar num golpe de Estado ? Duguit no recua perante esta consequncia* visto o general que se recusa a obedecer s ordens do governo, sob o pretexto de que ellas so contrarias constituio, faltar ao primeiro dos seus deveres militares, a obedincia. No a elle que compete apreciar se as ordens dadas so ou no conformes lej. O poder legislativo que deve organizar os poderes, de modo que o poder executivo no possa empregar a fora armada contra a constituio. E isto difficil, mas muito maiores seriam os inconvenientes, se os commandantes militares podessem sempre apreciar a legalidades das ordens que lhes d o governo, pois este podia yr-se reduzido impotncia. Ainda, nesta ordem de attribuies, devemos mencionar a indicada no 5V do art. 75.0, segundo o qual pertence ao poder executivo nomear os commandantes da fora de terra e mar e removel-os, quando assim o pedir o bem do Estado. esta attribuio uma consequncia do direito que pertence ao poder executivo de dispor das foras de terra e mar. Evidentemente que elle no poderia tornar effectivo o
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emprego da fora armada, desde o momento em que no podesse escolher livremente os seus auxiliares (i). 283. ATTRIBUIES DO PODER EXECUTIVO REFERENTES AO PODER ESPIRITUAL. - As attribuies do poder executivo referentes ao poder espiritual encontram-se consignadas nos 2.% 14.0 e 8. do art. 75. da Carta Constitucional. A primeira destas attribuies a nomeao de bispos e o provimento dos benefcios ecclesiasticos ( 8. do art. 75.0 da Carta Constitucional). Esta attribuio encontra a sua justificao histrica no antigo direito de padroado, isto , no direito de apresentar um clrigo para um benefcio ecclesiastico. Este direito, que, pela Igreja, como muito bem diz o Sr. Or. Guimares Pedrosa, era concedido ou reconhecido j a certas pessoas ecclesiasticas ou leigas, j a certas ordens, j coroa, assim foi sendo exercido por essas differentes entidades at que, aps a Carta Constitucional e segundo a interpretao official que foi dada ao referido 2.0 do art. 75.0, acabou essa diversidade de padroados, ficando a coroa exercendo exclusivamente o direito de apresentao para todos os benefcios ecclesiasticos. Hoje o provimento dos benefcios ecclesiasticos regulado pelo decreto de 2 de janeiro de 1862. O direito de padroado exerce-se por forma que ficam garantidos os direitos da Igreja, no podendo ser providos nos benefcios ecclesiasticos aquelles indivduos que ella repelle. E certo que o rei noma os bispos, mas o Papa tem o direito de no confirmar a apresentao. E, quanto aos outros benefcios eccle(1) Duguit, Droit constitutionnel, pag. 994 e seg.; Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, 2.' parte, vol. 11, pag. 55 e seg.
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siasticos, o bispo pode recusar a collao, o que impede o provimento do apresentado. No se deve, pois, julgar o padroado uma servido para a Igreja, como vulgarmente os escriptores ultramontanos se comprazem em o considerar. A segunda attribuio do poder executivo referente ao poder espiritual a concesso ou denegao do beneplcito. Segundo o 14.0 do art. 75.0 da Carta Constitucional, pertence ao poder executivo conceder ou negar o beneplcito aos decretos dos conclios, e letras apostlicas, e quaesquer outras constituies ecclesiasticas, que se no oppozerem constituio, e precedendo approvao das cortes, se contiverem disposio geral. Este preceito foi modificado pelo art. io. do primeiro Acto Addicional por sua vez alterado pela lei de 2 de maio de 1882, a qual dispoz que todo o tractado, concordata ou conveno que o governo celebrar com qualquer potencia estrangeira, ser, antes de ratificado, discutido e approvado pelas cortes em sesso publica, salvo se, exigindo-o o bem publico, a camar onde se fizer a discusso decidir que haja sesso secreta para a discusso e votao. O beneplcito a approvao que o Estado d s leis da Igreja, para que ellas possam ter fora obrigatria. Os ultramontanos insurgem-se contra o beneplcito, cooi, o fundamento de que a lei no se pode comprehender sem a promulgao e de que por isso sujeitar a promulgao das leis da Igreja ao arbitrio do Estado inutilizar completamente o poder legislativo da sociedade ecclesiastica. Por outro lado, os Estados nada teem a temer da Igreja, visto a sua doutrina e os seus preceitos se proporem manter a justia nos governantes, a obedincia nos sbditos, a rectido nas leis, a fidelidade nos contractos e o perdo dos oflendidos, assegurando assim a ordem no meio dos povos e dirigindo a sociedade para o seu maior desinvolvimento e progresso.
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Entre os escriptores que defendem o beneplcito, nem todos lhe do o mesmo fundamento: uns, como Cavour e Dupin, deduzem-no do caracter internacional das relaes entre o Estado e a Santa S, por os actos do Papa terem sido considerados at queda do poder temporal, como actos de um governo estrangeiro; outros, como Friedberg, derivam-no dos princpios que regulam o moderno direito do Estado, que, sendo soberano, no pode attrbuir no seu territrio valor algum s leis ecclesiasticas, quando ellas excedam os limites da competncia prpria da Igreja; outros, como o Sr. Dr. Chaves e Castro, justificam-no com o systema das relaes entre o Estado e a Igreja denominado da coordenao ou das relaes amigveis, porquanto, no devendo a Igreja offender leis teis necessrias ao Estado ou costumes legitimamente estabelecidos e cuja observncia os prprios cnones recom-mendam, no pode deixar de se reconhecer ao Estado o direito de examinar as leis ecclesiasticas para verificar se offendem alguma lei til ou necessria ao pas, desde o momento em que a Igreja, legislando para todo o mundo, no pode consultar previamente cada um dos Estados e conciliar as exigncias de todos. Tambm no falta quem combata o beneplcito como uma precauo intil e anachronica, visto a Igreja no ter hoje a preponderncia de outros tempos, desempenhando uma funco insignificante na vida da humanidade. No s no persegue mas tomara que a no persigam. Accresce que esta doutrina a que melhor se harmoniza com o systema da separao entre a Igreja e o Estado, que tende a predominar nas sociedades modernas, e com a ampla liberdade de propaganda e de discusso que se permitte a todas as idas e a todas as doutrinas. Quanto a ns, intendemos que o fundamento do beneplcito se encontra no direito que o Estado tem sua existncia e conservao, devendo por isso poder
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impedir a execuo das disposies ecclesiasticas que sejam prejudiciaes sua vida e desin volvimento. O Estado, no systema do beneplcito, examina as providencias ecclesiasticas e verifica se ellas contem alguma cousa de contrario existncia e desinvolvimento da sociedade politica, e serve-se delle como um meio de prevenir os inconvenientes e perturbaes a que podem dar origem os abusos das auctoridades da Igreja. A sociedade ecclesiastica no pode ter o direito de offender os legtimos interesses do Estado, e por isso no pode ser justamente prejudicada com um systema que tem por fim evitar taes offensas, como o 'beneplcito. O beneplcito no contraria o poder legislativo da Igreja, visto elle se propor simplesmente evitar que a Igreja abuse desse poder. Este instituto tanto mais legitimo, quanto certo que a Igreja catholica faz entrar na sua esphera de aco um grande numero de matrias a respeito das quaes no tem competncia alguma, segundo a opinio do Estado. Nem se diga que o Estado nada tem a temer da Igreja, porquanto isso desconhecer completamente a historia. Basta notar que a Igreja sustenta a supremacia do poder ecclesiastico sobre a vida civil, procura influir na vida social de modo a realizar a dictadura papal, concebe o ideal catholico como alguma cousa de fixo e immutavel, e alimenta ainda as velleidades de dominio dos tempos medievaes. O beneplcito no pode ter por fundamento o caracter internacional das relaes entre a Santa S e o Estado, pois estas relaes tem similhante caracter unicamente em virtude da persistncia da tradio, visto a Santa S no ser um Estado. Tambm no nos parece acceitavel a theoria do Sr. Dr. Chaves e Castro, embora muito engenhosa, visto o beneplcito ser adoptado em muitos povos onde no vigora o systema da coordenao ou das relaes amigveis
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entre o Estado e a Igreja. A historia contradicta esta theoria, porquanto, segundo a opinio mais razovel, admittida por este illustre professor, o beneplcito surgiu exactamente por occasio de uma lucta entre o Papa Bonifcio VIII e Philippe o Bello. Parece tambm, que, segundo esta theoria, a Igreja no viola conscientemente as leis do Estado, quando ns verificamos que ella o faz. sempre que essas leis estejam em desharmonia com os seus ideaes ou antes com as suas ambies. claro que a disposio da Carta Constitucional tem applicao tanto s constituies ecclesiasticas, que versam sobre matrias disciplinares, como s qae tenham por objecto a f e a moral, por a vida do Estado poder ser offendida no s pelas normas relati-.vas disciplina, mas tambm pelas que dizem respeito fe e moral. Haja vista primeira constituio dogmtica do concilio do Vaticano De Ecclesia Ckristi em que se define o dogma da infallibilidade papal, desinvolvendo-se e exagerando-se deste modo o absolutismo de uma tal auctoridade ecclesiastica. Depois, ha uma grande dificuldade, muitas vezes, em distinguir as disposies disciplinares das dogmticas. A expresso constituies ecclesiasticas aqui tomado no sentido amplo, abrangendo quaesquer diplomas ecclesiasticos que imponham preceitos obrigatrios. Por isso, no podem deixar de estar sujeitos ao beneplcito os decretos e decises das congregaes e tribunaes da cria Romana. Esta concluso est de harmonia com o art. i38. 2. do Cdigo Penal, que, estabelecendo as penas a applicar aos ministros que executarem constituies ecclesiasticas, sem terem obtido beneplcito, falia de bulias ou quaesquer determinaes da cria. Da letra do 14.0 do art. 75.0 poder-se-hia concluir que s no deveriam receber beneplcito as determinaes ecclesiasticas que se oppozessem constituio. A constituio de i838 era mais completa (art. 82.0,
PARTE TERCEIRA PODER EXECUTIVO.
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n. xn), pois salvaguardava tambm as leis. A interpretao a dar disposio da Carta no pode ser differente da doutrina da constituio de i838, pois de contrario o poder executivo poderia annullar ou revogar as leis feitas pelo poder legislativo. Parece-nos que tambm esto sujeitas ao beneplcito as pastoraes dos bispos, embora este assumpto seja muito discutido, pois, como muito bem observa o Sr. Dr. Chaves e Castro, a livre publicao das pastoraes dos bispos seria um meio de dar publicidade e tornar obrigatrios, sem procedncia de beneplcito rgio, os cnones dos conclios e todas as determinaes emanadas da cria Romana. No ha tambm outro meio de evitar que os bispos estabeleam nas pastoraes quaes-quer doutrinas ou preceitos contrrios s leis e aos costumes louvveis do reino. A terceira attribuio do poder executivo referente ao poder espiritual, a celebrao de concordatas, de que falia o 8. do art. 75.0 da Carta Constitucional, o qual se tem de combinar com o art. io. do primeiro Acto Addicional e com a lei de 2 de maio.de 1882, como j tivemos occasio de observar. As concordatas so accordos concludos entre o Estado e a Igreja, isto , entre um governo temporal e o Papa, como chefe supremo dos sbditos catholicos, sobre objectos de interesse commum. Os ultramontanos consideram as concordatas simples privilgios concedidos pelo Papa e que elle pode revogar livremente. A matria das concordatas sempre espiritual, isto , sagrada, quer por sua natureza, como o exerccio da jurisdico, quer pela sua ligao com uma cousa ecclesiastica, como o beneficio ecclesiastico. Ora taes objectos no podem ser matria dum contracto, porque esto fora do commercio e s podem ser obtidos por via de graa. Ainda menos podem ser trocados por vantagens temporaes, que so as nicas da competncia do poder leigo, pois do contrario dar-
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se-hia o peccado da sunonia, que consiste em egualar as cousas celestes aos interesses terrenos. O poder civil tambm no tracta nas concordatas com o Papa de egual para egual, visto os soberanos na sociedade christ serem considerados sbditos do Pontfice. Os favores que aquelle recebe deste nas concordatas, recebe-os como catholico e como chefe de uma nao catholica, e por conseguinte como sbdito do Papa. Por seu lado, os jurisdiccionalistas ou regalistas consideram as concordatas leis do Estado, as quaes, embora feitas de accordo com o Papa, s podem ter valor, em virtude da sua publicao por parte do Estado, que as pode modificar livremente em qualquer tempo. So, pois, as concordatas, em ultima analyse, concesses revogveis feitas pelo Estado. As concordatas no podem ser consideradas contractos, porque um contracto unicamente se pode conceber entre sujeitos de direito de egual natureza e poderes; e aquelles actos jurdicos intervem entre um sujeito soberano de direito internacional, isto , o Estado, e o chefe supremo -de uma instituio que em parte lhe est sujeita. Como o direito internacional no regula as relaes entre cada Estado e a Igreja catholica, enquanto esta penetra e vive no seu territrio, assim no ha acima dos dous contrahentes nenhuma ordem jurdica superior que possa dar s obrigaes que se assumem na concordata um caracter jurdico. A ordem jurdica immediatamente inferior a que o prprio Estado contrahente estabelece sobre os seus sbditos, da qual elle o nico arbtrio e em relao qual, todas as vezes que se tracte do seu poder politico, isto , da sua soberania no reconhece, nem pode reconhecer um poder superior ao seu. Finalmente, os internacionalistas consideram as concordatas verdadeiros accordos internacionaes ou tracta-] dos. Os accordos celebrados entre a Santa S e os soberanos catholicos, denominados concordatas, no se
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podem deixar de classificar na categoria dos tractados, visto elles serem concludos entce duas auctoridades soberanas, distinctas e separadas, que devendo proceder simultaneamente e desinvolver a sua actividade sobre os mesmos assumptos, estabelecem entre si o modo de exercer o poder, combinam a sua aco e estipulam sobre um terreno mixto, com o fim de prevenir causas de attrictos e de salvaguardar interesses moraes considerveis. Regulam-se assim as relaes das potencias temporaes com o poder espiritual, relaes a que se no pode negar o caracter internacional-. A nossa legislao parece inclinar-se para esta ultima theoria, pois tanto o art. io. do primeiro Acto Addicional, como a lei de 2 de maio de 1882, faliam de tractado, concordata ou conveno, que o governo celebrar com qualquer potencia estrangeira. Daqui deduzse por um lado, que as concordatas so equiparadas aos tractados e convenes, e, por outro, que a Santa S considerada uma potencia estrangeira, o que confirma similhante concluso. Algumas das nossas concordatas como a de 21 de outubro de 1848 e de 21 de fevereiro de 1857 tem mesmo o nome de con-, venes e tractados. Em todo o caso, a verdade que as concordatas no se podem considerar verdadeiros tractados, porquanto os tractados unicamente se podem realizar entre Estados, e a Igreja no se pode considerar, de modo algum, um Estado. Como se sabe, so requisitos essenciaes de um Estado, o territrio, a populao e o vinculo politico. Ora Igreja falta indubitavelmente o territrio. Por outro lado, a Igreja prope-se um fim religioso, o qual se encontra collocado fora da rea do direito internacional. Accresce que se no pode apreciar a validade de uma concordata, segundo as regras do direito internacional, como se aprecia um tractado. O direito internacional incompetente a respeito das questes ecclesiasticas, as quaes no fazem parte do seu objecto.
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Finalmente, em caso de inexecuo de uma concordata, o Papa no teria seno a arma espiritual da excommunho, que escapa apreciao do direito. Por sua vez, o Estado contractante no podia dispor de sanco alguma, visto a Santa S no poder ser atacada como soberano, carecendo de exercito e territrio. As nossas concordatas so a de 20 de julho de 1778, a de 21 de outubro de 1848, a de 21 de fevereiro de 1857 e a de 23 de junho de 1886. Dizem respeito principalmente ao padroado. Discute-se muito se as concordatas celebradas no passado ainda se devem observar actualmente. Segundo Friedberg, o Estado no pode ser obrigado a observar as concordatas celebradas com a Igreja antes do concilio do Vaticano, visto um dos pactuantes ter sido substancialmente alterado pelos decretos deste concilio. Segundo certos auctores austriacos, o Estado no tem obrigao de manter os pactos com a Igreja, visto ter tambm passado por uma grande transformao, a passagem da monarchia absoluta para a monarchia constitucional. Mais grave , porem, a doutrina que sustenta no poderem as concordatas celebradas anteriormente a 1870 ter efficacia obrigatria para os Estados modernos, visto a Igreja ter deixado de ser um Estado cdm a queda do poder temporal. No nos parece, porem, acceitavel tal doutrina, porquanto, embora se desse a confuso entre o Soberano Pontfice e o chefe independente de Roma, a verdade que o Papa celebrava as concordatas, no como Rei de Roma, mas como chefe supremo da christandade. Por isso, a existncia do poder temporal em nada influiu na celebrao das concordatas (1).
(1) Sr. Dr. Guimares Pedrosa, Curso de Sciencia da administrao, tom. 11, pag. 20 e seg.; Sr. Dr. Chaves e Castro, O beneplcito rgio em Portugal, pag. 65 e seg.; Friedberg, Trattato di diritto ecclesiastico cattolico ed evanglico, pag. 223 e seg. e 368 e seg.; Paulo Hinschius, Relajioni fra lo Statq e la chiesa, na
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284. ATTRIBUIES DO PODER EXECUTIVO REFERENTES
s RELAES INTERNACIONAES. O poder executivo tem importantes attribuies, quanto s relaes internacionaes, por elle ser o elemento permanente do governo de um Estado. Entre essas attribuies, devemos mencionar, em primeiro logar, a nomeao de embaixadores e mais agentes diplomticos e commerciaes, nos termos do 6. do art. 75. da Carta Constitucional. No podia deixar de assim acontecer, desde o momento em que os embaixadores e mais agentes diplomticos e commerciaes so os rgos por meio dos quaes o governo de um pais communica com as potencias estrangeiras. Com razo se tem notado que a disposio da Carta incompleta, pois no inclue a recepo, pela apresentao das cartas credenciaes, dos embaixadores e agentes diplomticos dos outros Estados e a despedida destes embaixadores e agentes. A segunda attribuio do poder executivo referente s relaes internacionaes a de dirigir as negociaes politicas com as naes estrangeiras, em harmonia com o disposto no 7.0 do art. 75.0 da Carta Constitucional. Esta attribuio do poder executivo encontra, a sua justificao no facto de elle ser o representaste do Estado nas relaes externas, mas tambm exigida pela natureza da aco diplomtica, que necessita de uma direco continua e de um espirito de sequencia, que dificilmente se pode encontrar no parlamento. Alem disso, a aco diplomtica, para ser fructuosa, precisa de pacincia, lentido e discrio nos processos,
Biblioteca di teienje politiche, tom. vin, pag. 708 e seg.; Despa-gnet, Cours de droit international public, pag. i5o; Pidelivre, Prcis de droit international public ou droit des gens, vol. ir, pag. 581; Pradier-Foder, Trait de droit international public, tom. 11, pag. 667.
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e taes qualidades no so evidentemente prprias das assemblas que exercem o poder legislativo. A terceira attrbuio do poder executivo referente s relaes externas a de celebrar tractados e convenes. Segundo o 8. do art. jb." da Carta, pertencia ao poder executivo fazer tractados de alliana offen-siva e defensiva, de subsidio e commercio, levando-os, depois de concludos, ao conhecimento das cortes geraes, quando o interesse e segurana do Estado o permittis-sem. Se os tractados concludos em tempo de paz involvessem cesso, ou troca de territrio do reino, ou de possesses, a que o reino tivesse direito, no seriam ratificados sem terem sido approvados pelas cortes geraes. Esta disposio foi modificada pelo art. 10. do primeiro Acto Addicinal, segundo o qual todo o tractado, concordata e conveno que] o governo celebrar com qualquer potencia estrangeira, ser antes de ratificado, approvado pelas cortes em sesso secreta. A lei de 11 de fevereiro de i863, regulando a execuo deste artigo, disppz que os -tractados seriam apresentados s camars em sesso publica, discutidos e approvados em sesso secreta, dando-se conta na sesso publica immediata do resultado da votao, com declarao dos pares ou deputados que approvassem ou rejeitassem. A lei de 2 de maio de 1882 seguiu outra orientao, preceituando que todo o tractado, concordata ou conveno, que o governo celebrar com J qualquer potencia estrangeira, ser, antes de ratificado, discutido e approvado pelas cortes em sesso publica, quando o bem publico o exigir, podendo, porem, cada uma das camars, segundo as prescripes do respectivo regulamento, decidir que haja sesso secreta para a discusso e votao de similhantes assumptos. Tornou-se, assim, a discusso Ipublica a regra geral, fazendo-se s excepcionalmente a discusso e a votao em sesso secreta.
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A respeito deste assumpto, notam-se vrios systemas nas constituies e nos publicistas. Segundo um deites, o poder executivo deve ter no s o direito de negociar os tractados, mas tambm de os tornar definitivos unicamente por sua auctoridade. A razo disto que a aco diplomtica no pode ser verdadeiramente util e fecunda, desde o momento em que o poder que a dirige no tenha o direito de concluir promptamente tractados, pois frequentemente esses tractados no se podero obter em outras condies. Rousseau j dizia que o tractado, sendo uma deciso particular, no devia entrar nas attribuibes do poder legislativo. Segundo outro systema, se o direito de negociar os tractados pertence necessariamente ao poder executivo, o direito de os approvar no pode deixar de pertencer ao poder legislativo. Funda-se em que o compromisso que toma uma nao por meio de um tractado, deve ser considerado como a expresso da vontade nacional, que o poder legislativo traduz. Accresce que, se os tractados, no direito internacional, se podem considerar como contractos concludos entre duas naes, sob o ponto de vista do direito interno, approximam-se muito das leis, que s pelo poder legislativo podem ser formuladas. Finalmente, ainda se faz salientar o enorme perigo que ha em permittir a um s homem ou aos seus ministros comprometter, unicamente pela sua vontade, o futuro e a prosperidade de um pais. Alem destes systemas extremos e radicaes, ainda ha solues mixtas e intermdias. Entre ellas, devemos notar a da constituio dos Estados da America do Norte, segundo a qual os tractados negociados pelo presidente precisam de ser approvados simplesmente por uma das camars, o Senado, exigindo-se at para isso o voto favorvel de dous teros dos senadores presentes; e a da constituio inglesa, segundo a qual unicamente precisam Ma approvao do parlamento aquelles tractados que involvem uma modificao da
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legislao civil, criminal, commercial ou fiscal, ou no podem ser applicados sem um credito especial e novo. O voto das camars neste caso necessrio porque s a ellas pertence alterar a legislao ou abrir crditos ao poder executivo. A tendncia das constituies modernas neste sentido, classificando-se em duas categorias os tractados, havendo uns que dependem unicamente do poder executivo, existindo outros que se no podem tornar definitivos sem serem approvados pelo poder legislativo. O systema do nosso direito constitucional, porem, parecenos mais liberal e mais harmnico com o pre domnio que deve ter o poder legislativo na vida do Estado. A quarta attrbuio do poder executivo referente s relaes internacionaes, a da declarao da guerra e a celebrao da paz. Encontra-se consignada no 9. J do art. 75.* da Carta Constitucional, segundo o qual pertence ao poder executivo declarar a guerra e fazer a paz, participando assembla as communicaes que forem compatveis com os interesses e segurana do Estado. Esta attrbuio do poder executivo tambm disputada pelo poder legislativo. Effectivamente, nesta matria tambm tem sido sustentados dous systemas inteiramente diversos. Um delles attribue ao poder executivo o direito de declarar a guerra, sem auctorizao prvia do poder legislativo e somente sob a nica garantia da responsabilidade ministerial e a necessidade, resultante dos princpios geraes, de obter da legislatura a votao dos crditos precisos. Outro intende que a declarao de guerra deve pertencer ao poder legislativo, no s porque ella deve ser a expresso da vontade geral, que s os representantes do povo podem manifestar, mas tambm porque seria inadmissvel que um homem s pela* sua vontade podesse comprometter um pas nos perigos mais funestos e
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lamentveis. A responsabilidade ministerial e a necessidade de pedir crditos s camars no impediriam os males irreparveis que o poder executivo poderia causar ao pais com a declarao da guerra* Certo , porem, que mesmo, quando o poder executivo no gosasse deste direito, poderia fazer tudo para tornar inevitvel a guerra. Dirigindo a aco diplomtica, dispondo da fora armada e tomando as medidas necessrias para assegurar a defesa do pais, o poder executivo tem, como nota Esmein, nas suas mos todos os elementos geradores dos conflictos. A verdadeira garantia contra os perigos que podem resultar desta situao inevitvel, consiste na responsabilidade ministerial e na fiscalizao exercida pelas assemblas representativas. A quinta e ultima attribuio do poder executivo referente s relaes internacionaes a de conceder cartas de naturalizao nos termos da lei ( io. do art. 75.0 da Carta Constitucional). A naturalizao involve relaes internacionaes, e por isso justo que ella seja concedida pelo poder a quem compete dirigir essas relaes. naturalizao, como meio de adquirir a nacionalidade portuguesa, faziam referencia os artt. 7.0 e 8." da Carta Constitucional, que foram regulamentados pelo decreto de 22 de outubro de i836. Hoje rege esta matria o Cod. Civ. nos artt. 18.0 a 23. que vieram substituir os artt. 7.0 e 8. da Carta Constitucional. O decreto de i836 ainda est em vigor, na parte no revogada ou no modificada pelos referidos artigos do Cdigo Civil (1).
(1) Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 631 e seg.; Sr. Dr. Lopes Praa,, Estudos sobre a Carta Constitucional, part. 11, vol. 2-, pag. 71 e seg.; Sr. Dr. Guimares Pedrosa, Curso de scieneia da administrao e direito administrativo, tom. n, pag. 24 e
seg.
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PODERES DO ESTADO
a85. INTERVENO DOS MINISTROS NAS ATTRIBUIES DO PODER EXECUTIVO. Como o rei no pode exercer o poder executivo seno por intermdio dos seus ministros, torna-se necessrio determinar a natureza e caracter desta interveno dos ministros nas attribuies do poder executivo. Benjamin Constant chegou a considerar o poder ministerial^ um poder especial entre os poderes do Estado. S pelo facto, diz Benjamin Constant, de o monarcha ser inviolvel e os ministros responsveis constatada a separao do poder real e do poder ministerial, porque se no pode negar que os ministros no tenham, em certo modo, um poder que lhes pertena como prprio at certo ponto. Se os considerssemos como meros agentes passivos e cegos, a sua responsabilidade seria absurda e injusta, ou ao menos seria necessrio que no fossem responsveis seno para com o monarcha pela restricta execuo de suas ordens. Mas a constituio quer que sejam responsveis para com a nao, e que,' em certos casos, as ordens do monarcha no possam servir-lhe de desculpa. portanto claro que no so agentes passivos. O poder ministerial, posto que emanado do rei, tem comtudo uma existncia separada deste ultimo; e a differena essencial e fundamental entre a auctori-dade responsvel e a auctordade revestida da inviolabilidade. O poder ministerial to realmente a nica mola da execuo numa constituio livre, que o monarcha no prope nada seno por intermdio dos seus ministros; nada ordena sem que sua assignatura offerea nao a garantia da sua responsabilidade >. No se pode, porem, admittir que a interveno dos ministros nas attrbuies do poder executivo constitua um poder especial o poder ministerial. O poder executivo que tem dous rgos principaes o rei e
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o ministrio. A aco do rei, como chefe do poder executivo precisa da cooperao do ministrio, sem a qual no se poderia comprehender nos Estados livres a irresponsabilidade regia e a responsabilidade minis-) terial. O poder executivo, em todas as manifestaes da sua actividade, passa atravez das mos dos ministros. O poder dos ministros no se pode destacar inteiramente do poder do rei, visto elles exercerem as suas funces em virtude do consentimento deste. E certo que, em muitos casos, procedem por sua prpria iniciativa e tem sempre o direito de aconselhar livremente o rei, mas a verdade que, sem a confiana deste, impossvel a sua permanncia nos conselhos da coroa (1). 286. NUMERO DE MINISTRIOS. A respeito do numero de ministrios, o systema ingls inteiramente differente do continental. Na Inglaterra, o numero de ministros no se acha fixado legalmente, variando muito de governo para governo. Nos paises continen taes, esse numero encontra-se consignado na constituio ou em legislao complementar. Nem todos os paises continentaes, porem, admittem o mesmo numero de ministrios, variando muito esse numero conforme a maior ou menor extenso e especializao dos negcios pblicos. Entre ns, a constituio de 1822, art. 1^7 .*, admittia as seguintes secretarias de Estado dos negcios do reino, da justia, da fazenda, da guerra, da marinha, e dos estrangeiros. A Carta Constitucional seguiu outro systema, porquanto no art. IOI. determinou que haveria differentes secretarias de Estado, competindo lei designar os negcios
(1) Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, part. 11, vol. 2.*, pag. 10 e seg.; Palma, Corso di diritto costitu-jionale, tom. i, pag. 198 e seg.
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PODERES DO ESTADO
pertencentes a cada uma e seu numero, reunndo-as ou separando-as como mais conviesse. Da evoluo histrica do regimen constitucional resultou o numero de ministrios ou secretarias de Estado que possumos. Houve primeiramente um s ministro e secretario de Estado para todos os negcios pblicos, nomeado por decreto da regncia, installada na ilha Terceira, de 15 de marco de i83o, Luiz da Silva Mousinho de Albuquerque. Depois, cm a de junho de i83i, era decretada a creao de outro logar de ministro, ficando a seu cargo as reparties de guerra e marinha, e, em 10 de outubro deste mesmo anno, a dos negcios estrangeiros. Com a dissoluo da regncia, em 3 de maro de i83a, D. Pedro IV noma trs ministros, encarrega cada um delles de duas pastas, dando-se uma como interina. Consideraram-se, pois, como existentes' seis secretarias de Estado, embora s em 24 de setembro de 1834 fossem de facto providas separadamente, sendo essas secretarias as j anteriormente designadas na constituio de 1822. O decreto de 3o de agosto de 18&2 addicionou a estas seis secretarias, a das obras publicas, commercio e industria, servios que at ahi dependiam do ministrio do reino. So essas as secretarias de Estado que actualmente existem. J se tentou por varias vezes supprimir o ministrio dos negcios estrangeiros (decretos de 3 de dezembro de i85a e de 22 de junho de 1870) mas sem resultado, visto este ministrio ser novamente restabelecido a breve trecho (leis de 1 de junho de 1866 e de 27 de dezembro de 1870). Tambm se tentou j por duas vezes crear o ministrio da instrucb publica e bellas artes (decretos de 22 de junho de 1870 e 5 de abril de 1890), mas a durao deste ministrio foi sempre ephemera, sendo supprimido dentro em pouco tempo (lei de 27 de dezembro de 1870 e decreto de 3 de maro de 1892).
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PARTE TERCEIRA PODER EXECUTIVO 7l3
A organizao das nossas secretarias de Estado muito deficiente, pois no attende sufficientemente a servios que se devem considerar essenciaes para a vida econmica e social do pas, como so a instruco, a agricultura e as colnias, -Os servios da instruco vegetam numa dependncia do ministrio dos negcios do reino, apesar de nos tempos modernos a instruco ser a condio fundamental do desinvolvimento e progresso de um povo. A agricultura ainda se encontra no nosso pas num estado rotineiro e atrazado, apesar de, por mais que se diga, o nosso pas dever ser primeiro que tudo um pais agrcola. Quanto s colnias, no se comprehende que o nosso pas no tenha um ministrio especial para ellas. impossvel administrar as colnias como dependncias de qualquer outro ministrio, especialmente da marinha ou da guerra. A dependncia dos negcios ultramarinos do ministrio da marinha ou da guerra, como nota LeroyBeaulieu, alem de collocar taes negcios num plano inferior, submette-os a funccionarios que, possuindo ordinariamente hbitos e idas militares, carecem das luzes especiaes e das qualidades necessrias para a boa gesto de interesses essencialmente civis. A creao dum ministrio especial para as colnias um meio de lhes dar vida, de chamar para ellas a atteno publica, de attrahir para estes territrios a immigrao, de apressar o progresso e o desinvolvimento das possesses do pas. Mas, se se hesitar por qualquer razo, que no 6 fcil de conhecer, 9 na creao dum ministrio especial, ento torna-se necessrio pelo menos fazer depender as colnias de um ministrio civil, pois, a subordinao das questes coloniaes s vistas da marinha e da guerra s pode concorrer para a estagnao das provncias ultramarinas. Orlando procurou estabelecer um critrio da diviso dos diversos ministrios, partindo do conceito das diver- -
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sas manifestaes da actividade do Estado. A actividade administrativa do Estado, considerada no mais largo sentido da palavra, determina-se antes de tudo nestas trs grandes divises: prover s relaes com os Estados externos; prover s necessidades internas do Estado; procurar os meios para conseguir os fins superiores. Os fins, porem, que o Estado deve prose-guir podem depender ou do conceito da tutela jurdica, ou do da ingerncia social. Os meios tambm ou podem consistir na fora armada, de que o Estado necessita para se fazer respeitar externamente e para manter a ordem publica no interior, ou podem ser meios econmicos, que se resolvem na organizao das finanas publicas. Daqui cinco grandes divises da actividade do Estado, s quaes corresponderiam cinco ministrios fundamentaes: relaes com o exterior; manuteno da ordem jurdica no interior; injerencia nas relaes sociaes; fora armada; meios econmicos. As denominaes dominantes correspondentes so: ministrio dos negcios estrangeiros; ministrio da graa e justia; ministrio da administrao interna; ministrio da guerra; ministrio da fazenda. O ministrio da administrao interna, porem, abrangeria servios to complicados e variados que difficil seria gerl-os numa s pasta. Nesta matria no podemos guiar-nos unicamente por critrios theoricos. E necessrio attender s condies de cada pas e complexidade dos servios.
287. MINISTROS SEM PASTA. COMMISSARIOS DO GOVERNO. SUB-SECRETARIOS DE ESTADO. Alem dos ministros pro(1) Sr. Dr. Guimares Pedrosa, Curso de sciencia da administrao e direito administrativo, vol. u, pag. 53 e seg.; Sr. Dr. Tavares, Poder governamental no direito constitucional portugus,
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priamente dictos, ainda apparecem em algumas organizaes positivas os ministros sem pasta, os commissarios do governo e os sub-secretarios de Estado. Os ministros sem pasta, tendo por funco a defesa dos projectos de lei do governo, so uma creao do regimen napolenico, que, no dizer de Bluntschli, pouco recommendavel e unicamente prpria para multiplicar o gosto das phrases* Em todo o caso, pode admittir-se quando a presidncia do conselho seja desempenhada por quem, por falta de sade, no possa supportar o trabalho pesado que exige a gerncia de uma pasta. o que se encontra estabelecido na lei de a3 de junho de i855. Houve presidentes do conselho sem pasta no primeiro ministrio constituido por D. Maria II em 24 de setembro de 1834, em i85a Ide 1 de maio a 4 de julho de 1860, e desde 20 de outubro de 1904 at 20 de maro de 1906. Os commissarios do governo so funccionarios superiores da administrao do Estado que os ministros nomam para tomarem parte perante as camars legislativas na discusso de determinados projectos de lei. Esta instituio foi introduzida entre nos pelo terceiro I Acto Addicional (art. 4.0), mas no passou da lei, sem duvida porque difficilmente se harmoniza com o governo parlamentar, no se comprehendendo que o ministro possa ter a responsabilidade de medidas que no sabe ou no pode defender. Os commissarios do governo so differentes dos ministros sem pasta, visto] serem delegados especiaes dos ministros para tomarem parte perante o parlamento na discusso de. determinados projectos de lei. Ainda ha em alguns pases os sub-secretarios de Estado, que so por assim dizer ministros auxiliares e supplentes.
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pag. 202 e seg.; Orlando, Principii di dirltto administrativo, pag. 3a e seg.
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Esta instituio appareceu na Inglaterra como meio de resolver as dificuldades provenientes da regra tradicional, de que um ministro no pode ter entrada nem usar da palavra seno na camar a que pertence. Por isso, o ministro escolhia na camar de que no fazia parte um membro encarregado de ahi o representar, com consentimento do gabinete e nomeava-o sub-secre-l tario de Estado. No continente e principalmente em Franca a instituio revestiu outra natureza. No se prope somente representar os .ministros perante as camars, mas tambm allivial-os, em grande parte, da administrao e correspondncia geral dos respectivos ministrios. A instituio dos sub-secretarios de Estado pode admittir-se simplesmente com caracter administrativo, isto , como meio de facilitar a gerncia dos servios de uma pasta, que muitas vezes exigem conhecimentos technicos to variados, que um s homem dificilmente pode abranger. No deve, porem, ter caracter politico, de modo que os sub-secretarios representem no parla* mento os respectivos ministros, sobretudo se tem uma grande independncia, como em Frana. Efectivamente, como muito bem diz Esmein, verdade que de direito a existncia de um subsecretario de Estado no diminue em nada a responsabilidade dum ministro, a qual se applica tanto aos actos do seu subsecretario como aos seus prprios. Mas de facto no se lhe pode seria e equitativamente pedir contas de actos em que no teve participao. Por isso, em virtude duma repercusso natural, foi-se estabelecendo uma responsabilidade politica prpria dp cargo dos subsecretarios; alvejados por uma votao do parlamento, que os visava simplesmente a elles, chegaram a pedir a sua demisso, apesar do ministro de que elles dependiam e todo o ministrio continuar no poder. Daqui resultam grandes inconvenientes, entre os quaes avulta o de se deslocar a respon-
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sabilidade ministerial e de se romper o equilbrio do gabinete (i). 288. CONSELHO DE MINISTROS. PRESIDNCIA DO CONSE Os ministros formam um conselho que constitue um rgo uno de governo. Chama-se conselho de ministros. elle que imprime, como diz Duguit, a direco ao governo*, elle que toma todas as decises importantes em nome do chefe do Estado e sob a responsabilidade dos ministros que o compem. Assim, o chefe do Estado titular de todas as attribuies do poder executivo; o conselho de ministros decide em que condies e em que sentido ellas devem ser exercidas *, os seus membros exercem-nas sob a sua responsabilidade. Condio essencial para que possa ser mantida a unidade neste rgo collectivo, que se chama ministrio, a existncia de um chefe, que tem entre ns o titulo de presidente do conselho. A lei de a3 de junho de i855, effectivamente, determinou que em todos os ministrios haja um presidente do conselho de ministros nomeado pelo rei, e que esse presidente tenha a seu cargo alguma das secretarias de Estado, podendo, quando o bem do Estado o exigir, exercer somente as attribuies de chefe do ministrio. Na nossa constituio nada se dispe a respeito da formao e attribuies do conselho de ministros. Em todo o caso, a citada lei de 23 de junho de i855 reconhece a existncia do conselho de ministros, tornando mesmo obrigatria a sua interveno em determinados assumptos. Assim o nico do art. 2.0 desta lei dispe que todos os negcios importantes, especialmente os que respeitarem a assumptos que tenham de ser levaLHO.
(1) Sr. Dr. Guimares Pedrosa, Curso de sciencia da administrao e direito administrativo, tom. 11, pag. 43 e seg.; Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 670 e seg.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 1059 e seg.
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dos ao corpo legislativo, ou que na conformidade da Carta Constitucional e das leis, devam ser submettidos do Conselho de Estado, tem de ser tractados e decididos em conselho de ministros (i). 289. ATTRIBUIES DOS MINISTROS. Os ministros tem attribuies politicas e attribuies administrativas. Sob o ponto de vista politico, as suas attribuies derivam da natureza que tem o ministrio nos governos parlamentares e que ns j pozemos em evidencia. Fazem parte do conselho de ministros, referendam todos os actos do chefe do Estado, o que compromette a sua responsabilidade perante as cortes, tem entrada nas camars para darem explicaes e para justificarem a sua conducta, podem apresentar propostas de lei e tomar parte na discusso dos projectos de lei. A referenda, ou assignatura que os ministros appe nos actos emanados do chefe do Estado (art. 102.0 da Carta Constitucional) considerada pelo Sr. Dr. Guimares Pedrosa, como uma attribuio administrativa. Parece-nos, porem, mais justificada a doutrina que a considera uma attribuio politica, desde o momento em que ella se prope integrar a personalidade constitucional do rei. E uma consequncia da irresponsabilidade regia e da responsabilidade ministerial. Os ministros entre ns tem entrada nas camars para darem explicaes e justificarem a sua conducta. razovel que assim acontea, desde o momento em que os ministros so responsveis perante as camars. Na Inglaterra segue-se systema diverso, do mesmo modo que nos Estados-Unidos da America do Norte, se bem que aqui se comprehenda perfeitamente, desde
(1) Duguit, Droit constitutionnel, pag. io5o e seg.; Sr. Dr. Guimares Pedrosa, Curso de sciencia da administrao e direita administrativo, vol. 1, pag. 44 e seg.
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o momento em que o governo deste pais no parlamentar. Os ministros exercem tambm iniciativa na formao das leis por meio de propostas. Tem o direito de assistir e discutir a proposta depois do relatrio da commisso; mas no podem votar nem estar presentes votao, salvo se forem pares ou deputados (artt. 46. e 47.0 da Carta). Podem tambm nomear delegados especiaes para tomar parte perante a camar na discusso de determinados projectos de lei (art. 4.* do m Acto Addicional), como j observamos. Sob o ponto de vista administrativo, as attribuiesl dos ministros so fazer executar as leis, decretos, regulamentos e mais actos do poder executivo e assegurar o desempenho dos servios pblicos. A sua aco exercese quer em relao s auctoridades e mais funccionarios, agentes seus subordinados, quer em relao aos particulares (1).
(1) Duguit, Droit constitulionnel, pag. 1061 e seg,; Sr. Dr. Guimares Pedrosa, Curso de sciencia da administrao e direito administrativo, tom. n, pag. 47 e seg.
CAPITULO II RESPONSABILIDADEMINISTERIAL
SUMMARIO : 290. Responsabilidade ministerial politica. 391. Aco de cada uma das camars sobre o destino dos gabinetes. 291. Responsabilidade ministerial penal Seu conceito. 293. Fundamento da responsabilidade ministerial penal. 294. Crimes da responsabilidade ministerial penal. 295. Especificao dos crimes e das penas. 296. Processo a seguir no julgamento destes crimes. 297. Tribunal competente. 298. Legislao portuguesa sobre responsabilidade ministerial penal. 299. Responsabilidade ministerial civil. 300. Projectos de lei de responsabilidade ministerial at 1880. 3o 1. Propostas de lei de responsabilidade ministerial de 1880 a 1905. 302. Propostas de lei de responsabilidade ministerial de 1905 por deante. 303. Actos do chefe do Estado abrangidos pela responsabilidade ministerial.
290. RESPONSABILIDADE MINISTERIAL POLITICA. A responsabilidade ministerial pode ser politica, penal e civil. A responsabilidade politica refere-se convenincia de um certo acto do governo ou mesmo da sua orientao geral, que pode ser considerada prejudicial para o Estado. A responsabilidade politica encontra a sua sanco na censura infligida pelo parlamento, e que
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pode ter como consequncia a demisso do ministro ou do gabinete. 4PNada se encontra estabelecido na Carta Constitucional a respeito da responsabilidade, politia dos ministros, desde o momento em que os artt. io3. e 104.* se referem simplesmente responsabilidade penal. Mas ella deriva da natureza do governo parlamentar, adoptado entre ns, de que uma caracterstica essencial. Mas quaes so os actos comprehendidos pela responsabilidade ministerial politica ? Pode dizer-se, de um modo geral, que os ministros respondem politicamente por todos os actos pessoaes, por todos os que tiverem decidido e effectuado como ministros, e por todos os actos do chefe do Estado. por isso que os actos do chefe do Estado precisam de ser referendados ou assignados pelos ministros, sem o que no podem ter execuo (art. 10a.* da Carta Constitucional). Mas os ministros no so responsveis unicamente pelos actos escriptos do chefe do Estado e como taes susceptveis de serem referendados. So-no mesmo pelos actos do chefe do Estado que, no tendo um caracter jurdico e no podendo ser referendados, apresentam, apesar disso, uma grande importncia politica, como discursos, cartas, commando das foras militares, etc. E no s pelos actos do chefe do Estado que os ministros so responsveis, pois elles so tambm responsveis pelas inaces ou omisses que possam ser legitimamente censuradas quella personalidade. Devem, effectivamente, fazer com que o chefe do Estado proceda sempre de harmonia com a lei e com o interesse do pais, no havendo assim nada no governo que escape responsabilidade politica dos ministros (1).
(1) Esmein, lments de droil constitutionnel, pag. 684 e seg.; iuigi Palma, Corso di diritla costtvjionale, tom. 11, pag. 454 e seg.
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291. ACO DE CADA UMA DAS CAMARS SOBRE O DESTINO

DOS GABINETES.
A. responsabilidade politica dos gabinetes torna-se effectiva perante as camars. Devero, porem, as duas camars ter a mesma importncia na determinao da sorte do gabinete ? Na Inglaterra, a camar dos lords deixou de ter influencia sobre o destino do gabinete, visto hoje ser uma regra admittida pelo direito ingls que um ministrio s cahe perante uma votao contraria da camar dos communs. Qual ser, porem, a doutrina que se deve seguir entre ns? Parece-nos que se deve seguir a doutrina do direito ingls, tal como intendido modernamente. Se a camar dos lords impotente para tornar effectiva a responsabilidade ministerial, isso provem nica e exclusivamente da sua composio. 'O governo parlamentar suppe a existncia de ministrios que se apoiem sobre a representao nacional. Ora a camar dos lords nunca foi representativa seno por uma fico, que hoje no tem valor algum. O mesmo se pode dizer da nossa camar dos pares. Demais, fazer depender a sorte dos ministrios da votao da camar dos deputados e da votao da camar dos pares, seria introduzir, no mecanismo to delicado do governo parlamentar, um elemento de irremedivel perturbao. Seria necessrio, para que um ministrio podesse viver que elle conservasse a maioria constantemente, tanto de um lado como do outro. Dahi a instabilidade dos ministrios e a impossibilidade de elles, no caso de divergncia entre as duas camars, terem uma politica determinada. Finalmente, para que o poder executivo tenha a sua independncia sufficientemente garantida no governo parlamentar, 6 necessrio que elle possua, contra as camars, um meio de defesa ou de reaco, sob a
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fiscalizao suprema d soberania nacional. Contra a camar dos deputados, que pode impor a escolha dos ministros num partido determinado e fazel-os cahir, o poder executivo tem como defesa necessria o direito de dissoluo. Contra a camar dos pares no ha garantia alguma, se ella quizer tornar effectiva a responsabilidade politica dos ministros. A nossa pratica constitucional em sentido diverso desta doutrina, mas a sua admisso remediaria muitos dos inconvenientes a que d origem a actual organizao da camar dos pares. Note-se ainda que ella tende a predominar nos escriptores franceses, apesar de ahi a segunda camar ser electiva e a constituio de 187S declarar que os ministros so solidariamente responsveis perante as camars pela politica geral do governo e individualmente pelos seus actos pessoaes (1). 292. RESPONSABILIDADE MINISTERIAL PENAL. SEU CONCEITO. A responsabilidade penal refere-se a actos dos ministros no s inconvenientes, mas delictuosos, involvendo a violao das leis e da constituio e o abuso de poderes legalmente determinados. Esta responsabilidade encontra a sua sanco nos tribunaes especiaes ou ordinrios, perante os quaes o ministro tem de responder. A extenso, porem, da responsabilidade ministerial penal que se no encontra admittida do mesmo modo por todos os publicistas. Segundo Benjamin Constant, a responsabilidade dos ministros no se extende aos actos illegaes, isto , usurpao e ao exerccio de um poder que a lei no confira, mas somente ao mao uso do prprio poder e aos actos auctorizados pela lei.
(1) Esmein, lments de droil constitulionnel, pag. 684 e scg.; Duguit, Le snal et la responsabilit du ministre, na Revue du droil public, voL v, pag. 431 e scg.
D contrario tambm se deveriam comprehender na responsabilidade ministerial os crimes privados, indubitavelmente sujeitos ao direito commum. Todos os actos illegaes esto fora das funces ministeriaes, porque as funces ministeriaes conferem somente um poder legal. Os actos illegaes so crimes communs que devem ser julgados pelos tribunaes ordinrios. A doutrina mais geralmente seguida, porem, de que se devem considerar crimes de responsabilidade ministerial todos os que o ministro pratica como tal, valendo-se para isso do poder que lhe conferido pela lei. Esto fora da responsabilidade ministerial penal os crimes que tem uma natureza privada, isto , todos os actos praticados pelo ministro, mas no como tal. A doutrina de Benjamin Constant contem um exagero manifesto e no pode ser hoje seriamente mantida (i). 293. FUNDAMENTO DA RESPONSABILIDADE MINISTERIAL A responsabilidade dos ministros no tem a sympathia de todos os escriptores, no faltando at alguns, como Thiers, que a combatam. Outrora, diz este escriptor, antes da experincia ter fallado, tinha-se pensado em leis de responsabilidade. Tinha-se procurado definir a responsabilidade ministerial, tinham-se estipulado casos e formulado penas, muitas vezes severas. A experincia conduziu a processos menos complicados, e at se no sente j a necessidade de estipular a responsabilidade ministerial. Adoptou-se, com effeito, a mais simples das formulas. Collocam-se os depositrios da auctoridade soberana em presena dos eleitos do pas. Uma solemne discusso se trava entre uns e outros, sob as vistas da coroa, sob os olhos do pais, e, se em consequncia
PENAL.
(1) Benjamin Constant, Cours de politique constitutionelle, tom. 11, pag. 386; Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 711.
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desta discusso, uma desapprovao, por mais simples que seja, se manifesta, os representantes da coroa retiram-se diante dessa reprovao, e, graas a este processo, substituiu-se s leis draconianas alguma cousa mais honrosa, a susceptibilidade dos homens honestos que no querem governar o pas seno com o seu assentimento. O Sr. Dr. Lopes Praa, porem, demonstra, com toda a clareza, que a responsabilidade politica no antinomica com a penal, e que estas duas responsabilidades at se auxiliam e completam reciprocamente. Com effeito, diz elle, nas luctas entre as camars e os ministros, a responsabilidade moral ou politica appa-rece em primeiro logar; as discusses vehementes, as interpellaes, as moes de desconfiana, a negao da lei de meios, a rejeio de medidas apresentadas pelos gabinetes, como meios indispensveis para a administrao do pas, alem de outros recursos parla* mentares, tornam-se os meios ordinrios e quasi sempre sufficientes para sustar a continuao de um ministrio que no tenha a confiana do pas ou cuja adminstra-o lhe possa ser nociva. Se, porem, succeder que os meios antecedentemente expostos se tornem impotentes para a destituio dos ministros, ento ensejo oppor-tuno de recorrer responsabilidade penal, tornando-se a accusao menos vaga (i). 294. CRIMES DA RESPONSABILIDADE MINISTERIAL PENAL. A respeito dos crimes da responsabilidade minis-rial penal, encontram-se, na doutrina e na legislao, cinco systemas que passamos a expor. Segundo o primeiro systema, seguido entre outros por Luzzatti, Minguzzi e Inquimbert, a responsabili(1) Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Caria Constitucional, part. 11, vol. 2.0, pag. 149 e seg.
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dade ministerial penal abrange todos os crimes commettidos pelos ministros, comtanto que sejam previstos pelas leis penaes ordinrias, mas sem distinguir entre crimes attinentes ao exerccio das funcces ministeriaes e crimes pessoaes estranhos a estas funces. Segundo outro systema, seguido por Bonasi, Palma e Contuzzi, a responsabilidade ministerial penal comprehende unicamente os crimes previstos pelas leis penaes ordinrias e attinentes ao exerccio das funcces ministeriaes, com excluso dos crimes estranhos a estas funces. K Segundo um terceiro systema, seguido por Mohl, Held, John, Hauke, Pistorius, Lucz, Krieghoff, e pela maior parte dos Estados germnicos, pela Sucia e pelos Pases-Baixos, a responsabilidade ministerial penal comprehende as infraces da constituio e das leis, no previstas com sances especiaes pelo direito penal ordinrio, quer sejam commettidas por meio de actos positivos, quer derivem do no cumpri mento, por omisso, das prescripes da constituio e das leis. M Segundo um quarto systema, seguido por Hello, Bluntschli, Maurer, Frisch, Orlando, e pela legislao da Noruega, do Gr-Ducado de Baden e do Brazil, a responsabilidade ministerial penal abrange, alem das referidas infraces da constituio e das leis, os actos e omisses, posto que derivados da ineptido dos ministros, susceptveis de prejudicar ou comprometter a segurana e o decoro da nao. | Segundo o quinto systema, seguido por Pellegrino Rossi, Solimene, Nocito, e adoptado pelas constituies da Blgica, Estados Unidos da America do Norte e Republica Argentina, a responsabilidade ministerial penal abrange, no s as infraces da constituio e das leis, e os actos e omisses lesivos dos interesses, da segurana e do decoro da nao, no previstos pelas leis penaes ordinrias, mas tambm os crimes
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previstos pelo Cdigo Penal attinentes ao exercicio das funces ministeriaes. Entre estes diversos systemas, o que nos parece mais acceitavel o ultimo. Devem afastar-se do mbito da responsabilidade ministerial os crimes commettidos pelo ministro, quando estranhos ao exercicio das suas funces. O fim do instituto da responsabilidade ministerial penal garantir o pas contra possveis erros e abusos dos ministros, e por isso no os pode attingir quando elles no procedem como taes. No devemos ir nesta orientao at ao ponto de eliminar da responsabilidade .penal os crimes previstos pelo Cdigo Penal, mas referentes ao exercicio das funces ministeriaes. Esses crimes, embora previstos pelas leis ordinrias, referem-se ao exercicio das funces ministeriaes e por isso no podem deixar de ser comprehendidos no instituto da responsabilidade ministerial. Nem se diga, como faz Teixeira de Mattos, que similhante theoria que comprehende na responsabilidade ministerial penal os crimes previstos pelas leis penaes ordinria e referentes ao exercicio das funces ministeriaes contraria o principio fundamental da egualdade dos cidados perante a lei, porquanto a egualdade, intendida no sentido positivo da palavra, no pode deixar de ser -a paridade de direitos em paridade de condies. Ora os ministros, quando commettem crimes previstos pelas leis penaes ordinrias e attinentes ao exerccio das suas funces, commettem esses crimes em condies muito diversas dos outros cidados, e por isso taes crimes no podem deixar de ser abrangidos pelo instituto da responsabilidade ministerial penal. Devem comprehender-se na responsabilidade ministerial penal, no s as infraces da constituio e das leis, mas ainda os actos e omisses lesivos dos interesses, da segurana e do decoro da nao. Tem-se procurado excluir da responsabilidade ministerial penal estes ltimos actos, argumentando com a dificuldade
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que ha em os apreciar. Mas tal difficuldade no tamanha que se no possa vencer. E sempre possvel verificar se um ministro deixou arruinar o armamento do exercito e os meios de defesa nacional, se um tractado de commercio contem estipulaes prejudiciaes para a agricultura e para a industria nacional, se um tractado de alliana compromettedor para a segurana da nao, etc. No nos devemos preoccupar muito com o elemento subjectivo, na apreciao da responsabilidade ministerial penal, pois nada mais fcil do que offender a lei e os interesses do Estado, sem inteno, mas originando consequncias profundamente prejudiciaes para a vida e futuro de uma nao (i). 2g5. ESPECIFICAO DOS CRIMES E DAS PENAS. Tambm se tem discutido se os crimes de responsabilidade ministerial penal se devem ou no encontrar especificados na lei. Benjamin Constam intende que a lei no deve enunciar os diversos factos da responsabilidade ministerial,) porque impossvel uma classificao completa desses factos, que so muito numerosos. De modo que por mais minuciosa que fosse essa classificao, sempre seria possivel aos ministros, por meio de crimes no especificados, inutilizar as disposies da responsabilidade ministerial. Benjamin Constant julga acceitavel o systenaa da Inglaterra, onde os casos de responsabilidade ministerial se encontram comprehendidos na disposio genrica de crimes de m administrao, pertencendo depois aos tribunaes especificar o crime e julgal-o. E o mais grave ainda que a pena fica discrio do tribunal.
(1) Vittorio Teixeira de Mattos, Accusa parlamentare e responsabilit ministeriale, pag. 739 e seg.
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Esta doutrina, porem, pertence epocha primitiva da responsabilidade ministerial penal, em que no havia uma noo precisa desta responsabilidade e s se sabia que os ministros traidores ptria mereciam o ultimo supplicio. A doutrina conseguiu caracterizar de um modo scientifco a natureza jurdica da responsabilidade ministerial, no podendo por isso hoje ter applicao os conceitos imperfeitos de outros tempos. Esta evoluo iniciou-se na America, onde encontrou a sua primeira expresso legislativa na constituio dos Estados Unidos de 17 de setembro de 1787, e hoje est completamente realizada, no s na Allemanha, mas tambm na doutrina francesa, onde desde 1886 por diante todos os escriptores so unanimes em repudiar a theoria arbitraria da incriminao e punio discricionrias. E, effectivamente, se assim no fosse, os ministros ficariam numa condio jurdica inferior dos outros cidados, que no podem ser punidos seno em virtude duma lei anterior em que se encontre especificado o crime (God. Pen., artt. i., i5. e 18.). Com a theoria de Benjamin Constant, os ministros estariam dependentes do arbtrio dos tribunaes, o que, embora no fosse muito prejudicial em tempos normaes, seria muito perigoso nas occasies de revoluo, podendo os tribunaes praticar os maiores excessos sombra da lei (1). 296. PROCESSO A SEGUIR NO JULGAMENTO DESTES CRIMES. E representao nacional que deve competir decretar a accusao dos ministros, visto elles serem responsveis perante ella pelo exercido das suas funces. Deve permittir-se, porem, que requeiram a accusao no s os deputados, mas tambm as partes offendidas e mesmo qualquer, cidado, no goso dos direitos civis e
(1) Vittorio Teixeira de Mattos, Accusa parlamentare e responsabilil ministeriale, pag. 768 e seg.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 1074.
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polticos, sanccionando-se nesta matria uma espcie de aco popular, embora rodeada de certas garantias para impedir abusos e injustias. A accusao no deve ser decretada pela Gamara, sem ter havido um inqurito realizado por uma commisso de deputados. A maior parte das leis e projectos prope que esta commisso seja eleita depois da Camar ter deliberado dar andamento ao requerimento de accusao. Parece, porem, prefervel que tal commisso tenha um caracter permanente e seja eleita no principio da legislatura. Evidentemente, uma commisso desta natureza pode proceder com mais independncia e unidade de vistas, do que uma commisso eleita para cada caso, quando os nimos se encontram j apaixonados e as sympathias ou antipathias podem exercer uma grande influencia sobre a sua escolha. E este o systema seguido pela legislao austriaca e hngara. Tal commisso deve ter um prazo curto para ultimar as suas diligencias, assim como a Gamara para se pronunciar sobre o recebimento ou rejeio da accusao, para que se no inutilize a efficacia do instituto da responsabilidade ministerial penal, com delongas e addiamentos. A commisso permanente permitte tornar effectiva a responsabilidade ministerial penal, mesmo nos intervallos das sesses. Logo que ella tenha concludo o inqurito sobre um requerimento de accusao, convoca-se a Gamara para se pronunciar sobre elle. Na nossa concepo da responsabilidade ministerial penal, no pode deixar de se admittir o mandado de captura, na phase instructoria do processo, visto tal responsabilidade poder abranger crimes que obriguem a priso preventiva sem fiana. Teixeira de Mattos sustenta doutrina contraria, por intender que a responsabilidade ministerial no deve abranger crimes previstos pelas leis penaes ordinrias, embora attinentes s funces dos ministros.
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Da deliberao da camar no pode haver recurso, visto ser uma prerogativa da assembla legislativa decretar a accusao dos ministros.* Nem a camar deve ter a faculdade de reconsiderar sobre tal deliberao depois de tomada. Nada diremos sobre a suspenso do ministro do exerccio das suas funces, em seguida deliberao que tenha decretado a sua accusao, pois em taes circumstancias tudo aconselha a que o ministro se demitta espontaneamente. E verdadeiramente hybrida e insustentvel a coexistncia simultnea de um ministro effectivo, mas suspenso das suas funces, e de um ministro interino, que teria de affrontar as maiores responsabilidades, apesar do caracter precrio das suas funces. Tambm se tem discutido se deve ser necessria uma maioria qualificada para decretar a accusao dos ministros. As legislaes, allem e austraca, exigem a maioria de dous teros. Mas esta maioria parece-nos excessiva, emquanto pode tornar impossvel a accusao por falta de poucos votos. A verdadeira garantia do ministro accusado encontra-se nas diligencias que precedem a deliberao da camar (i). 297. TRIBUNAL COMPETENTE. A tendncia das constituies para confiarem o julgamento dos crimes da responsabilidade ministerial camar alta. A maior parte dos escriptores e estadistas, como lord Russel na Inglaterra, Gherbuliez, Lair e Perrin na Frana, Mohl e todos os auctores allemes com excepo unicamente de Rszler, Vigliani, Nocito, Supino e Prsico na Itlia, tem mostrado de um modo evidente a falta de idoneidade de uma assembia politica para o exerccio de funces judiciaes. E fcil de ver o fundamento desta doutrina.
(1) Teixeira de Mattos, Accusa parlamentare e responsabilit ministeriale, pag. 76a e seg.
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Effectivamente, os membros da camar alta, qualquer que seja o seu temperamento, a sua prudncia e a sua moderao, apoiaram ou combateram o ministro que teem de julgar, e por isso impossvel que elles esqueam as suas sympathias ou os seus dios. Isto no faliando no que ha .a temer de similhante juris-dico no caso, em que o accusado tenha sossobrado no poder, precisamente em virtude de uma votao da camar alta. E esta hypothese no inverosmil, desde o momento.em que a camar alta partilha com a camar dos deputados os direitos relativos direco geral do governo. A politica no se coaduna com a justia. J dizia Guizot, quando a politica penetra no recinto dos iribunaes, a justia tem de sahir. Entre a politica e a justia toda a intelligencia corruptora, todo o contacto pestilencial. Algumas legislaes, como a belga e hollandsa, para fugir aos inconvenientes deste tribunal, procuraram substituir-lhe o Supremo Tribunal de Justia. Mohl rejeita esta soluo, porque, segundo elle, no satisfaz aos requisitos que deve ter o tribunal encarregado de julgar os crimes de responsabilidade ministerial. Esses requisitos so: a imparcialidade, a independncia, a incorruptibilidade, a competncia, a solemnidade, a possibilidade de proceder sem interrupo ao julgamento, e a possibilidade de desempenhar as suas funces sem prejuizo para o regular andamento dos outros negcios importantes do Estado. O Supremo Tribunal de Justia, segundo Mohl, no satisfaria ao requisito da solemnidade, visto os processos contra os ministros ficarem equiparados aos processos ordinrios, e no poderia occupar-se dos crimes da responsabilidade ministerial sem perturbao para a sua actividade normal. Em todo o caso, nenhum outro tribunal offerece maiores garantias. Segundo outras legislaes, como a austraca e a saxnica, ha uma commisso de cidados especialmente
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nomeada para julgar os crimes da responsabilidade ministerial. Na ustria composta de vinte e quatro cidados estranhos ao parlamento, independentes e versados em matrias da legislao, nomeados por seis annos, metade pela camar dos deputados e metade pelo Senado, os quaes elegem dentre elles o presidente. O tribunal constitue-se com doze juizes, sendo os outros doze eliminados por meio de sorteio, quando no sejam recusados pela parte. Na Saxonia, metade dos membros do tribunal de nomeao regia, a outra metade eleita pelas camars, estando preceituado que elles devem ser eleitos no fim de cada legislatura para a legislatura seguinte. Em todo o caso, intendemos que este systema se afasta dos verdadeiros princpios. A responsabilidade ministerial penal jurdica, e por isso o julgamento dos delictos que ella abrange no pode deixar de pertencer ao poder judicial (1). 298. LEGISLAO PORTUGUESA SOBRE RESPONSABILIDADE MINISTERIAL PENAL. Entre ns a responsabilidade ministerial penal encontra-se sanccionada no art. io3. da Carta Constitucional, onde se estabelece que os ministros so responsveis: por traio; por peita, suborno ou concusso ; por abuso do poder; pela falta da observncia da lei; pelo que obrarem contra a liberdade, segurana ou propriedade dos cidados; por qualquer dissipao dos bens pblicos. O art. io5. ajuncta que no salva aos ministros da responsabilidade a ordem verbal do rei ou por escripto. Como se sabe, a accusao pertence camar dos deputados e o julgamento camar dos pares. O art. 104., porem, determina que uma lei particular especificar a natureza dos delictos do art. io3.
(1) Teixeira de Mattos, Accusa parlamentare e responsabilit ministeriais, pag. 273 e seg.
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e o modo de proceder contra elles. Esta lei ainda no foi elaborada e por isso discute-se se podero appli-carse aos ministros os artigos do Cdigo Penal que se occupam dos crimes indicados no art. io3. da Carta Constitucional. Em favor da afirmativa pondera-se: que o art. 143. nico do Cdigo Penal comprehende expressamente os ministros; que a definio dada, pelo Cdigo Penal de empregados pblicos, no art. 3a7. abrange os ministros; que nos artt. 141.0 a 162.0. do Cdigo Penal se empregam expresses como todo o portugus, qualquer pessoa, aquelle que... que abrangem todos os indivduos sem excluir os ministros; que o exemplo das outras naes favorece a mesma interpretao, visto em Frana se terem applicado as disposies do Cdigo Penal, na falta de lei especial de responsabilidade ministerial; que o legislador no poderia deixar de querer comprehender nas disposies do Cdigo Penal os crimes dos ministros para assim resolver uma das grandes difficuldades do sys-tema representativo. Em sentido contrario nota-se: que a disposio do nico do art. 143.0 do Cdigo Penal fugitiva, no satisfazendo fora deste caso s condies necessrias para tornar effectiva a responsabilidade ministerial; que a definio de emprego publico do art. 327. do Cdigo Penal no abrange os ministros, no s porque muito genrica, mas tambm porque muitas das penas estabelecidas nos artigos do capitulo em que est este artigo, como a demisso e suspenso, so inapplicaveis aos ministros *, que o mesmo se pode dizer de outras palavras. do mesmo gnero, empregadas nos artigos do Cdigo Penal; que pouco aproveita o argumento de analogia deduzido da pratica francesa, desde o momento em que no julgamento de Polignac, primeiro dos ministros de Carlos X, a camar dos pares reconheceu que nenhuma lei tinha estabelecido pena para a traio; que no admissvel que o Cdigo
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Penal se propozesse resolver uma dificuldade que a Carta Constitucional declarou no art. 104.0 que seria objecto de uma lei particular. Do exposto deriva a grande necessidade de uma lei da responsabilidade ministerial, embora reconheamos que, emquanto ella no fr publicada, devem ter applicao os artigos do Cdigo Penal sobre os crimes enumerados pela Carta como comprehendidos pela responsabilidade ministerial penal (1). 299. RESPONSABILIDADE MINISTERIAL CIVIL. A responsabilidade ministerial civil refere-se reparao dos damnos causados pelos ministros com actos illicitos ou illegaes. Apresenta naturalmente dous aspectos, conforme o prejudicado um simples particular ou o Estado. Na Inglaterra, nada obsta a que o particular lesado por o acto de um ministro pea uma indemnizao de perdas e damnos. Na Frana, o espirito do direito publico, especialmente o do direito da revoluo, retirou esta faculdade ao cidado, no admittindo simi-lhante pedido seno no caso em que a camar popular o tivesse auctorizado. Parece-nos, porem, que, para melhor apreciao da questo, se torna necessrio distinguir a responsabilidade civil connexa com a criminal da responsabilidade meramente civil. Quanto responsabilidade civil connexa com a criminal, parece-nos que a respectiva aco se deve poder intentar nos mesmos termos em que se pode intentar esta aco nos crimes ordinrios. A aco dever ser intentada perante os tribunaes civis, visto uma jurisdico excepcional, como a que julga os crimes da responsabilidade ministerial no
(1) Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, part. ii, YOI. a.% pag. tS-j c scg.; Sr. Dr. Tavares, O poder governamental no direito portugus, pag. 328 e seg.
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poder conhecer de interesses privados. No caso da responsabilidade ser meramente civil, tambm nos parece que o lesado deve ter direito respectiva aco, vjsto o difeito reparao derivar da prpria leso. A mesma doutrina se deve seguir quando o lesado no um simples particular, mas o prprio Estado. O caso indubitvel, quando os actos dos ministros no constituem simples irregularidades de gesto, mas verdadeiros crimes. E, mesmo quando os actos lesivos no so criminosos, parece-nos que as regras geraes do direito ainda justificam a respectiva aco de perdas e damnos. O Estado considerado uma pessoa, e por isso deve poder invocar contra o ministro as garantias que a lei civil concede. A questo da responsabilidade civil dos ministros na legislao portuguesa no de fcil soluo. Quanto responsabilidade civil connexa com a criminal, expresso o art. 2365. do God. Giv., segundo o qual a responsabilidade criminal sempre acompanhada da responsabilidade civil. Esta disposio no pode deixar de ter applicao aos ministros. Mas, para issp, torna-se necessrio admittir que a responsabilidade criminal se pode tornar effectiva nos termos do Cod. Pen., apesar da Carta remetter este assumpto para uma lei particular. E, ainda que se chegue a esta concluso, como justo, novas duvidas e hesitaes surgiriam para se applicarem a estes casos os artt. 2873. e 3374. do Cod. Civil. Quanto responsabilidade meramente civil, parecenos difficil sustentar que o ministro pode escapar a ella, visto o art. 240o.0 do Cod. Civ. dispor que, se os empregados pblicos, excedendo as suas attribuies lega es, praticarem actos de que resultem para outrem perdas e damnos, sero responsveis do mesmo modo que os cidados. Mas, quando se no quizesse appliear este artigo, ainda haveria a attender ao art. 2361.,
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segundo o qual todo aquelle que offende ou viola os direitos de outrem se constitue na obrigao de indemnizar o lesado por todos os prejuizos que lhe causa. O texto geral e no distingue entre o facto lesivo praticado por um particular e o praticado por um funccionario, de qualquer categoria que elle seja (i). 3oo. PROJECTOS DE LEI DE RESPONSABILIDADE MINISTERIAL AT 1880. Tem apparecido muitos projectos e propostas de lei para regular a responsabilidade ministerial entre ns, no tendo nenhum delles ainda logrado ser convertido em lei. Podem admittir-se trs perodos na historia desses projectos e propostas de lei: o primeiro vae at 1880; o segundo de 1880 a igo5; o terceiro desde 1905. O primeiro periodo caracterizado pela imperfeio que apresentam as tentativas feitas para regular a responsabilidade ministerial. Muitas vezes, nos respectivos projectos, nem se especificam os actos criminosos, nem se determina a pena applicavel. Os principaes projectos .que nos apparecem neste periodo so o de Teixeira Leomil de 24 de janeiro de 1827, o de Machado de Abreu de 6 de fevereiro de 1828, o do duque de Palmella de 1834 e o de Flix Pereira de Magalhes de 1 de maro de 1848. A interveno dos cidados na accusao dos ministros ainda era admittida por uma forma muito attenuada, permittindo-se-lhes unicamente a denuncia nos casos especificados nos 27.0 e 28.0 do art. 145.0 da Carta Constitucional. No havia ida alguma da necessidade de uma commisso permanente para a instruco dos processos, nomeando-se uma commisso especial depois de feita a denuncia, a qual tinha por
(1) Esmein, hlments de droit constttutionnel, pag. 716 e seg.; Teixeira de Mattos, Aeeusa parlamentare e responsabilit ministeriale, pag. 770 e seg.
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funco dar o seu parecer sobre se devia ou no ter logar a accusaao. Nada se dizia sobre a responsabilidade civil, e as penas que se applicavam aos actos da responsabilidade penal, estavam longe de obedecer aos sos critrios de uma boa criminologia. 3o 1. PROPOSTAS DE LEI DE RESPONSABILIDADE MINISTE1880 A 190S. Neste perodo, apparecem-nos duas propostas de lei, que representara uma incontestvel superioridade relativamente aos projectos anteriores. Uma do Sr. Adriano Machado de 4 de fevereiro de 1880, e outra do Sr. Antnio de Azevedo Castello Branco de 16 de maio de 1893. Neste perodo caracterizam-se melhor os crimes de responsabilidade ministerial penal, alarga-se o direito dos cidados quanto accusaao dos ministros, admitte-se uma commisso permanente de instruco destes processos e faz-se uma referencia ligeira responsabilidade ministerial civil. Ha, porem, ainda confiana na Camar dos pares, como tribunal competente, para julgar os delictos da responsabilidade ministerial penal. Na determinao dos casos de responsabilidade ministerial penal, respeitam-se as disposies da Constituio, mas caracterizam-se estes delictos em harmonia com os critrios do Cdigo Penal, ao mesmo tempo que se accrescentam outros novos, que pareceriam excludos. Na proposta de i8g3, permitte-se mesmo ao tribunal caracterizar o delicto e determinar a pena, quando as infraces ministeriaes no sejam expressamente previstas e punidas por alguma lei. Neste caso, porem, o arbtrio do tribunal vae unicamente at ao ponto de escolher entre as penas da perda temporria dos direitos polticos, priso correccional e priso maior cellular, aquella que parecer mais justa e adequada categoria do delinquente e gravidade do facto.
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A accusaao pode ser requerida por deputados ou cidados, no goso dos seus direitos civis e politicos. Na proposta de lei de 1880, exigia-se para a accusaao de um deputado ter seguimento que ella fosse apoiada pelo menos por onze deputados. A proposta de 1893 no adoptou este principio, porque seria dar accusaao de um particular auctoridade superior de um representante da nao, investido na faculdade de examinar os actos governativos e nas demais prerogativas parlamentares. Havia uma eommissao de infraces, a quem eram remettidas as participaes dos crimes dos ministros, e que era encarregada de proceder a todas as diligencias necessrias para a instruco do processo, decretando depois a Camar dos deputados a accusaao. A responsabilidade ministerial civil apparecia vagamente esboada, remettendo-se o assumpto para s disposies de direito commum. 3o2. PROPOSTAS DE LEI DE RESPONSABILIDADE MINISTE1905 POR DEANTE. Neste perodo apparecemnos trs propostas de lei: a do Sr. Jos Maria de Alpoim de 1 de maio de igo5, a do Sr. Jos Novaes de 6 de outubro de 1906 e a do Sr. Francisco Jos Medeiros de 11 de agosto de 1909. Este perodo caracterizado pelo aperfeioamento da responsabilidade ministerial penal, pelo desinvolvimento da responsabilidade ministerial civil e pelo abandono da Camar dos pares, como tribunal competente para julgar os delictos da responsabilidade ministerial. Deve-se esta nova orientao ao Sr. Jos Maria de Alpoim, que, com a sua bem elaborada proposta, fez dar mais um passo a esta questo, ha tantos annos debatida infructuosamente no constitucionalismo portugus. Os crimes da responsabilidade penal so melhor especificados. No fica nada por determinar, visto
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ser perigoso arvorar o arbtrio em lei sobre negcios de tantos melindres e de tamanha gravidade. Dentro do art. io3. da Carta cabe um Cdigo Penal inteiro. Merece especial meno a proposta de igo5, seguida pela de 1909, que declara ros de alta traio, sujeitos pena do art. 17o.0 do Cdigo Penal, os ministros que decretarem a reforma da constituio sem o concurso do parlamento, ou que sem motivo justificado ou por mais tempo do que o necessrio suspenderem a mesma constituio no todo ou em parte, fora dos casos previstos no art. 14o.0 33. e 34.0 da Carta. Do mesmo] modo sujeita penalidade do art. 3oi. do Cdigo Penal os ministros que, fora dos casos previstos na constituio, promulgarem decretos, regulamentos e instruces com usurpao de funces legislativas, ou com excesso da respectiva auctorizao legal, no sendo punivel a inobservncia destes decretos, regulamentos e instruces, nem a inobservncia de quaesquer leis ou decretos contrrios constituio. A proposta de 1906-tambm segue esta mesma orientao, embora no seja to liberal. Tem o direito de promover a accusao no s os deputados, mas tambm a .parte offendida e qualquer cidado no goso dos direitos civis e polticos. Na proposta de 1905, seguida pela de 1909, o participante que no offendido pode simplesmente participar o delicto, mas no pode requerer qualquer diligencia durante o processo preparatrio ou de accusao. O contrario acontece na proposta de 1906 onde podem requerer -procedimento criminal pelas infraces dos ministros no exerccio das suas funces e accusar no processo, o cidado no exerccio dos seus direitos civis e polticos que haja sido delegado para este effeito pela maioria dos eleitores de qualquer circulo. A commisso a quem eram presentes os requeri-1 mentos de procedimento criminal para instruco, era diversa nas trs propostas. Na proposta de 1905
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era composta de cinco membros do tribunal competente para o julgamento da responsabilidade ministerial penal, os quaes eram o presidente e mais juizes do Supremo Tribunal de Justia, o presidente do Supremo Tribunal Administrativo e o presidente do Tribunal de Contas. Na proposta de 1906 era uma commisso tambm permanente, composta de nove deputados, eleita no comeo de cada sesso legislativa. Esta commisso que tinha a seu cargo a formao do processo preparatrio, mas a commisso das Contas Publicas tambm o podia organizar, quando no exame das contas encontrasse elementos para accusao. Na proposta de 1909 era composta de trs membros do Supremo Tribunal de Justia, o presidente e os dous juizes mais modernos. O tribunal competente para o julgamento dos delictos da responsabilidade era, segundo a proposta Alpoim, um tribunal especial de treze membros a saber: o presidente e os dous juizes mais antigos do Supremo Tribunal de Justia em exerccio; os dous juizes mais antigos em exerccio de cada uma das relaes de Lisboa e Porto; os presidentes do Supremo Tribunal Administrativo, do Tribunal de Contas e do Supremo Conselho de Justia Militar; o conselheiro de Estado mais antigo; e os presidentes das duas Camars. A proposta Novaes, seguida pela Medeiros, intendia que o tribunal que mais garantias offerecia para estes julgamentos era o Supremo Tribunal de Justia. No foi, porem, at admisso deste tribunal, porque intendeu que as disposies da Carta que fixam a competncia para julgar os ministros so manifestamente de caracter constitucional por dizerem respeito aos limites e attribuies respectivas dos poderes pblicos, accrescendo, alem disso, que a Carta unicamente reservou para a legislao ordinria especificar a natureza dos delictos ministeraes e determinar a respectiva forma de processo.
3o3: ACTOS DO CHEFE DO ESTADO ABRANGIDOS PELA RESPONSABILIDADE MINISTERIAL. Para terminar este assumpto, ainda se torna necessrio verificar quaes so os actos do chefe do Estado abrangidos pela responsabilidade ministerial. Houve uma certa escola francesa que distinguia alguns poderes pessoaes da cora, em relao aos quaes no tinha logar a responsabilidade ministerial. Estes poderes so os que ordinariamente se compre-hendem sob a denominao de poder moderador. Esta theoria insustentvel, porquanto parte do principio falso de garantir uma esphera de aco pes soal ao chefe do Estado. Confunde-se a irresponsa bilidade do chefe do Estado com a sua inactividade pessoal. O principio da irresponsabilidade do chefe do Estado tem um caracter exclusivamente jurdico, no impedindo, de nenhum modo, que a sua aco se manifeste em todos os actos do governo. J refuta mos a formula de Thiers, de que o rei reina mas no governa. Deste modo, aquella escola francesa que pre tende salvaguardar a dignidade do chefe do Estado no s no tem razo de ser, mas conduz a um resul tado inteiramente opposto. H Entre ns, a responsabilidade ministerial comprehende no s os actos do poder executivo, mas tambm os do poder moderador. Em face da Carta, levantarara-se duvidas a este respeito, sendo, porem, mais admissvel a opinio que extendia a responsabilidade ministerial aos actos do poder moderador, em virtude do art. 72.% que declara a pessoa do rei inviolvel e sagrada e no sujeita a responsabilidade. Hoje no pode haver duvida alguma a este respeito, em face do art. 7.0 do Acto Addicional de i885 e do art. 6. do Acto Addicional de 1896.
CAPITULO III DICTADURA SUMMARIO : 3o4. Conceito da dictadura. 305. Decretos dictatoriaes. 306. Dictadura extrema. 307. Dictadura commum. Constituies que a admittem. 308. Constituies que a toleram. 3og. Constituies que a excluem. 310. A dictadura commum e a Carta Constitucional. 3u. A dictadura commum e o costume. 312. A dictadura commum e o estado de necessidade. 3i3. A dictadura e o bitt de indemnidade. 314. A dictadura e a proposta de 14 de maro de 1900. 3i5. A dictadura supplettiva. 316. Remdios contra as dictadura*. 304. CONCEITO DA DICTADURA. A vontade do Estado manifesta-se normalmente por trs formas: com a lei, que tem por rgo o poder legislativo; com o regulamento, que tem por orgo o poder executivo ou governamental; com a sentena, que tem por rgo o poder judicial. O poder executivo ou governamental, invocando, porem, circumstancias de urgncia ou de necessidade, que no permittem as delongas do processo parlamentar, usurpa algumas vezes as funces do poder legislativo. Faz ento o que entre ns se chama dictadura. Para que tenha logar a dictadura, so necessrias as seguintes condies : 1, A existncia de circumstancias de necessidade ou de urgncia, exigindo providencias que no possam esperar pela deliberao do parlamento; 2.0 Competncia do parlamento para tomar essas providencias, visto ellas terem caracter legislativo; 3." Exerccio temporrio das funces legislativas pelo
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poder executivo ou governamental, tomando similhantes providencias. Certo que frequentemente as circumstancias anormaes existem unicamente no espirito do governo. Muitas das nossas dictaduras mostram claramente que as providencias legislativas tomadas pelo poder executivo, tem uma explicao muito diversa das exigncias dos supremos interesses do pais. A dictadura nSo pode existir sem que o poder executivo estabelea normas de caracter legislativo, mas, alem disso, necessrio que estas normas sejam decretadas pelo poder executivo usurpando este as funces do poder legislativo. Nada tem que vr com a dictadura, por isso, as providencias de caracter legislativo que o poder executivo toma em casos de necessidade, cm virtude de expressa delegao do poder legislativo. As providencias legislativas que entram no conceito de dictadura so assim unicamente aquellas que o poder executivo publica por exclusiva iniciativa sua. A dictadura, cmquanto ao seu contedo, pode ser extrema e ordinria ou commum. A dictadura extrema recahe sobre matria constitucional, involvendo, por isso, o exercido do poder constituinte. A dictadura ordinria recahe sobre a matria legislativa no constitucional, involvendo, por isso, unicamente o exerccio do poder legislativo ordinrio (1). 3o5. Deeerros wcr ATOU$. Os decreto que o poder executivo pubhca, cm virtude do exerccio da dictadura, chamam-sc decretos dtetatortaes. Na Itlia e na Frana denominam st dtcrttmhtt. 0 na Allcmanha wdenaH de Httessidodt. Os decretos dictatoracs aio redigidos como os outros. Unicamente se introduz cm tses decretos a fi)OsM fhmmn, l\ aTaniji rf*<aa,p* a **} fv. ftr. Atxno m Ma Ormk%*jU jmkmi*, sag. 4 M*
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expresso para ter fora de lei, ou manda-se, numa disposio final, dar conta s cortes das disposies que caream de sanco legislativa. Estes decretos tambm so assignados por todos os ministros. Teem de ser apresentados s cortes para que estas absolvam o governo da responsabilidade em que incorreu. E o que se chama bill de indemnidade, ou lei de exempo da responsabilidade ministerial. No se devem confundir os decretos dictatoriaes com os que o governo publica, para as provncias ultramarinas, contendo providencias legislativas urgentes, nos termos do i, do art. i5. do Acto ddicional. Neste caso, no ha dictadura, visto no haver usurpao das funces legislativas pelo poder executivo. O uso das funces legislativas pelo poder executivo, encontrase auctorizado pela prpria constituio, em certas condies. Desde o momento em que o poder executivo no se afaste destas condies, est, por isso, dentro das attribuies que so conferidas a este poder pelo direito constitucional portugus. O Sr. Dr. Alberto dos Reis considera o exerccio das funces legislativas pelo poder executivo, neste caso e segundo o preceituado no art. i5. i. do Acto ddicional, como uma espcie de dictadura. Tal doutrina parece-nos pouco segura. Levava naturalmente a considerar como dictadura o exerccio das funces legislativas pelo poder executivo, em virtude de auctorizaes parlamentares. E tanto no se consideram estas providencias legislativas tomadas para o Ultramar como entrando no conceito da dictadura, que o governo no precisa neste caso de bill de indemnidade. As providencias so apresentadas ao parlamento unicamente para se verificar se ellas foram tomadas nas condies estabelecidas pela lei (i).
(1) Sr. Dr. Guilherme Moreira, Institituies do direito civil, pag. i5 e seg.; Sr. Dr. Alberto dos Reis, Organizao judiciaria, pag. 43 e seg.
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3o6. DICTADURA EXTREMA. A dictadura extrema encontra-se sanccionada no art. 145.0 34.0 da Carta Constitucional, segundo o qual, nos .casos de rebellio ou invaso de inimigos, pedindo a segurana do Estado que se dispensem por tempo determinado alguma das formalidades que garantem a liberdade individual, se pode fazer isto por acto especial do poder legislativo.' No se achando, porem, a esse tempo reunidas as cortes, e correndo a ptria perigo imminente, poder o governo exercer essa mesma providencia, como medida provisria e indispensvel, suspendendo-a, immediata-mente cesse a necessidade urgente que a motivou, devendo num e outro caso remetter s cortes, logo que reunidas forem, uma relao motivada das prises e de outras medidas de preveno tomadas, ficando quaes-quer auctoridades que a ellas tiverem procedido responsveis pelos abusos que tiverem praticado a esse respeito. uma excepo ao principio consignado no 33." deste artigo, segundo o qual os poderes .constitucionaes no podem suspender a constituio, no que diz respeito aos direitos individuaes. Essa suspenso, porem, unicamente se pode verificar nos casos de rebellio ou invaso, e quando o pea a segurana do Estado. O Sr. Dr. Lopes Praa parece considerar o perigo da segurana do Estado como um caso em que pode ter logar a suspenso das garantias, alem dos de rebellio ou. invaso de inimigos. Mas da leitura do 34.0 resulta que o perigo da segurana do Estado simplesmente uma condio necessria para que se possa dar a suspenso das garantias, nos casos de rebellio ou invaso de inimigos. Quer dizer no basta que se d a rebellio ou invaso de inimigos, para que se possam suspender as garantias, necessrio, alem disso, que a rebellio ou a invaso sejam de tal ordem, que ponham em perigo a segurana do Estado.
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Se as cortes estiverem reunidas, a ellas que compete suspender as garantias da liberdade individual. Se, porem, no estiverem reunidas tem egual competncia o poder executivo. Mas, neste caso, necessrio que a ptria corra perigo imminente com a rebellio ou invaso de inimigos, o que sem duvida muito mais do que o simples perigo da segurana do Estado. A Carta quiz certamente dar a intender, deste modo, que o poder legislativo podia suspender mais facilmente as garantias do que o poder executivo, embora na pratica seja difficil manter esta distinco. A dictadura extrema no vae at ao ponto de suspender a constituio, no que diz respeito aos direitos individuaes, como intende o Sr. Dr. Affonso Costa, pois o 34. do art. 145. refere-se unicamente dispensa por um certo tempo das formalidades que garantem a liberdade individual. So pois essas formalidades que se suspendem, e ellas no podem ser seno as dos 6. e 7.0 deste artigo, isto , de que as auctoridades s de dia e pela maneira que a lei determinar podem entrar por fora na casa do cidado, e de que, excepto nos casos declarados na lei e de flagrante delido, ningum pode ser preso sem culpa formada. Esta interpretao tanto mais lgica, quanto certo que o prprio 04.0 se refere a estas formalidades, exigindo que o poder executivo apresente ao poder legislativo uma relao das prises effectuadas. Tal interpretao, porem, to liberal no tem triumphado na pratica (1). 307. DICTADURA COMMUM. CONSTITUIES QUE A ADMITRelativamente dictadura commum, as consti-
TEM.
(1) Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, vol. 1, pag. 144. e seg.; Sr. Dr. Affonso Costa, Lies de organizao judiciaria, pag. 63.
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tuioes podem reduzir-se a trs typos: constituies que a admittem; constituies que a toleram; constituies que a excluem. Admittem a dictadura commum as constituies dos Estados do Imprio allemo, embora em todas ellas se estabeleam certas restrices, com o fim de impedir os abusos do poder executivo. Assim o art. 63." da constituio prusiana dispe o seguinte: somente no caso em que a manuteno da segurana publica ou remoo de uma extraordinria necessidade o a requeira urgentemente, e comtanto que as camars c no estejam reunidas, podem ser emanados, sob a responsabilidade de todo o ministrio, decretos no c contrrios constituio e tendo fora de lei. Taes c decretos devem depois ser immediatamente apresentados s camars, na sua primeira sesso, para serem ratificados . Segundo este artigo, fcil de vr que a dictadura commum admittida com as seguintes restrices: i. As providencias legislativas devem ser exigidas pela manuteno da segurana publica ou pela remoo de uma necessidade extraordinria urgente; 2." Essas providencias no devem ser contrarias constituio; 3. As camars no devem estar reunidas; 4.0 Taes providencias devem ser apresentadas s camars na sua primeira sesso. Est, pois, excluda a dictadura sobre a matria constitucional, embora na pratica se tenha affirmado frequentemente sobre impostos. As constituies dos outros Estados do Imprio allemo inspiram-se quasi todas no systema da constituio prussiana, concedendo, em todo o caso, uma aco mais ou menos larga ao governo. Assim, algumas constituies no exigem expressamente que haja uma necessidade, como causa determinante da dictadura, e contentam-se com que as respectivas providencias sejam urgentes para o bem do Estado (Staatsivohl). Outras no exigem que as Camars no se encontrem
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reunidas, como acontece nas quatro constituies mais antigas, Wurtmberg, Baden, Hesse e Altemburgo, onde o soberano pode exercer o direito de legislao, ainda mesmo que as Camars estejam a funccionar. Ha tambm constituies que restringem o direito de dictadura. o que acontece no Brunswick, onde smilhante faculdade unicamente se admitte em matria financeira e militar. Na Alsacia-Lorena tambm pode haver dictadura, quando ella no contrariar o direito vigente. Deve notar-se que a dictadura nos Estados allemes limitada ao campo autnomo de cada Estado, regulando para o Imprio a constituio de 16 de abril de 1871, que nos artt. 7.0 e 17. nega ao poder executivo o direito de publicar medidas legislativas. A. lei austraca de 21 de dezembro de 1867 tambm admitte a dictadura, mas as suas providencias no podem alterar a constituio, nem impor encargos financeiros, nem alienar os bens do domnio do Estado. De modo que, para todas estas constituies, a dictadura legitima, dentro de certos limites de contedo e tempo (1). 3o8. CONSTITUIES QUE A TOLERAM. Ao segundo typo de constituies, que toleram a dictadura, pertence a constituio inglesa. Como se sabe, a constituio inglesa foi-se elaborando historicamente sob a aco dos factos e das circumstancias. Nas luctas entre os Tudors e os Stuarts, foram-se affirmando os princpios do direito divino, e os reis, por meio da dictadura, tentaram fazer a restaurao do absolutismo. O bill dos direitos de 3 de fevereiro de 1689 poz termo a este abuso, declarando que o pretendido poder da auctoridade regia dispensar as leis ou a
(1) Guido d'Amario, L'ordinanxa d'urgenja, pag. 3a e seg.
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sua execuo, como tinha sido exercido e usurpado no passado, era illegal. O parlamento ingls, porem, reconheceu que, em circumstancias extraordinrias, o chefe do Estado podia encontrar-se na necessidade de usar de faculdades excepcionaes, e prometteu determinar na constituio os casos em que se deveria admittir e reconhecer o uso de taes faculdades. Mas isto nunca se fez, recorrendo, em vez disso, o parlamento ao expediente de examinar as providencias dictatoraes em cada caso, para as legalizar mediante o bill de indemnidade. Deve-se, porem, observar que na Inglaterra no se tem publicado verdadeiros e prprios decretos dictatoraes. Dicey mostrou, numa investigao histrica muito profunda, que nunca se suspendeu, por meio de um decreto dictatorial, o habeas corpus, isto , o estado de liberdade individual. O bill de indemnidade simplesmente na Inglaterra uma lei com que se costuma exonerar o governo do rei das possiveis responsabilidades em que pode ter incorrido, no por se ter substitudo ao poder legislativo, mas por ter eventualmente exercido um poder arbitrrio na applicao de leis j existentes. Por isso, com excepo de alguns casos em matria fiscal, nos quaes o bill de indemnidade se propoz legalizar verdadeiras e prprias providencias dictatoraes, no pode dizer-se que em Inglaterra se tenha amimado o instituto da dictadura. Emquanto as providencias dictatoraes no obtm o bill de indemnidade, ha um estado de facto, illegal, no jurdico, cuja responsabilidade pesa inteiramente sobre o governo do rei, tolerado pelo costume. Essas providencias so illegitimas e unicamente assumem forma legal com a sua approvao pelo poder legislativo (i).
(i) Guido cTAmario, L'ordinanja d'urgenja, pag. 35 e seg.
3og. CONSTITUIES QUE A EXCLUEM. O terceiro typo das constituies exclue a dictadura. Pertence a este typo a Carta Constitucional francesa de i83o, que no art. 6. declara que o rei nSo pode, por meio de decretos ou regulamentos, suspender as leis ou dispensar a sua execuo. inteiramente diversa da Carta francesa de 1814, que no art. 14.0 estabelecia simplesmente que o rei faz os regulamentos e os decretos necessrios para a execuo das leis e para a segurana do Estado. Fundando-se nesta disposio, o governo de Carlos X, invocando motivos de interesse publico, publicou providencias dictatoriaes, com o fim de limitar a liberdade de imprensa e de reformar a lei eleitoral. Estes abusos produziram a revoluo de julho de i83o, que expulsou do throno o ultimo dos Bourbons e levaram insero na Carta de i83o da disposio que prohibia expressamente a dictadura. Pertence tambm a este typo de constituies, a constituio grega de 1864, que no art. 35. dispe que o rei faz os decretos necessrios para a execuo das leis, no podendo nunca suspender a sua aco nem dispensar quem quer que seja do seu cumprimento. Ainda entram no mesmo typo a constituio dos Pases Baixos de 3o de novembro de 1887, a do Luxemburgo de 17 de outubro de 1868 e a da prpria Allemanha de 1871, onde tambm as funces legislativas no podem ser usurpadas, de modo algum, por meio de providencias dictatoriaes. Segundo estas constituies, os decretos dictatoriaes so illegaes, no podendo sanar a sua illegalidade a approvao pelo poder legislativo de taes decretos. O poder legislativo no pode regularizar a situao creada pela dictadura seno elaborando novas leis, em que se encontrem contidas as providencias dictactoriaes (1).
(1) Guido d'Amario, L'orinan%a d'urgenja, pag. 38 e seg. 4
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3IO. A DICTADUBA COMMUM E A CARTA CONSTITUCIONAL.
A dictadura commum evidentemente iIlegtima, segundo a Carta Constitucional. A Carta Constitucional s, no caso do 34.* do art. 145.0, permitte ao governo o exerccio de funces legislativas. Como que se ha de admittr, pois, que o poder executivo pode exercer funces legislativas fora deste caso? Tanto, em todos os outros casos, o poder executivo no pode exercer funces legislativas, que o primeiro Acto Addicional se viu obrigado a attribuir o exercido destas funces ao governo relativamente ao Ultramar, no i. do art. i5.. Effectivamente, se a Carta Constitucional admittisse a dictadura commum, para que que se tornava necessrio estabelecer que, no estando reunidas as cortes, o governo, ouvidas e consultadas as estaes competentes, poderia decretar em conselho as providencias legislativas que fossem julgadas urgentes ? No se verificavam, em tal caso, as condies do exerccio da dictadura, segundo a opinio daquelles que dizem que a nossa constituio no exclue a dictadura ? No se tracta de providencias legislativas exigidas pela necessidade ou urgncia, isto , de providencias que entram nos domnios da dictadura ? Mas a dictadura repugna inteiramente organizao dos poderes, consagrada pela Carta Constitucional. Effectivamente, segundo o art. i3. da Carta, o poder legislativo compete s cortes com a sanco do rei, e por isso no pode ser exercido, embora extraordinariamente, pelo governo do rei. Depois, o art. i5. 6. dispe que attribuio das cortes fazer leis, interpretal-as, suspendel-as e revogal-as, o que mostra que taes funces no podem ser exercidas pelo poder executivo. E, se assim no fosse, chegaramos con-
cluso de que a constituio admittia uma funco legislativa dupla e antinomica, apesar do absurdo que tal doutrina involve. O Sr. Dr. Tavares procurou recentemente invalidar este argumento, dizendo que, se a disposio do art. i5. 6. fosse intendida, no sentido da prohibio da dictadura, se deveria chegar concluso de que o poder judicial no poderia interpretar as leis, quando certo que este aspecto da funco legislativa mais prprio do poder judicial que do poder legislativo. A esta difficuldade responde peremptoriamente o art. 119. da Carta, attribuindo aos juizes o poder de applicar a lei. Ora ningum pode applicar a lei sem a interpretar. Mas, se a dictadura repugna organizao do poder legislativo estabelecida pela Carta, no repugna menos -organizao do poder executivo, admittida por esta mesma constituio. Effectivamente, segundo o 12.0 do art. 75.0 da Carta Constitucional, o poder executivo s pode expedir os decretos, instruces e regulamentos adequados boa execuo as leis. Por isso, no pode, de modo algum, o poder executivo expedir decretos que contrariem as leis, como so os dictatoriaes. Esta disposio da nossa Carta tem um valor similhante da Carta Constitucional francesa de i83o, que pro-hibia ao poder executivo suspender as leis ou dispensar a sua execuo. Finalmente, como na nossa constituio no se encontra regulado o instituto da dictadura, fcil de concluir, quando se admitta o principio de que o poder executivo tem a faculdade de servir-se deite, que possivel, deste modo, annullar a vitalidade do estado constitucional e restaurar o absolutismo (1).
(1) Sr. Dr. Alberto dos Reis, Organizao judicial, pag. 53 e seg.; Guido d'Amario, Uofdinatvfa d'urgenja, pag. 47 e seg.
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3 I I.
A DICTADURA COMMUM E O COSTUME. Mas,
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encontrando a dictadura justificao perante a Carta, poder, pelo menos, legitimar-se com o costume ? Gomo se sabe, o costume ainda hoje uma das fontes mais abundantes do direito publico, contrariamente ao que acontece no direito privado. Esse facto exuberantemente explicado por Orlando nos seguintes termos: Emquanto o direito privado se liga, em virtude de uma relao no interrompida com o direito romano, e se aproveita por isso do seu admirvel desinvolvimento systematico, o nosso direito publico carece quasi inteiramente de relaes tradicionaes, e teve de tomar por modelo as leis de outros povos, dum modo precipitado ou antes descuidado. Dahi provem que o systema legislativo , por um lado, incompleto, e, por outro, desharmonico com as verdadeiras tendncias do espirito nacional, defeitos que s o costume pode remediar. Accresce que muitos 'princpios do direito publico, e porventura os mais graves e importantes, escapam a uma declarao precisa e absoluta e mal se prestam a ser expressos na rigidez de uma formula. por isso que uma grande parte do direito publico ingls se funda no costume, e que na Itlia o costume conserva uma efficacia no pequena. Sendo assim, fcil de vr a gravidade que reveste a questo da legitimidade ou ilegitimidade da dictadura neste campo, desde o momento em que deste instituto tem derivado grande parte da nossa legislao, actualmente em vigor. At dictatorialmente se procedeu duas vezes reforma da Carta Constitucional, uma em i852, outra em i8g5, sendo abundantes e variadas as providencias tomadas em dictadura sobre liberdade de imprensa, direito de reunio, organizao judicial, processo criminal, direito civil, organizao administrativa, etc.
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Mas parece-nos que no possvel justificar a dictadura entre ns com o costume, apesar de delia to largamente terem usado os diversos partidos polticos. Effectivamente, embora o direito publico se encontre cheio de duvidas e incertezas, o certo que se no pode admittir que o costume possa prevalecer contra o direito constitucional positivo. O direito consuetudinrio pode crear novas relaes sociaes e regulal-as com novas normas, mas no pode contrariar a prpria lei, derogando-a ou abrogando-a. Ora, as disposies da Carta Constitucional, relativamente s attribuies dos dous poderes, so to terminantes sobre a impossibilidade do exerccio das funces legislativas pelo poder executivo, que bem se pode dizer que ns temos lei expressa sobre a illegitimidade da dictadura. Accresce que, como muito bem nota o Sr. Dr. Alberto dos Reis, preciso nesta discusso no pr de parte a natureza da nossa constituio. Se a nossa constituio pertencesse ao typo das chamadas constituies histricas, elaboradas lentamente sob a aco dos factos e das circumstancias, como a constituio inglesa, o costume teria ento uma larga influencia como fonte de direito, podendo no s preencher as lacunas da legislao escrpta, mas at crear direito novo e revogar o direito existente. Mas o papel do costume muito mais apagado nos pases de constituies escriptas, como a nossa; ento a efficacia do costume circumscreve-ses quasi exclusivamente funco de supprir as deficincias das normas legislativas; s muito moderadamente que o costume poder exercer a funco innovadora; a funco revogadora fica absolutamente fora do alcance da norma consuetudinria. Mas, suppondo que o costume tivesse efficacia jurdica para abrogar a lei constitucional, ainda era necessrio que elle tivesse os caracteres prprios para isso, e que so a continuidade, a espontaneidade e a conscincia
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de crear direito. Ora o costume a respeito da usurpao de funces legislativas no satisfaz entre ns a taes caracteres. No tem continuidade, porque ella tem sido quebrada pelas auctorizaes que o parlamento tem dado ao poder executivo para tomar medidas legislativas e pelas providencias que o poder legislativo tem tomado sobre as matrias abrangidas pelos decretos dictatoraes. No ha, pois, neste instituto, entre ns, um principio de constncia e homogeneidade. No tem a espontaneidade, nem a conscincia de crear direito, porque em todas as dictaduras, tanto o parlamento ao approva-las como o governo ao exerce-las, tem a convico de que cilas representam um excesso do poder e no um direito. O parlamento, se approva as providencias dictatoraes, por opportunidade politica e algumas vezes por causa dos benefcios reaes que delias derivaram. Nunca entra no pensamento do poder legislativo reconhecer o fundamento jurdico de taes providencias. Por isso, parece-nos que a legitimidade das dictaduras tambm se no pode sustentar, em face do direito consuetudinrio (1).
312. A DICTADURA COMMUM E O ESTADO DE NECESSIDADE. Ainda se argumenta em favor da legitimidade da dictadura com o estado de necessidade. O Estado tem por funco principal, coroo rgo realizador e mantenedor da ordem juridica, defender, por meio de medidas apropriadas, a existncia e conservao de uma sociedade. Isto obriga a tomar providencias immedia(i) Sr. Dr. Alberto dos Reis, Organizao judiciaria, pag. 55 e seg.; Guido d'Amario, L'ordinanja d'urgenja, pag. 52 e seg.; Orlando, Principii di diritto coslitujionale, pag. 42; Brunialti, II diriio coslitujionale, tom. 1, pag. 182 e seg.
tas e rpidas, em casos extraordinrios e anormaes, e essas providencias no se podem pr em pratica facilmente, desde o momento em que tenham de ser approvadas pelo parlamento. Justifica-se, por isso, a dictadura com a inaptido do parlamento para tomar medidas legislativas urgentes. No nos parece, porem, que se possa por esta forma justificar a dictadura commum entre ns. Em primeiro logar, para os casos de rebellio ou de invaso de inimigos com imminente perigo para a ptria, l. est o 34.0 do art. 145. da Carta Constitucional. Daqui conclue-se que, fora deste caso, o estado de necessidade no pode permittir ao poder executivo tomar providencias legislativas. Em segundo logar, o art. jS. i5. da Carta Constitucional dispe que ao governo compete prover a tudo o que fr concernente segurana interna e externa do Estado, mas tia forma da constituio. No pode, por isso, o poder executivo exercer funces legislativas, embora a segurana interna ou externa o exijam, pois elle no pode affastar-se da constituio, e esta s lhe faculta o uso de taes funces, no caso do 34.0 do art. 145. da Carta Constitucional. Em terceiro logar, a nossa constituio no considera as cortes inaptas para tomar providencias legislativas, em casos anormaes e crticos da vida nacional, pois at a ellas que compete tomar estas providencias, nos casos de rebellio e invaso de inimigos, como se v do 34.0 do art. 145. da Carta Constitucional. Em quarto logar, as cortes devem ser convocadas extraordinariamente nos intervallos das sesses, quando assim o pea o bem do reino ( 2.0 do art. 74.0 da Carta Constitucional). Por conseguinte, por meio de uma convocao extraordinria das cortes que se podero obter as providencias legislativas necessrias em casos graves e urgentes.
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De tudo isto se deve concluir que o estado de necessidade no foi admittido pela Carta, como meio de justificar a dictadura commum (1).
313. A DICTADURA E O BILL DE INDEMNIDADE. Hfl
quem sustente a legitimidade dos decretos dietatoriaes, com o fundamento de que elles constituem uma lei temporria submettida condio resoiutiva da sua approvao pelo poder legislativo. Neste sentido, dizia o accordao do Supremo Tribunal de Justia de 2 de agosto de 1907: < Considerando que examinadas as leis do bill de indemnidade, desde a carta de lei de 27 de abril de 1837 at carta de lei de 11 de abril de 1901, sempre as cortes geraes da nao teem declarado que continuaro em vigor as medidas de natureza legislativas promulgadas pelo governo; e, portanto o prprio poder legislativo que, em leis suecessivas e muito repetidamente, mandando que aquellas medidas continuem em vigor, reconhece que ellas j antes vigoravam e tinham fora legislativa e obrigatria . No nos parece, porem, que se possa por esta forma considerar legitima a dictadura. Da formula usada de que as medidas dictatoriaes continuam em vigor, no se pode concluir que antes tivessem fora legislativa e obrigatria. Com esta formula pretende o poder legislativo ratificar as providencias dictatoriaes, no.s para o futuro mas tambm para o passado. Emquanto os decretos dictatoriaes no so approvados pelo parlamento, mediante o bill de indemnidade, esses decretos so actos illegaes, sem nenhuma efficacia jurdica. Mas o governo tem mil meios de dar execuo aos decretos dictatoriaes, valendo-se, para isso, principalmente da aco subordinada dos seus agentes e funecionarios. Daqui um estado de cousas illegal e
(1) Guido d'Amario, Vordinanja d'urghja, pag. 116 e seg.
PARTETERCEIRAPODER EXECUTIVO
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violento, em que a resistncia do individuo s poder ser apoiada pelos tribunaes. O poder legislativo, quando d o bill de indemnidade, no se limita a ratificar as providencias legislativas para o futuro, faz tambm essa ratificao para o passado. E por isso que elle diz que continuaro em vigor taes providencias, como que substituindo-se ao poder executivo e dando efficacia aos decretos dictatoriaes, desde que elles foram publicados. Os nossos parlamentos tem sido nimiamente condescendentes para com as dictaduras. Mas isto comprehende-se perfeitamente, desde o momento em que se tenha presente o que diz Roberto Peei: os governos, nos casos extremos, assumem um poder no sanccionado pela constituio e confiam para obter a impunidade, no bom senso do povo, convencido da necessidade de lhe obedecer, e na boa vontade do parlamento (i). 3l4. A DICTADURA E A PROPOSTA DE 14 DE MARO 1900. Tambm se tem invocado a proposta de 14 de maro de 1900 para fundamentar a legitimidade da dictadura perante a Carta Constitucional. Effecti-vamente, pela lei de 1 de agosto de 1899, as cortes ordinrias, reconhecendo a necessidade da reforma da Carta Constitucional, mandaram pela referida lei convocar cortes constituintes, a fim de entre outros ser additado o art. 119. da mesma Carta, no qual, como se v dessa lei e da prosposta apresentada na legislatura seguinte (proposta de 14 de maro de 1900), devia ser feito um addicionamento, que dava competncia aos juizes para negar cumprimento aos decretos dictatoriaes. Ora, a referida lei tem de se considerar interpretativa da
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(1) Guido d'Amaro, L'orinanja d'urgenja, pag.*i54 6 seg ; Soares Nobre, O novo processo nas causas eiveis e commerciaes d menor valor, pag. 72.
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Carta Constitucional e mostra que a matria que ella continha no se encontra legislada na nossa lei fundamental. Neste sentido, tambm o citado accordo de 2 de agosto de 1907. Parece-nos que esta doutrina pouco acceitavel. O que aquella lei e a respectiva proposta de reforma tinham em vista, era simplesmente acabar com as duvidas que a doutrina que considera illegitimas as dictaduras, ainda levanta em alguns espritos. E, se a lei interpretativa, ento foroso concluir que esta a melhor interpretao da Carta Constitucional. Longe de, por isso, essa lei permittir considerar legitimas as dictaduras, impe indubitavelmente a sua illegalidade. E a illegalidade das dictaduras ainda tem sido reconhecida pelo parlamento em outros diplomas. Assim, a camar dos deputados approvo a proposta de lei do Sr. Jos Novaes sobre responsabilidade ministerial de 6 de outubro de 1906, que considerava no art. 5. os ministros responsveis por abuso de poder: quando suspendam as leis constitucionaes, no que diz respeito aos direitos individuaes, fora dos casos previstos no 34.0 do art. 145.0 da Carta Constitucional, ou quando por qualquer forma offendam a disposio do mesmo paragrapho; quando, fora deste caso, suspendam as leis constitucionaes ou outras quaesquer leis, com usurpao das funces das cortes; quando revoguem ou reformem as leis constitucionaes ou quaesquer outras, com usurpao das funces das cortes. Eis a dictadura considerada como um crime de responsabilidade ministerial. 3i5. A DICTADURA SUPPLETIVA. Alguns escriptores, porem, fazem distinco entre decretos dictatoriaes para casos em que no ha lei e decretos dictatoriaes que suspendem a lei ou dispensam a sua execuo. No consideram legitimos estes ltimos, visto entre
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todas as necessidades da sociedade, a principal ser a observncia da lei, na qual se resumem todas as garantias do Estado juridido. De modo diverso pensam relativamente aos primeiros, visto neste caso no ter providenciado o legislador e no se poder esperar por essas providencias. Embora se tracte de matria legislativa, justo que o poder executivo possa regular o assumpto por meio de decretos, assumindo a responsabilidade delles perante o parlamento. Nestas condies, no ha verdadeira invaso do poder executivo no campo do poder legislativo, visto o con tedo da administrao, como mostra Laband no se restringir pura execuo das leis, tendo, como a prpria legislao, raiz na natureza e nas necessidades do Estado. De modo que a originaria relao entre os dous termos no se encontra somente em que a adminis trao seja positivamente determinada pela legislao; mas que nesta negativamente, para cada esphera da prpria actividade, encontre os seus limites. Esta dou trina parece ter sido acolhida entre ns por alguns magistrados, entre os quaes se distingue o Sr. Francisco Jos Medeiros. Para elles, os decretos dictatoriaes so legtimos, desde o momento em que recahiam sobre matria no legislada. fl Esta doutrina, porem, no nos parece acceitavel. Eftectivamente, ou o poder executivo pode fazer leis em casos de urgncia e necessidade ou no: no primeiro caso, tambm pode estabelecer providencias legislativas sobre matria legislada; no segundo, tambm no poder publicar providencias legislativas sobre matria no legislada, s artt. i5. 6. e 75.0 12.0 da Carta Constitucional, em que nos fundamos para repellir a dictadura, no admittem distinces. S as cortes que podem fazer leis, interpretal-as, suspendel-as e revogal-as, ficando ao poder executivo unicamente a faculdade de publicar decretos e regulamentos para a boa execuo das leis. Justamente se tem considerado tal
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doutrina como arbitraria e inadmissvel jurdica e constitucionalmente (i). 3i6. REMDIOS CONTRA AS DICTADURAS. As dieta duras representam situaes illegaes, contra as quaes se torna necessrio garantir os cidados, sobre tudo num pas, como o nosso, em que tanto delias se tem abusado. Os remdios a adoptar contra ellas dizem respeito ao poder legislativo, ao poder executivo, ao poder judicial e ao poder moderador. Quanto ao poder legislativo, so meios efficazes de impedir as dictaduras: a reunio das camars por direito prprio e a eliminao das nossas leis constitu-cionaes daquella disposio do terceiro Acto Addicional, de que quando no tenham sido votadas at ao fim do anno as leis da receita e despesa, continuaro em vigor no anno immediato as ultimas disposies legaes sobre estes assumptos (art. 7.0 do m Acto Addicional). Quanto ao poder executivo, a promulgao de uma boa lei de responsabilidade ministerial, em que os actos dictatoriaes sejam considerados crimes comprehendidos no abuso do poder- Esta providencia deveria ser acompanhada de outra em que, como na proposta de lei do Sr. Alpoim, se estabelecesse no ser punvel a inobservncia das disposies dos decretos dictatoriaes. Quanto ao poder judicial, a prohibio de elle applicar os decretos dictatoriaes. Adeante, porem, estudaremos este assumpto a propsito do poder judicial. Quanto ao poder moderador, a restrco do direito de dissoluo das cortes. Poderia adoptar-se a doutrina da proposta de 14 de maro de 1900, segundo a qual, decretada a dissoluo, as novas cortes seriam convocadas e reunidas dentro de trs mezes, no podendo
(1) Francone, Introdujione ai diritlo amministrativo, pag. 287 e seg.; Sr. Francisco Jos Medeiros, Sentenas, pag. 6.
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haver outra dissoluo sem que tenha passado uma sesso de egual perodo de tempo. Eis um conjuncto de providencias que obstariam de uma vez para sempre a qualquer tentativa dictatorial no nosso pais.
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PARTE QUARTA PA&T judicial
CAPITULO UNIQO
BASES CONSTITUCIONAES DA OROANIZAO DO PODER JUDICIAL SUMMARIO : 317. Disposies da Carta a respeito do poder judicial. 3i8. Independncia do poder judicial. 3IQ. Administrao da justia, em nome do chefe do Estado. 320. Nomeao dos juizes pelo poder executivo. M 3a 1. Inamovibilidade dos juizes. 322. O jury no direito constitucional. 323. Applicao das leis inconstitucionaes. 324. Applicao dos decretos dictatoriaes. 3i5. Garantia dos juizes naturaes.
317. DISPOSIES DA CARTA A RESPEITO DO PODER A organizao do poder judicial levanta questes muito delicadas e melindrosas. No compete, porem, ao direito constitucional resolvel-as, mas estabelecer simplesmente os princpios essenciaes e as garantias fundamentaes da existncia deste poder. As disposies da Carta Constitucional a respeito do poder judicial encontram-se consignadas nos artt. 118.0I3I.. Derivam da nossa antiga organizao judiciaria e dos principios proclamados pela revoluo francesa. Estas disposies tem de se completar com as normas reguladoras das garantias da liberdade individual estabelecidas no art. 145.0, io., n. e 16.0. A Carta Constitucional no admittiu a theoria sustentada por alguns escriptores, principalmente franceses, e por ns j criticada, de que o poder judicial um ramo do poder executivo. O poder judicial um poder politico como todos os outros poderes (art. io.
JUDICIAL.
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da Carta). Por isso, procura organizal-o de modo a assegurar a sua autonomia. A Carta no adopta mesmo a expresso ordem judiciaria, como faz, por exemplo, a constituio italiana, e que tem embaraado profundamente os publicistas italianos, quando procuram caracterizar a natureza deste poder. Efectivamente, denominando-se deste modo o poder judicial, fcil de concluir que elle no forma propriamente um poder do Estado, como os outros. A Carta limita-se a estabelecer as bases constitucionaes da organizao do poder judicial, sendo necessrio, por isso, completar as suas diposies com os diplomas que as tem desinvolvido e applicado. 3i8. INDEPENDNCIA DO PODER JUDICIAL. O poder judicial, precisa, primeiro que tudo, de ser independente. o principio que se encontra estabelecido no art. 118.0 da Carta. A independncia do poder judicial deve referir-se s suas funces, consistindo, por isso, em as suas decises no poderem ser invalidadas e as suas attribuies no poderem ser absorvidas pelos outros poderes. Daqui deriva que a independncia do poder judicial no se pode intender no sentido da completa emancipao dos outros poderes do Estado, consentindo mesmo a fiscalizao do poder executivo sobre os seus actos. Diverso o modo de vr do nosso Silvestre Pinheiro Ferreira, segundo o qual a independncia do poder judicial no se acha convenientemente formulada na Carta, visto ella no 3. do art. 7S.0 attribuir ao rei a nomeao dos magistrados judiciaes, no 7.0 do art. 74. permittir ao rei cassar as sentenas proferidas contra os ros, perdoando-lhes e moderando-lhes as penas em que tiverem sido condemnados, e nos artt. 41. e I3I. 2.0 admittir a existncia de tribu-
PARTE QUARTA PODER JUDICIAL
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naes privilegiados para certas pessoas e em certos casos. Fcil de vr que estas consideraes no tem grande valor, desde o momento em que se note que a independncia do poder judicial no se deve considerar U absoluta. Similhante independncia tem de se interpretar em harmonia com a diviso dos poderes admittida pela Carta e em que se no chega at sua completa separao. Dentro das normas da Carta, o poder judicial tem sufficientes garantias para o bom exerccio das suas funces. Essas garantias so completadas por algumas disposies do Cdigo Penal e do Cdigo Civil. assim que so punidos os que offendem directamente por palavras, ameaas, ou por actos offensivos da considerao devida auctoridade, algum magistrado judicial, na presena e no exercicio das funces do offendido, posto que a offensa no se refira a estas, ou fora das mesmas funces, mas por causas delias. Do mesmo modo, so punidas as offensas verbaes ou corporaes, commettidas em sesso publica de algum tribunal judicial contra o mesmo tribunal, ou contra algum dos seus membros, posto que no esteja presente. Finalmente, so punidos os que, empregando violncias e ameaas, se oppozerem a que a auctoridade publica exera suas funces, ou a que seus mandados a ellas respectivos se cumpram (Cdigo Penal, artt. 181.0 2., i83., i85. e 186.0). Os juizes tambm so irresponsveis nos seus julgamentos e s respondem por perdas e damnos, quando, por via de recursos competentes, as suas sentenas sejam annulladas ou reformadas por sua illegalidade, e se deixe expressamente aos lesados direito salvo para haver perdas e damnos (art. 2401. do Cdigo Civil). Tudo isto se estabeleceu para que o poder judicial de que dependem a vida, a honra e a propriedade dos cidados possa pautar as suas decises pela lei, com a maior liberdade.
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Sem entrarmos na critica minuciosa da doutrina de Silvestre Pinheiro Ferreira, sempre diremos com o Sr. Dr. Affonso Costa, que o rei no exerce o poder judicial pelo facto do art. 74.0 7.0 e 8. da Carta, pois entre a justia e a clemncia ha de certo modo, opposiao: os critrios a que uma e outra devem obedecer so totalmente diversos e por vezes contra-dictrios (1). 319. ADMINISTRAO DA JUSTIA EM NOME DO CHEFE DO ESTADO. Algumas constituies, como as fran cesas de 1814 e i83o e a italiana (art. 68.), dispem que toda a justia emana do rei e deve ser adminis trada em seu nome pelos juizes que elle noma e institue. Entre ns, no ha uma disposio similhante, mas a doutrina a seguir no pode ser differente. Effectivamente, a Carta concede ao rei a faculdade de suspender os magistrados por queixas contra elles feitas, precedendo audincia dos mesmos juizes e ouvido o conselho de Estado, e attribue-lhe a nomeao dos magistrados judiciaes (artt. 74. n. 6., 121.0 e 75. 3.). * Em harmonia com esta orientao, o Cdigo do Processo Civil, mandou nos artt. 85., 86. e 88. passar em nome do rei as cartas de ordem, precatrias e rogatrias, do mesmo modo que as leis complementares da Carta tem commettido tambm ao rei a nomeao, promoo, licenas, transferencias e aposentaes de taes magistrados. A administrao da justia em nome do rei, porem, no deve de modo algum ser interpretada no sentido de que ella uma delegao do rei. Comprehendia-se
(1) Sr. Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, 11 parte, vol. i., pag. 314 e seg.; Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 405; Sr. Dr. Affonso Costa, Organizao judiciaria, pag. 3+
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similhante conceito no tempo do absolutismo, pois, concentrando o rei em si todos os poderes, era natural que as funces dos magistrados judiciaes no fossem mais do que uma delegao delle. Mas, dissolvida essa concentrao de poderes, com o estabelecimento do regimen representativo, tal conceito deixou de ter applicao. O rei, como chefe do Estado, tem uma certa ingerncia na administrao da justia, do mesmo modo que em todas as outras manifestaes da vida politica. No possue, porem, pessoalmente o poder judicial e por isso tambm no o pode delegar. O poder judicial pertence ao Estado, que, num governo livre, o distingue do poder executivo e legislativo e o constitue numa organizao independente. A administrao da justia em nome do rei, deve, por isso, intender-se no sentido de que a justia, sendo uma funco essencial do Estado, exercida em nome desse mesmo Estado, que o rei symboliza e personifica. No se tracta, pois, de protestar, com similhante doutrina, contra o conceito da justia como emanao da soberania popular, ou de affirmar o principio da unidade da funco judiciaria contra as theorias fundaes, que a fraccionavam pelos possuidores da terra, como j se tem erroneamente sustentado. Nem se diga que tal doutrina se oppe independncia do poder judicial, pois, como muito bem diz o Sr. Dr. Chaves e Castro, no seria possvel manter a harmonia que tem de haver entre os poderes do Estado, se o poder judicial no estivesse sujeito inspeco e fiscalizao do executivo, no que respeita ao cumprimento dos seus deveres, e nomeao, promoo, transferencia e aposentao dos que o exercem (i).
(i) Palma, Corso di diritlo costitujionale, tom. II, pag. 5g3 e seg.; Sr. Dr. Chaves e Castro, Lies de organizao judicial, pag. 88 e seg.
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320. NOMEAO DOS JUIZES PELO PODER EXECUTIVO. A nomeao dos juizes pertence ao poder executivo, como se deduz do artigo 75.* 3. da Carta. 3a Tem-se considerado este systema contrario natureza constitucional do poder judicial. Os poderes do Estado, sendo manifestaes immediatas da soberania nacional, devem ser conferidos directamente pela prpria nao. Por conseguinte, os juizes, que so os rgos do poder judicial, devem ser eleitos pela nao. Esta argumentao, to largamente desinvolvida perante a assembla constituinte de 1790, assenta sobre um falso conceito da diviso dos poderes, intendida no sentido de que cada poder distincto exige necessariamente a eleio para base da sua constituio. Nada ha, porem, que se opponha a que o titular dum dos poderes seja eleito pelo titular de outro poder, mesmo quando este ultimo no deriva directamente do suffragio nacional. O principio da diviso dos poderes exige unicamente que estes sejam organizados, de modo que fique bem assegurada a sua independncia e de nenhum modo que sejam constitudos por meio da eleio. Nem a nomeao dos juizes pelo poder executivo involve delegao, visto cada funccio-nario derivar a sua auctordade, no de quem o noma, mas directamente da nao, que lha confere por meio da constituio. A eleio dos juizes no uma consequncia necessria da doutrina que considera o poder judicial distincto e independente dos outros poderes. A constituio americana, que incontestavelmente se inspira nesta doutrina, attribue a nomeao dos juizes federaes ao presidente, nas mesmas condies que a dos outros, funccionarios superiores da Unio. Por outro lado, varias constituies francesas que consideravam o poder judicial um ramo do poder executivo, no duvi-
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daram admittir o principio da eleio dos juizes por uma forma mais ou menos completa. Por isso, os systemas da nomeao dos juizes devem ser apreciados em si mesmos e unicamente em face das vantagens particulares offerecidas pelas diversas combinaes. De todos os modos de formao da ordem judiciaria, porem, o melhor e mais admissvel sem duvida o de attribuir a nomeao dos juizes ao poder executivo. A hereditariedade, seguida no antigo regimen, um expediente emprico, no dando garantias algumas da capacidade dos juizes. A cooptao transformaria a magistratura numa casta, inteiramente afastada do modo de pensar e sentir de toda a nao. A eleio torna o magistrado estreitamente dependente do corpo eleitoral e no assegura uma seleco regular, visto os eleitores no conhecerem as qualidades technicas do bom juiz. Os vicios de todos os systemas anteriores provem de a funco judiciaria exigir aptides profissionaes. E assim se chega naturalmente a attribuir a nomeao dos juizes ao poder executivo, a quem pertence a nomeao de todos os outros funccionarios. S elle, sob a sua responsabilidade, pode fazer uma seleco verdadeiramente profcua para o pas. , certo que a nomeao dos juizes, em tal systema, pode ficar merc do arbtrio do poder executivo e, no regimen parlamentar, das influencias politicas. Mas ha meios de impedir os abusos do poder executivo, estabelecendo as condies necessrias para que um individuo possa ser nomeado juiz. E, se o poder executivo se tiver de cingir classificao obtida pelos candidatos num.concurso serio, ento ficar eliminada toda a possibilidade de favor e nepotismo politico. No systema da Carta, porem, nem todos os juizes eram de nomeao pelo poder executivo. O artigo 75.0 3. conferia ao rei, como chefe do poder executivo, a
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attribuio de nomear magistrados, e o artigo i3o. creou o supremo tribunal de juizes composto de juizes lettrados, tirados das relaes por suas antiguidades. Mas o artigo 129.0 admittia a eleio popular para os juizes de paz, cujas attribuies eram somente conciliatrias. Seguiu, nesta parte, a Carta a Constituio de 1822 (artt. 18o.0 e 181.0). A Constituio de i838 foi mais longe, pois, ao passo que nos artt. i23. 2.0 e 124.0 attribuia ao rei, como chefe do poder executivo, a nomeao dos juizes de direito, considerava de eleio popular os juizes ordinrios e os de pa\, em harmonia com o que j tinha sido disposto na reforma judiciaria de 1837 (art. 32.). Este systema foi conservado pelos artt. 119.0 6. e 139.0 da novssima reforma judiciaria. Hoje no ha juizes de eleio, pois os juizes ordinrios foram supprimidos depois de se terem tornado de nomeao pelo rei (dec. de 25 de janeiro de 1868, lei de 16 de abril de 1874 e dec. de 29 de julho de 1886) e os juizes de paz tornaram-se tambm de nomeao do governo (dec. n. 3 de 29 de maro de 1890 e dec. de 28 de novembro de 1907) (1). 32i. INAMOVIBILIDADE DOS JUIZES. A garantia suprema da independncia do poder judicial a inamovibilidade dos juizes. A Carta Constitucional diz no art. 120.0 que os juizes de direito sero perptuos. A perpetuidade uma forma de inamovibilidade, mas esta pode existir sem aquella. Por isso, a inamovibilidade consiste simplesmente em os magistrados judiciaes no poderem ser deslocados ou removidos a arbtrio do poder executivo, mas s nos termos fixados na lei. Neste sentido so inamo(1) Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 416 e seg.; Sr. Dr. Chaves e Castro, Lies de organizao judiciaria, pag. 291 e seg.; Sr. Dr. Reis, Organizao judicial, pag. 14 e seg.
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viveis tambm os juizes municipaes e os juizes de paz, embora a durao dos seus cargos seja temporria. Alem deste conceito da inamovibilidade ainda se deve mencionar o da antiga legislao francesa, significando o direito de propriedade do emprego, em virtude do qual o titular de um officio de justia podia transmittil-o a outrem por hereditariedade e venda. claro que este conceito da inamovibilidade no se harmoniza de modo algum com as modernas idas das legislaes liberaes, e por isso est fora de toda a discusso. A inamovilidade dos magistrados judiciaes uma consequncia lgica e natural da admisso do poder judicial como um poder politico independente. Certo] que os partidrios da doutrina contraria tambm defendem a .inamovilidade dos magistrados judiciaes, fundando-se em que a inamovilidade dos juizes muito mais antiga do que a theoria da diviso dos poderes. Introduziu-se em Frana como consequncia da venalidade dos officios de justia. Foi estabelecida em Inglaterra pelo Act o/ settlement, por motivos de utilidade pratica e sem correspondncia alguma com o principio da diviso dos poderes. Em todo o caso, fcil de vr que a inamovilidade dos juizes se apresenta como uma inconsequncia, na doutrina que considera o poder judicial um ramo do poder executivo. Dentro desta doutrina, os magistrados judiciaes deveriam encontrar-se nas mesmas condies que todos os outros agentes do poder executivo. Alem desta razo theorica em favor da inamovilidade, ha tambm razes praticas, pois o magistrado inamovvel deve exercer melhor as suas funces, em virtude do habito de julgar que lhe d a permanncia no cargo, e da possibilidade de proceder com absoluta imparcialidade sem comprometter a conservao do logar. E por isso que a inamovilidade, no seu sentido rigoroso, in volve a perpetuidade, pois s deste modo se poder
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impedir que a esperana de reconduco possa pesar sobre as decises dos magistrados judiciaes. O conceito da inamovilidade formulado pela Carta Constitucional era muito absoluto, pois, dizendo esta, constituio que os juizes de direito seriam perptuos, no se devendo, porem, intender que no podessem ser mudados de uns para outros logares pelo tempo e maneira que a lei determinasse (art. 12o.0), eliminava toda a possibilidade de destituio e limitava as transferencias aos casos determinados na lei, ao mesmo tempo que attribuia a inamovilidade perpetua a todos os jui\es de direito, tomada esta expresso no sentido genrico Ide juizes destinados a applicar a lei, em opposio aos jurados ou juizes de facto. A legislao complementar da Carta (Lei de 18 de agosto de 1848, lei de 21 de julho de i855, decreto de 29 de maro de 1890, decreto de i5 de setembro de 1892, regulamento de i3 de dezembro de 1892) veio modificar profundamente este conceito de inamovilidade, admittindo motivos e formas legimas de destituio e restringindo a inamovilidade perpetua aos magistrados superiores. A demisso, porem, em regra, s pode ser imposta por virtude da sentena passada em julgado, dispensando-se simplesmente este requisito quando se tracta de factos concretos e precisos, verdadeiramente alheios ao arbtrio do governo (1).
322. O JURY NO DIREITO CONSTITUCIONAL. Na Orga-
nizao constitucional do poder judicial no entram unicamente juizes de profisso. Effectivamente, segundo os artt. 118.0 e 119.0 da Carta Constitucional, o poder judicial composto de juizes e jurados, os quaes tero
(1) Palma, Corso di diritio costitujionale, tom. 11, pag. 5g8 e seg.; Sr. Dr. Alberto dos Reis, Organizao judicial, pag. 353 e seg.; Sr. Or. Chaves e Castro, Lies de organizao judicial, pag. 3.78 e seg.
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logar tanto no eivei como no crime, nos casos e pelo modo que os'cdigos determinarem, pertencendo aos jurados pronunciar-se sobre o facto e aos juizes applicar a lei. O jury tem sido considerado erroneamente como uma applicao do governo directo em matria judiciaria, porquanto para que este tivesse logar, seria necessrio submetter o litigio apreciao de todo o corpo dos cidados. Admittindo mesmo o principio de que a nao, estabelecendo o jury, delegou os seus poderes em alguns cidados designados pela sorte, nem por isso deixaramos de estar dentro dos princpios do regimen representativo. Os jurados, do mesmo modo que os juizes, deduzem o seu poder da lei, havendo a differena de que os primeiros so chamados a pronunciarse simplesmente sobre uma questo, terminando com a deciso delia as suas funees. A Carta Constitucional dispe que os jurados tero logar tanto no eivei como no crime. Mas a interveno do jury em matria eivei est decadente em toda a parte, mesmo na Inglaterra, donde originaria esta instituio. Effectivamente, o jury eivei puramente facultativo no Supremo Tribunal de Londres e nos Tribunaes de Condado, visto estas jurisdices unicamente julgarem com a assistncia do jury, quando uma das partes o requer. O Tribunal de appellao funeciona sempre sem jury. A evoluo da nossa legislao aceusa tambm esta tendncia. A interveno do jury nas causas eiveis comeou por ser obrigatria, exemptando a reforma de 1837 do seu julgamento algumas causas, como as de pequeno valor, as summarias e fiscaes, as aces em que a prova dos factos se achasse feita por documentos, exames, vistorias, etc. A Novssima Reforma Judiciaria exceptuou da interveno do jury as causas em que as partes ou uma delias no consentisse no julgamento por jurados, declarando-o antes de aberta a audincia
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geral. O cdigo do processo civil completou a evoluo, determinando que a interveno de jurados s ter logar no processo ordinrio, por accordo expresso das partes, reduzido a termo, antes de estar designado dia para a inquirio das testemunhas, perante o juiz da aco (art. 401.). De modo que a interveno do jury nas causas eiveis puramente facultativa. Esta decadncia do jury em matria cvel explica se pela impossibilidade de neste campo distinguir as questes de facto das de direito, e pela necessidade de as decises sobre estes assumptos serem motivadas, visto; se procurar obter a verdade jurdica, em harmonia com os critrios da jurisprudncia. O jury commercial tambm foi obrigatrio at ao decreto de 29 de maro de 1890. Hoje as partes podem renunciar, por accordo, ao jury at audincia de discusso e julgamento, excepto no processo de fallencia (artt. 55. e 16.0 do cdigo do processo commercial). O jury commercial apresenta os mesmos inconvenientes que o jury eivei. Tem-se procurado justificar o jury commercial com a natureza especial dos negcios e contractos mercantis. Isto, porem, no demonstra a necessidade do jury, mas a convenincia de tribunaes especiaes. O jury criminal tem persistido na legislao liberal, com caracter obrigatrio at nossos dias. Somente o decreto de 29 de maro de 1890 restringiu a sua interveno ao julgamento dos crimes a que corresponda pena maior, e decretos posteriores tem subtrahido sua competncia alguns crimes os de anarchismo (Lei de i3 de fevereiro de 1896) e os de moeda falsa (Lei de 12 de junho de 1901), em harmonia com o que j tinha feito a lei de 21 de abril de 1886 para os crimes relativos aos cabos submarinos. O jury criminal, embora tenha tido nas legislaes um destino mais feliz, ainda assim no pode resistir facilmente s criticas da doutrina. Sob o ponto de
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vista politico, diz-se que o jury uma garantia contra os poderes do Estado, mas esquece-se que elle tambm se pode tornar tyranno, deixando-se dominar frequentemente pelos interesses de classe e pelas paixes politicas. Sob o ponto de vista judicirio, nota-se que o jury tempera o rigor da lei e impede os erros dos magistrados que vem em todo o accusado um criminoso, mas esquece-se que elle realiza esta misso sem critrios scientifios. O jury criminal enferma de um vicio fundamental, a incapacidade technica dos jurados. Contraria a lei da diviso do trabalho, que exige conhecimentos e aptides especiaes para o exercicio das diversas funces. A. distinco entre o facto e o direito, em que assenta a admisso do jury no processo penal, tambm no fcil de fazer em matria crime. O facto tambm aqui inseparvel do direito. Quando o jury julga sobre a premeditao, julga tanto de facto como de direito. O jury deforma frequentemente a lei pela maneira como aprecia os factos. Por isso, hoje o jury s se pode scientificamente admittir para os crimes polticos, cuja apreciao se pode fazer sem conhecimentos technicos especiaes (i).
323. A APPUCAO DAS LEIS INCONSTITUCIONAES.
O poder judicial, tendo de applicar as leis, ter a faculdade de apreciar a sua constitucionalidade ? O direito americano admitte a soluo afirmativa. O poder de interpretar as leis, diz Story, comprehende necessariamente a funco de determinar se ellas so ou no conformes constituio, e, no caso negativo,
(1) Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 425 e seg.; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 11, pag. 604 e seg ; Sr. Dr. Chaves e Castro, Lies de organi jao judiciaria, pag. 173 e seg.; Sr. Dr. Alberto dos Reis, Organizao judicial, pag. at3 e, seg.; Ferri, Sociologie criminelle, pag. 464 e seg.
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de as declarar nullas. Como a constituio a lei suprema do pas, num conflicto entre ella e as leis votadas, quer pelo Congresso, quer pelos Estados, dever do poder judicial seguir aquella que tem uma fora obrigatria predominante. Isto resulta da prpria theoria dum regimen republicano, pois de contrario os actos da legislatura e do executivo tornar-se-hiam de facto soberanos e ficariam subtrahidos a toda a fiscalizao, apesar das prohibies e das limitaes contidas M na constituio. Certo , porem, que o texto da constituio no permitte facilmente tirar esta concluso, apesar de ella se encontrar no espirito dos seus redactores. Alguns publicistas ingleses vo. mais longe, sustentando que o poder exercido pelos tribunaes americanos foi sempre reconhecido pela jurisprudncia inglesa, que attribuiu constantemente aos tribunaes de justia o direito de apreciar e determinar plenamente o sentido, alcance e validade das leis. Este direito, porem, no podia levar na me-patria a declarar a inconstitucionalidade de uma I lei votada pelo parlamento da Inglaterra, que, sendo soberano, no se encontrava vinculado por nenhuma norma superior. Nas colnias inglesas da America do Norte as condies eram diversas, visto o seu poder legislativo se encontrar limitado pela carta, emanada da coroa, que auctorisava a fundao da colnia. Por isso, qualquer lei colonial que ultrapassasse estes limites, 9 era nulla e podia ser impugnada como tal perante o Privy Council do monarcha. E neste primitivo direito que se deve filiar o systema actual da jurisprudncia americana. Na Europa continental, porem, no foi admittida similhante doutrina, visto ella se ter orientado pelos princpios da revoluo francesa. A assembla constituinte reagiu contra os direitos polticos reconhecidos aos antigos parlamentos e que os tinham levado a verificar as leis. O decreto de 16 de agosto de 1790 (tit. 11,
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artt. ii. e 12.% dispe terminantemente que os tribu-naes no podero tomar directa ou indirectamente nenhuma parte no exerccio do poder legislativo, nem impedir ou suspender a execuo dos decretos do corpo legislativo, sanccionados pelo rei, sob pena de prevaricao. Em face disto, pode parecer que o poder judicial deve applicar entre ns as leis inconstitucionaes, visto a nossa constituio se ter inspirado nos princpios da revoluo francesa. Mas a distraco que a nossa constituio estabelece entre a funco constituinte e a funco legislativa ordinria leva naturalmente a outra concluso. O poder legislativo ordinrio unicamente pode elaborar leis dentro dos limites da constituio e por isso s aquellas que se encontrarem em taes condies podem ser applicadas pelo poder judicial. Nem se diga que a admisso de similhante theoria torna o poder judicial superior vontade nacional, manifestada regularmente segundo as formas do regimen representativo. Pertencendo ao poder judicial resolver os conflictos de leis, quando ellas so contra-dictorias, no pode deixar de lhe competir resolver os conflictos entre a lei constitucional e a lei ordinria, dando predomnio, como natural, constituio. Nem o poder judicial exorbita tornando-se um elemento perturbador, pois elle no examina a constitucionalidade da lei, espontaneamente, mas provocado por um litigio, em que uma das partes pede a applica-o da lei inconstitucional e a outra a repelle. Dir-se-ha que esta garantia pouco efficaz, visto uma grande parte do direito constitucional no estar codificada. Isto no argumento para que se no applique nos limites da possibilidade. Assim fica sendo o poder judicial guarda da constituio. J houve quem quizesse passar esta attribuio para um corpo especial, politico e representativo. o systema de Sieys da juria constitucionaria, que tinha
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por misso especial julgar as reclamaes contra toda e qualquer offensa da constituio (i). 324. APPLICAO DOS DECRETOS DICTATORAES; 'B um "M pouco mais melindrosa a questo de saber se o poder judicial deve applicar os decretos dictatoraes. Em todo o caso, a soluo delia encontra-se bastante facilitada por o que dissemos a propsito das dictaduras. A opinio de que os tribunaes devem applicar os decretos dictatoriaes funda-se, por um lado, na legitimidade da dictadura, e, por outro, no conceito, deduzido dos artt. i5. 7.0 e i3g. da Carta Constitucional, de que a guarda da constituio pertence no ao poder judicial mas ao poder legislativo. Deixaremos o primeiro aspecto da questo, em virtude da apreciao que j azemos da dictadura. Os tribunaes no podem deixar de ter competncia para verificar a legalidade dos actos do poder executivo. O art. 119.0 da Carta Constitucional diz que pertence aos juizes applicar a lei; e para isso torna-se necessrio que elles determinem se um diploma que se apresenta como lei tem ou no os caracteres prprios de simi-lhantes providencias. Ningum contesta ao poder judicial, apesar do disposto nos artt. i5. 7.0 e i3g. da Carta Constitucional, o direito de apreciar se os regulamentos do poder executivo esto ou no em harmonia com a lei, deixando de os applicar quando essa harmonia se no verifique. Ora, o mesmo deve acontecer relativamente aos decretos dictatoriaes, desde o momento em que o poder judicial tem de applicar unicamente a lei.
(1) Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 4^0 e seg.; Orlando, Principii di dirilto costitujionale, pag. aio e seg.; Sr. Dr. Affonso Costa, Organijao judiciaria, pag. 5o e seg.; Sr. Dr. Alberto dos Reis, Organizao judiciaria, pag. 22 e seg.; Sr. Dr. Medeiros, Sentenas, pag. 8 e 9.
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A fiscalizao parlamentar sobre o poder executivo no incompatvel com a fiscalizao judiciaria. Tornase.;ftccssario distinguir duas cousas inteiramente differentes declarar nullo, de um modo geral, um acto do governo illegitimamente praticado *, declaral-o nullo sim* plesmente nas suas applicaes concretas. A primeira forma de fiscalizao pertence ao poder legislativo, a segunda ao poder judicial. E os tribunaes no podem deixar de exercer esta fiscalizao, sob pena de se tornarem instrumentos cegos nas mos do poder executivo. O poder judicial no pode examinar a legalidade dos actos do poder executivo emquanto no provo cado por um litigio, em que uma das partes pea a applicao do decreto dictatoral, contrariamente ao que acontece com o poder legislativo. E s como guarda das leis e como tutor do direito individual nos casos particulares, que o poder judicial aprecia a legalidade dos actos do poder executivo. A razo de necessidade e interesse social que se invoca para attribuir ao poder execbtivo funces que lhe so negadas pela Carta Constitucional, no pode ser tomada em considerao pelo juiz, que deve orientar-se unicamente pelo que legal e constitucional. Nem se diga que, deste modo, o poder judicial seria uma ameaa constante para a vida do poder executivo, pois o poder executivo no tem direito a viver fora da constituio. Se o poder judicial tem de applicar as leis, lgico que elle as examine para verificar se o que se apresenta como uma lei realmente uma lei e se o que se dispe num decreto se harmoniza com a natureza destes diplomas. A ndole deste exame essencialmente jurdica, nada tendo que vr com a fiscalizao do parlamento, essencialmente politica. Por conseguinte, parece-nos que o poder judicial se deve recusar a applicar os decretos dictatoriaes. Ha, porem, quem nesta matria ainda faa distincSes.
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Dahi quatro outras theorias sobre a applicao dos decretos dictatoriaes pelo poder judicial. Segundo uma delias, sustentada no estrangeiro por alguns tribunaes, o poder judicial deveria applicar os decretos dictatoriaes sempre que elles fossem determinados pelo estado de necessidade. J sabemos o valor que pode ter o estado de necessidade para justificar a dictadura, e por isso escusado ser insistir sobre este assumpto. Em todo o caso, sempre diremos que no pertence ao poder judicial a apreciao da necessidade que levou o.poder executivo a publicar um decreto dictatorial. Isso da attribuio exclusiva do parlamento. Em tal systema, ou o poder judicial se devia arrogar um direito de fiscalizao politica sobre a opportunidade dos actos do poder executivo, que no entra na esphera da sua competncia; ou teria de acceitar e applicar em todos os casos a vontade do governo, considerando sufficiente e idnea a simples declarao de que a providencia reclamada pela necessidade. Segundo outra theoria, sustentada entre ns pelo Sr. Dr. Medeiros, deve distinguir-se o caso de no haver lei sobre a matria dos decretos dictatoriaes, do caso de a haver, devendo no primeiro o poder judicial negar applicao aos decretos dictatoriaes e no segundo darlha. Esta opinio evidentemente hybrida e contradictoria, em face do que j dissemos sobre a dictadura. Se o decreto dictatorial fonte illegitima de direito, as suas disposies no podem ser acatadas pelo poder judicial, tanto no caso de incidirem sobre matria j legislada, como no caso de regularem matria nova. Segundo uma terceira theoria, seguida principalmente por Orlando e Mortara, o poder judicial deve examinar se o poder executivo teve tempo de obter ou pelo menos de pedir a ratificao parlamentar, negando applicao aos decretos dictatoriaes na hypothese affir-
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mativa. A urgncia no pode ter um caracter perpetuo, e por isso o governo deve procurar legalizar os excessos commettidos, logo que as cortes se reunam. Se o no faz, cessa a razo justificativa de similhantes actos. Mas, neste caso, sempre se attribue ao poder judicial a apreciao da legitimidade dos actos do poder executivo, embora com uma certa restrico, quanto ao tempo. mais lgico, por isso, sanccionar, de um modo geral, o que esta opinio julga applicavel somente de um modo subsidirio. Accresce que, se o poder judicial no deve applicar os decretos dictatoriaes, quando o governo no tenha pedido o bill de indemnidade, porque esses decretos so illegitimos. A lgica ainda, por este lado, exige que taes decretos nunca sejam applicados pelo poder judicial. . Segundo a quarta theoria, seguida por Vacchelli, necessrio examinar a constituio, devendo o poder judicial orientar-se por presumpoes, quando ella seja omissa sobre a dictadura. Em matria de impostos, deve presumir-se a illegitimidade dos actos dictatoriaes, e por isso o poder judicial deve recusar-se applicao destes decretos*: Em matria de liberdade individual, devem presumir-se legtimos os decretos dictatoriaes, e por isso devem ser applicados pelo poder judicial. Mas no ha razo alguma para estas distinces. Se o acto dictatorial se pode considerar legitimo por motivos de opportunidade politica, sendo este o fundamento das presumpoes, ento esta opinio vem a reduzir-se que justifica os actos dictatoriaes com o estado de necessidade. E no se comprehendem similhantes presumpoes, desde o momento em que faltam os factos conhecidos para deduzir logicamente as illa-oes que ellas comprehemdem. O systema que predominou na nossa jurisprudncia, tanto em 1894 e i8o,5 como em 1907, o do poder judicial acatar os decretos dictatoriaes, tendo havido a favor do systema que nega competncia a este poder,
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para applicar taes decretos, apenas votos isolados e individuaes (1). 3a5. GARANTIA DOS JUIZES NATURAES. A Carta Constitucional ainda consigna a garantia dos juizes naturaes. assim que no 16.0 do art. 145.* se estabelece que no haver commisses especiaes nas causas eiveis ou crimes. No antigo regimen, o rei tinha o direito de retirar as causas eiveis ou crimes aos tribu-naes competentes e de as fazer julgar por commisses especiaes por elle nomeadas. Estas commisses eram a negao da justia, visto serem nomeadas precisamente para condemnar, em harmonia com as .vistas de quem as instituia. Segundo a Carta, cada cidado s pode ser julgado pelo juizes estabelecidos pela lei, acabando assim nesta matria o arbtrio da coroa ou do poder executivo. E ainda, dentro da mesma orientao, a Carta determina que ningum ser sentenciado seno pela auetoridade competente, por virtude de lei anterior e na forma por ella prescripta (art. 145. io.), e que nenhuma auetoridade poder avocar as causas pendentes, sustal-as ou fazer reviver os processos findos (art. 145. u.). No se deve, porem, considerar como uma violao da garantia dos juizes naturaes a especialidade das jurisdieces. A questo da universalidade da jurisdi-co e da especialidade das jurisdieces, differente da da garantia dos juizes materiaes. Dentro desta garantia, pode haver tribunaes especiaes creados pela lei. Neste
(1) Guido d'Amario, L'ordinanja d'urgen{a, pag. 175 e seg.; Mortara, Islitujioni di ordinamento giudijiario, pag. 61 e seg.; Morelli, // re, pag 797 e seg.; Sr. Dr. Alberto dos Reis, Organizao judicial, pag. 36 e seg.; Sr. Dr. Medeiros, Sentenas, pag. 5 e seg.; Sr. Dr. Affonso Costa, Organizao judiciaria, pag. 61 e seg.
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sentido, a Carta dispe que, excepo das causas que, por sua natureza pertencem a juizes particulares na conformidade das leis, no haver foro privilegiado, nem commisses especiaes nas causas cveis ou crimes (art. 145.0 16.0) *(i).
(1) palma, Corso di dirilto costitujionale, tom. 11, pag 597 e seg.
PARTE QUINTA Poder moderador
CAPITULO NICO
A COROA E AS SUAS PREROOATIVAS SUMUARIO : 3a6. Hereditariedade regia. 3*7. Regncia na falta ou impedimento do rei. 328. Inviolabilidade e irresponsabilidade do rei. 339. Auribuies do poder moderador relativamente ao poder legislativo. 33o. Auribuies do poder moderador relativamente ao poder executivo. 33i. Auribuies do poder moderador relativamente ao poder judicial. 33i. Dotao da famlia real. Lista civil.
326. HEREDITARIEDADE REGIA. Segundo a Carta Constitucional, o governo monarchico, hereditrio e representativo (art. 4.*). A hereditariedade regia encontra-se regulada nos artt. 86." a 90.* da Carta Constitucional. O throno pertence a descendncia legitima de D. Maria II, segundo a ordem regular da primogenitura e representao, preferindo sempre a linha anterior s posteriores; na mesma linha, o gro mais prximo ou mais remoto} no mesmo gr Ao, o sexo masculino ao feminino; no mesmo sexo, a pessoa mais velha mais moa. Extinctas as linhas dos descendentes legtimos da D. Maria II, passa a corda linha col lateral, no podendo, porem, nenhum estrangeiro sueceder nella. De modo que a suecesso da corda deferida por direito de primogenitura a representao e sem excluso do sexo feminino, sendo simplesmente preferido o sexo masculino no mesmo gro. No adoptou assim a nossa constituio a lei salica, que exclua as mulheres do throno. em harmonia com os costumes de alguns
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povos germnicos, que eliminavam tambm as mulheres da herana, ou de certa parte delia. J era este o systema adoptado no antigo regimen, parecendo que elle teve por origem as leis dos wisigodos, em que as mulheres no eram excluidas nem da herana nem do thxono. A ordem da successo real matria constitucional, em harmonia com o disposto no art. 144.0 da Carta Constitucional. Por isso, no pode ser alterada pelas cortes ordinrias. So excludos da successo da coroa os estrangeiros. A princesa herdeira presumptiva da coroa no pode mesmo casar com um estrangeiro (art. 90.0 da Carta). A constituio de i838 era mais rigorosa, pois, segundo ella, a prohibio do casamento com estrangeiro acompanhava a herdeira presumptiva, mesmo depois da sua elevao ao throno (art. 99.0), contrariamente ao que resulta da letra do artigo da Carta. por isso que D. Maria II pde casar duas vezes com prncipes estrangeiros, sem violar a constituio. Embora o direito successo da coroa derive da hereditariedade, em todo o caso esse direito precisa de ser reconhecido pelas cortes, como se v do art. i5.-| 3., de que j nos occupamos. O herdeiro presumptivo pode renunciar a este direito, no se applicando aqui o art. 2042. do Cdigo Civil, visto a successo da coroa ser muito differente da do direito civil. Em virtude do principio da hereditariedade real, a coroa transmitte-se para o herdeiro presumptivo sem necessidade de qualquer solemnidade, devendo o governo simplesmente publicar a respectiva proclamao no Dirio do Governo. Segue-se depois o juramento do novo rei ou rainha e a acclamao pelas cortes nos termos do art. 76.0 da Carta. O rei pode exercer os seus poderes antes de ter prestado juramento, visto o art. 76. da Carta no se oppr a isso e ser mais conveniente que assim seja, para
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no haver interrupo nas funces do chefe do Estado. A constituio belga dispe expressamente que o rei| no pode tomar posse da coroa, sem prestar solemne-mente juramento perante as camars. Se o rei se recusar a prestar juramento, deve considerar-se resigna* tario, sem prejuzo dos actos anteriormente praticados. A successo do throno tem togar ordinariamente por morte, mas pode verificar-se tambm em virtude de abdicao ou deposio. A abdicao pode ser expressa ou tacita. A expressa a feita por escripto ao parlamento. No se torna necessrio o consentimento das cortes, embora alguns escriptores sigam a afirmativa com o fundamento de haver aqui um pacto com a nao, que s com o consentimeuto desta se pode dissolver. A abdicao tacita vcrinca-se por meio da pratica de actos contrrios constituio, como por exemplo, a ausncia no estrangeiro por mais de trs meses sem auctorisao das cortes (artt. 77.* da Carta e 8. do segundo Acto Addicional) (1). 327. REGNCIA NA FALTA OU IMPEDIMENTO DO REI. Na falta de herdeiro do throno, pertence s cortes escolher o novo rei, se no preferirem mudar a forma do governo. Algumas constituies, como a holian-dsa, grega e rumenica, estabelecem que o successor deve ser eleito pelo parlamento, sob proposta do ultimo rei, por maioria de dous teros. Na nossa constituio no ha esta restrco, e por isso as cortes gosara do direito de escolher livremente o successor. Emquant, porem, as cortes no resolverem, dever o reino ser governado por uma regncia provisional, por analogia com o disposto no art. 94/ da Carta
(1) Sr. Dr. Tavares, O poder governamental no direito portugus, pag. -a e seg.; Sr. Dr. Lopw Pma, Esludos sore a Carta Constitucional, u parte, vol. ii, pag. a 11 eseg.; Orlando, Pnncipii di diritto eostitutionate, pag. iW.
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Constitucional. A regncia, porem, de que tracta a Carta unicamente a regncia determinada pela inca* pacidade do rei, em virtude da menoridade ou de impossibilidade physica ou moral. Corresponde, como muito bem nota o Sr. Dr. Tavares, tutela do direito civil. O rei menor unicamente at aos dezoito annos completos (art. 91.0 da Carta), fazendo-se excepo aos princpios do direito civil, que estendem a menoridade at aos vinte e um annos (art. 97.0 do Cdigo Civil). E pouco justo permittir ao rei dirigir os destinos de um pas, quando elle, se fosse um simples cidado, nem mesmo os direitos civis poderia exercer. As cortes ordinrias podem alterar este artigo, visto no ser matria constitucional. D. Maria II foi declarada maior antes de completar dezaseis annos. Durante a menoridade do rei, o pas governado por uma regncia, a qual pertencer ao parente mais chegado do rei, segundo a ordem da successo, e que seja maior de vinte e cinco annos. Uma maioridade superior civil para o regente no tem outra explicao seno o facto de antes do cdigo civil a maioridade civil ser tambm aos vinte e cinco annos. Se o parente mais prximo no tiver vinte e cinco annos, dever a regncia pertencer quelle que se seguir com essa edade na arvore genealgica, visto o art. g3. s mandar recorrer regncia electiva, quando no haja parente algum que rena as qualidades do art. 92. As cortes ordinrias, porem, podem modificar a Carta, visto no se tractar de matria constitucional, como j aconteceu pela lei de 7 de abril de 1846, que attribuia a regncia a D. Fernando, no caso de a rainha fallecer e o prncipe real ser menor. O regente no pode, porem, assumir o poder sem o reconhecimento pelas cortes, nos termos do art. i. do primeiro Acto Addicional. Se, durante a regncia do parente mais distante, o parente mais prximo attingir a maioridade, deve ser
dada a este a regncia. O mesmo se deve dizer no caso de estar nstallada a regncia electiva, pois esta unicamente para substituir a legal. certo que o art. q3. d regncia electiva um caracter permanente, mas daqui nada se pode concluir, desde o momento em que nesta hypothese, no prevista pela Carta, se deve attender mais ao espirito do que a lettra da constituio. Emquanto no reconhecido o regente, deve governar o reino uma regncia provisional, nos termos do art. 92., que se refere tanto regncia legal como electiva, visto na doutrina da Carta tambm ser considerada electiva a regncia legal, como se v do art. i5. 2.0. O Acto Addicional de 1862 que veio sanccionar a verdadeira doutrina sobre a natureza da regncia legal. Se o rei no tiver parente algum nas condies de exercer a regncia legal, ter logar a regncia electiva, | composta de trs membros nomeados pelas cortes, sendo presidente o mais velho em edade (art. g3. da Carta Constitucional). No perodo que vae desde a morte do rei at installao da regncia electiva ou ao reconhecimento pelas cortes do regente legal, funcciona [a regncia provisional, composta dos dous ministros de Estado do reino e da justia, e dos dous conselheiros de Estado mais antigos em exerccio, presidida pela rainha viuva e na sua falta pelo mais antigo conselheiro de Estado (art. 94.0 da Carta Constitucional). Se fallecer a rainha regente (reinante) ser esta presidida por seu marido (art. 95.0 da Carta). No caso de o rei se impossibilitar para governar por causa physica ou moral evidentemente reconhecida pela pluralidade de cada uma das camars das Cortes, governar em seu logar, como regente, o Prncipe real, se fr maior de dezoito annos (art. 96.0). Se no houver Prncipe real ou no tiver ainda dezoito annos, deveremos applicar os artt. 92. e 95.0 da Carta.
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No caso de ausncia, tambm se devem applicar estes artigos, visto nada haver na nossa constituio a respeito deste assumpto, a no ser que o rei no pode estar ausente do reino mais de trs mezes, sem o consentimento das cortes, como dispe o art. 8. do II Acto Addicional, modificando o art. 77. da Carta Constitucional, E assim que se tem feito, embora se tenha sustentado na Itlia que, neste caso, o rei poderia escolher a pessoa que o deve substituir transitoriamente, como uma applicao da theoria do mandato. Mas a escolha do regente no pode ficar entregue ao livre alvedrio do rei. Os poderes da regncia so determinados pelas Cortes (art. i. do primeiro Acto Addicional). A regncia; e o regente so irresponsveis (art. 99. da Carta). A nossa Carta afastou-se do systema ingls, onde pertence ao parlamento organizar a regncia como entender, sem estar vinculado por normas anteriormente estabelecidas. Parece-nos, porem, prefervel este systema, desde o momento em que a variedade das circumstancas pode aconselhar solues differentes. por isso que as normas da Carta tem sido frequentemente alteradas (1). 328. INVIOLABILIDADE E IRRESPONSABILIDADE DO REI. A Carta Constitucional dispe no art. 72. que a pessoa do rei inviolvel e sagrada, e que ella no est sujeita a responsabilidade alguma. A qualidade de sagrado que se attribue ao rei coordena-se com idas e cerimonias religiosas de outros tempos, em que os reis se consideravam os ungidos do Senhor. No direito publico moderno, ficou a palavra, tendo, porem, desapparecido as ideas e cerimonias
(1) Palma, Corso di diritto costitujionale, vol. 11, pag. 378 e seg.; Brunialti, // diritto costitujionale, tom. .n, pag. 42 e seg.; Sr. Dr. Tavares, Poder governamental, pag. 31 e seg.
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religiosas a que ella correspondia. Diz-se que assim como sagrada a magestade da nao, assim tambm deve ser sagrada a pessoa do rei, em que se personifica a magestade da nao. Tracta-se, porem, de palavras sem significao jurdica alguma. Quanto inviolabilidade, quasi todos os publicistas interpretam esta expresso no sentido da irresponsabilidade, visto a maior parte das constituies se referir somente inviolabilidade do rei e no fallar da sua irresponsabilidade. No nosso direito constitucional, porem, necessrio dar-lhe uma significao differente, pois do contrario no se comprehenderia a declarao da Carta, feita no mesmo artigo, de que o rei no est sujeito a responsabilidade alguma. O Sr. Dr. Tavares intende a inviolabilidade real no sentido de que os actos do rei no podem dar logar a critica alguma. Parece nos, porem, que a inviolabilidade do rei se deve interpretar no sentido dado inviolabilidade dos agentes diplomticos, consistindo, por isso, na segurana especial com que deve ser garantida a sua integridade pessoal, contra quaesquer ataques que possam ferir a sua vida, a sua honra e a sua dignidade. O Sr. Dr. Tavares mesmo teve de fazer restrices ao seu conceito, pois julga permittida a critica ou a censura dos actos do rei, dentro dos limites do respeito devido sua alta dignidade. Certo que a lei da imprensa de 14 de abril de 1907 se afastou desta interpretao, pois, tractando de definir o crime -de offensa contra o rei previsto e punido, mas no definido pelo Cdigo Penal (art. 169.0), dispoz que elle consiste na publicao de matria em que haja falta de respeito devido ao rei ou aos membros da familia real, ou cujo objecto seja excitar o dio ou o desprezo das suas pessoas, ou censurar o rei ou o regente, por actos do governo ou de seus funecionarios. O Sr. Dr. Tavares intende que os actos do rei a que se refere a lei da imprensa so os do poder executivo,
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ficando assim sujeitos a censura os actos do poder moderador. Mas nada ha na lei que auctorize simi-lhante interpretao. J nos occupamos do fundamento da irresponsabilidade regia, e por sso limitar-nos-hemos aqui a determinar o seu conceito. A irresponsabilidade do rei abrange unicamente os actos do governo, pois ella prope-se precisamente salvaguardar a auctoridade e o prestigio do monarcha no exerccio das suas altas funces. Por outro lado, a irresponsabilidade regia completada juridicamente pela responsabilidade ministerial, e esta unicamente se refere aos actos do governo. Certo , porem, que o rei pode commetter crimes communs, ficando irresponsvel, visto a Carta nada dizer sobre o modo de o punir. O art. 41. i. da Carta d competncia Camar dos Pares para julgar os delictos individuaes commettidos pelos membros da famlia real, mas esta expresso no comprehende evidentemente o rei. S ha o recurso de o parlamento dar o rei por incapaz moralmente, nos termos do art. 96. da Carta, mas o remdio pouco efficaz. O Sr. Dr, Lopes Praa, porem, intende a irresponsabilidade do rei de um modo completo, abrangendo tanto os actos praticados no exerccio das suas attribuies como fora delias. Os actos particulares do monarcha so de um alcance infinitamente mais limitado que os praticados no cumprimento das suas reaes attribuies, sendo, por isso, posto que criminosos, menos de recear; no impossvel que o monarcha possa commetter actos merecedores de severa punio; mas uma necessidade pratica consideral-o irresponsvel por quaesquer actos particulares em considerao dos inconvenientes que sociedade poderiam advir, caso se admittisse para taes actos a responsabilidade regia. Mas, qualquer que seja a justificao da irresponsabilidade regia, quanto aos delictos communs, certo
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que ella origina a situao anmala e hybrida de no haver quem responda por taes actos, desde o momento em que elles no podem ser abrangidos pela responsabilidade ministerial (i).
329. ATTRIBUIES DO PODER MODERADOR RELATIVAMENTE AO PODER LEGISLATIVO. As attribuies do poder mo-
derador encontram-se consignadas no art. 74.0 da Carta Constitucional. Em face deste artigo, as attribuies do poder moderador podem reduzir-se a trs classes: attribuies relativamente ao poder legislativo; attribuies relativamente ao poder executivo; e attribuies relativamente ao poder judicial. A primeira attribuio do poder moderador relativamente ao poder legislativo, a nomeao dos pares (art. 74.0 i.). A este respeito deve ver-se o que dissemos sobre a organizao da camar dos pares. A segunda destas attribuies a convocao das cortes geraes, extraordinariamente, nos intervallos das sesses, quando assim o pede o bem do reino ( 2.0 do art. 74.0). As cortes geraes ordinrias so convocadas pelo poder executivo ( i. do art. 75.0); as cortes geraes extraordinrias pelo poder moderador ( 2.0 do art. 74.0).. Afora o tempo em que as cortes devem ordinariamente estar reunidas, bem pode succeder que sobre-venham casos em que tenham de intervir, antes da sua reunio ordinria, e em taes casos a algum devia pertencer a sua convocao, julgando a Carta mais acceitavel conferir esta prerogativa ao primeiro magistrado da nao. (1) Sr. Dr. Tavares, O poder governamental, pag. 8 e seg.; Sr.
Dr. Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, vol. 11, da parte 11, pag. 270 e seg.; Contuzzi, Diritto costitujionale, pag. 146 e seg.; Orlando, Principii di diritto costitujionale, pag. 167 e seg.; Brunialti, // diritto costitujionale, tom. n, pag. 54 e seg.
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A terceira destas attribuioes a sanco dos decretos e das resolues das cortes geraes, para que tenham fora de lei ( 3. do art. 74.0). Complemento natural desta attribuio so os artt. 55. a 58. da Carta Constitucional. A sanco a adheso do rei aos projectos de lei approvados pelas camars. A recusa da sanco toma o nome de veto. O rei tem o prazo de um mez para dar ou negar a sanco (art. 5j. da Carta). Se o no der dentro deste prazo, tem de se concluir que oppoz o veto. Em todo o caso, theoricamente ha uma differena capital entre a sanco real e o veto mesmo absoluto. A sanco real suppe que a lei elaborada com a cooperao do parlamento e do rei, no podendo haver lei emquanto no ha o concurso destas duas vontades. O veto, pelo contrario, suppe que a lei perfeita e vale como deliberao do parlamento, tendo simplesmente o chefe do Estado o poder de se oppor de um modo absoluto, ou por um certo tempo, promulgao da lei e por consequncia sua execuo. O fundamento scientifico da sanco tem sido considerado de diverso modo. Uns justificam-na como um resto das antigas attribuioes da realsa, que monopolisava, no antigo regimen absoluto, todo o poder legislativo. Outros, como Benjamim Constant, apresentam-no como uma consequncia necessria da funco do poder executivo. E mister que a auctoridade encarregada de vigiar pela execuo das leis tenha o direito de se oppr s leis que julga perigosas, porqu nenhum poder executa com zelo uma lei que no approva: doutro modo fica bem depressa sem (ora e sem considerao e os seus agentes desobedecem-lhe, com o pensamento occulto de lhe desagradar. Hoje concebe-se e explica-se esta attribuio do poder moderador, como um meio de ajunctar solemnidade emanao da lei, e de fazer com que o chefe da nao no fique estranho a este momento supremo
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da vida do Estado. Laband nota que em toda a lei ha duas cousas: uma disposio que estabelece uma regra de direito e uma ordem expressa de obedincia. A disposio votada pelo parlamento, a ordem emana do chefe do Estado. Certo , porem, que esta attribuio do poder moderador tem actualmente uma importncia meramente formal. Nem admira isto, desde o momento em que se note que os ministros, sendo ao mesmo tempo homens de confiana da coroa e do parlamento, quando apresentam sanco do rei os actos approvados pela camar, j os tem acceito, porque do contrario ter-sehiam demittido. O rei, por isso, no tem necessidade de negar a sua sanco, sendo o processo mais lgico a demisso do ministrio e a dissoluo da camar, antes de ser approvado o projecto pela camar. Os chefes de Estado raras vezes hoje recorrem ao veto, visto ser um meio extremamente violento, que desagrada sempre opinio publica. Discute-se tambm se a sanco das leis pertence ao poder executivo ou ao poder moderador. No faltam escriptores, como S. P. Ferreira, que sustentem que esta attribuio pertence ao poder executivo. < A attribuio de sanccionar as leis, emanadas do poder legislativo, no compete ao poder moderador, mas sim ao poder executivo, pois que, sanccionando-as, que as executa e faz executar >. Em face da nossa Carta Constitucional, no pode haver duvida de que a sanco pertence ao poder moderador. Este systema da Carta encontra a sua justificao na prpria funco do poder moderador, que de coordenar e unificar os diversos poderes do Estado. Em todo o caso, no deve admirar a confuso dos escriptores a este respeito, desde o momento em que se note que o poder moderador no tem conseguido differenciar-se nitidamente do poder executivo. A quarta attribuio do poder moderador relativamente ao poder legislativo consiste na prorogao ou
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adiamento das cortes geraes e na dissoluo da camar dos deputados, nos casos em que o exigir a salvao do Estado, convocando immediatamente outra que a substitua ( 4.0 do art. 74.0). A prorogao encontra a sua justificao em que o perodo de trs meses que dura cada sesso muito curto, para que as cortes se possam desempenhar, em alguns annos, das suas funcoes. Nota-se at que as prorogaes se tem tornado uma necessidade ordinria na nossa vida parlamentar. O adiamento das cortes outra faculdade concedida ao poder moderador, para alliviar, em casos graves, o governo de distrahir a sua atteno com as discusses parlamentares. Alem disso, ainda pertence ao poder moderador o direito da dissoluo das cortes. Esta attribuio justfica-se como meio de resolver promptamente os eventuaes conflictos entre os grandes poderes do Estado, interrogando o povo por meio das eleies. certo que esta attribuio tem parecido excessiva e perigosa s constituies republicanas, que tem negado ou limitado o seu exerccio pelo chefe do Estado. O Acto Addicional de i885 estabelecia tambm uma restrico ao exercicio desta attribuio do poder moderador, determinando que, depois da dissoluo, as novas cortes deviam ser convocadas e reunidas dentro de trs meses, no podendo haver nova dissoluo sem ter passado uma sesso de egual perodo de tempo (art. 7- 2:)v Esta restrico foi abolida pelo terceiro Acto Addicional, que diz que o rei exerce o poder moderador dissolvendo a camar dos deputados e convocando outra que a substitua (art. 6. 2.0). Evidentemente que a disposio do segundo Acto Addicional prefervel da lei de 3 de abril, que veto restaurar a doutrina da Carta, porquanto impossvel que no perodo de trs meses, em seguida eleio, a camar no traduza as aspiraes da conscincia collectiva.
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Accresce que o systema actual se presta evidentemente aos abusos dos chefe do Estado, conservando um gabinete em inteira opposio com as indicaes da vontade nacional (i). 33o. ATTRIBUIES DO PODER MODERADOR RELATIVAMENTE AO PODER EXECUTIVO. As attribuies do poder moderador relativamente ao poder executivo so as de livre nomeao e demisso dos ministros de Estado ( 5. do art. 74.0 da Carta Constitucional). Como o nosso systema governativo o parlamentar, deve recordar-se o que dissemos a respeito da constituio do gabinete. Alguns auctores deduziam do adverbio livremente do 5. do art. 74. a plena e universal responsabilidade pelo exerccio de similhante attribuio, sobretudo attendendo-se a que o art. uo. exige a consulta do Conselho de Estado, quando o rei se proponha exercer qualquer das attribuies do poder moderador, com excepo da nomeao e demisso de ministros. Hoje no pode haver duvida a respeito deste assumpto, em face do art. 7.0 do II Acto Addicional e do art. 6. do III Acto Addicional. E' claro que a liberdade do poder moderador est mui longe de ser o arbtrio, visto as theorias e a praxe constitucional terem formulado regras quanto nomeao e demisso dos ministros, ordinariamente seguidas. O rei no deve, effectivamente, escolher seno os ministros que estejam dispostos a seguir uma certa politica adoptada pelas camars. Pode nomear ministros que no tenham o apoio do parlamento, mas neste caso
(1) Sr. Dr. Tavares, Poder governamental, pag. 107 e seg.; Brunialti, // diritto costitujionale, tomt 11, pag. u3 e seg.; Sr. Dr. .Lopes Praa, Estudos sobre a Carta Constitucional, vol. 11 da parte 11, pag. 247 e seg.; Bompard, Le veto, pag. 5 e seg.; Duguit, Droit constitutionnel, pag. 1006 e seg.
oou,
ter de dissolver a camar dos deputados. O mesmo acontecer se demittir ministros que tenham o apoio do parlamento. E, no caso de crise, o rei afinal no escolhe os ministros, mas o presidente do conselho, pois este que organiza o ministrio. No falta quem queira conferir esta attribuio do poder moderador s cortes, a fim de se acabar com uma fico intil. Mas, necessrio que esta attribuio pertena ao chefe do Estado para que se possa manter o equilbrio entre os poderes, como condio essencial de todo o governo livre. Como diz Duguit, dar s camars a nomeao dos ministros seria trans* formal-os em simples com missa rios do parlamento, o que levaria a estabelecer a omnipotncia parlamentar. Indubitavelmente, o chefe do Estado deve escolher os seus ministros na maioria parlamentar; mas tem o direito de escolher nesta maioria o presidente do conselho; e isto constitue uma prerogativa importante que pode contrabalanar o poder do parlamento. O rei pode confiar as funces ministeriaes a indivduos estranhos ao parlamento. Mas isto s excepcionalmente pode ser feito, pois, se os ministros no fizerem parte do parlamento, diffcilmente ahi podero fallar com auctoridade. A experincia, por outro lado, tem demonstrado que os ministrios extra-parlamentares, compostos inteiramente de membros estranhos ao parlamento, no tem podido, sob o regimen parlamentar, manter-se durante muito tempo no poder. Em todo o caso, seria arriscado impor ao chefe do Estado a obrigao de escolher sempre os ministros dentro do parlamento, pois pode haver necessidade de constituir momentaneamente um ministrio extra-partidario, alem de algumas pastas como a da marinha e da guerra serem technicas, e por isso exigirem um especialista para as gerir, que deve ser escolhido livremente (i). .
(i) Duguit, Droit constitutionnel, pag. io53 e seg. ; Esmein, lments de droit constitutionnel, pag. 664 e seg.
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33o. TTRIBUIES DO PODER MODERADOR RELATIVAMENTE AO PODER JUDICIAL. A primeira a suspenso dos magistrados, nos casos do art. 121. da Carta ( 6. do art. 74.0), isto , por queixas contra elles feitas, precedendo audincia dos mesmos juizes e ouvido o conselho de Estado, sendo os papeis conser-nentes a tudo isto, remettidos Relao do respectivo districto na forma da lei. Esta faculdade concedida ao rei, attendendo s precaues de que revestido o seu exerccio, no offende a independncia do poder judicial. A segunda attribuio do poder moderador relativamente ao poder judicial, a de perdoar e moderar as penas impostas aos rus condemnados por sentena ( 7 o art.
74.). Esta attribuio do poder moderador vivamente combatida pela escola de anthropologia criminal. Haja vista ao que diz Garofalo. Se o chefe do Estado exercesse esta attribuio em casos realmente excepcionaes, poderia talvez justificar-se, quer como meio de reparar algum erro judicial, quer como temperante de uma lei, cujo rigor, por especialidade de circuinstancias, no seria necessrio. Mas no se interpreta assim o direito de graa, que continua a ser um acto de clemncia, de generosidade, de misericrdia, sem atteno pela utilidade da pena applicada ou pelo perigo que advir de ser diminuda ou abolida. E, mesmo no campo do direito politico, no se pode encontrar fundamento jurdico para esta attribuio do poder moderador. No se pode applicar o principio de que todo offendido pode perdoar ao offensor, vistoj o crime violar a ordem jurdica e no ser admissvel na esphera do direito penal, em geral, o direito de perdo. No se pode fundar tal direito sobre a equidade, pois deve presumir-se que a lei se orientou por este critrio
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ao estabelecer as penas. No se pode recorrer cie* meneia, pois esta no constitue uma noo jurdica. A disposio da Carta foi modificada pelo segundo Acto Addicional, que exceptuou desta segunda attribuio do poder moderador relativamente ao pod*er judicial, os ministros de Estado por crimes commetti-dos no desempenho das suas funees, a respeito dos quaes s poder ser exercida a prerogativa regia, tendo precedido petio de qualquer das camars legislativas (art. 7.0 3.). Esta disposio, que foi conservada pelo terceiro Acto Addicional (art. 6. 3.), no passa, segundo o Sr. Dr. Laranjo, dum ornato artificial e intil, por no corresponder a nenhuma necessidade e a nenhum abuso. A terceira attribuio do poder moderador relativamente ao poder judicial a de conceder amnistia em caso urgente e quando assim o aconselham a humanidade e o bem do Estado ( 8. do art. 74.0). A amnistia no s um acto de clemncia, pode ser tambm um acto de politica, superior a condies pessoaes, e exigido pelos interesses da sociedade inteira, nos casos de rebellio. A amnistia nos crimes communs inteiramente inadmissvel. Como diz Garofaio, no um perdo concedido por circumstancias excepcionaes; ella pretende subtrahir pena no uma ou muitas pessoas, mas uma ou mais classes de crimes, sem distineo de auetores, e sem que esses crimes sejam apagados do cdigo. E* uma fico legal com que se diz a um criminoso: tal acto que hontem era um crime e amanha tambm o , somente por hoje um facto nnocente (1).
(1) Garofaio, Criminologia, pag. 448 e seg.; Sr. Dr. Tavares, Poder governamental, pag. 138 e seg.; Esmein, Llments de droit constitutionnel, pag. 594 e seg.; Orlando, Prineipii di diritto costitufionale, png. 177 e seg.
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332. DOTAO DA FAMLIA REAL. LISTA CIVIL.Para que o rei possa desempenhar as suas funces em harmonia com a elevada posio do seu cargo, necessrio que a nao lhe proporcione meios pecunirios sufficientes. por isso que a Carta Constitucional dispe que as cortes geraes, logo que o rei succeda no throno, lhe assignaro, e rainha sua esposa, uma dotao correspondente ao decoro da sua alta dignidade (art. 80.). o que se chama lista civil, embora esta denominao tenha tido primitivamente uma significao muito diversa da que se lhe liga actualmente. Effectivamente, como mostra Macaulay, no tempo de Guilherme III, a dotao da coroa era para fazer face no somente s despesas da casa real, mas dos empregos civis. Dahi a denominao de lista civil, que foi conservada, depois da separao das despesas da casa real das do governo, e adoptada pelos pases continentaes. A lista civil encontra o seu fundamento na separao entre as despesas do soberano e as do Estado, separao desconhecida do antigo regimen, onde os soberanos dispunham livremente das receitas publicas. Foi na Inglaterra, em 1688, que appareceu pela primeira vez esta distinco, visto at ahi no haver distinco alguma entre os fundos destinados s despesas da coroa e os consagrados aos servios pblicos, encontrando-se tanto uns como outros disposio do soberano. Determinaram-se ento as sommas destinadas a sustentao da casa real e da dignidade da coroa, devendo os outros dinheiros pblicos s.er applicados segundo as decises do parlamento. Da Inglaterra o systema passou depois para os outros pases constitucionaes. As listas civis variam muito conforme os pases, sendo de 12.715.243 rublos na Rssia, de 18.600.000 coroas na ustria, de 9.406.849 de pesetas na Hespanha, de
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600.000 florins na HoUanda, de i6.o5o.ooo liras na Itlia, de 620.000 libras esterlinas na Inglaterra, etc. Estes algarismos, porem, no se prestam facilmente a comparaes, visto nuns paises a coroa ter, alem da lista civil, grandes rendimentos em propriedades, e noutros supportar despesas que, segundo alguns oramentos, ficam a cargo da nao. Em todo o caso, a lista civil dum soberano deve estar em harmonia com condies de cada pas, no se comprehendendo que o chefe de Estado de uma nao pequena tenha a mesma lista civil que o de uma nao grande. A dotao das familias reaes nos Estados modernos no tem comparao alguma com as despesas que os soberanos faziam no antigo regimen. corte de Luiz XVI gastava a decima parte de todas as receitas publicas da Frana. Agora nenhuma lista civil representa mais da centsima parte das despesas totaes do Estado, havendo algumas que ficam muito abaixo desta quota parte. Entre ns, a lista civil regulada, quanto ao rei e ao infante D. Affnso, pela lei de 3 de setembro de 1908; quanto rainha D. Maria Pia, pela lei de 1 de julho de 1862; e quanto rainha D. Amlia, pela lei de 23 de julho de 1892. A dotao do rei de um conto de reis dirios, a do infante D. Affonso de dezaseis contos, a da rainha D. Maria Pia de sessenta contos, a da rainha D. Maria Amlia tambm de sessenta contos. Mas esto a cargo da nao as despesas com os palcios reaes. A constituio de 1822 determinava que a dotao real no poderia ser alterada durante o reinado daquelle a quem foi arbitrada (artigo i36.). Parece-nos ser tambm esta a interpretao que se deve dar ao art. 80.4 da Carta, visto ahi se dizer que as cortes assignaro ao rei a dotao conveniente, logo que o rei succeder no reino. Por isso, s neste momento pode ser fixada a lista civil, sendo este tambm o costume seguido pelo parlamento.
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A lista civil inglesa tem um caracter especial, visto constituir um verdadeiro oramento, decomposto em diversas parcellas, correspondentes s despesas do soberano. Este systema tem sido criticado por ser vexatria para o rei a fiscalizao parlamentar sobre as despesas da corte. Em todo o caso, a lista civil s pode ser votada conscienciosamente pelo parlamento, quando se siga o systema ingls. Todos os membros da famlia real tem direito a dotao e as princesas ou infantas a dote, quando casarem (artt. 8i. a 84.0 da Carta). A lista civil do prncipe real tem sido invariavelmente fixada em vinte contos de reis annuaes (leis de 25 de abril de 1845, de 26 de fevereiro de 1864 e de 28 de junho de 1890), alem da casa de Bragana, que no foi comprehendida na abolio dos morgados Ao filho segundo tem sido fixada a dotao de dez contos (leis de 25 de junho de 1866 de 21 de abril de 1884, e de 28 de junho de 1890), tendo sido arbitrada aos outros filhos de D. Maria II, depois do seu fallecimento, a dotao de dous contos e oitocentos mil reis, para cada um delles. Os filhos segundos tinham tambm a casa do infantado, mas ella foi extincta pelo decreto de 18 de maro de 1834. A rainha tambm tinha antigamente uma casa prpria, a da rainha, mas tambm foi extincta pelo decreto de 9 de agosto de i833 (1).
(1) Nitti, Prncipes de science des finances, pag. 184 e seg.; Sr. Dr. Tavares, Poder governamental, pag. 47 e seg.; Palma, Corso di diritto costitujionale, tom. 11, pag. 4o5.
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PARTE PRIMEIRA Bases da organizao dos poderes

CAPITULO I Soberania i. A theoria da soberania e a organizao dos poderes. 2. Theorias theologicas sobre a natureza da soberania: Solues puras. 3. Solues temperadas. 4. Critica das theorias theologicas. 5. Theorias metaphysicas: Theoria da soberania popular. 6. Theoria da soberania da razo e da justia. 7. Theoria da soberania da intelligencia e da fora. 8. Refutao das theorias metaphysicas. 9. Theorias positivas: Theoria da soberania da utilidade social. 10. Theoria da soberania do Estado. 11. Theoria da soberania da nao. 12. Theoria da soberania da sociedade. i3. As ultimas theorias ai lemas considerando a soberania um caracter especial do poder publico. 14. O realismo e a theoria da soberania. Doutrinas de Duguit. i5. A theoria da soberania e o estado actual da psychologia social. 16. O conceito da soberania na explicao do direito politico moderno. 17. Contedo da soberania. 18. Caracteres da soberania................................................................ pag. 7 a 5i CAPITULO II Diviso dos poderes 19. Separao dos poderes, diviso dos poderes e dilferenciao das funces politicas. ao. Possibilidade e utilidade da diviso dos poderes. 21. A theoria da diviso dos poderes at Montesquieu. 22. A construco de Montesquieu e a influen-
cia exercida pela sua doutrina. i3. As novas theorias. A di viso formal dos poderes. 24. A diviso material dos poderes. O critrio dos fins do Estado. 25. O critrio das operaes psychologicas do Estado. 26. O critrio das funces org nicas do Estado. 27. A diviso dos poderes e a theoria dos direitos objectivos e subjectivos. Doutrina de Duguit. 28. Ser admissvel o poder moderador ? 29. A natureza do poder executivo. 3o. A natureza do poder judicial. 3i. Evoluo histrica da diviso dos poderes. 32. A diviso dos * poderes no governo representativo ......................... pag. 53 a 81
CAPITULO III Formas politicas 33. Formas de governo, formas de Estado e formas politicas. 34. Possibilidade da classificao das formas politicas. 35. Classificao de Aristteles. 36. Theoria do Estado mixto. 37. Classificao de Montesquieu. 38. Critrios dominantes nas classificaes posteriores: a) O da evoluo histrica das formas politicas. 3g. b) O da razo e da justia. 40. c) O da distinco de classes ou castas. 41. d) O da combinao dos diversos membros da classificao aristotlica. 42. e) O da forma como se exerce a soberania. 43. f) O da analogia entre o Estado e o organismo humano. 44. g) O das relaes entre governantes e governados. 45, h) O da distinco entre as formas de Estado e as formas do governo 46. Classificao que formulamos em harmonia com este critrio. . . . .** .......................................pag. 83 a 106
CAPITULO IV Democracia 47. Conceito da democracia. 48. Democracia e monarchia como forma de Estado. 49. Democracia e aristocracia. 5o. Caracteres da democracia : a) Soberania nacional. 5i. b) Governo das maiorias. 52. c) Igualdade dos direitos civis e polticos. 53. Democracia burguesa. 54. Democracia socialista. ' 55. Democracia christ. 56. As tendncias realistas da doutrina alie ma contempornea e a democra cia. . ........................................... pag. 107 a 122
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CAPITULO V Governo representativo 57. Importncia da theoria do governo representativo. 58. As expresses governo representativo e governo constitucional. 59. Caracteres do governo representativo: A representao como o caracter mais saliente. 60. Caracteres menos salientes. 61. A concepo do governo representativo como typo histrico da realizao do Estado mixto. 62. A concepo do governo representativo como manifestao da soberania da razo e da justia. Theoria de Guizot. 63. Outras doutrinas sobre os caracteres do governo representativo. 64. Apreciao do governo representativo. O optimismo. 65. O pessimismo. O ultramontanismo, o absolutismo e o radicalismo. 66. A sociologia e a psycologia collectiva. 67. A verda' deira apreciao do governo representativo . pag. iz3 a 142 CAPITULO VI Representao politica 68. A representao medieval nas relaes internas do grupo. 69. A representao medieval nas relaes externas dos grupos. 70. Transformao do conceito medieval da representao. 71. O conceito moderno da representao como uma designao de capacidades. 72. Theorias sobre a natureza da representao: a) Theoria do mandato jurdico. 73. b) Theoria do mandato analgico e fictcio. 74. c) Theoria do mandato politico. 75. d) Theoria juridico-organica dos modernos escriptores allemes. 76. Verdadeira theoria sobre a natureza da representao politica. 77. A representao dos interesses sociaes como a melhor forma da representao politica. 78. A representao dos interesses sociaes na Allemanha. 79. A representao dos interesses sociaes na Inglaterra. 80. A representao dos interesses sociaes na Suissa, Frana e Blgica. 81. A representao dos interesses sociaes em Itlia, Hespanha e Portugal . . . . .... pag. 143 a 175 CAPITULO VII Referendum 82. Conceito do referendum. 83. Referendum, plebiscito, veto e iniciativa popular. 84. Caracter democrtico do referen52
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dum. 85. O reftrendum na Suissa- 86. Resultados do referendum na Suissa. 87. O referendum na Frana. 88. O referendum nos Estados Unidos. 89. O referendum na Inglaterra a Allemanha. 90. O referendum na Blgica. 91. Vantagens do referendum. oa. Inconvenientes do referendum. o3. Apreciao da instituio. 94. O referendum adminis trativo. -*-...................................................... pag. 177 a 198
CAPITULO VIII Monarchia e repnblioa
y5. DirTerena entra a forma monarchica e a forma republicana. 96. Monarchia desptica, monarchia absoluta e~ monarchia limitada. 97. A hereditariedade real. 98. Monarchias electivas. 99. Modalidades da forma republicana. 100. Modalidades d forma monarchica. 101. A questo da legitimidade destas duas formas da governo. 10a. Valor comparativo da republica a da monarchia. Critrios deficiente*. io3. Vantagens da republica. 104. Vantagens da monarchia. io5. Verdadeira apreciao do assumpto. 106. A forma republicana e monarchica no socialismo . . pag. 199 a 220
CAPITULO IX Governou parlamentares o simplesmente representativos 107. Critrio differencial. O gabinete. 108. Natureza do gabi nete segundo Bagehot a Brice. 109. Caracteres do gabinete. 110. Caracteres do ministrio nos governos simplesmente representativos. 111. Diversas denominaes dos governo* simplesmente representativos. 11*. Mecanismo dos governos parlamentares. 113. Mecanismo dos governos simplesmente representativos. 114. Fundamento jurdico dos governos par lamentares. 115. Formas de harmonizar o poder legislativo e o poder executivo. 116. Fundamento jurdico dos governos simplesmente representativos. 117. Condies do funecionamento normal do governo parlamentar segundo Duguit. 118. Superioridade dos governos parlamentares sobre os gover nos simplesmente representativos. 119. Defeitos do governo simplesmente representativo . . pag. 221 a 248
NDICE CAPITULO X Monarohias parlamentares e monarohias constitacionaes
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120. Formas principaes dos governos parlamentares e dos governos simplesmente representativos. tai. Conceito da monarchia parlamentar. A formula a nao quer e o rei executa. 12a. A formula o rei reina, mas no governa. 123. A formula o rei influe sobre o governo, mas no governa. 124. A theoria de Bagehot considerando a realeza, na monarchia parla mentar, uma instituio meramente decorativa. 125. Verda deira concepo da monarchia parlamentar. 126. A monarchia representativa na Inglaterra. 127. Transformao da monar chia representativa inglesa em monarchia parlamentar. 128. Organizao actual da monarchia parlamentar inglesa. 129. .Preponderncia progressiva da Camar dos Communs. i3o. Estado actual dos direitos e prerogativas da Coroa na Inglaterra'. I3I. O reinado da rainha Victoria. i32. A mo narchia parlamentar na Frana. i33. A monarchia parla mentar em Hespanha. 134. A monarchia parlamentar na Itlia. i35. A monarchia parlamentar na Blgica. 136. J Monarchia constitucional. Sua natureza segundo Bluntschli, 137. A monarchia constitucional como uma transaco entre a soberania da nao e a do rei 138. A monarchia constitu cional segundo os modernos escriptores allemes. i3o. Ver dadeira concepo da monarchia constitucional. 140. A monarchia constitucional no Imprio Allemo. 141. A mo narchia constitucional no Imprio Austro-Hungaro. 142. A monarchia constitucional na Rssia. 143. A serie evolulutiva monarchia absoluta, monarchia constitucional e mo narchia parlamentar ........................................... pag. 249 a 3OQ CAPITULO XI Republloas parlamentares, republioas presidenoiaes e republicas dlrectoriaes 144. Natureza da republica parlamentar. 145. Pretendida opposio entre a forma republicana e o governo parlamentar. 146. A doutrina de Duguit sobre a incompatibilidade entre a republica parlamentar e a democracia. 147. Supposta inutilidade do presidente nas republicas parlamentares. 148. Escoro histrico das constituies republicanas da Frana. 149. A actual republica parlamentar francesa. i5o. Con-
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ceito da republica presidencial. I5I. A republica presidencial nos Estados Unidos. Precedentes histricos. i5a. Organizao desta republica. 153. A republica presidencial nos Estados Unidos do Brazil. 154. Natureza da republica directorial. i55. A republica directorial na Suissa. i56. Comparao destas trs formas republicanas . pag. 3i i a 345 CAPITULO XII Constituio politica 157. Conceito da constituio politica. i58. Constituio e Carta Constitucional. Constituies dos Estados modernos. i5o. Principio orgnico da constituio politica. 160. Formao das constituies politicas segundo a escola metaphy-sicorevolucionaria161. Formao das constituies politicas segundo a escola historico-evolucionista. 162. Condies de que dependem as constituies politicas. O determinismo tellurico. i63. O determinismo anthropologico. 164. O determinismo econmico. A questo do materialismo histrico. i65. A influencia das idas, dos sentimentos e dos factores moraes. 166. O progresso politico . . pag. 347 a 366 CAPITULO XIII Constituies portuguesas 167. Situao de Portugal nas vsperas da revoluo de 1820. 168. Revoluo de 1820. 169. Constituio de'1822. 170. Carta Constitucional de 1826. 171. Constituio de i838. 172. Acto Addicional de 5 de julho de i85s. 173. Acto Addicional de 24 de julho de i885. 174. Acto Addicional de 3 de abril de 1896. 175. Proposta da reforma constitucional de 14 de maro de 1900. 176. A questo da reviso da Carta ...................................................................pag. 367 a 387
PARTE SEGUNDA Poder legislativo

CAPITULO I Natureza do poder legislativo 177. Funco legislativa. 178. Conceito formal da lei. 179, Conceito material da lei. 180. Leis prprias e leis irqpro-
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prias. 181. Caracteres da lei. 182. Conceito doutrinal da !> >83. Lei e regulamento. 184. O poder legislativo poder delegar as suas funces no poder executivo ? i85. Limites do poder legislativo ........................ ,** pag. 391 a 408 CAPITULO n Camar dos pares 186. A historia e a theoria bicameral. 187. A theoria unicameral. 188. Justificaes anti-scientificas do systema bicameral. 189. Verdadeiro fundamento do systema bicameral. 190. Organizao da segunda camar. Senados hereditrios. 191. Senados rgios. 192. Senados cooptativos. 193. Senados electivos. 194. Senados mixtos. 195. Organizao acceitavel da segunda camar. 196. O sindicalismo e a theoria bicameral. 197. Organizao da camar dos pares. Systema da Carta Constitucional. 198. Systema do Acto Addicionai de 24 de julho de i885. 199. Systema do Acto Addicionai de 3 de abril de 1896. 200. Systema da Proposta de 14 de * maro de 1900. 201. Restabelecimento do systema da Carta Constitucional pelo decreto da a3 de dezembro de 1907. 20a. Attribuies especiaes da camar dos pares . pag. 409 a 45o CAPITULO III Gamara dos deputados ao3. Caracteres da camar dos deputados. 204. Fundamento do direito eleitoral ao5. Relaes entre os deputados e eleitores. Mandato imperativo. 206. Coordenao do direito eleitoral com as funces publicas do Estado. 207. Suffragio universal. 208. A eleio indirecta e o voto plural. 209. Suffragio restricto. Systemas censitrio e capacitario. 210. O direito de sufiragio segundo a escola historico-evolucionista. 2ii. Incapacidades eleitoraes. 212. Historia do eleitorado entre ns. ai3. Legislao vigente. Condies positivas do eleitorado. 214. Condies negativas do eleitorado. ai5. Inelegibilidades parlamentares. Critrios que as devem infor mar. 216. Historia das inelegibilidades parlamentares entre ns. 217. Legislao vigente. Inelegibilidades absolutas e relativas. a 18. Incompatibilidades parlamentares. Systemas doutrinaes. 219. Historia das incompatibilidades parlamen tares entre ns. aso. Legislao vigeste. Incompatibilidade de funces e de logares. 221. Recenseamento eleitoral.
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Auctoridades a quem se deve confiar a sua organizao. 222. Systemas seguidos entre ns. ai3. Direito vigente sobre este assumpto. 224. Relaes dos eleitores. 225. Resoluo das reclamaes. 226. Livro do recenseamento. 227. Collegios eleitoraes. Collegios histricos e collegios mecnicos. 228. Escrutnio de' lista e suffragio uninominal. A doutrina e as legislaes. 229. Legislao portuguesa. 23o. Representao das minorias. Seu fundamento jurdico. 231. Systemas empricos da sua realizao. O voto limitado, o voto cumulativo, a pluralidade simples e a accumulaSo de votos. 232. Systemas orgnicos. Systemas do quociente, do voto graduado, dos accrescimos e das listas concorrentes. 233. Legislao portuguesa. 234. Assemblas eleitoraes. 235. Mesas das assemblas eleitoraes. 236. Votao, contagem das listas e escrutnio. 237. Voto publico e voto secreto. 238. Voto obrigatrio e voto facultativo. 23o, Acta da eleio. 240. Assemblas de apuramento. 241. A questo da maioria absoluta e da maioria relativa. 242. Verificao de poderes. 343. Constituio da camar dos deputados. 244. Vacaturas e seu preenchimento. 245. A questo do juramento dos deputados. 246. O subsidio aos deputados. 247. Attrbuies privativas da camar dos deputados '.*"J pag. 451 a 586 CAPITULO IV Cortes
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248. Attrbuies conservadoras. 249. Attrbuies legislativas. 25o. Attrbuies de inspeco e exame. 251. Matria constitucional. Systemas seguidos. 252. Critrios adoptados entre ns. 253. Cortes constituintes. Sua convocao. 254. A proposio da reforma constitucional. 255. Funco destas cortes. 256. A camar dos pares e o rei nas reformas constitucionaes. 257. Legislaturas e sesses. 258. Conflictos interparlamentares. 259. Privilgios dos pares e depu tados ................................................................... pag. 587 a 625 CAPITULO V Regimen legislativo das colnias portuguesas 260. Necessidade de uma boa legislao colonial. 261. Critrios que a podem informar. 262. Respeito pelos costumes e instituies indgenas. 263. rgos legislativos. Solues dos
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diversos systemas colooiaes. 264. rgos metropolitanos. Regimen das leis, dos decretos e mixto. a65. rgos locaes. Conselhos legislativos coloniaes. 266. Processo legislativo. 267. O regimen legislativo das colnias e a sua representao politica. 268. Formas da representao politica das colnias. 269. Fundamento e vantagens desta representao. 270. Critrios que tSem informado a nossa legislao colonial. 271. rgos legislativos metropolitanos segundo o direito portugus. 272. Providencias urgentes tomadas pelo governo. 273. rgos legislativos locaes. Poderes legislativos dos governadores do ultramar. 274. O systema dos conselhos legislativos nas colnias portuguesas. vj5. Representao politica das colnias portuguesas. . pag. 627 a 677
PARTE TERCEIRA Poder executivo

I CAPITULO I
Organizao geral do poder executivo 276. Caracteres da funco do poder executivo. 277. Os agen tes do poder executivo serio representantes da nao ? 278. A natureza do poder executivo e a theora juridlco-organica da sciencia allem. 279. O rei como chefe do poder exe cutivo. 38a Attribuies do poder executivo referentes ao poder legislativo. 281. Attribuies do poder executivo refe rentes concesso de empregos, ttulos e honras. 282. Attribuies do poder executivo referentes segurana interna e externa do Estado. 283. Attribuies do poder executivo referentes ao poder espiritual. 284. Attribuies do poder executivo referentes s relaes internacionaes. 285. Inter veno dos ministros nas attribuies do poder executivo. 286. Numero de ministrios. 287. Ministros sem pasta. Commissarios do governo. Sub-secretarios de Estado. 288. Con selho de ministros. Presidncia do conselho. 289. Attribui es dos ministros .............................................pag- 681 a 719 CAPITULO II Responsabilidade ministerial 290. Responsabilidade ministerial politica. 291. Aco de cada uma das camars sobre o destino dos gabinetes. 292. Res-
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ponsabilidade ministerial penal. Seu conceito. ag3. Funda mento da responsabilidade ministerial penal. - 294. Crimes da responsabilidade ministerial penal. 295. Especificao dos crimes e das penas. 296. Processo a seguir no julgamento destes crimes. 297. Tribunal competente. 298. Legislao portuguesa sobre responsabilidade ministerial penal. 299. Responsabilidade ministerial civil. 3oo. Projecto* de lei de responsabilidade ministerial at 1880 3o 1. Propostas de lei de responsabilidade ministerial de 1880 a ioo5. 3o2. Propos tas de lei de responsabilidade ministerial de ioo5 por deante. 3o3. Actos do chefe do Estado abrangidos pela responsabi lidade ministerial ........................................... pag. 721 a 743 CAPITULO III Diotadura 3o4- Conceito da dictadura. 3o5. Decretos dictatoriaes. 3o6. Dictadura extrema. 307. Dictadura commum. Constituies que a admittem. 3o8. Constituies que a toleram. 309. Constituies que a excluem. 310. A dictadura commum e a Carta Constitucional. 311. A dictadura commum e o costume. 3ia. A dictadura commum e o estado de neces sidade. 313. A dictadura e o bill de indemnidade. 314. A dictadura e a proposta de 14 de maro de 1900. 3i5. A dictadura suppletiva. 316. Remdios contra as dietaduras............................................................. pag. 745 a 765
PARTE QUARTA Poder judicial

CAPITULO NICO Bases constituolonaes da organizao do poder judicial 317. Disposies da Carta a respeito do poder judicial. 318. Independncia do poder judicial. 319. Administrao da justia em nome do chefe do Estado. 320. Nomeao dos juizes pelo poder executivo. 321. Inamovibilidade dos juizes. 322. O jury no direito constitucional. 323. Applicao das leis inconstitucionaes. 324. Applicao dos decretos dictatoriaes. 3a5. Garantia dos juizes naturaes . . pag. 769 a 789
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PARTE QUINTA Poder moderador

CAPITULO NICO A oroa e as suas prerogativas r.v:.
3a6. Hereditariedade regia. 327. Regncia na falta ou impedimento do rei. 3a8. Inviolabilidade e irresponsabilidade do rei. 32g. Attribuies do poder moderador relativamente ao poder legislativo. 33o. Attribuies do poder moderador relativamente ao poder executivo. 33i. Attribuies do po der moderador relativamente ao poder judicia). 33a. Dotao da famlia real. Lista civil..................................pag. 793 a 811

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MARNOCO E SOUZA

LENTE DA FACULDADE DE DIREITO

PARTE PRIMEIRA Bases da organizao dos poderes

PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

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PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO -

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directa da vontade geral, e a theoria dos governos por delegao (i).

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9. THEORIAS POSITIVAS. UTILIDADE SOCIAL. As

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14. O REALISMO E A THEORIA DA SOBERANIA. DOUTRINA DE DUGUIT. Ultimamente Duguit, applicando o

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DIREITO POLITICO MODERNO.

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PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

19. SEPARAO DOS PODERES, DIVISO DOS PODERES,

______________________________________________________________ H PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANlZAJp&O ^^^"

e interdependncia, donde resulta a harmonia e a coordenao (i).

A THEORIA DA DIVISO DOS PODERES AT MONTES-

PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

A CONSTRUCO DE MONTESQOIEO E A INFLUENCIA

EXERCIDA PELA SUA DOUTRINA.

PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

"PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

A DIVISO MATERIAL DOS PODERES.

PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

25. O CRITRIO DAS OPERAES PSYCHOLOGICAS DO

PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

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PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

A DIVISO DOS PODERES E A THEORIA DOS DIREITOS DOUTRINA DE DUGUIT. De

PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

A NATUREZA DO PODER EXECUTIVO. ExpOStOS

PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

PARTE PRIMEIRA BASES DA ORGANIZAO

Principii di diritto costitujionale, pag. 64.

(i) Charles Benoist, La Politique, pag. 91 e seg.; Orlando

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C) O DA DISTINCO DE CLASSES 00 CASTAS.

DA COMBINAO DOS DIVERSOS MEMBROS

PARTE PRIMEIRA - BASES DA ORGANIZAO

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