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REFLEXIONES POLTICO-CRIMINALES SOBRE LA PREVENCIN DEL DELITO Edgar Ivn Colina Ramrez
Mucho se ha debatido acerca del alcance de la funcin preventiva que se atribuye a la norma penal, as como lo que esto representa para el legislador que inunda con este tipo de leyes a la sociedad. Para el autor de la siguiente colaboracin, profesor de la Universidad de Sevilla, Espaa, pretender que el Derecho Penal desarrolle la prevencin del delito resulta un desacierto, pues existen otros medios de control social que resultan ms eficaces para tal fin.

1. ESTADO DE LA CUESTIN

Hablar sobre la prevencin del delito, no es sinnimo de Derecho Penal. Al menos no es una funcin nica y exclusiva de ste, puesto que al ser el Derecho Penal parte integrante del sistema social puede decirse que tambin confluyen diversos subsistemas, como son: la familia, la educacin, la religin, los medios de comunicacin, la sanidad, etc. Estos subsistemas, en mayor o menor medida, interactan o confluyen para prevenir las patologas de la sociedad denominadas delitos. El Derecho Penal constituye un medio de control social altamente formalizado,' aunque no podemos fijar nuestras esperanzas en que sea la cura de todos los males sociales, pues no es un instrumento de cambio y mucho menos un medio que haga feliz a la sociedad. Para ello est la poltica, en el primero de los casos,
' Mir Puig, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Barcelona, Reppertor, 62. ed., 2002, p. 47. En contra Polaino Navarrete, para quien: "VI el Derecho Penal no puede cumplir una funcin de control social en atencin a que la amplitud y vaguedad del concepto "control social", lo hacen inaceptable en el sistema punitivo, pues nada aporta a la descripcin del ordenamiento punitivo, pues dicha misin no slo es predicable en el ordenamiento jurdico sino adems en otros factores condicionantes". Vid. Polaino Navarrete, Miguel, Instituciones de Derecho Penal. Parte General, Per, Grijley, 2005, p. 102.
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tal vez la Sicologa en el segundo,' si bien el sistema punitivo se caracteriza por su alta carga simblica. Este matiz contribuye a que se busque en l diversos efectos estabilizadores, provocando la utilizacin desmesurada del mismo, sin poner en marcha otros medios no formalizados de control social. Esta utilizacin, por llamarla de alguna manera irracional, no siempre viene acompaada de una reflexin de los fines y consecuencias que se persiguen, sino que antes se caracteriza por satisfacer demandas populares.3 No obstante, no podemos desconocer que al Derecho Penal se le han atribuido diversas funciones. Entre ellas, aqullas que sirven para preservar la confianza del ciudadano de que la norma sigue vigente; que a pesar de su vulneracin, el Estado garantiza su plena existencia.' Sin embargo, esta funcin actual del Derecho Penal no siempre ha gozado del mismo contenido reafirmacin de la vigencia de la norma, sino que se le han atribuido diversos sentidos, mismos que analizar brevemente no en un mbito meramente jurdico-penal, sino tambin desde un punto de vista emprico social.
II. SOBRE LOS FINES Y FUNCIONES DEL DERECHO PENAL 5

Hablar sobre el fin del Derecho Penal es, en gran medida, discurrir sobre los lmites y contenidos que se le han asignado a lo
Donna, Edgardo Alberto, en Prlogo a Naucke, Wolfgang, Winfried Hassemer y Klaus Lderssen, Principales problemas de la prevencin general, trad. de Gustavo Eduardo Aboso y Tea Law, Montevideo-Buenos Aires, B de F, 2004, p. 11 3 Feijoo Snchez, Bernardo, Retnbucin y prevencin general Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del Derecho Penal, Montevideo-Buenos Aires, B de F, 2007, p. XXV. 4 En este sentido, Jakobs, Gnther, Derecho Penal. Parte General Fundamentos y teora de la imputacin, trad. Joaqun Cuello y Jos Luis Serrano, Madrid, Marcial Pons, 2a. ed., 1997, p. 13 y ss. 5 Por lo que respecta a la distincin entre fines y funciones, se establece por una lado que los primeros son doctrinas normativas de valoracin; mientras que las funciones se refieren a teoras descriptivas en la medida de la cual resultan aserciones formuladas sobre la base de la observacin de los hechos, y en relacin con que stos sean verificables y falsificables. Vid. al respecto Ferrajoli, Luigi, "El Derecho Penal mnimo", en Bustos Ramrez, Juan (dir.), Prevencin y Teora de la pena, Santiago de Chile, Editorial Jurdica Cono Sur, 1995, p. 26 y ss. 6 Vid. ampliamente, con la bibliografia ah citada a Feijoo Snchez, Bernardo, Retribucin y..., op. cit , passim.

largo de la historia a la "pena y medida de seguridad"! Estos lmites y contenidos se han ido configurando con base en un modelo determinado de Estado. As, en el Estado moderno las penas y medidas de seguridad tienden a ser monopolizadas, por lo que la funcin de la pena depender en gran medida de los fines que el propio Estado le atribuya. Parto de que no es lo mismo un Estado totalitario, en el que la pena es un instrumento tendencioso e ilimitado de sometimiento a sus ciudadanos, y donde sta juega una papel de prevencin general (sin lmites)," que un Estado liberal, que tiene como finalidad restablecer el orden en razn de una exigencia de justicia. Con base en la retribucin, se constituye un lmite al poder punitivo del Estado, pues slo va a castigarse partiendo del principio de responsabilidad por el hecho. Sin embargo, el problema que se presenta en este modelo es que la pena carece del efecto de rigidez, por lo que se obliga tambin extenderla adonde no es necesaria.' En el modelo actual de corte occidental, prima el Estado social y democrtico de Derecho. ste, en cuanto a la finalidad punitiva, se caracteriza en gran medida por legitimarla, a travs de un sistema de proteccin efectiva de los ciudadanos mediante la prevencin (nicamente en base a la proteccin). Se ponen, por una parte, una serie de lmites herederos de la tradicin liberal y, por la otra, se refuerza el contenido democrtico al Derecho Penal." No slo es importante la eficacia de la prevencin, sino tambin limitar al mximo sus costos.12 En un Estado que se proclame social y democrtico de Derecho, la misin de ste ser proteger a la sociedad. Bajo tal argumento, slo se acudir al Derecho Penal si es imprescindible; por lo que queda restringido mediante una serie de lmites, como son: los

Mir Puig, Santiago, Derecho Penal , op cit., p. 83 y ss. As el artculo 117.3 de la CE, establece que: "El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, segn las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan". 9 Mir Puig, Santiago, Derecho Penal op cit , p. 100. I Ibid.
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p. 101.
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principios de culpabilidad, legalidad, humanidad, proporcionalidad y resocializacin, entre otros.'3 Los fines que cumple el Derecho Penal sirven para legitimarlo. Es decir, a travs de stos se justifica su existencia en un plano material." Sin embargo, la funcin que desempea se establece en razn del conjunto de consecuencias objetivas, tal vez no deseadas, pero son resultado lgico del propio sistema15 II. 1 Funcin sociolgica II. 1.1 Funcin tico-social De manera general, se entiende que los tipos penales contienen la prescripcin de normas que sancionan violaciones o puestas en peligro de determinados bienes jurdicos. Si bien con ello se cumple el principio de legalidad,'8 desde un plano meramente formal, en un mbito material puede establecerse que adems de dicha funcin tambin se promueve el respeto a estos bienes jurdicos." Esto se da a travs del arraigamiento moral de un determinado comportamiento que se va constituyendo en la sociedad,'8 por lo que la misin del legislador debe estar basada en proteger determinados bienes jurdicos, cuya cuestin moral no se concibe en la determinacin de un tipo penal, sino a lo mucho en sus resultados.'9 Asimismo, al tratar de establecer la funcin del Derecho Penal en relacin con condicionantes ticos o morales, se puede

'3 Mir Puig, Santiago, "Funcin fundamentadora y funcin ]imitadora de la prevencin general positiva", en Bustos Ramrez, Juan (dir.), Prevencin y Teora de la pena, Santiago de Chile, Editorial Jurdica Cono Sur, 1995, p. 57. " Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin al Derecho Penal contemporneo, Montevideo-Buenos Aires, B de F, 2 0 . ed., 2010, p. 473. 16 Hassemer, Winfried y Francisco Muoz Conde, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, p. 99. 36 Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin..., op. cit., 2010, p. 474. " Cerezo Mir, Jos, Curso de Derecho Penal. Parte General T 1 Introduccin, Madrid, Tecnos, 1997, p. 15. 18 Kaufmann, Arthur, Filosofia del Derecho, trad. Luis Villar Borda y Ana Mara Montoya, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999, p. 397. 16 Polaino Navarrete, Miguel, Instituciones de Derecho..., op. ctt , p. 184.
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llegar a confundir la fundamentacin primaria del ordenamiento penal con su funcin esencia1.2 Por otra parte, no puede dejarse de desconocer que en la actualidad la norma penal juega un papel educativo en los ciudadanos. No hay olvidar que la funcin del Derecho Penal se limita no a la implementacin de la moral social (o a protegerla), sino a una ms bien modesta pero no por ello menos importante: la confirmacin de la vigencia de la norma a travs de la tutela de bienes jurdicos. 21 Insignes penalistas como Welzel sostienen la existencia de una funcin tico-social del Derecho Penal, afirmando que ste debe asegurar la vigencia real de los valores de accin de la actitud jurdica, ya que la mera proteccin de bienes jurdicos tiene una finalidad de prevencin negativa, mientras que su misin se constituye a travs de su naturaleza tico-social positiva. Al establecer e imponer una pena, aquella conducta que se aparta de los valores fundamentales de la actitud jurdica, el Derecho Penal se expresa de la manera ms contundente que la vigencia inquebrantable de la que dispone el Estado. Esta vigencia, se compone de valores tico-sociales, y fortalece la actitud del ciudadano de permanente fidelidad al Derecho.22 As, puede entenderse que el Derecho Penal no slo persigue la evitacin de determinadas conductas, sino que trata de influir en la conciencia tico-social del ciudadano". El Estado, al imponer una pena confirma la identidad social, no significa que excluya una funcin de direccin en la motivacin.24 Lo que se entiende es que si el delito es un ejercicio de deslealtad del infractor contra el Derecho, y al momento de su comisin desorienta a los ciudadanos que trazan sus expectativas sociales a travs de su respeto hacia el propio Derecho, puede de-

Ibdem, p. 187. Polaino Navarrete, Miguel, "Proteccin de bienes jurdicos y confirmacin de la vigencia de la norma: dos funciones excluyentes?", en Cuadernos de Poltica Criminal, nm. 93, Madrid, Dykinson, 2007, p. 93. 22 Welzel, Hans, Das deutsche Strafrecht, Berln, 1969, p. 8, citado por Mir Puig, Santiago, "Funcin fundamentadora...", op cit., p. 51, nota 8. 23 Mir Puig, Santiago, "Funcin fundamentadora...", op crt. , p. 51. 2' Jakobs, Gnther, Dogmtica de Derecho Penal y la configuracin normativa de la sociedad, trad. Teresa Manso Porto, Madrid, Civitas, 2004, p. 41.
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cirse que la pena en un sentido comunicativo reafirma el ordenamiento jurdico." Es decir, el Derecho Penal encuentra un fundamento normativo-jurdico, que excluye el eventual origen natural, divino y ontolgico. Esto rechaza la posibilidad de que el deber se constituya de manera unilateralmente individualista o personal." Pero si la norma, a la cual se apela para imponer una sancin determinada (por haber sido vulnerada), no ha logrado impregnarse en la sociedad de una asimilacin de los valores tico-sociales," resultar vaca de contenido. Si se entiende que el sistema jurdico es un sistema de normas al que se establecen resultados o productos de creacin," se puede decir en consecuencia que no nace ex nihilo, sino de la propia conciencia social. No obstante, si bien el Derecho no es ni puede ser un impositor de criterios morales, ya que no puede sancionar aquellas conductas que no afectan el funcionamiento del sistema social," ello no significa, que desde una perspectiva normativa liberal, se pueda establecer que la funcin del Estado es crear las condiciones necesarias para el florecimiento de la individualidad. Al mismo tiempo, no es bice para que el Estado imponga un orden estata1,3 lo cual obviamente nada tiene que ver con una imposicin moral pretendida a travs del sistema penal. Sin emJakobs, Gnther, Derecho Penal..., op. cit , p. 12 y ss. Polaino Navarrete, Miguel, Instituciones de Derecho..., 2005, p. 186. 27 Vid. al respecto Gil Gil, Alicia, "Prevencin general positiva y funcin tico-social del Derecho Penal", en Dez Ripolls, Jos Luis, Carlos Mara Romeo Casabona, Luis Gracia Martn y Juan Felipe Higuera Guimer (edits.), La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Jos Cerezo Mir, Madrid, 'l'Unos, 2002, p. 18. Si bien no comparto la idea de que la funcin del Derecho Penal sea nicamente la proteccin de bienes jurdicos, sino antes bien dicha funcin se complementa con la confirmacin de la vigencia de la norma, vid. al respecto a Polaino Navarrete, Miguel, "Proteccin de bienes jurdicos...", op cit., p. 93. - Robert, "Sobre las relaciones necesaria entre el Derecho y la moral", 26 Al e -x y en Vzquez, Rodolfo (comp.), Derecho y moral. Ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona, Gedisa, 1998, p. 119. 29 Jger, Christian, Problemas fundamentales de Derecho Penal y proceso penal, Argentina, Fabian J. Di Placido editor, 2003, p. 26. ' Malem, Jorge, "La imposicin de la moral por el Derecho. La disputa Devlin-Hart", en Vzquez, Rodolfo (comp.), Derecho y moral Ensayos sobre un debate contemporneo, Barcelona, Gedisa, 1998, p. 76.
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bargo, en los ltimos tiempos parce ser que bajo el contexto de afirmacin de la vigencia de la norma, se entiende no slo como un fin preventivo sino tambin como reafirmacin de los valores tico-sociales,3 ' lo que queda demostrado en las ltimas tendencias legislativas, en las que se legisla bajo la necesidad de proteger ciertos bienes aunque no hayan sido asumidos por la sociedad como fundamentales." Un claro ejemplo de ello son los delitos fiscales o medioambientales, que tienen como fin (o al menos eso parece) crear una conciencia tica. Si de lo que hablamos es de fomentar una conciencia ticosocial, sta no la debe desempear el Derecho Penal, sino otra instancia de control social. No puede ser funcin del Derecho Penal interferir en la esfera interna del individuo, tratando de sustituir valores que existen con antelacin por valores plasmados en el ordenamiento jurdico.33 En un Estado social y democrtico de Derecho se debe de respetar la autonoma moral del individuo, hasta en tanto no transgredan los valores normativos previamente configurados. 11.1.2 Funcin simblica Como he apuntado con antelacin, la funcin del Derecho Penal se rige por la proteccin de bienes jurdicos a travs de la confirmacin de la vigencia de las normas. Es a travs de valoraciones poltico-criminales, que este objetivo se trasluce en la valoracin del criterio de racionalidad, economa y eficacia. Esta ltima, bajo una ptica instrumental, radica en la aptitud para prevenir la realizacin de ciertos comportamientos no tolerados por el conjunto social. Aqu la funcin simblica reside en la aptitud que sta tiene para producir representaciones individuales o colectivas, valorizantes o desvalorizantes.34 Esta funcin simblica se traduce ahora en un efecto tranquilizante para la opinin pblica. Se habla de un
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' Gil Gil, Alicia, "Prevencin general positiva...", op. cit., p. 21 Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin al ..., op. cit , p. 478.
and.

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Tbrradillos Basoco, Juan, "Funcin simblica y objeto de proteccin del Derecho Penal", en Pena y Estado. Funcin simblica de la pena, nm. 1, septiembrediciembre, Barcelona, PPU, 1991, p. 10.
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legislador atento y decidido a los problemas sociales (penales), no obstante que con ello no se d una solucin directa al problema." Dicho de otra forma, todo el arsenal legislativo realizado con ese cariz es papel mojado, puesto que no se aplica. El riesgo que corre la produccin de las normas penales realizadas bajo ese contexto es el de la ineficacia, puesto que si la comunicacin penal carece de operatividad frente al delito, solo tendr justificacin en la pura apariencia de efectividad y supuesta proteccin.36 Lo anterior resulta de plena actualidad en la legislacin penal," ya que cubre en gran medida sus objetivos simblicos. Esto se da mientras que los medios de su puesta en prctica son regularmente insuficientes o inexistentes," a la vez que se crean y refuerzan representaciones ideolgicas en un mbito ms extenso que el exigido para la funcin instrumenta139. En la mayora de las legislaciones penales de corte occidental, puede encontrarse una gran gama de artculos que desempean esta funcin." Quedan incluidas las leyes de declaracin de valores como el aborto; las leyes con carcter de apelacin moral, como el Derecho Penal del medio-ambiente; las leyes de respuesta sustitutoa del legislador, como son las denominadas "leyes de crisis", entre las que se encuentran otras contra el terrorismo y, en el caso mexicano, la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro.' No obstante, si se entiende que la conservacin y promocin de la confianza y fidelidad al Derecho son procesos comunicativos
En este sentido Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin al ..., op czt , p. 482. '6 Terradillos Basoco, Juan, "Funcin simblica...", op. cit , p. 10. 37 Resulta altamente ilustrativo el ttulo de la obra de Silva Snchez, Jess Mara, Tiempos de Derecho Penal. Escritos breves sobre teora y prctica, vida social y economa, Montevideo-Buenos Aires, B de E 2009, passim. 38 Terradillos Basoco, Juan, "Funcin simblica...", op cit., p. 11. 38 'bid. Hassemer, Winfried, "Derecho Penal simblico y proteccin de bienes jurdicos", trad. Elena Larrauri, en Pena y Estado. Funcin simblica de la pena, nm. 1, septiembre-diciembre, Barcelona, PPU, 1991, p. 26. " 6 Vid. al respecto con la monografa que ah se cita a Flix Crdenas, Rodolfo, Nueva Poltica criminal para el combate del delito de secuestro (documento de anlisis para la discusin de la reforma legal de una Ley general para prevenir y sancionar el delito de secuestro), Mxico, Ubijus, 2010, passim
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de largo alcance, una norma simblica, solamente en un principio, puede tener efectos sociales significativos en el conjunto de la sociedad, logrndose con ello la integracin de determinados grupos. De nada sirve la implementacin de sta, si a largo plazo la propia sociedad pierde fiabilidad en el ordenamiento jurdico-penal." Un Derecho Penal simblico, con una funcin de engao, no cumple con ninguna tarea de poltica-criminal, por lo que se resquebrajar toda la confianza social en la administracin de justicia". 11.1.3 Funcin de satisfaccin sicolgico-social Junto a las funciones mencionadas con antelacin, cabe aadir la funcin sicolgico-social que desempea el Derecho Penal, pues no puede olvidarse que en buena medida la historia de ste es el largo devenir de la superacin de la venganza." En este sentido, la pena presupone la reprochabilidad de la conducta y, a la vez, la pone de manifiesto." Su aplicacin exalta socialmente la satisfaccin de la venganza, que de no existir podra derivar en situaciones de reaccin privada o linchamiento." Esta funcin se alcanzar a travs de la aplicacin del ordenamiento jurdico-penal, el cual servir para sublimar conflictos que tengan una trascendencia social de especial gravedad." Si bien la existencia de la legitimacin en las decisiones del legislador revisten una importancia fundamental, tanto en los efectos de la teora del Estado como de la Sicologa social," no
"2 En este sentido vid. Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin al ..., op cit , p. 484. Hassemer, Winfried, "Derecho Penal simblico...", op. cit , p. 36. " Sbriccoli, Mario, "Justicia criminal", en Fioravanti, Maurizio (ed.), El Estado moderno en Europa Instituciones y derecho, trad. Manuel Martnez Neira, Madrid, Trotta, 2004, p. 159. " Stratenwerth, Gnter, Derecho Penal Parte General. El hecho punible, trad. Manuel Cancio Meli y Marcelo Sancinetti, Navarra, Thomson-Civitas, 2005, p. 26. 46 Escriv Gregori, Jos Mara, "Algunas consideraciones sobre Derecho Penal y constitucin", en Papers. Revista de Sociologa, nm. 13, Universidad Autnoma de Barcelona, 1980, p. 150. 47 Thid.
48 Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General Fundamentos La estructura de la teora del delito, traduccin y notas de Diego-Manuel Luzn, Miguel Daz y Javier de Vicente, Madrid, Civitas, 1999, p. 145.

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es de recibo establecer una ley basada nicamente bajo este fin, pues sta no puede ampararse a travs de tendencias irracionales subconscientes de la sociedad," sino que antes bien es la confirmacin de la vigencia de la norma sin detrimento de su conexin con la funcin de proteccin de bienes jurdicos." Aqu, habra que resaltar el momento en el que la figura de la prevencin, sea general o especial, se le puede identificar con esta funcin (de satisfaccin social) del Derecho Penal con la de la pena y de la medida de seguridad, como vas de reaccin.5' 11.2 Funcin preventiva especial negativa A diferencia de la prevencin general, la prevencin especial tiene como misin que el condenado no vuelva a delinquir. Su objetivo se pone de manifiesto alejando al delincuente de futuros hechos delictivos.52 En este sentido, puede decirse que esta funcin preventiva especial se distingue bajo dos vertientes perfectamente delimitadas: la primera denominada positiva, cuya finalidad consiste en la intimidacin; mientras que la segunda, negativa, se caracteriza bajo una vertiente inocuizadora53, bajo la cual la pena no se impone por el hecho cometido sino como prevencin de futuros hechos que aparecen como probables a la luz de la actuacin previa del sujeto.54 El problema que presenta la prevencin especial negativa, es la impunidad de hechos muy graves ocasionales cometidos por un sujeto no peligroso: sancin extrema por hechos leves cometidos por delincuentes habituales55.

La idea de la funcin preventivo-especial se desarroll bajo diversas corrientes, principalmente por el correcionalismo, la Escuela Positiva italiana, la Escuela Sociolgica alemana de von Liszt y el movimiento de defensa social." Por lo que respecta a la Escuela Sociolgica alemana, se establece que la pena no es retribucin sino coaccin que se dirige contra la libertad del delincuente." As, esta coaccin se analiza bajo diversas vertientes:" en primer lugar, a travs de una motivacin indirecta o mediata. La pena proporciona al autor motivos que a l le faltan y que son los idneos para disuadirle impidiendo la comisin del delito, e incrementa y fortalece los motivos ya existentes.59 Tal argumento se logra a travs de la implantacin y fortalecimiento de motivos sociales y altruistas, as como del fortalecimiento de motivos egostas pero coincidentes en los efectos con los motivos socialmente expuestos". Bajo la coaccin directa, inmediata y mecnica, la pena juega el papel de inocuizacin transitoria o permanente, es decir, la expulsin de la sociedad o, dentro de sta, su internamiento. La pena se va a manifestar como una seleccin artificial de los individuos socialmente inidneos." As la correccin, la intimidacin y la inocuizacin son los efectos inmediatos de la pena, que se encuentran inmersos en las fuerzas del instinto y por medio de las cules se consigue la proteccin de los bienes jurdicos." En el caso de los delincuentes habituales o reincidentes irrecuperables, prima la proteccin de la sociedad en detrimento de los derechos individuales, no dudando en admitir el encierro indefinido o indeterminado de estos criminales respecto a los que la pena opera como mecanismo de seleccin no natural y un tratamiento de rigor de dureza militar."
56 Garca-Pablos de Molina, Antonio, Introduccin al Derecho Penal, Madrid, Centro de Estudios Ramn Areces, 3a. ed., 2005, p. 284 y ss. " Liszt, Franz von, La idea del fin en el Derecho Penal Programa de la Universidad de Marburgo 1882, trad. de Carlos Prez del Valle, introduccin y nota bibliogrfica de Miguel Zugalda Espinar, Granada, Comares, 1995, p. 80. " Feijoo Snchez, Bernardo, Retribucin y , op. cit , p. 185. 59 Liszt, Franz von, La idea del. , op cit , p. 81.

Silva Snchez, Jess Mara, Aproximacin al ..., op cu , p. 486. Colina Ramrez, Edgar Ivn, La defraudacin mbutarm en el Cdigo Penal espaol Anlisis jurdico-dogmanco del artculo 305CP, Barcelona, JM Bosch, 2010, p. 29. 5) Morillas Cueva, Lorenzo, Derecho Penal Parte General. Fundamentos conceptuales y metodolgicos del Derecho Penal. La ley penal, Madrid, Dykinson, 2005, p. 91. " Feijoo Snchez, Bernardo, Retribucin y , op c1t , p. 167. " /hui. " Grolman, K., Grundsatze der Criminalivissenschaft, 1805, 12 y ss., citado por Molina Fernndez, Fernando, Anmundicidad y sistema del delito, Barcelona, JM Bosch, 2001, p. 119 y ss.
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5 55 Ibld.

61 Ibid.
62 /bid. 63

Ibidem, p. 83 y ss.
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REFLEXIONES POLTICO-CRIMINALES SOBRE LA PREVENCIN DEL DELITO Edgar Ivn Colina Ramrez I

Es a partir de los aos setenta cuando la escuela de la defensa social" transforma la teora de la prevencin especial, a travs de conocimientos de pedagoga social." A travs del concepto de resocializacin se agrupan los diversos fines de la pena, y se establece la trascendencia de la ejecucin penal basada en la idea del tratamiento. Este sistema de defensa social trata de sustituir el Derecho Penal. Los conceptos delito, responsabilidad y pena se cambian por los de antisociabilidad, subjetivismo y medidas de prevencin y curacin." Sin embargo, una versin ms moderada de esta escuela propone la transformacin del Derecho Penal hacia su desjuridificacin, a travs de la discrecionalidad del juez en la imposicin de la pena o medida. Esta finalidad resocializadora sera practicada de manera individualizada y por especialistas." A las tesis preventivo-especiales en su vertiente negativa, con independencia de su contenido o direccin, cabe objetarles algunas crticas de manera generalizada. En primer lugar, que se trate de establecer un recurso legitimador basado en la intimidacin o inocuizacin del delincuente por cualquier medio. Esta medida, cuando menos, resulta de dudosa legalidad." En segundo lugar, estas teoras no establecen un lmite al sistema punitivo, pues al perseguir el tratamiento del delincuente hasta su correccin definitiva hace que dicha duracin pueda ser indefinida, lo que se traduce a una responsabilidad de autor y no de hecho. As mismo, en aquellos supuestos en los que no exista peligro de reincidencia, se podra llegar al absurdo de no imponerse pena, con independencia de la gravedad del delito.
trad. de 69 Vid. al respecto a Gramatica, Filippo, Principios de defensa social, Jess Muoz y Luis Zapata, Montecorvo, Madrid, 1974, passim. 65 Vouyoucas, Constantin, "Pasado, presente y futuro de la sociedad internacional de defensa social por una poltica criminal humanista", trad. D. J. Gmez Iniesta, en Arroyo Zapatero, Luis (coord.), Libro Homenaje al Dr Marino Barbero Santos, Salamanca, Universidad de Salamanca, 2008, p. 779 y ss " 'Ibledo y Ubieto, Emilio Octavio de, Sobre el concepto de Derecho Penal, Universidad Complutense de Madrid, 1984, p. 212. 6' Jorge Barreiro, Agustn, Las medidas de seguridad en el Derecho espaol (Estudio doctrinal y jurzsprudencial de la ley de peligrosidad y rehabilitacin social de 4-8-1870), Madrid, Civitas, 1976, p. 72. " Vid. en este sentido a Feijoo Snchez, Bernardo, Retribucin y op. cit. , p. 169.
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A travs de esta teora se puede llegar al terror estatal, pues si el Estado quiere intimidar a travs de la pena, tender a reforzar dicho efecto castigando tan duramente como sea posible." De igual manera, resulta imposible a travs de la prevencin especial desalentar al autor, con la sola punicin, de que corneta delitos como los que cometi." En nuestros das, si bien dicha teora de la prevencin especial carece de legitimidad en un Estado social y democrtico de Derecho, parece ser que a travs de sta se obtiene una especie de justificacin indirecta para el legislador. Esta medida slo se podra admitir en los supuestos en que dicha funcin se enmarque en un estricto respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos, pues si bien no niego la legitimidad de las pretensiones de resocializacin y tratamiento del delincuente, si pongo en duda que nicamente a travs de la prevencin especial se pueda legitimar la pena. Considero que sta, per se, no es suficiente para justificar la intervencin del Derecho Penal. La principal causa es que no se pueden establecer de manera tangible los presupuestos y consecuencias, puesto que no explica el porqu se castigan los delitos cometidos por un sujeto que es muy probable que no reincida. Adems, la readaptacin a travs de la pena necesita partir de otras consideraciones para su legitimacin,71 y no exclusivamente a travs de un tratamiento coactivo so pretexto del delito cometido. Finalmente, no puede olvidarse que el propio von Liszt manifest que: "El Derecho Penal es la infranqueable barrera de la poltica criminar."

CONCEPTO DE PREVENCIN

El concepto de prevencin en el Derecho Penal ha tenido diversas connotaciones dependiendo del contexto histrico en que nos si69 Claus, Problemas bsicos del Derecho Penal, trad. Diego Manuel Luzn Pea, Madrid, Reus, 1976, p. 18. Jakobs, Gnther, Derecho Penal .. , op. cit , p. 31. n Roxin, Claus, Problemas bsicos. , op. cit , p. 17. 72 Citado por Zugalda Espinar, Miguel, en "Otra vez la vuelta a von Liszt", en Liszt, Franz von, La idea del fin.. , op. ctt., p. 36.

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tuemos. De modo general, puede sealarse que por prevencin en el mbito jurdico-penal se entiende la posible influencia sobre el autor (prevencin general), o la correccin y el aseguramiento de los eventuales autores (prevencin especial)." En la actualidad, existe un consenso generalizado sobre los contenidos jurdico-penales de la prevencin en sus diversas vertientes. En cierta medida no resulta errado que se pueda legitimar la funcin del Derecho Penal por el carcter preventivo que ste representa. No obstante, cabe decir que las consideraciones o el contenido que se establezcan con base en la prevencin general y a la especial en la legislacin, en los procesos de aplicacin y ejecucin de la pena," estn altamente condicionadas por los factores sociales y culturales en los que se desarrolla una sociedad determinada. Desde un plano emprico, se pone de manifiesto que no slo basta con la represin del delito, sino que adems es necesario incorporar a dicha represin un sistema preventivo, es decir hay que anticiparse al delito." Bajo este contexto, el vocablo prevencin resulta polivalente. Por un lado, se entiende a la prevencin como el efecto disuasorio de la pena, es decir evitar que el potencial infractor corneta un delito bajo amenaza del castigo, por lo que se concibe a la prevencin corno un proceso motivacional para el infractor a travs de la eficacia preventiva de la pena." Asimismo, al vocablo prevencin se le ha dotado de un contenido meramente disuasorio, de efecto mediato e indirecto que se logra a travs de medios de control no penales que cambian sustancialmente el escenario criminal. Esto se logra modificando alguno de los factores o elementos del mismo, como pueden ser el cambio del espacio fsico, diseo arquitectnico y urbanstico, actitudes de las vctimas, efectividad y rendimiento del sistema legal. Se trata de poner un obstculo al delincuente para que ste desista de su intencin.77
Naucke, Wolfgang, "Prevencin general y Derechos fundamentales de la persona", en Naucke, Wolfgang, Winfried Hassemer y Klaus Lderssen, Principales problemas de la.., op cit , p. 15. " Ibidem, p. 15 y ss. Garca-Pablos de Molina, Antonio, Datado de Criminologa, Valencia, Tirant lo Blanch, 3d ed., 2003, p. 982.
76 /bid. 77

Si bien estas aproximaciones conceptuales sirven de base para tener una idea generalizada de la prevencin, desde un punto de vista etiolgico no puede definirse per se. Antes bien, debe ir adherida a la gnesis del fenmeno criminal; se debe observar bajo una ptica de intervencin dinmica y positiva, que neutralice sus races y sus causas, pues con la mera disuasin se dejan intactas stas." No se puede contemplar a la prevencin como un fenmeno externo a la sociedad. Parto de la base que el crimen no es un tumor, ni una epidemia, sino un doloroso problema interpersonal y comunitario, que debe resolverse precisamente en el seno de la sociedad." Por tanto, la prevencin del crimen no interesa exclusivamente a los poderes pblicos, al sistema legal, sino a toda la comunidad. Este concepto emprico o criminolgico se establece bajo un amplio campo multidisciplinar, que en nada interfiere en que se pueda asociar al concepto jurdico-penal de prevencin especial, ya que en ambos se encuentra presente el componente de evitacin de la reincidencia del penado. Hablo de una intervencin tarda del Derecho Penal.8 En palabras de la Criminologa, existe un dficit etiolgico, ya que con ello se observa un aspecto individualista; as como uno ideolgico, en la propia seleccin de sus destinatarios y en el diseo de los programas, lo que trae aparejado un protagonismo excesivo a las instancias oficiales del sistema legal, que conduce en gran medida a la existencia de un dficit comunitario.81 En este sentido, se debe entender por prevencin del delito todas aquellas medidas que persiguen reducir la extensin y la gravedad de la criminalidad, ya sea

ibid.

Ibidem, p. 983. Garca-Pablos de Molina, Antonio, "La prevencin del delito en el Estado "social" y "democrtico" de Derecho", en Estudios Penales y Criminolgicos, vol. XV, Universidad de Santiago de Compostela, 1990-1991, p. 81. " En cuanto a la funcin del Derecho Penal, Hans Welzel sealaba que: T..] la misin primaria del Derecho Penal no es la proteccin actual de bienes jurdicos, esto es, la proteccin de la persona individual, de su propiedad, etc. Pues, cuando entra efectivamente en accin, por lo general ya es demasiado tarde [...]"(cursivas aadidas por el autor). Vid. Welzel, Hans, Derecho Penal alemn. Parte General, trad. de Juan Bustos Ramrez y Sergio Yaez Prez, Editorial Jurdica de Chile, 1976, p. 13. 81 Garca-Pablos de Molina, Antonio, Datado de.. op. eit , p. 983.
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a travs de la limitacin de las situaciones que fomentan el delito o por medio de la influencia sobre el delincuente potencial."
IV. SISTEMAS DE PREVENCIN

De igual manera que es ms ventajoso para el Estado en cuestiones de polticas sanitarias prevenir una enfermedad en lugar de tener que curarla, en el mbito poltico-criminal tambin resulta ms ventajoso afrontar de manera preventiva la criminalidad, en vez de castigarla. Sin embargo, as como en el mbito mdico la prevencin de la enfermedad no tiene un amplio desarrollo, o no se le presta la suficiente atencin, de igual manera sucede en la lucha preventiva contra el delito." Para poder realizar un efectivo sistema preventivo o al menos tratar de hacerlo, no slo habra que centrarse en una poltica criminal orientada a las consecuencias del delito, es decir la realizacin de modelos punitivos altamente represivos (pues ello ha quedado demostrado que no disuaden al futuro delincuente), ya que ste al razonar como un sujeto econmico introduce el hecho de la nueva incriminacin (creacin de nuevos tipos penales) o el incremento de la pena en los delitos existentes, como una frmula compleja en la que entran en juego los elementos de temporalidad y probabilidad." Por lo que respecta al primero, si se toma en consideracin que la duracin de un proceso incluidos los recursos dura por lo general algunos aos, se debe reconocer que se incentiva al delincuente a cometer el delito en razn del largo lapso que tardan las instancias judiciales en ejecutar una sentencia. De nada sirve un incremento notable de la punibilidad, si sta no se encuentra acompaada de una adecuada eficiencia policial y de la reduccin de la duracin en los procesos.85 Asimismo, por lo que se refiere al factor de la nueva incriminacin se toma en cuenta que el delito sea descubierto, su autor
82 Kaiser, Gnter, Introduccin a la Criminologa, trad. Jos Arturo Rodrguez Muoz, Madrid, Dykinson, 1988, p. 125. " Zipf, Heinz, Introduccin a la poltica criminal, trad. Miguel Izquierdo, Madrid, Edersa, 1979, p. 158. " Silva Snchez, Jess Mara, Tiempos de Derecho Penal , op cit , p. 20. as .thid.

detenido, se incoe un proceso, se logre probar la responsabilidad y tenga lugar efectivamente una condena. Situacin que obviamente resulta muy inferior," que la realidad fctica en la administracin de justicia. Si atendemos a la diferencia entre los hechos punibles efectivamente perpetrados y los que han llegado a conocerse de manera oficial, podr observarse que es mucho mayor la cifra negra que los delitos efectivamente denunciados. En Mxico, segn las estadsticas del Instituto Ciudadano de Estudios Sobre la Inseguridad," slo el 15% de los delitos fueron denunciados y se inici indagatoria; en el 7% que se denunci no se inicio indagatoria; y el 78% ni siquiera se lleg a denunciar. En este sentido, podemos afirmar que tratar de establecer un sistema preventivo basado nicamente en el Derecho Penal est destinado al fracaso. Para que un esquema preventivo pueda tener el mnimo de xito, debe de establecerse bajo una poltica criminal integradora,88 y no slo bajo un sistema exclusivamente punitivo.

IV.1 Primaria La prevencin primaria se refiere a las estrategias basadas en polticas culturales, econmicas y sociales, que pretenden influir en la situacin y ms exactamente sobre las causas del delito." stas se orientan a descubrir las causas originarias del conflicto criminal, por lo que se pretende neutralizar el delito antes de que el propio problema se manifieste. Se trata de establecer una socializacin provechosa de acuerdo con los objetivos sociales." Educacin, socializacin, vivienda, trabajo, bienestar social y calidad de vida son mbitos esenciales para una prevencin primaria, que opera siempre a largo y medio plazo y se dirige a todos los ciudadanos.
86 /bid 81 Barreda, Luis de la et al, Victimizacin, incidencia y cifra negra en Mxico. Anlisis de la ENSI -6, Cuadernos del ICESI, nm. 8, Mxico, 2010, p. 82, consultable en el sitio: http://www.icesi.org.mx/documentos/publicaciones/cuadernos/ cuademo_8.pdf. 81' Herrero Herrero, Csar, Criminologa. Parte General y Especial, Madrid, Dykinson, 3a. ed., 2007, p. 433. 89 Kaiser, Gnter, Introduccin a la.. , op. cit. , p. 125. 98 Garca-Pablos de Molina, Antonio, T1-atado de.. , op. at , p. 984.

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As, la prevencin primaria atiende a travs de estrategias de poltica cultural, econmica y social, cuyo objetivo ltimo es dotar a los ciudadanos de capacidad social para superar de forma productiva eventuales conflictos. 9' La prevencin "primaria" es, sin duda alguna, la ms eficaz ya que opera en la propia raz del problema. No obstante, se debe mencionar que dicha prevencin, si bien resulta la ms eficaz, opera a medio y largo plazo y requiere que se dote de prestaciones sociales, intervencin comunitaria, y no as de una mera disuasin. El inconveniente que presenta es que al ser un programa a largo plazo, hace que el legislador se decante por soluciones drsticas y represivas, que en gran medida son las que solicita la sociedad.

IV3 Tbrciaria La prevencin terciaria tiene un destinatario perfectamente identificable, que es la poblacin reclusa; y un objetivo preciso, evitar la reincidencia." Es, de las tres modalidades de prevencin, la de mayor carcter punitivo. Bajo esta perspectiva, los programas de rehabilitacin se encuentran muy distantes de la gnesis del delito, por lo que en gran medida se aleja del problema criminal." La determinacin y selectividad de las personas destinatarias de estos programas, as como los elevados ndices de reincidencia que se dan, no compensan el dficit etiolgico de la prevencin terciaria, por lo que las carencias que sta presenta se tornan en gran medida a una intervencin tarda, parcial e insuficiente, ya que no neutraliza las causas del problema criminal." Lo anterior no significa que se deba renunciar a los programas que ofrece la prevencin general terciaria, pues si bien stos presentan amplias limitaciones, sirven en gran medida para conseguir su principal objetivo que, en esencia, es evitar la reincidencia."

IV2 Secundaria La prevencin secundaria se centra en la poltica legislativa penal, y su imposicin prctica a travs de medios policiacos. Junto con la prevencin penal (general y especial)," se hace referencia al temprano reconocimiento de circunstancias criminolgicas y la influencia sobre ellas. Es decir, en esta clase de prevencin nos encontramos con programas de prevencin policial, de control de medios de comunicacin, de ordenacin urbana y utilizacin del diseo arquitectnico como instrumentos de autoproteccin desarrollados en barrios marginales." Por otra parte, cabe distinguir entre las medidas que adoptan las personas privadas para protegerse, por ejemplo: cmaras de seguridad, vigilancia privada, seguros contra robo, mecanismos antirrobo en las viviendas, la introduccin de passwords o firewords anti-hacker en las instalaciones informticas o la instalacin del sistema alcolock en los automviles (que exige que el conductor sople en un alcoholmetro conectado al vehculo encendido, de modo que si supera la tasa de alcoholemia dicho vehculo no se pone en marcha)."
91 /bid

IVA Comunicativa La prevencin comunicativa se establece a travs de la motivacin (disuasin), con la finalidad que la persona no realice conductas lesivas para la sociedad, sino antes bien realice conductas socialmente positivas.99 Este modelo obedece a la idea del refuerzo negativo del conductismo, en el que la accin realizada por el transgresor de la norma es inmediatamente reforzada de manera negativa a travs del castigo, por lo que a la postre termina por extinguirse tal conducta.'"
Pea, Diego-Manuel dir), Derecho Penal del Estado social y democrtico de Derecho. Libro Homenaje a SannaQo Mir, Madrid, La Ley, 2010, p. 73. 95 Garcia-Pablos de Molina, Antonio, "La prevencin del ..", op. cit., p. 85. Garcia-Pablos de Molina, Antonio, Tratado de. , op cit , p. 985. " Ibid. 98 bid. En este sentido Silva Snchez, Jess-Mara, "Una primera...", op cit , p. 74. Alvira Martin, Francisco, "El efecto disuasor de la pena", en Estudios Penales y Criminolgicos, nm. VII, Universidad de Santiago de Compostela, 1984, p. 11.
99

"Kaiser, Gunter, Introduccin a la. op. cit , p. 12. 93 Garca-Pablos de Molina, Antonio, Datado de . , op. cit., p. 985. " No obstante que a estas medidas las denomine prevencin fctica, vase Silva Snchez, Jess-Mara, "Una primera leccin de Derecho Penal", en Luzn

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Sin embargo, en la actualidad este modelo de estmulo-respuesta a travs de la pena/disuasin es altamente cuestionado, ya que no se puede realizar un tratamiento basado en la disuacin (motivacin negativa), sino que dicho modelo se debe desarrollar bajo mbitos educativos, de transformacin y rehabilitacin del delincuente.'" Se debe hacer un refuerzo positivo, hacindole saber de las consecuencias benficas o positivas de ndole reactiva.'" Lo anterior no significa que se trate de obtener una conducta a travs de la coaccin, traducida a este caso como un estmulo, sino que nos encontramos en lo que se podra definir como una obligacin (jurdica y no moral o de otra ndole). Se espera de una persona un determinado comportamiento, sin tener en cuenta la constitucin del individuo. En otras palabras, es a travs de un esquema de deberm como se lograr la fidelidad de la norma por parte del ciudadano, pues su esquema de satisfaccin o insatisfaccin no va orientado a la quid del ontologicismo. Va a estar mediada por un mbito social y no meramente individual, pues es precisamente dotando de contenido esa fidelidad a la norma como se va a motivar al ciudadano, y no slo a travs del estmulo negativo de su conducta. En el mbito normativo, la prevencin comunicativa establece criterios adicionales que le indican al conjunto de la sociedad que su deber es no realizar la conducta lesiva, y le ordena no llevarla a cabo.'"

V. DNDE INICIA LA PREVENCIN?

Poder establecer, a travs de una frmula unvoca, dnde inicia la prevencin o cules son los factores etiolgicos que la componen, resulta una tarea prcticamente imposible, pues en el mbito de la prevencin se pueden tomar diversos factores, sin que uno sea excluyente del otro. La persona, al vivir en sociedad, aprende desde temprana edad diversas pautas de conducta que poco a poco va
101 Alvira Martin, Francisco, "El efecto...", op. c11 , p. 13. 102 Silva Snchez, Jess-Mara, "Una primera...", op ca., p. 75. 103 Jakobs, Gunther, "Sobre la gnesis de la obligacin jurdica", trad. de Manuel Cancio Meli, en DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 23, Centro de Estudios Poltico y Constitucionales, Madrid, 2000, p. 324. '" Silva Snchez, Jess-Mara, "Una primera...", op cu , p. 75.
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interiorizando. Estas pautas de conducta o comportamiento son la uniformidad de obrar y de pensar que se producen, regularmente, entre una pluralidad de personas.15 Es decir, dichas pautas conductuales se establecen a travs de un comportamiento estandarizado y regularizado que sirve de modelo o de gua de lo que en una sociedad es una conducta aceptable o no.'" Estas pautas poseen elementos diversos, consistentes en una conducta acostumbrada, realizada por mucha gente de manera estandarizada, que acta como norma, modelo o gua para la sociedad y que posee cierta significacin social.'" No obstante, estas pautas de conducta no tienen el mismo significado social, sino que establecen una escala o serie de valores que priman unos sobre los otros. En el mbito de la Sociologa108 se han realizado tres grandes categoras: 1) los mores, que consisten en el comportamiento obligado en una sociedad. Son las pautas bsicas y ms importantes que las personas observan, porque se sienten obligadas a ello. Se consideran esenciales para el buen desarrollo de la sociedad, y estn reforzados por convicciones sociales, ideolgicas y valores esenciales que constituyen a la propia sociedad; 2) costumbres, las cuales son pautas de comportamiento ampliamente asumidas, pero no son obligatorias como los mores. Son consideradas como muy deseables, pero no se imponen estrictamente; 3) los usos, que son las pautas menos obligatorias del comportamiento social. Muchos de estos usos forman parte de las diferentes etiquetas y convencionalismos sociales. Ms que ser pautas obligatorias, son maneras de comportarse voluntarias y acostumbradas.109 De lo anterior, cabe preguntarse: quin o quines son las instituciones encargadas de imponer o influir sobre estas pautas de conducta? Considero que estas pautas no son comportamientos estancos, sino al contrario influyen en ellas una gran variedad de elementos sociales, como son: la familia, la escuela, el grupo social, la religin, el Estado (a travs de programas educativos, de
'' Fichter, Joseph H., Sociologa, trad. de Alejandro Laton Ros, Barcelona, Herder, 9a. ed., 1974, p. 177. 106 rbid.
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Ibdem. Ibdem. 09 Fichter, Joseph H., op. at., p. 180 y ss. 61

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salud, etc.), los medios de comunicacin. Ello no quiere decir que sean los nicos, sino simplemente es una pequea representacin de las instituciones que pueden establecer pautas de conducta y, a travs de ellos, evitar comportamientos desviados. Analizar brevemente un grupo reducido de stos, pues realizar un anlisis exhaustivo resultara una tarea que sobrepasara los lmites de este trabajo. V1 La familia Resulta evidente que es en el seno familiar donde se gestan los primeros pasos para la socializacin, con todo lo que ello conlleva. Sin embargo, bajo los vertiginosos cambios resulta verdaderamente difcil, o al menos as lo hacen notar en el campo de la Sociologia," establecer un concepto universal de familia. Las sociedades, en el momento actual, se enfrentan a una diversidad de problemas altamente relacionados con la trasformacin de la vida familiar. Un claro ejemplo lo constituyen las denominadas familias desestructuradas. Sin embargo, desde una perspectiva funcionalista, la sociedad es aquel conjunto de instituciones sociales que desempean roles especficos con el fin de garantizar la continuidad y el consenso. Bajo este sistema, la familia realiza importantes labores que contribuyen a las necesidades sociales bsicas y ayudan a perpetuar el orden social." Las funciones que realiza la familia (en el mbito que nos interesa), se pueden agrupar bsicamente en dos: la primera de ellas se refiere a la socializacin primaria, que es un proceso de aprendizaje mediante el cual a los nios se les ensean las normas culturales de la sociedad en la que han nacido. Como esto ocurre en los primeros aos de su existencia, la familia es el escenario ms importante para el desarrollo de la personalidad humana; el segundo proceso se refiere a la estabilizacin de la personalidad, que tiene que ver con el rol que desempea la familia a la hora de asistir emocionalmente a sus miembros adultos.12
'' Giddens, Anthony, Sociologa, trad. de Jess Cullar, Madrid, Alianza Editorial, 4'. ed., 2001, p. 229. "1 Ibidem, p. 232 y ss. 112 Parsons, Talcott y Rober Bales, Family, Socializanon and Interaction Process, New York, Free Press, 1955, p. 326.
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V2 La escuela Si toda socializacin del individuo nace en el seno familiar en la edad temprana, esta socializacin tambin se encuentra en la escuela. Los nios aprenden a ajustarse a un sistema social especfico, universalista y adquisitivo, en una proporcin mayor que en el seno de la familia. Se les pone en competencia explcita con sus compaeros, y los grados simbolizan su posicin con respecto a la pauta de orientacin adquisitiva, al igual que las dems recompensas y castigos suministrados en la propia escuela a travs de sus profesores.113 En tanto, el nio acepta las expectativas que el rol el escolar le impone, y se ir adaptando al mundo social y no slo al familiar. Este subsistema escuela refleja un microcosmos del subsistema laboral. Prepara a los nios para el trabajo, lo que inevitablemente conlleva nociones de competencia, de meritocracia y de Zito, mientras el mercado per se es un lugar de consumo, lo que alienta la participacin y el compromiso."' En este sentido, se asiste a una nocin darwiniana de seleccin de la especie, pues slo la minora ms resuelta puede resistir esta ardua y larga competencia. Ahora bien, el problema que se presenta bajo este modelo educativo es el de la exclusin de aqullos que no son capaces de mantener la expectativa que el propio sistema esperaba de ellos, lo cual a la postre trae aparejados problemas de marginalidad y delincuencia. Ha sido demostrado empricamente en el campo de la Criminologa, que la delincuencia juvenil no se presenta como una ruta instrumental y alternativa para alcanzar los bienes que les haban sido negados. Bajo esta perspectiva, la delincuencia no es el resultado de la ausencia de valores convencionales, ni del conjunto de normas alternativas, sino ms bien el rechazo de aquellos valores producidos a travs de una sicodinmica aprendida en la escuela. sta es la principal portadora de valores del trabajo: la disciplina y la recompensa, mientras que la cultura comercial presenta unos
13 Parsons, Talcott, El sistema social, trad. Jos Jimnez Blanco y Jos Cazorla Prez, Madrid, Alianza Editorial, 1988, p. 156. 114 Young, Jock, La sociedad "excluyente. Exclusin social, delito y diferencia en la Modernidad tarda, trad. Roberto Bergalli y Ramiro Sagarduy, Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 134 y ss.

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valores contrapuestos como el hedonismo, el ocio, la diversin y la buena suerte. La identificacin con esta cultura como una simple compensacin, no supone lo mismo que la identificacin con la escuela."'

V.3 Los medios de comunicacin En los ltimos tiempos, se ha visto un proceso de cambio radical en la produccin, distribucin y consumo de informacin. Si bien a los medios de comunicacin se les suele asociar al entretenimiento, sta sera la razn por la que se les considera una institucin de carcter marginal en la vida social. No obstante, esta afirmacin pueda ser tachada de superficial, puesto que la comunicacin de masas tiene una gran influencia en nuestras experiencias y en la opinin pblica. Ellos influyen en nuestra forma de pensar o concebir al mundo, y, adems, son los medios para acceder al conocimiento del que dependen muchas actividades sociales."' Sin embargo, al medio de comunicacin al que se le ha prestado mayor atencin es al impacto que genera la televisin y a la violencia que se observa en algunos de sus programas, as como a la naturaleza de las noticias televisivas.'" La repeticin continua de la violencia en programas televisivos, ha sido motivo de diversos estudios."' Simplemente en la televisin estadounidense, se ha llegado a registrar el mayor nmero y frecuencia de actos y episodios violentos que aparecen en diversos tipos de programas, a travs de la violencia fsica dirigida contra uno mismo o contra los dems, y que producen daos fsicos o la muerte. Estas series televisivas tuvieron desde el principio un carcter violento. En un promedio de 80%, dichos programas contenan escenas violentas, con una media de 7.5 actos violentos por hora."' Los programas infantiles mostraban episodios violentos. Aun sien"5 Young, Jock, La sociedad .., op. cit., p. 139. "Giddens, Anthony, op cit , p. 574. "7 Ibidem, p. 578. "6 Giddens, Anthony, op. cit , p. 578. "9 /bid.
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do menos frecuente que apareciese el acto de matar; estos dibujos animados contenan un nmero y episodios violentos ms elevado que cualquier tipo de programa televisivo."" La pregunta que cabe realizarse, es: cmo influyen en la audiencia, si es que influyen, la presentacin de las escenas de violencia? Al respecto, se han recopilado conclusiones de sesenta y siete estudios, que se centraban en el impacto de la violencia televisiva en la propensin a la agresividad infantil. Dichos resultados arrojaron que tres de cada cuatro estudios decan que haban establecido alguna relacin de este tipo. En el 20% de los casos, no haba resultados concluyentes, mientras que el 3% de las investigaciones afirmaban que ver violencia en la televisin reduca la agresividad. A pesar de otros estudios que difieren en mucho en cuanto a la metodologa utilizada, se mantiene que en los programas policacos violentos (y en muchos de los dibujos animados infantiles), hay una idea subyacente de justicia y de lo que es un castigo merecido o inevitable.12' As, por lo que respecta a las series policacas, acaba ante los tribunales una proporcin de malhechores mucho ms alta que en la vida real, y en los dibujos animados los personajes malvados o amenazadores generalmente terminan "como se merecen".122 De esto, se advierte que los altos niveles de representacin de la violencia crean pautas directamente imitativas entre quienes los contemplan, que quiz estn ms influidos por la moral subyacente de los programas. En general, la investigacin sobre los "efectos" de la televisin en la audiencia ha considerado que los espectadores nios y adultos tienen un papel pasivo, y que realmente no discriminan lo que ven."3 En cuanto a los nios que ven este tipo de programas, suponen una interpretacin o lectura de lo que ven, no un mero registro del contenido de los programas.'" Al ver televisin se leen los programas relacionndolos con otros sistemas de significado de su vida cotidiana, por lo que se llega a interpretar que inclusive los nios pequeos se dan cuenta
120 /bid

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Ibdem, p. 579. bid nna.

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de que la violencia en los medios de comunicacin no es real. Se concluye que no es la violencia televisiva, como tal, lo que influye en el comportamiento, sino el esquema general de actitudes en el que se presenta y se lee.' 25

VI. CONCLUSIONES

Tratar de buscar nicamente en el Derecho Penal la prevencin del delito resulta un desacierto, pues como ha quedado apuntado, existen otros medios de control social que llevados adecuadamente, pueden ser ms eficaces que nicamente una funcin represiva o disuasoria. Merece la pena poner de manifiesto que un modelo de prevencin establecido nicamente con el rigor de la pena, no necesariamente trae consigo el descenso de la criminalidad, sino que al contrario se apela en vano a las iras de la ley.'26 Si bien es verdad que no puede prescindirse de la pena, tampoco puede establecerse una poltica prevencionista con bases poltico-penales, ya que el efecto prevencionista de la pena, traducido en la disuasin del delito, slo ser posible cuando exista una tasa de arrestos y condenas y que stos tengan lugar de una manera rpida despus de la comisin del delito.'" Lo decisivo de una poltica criminal eficaz no es la gravedad de la pena, sino la prontitud con que sta le imponga el castigo al culpable.'28 Mala poltica-criminal es aqulla que olvida que las claves de la prevencin eficaz de los delitos no radican en el fortalecimiento del control penal. ste, per se, resulta limitado, pues junto al Derecho Penal se necesitan elaborar polticas sociales a travs de la familia, la escuela, etc., pues estos subsistemas no son compartimentos estanco. Se debe de integrar una poltica criminal que tome en cuenta a los dems medios de control social, lo cual se podr logar si se conocen bien cules son los fines del Derecho Penal

y las funcin que de facto ejerce, lo cual va a redituar en programas de prevencin eficaces. Sin embargo, la poltica criminal que se est desarrollando en los ltimos tiempos, al parecer va por otros derroteros. Si se observa el discurso poltico sobre seguridad ciudadana, ste no se establece sobre argumentos convincentes. Lo nico meritorio, si se puede expresar as, es que maneja correctamente los mecanismos de atencin pblica y no tiene ideas para resolver los problemas, sino nicamente procedimientos para distraer la dicha atencin pblica.I29 El delito es un fenmeno no slo de nuestro tiempo. ste naci con la sociedad; sin embargo, hoy por hoy se desarrolla bajo la poca de la disculpa, porque es la mayor entre ellas, la ms grosera, que parasita las causas y a toda la estructura de la sociedad. Finalmente, cabe mencionar que no falta razn cuando se afirma que: "All donde llueven leyes penales continuamente, donde entre el pblico a la menor ocasin se eleva un clamor general que las cosas se remedian con nuevas leyes penales o agravando las existentes. Ah no se viven los mejores tiempos para la libertad, pues toda ley penal es una sensible intromisin en la libertad, cuyas consecuencias sern perceptibles tambin para los que la han exigido de modo mas ruidoso. As puede pensarse en la frase de Tcito: Pessima respublica, plurimae leges"."

125 Ibld.

Garca-Pablos de Molina, Antonio, "La prevencin del ", op cit , p. 89. Alvira Martin, Francisco, "El efecto...", op clt , p. 18. '" En este sentido Beccaria, Csar, De los delitos y las penas, trad. Juan Antonio de las Casas introduccin, apndice y notas de Juan Antonio Delval, Madrid, Alianza Editorial, 2002, p. 92 y ss.
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'" Innerarity, Daniel, La sociedad invisible, Madrid, Espasa, 2009, p. 62. Bar, Ludwig von, Geschichte des desurschen Strafretch un der Strafrechtstheonn , Berln, 1882, citado por Silva Snchez, Jess Mara, La expansin del Derecho Penal Aspectos de poltica criminal en las sociedades postindustnales, Madrid, Civitas, 2. ed., 2001, cita 1, p. 17.
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