Considerao acerca da dosimetria da pena: observaes doutrinrias

Raphael Fernando Pinheiro

Segundo Mirabete, quanto ao momento judicial, deve a pena ser fixada inicialmente entre os limites mnimo e mximo estabelecidos para o ilcito penal. Dispe o art. 59, que o julgador, atendendo as circunstncias judiciais, deve determinar a pena aplicvel entre as cominadas alternativamente (recluso ou deteno, recluso ou multa, deteno ou multa), e tambm fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da sano (incisos I e II). O clculo da pena estabelecido em lei por trs etapas, comeando pela pena base, a ser fixada com observncia ao art. 59 do CP; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por fim, sero aplicadas as causa de diminuio e aumento (art. 68). Destarte, o magistrado dever fixar a pena base a princpio atendendo apenas os critrios judiciais (culpabilidade, antecedentes etc.). Concluda a primeira etapa, o julgador levar ento em conta as circunstncias agravantes e atenuantes, aumentando ou diminuindo a pena em quantidade que fica a seu prudente arbtrio e dando nfase s circunstncias preponderantes. Por ltimo, sobre este resultado, aplicar os aumentos e diminuio previstos nas causas gerais e especiais nas propores previstas nos respectivos legais, inclusivo a reduo referente tentativa. Havendo vrias causas de aumento ou diminuio em quantidade fixas ou dentro de determinados limites, cada aumento ou diminuio se opera sobre a quantidade da pena resultante da operao anterior. No pode prevalecer a tese de que cada aumento ou diminuio deve incindir sobre a pena base,

No havendo circunstncias agravantes ou atenuantes, nem causa de aumento ou diminuio, a pena base torna-se- definitiva. indispensvel, sob pena de nulidade ou de reduo ao mnimo em grau de recurso, a fundamentao da quantidade da pena, devendo o magistrado esclarecer expressamente quais as circunstncias que levou em considerao na dosimetria da pena, embora se tenha admitido que no h nulidade quando a sano for aplicada no mnimo legal. Tambm no necessria a fixao de uma pena base quando no houver circunstncia atenuante ou agravante, ou causa de aumento ou diminuio da pena, pois, em tais casos, o que seria a pena base a prpria pena definitiva. Indiscutvel, porm, a necessidade da fixao da pena base quando da fixao da reprimenda em caso de concurso de crimes (material, formal ou crime continuado). As circunstncias judiciais atenuantes e agravantes no podero servir para a transposio dos limites mnimo e mximo da pena abstratamente cominada. Desse modo, a presena de atenuante no pode levar a aplicao a abaixo do mnimo, nem das agravantes a acima do mximo. Nesse sentindo, dispe a Smula 231 do STJ: A incidncia de circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal. No tm as diversas atenuantes e agravantes o mesmo peso na quantidade da pena a ser diminuda ou aumentada, pois deve o juiz, nesses casos, fazer com que a pena se aproxime do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, nos termos da lei, so de carter subjetivo referentes aos motivos determinantes do crime, personalidade do agente e a reincidncia (art. 57, segunda parte). No existe fundamento cientfico para a preponderncia, em abstrato, de determinadas circunstncias sobre as demais, sejam elas objetivas ou subjetivas, porque o fato criminoso, concretamente examinado, que deve indicar essa predominncia. Melhor seria portanto, no se estabelecer a predominncia. A jurisprudncia demonstra que o julgador no tem absolutamente obedecido regra agora repetida na lei,

fixando a pena base sempre prximo do mnimo legal e considerando como preponderantes, por exemplo, a primariedade e a circunstncia de ter o agente menos de 21 anos. Havendo concorrncia de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua (art. 68, pargrafo nico). Poder o juiz efetuar dois aumentos ou optar pelo aumento de metade. O dispositivo somente alcana as causas estabelecidas na Parte Especial do Cdigo Penal. Os aumentos e diminuio previstos na Parte Geral acarretam sempre agravaes ou diminuies da pena nos limites estabelecidos na lei. Incidindo duas qualificadoras do crime, uma deve funcionar para a fixao de pena, enquanto a outra servir, como agravante comum, para o clculo da pena definitiva, especialmente quando for ela tambm reconhecida pelo art. 65. No lgico, nem equitativo, fixar-se a mesma pena-base para um crime com uma nica ou com duas ou mais qualificadoras. Tratando-se de causa de aumento de pena em limite variveis, a existncia e duas ou mais majorantes implica um aumento de pena superior ao mnimo. Em ambos os casos deve ser respeitado o princpio da proporcionalidade da pena, ferido quando so se tratados igualmente crimes de diversas gravidades. No se pode levar em conta duas vezes uma s circunstncia em face do princpio do non bis in idem. Supondo-se, por exemplo, um crime de homicdio privilegiado (art. 121, 1), no possvel que, na segunda fase de aplicao da pena, se considere a circunstncia atenuante de ter sido o crime praticado por relevante valor social ou moral ou sob influncia de violenta emoo provocada por ato injusto da vtima (art. 65, III, a e c, in fine). Como os bons antecedentes e a primariedade devem ser objeto de apreciao na fixao da pena base, no podem ser considerada como maus antecedentes e a primariedade devem ser objeto de apreciao na

fixao da pena base, no poder ser considerada tambm como agravante. Por isso, dispe-se na Smula 241 do STJ: A reincidncia penal no pode ser considerada como circunstncia judicial. Alis, condenao anterior somente deve ser considerada mau antecedente (circunstncia judicial) quando no gerar reincidncia, pois esta j prevista como agravante. Maus antecedentes, por outro lado, no constituem agravante, mas circunstncia judicial para a fixao da pena base. So da jurisprudncia outras regras a respeito da aplicao da pena: quando as circunstncias judiciais no militam contra o acusado, a pena-base deste deve ficar no mnimo cominada em abstrato, ou aproximar-se desse, se forem desfavorveis, acima dele, quanto s causas de aumento ou diminuio prevista em limites variveis, elas devem ser calculadas em razo das prprias causas e no das circunstncias do crime, pois estas j foram apreciadas no clculo da penalizao. Na fixao da pena de multa, alm de todas as demais circunstncias, o juiz deve atender, quanto ao valor do dia multa, exclusivamente, a situao econmica do ru, aumentando a sano at o triplo se considerar que, em virtude dela, em seu total, a pena ineficaz, embora aplicada no mximo. Ao fixar a pena privativa de liberdade e torn-la definitiva, o juiz deve tambm estabelecer o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, como preceitua o art. 59, inciso III. H casos em que o regime inicial obrigatrio, como o fechado na pena de recluso superior a oito anos ou imposta ao condenado por crime hediondo ou reincidente em crime doloso etc. Nessas hipteses, a omisso da sentena no impede que o condenado seja destinado ao regime mais gravoso, obrigatrio por lei. Entretanto, quando o juiz se omite quanto ao regime inicial em que se h possibilidade de regimes diversos, so cabveis os embargos de declarao pela acusao. No interpostos estes, tem o condenado o direito ao regime menos severo entre os possveis para a hiptese, no se podendo transferir a

deciso para o juiz da execuo por falta de competncia para a espcie. Alis, j decidiu o STF que, no se tratando de pena superior a oito anos, a imposio de regime inicial fechado depende de fundamentao adequada, sob pena de nulidade, nesse ponto. Essa obrigatoriedade de motivao idnea para a fixao de regime mais severo, quando outro mais brando facultado em lei diante da pena aplicada, tornou-se objeto da Smula 719 do STF. A motivao idnea exige a ponderao das circunstncias judiciais previstas no art. 59, no justificando a opo mais gravosa do ru mera referncia gravidade do crime em abstrato, conforme deixa claro a Smula n 718 do STF. Por fim, o juiz deve verificar, obrigatoriamente, se, aplicada a pena privativa de liberdade, no caso de substitu-la por uma das penas substitutivas (art. 59, IV), obedecendo os limites e requisitos indispensveis a essa substituio. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. So Paulo: Atlas, 2005.