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Aula 4 (07/03/06) - Classificao do Direito Penal e suas Relaes com outros Ramos 1) Classificao do Direito Penal 1.

1) Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo Entende-se por direito penal objetivo as normas penais vigentes ou o prprio ordenamento jurdico-penal. Segundo Ariovaldo Alves a lei escrita (Comentrios, p. 4). Na lio de Bitencourt retira-se: o direito penal objetivo constitui-se do conjunto de preceitos legais que regulam a atividade soberana estatal de definir crimes e as respectivas sanes (Manual, p. 6). O direito penal subjetivo, por outro lado, o direito que tem o Estado resultante de sua soberana competncia de punir aquele que praticou um crime, com base nas normas penais ou nos limites do direito penal objetivo. Esse direito de punir denominado de ius puniendi. To-somente o Estado, pelos seus rgos competentes, poder punir. A ningum lcito fazer justia pelas suas prprias mos, sendo permitido ao cidado apenas invocar a aplicao da lei penal quando se sentir prejudicado. 1.2) Direito Penal Comum e Direito Penal Especial Bitencourt, respaldando seus estudos em Frederico Marques e Magalhes Noronha, frisa que o melhor critrio considerao dos rgos que devem aplic-los jurisdicionalmente. Para o autor, se a norma penal objetiva pode ser aplicada atravs da justia comum, sua qualificao ser de direito comum; se, no entanto, apenas for aplicvel por rgos especiais, constitucionalmente previstos, trata-se de norma especial (Manual, p. 7). Deve-se apenas observar que a justia comum possui varas especializadas, como, por exemplo, vara da infncia e juventude, e isso, pelo presente critrio, no significa que as normas do cdigo dos menores sejam especiais. Zaffaroni e Pierangeli mencionam que o direito penal comum ou ordinrio o que se completa com o Cdigo Penal e com as leis especiais que se remetem s disposies da parte geral do Cdigo Penal; direitos penais especiais aqueles que, sem deixar de ser direito penal, modificam os princpios da parte geral em razo de exigncias especiais da matria punvel, como, por exemplo, o direito penal militar e o contravencional (Manual, p. 123). Assim, normas penais especiais so quelas que prescindem da aplicao das regras gerais do Cdigo Penal, pois possuem regras prprias para seus institutos.

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Porm, entendemos que a diferenciao deva restar fundada na direo de aplicao das normas comuns e especiais, isto , ser comum o direito penal quando dirigido generalidade das pessoas e, especial, quando direcionado a um grupo que carece de um direito diferenciado, como, por exemplo, os militares e os menores. 1.3) Direito Penal Fundamental e Direito Penal Complementar O direito penal comum pode ser fundamental (contido no prprio Cdigo Penal) ou complementar (aplicao dada por leis extravagantes, estando representado pelas leis que complementam o Cdigo Penal), sendo o primeiro subsidirio ao segundo (art. 12, do CP). 1.4) Direito Penal Substantivo e Direito Penal Adjetivo Substantivo ou material o direito penal propriamente dito, ou seja, o conjunto de leis que define condutas proibidas e comina suas respectivas sanes (penas ou medidas de segurana). Em sentido diverso, direito penal adjetivo, instrumental ou processual elenca a forma de aplicao do direito penal substantivo, nomeadamente por meio da investigao e da valorao judicial do crime. 2) Relaes do Direito Penal com os outros Ramos do Direito 2.1) Direito Penal e Direito Constitucional A ordem jurdica um multi-universo com relaes de reciprocidade entre o direito penal e o direito constitucional. Quase todas as leis penais passam pelo direito constitucional. Nesse linha, Zaffaroni: a Constituio Federal constitui a primeira manifestao legal da poltica penal, cujo mbito deve enquadrar-se legislao penal propiamente dita, em face do princpio da supremacia nacional (Manual, p. 119). Nesse sentido, tambm Faria Costa, professor de Coimbra: o direito penal, como no podia deixar de ser, ocupa um determinado e qualificado espao normativo: ele antes de tudo direito pblico de prtico constitucional (Noes, p. 77). As principais diretrizes de poltica criminal constitucional so: a) princpio republicano ou democrtico: impe a racionalizao dos atos do Poder Judicirio, o que obriga interpretao lgica e coerente das leis penais; e, princpio da soberania do povo: a justia penal no pode ser exercida por meio de invocaes de poderes absolutos, mas decorre da vontade do povo (art. 1., pargrafo nico);

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b) princpio da legalidade (art. 5., XXXIX) que, como corolrio, inclui o princpio da reserva legal (art. 5., II). Ambos decorrem do princpio republicano. Tem o seguinte postulado: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal. A mesma previso consta no art. 1. do Cdigo Penal (anterioridade da lei penal); c) princpio da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5., XL); d) princpio da personalidade ou transcendncia da pena (art. 5., XLV): nenhuma pena passar da pessoa do condenado; e) princpio da racionalidade ou humanidade (art. 5., XLVII e XLIX): expressam-se na proibio de pena de morte (salvo em caso de guerra declarada, conforme art. 84, XIX, da Constituio), de priso perptua, de trabalho forados, de banimento e de penas cruis. Da mesma forma, assegurado aos presos o respeito integridade fsica ou moral; f) princpio da individualizao da pena (art. 5., XLVI): salienta que as penas no podem ser fixas pelo menos como critrio geral, permitindo ao juiz a escolha da pena, entre outras, a privao ou restrio de liberdade, perda de bens, multa, prestao social alternativa, suspenso ou interdio de direitos. Podemos concluir, em sntese, que essa conexo entre os dois ramos se justifica porque a Lei Fundamental define, em primeiro lugar, a legitimao formal do direito penal por meio da consagrao do princpio da legalidade (art. 5., XXXIX). Aps, consagra sua legitimao material por meio de trs sub-relaes: com a ordem de bens jurdicos, com os fins das penas e com os imperativos constitucionais de criminalizao. Com a ordem dos bens jurdicos somente protege os valores para que a sociedade funcione, como, por exemplo, a liberdade e a integridade fsica. No deve proteger valores imorais (prostituio) e religiosos (no se pune o pecado) e ideologias (no se pune algum comunista ou socialista), pois so bens transcendentes. Com os fins da pena, conforme vimos, estabelece as penas permitidas e proibidas. Como imperativos constitucionais de criminalizao podemos citar: a) prtica do racismo constitui crime inafiancvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei (art. 5., XLII); b) a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia, o terrorismo, a prtica de tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem (art. 5., XLIII); c) constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico (art. 5., XLIV).

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Finalmente, como podemos observar, o texto constitucional apresenta diretrizes de poltica criminal, disciplinadas atravs de princpios, alguns expressos, outros implcitos, que expressam os objetivos fundamentais do Estado de Direito e consagram a dignidade da pessoa humana como valor constante a ser necessariamente observado pelo direito penal. 2.2) Direito Penal e Direito Processual Penal Por outro lado, o direito penal apresenta uma ligao com o direito processual que total e exclusiva, pois o ltimo, segundo Zaffaroni, o ramo das cincias jurdicas que interpreta a legislao, fixando os passos a seguir para a realizao judicial do direito penal nos casos concretos (Manual, p. 123). Em outras palavras, porquanto o direito penal surge como um conjunto de interditos, suas cominaes s podem considerar-se direito aplicado s pessoas por meio do processo. Pelo magistrio de Faria Costa, o processo penal co-essencial ao direito penal. Nesse mesmo sentido o ensinamento de Figueiredo Dias: a relao entre direito penal e direito processual penal , sob diversos pontos de vista, uma relao mtua de complementaridade funcional que, s ela, permite tambm conceb-los como participantes de uma mesma unidade: s atravs do direito processual logra o direito penal, ao aplicar-se aos casos reais da vida, a realizao ou concretizao para que originariamente tende (Lies de Direito, p. 5). Essa co-essencialidade ou intimidade impera no direito penal brasileiro, portugus e alemo, mas no no direito espanhol e italiano, porquanto nos ltimos pases h separao entre o direito penal e processo penal, uma vez que aplicada uma teoria geral do processo. Zaffaroni e Pierangeli apresentam trs postulados que delimitam as disciplinas em anlise: a) o direito penal impe a sano quando h um delito; o direito processual penal pe em funcionamento a ao penal, quando h apenas uma aparncia de delito; b) quando uma condenao no pode ser penalizada pelo direito penal, segue-se a absolvio; quando no se pode iniciar uma ao processual penal em virtude de um delito, no h processo; c) a sano penal a pena e a processual penal a nulidade (Manual, p. 124). Diante desses postulados podemos concluir que uma norma processual, ainda que presente no Cdigo de Processo Penal, pode ter natureza penal. Idntica concluso quanto s normas expressas no Cdigo Penal, porquanto elas no ser estritamente materiais. E tal

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distino muito importante para resolver as questes de conflito de leis penais no tempo entre as normas penais e processuais penais, conforme em tempo oportuno teremos chance de estudar. 2.3) Direito Penal e Direito de Execuo Penal (Direito Penitencirio) Conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do injusto culpvel (crime), o Juiz estabelece a quantidade de pena a ser cumprida pelo ru. A maneira como ser realizada essa deciso ser a estabelecida na Lei n. 7.210/84 (Lei de Execuo Penal). Em pequena sntese, a execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies da sentena condenatria e proporcionar condies para a harmnica integrao social do ru. Pela lio de Zaffaroni e Pierangeli, enquanto o direito penal fixa o objetivo geral da pena e estabelece a quantidade de bens jurdicos de que se pode privar o apenado para procurar a preveno especial, o direito de execuo penal o que regula a forma em que se deve realizar esta tarefa preventiva (Manual, p. 125). A fundamentao legal do direito de execuo penal encontra-se na Constituio Federal que, no art. 24, I, estabelece ser da competncia da Unio, concorrentemente com os Estados e o Distrito Federal, legislar sobre direito penitencirio. 2.4) Direito Penal e Direito Penal Militar O direito penal militar um ramo especial do direito penal, uma vez que os tipos penais militares tutelam bens de interesse de instituies militares. Assim, respondendo ao questionamento de colega em sala de aula, tem-se que possvel um civil responder perante Justia Militar Federal quando pratica conduta contra as Foras Armadas; se for contra Instituio Militar Estadual ser julgado na Justia Comum somente se o tipo penal tambm estiver previsto no Cdigo Penal ou em lei extravagante, pois, caso contrrio, se no houver a tipificao correspondente, o inqurito policial dever ser arquivado por ser o fato atpico (no considerado crime). Releva salientar que a legislao penal militar no cuida s de crimes praticados por militares no exerccio de funes militares, porquanto matria sumulada pelo STJ que compete a Justia Militar julgar e processar crime cometido por militar contra civil, com emprego de arma pertencente corporao, no estando em servio (Smula n. 47).

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Releva notar, tambm, segundo entendimento sumulado do mesmo Tribunal, que havendo concurso entre crime de competncia militar e de competncia comum no mesmo processo deve haver ciso deste, sendo competente a Justia militar para processar e julgar o militar pela prtica do crime militar e a Justia comum para processar e julgar a prtica do crime simultneo quele (Smula n. 90). Finalmente, quando a autoridade for integrante da polcia militar, segundo o artigo 124 da CF, justia militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. Os crimes militares esto definidos no CPM (1969). No h nenhuma conduta da Lei n. 4.898/65 (crime de abuso de autoridade) no CPM. Assim, compete Justia Comum julgar os crimes de abuso de autoridade praticados por policial militar no exerccio de suas funes (Smula n. 172, do STJ). 2.5) Direito Penal e Direito Contravencional Em uma escala quantitativa podemos afirmar que existem delitos mais graves e menos graves. Aos ltimos relacionam-se as contravenes penais reguladas pelo Decretolei n. 3.688/41. Conforme Zaffaroni e Pierangeli, ainda quando uma contraveno possua pena mais grave do que a atribuda a algum delito, isto no contradiz a tese quantitativa, pois, de qualquer maneira, a pena contravencional no possui o mesmo efeito estigmatizante que tem penal (Manual, p. 126). O art. 1., do Decreto-lei estabelece que se aplicam s contravenes as regras da Parte Geral do Cdigo Penal, sempre que no dispuser de modo diverso. Assim, necessrio salientar as principais diferenas: a) para a existncia de contraveno basta a culpa como regra geral (art. 3.); b) a tentativa de contraveno no punvel (art. 4.); c) as penas principais so a priso e multa (art. 5.); d) o condenado a pena de priso simples responde separado de reclusos e detentos (art. 6., 1.); e) a ignorncia ou o erro escusvel sobre a lei pode gerar a excluso da pena, o que no ocorre no direito penal (art. 8.); e, f) a ao penal sempre pblica incondicionada (art. 17); 2.6) Direito Penal e Direito do Menor As medidas que se aplicam aos menores que realizam condutas tpicas no so penas. A pena tem por objetivo a preveno especial, como meio de prover a tutela dos

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bens jurdicos. De sua parte, esse direito penal especial pretende tutelar, primeiramente, o prprio menor., devido a seu incompleto desenvolvimento fsico, intelectual e afetivo. Trata-se, pois, de um direito que aspira ser formador do homem uma vez que chamado a atuar diante do fracasso de uma instituio social bsica: a famlia. O Estatuto da Criana e do Adolescente surgiu como decorrncia da Constituio de 1988 que, pela primeira vez no evolver da histria brasileira, cuida da questo da criana e do adolescente como prioridade absoluta, considerando dever da famlia, da sociedade e do prprio Estado a sua proteo. Ao proclamar a doutrina da proteo integral, a Constituio culmina por revogar, de modo implcito, a legislao anterior, que consagrava a doutrina da situao irregular.

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