FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO RAFAEL PRINCE CARNEIRO

A Csar o que de Deus: magia, mito e sacralidade do direito

So Paulo 2008

RAFAEL PRINCE CARNEIRO

A Csar o que de Deus: magia, mito e sacralidade do direito

Tese de Lurea apresentada Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo como requisito para obteno do grau de bacharel em Direito. Orientador: Prof. Associado Ari Marcelo Solon

So Paulo 2008 2

 Academia de Letras da Faculdade de Direito de So Paulo, pelas melhores aulas desses cinco anos. 3

AGRADECIMENTOS

Este trabalho brotou de duas pequenas sementes plantadas h muito tempo: a da razo, pelo professor Joo Maurcio, e a da f, pelo frei Aymor. Comeou a se desenvolver, anos depois, nas longas conversas filosficas de madrugada com meus colegas da Casa do Estudante: Osvaldo Alves Castro Filho, Ricardo Cesar Duarte, Renata Gomes da Silva, Paulo Eduardo Rodrigues Neto, Rodrigo Cadore e Laura Souza Lima e Brito. Foi regado a ch e vinho, nas tardes passadas em discusses teolgicas, jurdicas e metafsicas na salinha da Academia de Letras. Recebeu a luz das aulas e das divagaes do Prof. Ari Solon. Respirou o exemplo de Maria Cristina de Luca Barongeno e Jos Marcos Lunardelli. Foi buscar nutrientes nos pntanos do Butant, em um importante intercmbio com meus colegas do Clube de Simulaes Diplomticas e do curso de Relaes Internacionais da USP. Estendeu suas razes em contato com estudantes de direito de todo o pas, por meio das discusses do e-group O Direito Ldico. Nutriu-se de adubo importado, com a importante contribuio do Prof. Igor Grzin, da Akadeemia Nord, de Tallin, na Estnia, o qual, to solcito, enviou pelo correio seus artigos para um estudante curioso do outro lado do mundo. E, por fim, teve os seus galhos podados e outros cuidados to necessrios na pacincia e no amor da minha famlia, qual agradeo especialmente. Apresento, agora, os primeiros frutos dessa rvore.

Cuius merito quis nos sacerdotes appellet. Est certo quem chama a ns, juristas, de sacerdotes.

Digesto I, 1, 1, 1

RESUMO

As origens do direito so estreitamente ligadas magia e religio. Ainda hoje essa influncia se faz sentir, e o fenmeno jurdico, longe de se portar de maneira racional como pregam os defensores da cincia do Direito, assemelha-se ao modus operandi da magia. Analisamos a crtica da escola realista do direito, que denunciou o carter mstico do direito, e os motivos que a levou a conden-lo. Em seguida, com base na antropologia de campo, mais recente em especial nos trabalhos de Malinowski buscamos reinterpretar o lado mgico do direito, como importante fator de coeso social. Trataremos ainda de como o direito funciona como religio civil e dos diversos mitos arraigados em nossa cultura jurdica.

Palavras-chave: Antropologia jurdica, magia, mito, sacralidade, religio civil, realismo jurdico.

ABSTRACT

Laws orgins are toughly liked to magic and religion. Even nowadays this influence is evident. Legal phenomenom, far from behaving rationally as the scientists of Law would like to see, is very similar to magic modus operandi. We analyze the Realists critique to the mystical nature of law, and the reasons that led them to condemn it. Later, based on more recent field antropology specially Malinovwskis works we try to review the magic side of law as an important factor for social cohesion. We will further deal with Laws functioning as civil religion and the many myths deeply rooten on our legal culture.

Keywords: realism.

Legal antropology, magic, myth, sacredness, civil religion, legal

SUMRIO

1 Abracadabra.....................................................................................................................9 2 Direito e magia................................................................................................................10 2.1 O conceito de magia.................................................................................................10 2.2 O poder mgico das palavras....................................................................................14 2.3 A linguagem do direito.............................................................................................17 2.4 O realismo jurdico...................................................................................................21 3 O direito e o sagrado.......................................................................................................24 3.1 O conceito de sagrado e mediao sacerdotal..........................................................24 3.2 Religio e atesmo constitucional.............................................................................27 3.3 A autoridade totmica do juiz...................................................................................29 3.4 Liturgia jurdica .......................................................................................................32 4 O mito do direito ............................................................................................................35 4.1 O conceito de mito....................................................................................................35 4.2 O mito do direito.......................................................................................................38 5 Amm? ............................................................................................................................ 40 Referncias......................................................................................................................... 41

1 ABRACADABRA
Direito e religio: eis o nosso tema. No falamos aqui das relaes entre Estado e igreja, da liberdade de culto, da influncia da religio dos juzes nas suas decises ou coisas parecidas. Esse o caminho bvio, mais trilhado, e mais desinteressante1. No nosso objetivo saber como o direito lida com a religio, mas sim, abordar os aspectos religiosos do prprio direito. Feita essa advertncia inicial, expliquemos sobre o que vamos discorrer. O direito sempre teve um qu de sagrado, de mgico, de transcendental. temido e incompreendido pela ampla maioria da populao. Os advogados, com seus ternos, gravatas e fala difcil, so seres que transitam entre dois mundos: o mundo real, da vida cotidiana, e um mundo inacessvel, habitado por juzes de toga, seres misteriosos e imprevisveis, que, com uma s palavra, podem mudar para sempre o destino dos pobres mortais. Mesmo os estudiosos do direito, iniciados nesses mistrios, fazem sempre a distino entre o mundo dos fatos e o mundo do direito, cientes de que o objeto de seus estudos algo que no possui existncia concreta na realidade, mas, supostamente, est situado alm dela, em um plano apartado, em uma outra dimenso de existncia. Essa aura mstica que envolve o fenmeno jurdico o torna muito mais adequado aos moldes sacramentais da religio que s amarras racionalistas da cincia, s quais insistem em querer enquadr-lo2. No afirmamos que o direito deva ser mstico e religioso, no fazemos aqui um juzo de valor, mas uma constatao: o temor reverencial que temos pelas leis e pelo Estado acaba por instituir um mito, uma verdadeira religio civil, em moldes muito parecidos com as religies tradicionais. Abramos a porta do templo, e adentremos. Encaremos, frente a frente, a face da deusa da Justia. Desvendemos os seus mistrios, desmascaremos os seus desgnios, traduzamos as suas palavras mgicas e incompreensveis. Abracadabra!
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CUNHA, 2005, p. 13. Acerca da impossibilidade metdica da cincia do direito: O direito um fenmeno complexo e confuso. Jamais logicamente dedutvel, tampouco se afigura como um dado natural ou racional. imprevisto e nem pretende ser prenunciado. Inserindo-se na imprevisibilidade, apenas almeja minimiz-la, buscando, no raro com algum malogro, reduzir as desconexes e as complicaes. Suas entranhas so obscuras e repletas de incertezas. A pretensa cincia do direito, entretanto, insiste em permanecer abstrata e dedutiva, como se o esprito humano no fosse capaz de criar algo mais elevado que entidades errantes que, quanto mais abstratas so, tanto mais se distanciam da realidade (CASTRO FILHO, 2007, p. 29-30).

2 DIREITO E MAGIA 2.1 O conceito de magia

Magia termo impreciso, e se faz necessrio estabelecer o exato sentido que lhe atribumos neste contexto. Nossa concepo de magia restrita aos campos da antropologia e da sociologia. Assim, quando falamos da magia do direito, no nos referimos ao encantamento que o direito exerce sobre muitas pessoas, fazendo-as apaixonadas pelo assunto. Falamos, na verdade, da semelhana entre o direito e os rituais xamnicos, a feitiaria e outras prticas dos povos ditos primitivos, que vm sido estudadas pelos antroplogos desde o final do sculo XIX. Um dos primeiros a debruar-se sobre o assunto foi Sir James George Frazer, cujo livro The Golden Bough (O Ramo de Ouro) tornou-se referncia na rea, reunindo detalhes sobre cultos, ritos e mitos das mais diversas culturas. Frazer identificou dois princpios subjacentes s prticas de magia: o princpio da semelhana (magia homeoptica) e o princpio do contgio (magia de contato)3. O primeiro se refere crena de que as coisas semelhantes produzem efeitos semelhantes, a segunda, de que o contato entre dois objetos transmite as caractersticas de um para o outro. Ao conjunto desses dois princpios chamou de magia simptica. Desta forma, o uso de um trevo de quatro folhas como amuleto da sorte um exemplo do princpio da semelhana (os trevos de quatro folhas so raros, a boa sorte tambm rara, logo, um atrai o outro). A venerao de relquias de um lugar sagrado, por sua vez, um exemplo do princpio do contgio (a santidade do lugar se transmite aos objetos que com ele tiveram contato). Frazer identifica, nessas duas formas de pensar, uma lgica pr-cientfica, pois, segundo ele, os homens primitivos, ao fazer uso da magia, buscavam estabelecer relaes de causa e efeito e, assim, transformar a realidade4. No entanto, os princpios da magia simptica no se verificam no mundo real. O amuleto da sorte no garantia de sucesso, a dana da chuva nem sempre vai fazer chover.

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FRAZER, 1951. TERRIN, 2004, p. 24.

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Apesar de sua importante contribuio para a antropologia, Frazer foi uma vtima de sua poca5. Contaminado pelo intelectualismo racionalista predominante na era vitoriana, o antroplogo escocs no conseguia enxergar a magia seno como uma espcie de falsa cincia. Wittgenstein percebeu seu erro: Que estreiteza da vida mental da parte de Frazer! E que impossibilidade de conceber uma outra vida diferente da inglesa de seu tempo!6 Esse mesmo etnocentrismo de Frazer o que lhe faz estabelecer uma diferena entre magia e religio. O termo magia era reservado s culturas inferiores, enquanto religio se destinava aos modelos ocidentais modernos. Novamente, Wittgenstein faz sua crtica: Frazer no consegue pensar em nenhum sacerdote que no seja, fundamentalmente, um proco ingls do nosso tempo, com toda a sua estupidez e debilidade.7 Fundaram-se, assim duas dicotomias fundamentais8 nas quais se basearam grande parte dos estudos acadmicos sobre o tema: magia em oposio a cincia, e magia em oposio a religio. A distino entre magia e religio permaneceu durante dcadas no campo da antropologia9. No entanto, atualmente, antropologia parece ter se dado conta da impossibilidade de se distinguir entre magia e religio10. Usaremos, neste trabalho, os dois conceitos como sinnimos. A concepo de magia como cincia bastarda, s foi superada pelo trabalho de Bronislaw Malinowski, antroplogo polons, cujas observaes de campo, especialmente nas Ilhas Trobriand11 lhe permitram lanar as bases da antropologia social12.

Idem, ibidem. WITTGENSTEIN, 2007, p. 19. 7 Idem, ibidem. 8 WAX and WAX, 1963, p.495. 9 Mesmo Durkheim e Malinowski ainda estabeleciam distines entre essas duas categorias, afirmando, principalmente, o carter institucionalizado e teleolgico da religio, em oposio espontaneidade carismtica da magia. Malinowski afirma que a religio tem um fim concreto, mas a dificuldade de se estabelecer a concretude desses objetivos torna o conceito por demais vago. 10 Some of us have operated with the concept of magic as something different from religion; we have thought of spell as acting mechanically and as being intrinsically associated with magic; we have opposed spell to prayer which was thought to connote a different kind of communication with the divine. Frazer carried this thinking to an extreme by asserting that magic was thoroughly opposed to religion and in interest of preserving this distinction dismissed half the globe as victims of the confusion of magic with religion (TAMBIAH, 1968, p.176). 11 MALINOWSKI, 1984. 12 A concepo de magia como fenmeno social j vinha sendo desenvolvida por mile Durkheim, de certa forma, e compartilhada por Marcel Mauss.
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A premissa13 de que o homem primitivo no tinha domnio racional e tcnico da natureza rejeitada por Malinowski14. Ele observa, por exemplo, que os trobriandeses dominavam plenamente a tecnologia de produo de canoas, em bases racionais e tcnicas. Mesmo assim, eles lanavam feitios sobre suas embarcaes, para que se tornassem mais durveis e resistentes s tempestades. Malinowski observa ento, que a magia no est em oposio tcnica racional, mas age em conjunto com ela. A magia no busca mudar diretamente a realidade, mas expressa uma condio desejada e ainda no alcanada15. Assim, quando, atira-se uma flecha na figura de um animal, expressam-se vrias emoes e manifestam-se objetivos sociais. O xito na caada ter um novo sentido se foi precedido desse ritual16. A chuva que cai, aps a dana da chuva, tem um significado social completamente oposto tempestade que vem sem expectativa17. Os trobriandeses lanavam, aps as colheitas, um feitio de proteo sobre os armazns de inhame. De acordo com aqueles que tomavam parte no ritual, a magia no afetava o prdio fsico do celeiro, mas sim, a barriga dos prprios participantes18. O objeto da magia no , ento, a transformao do mundo fsico como entendia Frazer mas a transformao do prprio homem. O efeito do ritual de ancorar os inhames no celeiro no fazia nada mais do que transmitir uma mensagem social de que todos deviam conter sua fome e respeitar o armazm, para que os estoques durassem at a prxima colheita. Malinowski formula, ento, uma teoria funcionalista, que pode ser resumida dessa forma: existem, na sociedade, necessidades primrias e secundrias. Parar responder a elas, criam-se instituies. As instituies de funo instrumental so as que atendem s necessidades bsicas de alimentao e sobrevivncia, as de funo integradora, por sua vez, consistem no esforo de autoconservao da cultura e da sociedade em situaes de forte tenso emotiva.19

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Outro defensor dessa premissa foi Ernst Cassirer, que opunha o pensamento mtico ou pensamento lgico teortico-discursivo, como dois plos de um contnuo evolucionrio (TAMBIAH, 1968, p. 187) 14 TERRIN, 2004, p. 31. 15 ALLEN, 2007, p. 31. 16 TERRIN, 2004, p. 31. 17 ALLEN, 2007, p. 03. 18 TAMBIAH, 1968, p. 201-202. 19 TERRIN, 2004, p. 31. Terrin inclui o direito e a economia entre as instituies de funo instrumental. Concordamos com a incluso da economia, a qual, afinal, lida com a distribuio de bens escassos. Mas

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A magia e a religio so, pois, respostas necessidade de integrao social e cumprem importante papel na estrutura da sociedade. Definida a funo da magia, passamos a analisar como ela funciona, qual o seu modus operandi.

rejeitamos a incluso do direito como instituio instrumental, vez que o consideramos um fenmeno de controle social e reproduo da cultura, de vis claramente integrador.

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2.2 O poder mgico das palavras

Words! Mere words! How terrible they were! How clear, and vivid, and cruel! One could not escape from them. And yet what a subtle magic there was in them! They seemed to be able to give a plastic form to formless things, and to have a music of their own as sweet as that of viola or of lute. Mere words! Was there anything as real as words? Oscar Wilde, The Picture of Dorian Gray O instrumento da magia , por excelncia, a palavra. Quando os antroplogos questionam os participantes de um ritual mgico sobre o porqu de sua efetividade, a resposta quase sempre a mesma20: as palavras so o ncleo do poder mgico. A crena no poder mgico das palavras parece ser algo bastante difundido nas mais diversas culturas. No princpio era o Verbo21 a clebre frase de abertura do Evangelho de So Joo. Ainda segundo a tradio judaico-crist, Deus criou o mundo dando nomes s coisas22, e, aps a criao do homem, transferiu a ele o poder de nomear as demais criaturas23. Da mesma forma, na cultura vdica, os deuses regiam o mundo por meio de frmulas mgicas, o alfabeto snscrito chamava-se devangar (a morada dos deuses), os egpcios tinham um deus da palavra, e a doutrina grega do logos afirmava que a essncia das coisas residia em seus nomes24.
A palavra inglesa spell ainda hoje significa tanto soletrar quanto frmula de encantamento. A velha palavra germnica runa no designava somente as letras do alfaberto rnico, mas tambm feitio ou encantamento mgico. O domnio das letras foi aparentemente associado ao domnio da magia. A palavra inglesa glamour, que significava antigamente bruxaria e palavra mgica era uma corrupo de grammar (gramtica): para o povo, o conhecimento de gramtica era evidentemente um saber mgico.25

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TAMBIAH, 1968, p. 176. Jo 1,1. 22 Deus chamou luz dia e s trevas noite(Gn 1,5). 23 Tendo, pois, o Senhor Deus formado da terra todos os animais dos campos, e todas as aves dos cus, levou-os ao homem, para ver como ele os havia de chamar; e todo o nome que o homem ps aos animais vivos, esse o seu verdadeiro nome. O homem ps nomes a todos os animais, a todas as aves dos cus e a todos os animais dos campos (Gn 2, 19-20a). 24 TAMBIAH, 1968, p. 182-183. 25 NOTH, 1996, p. 31.

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Essa crena universal no poder mgico das palavras encontraria sua origem, segundo Sigmund Freud26, no pensamento mgico, prprio da criana e dos povos primitivos. O beb logo aprende que seus grunhidos atraem a ateno da me, ou seja, que suas palavras so a essncia do bem estar, agindo no ambiente para satisfazer as suas necessidades27. Outra explicao para a origem dessa crena, trazida por Toshihiko Izutsu, seria a capacidade das palavras evocarem lembranas e referncias, criando imagens mentais28. Charles Kay Odgens e Ivor Armstrong Richards, no ensaio conjunto The meaning of meaning (O significado de significado), criticam a falcia denotativa, ou seja, a confuso entre signo e significado, que seria a base dessa logofobia29. De qualquer forma, as mais diversas culturas dividem a crena de que as palavras certas, pronunciadas no momento certo, pela pessoa certa, so capazes de causar certos efeitos. o que John Austin, chama de performative utterances (expresses realizativas)30. Segundo Karl Olivecrona, o direito cheio dessas expresses realizativas. As construes verbais utilizadas em uma cerimnia de posse de um funcionrio pblico, ou em um testamento, ou ainda em um contrato verbal, no so meramente comunicativas. O status jurdico da pessoa a que se refere a expresso realizativa alterado no momento em que ela pronunciada. Direitos e deveres so criados, relaes jurdicas so estabelecidas e dissolvidas. A expresso realizativa vai alm da comunicao, ela uma ao propriamente.31. Mas a fora realizativa dessas expresses no est apenas nas palavras. Caso as palavras de um casamento no sejam ditas na frente da autoridade competente e das testemunhas necessrias, a transformao no ocorre. Uma srie de condies e contextos so necessrios para a eficcia realizativa das palavras mgicas. Se esses requisitos so cumpridos, ningum poder contestar a transformao ocorrida32, e essa mgica ser vlida at que algum, cumprindo os mesmos requisitos, pronuncie uma contramgica33.

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FREUD, 1950. TAMBIAH, 1968, p. 186. 28 Idem, p. 187 29 Idem, ibidem. 30 AUSTIN, 1962. 31 OLIVECRONA, 2005, p. 60-67 32 Idem, p. 63. 33 ALLEN, 2007, p. 14

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A stipulatio, principal contrato do direito romano, que consistia numa solene promessa verbal, era originalmente um ato sagrado que se transformou num vnculo jurdico cuja fora emanava diretamente das palavras34 As manifestaes dos juzes, ao proferirem decises, tambm so, essencialmente, expresses realizativas. A sentena no descreve como o estado das coisas deve ser, mas realmente muda as situaes jurdicas das pessoas envolvidas35. Por tambm se constituir de expresses realizativas, o direito, assim como a magia, fundamenta-se em uma rgida formalidade, e extraordinariamente sensvel ao tempo e ao espao. Um ato (e em atos, inclumos as palavras, j que as expresses realizativas so verdadeiros atos) praticado fora de seu tempo, espao ou contexto, no tem a capacidade transformativa desejada. Essas distines, no direito, podem significar toda a diferena entre sucesso e fracasso de uma ao. As regras sobre competncia, prescrio, decadncia e precluso so claros exemplos dessa rigidez formal. Um ato intempestivo ou praticado por autoridade incompetente no tem qualquer eficcia, pouco importando seu contedo substancial36.

SOLON, 2000, p. 31 H quem defenda que a incidncia da norma jurdica acontece no momento do ato ilcito. Por exemplo, um homem que assassinasse outro se tornaria imediatamente um homicida (no sentido jurdico do termo, sem pensar em consideraes morais), sofrendo, no exato momento do crime, a incidncia da norma penal que probe o homicdio. No nos parece correta essa interpretao. A transformao do status jurdico, a passagem do status de inocente ao status de criminoso ocorre por meio de um ritual mgico, em que uma pessoa especfica o juiz pronuncia palavras especficas a condenao. Somente ento o assassino tem o seu estudo jurdico transformado. Jessie Allen (2007, p. 11) concorda com este ponto de vista, afirmando que no a prtica do crime, tampouco a priso ou eventual confisso que transforma o cidado em criminoso, mas somente a condenao formal. 36 ALLEN, 2007, p. 13
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2.3 A linguagem do direito

Reading lawbooks is like eating sawdust Franz Kafka, Letters to Friends, Family and Editor

"Hermeneuta deveria ser o membro de uma seita de andarilhos hermticos. Aonde eles chegassem, tudo se complicaria. - Os hermeneutas esto chegando! - Ih, agora que ningum vai entender mais nada... Os hermeneutas ocupariam a cidade e paralisariam todas as atividades produtivas com seus enigmas e frases ambguas. Ao se retirarem deixariam a populao prostrada pela confuso. Levaria semanas at que as coisas recuperassem o seu sentido bvio. Antes disso, tudo pareceria ter um sentido oculto" Luis Fernando Verssimo, Defenestrao

Kafka certa vez comparou o ato de ler livros jurdicos a comer serragem. Ele tinha razo: assim como a serragem no foi feita para ser comida, os livros jurdicos foram propositalmente feitos para ser indigestos - pelo menos, para os leigos (e note-se que o autor de O Processo, advogado, no era um leigo!). Os juristas escondem seus conhecimentos arcanos em palavras difceis e latim macarrnico, contribuindo para a aura de mistrio que envolve o direito. No captulo anterior, mostramos a funo realizativa das palavras no direito e na magia. Esses fenmenos subvertem a funo primordial da linguagem a comunicao e fazem com que ela se transforme em ao. Mas a linguagem tem uma terceira funo a cumprir nos rituais mgicos: demonstrar o poder do mago. O exorcista, por exemplo, ao recitar suas oraes e conjuraes, deve se mostrar muito mais terrvel que o demnio dentro do paciente, a linguagem secreta que ele fala durante o ritual no apenas uma linguagem que, supostamente, os demnios podem entender, mas, sobretudo, uma manifestao de seu prprio poder, para impressionar o paciente e os expectadores do ritual37. Da mesma forma, os advogados no poupam esforos em falar numa linguagem rebuscada e incompreensvel aos leigos, que, admirados com o impressionante juridiqus
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TAMBIAH, 1968, p. 179

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no hesitaro em confiar na capacidade dos doutos bacharis. A virtude do feitio o fato de ser um conhecimento secreto38. As grandes religies histricas, da mesma forma, sempre separaram o idioma sagrado do idioma profano. O snscrito vdico para o hindusmo, o hebraico para o judasmo, o rabe para o islamismo e o latim para o catolicismo romano. A autoridade da lngua sagrada varia: para os muulmanos, por exemplo, o Alcoro s vlido em sua verso original rabe, e todas suas oraes so realizadas nessa lngua, mesmo que os fiis no a dominem. J entre os cristos, o problema do entendimento das palavras mgicas pelos fiis, na religio crist, comeou com os movimentos reformistas protestantes, e culminou com o Conclio Vaticano II, em que o catolicismo romano cedeu s presses para autorizar a celebrao de missas em lngua verncula. Semelhante movimento reformista da linguagem ritual foi lanado pela Associao dos Magistrados Brasileiros, em sua campanha contra o juridiqus39. Mesmo com essas contestaes, a eficcia dos rituais celebrados em lngua desconhecida dos fiis jamais foi contestada. Da mesma maneira, no mbito do direito internacional privado, os contratos so vlidos mesmo que os contratantes no dominem a lngua do instrumento contratal40.

Idem, ibidem. Diagnosticada a mazela, pe-se a querela a avocar o poliglotismo. A solvncia, a nosso sentir, divorciase de qualquer iniciativa legiferante. Viceja na dialtica meditabunda, ao inverso da almejada simplicidade teleolgica, semitica e sinttica, a rabulegncia tautolgica, transfigurada em plurilingismo ululante indecifrvel. Na esteira trilhada, somam-se aberrantes neologismos insculpidos por arremedos do insigne Guimares Rosa, espalmados com o latinismo vituperante. Afigura-se at mesmo ignominioso o emprego da liturgia instrumental, especialmente por ocasio de solenidades presenciais, hiptese em que a incompreenso reina. A oitiva dos litigantes e das vestigiais por eles arroladas acarreta intransponvel bice efetiva saga da obteno da verdade real. Ad argumentandum tantum, os pleitos inaugurados pela Justia pblica, preceituando a estocstica que as imputaes e defesas se escudem de forma ininteligvel, gestando obstculo hermenutica. Portanto, o hercleo despendimento de esforos para o desaforamento do juridiqus deve contemplar igualmente a magistratura, o nclito Parquet, os doutos patronos das partes, os corpos discentes e docentes do magistrio das cincias jurdicas. Entendeu? desafiadora a iniciativa da AMB de alterar a cultura lingsticadominante na rea do Direito e acabar com textos em intrincado juridiqus, como o publicado acima. A Justia deve ser compreendida em sua atuao por todos e especialmente por seus destinatrios. Compreendida, torna-se ainda mais imprescindvel consolidao do Estado Democrtico de Direito. (ASSOCIAO DOS MAGISTRADOS BRASILEIROS, 2005, p. 04) 40 It can happen that a person who is not able to understand the language in which a contract is written, nevertheless signs it. Later, he or she is surprised about the details of the contract, for example, about a reference to general conditions of sale or service. This problem was discussed by Hondius twenty years ago within the context of the applicability of general conditions, where the person who entered into the contract, was not aware of the reference to the general conditions, due to the use of a foreign language. It is generally accepted that a reference in a foreign language may be binding.31 Some authors argue that a party is not bound by the general conditions only in those cases in which the language of the reference or of the general conditions themselves differs from the language used in the negotiations between the parties. Hondius underlines that the view that a party can be bound by general conditions formulated in a foreign language is in conformity with the needs of business practice, especially in a country such as the Netherlands where a
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Nem sempre a linguagem ritual um idioma completamente diferente do idioma vernculo dos fiis. Mas mesmo nos casos em que h uma s lngua, ela se subdivide na vertente sagrada e profana, que se apresentaro quase dois dialetos do mesmo idioma. Assim acontece com a religio dos trobriandenses41 e com o caso do juridiqus. Uma possvel razo para o surgimento e o culto das linguagens rituais a positivao dos textos sagrados. A escrita dos livros sagrados assim como das constituies, cdigos e leis congela a escrita em determinado ponto do tempo, e faz perdurar arcasmos, que demoram a ser atualizados se que sero um dia. E, assim, a linguagem ritual fica cada vez mais distante da linguagem profana. Alm disso, os textos escritos passam a ser, eles mesmos, objetos de adorao. Assim surgiram as escrituras sagradas de todas as religies institucionalizadas42, bem como as vertentes mais legalistas do positivismo jurdico. Essa venerao dos textos acaba por gerar uma classe social especializada em sua traduo ou exegese lembremos que os escribas, no mundo antigo, eram sempre sacerdotes. H outros dois aspectos tpicos das linguagens religiosas que so compartilhados pelo direito: o uso de palavras sem referencial semntico e o artifcio da redundncia como fora de expresso. As frmulas mgicas costumam ser bastante barrocas e repetitivas43, e no diferente com os textos jurdicos. Peties imensas e prolixas so a regra na praxis advocatcia do nosso pas. Nessas peties, diversos conceitos jurdicos se enunciam, conceitos, que, muitas vezes, no passam de abstraes tericas sem sentido algum na realidade concreta. As palavras vazias de sentido so abundantes no direito. Alf Ross demonstra que conceitos como direito subjetivo, propriedade e crdito no possuem referencial semntico, so meros instrumentos lingsticos que servem apenas para fins sistemticos, assim como era o conceito vazio de T-T para a tribo Aisat-Nf. A construo direta Fulano comeu a comida do chefe, e por isso deve passar por um ritual de purificao era substituda por duas afirmativas: Tcio comeu a comida do chefe, e por isso est T-T. Tcio est T-T, e por isso deve passar por um ritual de purificao Da mesma forma, a construo Caio emprestou dinheiro a Tcio, que deve pag-lo no dia combinado
considerable number of international contracts are drawn up in a foreign language. (DE GROOT, 1998, p. 10-11) 41 TAMBIAH, 1968, p. 181-182 42 TAMBIAH, 1968, p. 182 43 TAMBIAH, 1968, p. 192

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repartida em: Caio emprestou dinheiro a Tcio, que ficou em dbito. Tcio est em dbito, e por isso deve pagar a Caio a quantia emprestada no dia combinado44 A escola do realismo jurdico, no incio do sculo XX, denunciou esses atributos mgicos do direito: o hermetismo, o uso de palavras sem sentido, afirmando que essas prticas eram iluses com o objetivo de esconder os fatos reais por trs das decises jurdicas. No captulo seguinte, faremos uma anlise da crtica realista ao carter mgico do direito.

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ROSS, 2004, p. 27-30

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2.4 Realismo jurdico

"O mal dos que estudam as supersties populares no acreditarem nelas. Isso os torna to incompetentes para tratar do assunto como um biologista que no acreditasse em micrbios." Mrio Quintana, Caderno H

O realismo jurdico foi um movimento que despontou, concomitantemente, na alvorada do sculo passado, nos Estados Unidos da Amrica e na Escandinvia. Ambas as vertentes questionavam os aspectos mgicos do direito, usados para mascarar o arbtrio, o poder em estado puro45. Os americanos vo focar-se na desmistificao das decises judiciais, determinadas pelas preferncias individuais dos magistrados, por suas convices polticas e ideologias. A lei, os precedentes, a doutrina e as regras processuais tudo isso, segundo eles, eram rituais e palavras mgicas, vazias de sentido, que nada influenciavam o processo decisrio. Eles reconhecem que a linguagem jurdica est confusa devido ao peso de noes mgicas e se prope a livrar a cincia do direito desse rano metafsico46. Propunham, assim, uma jurisprudncia psicolgica, que viesse a estruturar uma verdadeira cincia do direito, eliminando o lapso cultural (cultural gap) existente entre as cincias naturais e as cincias humanas estas ltimas ainda herdeiras da metafsica47. Os realistas escandinavos, liderados por Hgerstrm, no mesmo sentido antimetafsico o lema do mestre de Uppsala era praeterea censeo metaphysicam esse delendam48, dedicaram-se a desmistificar a obrigao e o dever jurdico, cuja essncia mgica remonta aos tempos do direito romano, em que era essencialmente um vnculo mstico49.

45

"O problema do direito natural o eterno problema daquilo que est por trs do direito positivo. E quem procura uma resposta encontrar - temo - no a verdade absoluta de uma metafsica nem a justia absoluta de um direito natural. Quem levanta esse vu sem fechar os olhos v-se fixado pelo olhar esbugalhado da Grgona do poder" (LOSANO, 1993, p. XX, citando trecho do jovem Hans Kelsen). 46 OLIVECRONA, 2005, p. 24. 47 ROBINSON, 1934, p. 235. 48 Alm do mais, creio que a metafsica deva ser destruda. O bordo encabea o livro de Hgerstrm (2004, p. 33) Philosophy and Religion. uma pardia da clebre frase de Cato: praeterea censeo Carthaginem esse delendam , alm do mais, creio que Cartago deva ser destruda. 49 SOLON, 2000, p. 17-38.

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Esse desprezo dos realistas pelos aspectos mgicos do direito , de certa forma, explicado pela viso antropolgica vitoriana. As idias Frazer50 ainda eram vigentes nos meios acadmicos da poca, e a oposio entre magia e cincia era considerada vlida51. Cientistas de todas as reas, e entre eles incluam os cientistas do direito, no hesitavam em condenar as prticas mgicas como falsa cincia, baseada no erro e na enganao. Contudo, como lembra Wittgenstein, o erro s surge quando se tenta explicar a magia em termos cientficos52. Hoje, superadas a condenao de Frazer magia, h de se retomar e atualizar a crtica dos realistas magia jurdica. Hgerstrm afirmava que o vnculo mstico jurdico buscava ser um vnculo de fato53, erro semelhante quele de Frazer, o qual considerava que os magos buscavam alterar a realidade concreta do mundo fsico. Se, de acordo com Malinowski54, a magia tem um importante papel na integrao social, devemos repensar qual sua funo no direito. nesse setindo que Jessie Allen prope uma extenso e uma crtica do realismo55, aceitando a herana positiva da escola realista: a desmistificao do direito, ou seja a demonstrao de que a magia jurdica pode ser utilizada para disfarar os verdadeiros motivos das atos jurdicos e, assim, contribuir para projetos de dominao social56. Porm, rejeita que os aspectos mgicos do direito sejam irracionais e falsos57: os realistas estavam certos sobre o direito funcionar como magia. O problema que eles estavam equivocados sobre como a magia funciona58 O Prof. Ari Marcelo Solon, em sua tese sobre o dever jurdico e a teoria realista do direito, termina por concluir que geograficamente, atravessamos vrios pases para tentar descobrir um conceito realista de dever. Espiritualmente, porm, no samos da segunda metade do sculo XIX. Tivemos xito na viagem?
59

. Agora, aps viajarmos para um

50 51

FRAZER, 1951. ALLEN, 2007, p. 03. 52 WITTGENSTEIN, 2007. 53 O vinculum romano, segundo Hgerstrm, no se baseava na presso psquica para que o pagamento fosse realizado por medo das conseqncias jurdicas, mas era um certo poder objetivo do credor dobre o deverdor (SOLON, p. 24-25) 54 MALINOWSKI, 1964. 55 ALLEN, 2007. 56 They showed convincingly that legak magic like other forms of Magic can be used to screen ulterior motives and to carry out projects of social dominance (ALLEN, 2007, p. 5) 57 ALLEN, 2007, p. 3. 58 Idem, ibidem. 59 SOLON, 2000, p. 130.

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sculo mais tarde, tentamos rever a teoria realista, no do dever, mas do direito como um todo. uma empreitada ambiciosa, sabemos, mas ela no nos desanima.

Em contraste com o cepticismo dos realistas, Allen prope uma viso otimista da magia jurdica. Com base na antropologia social, ela acredita que a magia pode ter aspectos positivos para o direito, servindo para dar fora moral s decises e normas jurdicas, para tentar aumentar a imparcialidade do juiz (por meio das formalidades dos rituais) e para reverter simbolicamente os danos (magia jurdica restaurativa)60.

Acreditamos que a segunda funo apontada por Allen tanto quanto idealista, mas a primeira e a terceira realmente nos levam a pensar, especialmente esta ltima. No mundo real, as coisas destrudas no podem ser refeitas da mesma maneira que eram. Mas, no mundo jurdico, as coisas so feitas para serem quebradas e posteriormente restauradas61: o ato ilcito no negao, mas pressuposto do direito62. A capacidade de restaurar, ainda que simbolicamente, as coisas destrudas torna o direito muito poderoso, pois representa o domnio do direito sobre a criao e a destruio, a vida e a morte. E o domnio sobre a morte a base de toda religio63. Da mesma forma que o ciclo de eterno retorno - destruio e recriao - a base de todo mito64.

60 61

Idem. Idem, p. 61. 62 KELSEN, 2003, p. 124 63 NIETZSCHE,1957, p. 35-36 64 GRZIN, 2005.

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3 O DIREITO E O SAGRADO 3.1 Conceito de sagrado e da mediao sacerdotal

a declarao do adesivo Sem advogado no se faz justia falsa. E mesmo. Sem advogado no se faz justia uma declarao universal que no sustentada pelas evidncias. Freqentemente a prpria vida, sem o auxlio de ningum, que faz justia. H uma cantina em Poos de Caldas que se anuncia: Comer bem, s na cantina do Joo. Isso no verdade. uma mentira contada com propsitos de atrair clientes. H muitos outros lugares em Poos de Caldas onde se come bem. Pois o tal adesivo Sem advogado no se faz justia uma verso arrevesada do anncio da cantina: Justia, s chamando um advogado... Rubem Alves. Deixem a cozinheira cantar.

Sagrado significa separado (sacer, kadosh, haram, agios), ou seja, o que est apartado da vida cotidiana, profana (pro-fanum, que est diante do templo e fora dele)65. Forma-se a partir da necessidade humana de buscar segurana, proteo e salvao (completude), sendo um verdadeiro ponto de apoio do homem, naturalmente medroso, inseguro e temeroso. Esse sentimento de temor e impotncia diante do sagrado foi bem descrito por Rudolf Otto como mysterium tremendum66. mile Durkheim foi o primeiro a definir este conceito de forma expressa na antropologia. Sagrado seria, segundo Durkheim, tudo o que reflete a conscincia coletiva67. A expresso mxima dessa conscincia seria o totem, a imagem que o grupo social forma para representar a si mesmo para os seus prprios integrantes. O totem pode ser objeto, um animal, um smbolo ou at mesmo um mito68. A personalidade do totem, transcendente e eterna, composta de todos os membros do grupo mas, ao mesmo tempo, autnoma em relao a cada um deles (exatamente como uma pessoa jurdica69).

65 66

TERRIN, 2004, p.225 Note-se a contradio: o homem, frgil, busca o sagrado, que lhe causa temor. Como veremos mais adiante, a contradio da prpria essncia dos mitos. 67 DURKHEIM, 1925. 68 O mito do direito, ao qual aludimos no captulo anterior e cuja idia desenvolveremos mais adiante, um exemplo tpico de totem, por encarnar a conscincia coletiva e os anseios sociais. 69 BARSHACK, 2000, p. 302

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Os ritos mgicos de um grupo social so destinados ao totem70. Na sociedade contempornea ocidental, o direito71, e, em especial, o poder judicirio, funciona exatamente como um totem, encarnando os valores coletivos e recebendo as demandas dos membros do grupo. Porm, como o sagrado est apartado da vida profana, as pessoas, normalmente, no tm acesso a ele. Essa separao gera a necessidade da mediao72. Diferentes concepes do divino permitem maior ou menor urgncia de mediao. Dividindo-se as religies entre religies do pai e religies da me73, a mediao ser to mais forte quanto mais a religio se aproximar do arqutipo paterno, e to mais frouxa quanto ela se voltar para o arqutipo materno. Nas religies do pai, portanto, surge uma classe de sacerdotes, que monopoliza a funo de ligao do mundo cotidiano com as autoridades sagradas. A principal crtica que se faz aos sacerdotes-mediadores que, frequentemente, sua classe, devido ao suposto privilgio de contato com o sagrado, torna-se parasitria74. O direito, tradicionalmente, uma religio paterna75, com arqutipos fortes e distncia bem definida entre o sagrado e o profano. A realidade onde acontecem os ritos jurdicos, os processos e as decises um universo hermtico e desconhecido do homem comum. Afinal, ele no tem a credencial mgica para adentrar esse mundo, a tal capacidade postulatria, privilgio de sacerdotes parasitas chamados advogados. S eles tm acesso direto ao totem, podendo levar os anseios e conflitos ao julgamento.

70 71

Idem, ibidem. quer o Estado, quer o Direito, tm tambm tem uma sacralidade do mesmo modo (embora no do mesmo tipo) que as confisses religiosas. H uma sacralidade religiosa propriamente dita e uma sacralidade estadual e jurdica, que pode mesmo, em certas circunstncias, transforma o Estado e o Direito em verdadeiras religies laicas (CUNHA, 2005, p. 14) 72 TERRIN, 2004, p.225. 73 O arqutipo de religio do pai est ligada idia de um deus-juiz, observador altssimo, que decide soberanamente. Prevalece o sentimento de distncia e o temor reverencial. J as religies da me fundam-se na premissa de fuso entre divindade e o mundo, com a deusa prxima e acessvel ao fiel. Sacro e profano, assim, chegam quase identificao, e as mediaes so mais livres, pessoais e espontneas. 74 Idem, ibidem. 75 Os movimentos por maior acesso justia, com, por exemplo, a criao dos Juizados Especiais, a prtica da mediao (no sentido jurdico) e da justia restaurativa so foras que atraem a religio jurdica para o plo das religies da me, mas ainda h um longo caminho a se percorrer.

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Afinal, o tribunal o templo da religio jurdica76. O santurio no pode ser profano pela presena dos impuros, que no conhecem os rituais litrgicos e a forma adequada de se dirigir divindade. Para algum tornar-se sacerdote, preciso que seja reconhecido pela comunidade clerical, passando por seus ritos de iniciao, adquirido conhecimento terico, experincia prtica e integrando-se ao crculo social da casta. Em nossa religio jurdica brasileira, os ritos de iniciao so conhecidos como cursos de graduao em direito e exame de Ordem, o conhecimento prtico como estgio em escritrio de advocacia ou experincia jurdica e a integrao social se d nesses dois mbitos (networking), sendo esta ltima fundamental para o xito de um sacerdote, digo, de um profissional do direito77. Isso, mais uma vez, nos remete ao mito, que deve ser vivido, participado, e no apenas aprendido teoricamente.

76 77

BASRHAK, 2000, p. 310 Sobre o conhecimento prtico e a socializao, mais importantes e inacessveis que o saber terico: I want to be perfectly clear and deadly serious in this crucial point: the fact that the Supreme Court does not admit a stand to the person even with a law degree but who has not been admitted to the proper bar does not have anything to do with the exclusivity of legal profession (let us admit: most of us are people of quite modest talents) or the necessity not to waste the judges times on legally unsophisticated arguments. It is just because of the fact that a person who has not gone though the proper forms of legal socialization simply does not practice what the law really is! The law is not what they teach in the law schools (only) but it is that plus of legal that they think in the bar and in the court wa=hat law is plus what they think as the law while administering it practically.Vince Gambini (in My Cousin Vinny) and Vladimir Lenin learned it the hard way: the latter had cum laude from the law school as an extern and did not win a single case in the court (And as result we got a mad Communist leader instead of a mediocre provincional lawyer). (GRZIN, 2005, p. 47)

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3.2 Religio e atesmo constitucional

[A Religio do cidado] uma espcie de teocracia, na qual no se deve de modo algum ter outro pontfice que no o prncipe, nem outros padres alm dos magistrados. Jean-Jacques Rousseau, Do Contrato Social Encaro a religio como uma atitude do esprito humano, atitude de acordo com o emprego originrio do termo: religio, poderamos qualificar a modo de uma considerao e observao cuidadosa de certos fatores dinmicos concebidos como potncias: espritos, demnios, leis, idias, ideais ou qualquer outra denominao dada pelo homem a tais fatores; dentro de seu mundo prprio, a experincia ter-lhe-ia mostrado suficientemente grandes, belos e racionais, para serem piedosamente adorados e amados. Carl Gustav Jung, Psicanlise e Religio A face sagrada do direito sempre se mostrou. At pouco tempo atrs (considerandose o que o direito existe desde que h sociedade humana), ela se manifestava em diversos instrumentos de deciso aleatria como o duelo, as guerras, os ordlios, as torturas probatrias e os juramentos78. Em cada dessas modalidades, invocava-se a divindade como testemunha ou juiz do ato a ser realizado79. Delas, hoje s subsiste a guerra, mesmo assim, com severas restries de aplicao (auto-defesa individual ou coletiva e uso da fora autorizado pelo Conselho de Segurana da Organizao das Naes Unidas80) Na histria recente do direito ocidental, podemos identificar trs momentos de acordo com a predominncia do carter sagrado em um dos chamados poderes da tradicional diviso tripartite da soberania: A preponderncia do Executivo deu-se com a sacralizao do Rei, na poca do Ancien Rgime, seguida, aps a Revoluo Francesa, da majestade da Lei. Na segunda metade sculo XX, no entanto, a banalizao da lei e a perda de f nos Parlamentos, o Legislador deixou de se sentar direita do Pai81. Mesmo assim, ainda vemos um resqucio de crena na Lei, evidente nos cultores do mito da Constituio.82 Verifica-se uma profisso de f quase-religiosa s constituies.
78 79

CUNHA, 2005, p.16. Idem, p. 17 80 Artigos 41 e 51 da Carta da ONU. 81 A vontade de constituio ou o sentimento constitucional emergem historicamente como espcie de reao aos desgates do legalismo e a falncia do mito da racionalidade do legislador substitudo pelo mito constitucional, fundado em uma quase-metafsica vontade geral (CADORE, 2007, p. 46) 82 Da que as constituies ainda sejam, em alguns casos, veneradas como sacred instruments (EUA), e quando remetem para a concretizao da lei, ainda haja muitos que acreditam que tal corresponde a alguma garantia. Como se a lei no fosse hoje um simples instrumento de polticas, mas ainda conservasse o fumus

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A empolgao tanta que no seria absurdo imaginar, estampado nos veculos [...] adesivo com o dstico: Jesus fiel. E a Constituio salva. 83 Rousseau ressalta a necessidade de que o Estado institua uma verdadeira religio civil, tendo como dogma santidade do contrato e das leis84. Como toda religio de funda, em ltimo anlise, em um ncleo mgico, certamente, no caso da religio constitucional (a religio civil ou a religio do cidado), seria a magia jurdica85. A crena, na Constituio, contudo, est passando por uma severa crise, pois as sucessivas revises constitucionais, sempre ao sabor das convenincias oportunistas da hora, no so de molde a gerar na opinio pblica o respeito que s devido s coisas longevas e intocveis86. Essa crise do sagrado no privilgio da religio jurdica: muitas denominaes religiosas tradicionais tambm vem-se ameaadas em virtude das excessivas mudanas nos seus dogmas, maleveis s exigncias dos novos tempos. Sem fazer juzo sobre essas mudanas, o problema que se fica com a sensao de que aquilo que era sagrado, e tambm sagrado por se no lhe poder modificar um s J, afinal no o fora jamais, porque os JJ vo e voltam com grande liberdade87. nesse contexto de desconfirmao do dogma constitucional que Duncan Kennedy vai lanar as bases de seu atesmo constitucional, denunciando a irracionalidade da divinizao da constituio e de sua exegese, proclamando a inexistncia de uma entidade metafsica chamada O Povo nem um Legislador transcendente. Em uma poca de escndalos polticos constantemente estampados nas primeiras pginas dos jornais, a opinio pblica no aceita mais a hegemonia do Legislativo. Assim, no havendo reis que oiam os clamores do povo, quem fica investido hodiernamente nessa funo, que alis lhe fica bem, o poder judicial88.

da perenidade das ditas relaes necessrias derivadas de uma profunda natureza das coisas. CUNHA, 2005, p. 21 83 CADORE, 2007, p. 50. 84 ROUSSEAU, 1999, p. 233-242 85 BARSHAK, 2005, p. 319 86 CUNHA, 2005, p.16. 87 Idem, ibidem. 88 Idem, p. 22

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3.3 Autoridade totmica do juiz

Advogados pensam que so deuses. Juzes tm certeza. Provrbio jurdico brasileiro

A sacralidade do judicirio uma quase-onipotncia, porque faz deste poder o encarregado de dar a ltima palavra em questes privadas, criminais, administrativas e at legislativas (por meio dos tribunais constitucionais). O poder de dar a ltima palavra algo de terrificamente sagrado
89

. H quem compare o papel das cortes supremas com o

do Papa, infalvel ao se pronunciar ex cathedra.90 Se os advogados, na moderna religio jurdica ocidental, ocupam a funo de mediadores entre o profano e o sagrado, os juzes encarnam a prpria sacralidade. Isto , eles representam o totem, fazendo-se vivo e presente para atender os pedidos dos fiis. Para tornar-se sagrado, o magistrado deve ser apartado convvio profano91, deve se revestir dessa aura de imparcialidade e assumir uma viso distante e blas das questes mundanas. Eis a razo das regras de suspeio e impedimento, bem como das limitaes impostas aos juzes pela Lei Orgnica da Magistratura (Lei Complementar n 35/1979):
Art. 36 - vedado ao magistrado: I - exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como acionista ou quotista; II - exercer cargo de direo ou tcnico de sociedade civil, associao ou fundao, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associao de classe, e sem remunerao; III - manifestar, por qualquer meio de comunicao, opinio sobre processo pendente de julgamento, seu ou de outrem, ou juzo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenas, de rgos judiciais, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio.

Como totem, o juiz encarna o prprio soberano schmittiano, identificando-se com o direito mesmo. O tribunal, desta forma, a autoridade mais elevada em uma sociedade

89 90

Idem, p. 23 KENNEDY, 1995, p. 910 91 BARSHAK, 2000, p.309

29

cujo lder no seja divino. Somente o tribunal est acima da lei. Todos param para ouvir seu veredicto92. Causou polmica uma sentena da juza Adriana Sette da Rocha Raposo, da Vara do Trabalho de Santa Rita, na Paraba. A magistrada afirmou que:
A liberdade de deciso e a conscincia interior situam o juiz dentro do mundo, em um lugar especial que o converte em um ser absoluto e incomparavelmente superior a qualquer outro ser material. A autonomia de que goza, quanto formao de seu pensamento e de suas decises, lhe confere, ademais, uma dignidade especialssima. Ele algum em frente aos demais e em frente natureza; , portanto, um sujeito capaz, por si mesmo, de perceber, julgar e resolver acerca de si em relao com tudo o que o rodeia.93

O presidente da Associao dos Magistrados da Paraba, procurado por um peridico jurdico a esse respeito, disse que no conheo o contexto da afirmao, mas no concordo. O juiz um ser como qualquer outro, com qualidades e defeitos94. A reao dos advogados tambm foi indignada. O presidente da Ordem dos Advogados do Brasil afirmou que a grandeza da magistratura poder julgar homens sendo absolutamente um homem. a idia da Justia se auto-julgando, disse Britto. O juiz no melhor nem pior do que qualquer ser humano. Pensar diferente no compreender a funo da Justia. Nem mesmo os estudantes de direito perdoaram a tal juza. O Centro Acadmico da Faculdade de Direito da Universidade Estadual da Paraba comentou que: A soberba e arrogncia dos argumentos fica visvel quando a mesma afirma que o juiz um ser absoluto e incomparavelmente superior aos demais. No entanto, um outro juiz, que no quis se identificar, comentou que no se espantou com a deciso, achando tudo o que a juza disse muito normal 95.

92 93

BARSHAK, 2005, p. 311 Ata de Instruo e Julgamento do Processo n 01718.2007.027.13.00-6, de 21 de setembro de 2007, da Vara nica do Trabalho de Santa Rita (PB). 94 PINHEIRO, Aline (2007). 95 Idem, ibidem.

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Esse curioso episdio mostra que parte da classe dos magistrados est ciente do papel totmico que desempenha em nossa sociedade, mas outros setores jurdicos, especialmente movidos pela praga do politicamente correto que tanto assola nossos dias, espantam-se ao ouvir algo to sincero e natural. Que atire a primeira pedra o juiz que nunca se sentiu imbudo desse elevado poder! Se no assumiu a sua responsabilidade totmica em plenitude porque nunca exerceu a magistratura com a responsabilidade social que ela exige.

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3.4 Liturgia jurdica

Um dia, entrei na sala do tribunal que se encontrava em sesso; era a minha primeira visita a uma corte, e continuou sendo a nica. Julgava-se um campons que, durante uma rixa, arrancara com uma dentada um naco de orelha do seu adversrio. Ru, querelante e testemunhas expressavam-se num crioulo fluente cujo cristalino frescor, em tal lugar, tinha algo de sobrenatural. Faziase a traduo para trs juzes que suportavam a duras penas, no calor, as togas vermelhas e as peles cuja beleza a umidade ambiente murchara. Aqueles molambos pendiam em torno de seus corpos como ataduras ensangentadas. Em exatos cinco minutos, o negro irascvel viu-se condenado a oito anos de priso. A justia estava e permanece associada em meu esprito dvida, ao escrpulo, ao respeito. Que se possa, com tal desenvoltura, dispor em tempo to breve de um ser humano deixou-me estarrecido. Eu no podia admitir que acabava de assistir a um fato real. Ainda hoje, nenhum sonho, por fantstico ou grotesco que seja, consegue me imbuir de tamanha sensao de incredulidade" Claude Lvi-Strauss, Tristes Trpicos A religio manifesta-se pelo ritual, e hoje no h antroplogo no mundo que no confirme a tese segundo a qual a religio, no mbito da antropologia cultural, principalmente o estudo do ritual, das expresses culturais de um povo96. O estudo da liturgia (lex orandi), portanto, faz-se to ou mais importante que o estudo da teologia (lex credendi). Traduzindo-se para bom juridiqus: crescente a importncia do direito instrumental (processo) em face do direito material. Afinal, a

96

TERRIN, 2004, p. 21

32

Legitimation durch Verfahren97 tudo consome na liturgia: liturgia sem dogma e sem f, muitas vezes, mas efetiva98 Ensaiando uma descrio detalhada dos rituais jurdicos, Stanislovas Tomas compara diversos mtodos de argumentao e lgica interpretativa adotados pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europias com seus equivalentes na linguagem xamnica tradicional99. Tomas parte de algumas definies: se juiz equivale a xam, ento princpios jurdicos entidades abstratsa com as quais o xam/juiz se comunica equivalem aos espritos que o xam-feiticeiro invocava e controlava. No h bons e maus princpios como nas religies animistas no havia bons e maus espritos: os entes naturais podem ser usados conforme o desgnio do invocador. Os princpios/espritos habitam os talisms (textos legais e contratuais, outras fontes do direito). Os talisms podem ser usados por qualquer um, mas apenas o xam pode despertar os espritos neles imanentes (interpretao autntica). Ele o nico que escuta a voz dos ancestrais (vontade do legislador100). As querelas jurdicas que podem ser resumidas a conflitos entre princpios jurdicos, podem, igualmente, passar por lutas entre espritos. O xam/juiz, testemunha e rbitro desse embate, ter as suas ferramentas tcnicas para determinar o esprito vencedor: utilizando regras de ponderao entre os princpios (necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito, para citar a trade mais conhecida), que nada mais so do que tcnicas de lutas entre espritos (tcnicas de argumentao jurdica).

97

Legitimao pelo procedimento, conceito adotado por Niklas Luhmann e exposto em obra homnima LUHMANN, 1980 segundo o qual uma deciso certamente ocorrer em contraste sobre qual deciso ser tomada basta para legitim-la. O direito se legitima na medida em que seus procedimentos garantem essa iluso (FERRAZ JR., 2006) 98 CUNHA, 2005, p. 24 99 TOMAS, 2006. 100 A invocao da voz dos ancestrais (o sentido dos precedentes ou a vontade do legislador) normalmente tida como uma constrio atividade do juiz, mas, na verdade, serve de argumento de autoridade para as decises que este juiz v tomar, quaisquer que sejam elas (ALLEN, 2007, p. 17). De fato, dado o enorme volume de precedentes, bem possvel encontrar pelo menos algum que justifique qualquer posio tomada, da mesma forma, a interpretao subjetiva da vontade do legislador pode se moldar s necessidades do juiz.

33

Durante a luta, o xam se vale de alguns rituais como o dom das asas (fazer um princpio voar de uma rea do direito para outra, analogia); o coroamento de um esprito (escolher um princpio como fundamental, de ordem pblica ou de interesse geral), a procisso dos espritos (arrolamento exaustivo de diversos princpios), entre muitos outros101.

101

v. TOMAS, 2006. p. 5-35. para uma lista bastante completa de dezenas de tcnicas de argumentao jurdica aplicadas pelo Tribunal de Justia das Comunidades Europias e suas semelhanas com as tcnicas xamnicas mgicas.

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4 O MITO DO DIREITO 4.1 O conceito de mito

Mito assunto essencialmente ligado magia. No toa tivemos tantas inevitveis menes a ele antes mesmo de alcanarmos este captulo que lhe dedicamos. Chegou, portanto, o momento de adotarmos uma definio de mito para seguirmos adiante. No to fcil como parece. Percy Cohen aponta que existem diversas concepes histricas de mito102, e vamos nos deter um pouco para rapidamente delinear os fundamentos de cada uma delas. A primeira delas j nos familiar: a concepo vitoriana do mito como explicao primitiva da realidade, anloga magia como falsa cincia. Era a posio de James Frazer, cuja falha primordial no abordar o aspecto social inerente ao fenmeno mtico, que d identidade ao grupo que o cultua. A segunda maneira histrica de encarar o mito enfocando o sue carter simblico, mitopoico. a perspectiva adotada por Cassirer, que coloca o mito ao lado da poesia e da msica, como forma de uso da linguagem para a expresso humana. Sua falha a de ainda estar preso concepo de primitivismo do mito, delineando uma evoluo do mito para a cincia. A terceira trazida por Jung, que trata o mito como expresso do inconsciente. Assim, ele sempre lida com tenses elementares do homem: sexo, agresso, desejo. uma forma de expresso de outras foras mentais. Apresentadas essas teorias racionalista, semitica e psicolgica, foquemos nas teorias sociolgicas que seguem. A abordagem de Durkheim associa o mito religio, anlogo ao rito. O mito mostra em palavras o que o rito mostra em atos103, criando e mantendo a coeso social ao expressar a solidariedade. Os mitos totmicos, de maneira especial, tm o seu valor para o grupo, simbolizando sua unidade.

102 103

COHEN, 1969, p. 337. Idem, p. 343.

35

Malinowski, assim como no caso da magia, defende que os primitivos so prticos e racionais, portanto, o mito no tem um carter simblico, mas apenas uma justificativa que d autenticidade ao direito, poltica e s prticas mgicas. Ambas as teorias sociolgicas compartilham a mesma falha: identificam o papel social do mito, mas no sabem explicar o porqu de ser o mito e no outra instituio social responsvel por essa funo. A teoria mais completa a esse respeito, mas que nunca foi formalmente apresentada encontrando-se esparsa na obra do autor104 a de Lvi-Strauss. Em seu estruturalismo, o que importa no mito a sua funo especfica de mediar contradies. No importa, pois, a ordem cronolgica dos fatos, mas apenas a sua relao interrelacional. Ao ligar plos opostos, o mito cumpre um importante papel social de reconciliao de valores, tenses e expectativas. No sendo cronolgico, o mito transcende a narrativa (que segue a linha temporal, ainda que com artifcios literrios de distoro). O mito, antes de ser representado por uma linha, seria melhor simbolizado por uma seqncia de crculos concntricos, sempre girando em torno do mesmo ponto105, ainda que em uma lenta e gradual mudana a cada vez que recontado, adaptando-se aos novos problemas que se apresentam106. Analisemos essa teoria na prtica, para melhor visualizar o carter central das contradies. Por exemplo, na histria da Torre de Babel, contrastam o fato de deus dar o conhecimento ao homem mas negar que ele descubra suas prprias origens107. Assim tambm acontece no mito da Expulso do den.

104 105

COHEN, 1969, p. 345 v. nota 64 106 idem, p. 352 107 idem, p. 348

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J no mito de dipo108, o heri passa por situaes conflitantes extremas: o incesto (sobrevalorizao das relaes sanguneas) e o parricdio (subvalorizao das relaes sanguneas), a vitria sobre a Esfinge e a invalidez. O direito como mito vem para resolver esses tipos de conflitos sociais, ao conciliar, em sua estrutura harmnica, expectativas e valores dissonantes.

108

idem, p. 346

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4.2 O mito do direito

O direito, como temos visto, um fenmeno mgico, e, portanto, ligado estreitamente com o universo da linguagem. Como conjunto de expresses, o direito um texto. Perguntemo-nos agora, a fim de estabelecer a melhor relao entre direito e mito, se aquele um texto linear ou no. O direito, como sabemos, feito para ser quebrado109. Tudo o que segue uma estrutura linear, uma vez desviado de seu rumo, jamais pode retornar ao caminho original. Com o direito acontece algo diferente. Violado a todo momento, ele vai progressivamente se reconstruindo (sempre incorporando mudanas lentas e factuais). , portanto, um texto no-linear, um mito. To forte e arriagado esse mito que mal nos damos conta que ele realmente existe. Embora o mito se renove a cada vez que contado, sua estrutura permanece a mesma. Assim, por mais abominvel que hoje nos parece a idia de comercializar um ser humano, h poucos sculos, quando a escravido ia de vento em popa, os mesmo princpios aplicveis s coisas eram aplicveis s pessoas negociadas! O valor fundamental, portanto, que o mito preserva a segurana. Nada mais propcio para o direito, que sempre clama pela previsibilidade das relaes a tal da segurana jurdica. Sempre que o ciclo do mito rompido, sua estrutura circular faz com que as coisas retornem ao status quo ante. Esse o modelo-tipo de um mito perfeito. Acontece que o direito mito, mas no um mito perfeito. H um aspecto contingente que no pode ser negligenciado. Os mitos, na realidade, so remodelados quando so recontados. Da mesma forma o direito. A aplicao do direito produz uma mudana lenta e conservadora110. Mas, ainda assim uma mudana. Cada vez que o direito aplicado, ele muda (uma determinada corrente jurisprudencial ganha mais ou menos apoio, um certo conceito mais ou menos aceito, etc.). A eternidade e imutabilidade do mito (ou do direito) , pois uma falcia, uma crena generalizada que s faz aumentar a autoridade do mito, mas no

109 110

v. nota 62. GRZIN, 2005, p. 41

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encontra abrigo na realidade111. Pois, como diz o ditado popular, quem conta um conto aumenta um ponto. O direito, alm de ser ele prprio enquanto fenmeno ligustico um mito, tambm composto de uma infinidade de pequenos mitos. J mencionamos o mito da Constituio, um dos mais em voga na atualidade112. H ainda uma srie de outros, como o mito da imparcialidade do juiz, o mito do juiz Hrcules, o mito da neutralidade do sistema jurdico113. Este ltimo bastante ilustrativo e comporta uma explicao. O senso comum diz que o direito inerentemente poltico. As pessoas sempre reclamam que os membros do Congresso so corruptos ou apenas legislam em causa prpria ou de grupos de lobby. Quando um juiz vai ser nomeado para a Suprema Corte, todos os jornais debatem suas opinies polticas e as possveis repercusses que elas tero em suas decises. Porm, ao mesmo tempo, o povo acredita que o direito um corpo de regras definidas e politicamente neutras, passveis de aplicao imparcial, e que todos tm a obrigao moral de obedec-lo. Assim, a opinio pblica fica chocada quando descobre que uma lei foi votada por presso de certo grupo de lobby ou quando um juiz da Suprema Corte profere um voto baseado em suas convices religiosas114. Percebemos que, como todo mito, ele tambm se funda num paradoxo, que John Hasnas, citando George Orwell, chamou de duplipensar. Sem dvida, o neologismo da distopia de Orwell vem bem a calhar para livrar nossos olhos dos vcios do pensamento estritamente racional e comprender as contradies inerentes maneira mtica de pensar.
Though magic is conceived by the Trobrianders as timeless, a spell is constantly being remoulded as it passes thorugh a chain of magicians. (ALLEN, 2007, p. 49) 112 v. nota 81 113 I believe that one of the most immoral hypocrisies supported and cultivated by and about our profession (and here comes the main fault of Dworkin theory too!) is related to the so-called impartiality of justice. The statues of the Goddessof Justice do not reveal that the lady is constantly peeping from under her eye-fold. (GRZIN, 2005) 114 Consider, for example, people's beliefs about the legal system. They are obviously aware that the law is inherently political. The common complaint that members of Congress are corrupt, or are legislating for their own political benefit or for that of special interest groups demonstrates that citizens understand that the laws under which they live are a product of political forces rather than the embodiment of the ideal of justice. Further, as evidenced by the political battles fought over the recent nominations of Robert Bork and Clarence Thomas to the Supreme Court, the public obviously believes that the ideology of the people who serve as judges influences the way the law is interpreted. This, however, in no way prevents people from simultaneously regarding the law as a body of definite, politically neutral rules amenable to an impartial application which all citizens have a moral obligation to obey. Thus, they seem both surprised and dismayed to learn that the Clean Air Act might have been written, not to produce the cleanest air possible, but to favor the economic interests of the miners of dirty-burning West Virginia coal (West Virginia coincidentally being the home of Robert Byrd, who was then chairman of the Senate Appropriations Committee) over those of the miners (HASNAS, 1995, p. 2).
111

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5 AMM?
Sorcery is a form whose apparently irrational structure manifests the irrrationalities and absurdities of the world. Bruce Kapferer

O carter mgico do direito s foi teorizado no sculo XX, com a emergncia das escolas realistas. Contudo, esse sculo tambm foi o que viu o declnio desse aspecto mstico. Embora atingida com algum atraso em relao secularizao das religies tradicionais, a magia jurdica no ficou de fora dos movimentos de contestao da psmodernidade. Hoje, o direito encontra-se numa encruzilhada. Abandonar sua essncia mstica pode faz-lo desfigurar-se em mera burocracia tecnocrtica, perdendo sua autonomia frente a outros campos do conhecimento humano, como a economia e a informtica, enquanto reviver os seus aspectos mgicos pode soar um tanto quanto antiquado diante de uma gerao to cptica quanto a nossa. So tempos de crise, e, por isso, propcios ao surgimento de solues criativas. Esperamos que esse trabalho contribua para a reflexo quanto natureza prpria do direito, tantas vezes mascarado de cincia, mas que no tem quase diferena alguma em relao a esse fenmeno to antigo e familiar quanto a magia embora esse nome ainda nos soe como um tabu (herana de Frazer e dos vitorianos?). Um primeiro passo para esse processo de redescoberta do direito certamente envolve deixar, de uma vez por todas, as concepes formalistas e racionalistas do sculo XIX, que ainda encontram eco nas salas de aula e nos corredores dos tribunais. O direito fenmeno vivo e ultrapassante, pulsante em seu fervor mgico, em seu ciclo mtico de eternas revolues. No pode ser restringido em barreiras artificiais e sistmicas, que nada contribuem para a didtica tampouco para a prtica jurdica. Compreender a natureza do direito essa questo que nos incomoda a tanto tempo faz-se urgente para estabelecer novos paradigmas e formas de lidar com a questo jurdica: a falta de acesso justia, o parasitismo dos advogados e outros problemas estruturais gravssimos que sempre nos passaram desapercebidos. 40

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