Sunteți pe pagina 1din 81

2

Introduo ao Direito 17-02-2009


Noes Gerais: - O Mundo da Natureza e O Mundo da Cultura - O que Direito? - Qual a finalidade do Direito? - Acepes da palavra Direito - Direito Natural x Direito Positivo - Direito Objetivo e Direito Subjetivo - Ordem Jurdica O Mundo da Natureza e O Mundo da Cultura

Aula 01

Podemos considerar a realidade sob duas formas distintas, quais sejam: o Mundo da Natureza e o Mundo da Cultura. Mundo da Natureza tudo aquilo que nos foi dado. Existe independente da atividade humana. Trata-se de realidade natural. Aqui existem as leis fsicomatemticas que so regidas pelo princpio da causalidade, ou seja, so leis cegas aos valores. So meramente indicativas. Ex: a Terra um planeta. Princpio da causalidade: na natureza nada ocorre por acaso. Cada fenmeno tem sua explicao em uma causa determinante. Esse princpio corresponde ao nexo existente entre a causa e o efeito de um fenmeno. Mundo da Cultura tudo aquilo que vem sendo construdo pelo homem ao longo da histria. Trata-se de realidade humano-cultural-histrica. aqui que se situa o DIREITO. O homem produz as leis culturais, que so normas imperativas dever ser. Ex: O homem deve ser honesto. O pai e a me devem alimentar seus filhos. O devedor deve pagar o credor. No se deve matar ningum. O homem planeja e constri seu mundo de acordo com seus ideais. Tem liberdade criadora. Humaniza a natureza.

3 O DIREITO faz parte dessa humanizao, que foi criado para regular e possibilitar a convivncia e as relaes humanas, ou seja A GARANTIA DE COEXISTNCIA. O que Direito? Conceito 01: Conjunto de normas/leis estabelecidas por um poder soberano, que disciplinam a vida social de um povo (Dicionrio Aurlio) Conceito 02: O Direito processo de adaptao social, que consiste em se estabelecerem regras de conduta, cuja incidncia independente da adeso daqueles a que a incidncia da regra jurdica possa interessar. (Pontes de Miranda) Qual a finalidade do Direito? O Direito est em funo da vida social. A sua finalidade a de favorecer o amplo relacionamento entre as pessoas e os grupos sociais, que uma das bases do progresso da sociedade (Paulo Nader) O Direito prope-se a promover os alicerces da convivncia pacfica e promissora. Essa a finalidade do conjunto de normas jurdicas impostas pela sociedade a si mesma, atravs do Estado, para manter a ordem e coordenar os interesses individuais e coletivos (Joo Batista Nunes Coelho) Finalidade bsica COEXISTNCIA PACFICA Mxima em Direito: NINGUM PODE ALEGAR DESCONHECIMENTO DA LEI (art.3, do Decreto-Lei n 4657/42) O fim atribudo ao Direito no o de criar uma ordem ideal, mas uma ordem real de convivncia. Thomas Hobbes (1588-1679) Acepes da palavra Direito Direito = referncia Cincia do Direito Ex: Fulano aluno de Direito. (aqui, Direito no significa normas de conduta social, mas sim a cincia que estuda o Direito). Cincia do Direito = setor do conhecimento humano que investiga e sistematiza os conhecimentos jurdicos.

Direito Natural e Direito Positivo So duas realidades distintas. Direito Natural: revela ao legislador os princpios fundamentais de proteo ao homem que forosamente devero ser consagrados pela legislao a fim de que se obtenha um ordenamento jurdico justo. O Direito Natural no escrito, no criado pela sociedade e nem formulado pelo Estado. um Direito espontneo que se origina na natureza social do homem e que revelado pela experincia e razo. Princpios de carter universal e imutveis. Ex: direito vida, direito liberdade. Direito Positivo: o Direito institucionalizado pelo Estado. a ordem jurdica obrigatria em determinado tempo e lugar. Ex: Cdigo Civil, Cdigo Penal. Direito Objetivo e Direito Subjetivo No so realidades distintas, mas dois lados do mesmo objeto. Direito Objetivo: o Direito norma de organizao social. Jus norma agendi Ex: Cdigo Civil, Cdigo Penal. Direito Subjetivo: corresponde s possibilidades ou poderes de agir que a ordem jurdica garante a algum. Jus faculta agendi Ex: Fulano tem direito indenizao por danos morais. A PARTIR DO CONHECIMENTO DO DIREITO OBJETIVO QUE DEDUZIMOS O DIREITO SUBJETIVO.

Ordem Jurdica a expresso que coloca em destaque uma das qualidades essenciais do Direito Positivo, que a de agrupar normas que se ajustam entre si e formam um todo harmnico e coerente de preceitos.

Introduo ao Direito Aula 2 Ementa: - Noes gerais de Norma Jurdica - Diferenas entre Direito, Moral, Regras de Trato Social e Religio

Noo geral de Norma Jurdica O estudo da norma jurdica de fundamental importncia, porque se refere substncia prpria do Direito objetivo. Conhecer o Direito conhecer as normas jurdicas em seu encadeamento lgico e sistemtico. As normas ou regras jurdicas esto para o Direito de um povo, assim como as clulas para um organismo vivo. Para promover a ordem social, o Direito objetivo deve ser prtico, ou seja, relevar-se mediante normas orientadoras das condutas interindividuais. No suficiente, para se alcanar o equilbrio da sociedade, que os homens estejam dispostos prtica da justia; necessrio que se indique a frmula da justia que satisfaa a sociedade em determinado momento histrico. A norma jurdica exerce justamente esse papel de ser o instrumento de definio da conduta exigida pelo Estado. (Paulo Nader, p.83) - diferena entre norma jurdica, regra e lei: As expresses norma e regra jurdicas so sinnimas, apesar de alguns autores reservarem a denominao regra para o setor da tcnica e, outros para o mundo natural. (Paulo Nader, p. 83) Distino h entre norma jurdica e lei. LEI: apenas uma das formas de expresso das normas, que se manifestam tambm pelo Direito costumeiro e, em alguns pases pela jurisprudncia. (Paulo Nader, p.83) A norma pode ser : uma lei Instruo normativa Portaria

6 Decreto A lei espcie de norma (gnero). - conceito de norma jurdica: As normas jurdicas so esquemas que fornecem modelo de condutas, tendo em vista os valores da coletividade. (Miguel Reale) A norma contm um comando geral e abstrato, isto , vale para uma pluralidade de casos indeterminados. (Ronaldo Poletti) NORMA JURDICA A CONDUTA EXIGIDA OU O MODELO IMPOSTO DE ORGANIZAO SOCIAL. (Paulo Nader, p.83) - conceito de lei: A lei a forma moderna de produo do Direito Positivo. ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. As vantagens que a lei oferece do ponto de vista da segurana jurdica fazem tolervel um coeficiente mnimo de distores na elaborao do Direito objetivo. (Paulo Nader, p.146) Lei em sentido amplo: uma referncia genrica que atinge a lei propriamente, medida provisria1 e ao decreto2. Lei em sentido estrito: lei o preceito comum e obrigatrio, emanado do Poder Legislativo, no mbito de sua competncia.

Criada pela Constituio Federal de 1988, a medida provisria ato de competncia do Presidente da Repblica, que poder edit-la na hiptese de relevncia e urgncia, excluda a permisso constitucional sobre matria afeta nacionalidade, cidadania, direitos polticos, partidos polticos, Direito Eleitoral, Penal, Processual Penal e Processual Civil, entre outros assuntos, conforme prev o art. 62 da Emenda Constitucional n 32, de 11 de setembro de 2001. Caso no logre a converso em lei dentro do prazo de 60 dias da publicao, a medida provisria perder seu carter obrigatrio, com efeitos retroativos ao incio de sua vigncia. Ocorrendo essa hiptese, o Congresso Nacional dever disciplinar as relaes sociais afetadas pelas medidas provisrias rejeitadas.
2

Os atos normais de competncia do Chefe do Executivo Presidente da Repblica, Governador de Estado, Prefeito Municipal so baixados mediante simples decreto. A validade destes no exige o referendo do Poder Legislativo.

Diferena entre Direito, Moral, Regras de Trato Social e Religio O Direito no o nico instrumento responsvel pela harmonia da vida social, alm dele temos: MORAL REGRAS DE TRATO SOCIAL RELIGIO A importncia de conhecer essa diferenciao est no fato de que devemos demarcar o territrio do Direito, para no passarmos a legislar sobre todas as condutas, pois Toda norma jurdica uma limitao liberdade individual e por isso o legislador deve regulamentar o agir humano dentro da estrita necessidade de realizar os fins que esto reservados ao Direito: SEGURANA ATRAVS DOS PRINCPIOS DE JUSTIA. (Paulo Nader) Direito Religio Normas jurdicas
Pretenso de efetividade dentro de toda a sociedade Coao/fora

Moral Normas morais


Sugerem condutas

Regras de Trato Social Normas trato social de Normas religiosas


Sugerem condutas

Sugerem condutas

- Direito e Religio Por muito tempo, a Religio exerceu domnio absoluto sobre as coisas humanas. A falta de conhecimento era suprida pela f. As crenas religiosas formulavam as explicaes necessrias a tudo que acontecia. O Direito era considerado expresso da vontade divina. Nos orculos os sacerdotes recebiam de Deus as leis e os cdigos. Ex: Cdigo de Hamurabi, 2000 a.C legislao mesopotmica. Quem possua o domnio sobre o conhecimento jurdico era a classe sacerdotal. Durante a Idade Mdia, existiam os juzos de Deus que se fundavam na crena de que Deus acompanhava os julgamentos e interferia na justia. Ex: a as decises ou ordlias eram um jogo de sorte ou azar.3 (Santa Inquisio) Foi apenas no sculo XVIII que ocorreu a separao entre o Direito e a Religio, na Frana pr- Revoluo Francesa. Dto x Religio = a causa final de ambos integra a idia do BEM, que no Dto a justia. # Direito Religio Coexistncia harmnica e Atingir Finalidade de orientar os homens a justia na busca e conquista da felicidade eterna Concebe a justia dentro de um Justia em sentido amplo com valor social estipulado na norma relao aos deveres do homem jurdica com Deus A sano jurdica atinge a A sano limita-se ao plano liberdade (priso) ou o espiritual patrimnio Norma jurdica Estabelece uma escala de valores a ser cultivada e dispe a conduta. Ex: 10 mandamentos Convivncia pacfica Instrumento de harmonia e solidariedade entre os homens (caridade) 1 # Estrutural: Alteridade Alteridade no essencial, pois o
3

Um exemplo de ordlia a prova da cruz por ela, quando algum fosse morto em rixa, escolhiam-se sete rixadores, que eram levados frente de um altar. Sobre este punham-se duas varinhas, uma das quais marcada com uma cruz, e ambas envolvidas em pano. Em seguida tirava-se uma delas: se saa a que no tinha marca, era sinal de que o assassino no estava entre os sete. Se, ao contrrio, saa a assinalada, conclua-se que o homicida era um dos presentes. Repetia-se a experincia em relao a cada um deles, at sair a vara com a cruz, que se supunha apontar o criminoso.

9 essencial, pois a idia do prximo um elemento necessrio ao Dto 2 # Estrutural: tem por meta a segurana a partir da certeza ordenadora dilogo do homem com Deus bem Aqui revelada a fraqueza e a insegurana humana questes transcendentais

(Paulo Nader, p. 34) A norma religiosa dada unilateralmente pela divindade e tem o poder de coero interna pela fora conferida crena. (Joo Batista Nunes Coelho) Vivemos num ESTADO LEIGO-LAICO (sem religio), totalmente separado da Igreja Catlica Romana, que foi nossa religio oficial poca do Imprio, mas nem por isso podem as leis e demais manifestaes do Dto DEIXAR DE CONSIDERAR O SENTIMENTO RELIGIOSO do povo, e no apenas o Cristianismo, mas tambm outras religies. Por outro lado, o Dto no pode deixar de considerar os ATEUS E AQUELES DESINTERESSADOS PELO VALOR DA SANTIDADE. (Ronaldo Poletti, p.102) Direito e Moral Trata-se de uma diferenciao muito interessante que vem sendo discutida desde a Antiguidade pelos grandes filsofos. Sua importncia tal, que h no curso de Direito uma disciplina apenas voltada a essa discusso, a Filosofia do Direito. Dto e Moral so instrumentos de controle social que se complementam e influenciam. O Dto fortemente influenciado pela moral, de quem recebe valiosa substancia. O Dto diferente da moral porque se contenta com a legalidade, enquanto a moral exige no somente o comportamento externo, mas uma moralidade, isto , um agir derivado da obrigao. O que h uma diversidade de motivos. Direito Tem origem no Estado coercitivo (ex:priso) Externamente Bilateral, nasce de um acordo de vontades Sano j prefixada em lei # Moral Origem nos costumes e valores apenas coercitiva internamente

Unilateral, apenas dada ao indivduo. um ato de liberdade Sano incerta e sofrida pelo indivduo na reprovao de seu ato pela sociedade, amigos, parentes meio social Obriga independente da vontade As pessoas agem por vontade das pessoas prpria

10

Direito e Regras de Trato Social Direito Coexistncia pela justia # Regras de Trato Social busca So amortecedoras do convvio social. Ex: regras de cortesia, etiqueta, protocolo, cerimnias, moda, linguagem, boa educao, companheirismo, amizade, etc Incidem na maneira como o homem se apresenta perante seu semelhante. Visa aparncia. Ex: Bom dia! Obrigada! Sua finalidade proporcionar um ambiente de bem-estar aos membros da coletividade. um aprimoramente das relaes humanas. Unilaterais e incoercveis ningum tem o poder de exigir o seu cumprimento. A sano incerta e consiste na reprovao, censura, crticas sociais. H isonomia em relao sano. Ex: por classes sociais e nveis de cultura, ex: vestimenta, linguagem.

harmnica,

Tem origem no Estado

Bilateral e Coercitivo Sano prefixada em lei

RESUMO

Direito
Quanto obrigatoriedade:

Moral Religio
Unilateral Costume e valores

R. de Trato Social
Unilateral Costume e valores Unilateral Costume e valores da doutrina

Bilateral
Quanto origem:

Estado

11 religiosa Incoercvel Geralmente prefixada a

Quanto sano:

Coercvel
Quanto aplicao da sano:

Incoercvel Difusa

Incoercvel Difusa

Prefixada na lei
Quanto finalidade:

Melhorar o Melhorar o Atingir homem para convvio social felicidade coexistncia e agir segundo o eterna segurana justo, o bom, o certo O mundo do Direito Mundo da Cultura

Enquanto as leis naturais so universais, imutveis, inviolveis e se manifestam com o carter de absoluta isonomia, as leis jurdicas revestem-se de outros predicados: a) O Direito Positivo no universal , pois varia no tempo e no espao, a fim de expressar a experincia de um povo, manifesta em seus costumes, cultura e desenvolvimento em geral. b) O Direito no imutvel, pois um processo de adaptao social. medida que se operam mudanas sociais, o Direito deve apresentar-se sob novas formas e contedos. c) Apesar de o Direito ser obrigatrio e possuir coercibilidade, no dispe de meios para impedir a violao de seus preceitos. Os mecanismos sociais de segurana por mais aperfeioados que sejam, revelam-se impotentes para impedir as diversas praticas de ilcito. d) No Direito, o princpio da isonomia, segundo o qual todos so iguais perante a lei, no possui a eficcia absoluta que existe no mundo da natureza. Se, do ponto de vista terico, a isonomia da lei princpio de validade absoluta, no campo das aplicaes prticas o absoluto se transforma em relativo, por fora de mltiplos fatores de distores. e) Enquanto as leis da natureza so regidas pelo princpio da causalidade, o Direito regido pelo principio da finalidade, segundo o qual a idia de fim a ser alcanado responsvel pelo fenmeno jurdico. f) A ordem natural das coisas obra do Criador, enquanto o Direito Positivo obra humana. g) Os objetos naturais so neutros em relao aos valores, enquanto que o Direito um processo que visa a realizao dos valores.

12

Introduo ao Direito Aula 03 e 04 Ementa: - O que Moral; - Ordem Jurdica; - Noes histricas do Direito Romano - Direito Pblico e Direito Privado; - Sistemas jurdicos; - Codificao

MORAL (texto com base na obra Direito, Justia, Virtude Moral e Razo de Moacyr Motta da Silva, Editora Juru, 2003)
O QUE MORAL Segundo: Plato, Aristteles, Hobbes, Kant, Hegel, Scheler e Hartmann.

1- PLATO: ANTIGO

(Atenas, 428 a.C 348 a.C )

PENSAMENTO

Busca explicar a noo de justia a partir de 3 categorias: a) virtude moral; b) virtude poltica; c) razo A concepo da palavra virtude, busca a idia de bem e bom. Tem 2 categorias: a) virtude tcnica: tarefas voltadas ao ofcio, aprendidas pela educao e experincia. Ex: navegador, mdico, sapateiro, msico. b) virtude intelectual: b.1) moral, b.2) poltica Virtude Moral e Virtude Poltica, so unidade moral do homem. As duas buscam garantir a ordem jurdica. So vistas como formas de alcanar o progresso do homem. So expresso do bem, considerado o elemento de maior valor do homem. BEM = enquanto utilizada a razo e o conhecimento na busca pela verdade. a razo que faz o homem distinguir entre o bem e o mal. VIRTUDE MORAL:

13 Designa forma de vida justa e honrada. Regra de convivncia em sociedade balizada pela honra e justia. Tem incio na famlia aqui so construdos os princpios da VM. Ex: respeito pela famlia, obedincia hierrquica, cidado x Estado. a boa vontade que nasce no homem a partir da educao voltada a esse fim. o aperfeioamento que vocaciona o homem ao bem. VIRTUDE POLTICA: Segundo a teoria da educao, o ensino de princpios, de condutas destinadas a formar o cidado para a administrao do Estado. =ADMINISTRAR O ESTADO COM JUSTIA= 2 ARISTTELES: (Macednia, 384 a.C 322 a.C ) ANTIGO P.

So duas as formas de excelncia (Virtude): a)intelectual ; b)moral. EXCELNCIA INTELECTUAL: Nasce da instruo, experincia e tempo. H pessoas que so boas por natureza, pelo hbito ou pelo ensino enquanto educao que ensina o bom, o til, a garantia da ordem e a justia. EXCELNCIA MORAL: Nasce do hbito, dos costumes , da inteligncia de discernir entre o bem e o mal. concretizada atravs da ao humana que deve buscar o bem atravs da utilidade. A ao, os meios e os fins devem ser morais, para que a ao seja considerada MORAL. O maior bem da EM a justia. O homem, ser racional, desenvolve a idia do bem, do justo e passa a formar uma tbua de valores ticos. 3 THOMAZ HOBBES: (Inglaterra 1588 1679) Pensamento Moderno Obra: O Leviat influncia de Plato e Aristteles. Hobbes teoriza a categoria virtude em 2 ambitos: a)intelectual: natural (experincia) e adquirido (educao) b) moral: funda-se na vontade do esprito para a realizao do bem em sentido universal.

14 Na filosofia moral a PAZ constitui o bem maior a que o homem aspira. A PAZ encontrada atravs da prtica da justia, humildade, perdo, prudncia, coragem, amor, etc). Fundamentos: educao o maior bem moral de um povo. Assume o sentido de solidariedade, de amor ao prximo. Educar os membros da sociedade a fim de constituir uma sociedade justa. Prudncia e misericrdia como forma livre e consciente de agir moral correspondem idia do bem. A ausncia da moral em sociedade, predispe o homem ganncia, ingratido, arrogncia, ao orgulho e a outras iniqidades. Nenhuma teoria moral se sustenta com desrespeito dignidade, considerada um dos valores supremos da pessoa humana. O homem constitui o centro de todas as esferas de valores. Os valores morais e espirituais encontram-se na escala mais elevada dos valores do homem. O valor discernimento. moral nasce da experincia, do talento de

4 KANT: (Prssia, 1724 1804)

Pensamento moderno

O estudo da moral desenvolve-se em 2 mbitos: a) antropologia moral: cincia do homem. Ser humano como agente moral; b) metafsica moral: conhecimento racional da moral ANTROPOLOGIA MORAL :Tem o homem como centro da ateno moral. V a natureza humana com uma tendncia para o mal por causa da subjetividade do ser, causada pela ausncia de fora moral, fraqueza, fragilidade humana. Teoriza a educao como meio para construir-se a conscincia moral entre os homens. METAFSICA MORAL: Nem todo o conhecimento nasce da experincia , ao contrrio de Plato, Aristteles e Hobbes. H um conhecimento que independe de impresses subjetivas, de natureza individual. o conhecimento puro, a priori. Moral = razo pura, razo universal e no particular. Age de maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como um fim e nunca como um meio. O imperativo categrico volta-se para o sentido tico como guia para a sociedade poltica. tica: a cincia que investiga a conduta livre, consciente e responsvel do homem.

15 A tica representa parte da filosofia que tem por objetivo os valores que orientam o comportamento humano em suas relaes existenciais. O conceito de tica volta-se para um sentido universal. A tica constitui pauta de valores que se estruturam em harmonia com a sociedade. Todo valor tem por fundamento o dever ser criado pela razo como condio necessria e universal destinado a regular o modo de agir ou deixar de agir. O direito positivo representa a capacidade do ser humano determinar-se para viver em sociedade poltica organizada pela uso da razo. (leis) 5 HEGEL: Pensamento Moderno (Alemanha, 1770 1831)

Em relao aos demais, tem viso multidisciplinar. Viveu durante a 1 Revoluo Industrial. Na Alemanha ocorria o fim da dominao francesa de Napoleo Bonaparte, Tratado de Viena, idias de liberdade e nacionalismo que o inspiraram a teorizar os fundamentos da Moralidade Objetiva = Eticidade idias marcadas pelo pensamento de Kant. Eticidade= corresponde vida tica de um povo fundado na idia de liberdade. O ser despoja-se de si para integrar-se ao meio social. O conceito no se completa apenas com a idia do bem. necessria a passagem da vontade subjetiva livre para a vontade objetiva, como dado real concreto. O ser assume deveres ticos perante a sociedade. Hegel elege 3 instituies que do partida M.OBJ: famlia, sociedade civil e Estado. 6 SCHELER: (Alemanha 1878 1928) Pensamento Moderno Max Scheler integra a corrente filosfica dos pensadores que investigam os problemas ticos, morais, religiosos e sociais sob o ponto de vista fenomenolgico. Estuda os valores como expresses do ser, imanentes das emoes das experincias, das manifestaes dos sentidos. Categorias: virtude, valor e humanismo. Investiga manifestaes emocionais a partir da experincia. Fenomenologia o mtodo destinado a interpretar a natureza humana, particularmente as emoes. Os valores ticos, os valores morais constituem dados da realidade humana. a experincia emocional que dita o valor no sentido positivo ou negativo. A idia de virtude denota qualidade inerente ao homem do ngulo moral. A maior expresso da virtude apia-se no amor, vontade interior que se encontra em potencia em todo ser humano e

16 funda-se na solidariedade humana que viabiliza a vida em sociedade. O dio, rancor, ressentimento provocam a destruio dos valores ticos e morais. Enquanto Hegel procura interpretar a historia da humanidade como processo racional do homem, Scheler teoriza a histria do homem como processo de sentimento, do humanismo. inspirao em Plato o homem a medida de todas as coisas. 7 HARTMANN: (Alemanha 1882 1950) moderno Busca compreender o valor moral e a razo. VALOR MORAL: O conceito de valor moral parece ter origem na conscincia do ser espiritual, como fenmeno de Natureza existencial. O ser espiritual elege o valor moral a partir de sua realidade histrica. Trata-se de juzo de valor que o ser desenvolve como processo existencial. Hartmann utiliza parte da teoria moral de Kant ao vincular o conceito de valor moral aos fundamentos da razo. Aceita a concepo atravs da qual o ser espiritual em sua trajetria histrica constri pelo conhecimento novos valores porem sem o carter do dever ser. Foca o agir no sentido do bem na escala mais elevada. RAZO: Esse conceito apia-se no conhecimento do ser. A razo como faculdade do intelecto opera como a memria, a imaginao. Constitui a razo a baliza que orienta os impulsos, as emoes, sejam no sentido positivo ou negativo. NOES DE DIREITO ROMANO: (introduo para entender sistemas jurdicos, diferena entre Dto Pblico e Dto Privado e fontes do Direito) (Obra base: Direito Civil, Parte Geral. Silvio de Salvo Venosa. 5 ed. 2005. Ed. Atlas. So Paulo) Conceito de Direito Romano: o complexo de normas jurdicas que vigorou em Roma e nos pases dominados pelos romanos h mais ou menos 2000 anos. O Dto Romano nunca morreu. Suas instituies revelaram-se como uma arte completa e uma cincia perfeita. Sempre almejou uma cultura jurdica superior. Pensamento

17

Finalidade do estudo: dar ao iniciante do curso de Dto fundamentos principais do Dto em geral. Ao pesquisar as origens retornamos s fontes romanas. do nosso Dto inevitavelmente

Os Estados de direito ocidental, como o Brasil, herdaram sua estrutura jurdica do Dto romano. No existe nenhuma legislao to antiga mais conhecida que a romana. 3 importncias fundamentais do estudo: a) importncia histrica b) modelo jurdico desenvolvimento do raciocnio jurdico c) seu maior valor est no fato de ter causado profunda revoluo no pensamento jurdico chegando a ser como o prprio cristianismo um fundamento bsico da civilizao moderna. FASES DO DIREITO ROMANO: a) perodo rgio: da data convencional da fundao de Roma (754 aC) at a expulso dos reis em 510 aC; b)perodo da Repblica: de 510 aC at a instaurao do Principado com Otaviano Augusto em 27 aC; c) perodo do Principado: de Augusto at o imperador Diocleciano 27 aC a 284 dC; d) perodo da Monarquia Absoluta: de Diocleciano at a morte de Justiniano em 565 dC.

a) perodo rgio: da data convencional da fundao de Roma (754 aC) at a expulso dos reis em 510 aC. Fase essencialmente legendria. Roma era formada por trabalhadores do campo que viviam da cultura do solo e da criao de animais. O regime familiar era patriarcal, sob a chefia de um pater famlias possua poder absoluto no meio familiar. Perante a sociedade, o rei exercia papel na justia criminal. FONTES de Dto: costumes e as leges regiae: impostos, servio militar, servio eleitoral, voto. Nessa poca Roma inicia suas conquistas. b)perodo da Repblica: de 510 aC at a instaurao do Principado com Otaviano Augusto em 27 aC. A realeza teria terminado de forma violenta.

18 O poder passado a dois dirigentes ou cnsules Senado ganha importncia poltica. Os plebeus conseguem a criao do tribuni plebis e posteriormente a codificao do dto ate ento costumeiro. A lei das XII Tbuas surge entre um conflito da plebe e o patriciado. a primeira noticia de dto escrito. Traz no seu contedo embries de modernos institutos de Dto Civil e Penal. 450 aC c) perodo do Principado: de Augusto at o imperador Diocleciano 27 aC a 284 dC. Perodo de maior poderio de Roma. O monarca assume poderes soberanos. FONTES de dto : costumes, leis, editos dos magistrados. d) perodo da Monarquia Absoluta: de Diocleciano at a morte de Justiniano em 565 dC. O centro de interesses do imprio desloca-se para Constantinopla. Burocracia toma conta de todas as instituies. (herana) O imperador passa a deter todos os poderes. A legislao em geral comum aos dois imprios. FONTE: as constituies imperiais. Distingue-se uma evoluo interna no Dto Romano dividindo-o em ius civile e ius gentium.

IUS CIVILE O romano prtico e submete-se lei na medida de sua utilidade. A utilidade para o esprito romano a fonte verdadeira e suficiente para justificar o direito. Os pontfices, juristas cannicos interpretam o direito divino FAZ. Os juristas leigos vo interpretar o direito dos homens IUS. Compreendia tanto o Dto Pblico como o Dto privado. Entende-se que o dto no infalvel nem imutvel devendo atender s necessidades sociais. Predomina o formalismo. Fontes: costumes e a lei das XII Tabuas. Roma parte para a lei escrita quando percebe que a incerteza do costume j no satisfaz a suas necessidades. Nunca a codificao foi responsvel por uma estagnao no direito. IUS GENTIUM O ius civile convinha a uma cidade de estreitos confins.

19 medida que o estado romano trava contato com outros povos, aumentando os contatos com estrangeiros, o excessivo formalismo do ius civile torna-se insuficiente e inconveniente. Roma deixa de ser uma cidade essencialmente agrcola para tornar-se um centro de atividade comercial. Surge um dto mais elstico apropriado aos estrangeiros e ao comrcio - +- um dto internacional. Esse sistema tinha muita relao com o direito natural inspirado no bom, justo e eqitativo. Com o ius gentium o ius civile ameniza-se, torna-se menos formalstico. O centro poltico do imprio transfere-se ao Oriente (Constantinopla) enquanto Roma cai nas mos dos brbaros. CODIFICAO DE JUSTINIANO Uma obra importante imposta por um governante esclarecido e feita por verdadeiros juristas. A obra legislativa de Justiniano no entra em vigor no Ocidente devido ao isolamento desde do imprio do Oriente e ao fracasso de Justiniano em reconquistar os territrios invadidos pelos germnicos. Essa codificao compreende 4 obras: O CDIGO (CODEX), O DIGESTO, AS INSTITUTAS E AS NOVELAS. Sua grandeza reside no fato de ser a ltima criao da cincia jurdica romana. Sua importncia to grande para o dto moderno como o foi a Lei das XII Tbuas para o direito antigo.

CDIGO CODEX Feito em 2 anos. obrigatrio como lei do imprio. Comea com uma invocao a Cristo. Fontes do dto. Dto de asilo. Funes dos agentes imperiais. Processo. Dto privado. Dto penal. Dto administrativo e Dto fiscal. DIGESTO obra mais completa que o Cdigo e ofereceu maiores dificuldades em sua elaborao. Nunca houve um trabalho assim antes. Codificou e reuniu todo o dto clssico. INSTITUTAS So um breve manual de estudo. NOVELAS A maioria foi editada em lngua grega e contm reformas fundamentais como no direito hereditrio e no direito matrimonial.

20

A compilao torna-se uma ponte que liga o direito contemporneo ao Direito romano clssico, j que o sistema dos povos romano-germnicos nela baseado. No sculo XIX surge na Alemanha uma proposta de restituir a verdade histrica do Dto Romano, com Savigny, reencontrando a universalidade do Dto Romano. DIREITO CIVIL BRASILEIRO E DIREITO ROMANO A histria de nosso dto est ligada a Portugal, que por sua vez recepcionou o Dto Romano, assim como Frana, Alemanha, Espanha, Itlia e qse todos os pases do Ocidente. Em Portugal, temos: 1446 Ordenaes Afonsinas Incio do sc. XVI Ordenaes Manuelinas 1603 Ordenaes Filipinas Cdigo Civil 1867 Brasil Colonial: a legislao portuguesa com base no dto romano teve incidncia at 1916 com a promulgao do Cdigo Civil.

DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO: A distino entre dto pblico e privado na vida prtica no tem a importncia que alguns juristas pretendem dar. O Direito deve ser entendido como um todo. Fazemos, porm, a distino entre o dto privado e o dto pblico por motivos didticos e para favorecer a pesquisa. Em que pese s dificuldade em dividir os dois grandes compartimentos, preciso optar por um critrio. Melhor ser considerar como direito pblico o direito que tem por finalidade regular as relaes do Estado, dos Estados entre si, do Estado com relao a seus sditos, quando procede com seu poder de soberania. EX: D. Constitucional (base), Penal, Administrativo, Financeiro, Internacional Pblico, Internacional Privado, Processual. Direito privado o que regula as relaes entre particulares naquilo que de seu peculiar interesse . EX: D. Civil (base), Comercial, Trabalho.

21 Modernamente h compartimentos de direito e os chamados microssistemas como o CDC que muitos defendem como um terceiro gnero denominado direito social. Teorias: Segundo Ronaldo Poletti, em Introduo ao Direito, Saraiva, 3 ed, 2006: 1. Teoria do Interesse e Teoria Romana: Direito Pblico romano o que provm do povo romano res publica. Direito Privado o que concerne aos bens dos particulares. A diferena entre o Estado Romano e o Estado Moderno: em Roma no havia o sentido do Estado Nacional. Era apenas sinnimo de Imprio ou Repblica. Para os modernos, o direito pblico o dto do Estado, enquanto garantia de liberdade e limitao do poder do Estado. O critrio do interesse vo. Quase sempre o interesse pblico e o privado se confundem. Ex: Famlia interesse privado, no entanto, tem grande valor sociedade, logo, as normas de dto da famlia so pblicas. 2. Teoria da Natureza da Relao: Determinadas relaes so reguladas pelo dto pblico e outras pelo dto privado dependendo das partes envolvidas e da sua posio perante o conceito de igualdade que as preside. Se a igualdade entre as partes for absoluta = dto privado Se a igualdade entre as partes for relativa = dto pblico Segundo Paulo Nader, em Introduo ao Estudo do Direito, 30 ed, 2008: 1. Teoria Monista de Hans Kelsen: Todas as formas de produo jurdica se apiam na vontade do Estado, inclusive os negcios jurdicos firmados entre os particulares, que apenas realizam a individualizao de uma norma geral. Todo o dto pblico. 2. Teorias formalistas: 2.1 Dualistas: teorias substancialistas e teorias

TEORIAS SUBSTANCIALISTAS: (contedo)

2.1.1 Teoria do Interesse em jogo: (ULPIANO) denominada clssica ou romana, a mais antiga. O dto pblico o que se liga ao interesse do Estado Romano. Privado o que corresponde utilidade dos particulares. Motivos que levaram os romanos a essa diferenciao: a) a necessidade de separao entre as coisas do rei e as do

22 Estado; b) vontade de conceder algum dto aos estrangeiros. 2.1.2 Teoria do fim: (SAVIGNY E STAHL) tem por base a finalidade da norma jurdica. Quando o dto tem o Estado como fim e os indivduos ocupam lugar secundrio caracteriza-se o dto pblico. Quando as normas tm por finalidade o indivduo e o Estado apenas figura como meio, o dto privado. Esse critrio tambm no satisfaz. Ex: se o Estado adquirir um bem imvel. Trata-se de legislao civil de dto privado e no pblico s pq o Estado uma das partes no contrato. 2.2 TEORIAS FORMALISTAS: (forma)

2.2.1 Teoria do titular da ao: (THON) Se a iniciativa da ao compete ao Estado o dto pblico; se a movimentao judicial for da competncia dos particulares o dto privado. FALHA: h normas de dto pblico que sendo violadas a ao fica na dependncia da iniciativa privada. 2.2.2 Teoria das normas distributivas e adaptativas : (KORKOUNOV) o Direito uma faculdade de se servir a algum bem. A utilizao dos objetos se faz por distribuio ou por adaptao. O dto privado distributivo e o pblico adaptativo. Os bens que no podem ser distributivos, ex: um rio navegvel, impem seu aproveitamento mediante adaptao. FALHA: inadequao ao Dto Penal a sano tem carter distributivo mas de mbito pblico. 2.2.3 Teoria da natureza da relao jurdica: (A MAIS EM VOGA) Quando a relao for de coordenao, isto , quando o vnculo se der entre particulares num mesmo plano de igualdade, a norma ser de dto privado. Quando o poder pblico participa da relao jurdica impondo sua vontade, a relao jurdica ser de subordinao e a norma de dto pblico. SISTEMAS JURDICOS Toda sociedade poltica possui seu prprio ordenamento jurdico. Nele h um conjunto de normas ditadas para ter vigncia sobre essa determinada sociedade. Nem sempre, porm, a sociedade poltica juridicamente ordenada em Estado ter o mesmo ordenamento jurdico. Ao iniciante do estudo do Dto importante conhecer a diversidade de ordenamentos jurdicos.

23 Sistema jurdico: um agrupamento de ordenamentos unidos por um conjunto de elementos comuns, tanto pelo regulamento da vida em sociedade como pela existncia de instituies jurdicas e administrativas semelhantes. Ordenamentos de um mesmo sistema jurdico partem dos mesmos pressupostos filosficos e sociais, dos mesmos conceitos e tcnicas, embora com adaptaes s situaes que lhes so particulares. O estudante de Direito deve estar em condies de situar o Direito de seu pas dentro dos vrios sistemas existentes, da mesma forma que deve enquadrar sua nao em um contexto histrico. Sistemas jurdicos do mundo contemporneo: -ROMANO-GERMNICO -COMMON LAW -SOCIALISTAS -FILOSFICOS OU RELIGIOSOS ----------------------------------------------------------------------------------------------ROMANO-GERMNICO As normas surgem vinculadas a preocupaes de justia e moral. Predomina a lei como fonte de direito. O Direito Civil a base de todo o Dto. Os herdeiros desse sistema sos os herdeiros do Direito Romano. Estende-se da Amrica Latina a uma grande parte da frica e a pases do extremo Oriente como o Japo. Fala-se do surgimento do sistema romano-germnico a partir do sculo XIII, pois antes o direito feudal era assistemtico. Esse sistema se fundou exclusivamente sobre uma comunidade de cultura, sem qualquer conotao de significado poltico, ao contrrio do Common Law. Cristianismo x Direito Romano = O Cristianismo entendia que o Dto Romano era pago. Santo Toms de Aquino, no sc. XIII convenceu o Cristianismo que os princpios do justo e eqitativo do Dto. Romano amoldavam-se perfeitamente religio crist. At ento, nas Universidades era estudado o CORPUS JURIS de Justiniano. Porm, surgiu uma corrente inovadora, denominada Escola de Direito Natural, que introduz a noo dos direitos subjetivos que inexiste na tradio romana. Essa Escola defende ainda a existncia de uma direito perene, permanente, imutvel, comum a todos os povos => influenciou o ramo pblico e no privado permaneceu o estilo da tradio romana. Os princpios mais apontados no Dto Natural so: direito vida, liberdade, participao na vida social, unio entre os seres para a criao da prole, igualdade de oportunidades.

24 O motivo fundamental que canaliza o pensamento do Direito Natural a permanente aspirao de justia que acompanha o homem. Direito Japons - segue o modelo ocidental romano. CC de 1898 segue os rumos do CC Alemo. A partir de 1945 h influncia do dto americano sobre as normas pblicas. COMMON LAW Inglaterra, EUA, Canad. Foi elaborado com base no direito costumeiro e hoje baseado em decises judiciais. As solues e o prprio direito so casusticos. Inglaterra: precedentes judiciais. Direito comum a toda a Inglaterra. Existe lei e desempenha papel importante. So particularizadas e no gerais. EUA: #s com a Inglaterra Aqui h o federalismo, h um dto federal e um dto dos Estados H hierarquia entre a Constituio Federal e as Estaduais, a Corte Suprema Federal a guardi final da CF. As situaes de dto bancrio e trabalhismo so diferentes. Cada Estado conta com sua prpria estrutura judiciria. O estudo feito atravs do case method. H muitos cdigos.

SOCIALISTAS Esse sistema esfacelou-se juntamente com o desaparecimento da Unio Sovitica e do muro de Berlim. Antes pertenciam ao sistema romano-germnico. Parte da revoluo comunista de 1917. Os revolucionrios impunham uma nova ordem determinada pelo marxismo-leninismo. Queriam transformar totalmente a sociedade, para que as idias de Estado e Direito desaparecem. O direito buscava afastar-se de todas as normas que no entender dos revolucionrios seriam burguesas pr capitalistas. A finalidade com a nova ordem seria acabar com a misria e a criminalidade, extinguindo as classes sociais. Devem ser suprimidas as classes sociais por meio da proibio da propriedade privada dos meios de produo, colocando-se esses meios disposio da coletividade. Entendiam que o dto era uma forma de opresso. A lei continua como fonte fundamental do dto sovitico mas interpretada conforme os interesses e orientaes da poltica dos governantes. Esse ideal mostrou inatingvel.

25

FILOSFICOS OU RELIGIOSOS So independentes entre si e no agrupam em uma unidade de direitos nacionais. O mais importante o sistema de Direito Muulmano que no propriamente direito de Estado algum, mas refere-se aos Estados ligados religio maometana. Em virtude da religio pretender substituir o Direito, mais que um sistema jurdico, um conjunto de normas relativas s relaes humanas. A concepo islmica de uma sociedade teocrtica em que o Estado apenas se justifica para servir a religio. A principal fonte do Direito muulmano o Coro, livro sagrado dos rabes + Sunna (tradio), Idjima (consentimento universal dos muulmanos) e Quiys (analogia). Da mesma forma o direito hindu. o direito de todos os pases do sudeste asitico que aderiram ao hinduismo. Direito Chins - sua concepo bem diferente do dto ocidental. O Dto apenas desempenha funo secundria. O ideal chins que cada um se submeta a seu superior natural: jovem ao velho; filho ao pai. Considera a promulgao de leis como algo mau em si mesmo porque os indivduos ao conhecerem essas leis passam a entender-se com direito e tendem a prevalecer-se dos mesmos, abandonando as normas tradicionais de honestidade e moral que so as nicas que devem orientar a sua conduta. CODIFICAO Aps transformar os costumes em leis, o legislador parte para uma ambio mais elevada: reunir em texto nico e conexo todo o Direito em vigor. Trata-se da criao de um CDIGO. Uniformizar o dto privado foi ambio de quase todos os governantes desde Hamurabi, Justiniano e Napoleo. Cada poca histrica tem seu momento para determinadas realizaes. As codificaes s surgem quando o Direito de um povo est amadurecido. O Direito um contnuo e permanente acumular de experincias. CDIGO ALGUM SURGE DO NADA! Cdigos da Antiguidade: Cdigo de Hamurabi: 2000 a.C. Foi a ordenao que o rei da Mesopotmia deu ao seu povo. Dotado de grande sentido de justia. Separava o ordenamento jurdico do setor da Moral e da Religio. Consagrou a pena de talio.

26

Legislao Mosaica: +- 1200 a.C Moiss foi o grande condutor do povo hebreu, livrou-o da opresso egpcia, fundou sua religio e seu dto. A legislao acha-se reunida no Pentateuco, um dos cdigos mais importantes da Antiguidade e divide-se nos seguintes livros: Gnesis, xodo, Levdico, Nmeros e Deuteronmio. O ncleo desse dto formado pelo Declogo que Moiss teria recebido de Deus no Monte Sinai. de ndole humanitria e possua pena de talio. Lei das XII Tbuas: 500 aC Foi a 1 importante lei romana. Plebeus x Patrcios. (ver Dto Romano) Cdigo de Manu: sc. II a.C a sc. II d.C Foi a legislao antiga da ndia que reunia preceitos de ordem jurdica, religiosa, moral e poltica. Elaborado pela classe sacerdotal- diviso de castas. Injusto e obscuro. Alcoro: sc. VII o livro religioso e jurdico dos muulmanos. Ditado por AL a Maom. Possui complementao interpretativa: Sunna (costumes do profeta Maom), Ichma (consentimento unnime da comunidade muulmana) e quyas (analogia e equidade). Com a evoluo histrica o cdigo foi ficando cada vez mais distanciado da realidade. Porem, sendo obra de Al, apenas este pode reformul-lo. Ainda em vigor, estabelece severas penalidades em relao ao jogo, bebida, roubo, alm de situar a mulher em condio inferior ao homem.

Cdigos Modernos: Cdigo de Napoleo: 1804 Cdigo Civil Francs Individualista, inspirado nas institutas de Justiniano dto romano e dto costumeiro. Formou o pensamento jurdico dos sc. XIX e XX. Hoje o diploma encontra-se alterado, mas conserva sua estrutura original. Cdigo Alemo: 1900 Marco espetacular no dto civil do nosso sistema. Savigny Escola Histrica do Dto: elaborou uma doutrina jurdica alem sobre

27 os fundamentos do dto romano. Tcnico. Influenciou os CC japons e chins. Cdigo Suo 1907, superior ao alemo por ter aliado qualidades cientficas-tcnicas com clareza. Cdigo Italiano 1865 e revisto em 1942, unificou o dto civil e comercial. Cdigo Portugus 1967 clareza e grande influncia italiana. Cdigo Civil Brasileiro 1916 e 2002 CC-1916: o anteprojeto foi de autoria do jurista Clovis Bevilaqua. considerado de alto nvel cientfico e tcnico. Esta includo entre os principais cdigos do incio do sc. XX. Sofreu influncia dos CC francs, portugus, alemo, italiano. Aps 2 dcadas de sua vigncia, iniciaram-se as tentativas de reformulao. 1941: anteprojeto do C. das obrigaes 1965: anteprojeto do CC Orlando Gomes e Caio Mario da Silva 1969: o Governo Federal convida Miguel Reale para elaborar o anteprojeto do CC. 1988: Constituio Federal 10-01-2002: promulgado o CC (projeto de 69 com adequaes CF-88). Entrou em vigncia 1 ano aps sua promulgao. Princpios fundamentais: eticidade, sociabilidade e operabilidade.

Introduo ao Direito Aula 05, 06 e 07.

Fontes do Direito: A expresso fontes do Direito tem dois sentidos: 1- origem histrica; 2 diferentes maneiras de realizao do Direito.

28

Aqui, utilizamos os aspecto de fonte criadora do Direito. Referem-se criao do Direito. a forma pela qual as normas jurdicas surgem no mundo do Direito. No incio da evoluo social, antes mesmo de surgir a escrita, a principal fonte do Direito era os costumes. Posteriormente, a lei ganha foros de fonte principal. Sob esses dois aspectos, decorrem os dois principais sistemas jurdicos atuais: o Common Law e o romano-germnico. A lei de Introduo ao Cdigo Civil, Decreto-lei n 4.657, de 4-942), que no simplesmente uma introduo ao Cdigo Civil, mas a todo ordenamento jurdico brasileiro, apresenta em seu artigo 4, como fontes de direito: a lei, a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. FONTES DIRETAS: as que de per si possuem fora suficiente para gerar a regra jurdica, tbm denominadas fontes imediatas, primrias ou formais. Ex: a lei e o costume FONTES INDIRETAS: so as fontes mediatas ou secundrias, que no tm a fora das primeiras, mas esclarecem os espritos dos aplicadores da lei e servem de precioso substrato para a compreenso e aplicao global do Direito. Ex: a doutrina, a jurisprudncia, a analogia, os princpios gerais de direito e a equidade. SO ESTRATGIAS PARA A APLICAO DO DIREITO. => So fontes do nosso Direito: LEI COSTUMES JURISPRUDNCIA DOUTRINA JURDICA PROCEDIMENTOS DE INTEGRAO: ANALOGIA PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO EQUIDADE Lei =>> Fonte Direta So os fatos que precisam ser regulamentados. A lei a fonte direta e imediata do Direito. COSTUMES JURISPRUDNCIA ---------------------------------- >> fontes indiretas DOUTRINA JURDICA

29 PROCEDIMENTOS DE INTEGRAO: ANALOGIA PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO EQUIDADE

----------------------------------------- LEI --------------------------------------------------Lei a forma moderna de produo do Direito Positivo. ato do poder legislativo que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. Conceito: uma regra geral de direito, abstrata e permanente, dotada de sano, expressa pela vontade de uma autoridade competente, de cunho obrigatrio e de forma escrita. GERAL = porque no se distingue a um caso particular, mas a um nmero indeterminado de pessoas. dirigida a todos os casos que se colocam em sua tipicidade. Da generalidade da norma jurdica deduzimos o princpio da isonomia da lei, segundo o qual todos so iguais perante a lei. Da generalidade da lei, decorre que abstrata e permanente. ABSTRATA: porque regula uma situao jurdica abstrata. O legislador tem em mira condutas sociais futuras a serem alcanadas pela lei. Visando a atingir o maior numero possvel de situaes, a norma jurdica abstrata, regulando os casos dentro do seu denominador comum e no de forma casustica. PERMANENTE: existe o sentido de a lei reger todos os casos aplicveis indefinidamente, at ser revogada, ou seja, deixar de ser obrigatria. (ver leis temporrias). EMANA DE UM PODER COMPETENTE: em regra geral cabe ao Legislativo.

SANO: o elemento constrangedor. Obriga o indivduo a fazer o que a lei determina. Pode ser direta ou indireta. No direito penal direta, pois o legislador obriga a no matar e impem uma pena a quem praticar o crime de homicdio. J no direito privado indireta, ex: se para um contrato for exigida a presena de 2 testemunhas, sua ausncia poder acarretar a anulao do contrato, se for do interesse de uma das partes.

30 De nada adianta a lei ser obrigatria se no houver uma reprimenda a seu no-cumprimento. FORA OBRIGATRIA: decorrente dos princpios de justia e do poder do legislador. ESCRITA: porque da nossa tradio romano-germnica. BILATERALIDADE: o Dto existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, atribuindo poder a uma parte e impondo dever outra. Bilateralidade significa que a norma jurdica possui dois lados: um representado pelo direito subjetivo e outro pelo dever jurdico. Em toda relao jurdica h sempre um sujeito ativo, portador de dto subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurdico.

Coao e Sano no se confundem. Coao = uma reserva de fora a servio do Direito. Sano = medida punitiva para a hiptese de violao da norma.

Classificao das Leis: Poletti)

(Ronaldo

a) quanto ao sistema a que pertencem: -nacionais : so as normas que fazem parte do ordenamento jurdico de um Estado. -estrangeiras: em face do Direito Internacional Privado, possvel que uma norma jurdica tenha aplicao alm do territrio do Estado que a criou. Quando em uma relao jurdica existente em um Estado, for aplicvel a norma jurdica prpria de outro Estado, ter-se- configurada a norma jurdica estrangeira. - Direito uniforme: quando dois ou mais Estados resolvem, mediante um tratado, adotar internamente uma legislao padro. b) quanto fonte: - legislativas: so as normas jurdicas escritas, corporificadas nas leis, medidas provisrias, decretos. -consuetudinrias: so as normas no-escritas, elaboradas espontaneamente pela sociedade. Para que uma prtica social se caracterize costumeira, necessita ser reiterada, constante e uniforme, alm de achar-se enraizada na conscincia popular como regra obrigatria. - jurisprudenciais: so as normas criadas pelos tribunais. No sistema de tradio romano-germnica, ao qual se filia o nosso Direito, a jurisprudncia no considerada como fonte formal do Dto.

31 No sistema do Common Law, adotado pela Inglaterra e EUA, os precedentes judiciais tem fora normativa. c) quanto aos diversos mbitos de validez: mbito espacial de validez: - Gerais: so as que se aplicam em todo o territrio nacional. (So sempre federais) -Locais: as que se destinam apenas a parte do territrio do Estado. (Podem ser federais, estaduais ou municipais) mbito temporal de validez: - de vigncia por prazo indeterminado : quando o tempo de vigncia no prefixado. - de vigncia por prazo determinado : ocorre com menos frequncia, mas h leis que vm com seu prazo de durao prefixado. mbito pessoal de validez: - genricas: a generalidade uma caracterstica das normas jurdicas e significa que os preceitos se dirigem a todos que se acham na mesma situao jurdica. - individualizadas: designam ou facultam a um ou a vrios membros da mesma classe, individualmente determinados. d) quanto hierarquia: - constitucionais: originais da Constituio Federal ou de Emendas. Condicionam a validade de todas as outras normas e tem o poder de revog-las. Assim, qualquer norma jurdica de categoria diversa, anterior ou posterior constitucional, no ter validade caso contrarie as disposies desta. - complementares: na ordem jurdica brasileira h normas que se localizam em leis complementares Constituio e se situam hierarquicamente entre as constitucionais e as ordinrias. A aprovao de normas complementares se d de acordo com o art.69 da CF, por maioria absoluta. - ordinrias: localizam-se nas leis, medidas provisrias, leis delegadas. - regulamentares: esto contidas nos decretos. individualizadas: testamentos, sentenas judiciais, contratos, etc. e) quanto sano: - perfeitas: quando prev a nulidade do ato, na hiptese de sua violao. - mais do que perfeitas: quando prev alm da nulidade, uma pena para os casos de violao. - menos do que perfeita: determina apenas penalidade quando descumprida. - imperfeita: quando no considera nulo ou anulvel o ato que a contraria, nem comina castigo aos infratores.

32

f) quanto qualidade: - positivas: permitem a ao ou omisso. - negativas: as que probem a ao ou omisso. g) quanto s relaes de complementao: - primrias: so as normas cujo sentido complementado por outras, que recebem o nome de secundrias. - secundrias: so das seguintes espcies a) de iniciao, durao e extino da vigncia; b) declarativas ou explicativas; c) permissivas; d)interpretativas; e)sancionadoras. h) quanto s relaes com a vontade das partes: - taxativas: resguardam interesses fundamentais da sociedade e por isso obrigam independente da vontade das partes. - dispositivas: dizem respeito apenas aos interesses dos particulares, admitem a no-adoo de seus preceitos, desde que por vontade expressa das partes interessadas. A formao da lei Do processo legislativo: estabelecido na CF e de desdobra nas seguintes etapas: Apresentao do projeto Exame das comisses, Discusso e aprovao Reviso Sano Promulgao e Publicao I - INICIATIVA DA LEI: art.61 da CF, a iniciativa compete: A qualquer membro ou comisso da Cam. Dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional; Ao Presidente da Repblica; * Ao Supremo Tribunal Federal; Aos Tribunais Superiores; Ao Procurador-Geral da Repblica e Aos cidados * Presidente da Repblica em 2 modalidades: 1- encaminhar o projeto em regime normal, 2- solicitar urgncia na apreciao do projeto.

II EXAME APROVAO:

PELAS COMISSES TCNICAS, DISCUSSO

33 Uma vez apresentado, o projeto passa por comisses parlamentares vinculados conforme o assunto. Passado pelo crivo das comisses competentes vai ao plenrio para discusso e votao. No regime bicameral como o nosso, o projeto deve ser aprovado pelas 2 casas. III REVISO DO PROJETO: O projeto pode ser apresentado na Cmara ou no Senado. Iniciado na Cmara o Senado funcionar como Casa Revisora e viceversa. QUANDO o projeto for encaminhado pelo Presidente da Repblica, STF, Tribunais superiores, primeiramente vai para a CMARA. Se a casa revisora aprova, vai ao Presidente da Repblica para sano, promulgao e publicao. Se a casa revisora rejeitar, ser arquivado. Se apresentar emenda, volta casa de origem para apreciao, no admitida a emenda, arquivado. IV SANO: Consiste na concordncia do Chefe do Executivo com o projeto aprovado no Legislativo. ato da alada exclusiva do Poder Executivo: Presidente da Repblica, Governador Estadual e Prefeito Municipal. Presidente: 15 dias para sancionar ou vetar. a sano pode ser tcita: qdo o prazo escoa sem manifestao ou expressa: qdo declara concordncia no prazo. se VETAR, o Congresso Nacional tem 30 dias para apreciar. Para REJEITAR O VETO: CN deve ter voto da maioria absoluta dos deputados e senadores. Vencido o prazo sem deliberao: o projeto entrar na ordem do dia da sesso seguinte e em regime prioritrio.

V PROMULGAO: (existncia da lei) A lei passa a existir com a promulgao, que ato do Chefe do Executivo. a declarao formal da existncia da lei.

34

Rejeitado o veto, ser o projeto encaminhado presidncia para promulgao em 48h. No ocorrendo, o ao competir ao presidente do Senado Federal em 48h. No ocorrendo, cabe ao vice presidente do Senado. VI PUBLICAO: (vigncia da lei) indispensvel para que a lei entre em vigor e dever ser feita por rgo oficial. A conseqncia natural da vigncia da lei sua obrigatoriedade, que dimana do carter imperativo do Direito. Em face do significado da lei para o equilbrio social, vigora o princpio: Art.3 da LICC: ningum se escusa a cumprir a lei alegando que no a conhece. Aplicao da Lei: A aplicao da lei apresenta vrias etapas: 1- Diagnose do fato: o levantamento e estudo dos acontecimentos que aguardam a aplicao da lei. O juiz considera a narrativa das partes, examina as provas e firma um diagnstico qto matria de fato. 2- Diagnose do direito: verifica-se se existe alguma lei que disciplina os fatos em questo. 3- Crtica formal: conhecidos os fatos e verificada a existncia da lei, cumpre ao juiz examinar se a lei se reveste de todos os requisitos formais. 4- Crtica substancial: o juiz verifica a validade e a efetividade da lei. Se constitucional, etc. 5- Interpretao da lei: com a definio dos fatos, certificada a existncia da lei disciplinadora e a validade formal e substancial desta, cabe agora ao juiz conhecer o esprito da lei, ou seja, interpret-la. Revelar o sentido e o alcance da lei. 6- Aplicao da lei: ou seja, a sentena judicial. --------------------------------------------------------------------------------Costumes

35

Na atualidade o costume tem pouca expressividade como rgo gerador do Direito. Enquanto a lei um processo intelectual que se baseia em fatos e expressa a opinio do Estado, o costume uma prtica gerada de forma espontnea pelas foras sociais. Sua formao lenta. Podemos conceituar costume como sendo um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, atravs do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado. Apesar do costume ser a expresso mais legtima e autntica do Direito, pois produto voluntrio das relaes de vida, no atende mais aos anseios de segurana jurdica. O direito codificado favorece mais a certeza do Direito do que as normas costumeiras. justamente essa circunstncia que d lei uma superioridade sobre o costume. Autor Forma Obrigatoriedade Criao Positividade Condies Validade Legitimidade Lei Poder Legislativo Escrita Vigncia promulgao Reflexiva Validade que aspira efetividade de Cumprimento de formas e respeito hierarquia das fontes Quando traduz os costumes e valores sociais Costume Povo Oral A partir da efetividade Espontnea Efetividade que aspira validade Ser admitido como fonte e respeito hierarquia das fontes Presumida

Elemento: repetio constante e uniforme de uma prtica social. Valor: Lei a principal fonte do Direito, mas entre ns h certo valor costumes de direito comercial, direito trabalhista, internacional pblico. JAMAIS ser aplicado no Direito Penal : no h crime nem pena sem lei anterior. Prova: art.337 do CPC quem alegar dever provar por documento, testemunha, vistoria, certides, fichrios comerciais etc.

36 Espcies: secundum legem (qdo corresponde lei. o costume interpretativo, pois expressando o sentido da lei a prtica social consagra um tipo de aplicao da norma. J foi erigido em lei, portanto perde a caracterstica de costume propriamente dito), praeter legem (qdo h lacuna na lei, consta no art.4 da LICC, um dos recursos de que se serve ao juiz quando a lei for omissa) e contra legem(qdo a prtica social contraria as normas de dto escrito. A lei suprema no podendo se reconhecer validade a um costume contra a lei pois isso gera instabilidade jurdica) j houve casos!. ------------------------------------------ Jurisprudncia --------------------------------No Direito Antigo, jurisprudncia significava a sabedoria dos prudentes, os sbios do Dto ou, mesmo a Cincia do Direito. Modernamente significa o conjunto de decises dos tribunais, ou uma srie de decises similares sobre uma mesma matria. Em seu contnuo labor de julgar, os tribunais desenvolvem a anlise do direito, registrando na prtica, as diferentes hipteses de incidncia das normas jurdicas. Sem o escopo de inovar, essa atividade oferece importante contribuio experincia jurdica. Ao revelar o sentido e alcance das leis, o Poder Judicirio beneficia a ordem jurdica, tornando-a mais definida, mais clara e mais acessvel ao conhecimento. Para bem se conhecer o Direito que efetivamente rege as relaes scias, no basta apenas conhecer a lei, indispensvel o estudo das decises judiciais dos tribunais. Entre a jurisprudncia e o costume h semelhanas e alguns pontos de distino. Jurisprudncia e Costume: ==A formao de ambos exige a pluralidade de prtica: enquanto o costuma necessita da repetio de um ato pelo povo, a jurisprudncia requer uma srie de decises judiciais sobre determinada matria de Direito. ## enquanto o costume obra de uma coletividade a jurisprudncia produto de um setor da organizao social; ##Costume criado no relacionamento comum entre as pessoas e a jurisprudncia forma-se diante de conflitos que so julgados pelos tribunais; ## o costume criao espontnea, enquanto a jurisprudncia criao intelectual, reflexiva.

37

O grau de liberdade dos juzes Quanto margem de liberdade a ser atribuda ao Judicirio, a doutrina registra trs propostas: 1- A livre estimao: Norteada pelo idealismo de justia esta corrente preconizou ampla liberdade aos juzes que poderiam aplicar o dto com base nos princpios de equidade. Buscam possibilitar a justia do caso concreto independentemente do ditame legal Ex: direito alternativo Visando tornar o direito positivo mais racional e adequado aos valores ticos, o princpio da razoabilidade e proporcionalidade pelo qual as normas jurdicas devem ser entendidas como frmulas lgicas e justas para a realizao de determinados fins, tem sido atualmente consagrada pela doutrina e pelos juzes. 2- Limitao subsuno: Aqui o juiz opera apenas com os critrios rgidos das normas jurdicas, com esquemas lgicos, sem possibilidade de contribuir com a sua experincia, na adaptao do ordenamento realidade emergente. Com essa orientao se evitaria o subjetivismo e o arbtrio nos julgamentos, ao mesmo tempo em que se preservaria a integridade dos cdigos. 3- Complementao coerente e dependente do preceito: Como um ponto de equilbrio entre os dois radicalismos acima, esta constitui a posio mais aceita e que reconhece a necessidade de se conciliarem os interesses de segurana jurdica pelo respeito ao direito vigente, com um indispensvel margem de liberdade aos juzes. A Jurisprudncia cria o Direito ? Para o Common Law a jurisprudncia constitui uma importante forma de expresso do Direito. Ao fundamentar uma pretenso judicial, os advogados indicam uma srie de sentenas ou acrdos prolatados pelos tribunais com pertinncia ao caso enfocado. Para os ordenamentos do sistema romano-germnico, prevalece o entendimento de que o papel da jurisprudncia limita-se a revelar o dto preexistente. - Smula Vinculante.

38

-------------------------------DOUTRINA JURDICA--------------------------------Conceito: A doutrina jurdica compe-se de estudos e teorias, desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurdicos, reclamados pelo momento histrico. (Paulo Nader) A doutrina jurdica considerada como um fator de conservao da organizao social, por fornecer suporte cientfico ao Direito que estrutura e informa s instituies e aos rgos da sociedade. O cientista do Direito, que indaga o desconhecido, para cumprir o seu papel, necessita reunir algumas qualidades: - independncia; - autoridade cientfica; - responsabilidade. Funes da doutrina 1- Formao das leis; 2- interpretao do Direito Positivo; 3- crtica aos institutos vigentes. Influncia da doutrina no mundo jurdico A Cincia do Direito proporciona resultados prticos no setor da legislao, dos costumes, na atividade judicial e no ensino do Direito. A doutrina se desenvolve apenas no plano terico, oferecendo valiosos subsdios ao legislador, na elaborao dos documentos legislativos. Se ao legislador compete a atualizao do Direito Positivo, a tarefa de investigar os princpios e institutos necessrios prpria dos juristas. A atividade doutrinria de sistematizao e interpretao das normas jurdicas beneficia o trabalho dos advogados, juzes, promotores. A influncia da obra dos juristas se torna mais palpvel e decisiva no tocante ao ensino do Direito nas universidades. A doutrina como fonte indireta do Direito Ao submeter o Dto Positivo a uma anlise crtica e ao conceber novos conceitos e institutos, a doutrina favorece o trabalho do legislador e assume a condio de fonte indireta do Direito.

39 Os estudos cientficos, reveladores do Direito vigente e de suas tendncias, no obrigam os juzes.

Argumento de autoridade O argumento ab auctoritate consiste na cotao de opinies doutrinrias, como fundamento de uma tese jurdica que se desenvolve, normalmente perante a justia. Ao atuar nos pretrios, em defesa de seus clientes, o advogado deve empregar todos os elementos ticos disponveis para induzir o julgamento s concluses que lhe so favorveis. A citao doutrinria deve ser feita de forma razovel, sem excesso e com oportunidade. O advogado deve procurar convencer com base em suas tcnicas de interpretao, tomando como referncia o Direito Positivo. A doutrina no obriga os juzes, porm mais fcil para o causdico e tambm para o magistrado que, receoso de errar, prefere ficar com a jurisprudncia dominante e com os autores de projeo.

-----------------------------------ANALOGIA-------------------------------------------Noes de integrao e lacunas da lei A integrao um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a prpria legislao oferece ou por princpios jurdicos, mediante operao lgica e juzos de valores. A integrao se processa pela analogia e princpios gerais de Direito. A lacuna se caracteriza no s quando a lei completamente omissa em relao ao caso, mas igualmente quando o legislador deixa o assunto a critrio do julgador. As falhas ou lacunas que os cdigos apresentam no revelam, forosamente incompetncia do legislador, nem atraso da cincia. A integrao da lei no se confunde com as fontes formais, nem com os processos de interpretao do Dto. Os elementos de integrao no constituem fontes formais porque no formulam diretamente a norma jurdica, apenas orientam o aplicador para localiz-las.

40 A pesquisa dos meios de integrao no atividade de interpretao, porque no se ocupa em definir o sentido e o alcance da lei. Uma vez assentada a disposio aplicvel, a sim se desenvolve a interpretao.

O postulado da plenitude da ordem jurdica Se h divergncia doutrinrias quanto s lacunas jurdicas, do ponto de vista prtico vigora o postulado da plenitude da ordem jurdica, pelo qual o Direito Positivo pleno de respostas e solues para todas as questes que surgem no meio social. Por mais inusitado e imprevisvel que seja o caso, desde que submetido apreciao judicial, deve ser julgado luz do Direito vigente. princpio consagrado universalmente que os juzes no podem deixar de julgar, alegando inexistncia de normas aplicveis ou que esto obscuras. Se o magistrado pudesse abandonar uma causa, sob qualquer fundamento, a segurana jurdica estaria comprometida. Diz o art. 126 do CPC: o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. Diz o art. 4 da LICC: quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Conceito de analogia Analogia um recurso tcnico que consiste em se aplicar, a uma hiptese no-prevista pelo legislador, a soluo por ele apresentada para um outra hiptese, fundamentalmente semelhante no-prevista. Para haver analogia necessrio que ocorra semelhana no essencial e identidade de motivos entre as duas hipteses: a prevista e a no prevista. Fundamento Na necessidade que o legislador possui de dar harmonia e coerncia ao sistema jurdico, a analogia tem o seu fundamento. O Direito Natural atravs de seus princpios basilares, que preconiza igual tratamento para situaes em que haja identidade de motivos ou razes, tbm d fundamento analogia.

41

A analogia pressupe uma grande percepo e um profundo sentimento tico do aplicador do Direito. Ex: A lei civil no prev, especificamente a ineficcia de um legado, quando o beneficirio deixa de cumprir encargo estabelecido em testamento. Os tribunais, todavia, assim vem decidindo, aplicando, por analogia, o disposto no art. 562 do CC-2002, que permite a revogao da doao onerosa por inexecuo de encargo. Analogia e interpretao extensiva Apesar confundidos. de procedimentos distintos, muitas vezes so

Na interpretao extensiva, amplia-se a significao das palavras at faz-las coincidir com o esprito da lei; com a analogia no ocorre isso, pois o aplicador no luta contra a insuficincia de um dispositivo, mas com a ausncia de dispositivos. ---------------------------------PRINCPIOS DIREITO----------------------GERAIS DE

Diante de uma situao ftica, os sujeitos de direito, necessitando conhecer os padres jurdicos que disciplinam a matria, devem consultar, em primeiro plano, a lei. Se a lei no oferecer a soluo, seja por um dispositivo especfico, seja por analogia, verifica-se se existem normas consuetudinrias. Na ausncia de lei, analogia e costume, o preceito orientador h de ser descoberto mediante os princpios gerais de direito. Conceito So postulados que fundamentam o sistema jurdico de modo geral, embora no necessariamente estejam explicitados no direito positivo. (Joo Batista Nunes Coelho) Funes 1- na elaborao das leis 2- na aplicao do Direito --------------------------------------EQUIDADE---------------------------------------- a deciso baseada no senso de justia do julgador. meio supletivo para se encontrar o equilbrio entre a norma, o fato que ela

42 rege e o valor correspondente. A equidade faz encontrar o direito relativo ao caso concreto. (Joo Batista Nunes Coelho) Algumas normas h que se ajustam inteiramente ao caso prtico, sem a necessidade de qualquer adaptao; outras h, porm, que se revelam rigorosas para o caso especfico. Nesse momento, ento, surge a equidade, que o adaptar a norma jurdica geral e abstrata s condies do caso concreto. Equidade a justia do caso particular concreto. No caridade nem misericrdia. Nem fonte criadora do Dto, mas apenas sbio critrio que desenvolve o esprito das leis projetando-o ao caso concreto. Leva em conta o que h de particular em cada relao. No direito brasileiro a equidade est prevista no art. 8 da CLT, que determina sua aplicao na falta de disposies legais ou contratuais. A LICC omissa, mas o CPC no art. 127 dispe que o juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei. O CC-2002 quando fala sobre indenizao- pargrafo nico do art. 944 autoriza o juiz a reduzir equitativamente a indenizao na hiptese de excessiva desproporo entre a gravidade da culpa e do dano. Igualmente o autoriza a fixar o valor da indenizao equitativamente quando a vtima no puder comprovar prejuzo material (art. 953, pargrafo nico)

43

Introduo ao Direito (Obra: Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro. Maria Helena Diniz, 13 ed, Saraiva, 2007) LEI DE INTRODUO AO CDIGO CIVIL (LICC) DECRETO-LEI N 4657, DE 04-09-1942 Importncia: A LICC trata de normas sobre a aplicabilidade das leis em geral, dando-lhe autonomia de lei destacada. um complexo de disposies preliminares que antecedem o Cdigo Civil. inspirada no modelo alemo. Porm, no parte integrante do CC, nem lei introdutria do mesmo. to-somente uma lei para tornar possvel uma mais fcil aplicao das leis em geral. uma lei de introduo s leis. Abrange: princpios determinativos da aplicabilidade das normas; questes de hermenutica jurdica; normas de direito internacional. Arts. 1 ao 6: normas emanadas do esprito da Constituio Federal. Arts. 7 ao 19: diretrizes para soluo dos conflitos na lei e no espao. Anlise Terico-Cientfica da LICC: Art. 1 Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 dias depois de oficialmente publicada. Trata do incio da obrigatoriedade da LEI. Relembrar as etapas do Processo Legislativo: INICIATIVA DISCUSSO DELIBERAO SANO PROMULGAO: Executivo autentica a lei -> existncia da lei PUBLICAO: no Dirio Oficial -> obrigatoriedade da lei

44 vacatio legis: perodo que decorre do dia da publicao da lei data em que entra em vigncia, durante o qual vigora a anterior sobre o mesmo assunto. Contagem de prazo de vigncia da lei: Conta-se o dies a quo (dia da publicao) Incui-se o dies ad quem (ltimo dia) Ex: Lei A, publicada em 02-01 para vigorar em 15 dias. 1 dia: 02-01 ltimo dia: 16-01 Vigora em 17-01 (ou, 02 + 15 = 17) Se, o dies ad quem cair em feriado ou domingo, no se considerar prorrogado o prazo at o dia til seguinte por no se tratar de cumprimento de obrigao. 1 Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia trs meses depois de oficialmente publicada. Trata da entrada em vigor da lei brasileira no estrangeiro, obriga pases estrangeiros no que se refere s atribuies dos ministros, embaixadores, cnsules e demais funcionrios de nossa representao diplomtica. 2 - no tem mais aplicao. 3 Se, antes de entrar em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada a correo, o prazo deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova publicao. 4 As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.

Art. 2 No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. Trata da vigncia temporal da norma. 1 A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. Trata das formas de revogao. Revogao: tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade. 2 espcies -> 1) ab-rogao: supresso total da norma 2) derrogao: apenas uma parte da norma

45

Podem ser de 2 formas -> a) expressa: quando declara a extino b)tcita: quando incompatvel ou quando regule inteiramente matria de que tratava a lei anterior. 2 A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 3 Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia. REPRISTINAO: s ocorre por expresso! Art. 3 Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece. GARANTIA DE EFICCIA GLOBAL DA ORDEM JURDICA A norma obrigatria para todos, mesmo para os que a ignoram, porque assim o exige o interesse pblico. A lei, depois de publicada, decorrido, se houver, o prazo de vacatio legis, tornar-se- obrigatria para todos, sendo inescusvel o erro e a ignorncia. Porque o direito uma das condies de existncia da sociedade, h necessidade social de tornar as leis obrigatrias. Lei publicada => presuno de que todos a conhecem (fico jurdica) ou, convenincia de que seja conhecida (segurana jurdica). LOGO, o magistrado no poder eximir-se de sentenciar, alegando que no conhece a lei. PORM, quando for provado que houve ERRO DE DIREITO, e este foi causa determinante, motivo nico e principal a determinar a vontade na celebrao de um negcio jurdico (ex: contrato), pode haver anulao. Erro de Direito: novidade do Cdigo Civil de 2002. aquele relativo existncia de uma norma jurdica, supondose, por exemplo, que ela esteja em vigor quando, na verdade, foi revogada. O agente emite uma declarao de vontade no pressuposto falso de que procede conforme a lei. Ex: A efetiva compra e venda internacional de mercadoria X sem saber que a sua exportao estava legalmente proibida. Como o

46 erro de direito foi o motivo determinante do ato negocial pode-se pleitear a anulao do negcio jurdico (contrato), sem que se pretenda descumprir a norma jurdica. ERRO DE DIREITO # DE IGNORNCIA DA LEI O erro de direito vicia o consentimento da parte (art. 139, III do CC). H falso conhecimento na sua compreenso equivocada e na sua interpretao errnea. De qualquer maneira, para ANULAR o negcio, necessrio que esse erro tenha sido o motivo nico e principal a determinar a vontade das partes, NO PODENDO RECAIR SOBRE NORMA COGENTE OU DE ORDEM PBLICA, mas to-somente sobre normas dispositivas, sujeitas ao livre acordo das partes.

Art. 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. MECANISMOS DE INTEGRAO DE NORMAS EM CASO DE LACUNAS. Essa permisso de desenvolver o direito compete aos aplicadores sempre que se apresentar uma lacuna, pois devem integr-la, criando uma norma individual, dentro dos limites permitidos pelo direito (esprito do ordenamento) LACUNAS: 1. existncia 2. constatao 3. preenchimento Existncia das lacunas: O direito uma realidade dinmica, que est em movimento, acompanhando as relaes humanas, modificando-as, adaptando-as s novas exigncias e necessidades da vida, inserindo-se na histria, brotando do contexto cultural. Logo, as normas por mais completas que sejam, so apenas uma parte do direito. O direito deve ser considerado sob o prima dinmico, em constante mutao, sendo assim, lacunoso. LACUNAS -> espcies: 1) Normativa: quando h ausncia de norma sobre determinado caso 2) Ontolgica: h norma mas no corresponde aos fatos sociais

47 3) Axiolgica: ausncia de norma justa, existe a norma, mas aplicada ao caso a soluo ser insatisfatria. A teoria das LACUNAS tem dupla funo: 1- fixar os limites para as decises dos magistrados (juzes) demonstrando o que se deve entender por sistema jurdico; 2- justificar a atividade do Poder Legislativo. Constatao e Preencimento: A) Identificao da lacuna /constatao : a constatao e o preenchimento so aspectos correlatos, porm independentes. O preenchimento pressupe a constatao, e esta, os meios de colmatao. So independentes porque pode haver constatao de lacunas cujo sentido ultrapasse os limites de preenchimento (ex: Poder Legislativo) e porque o preenchimento, salvo disposio expressa, no impede a sua constatao em novos casos. B) Meios supletivos das lacunas: ANALOGIA -> aplicar a um caso no contemplado de modo direto ou especfico por uma norma jurdica, uma lei que prev hiptese distinta, mas semelhante ao fato no previsto. Fundamento: igualdade jurdica, semelhana de razo-lgico. Pressupostos para aplicao analgica: 1- que o caso sub judice no esteja previsto em norma jurdica; 2- que o caso no contemplado tenha com o previsto pelo menos uma relao de semelhana; 3- que o elemento identidade entre os casos no seja qualquer um, mas sim fundamental ou de fato que levou o legislador a elaborar o dispositivo que estabelece a situao a qual se quer comparar a norma no contemplada. Ter de haver uma verdadeira e real semelhana e a mesma razo entre ambas as situaes. COSTUME -> fonte supletiva, decorrente da prtica dos interessados, dos tribunais e dos doutrinadores. (ver material sobre FONTES DE DIREITO) PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO -> so cnones que foram ditados pelo elaborador da norma, explcita ou implicitamente, sendo que, nesta ltima hiptese, esto contidos de forma imanente no ordenamento jurdico. So diretrizes para integrao de lacunas a fim de buscar uma soluo razovel. Ex: Explcito: Art. 5, II, da CF: princpio da legalidade: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Implcito: contidos no sistema jurdico civil: moralidade, igualdade de direitos e deveres, proibio de locupletamento ilcito, funo social da propriedade, boa-f presumida e m-f provada, as obrigaes contradas devem ser cumpridas, etc.

48 EQUIDADE -> se no houver analogia, costumes e princpios gerais do direito, o juiz deve recorrer equidade. o poder conferido ao magistrado para revelar o direito latente, apesar de interferir na elaborao de normas jurdicas gerais ou de leis, traando diretivas ao comportamento do rgo judicante ao apliclas. Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
CRITRIOS DE HERMENUTICA E INTERPRETAO.

Fim social: no h lei que no contenha uma finalidade social imediata. O princpio da finalidade da lei norteia toda a tarefa interpretativa. A aplicao da lei seguir a marcha dos fenmenos sociais, receber, continuamente, vida e inspirao do meio ambiente e poder produzir a maior soma possvel de energia jurdica. Bem comum: conceito amplo, complexo, que depende da filosofia poltica e jurdica adotada. Todo ato interpretativo dever fundar-se no objetivo do bem comum, que respeita o indivduo e a coletividade mediante um perfeito equilbrio to necessrio ao direito. O bem comum consiste na preservao dos valores positivos vigentes na sociedade que do sustento a determinada ordem jurdica. Introduo ao Direito

TCNICA JURDICA
Tcnica (contedo formal e substancial) espcies: -elaborao (tcnica legislativa) -interpretao (hermenutica) -aplicao (silogismo)

1. O ELEMENTO TCNICO DO DIREITO 1.1 Conceito de Tcnica Na incessante atividade de converso do saber terico em prtico, o homem cria o mundo da cultura. Para alcanar os fins que deseja, necessita utilizar um conjunto de meios e recursos adequados, ou seja, empregar a tcnica. Cincia e tcnica se aliam para atender aos interesses humanos. Enquanto a cincia se dirige ao conhecimento humano, a tcnica dirige-se atividade humana.

49 A tcnica, de um modo geral, neutra em relao aos valores. Pode tanto ser empregada para promover os elevados interesses do gnero humano, quanto para destru-lo. desejvel que as duas andem juntas: a cincia indicando O QUE e a tcnica COMO. O saber que apenas se situa no plano da abstrao e no se projeta sobre a experincia humana revela-se estril. O mundo da cultura, composto por realizaes humanas, tambm o mundo da tcnica. 1.2 Conceito e significado da tcnica jurdica Para que o Direito cumpra a finalidade de prover o meio social de segurana e justia, indispensvel que, paralelamente ao seu desenvolvimento filosfico e cientfico, avance tambm no campo da tcnica. Tcnica jurdica o conjunto de meios e de procedimentos que tornam prtica e efetiva a norma jurdica.

1.3 ESPCIES DE TCNICA JURDICA


aplicao)

(elaborao, interpretao e

1.3.1) ELABORAO (ato legislativo tcnica legislativa processo


legislativo).

A denominao tcnica legislativa envolve: a) processo legislativo; b) apresentao formal e c) apresentao material do ato legislativo. b)- APRESENTAO FORMAL DOS ATOS LEGISLATIVOS: Conceituao: diz respeito estrutura do ato, so as seguintes: b.1)-prembulo: rene apenas os elementos necessrios identificao do ato legislativo. Compem-se dos seguintes elementos: b.1.1) epgrafe: contm a indicao da espcie ou natureza do ato, o seu numero de ordem e a data em que foi assinado. Lei, decreto, medida provisria. Ex: Lei n 11.419, de 19 de dezembro de 2006. b.1.2) rubrica ou ementa: define o assunto disciplinado pelo ato.

50 Ex: Decreto-Lei n 1681, de 07.05.79, altera a alnea i, do item III, do art.13, da Lei n 4.452, de 05 de novembro de 1964. b.1.3) autoria ou fundamento legal da autoridade: ao indicar a espcie do ato, a epgrafe indiretamente consigna a autoria; no o faz porm, de modo completo, pois no esclarece se a lei ou decreto de mbito federal, estadual ou municipal. Ex: Poder Executivo: O Presidente da Repblica, no uso de suas atribuies que lhe confere o item IV do art. 81 da CF..... Poder Legislativo: O Presidente da Repblica fao saber que o Congresso Nacional decreta...... b.1.4) causas justificativas: s eventualmente se recorre a esse elemento pelo qual o legislador declara as razes que o levaram a editar o ato. Ex: so os considerandos (o Decreto-Lei n 1098, de 25 de maro de 1970, que alterou os limites do mar territorial do Brasil para duzentas milhas martimas de largura: considerando que o interesse especial do Estado costeiro......) e as exposies de motivos ( elaborada pelos prprios autores de anteprojetos e cdigos.) b.1.5) ordem de execuo ou mandado de cumprimento: a parte com que se encerra o prembulo e que se identifica por uma frmula imperativa, que determina o cumprimento do complexo normativo que a seguir apresentado. Ex: Fao saber ou Congresso Nacional decreta e eu sanciono... b.2) corpo ou texto: a parte substancial do ato. b.3) disposies complementares: podem ser: b.3.1) preliminares: antecedem s regras principais e tm a finalidade de fornecer esclarecimentos prvios, como a localizao da lei no tempo e no espao, os objetivos do ato legislativo, definies de alguns termos e outras distines bsicas); b.3.2) gerais e finais: regulam questes materiais da lei, e b.3.3) transitrias: regulam situaes passageiras. b.4) clusulas de vigncia e de revogao: b.4.1) a primeira consiste na referncia data em que o ato se tornar obrigatrio. Normalmente entre em vigor na data de sua publicao . Ex: esta lei entrar em vigor na data de sua publicao . Pode ocorrer a vacatio legis em outros casos, ou seja, o intervalo que medeia a data da publicao e o incio da vigncia. b.4.2) A clusula de revogao consiste na clusula que a lei faz aos atos legislativos que perdero a sua vigncia. Ex: ficam revogadas as disposies em contrrio.

51 b.5) fecho: indica o local e a data da assinatura, bem como os anos que so passados da Independncia e da Proclamao da Repblica. Ex: Braslia, 21 de julho de 2004; 182 da Independncia e 115 da Repblica. b.6) assinatura: garante a sua autenticidade. b.7) referenda: no plano federal consiste no fato dos ministros de Estado acompanharem a assinatura presidencial. Atualmente no essencial, mas praxe. c) DA APRESENTAO MATERIAL DOS ATOS LEGISLATIVS: c.1) Artigos: unidade bsica para a apresentao, diviso ou agrupamento de assuntos. Os 9 primeiros pela seqncia ordinal e os demais cardinal. Quando o artigo dividido em pargrafos, o caput o principal. - Pargrafo: - Inciso, alnea e item: Agrupamentos dos artigos: Os artigos formam a seo ou subseo; As subsees formam as sees As sees formam o captulo; Os captulos formam o ttulo Os ttulos formam o livro; Os livros formam a parte As partes formam o cdigo. 1.3.2) INTERPRETAO: Revela o significado das expresses jurdicas. Os principais meios empregados so: gramatical, lgico, histrico e sistemtico.***4 1.3.3) APLICAO DO DIREITO: A tcnica de aplicao tem por finalidade a orientao dos juzes e administradores, na tarefa de julgar. No se limita simples aplicao das normas aos casos concretos, mas compreende os meios de apurao das provas e pressupe o conhecimento da tcnica de interpretao. Tradicionalmente a aplicao do Direito considerada um silogismo: premissa maior a norma jurdica, premissa menor o fato e concluso a sentena. Restringir a deciso a um silogismo um erro grave, pois implica reduzir a atividade do juiz a um automatismo de enquadrar fatos e normas. Porm, vale ressaltar que o silogismo somente estruturado aps a apurao dos fatos e a compreenso do direito. 1.4) Contedo da tcnica jurdica: (formais e substanciais)
4

Abordaremos esse assunto adiante.

52 1.4.1) MEIOS estruturais) FORMAIS (formalidades e elementos

1.4.1.1)Linguagem: O direito positivo est intimamente ligado linguagem. Na vida jurdica, no apenas a linguagem da lei deve reunir os predicados de simplicidade, clareza e conciso, tambm a constante nos contratos, sentenas, peties iniciais, contestaes e outras modalidades de negcios jurdicos. 1.4.1.1) Vocbulos: alm de termos correntes, h os de sentido estritamente jurdico. 1.4.1.2) Frmulas: era mais comum no direito primitivo de fundo religioso. H tendncia de desaparecer. Ex: art.1535 do CC-2002: de acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados. 1.4.1.3) Aforismos: argumentos e palavras de origem romana. Ex: data vnia, a priori, etc.5 1.4.1.4) Estilos: a sobriedade, simplicidade, clareza e conciso devem ser as notas dominantes no estilo jurdico. 1.4.1.2) Formas: as formalidades exigidas pelo ordenamento jurdico tm a finalidade de proteger os interesses dos que participam na realizao dos fatos jurdicos, bem como de manter organizados os assentamentos pblicos, como o de registro de pessoas naturais e jurdicas e de imveis. 1.4.1.3) Sistema de publicidade:os acontecimentos da vida jurdica que, direta ou indiretamente, podem afetar o bem comum, devem constar de registros pblicos e, conforme a sua natureza, ser objeto de publicidade. 1.4.2) MEIOS SUBSTANCIAIS

1.4.2.1) Definies: a funo de definir os elementos que integram o Direito no prpria do legislador. Essa tarefa especfica da doutrina, a quem compete estudar, interpretar e explicar os fenmenos jurdicos. Definir precisar o sentido de uma palavra ou revelar um objeto por suas notas essenciais.
5

Faz parte do discurso jurdico a utilizao de brocardos ou aforismos. So frases elegantes e consagradas que servem prtica e teoria jurdicas. Seu valor relativo. Quase sempre vm mencionados em latim e so colhidos no Digesto (de Justiniano). So brocardos sem qualquer significado: dura lex sede lex (a lei dura mas lei); interpretatio cessat in claris (a interpretao cessa diante da clareza); testis unus testis nullus (uma s testemunha nenhuma testemunha). So exemplos de expresses ricas: ad impossibilia nemo tenetur (ningum obrigado a fazer coisas impossveis), iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere (os preceitos do direito so os seguintes: viver honestamente, no prejudicar o prximo e dar a cada um o seu direito).

53 1.4.2.2) Conceitos: enquanto que a definio um juzo externo, que revela o conhecimento de alguma coisa mediante a expresso verbal, o conceito um juzo interno, conhecimento pensante, que pode ou no vir a ser expresso por palavras. 1.4.2.3) Categorias: com o propsito de simplificar a ordem jurdica, dot-la de sistematizao e torn-la prtica, a doutrina cria a categoria, que um gnero jurdico que rene diversas espcies que guardam afinidades entre si. Ex: a pessoa jurdica de direito privado uma categoria que rene diversas espcies: sociedade civil, comercial, associaes, fundaes. 1.4.2.4) Presunes: apenas provvel. considerar verdadeiro aquilo que

Espcies: a) simples ou comum ou de homem: feita pelo juiz com base no senso comum ao examinar a matria de fato. Ocorre quando o juiz fundado em fatos provados ou suas circunstncias raciocina, guiado pela sua experincia e pelo que ordinariamente acontece e conclui presumir a existncia de um fato. b). legal: estabelecida na lei. b.1) - Absoluta (juris et juris): direito e de direito. No admite prova em contrrio. Ex: art.163 do CC-2002: presumem-se fraudatrias dos direitos dos outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. b.2)- Relativa (juris tantum): at onde o direito permite. Admite prova em contrrio. Ex: art. 1321 do CC-2002: o domnio presume-se exclusivo e ilimitado, at prova em contrrio. b.3) - Mista : a lei estabelece uma presuno que, em princpio, no admite prova em contrrio, salvo mediante um determinado tipo por ela previsto. 1.4.2.5) Fices : um instrumento de tcnica legislativa para transportar o regulamento jurdico de um fato para fato diverso que, por analogia de situaes ou por outras razes, se deseja comparar ao primeiro. Ex: os acessrios de um imvel, so mveis por natureza, mas recebem o tratamento jurdico prprio dos imveis. (1.3.2) INTERPRETAO DO DIREITO A interpretao do direito constitui uma operao muito importante para a prtica e a teoria jurdicas. No h, nem pode haver, aplicao do direito sem que ele seja interpretado. Toda norma merece interpretao. Quando temos diante de ns um caso concreto e vamos buscar no ordenamento jurdico a norma abstrata que lhe deve ser aplicada, j estamos perto de uma

54 interpretao do direito, exatamente na escolha do mandamento aplicvel. Embora as operaes INTERPRETAO e APLICAO do direito sejam diferentes, no pode haver aplicao sem que haja sua interpretao. A exegese que revela a sua clareza. Por isso o brocardo in claris cessat interpretatio no corresponde verdade. Pois, por mais clara que seja a lei, ainda assim merece ela alguma interpretao. Interpretar no se confunde com integrar, preencher lacunas e aplicar o direito. A integrao consiste em assimilar, no sistema jurdico correspondente, o direito novo ou a lacuna, de maneira que dele passe a fazer parte de forma lgica. O preenchimento de lacunas legais deve ser feito mediante certos critrios. A nossa LICC tem dispositivos importantes a respeito. Do art. 3, decorre a presuno do conhecimento da lei por todos. Os juzes, presumidamente tcnicos em direito, no podem deixar de julgar, ainda que a lei no disponha a respeito da matria em julgamento. Se por acaso, as fontes do direito no preordenam aquela hiptese em concreto (o que no raro, sobretudo nos sistemas de direito escrito e positivado na lei, pois impossvel a lei tudo prever), no caso de a lei ser omissa, o juiz no pode se escusar de julgar o caso, julg-lo- de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. Pela analogia utiliza-se uma norma originalmente editada para casos diferentes, mas semelhantes. Ex: a aplicao da lei de responsabilidade civil nos acidentes de bonde para os casos de acidentes ferrovirios; a dos acidentes em usina hidroeltrica para os danos nucleares. Em direito penal a analogia proibida. possvel aplicar a jurisprudncia por analogia. H assim, analogia de lei e analogia de direito. Se a analogia no for factvel porque sequer lei existe, ento se buscar o costume para o preenchimento da lacuna. Se no houver lei nem jurisprudncia, pode haver costume, e este valer para a soluo do caso concreto. Se afirmarmos analogia, costumes e princpios gerais de direito, colocado em ordem de prioridade para resolver a omisso/lacuna da lei, pode resultar a impresso de uma certa hierarquia entre tais fontes. NA VERDADE, NO ISTO QUE EST DIZENDO A LEI!!!!!!

55

A prioridade consiste mais numa exigncia lgica do que numa hierarquia valorativa. Deve-se comear pela analogia; observar em seguida os costumes e por fim os princpios gerais. Depois, pesar cada uma das fontes se possveis e avaliar de qual delas vai haurir a norma a aplicar no caso concreto. Na verdade, o juiz supre a omisso legal, gerando normas como se fosse legislador. Segundo o art.5 da LICC: na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. A ideia de equidade continua a viger, mas o juiz s decidir assim quando previsto em lei. O romanismo, a revoluo e a proibio de interpretar: O direito romano foi obra do povo romano atravs da lei; dos pretores pelos seus editos; e dos jurisprudentes pelo esforo doutrinrio. Com a compilao de Justiniano e o seu desdobramento histrico, perpetuou-se o direito romano no mundo medieval. Por essa razo, a Revoluo Francesa, que tudo repele ao antigo regime, passa a buscar o direito nacional como expresso da vontade do povo, substituindo assim pelo direito novo qualquer resqucio da antiguidade. O Cdigo Civil Napolenico pretendia cobrir todas as hipteses possveis, proibia a interpretao e abolia o uso da analogia ou costume. Da proibio da interpretao, evitando-se trair a vontade do legislador, passou-se a uma interpretao limitada, severa, literal, dentro da letra da lei. Era assim que pregava a Escola da Exegese da Frana : a lei conforme a vontade do legislador, e o dogma da separao dos poderes impede que um poder altere a vontade do outro. Paralelamente, desenvolveu-se a Escola Histrica de Direito na Alemanha (Savigny), onde a lei representa uma realidade histrica e cultural. Eram menos legalistas.

56 A Escola da livre pesquisa do direito e do Direito livre so as que rompem as amarras. J no est o intrprete preso lei, mas a aplicao do direito transcende ao direito positivado na lei. Franois Gny inaugura a livre procura do direito, a partir da existncia de lacunas. Apesar da beleza da construo dessa escola, bem como sua motivao da realizao do justo, ela parece trazer insegurana jurdica. A lei no mais direito do que a sentena . Sob certo aspecto esta mais direito pois o direito em ao, em movimento, tornado vivo e concreto. As normas de direito so instrumentos prticos. No so verdades nem mentiras. Boas ou ms. Devem ser aplicadas para determinados fins, segundo valores. Esses valores so representados pela justia, pela pessoa humana e sua dignidade, pelas liberdades, etc. Muitas vezes a interpretao depende do resultado prtico. Por isso, o jurista deve ser prudente e cuidar do resultado de sua interpretao, na medida da boa aplicao do direito. A palavra PRINCPIO tem sempre uma conotao quase mgica para a compreenso dos fenmenos. Quem detiver a chave dos princpios de uma cincia, detm o segredo de sua iniciao. Todo o resto consiste em um desdobramento daqueles princpios. Os princpios indicam tambm os valores e as motivaes. No direito, no basta conhecer as leis, nem a doutrina, os julgados e as interpretaes dos tribunais. preciso ter a chave da lgica jurdica que se resume nos princpios gerais de direito. Deles tudo decorre. Quem os conhece, melhor penetrar no universo jurdico e estar apto a resolver problemas tericos e prticos. Os princpios so enunciados lgicos admitidos como condio ou base de validade das demais asseres que compem cada campo do saber. Na verdade, o direito uma arte e os juristas so os artistas que o interpretam. Dessa maneira, diz-se que a interpretao pode ser:

57 1.Autntica: feita pelo prprio autor da lei. No se aplica s outras fontes do direito. Tal interpretao tem pouco valor, pois a lei uma vez editada, adquire vida prpria, no interessa saber a vontade do legislador nem a sua inteno. Do contrrio seria impossvel hoje aplicar leis mais antigas. 2.Doutrinria: vem fornecida pelos juristas, doutrinadores, pelas pessoas preparadas e instrumentalizadas para dizer o sentido do direito. Como h muitas divergncias entre os doutrinadores deve permanecer como subsdio. 3.Judicial: revela-se nos pases onde o direito tem um carter mais sociolgico e que a participao judiciria na sua elaborao constitui fonte importante. Essa interpretao importante do ponto de vista prtico porque remete jurisprudncia. E seus mtodos: 1.Gramatical: foi o primeiro admitido pelo positivismo legalista. O primeiro passo foi admitir uma interpretao restrita linguagem, ao sentido das palavras e de suas funes na orao. 2.Lgico: tem dimenso maior do que a anlise lgica da frase. Implica no somente a interpretao da norma como tambm a cincia do direito, na descoberta de seus fundamento. Ex: analogia 3.Sistemtico: dirige-se ao conjunto do ordenamento. tambm lgica. Uma norma no existe por si, mas em conjunto com as outras. Da a importncia dos sistemas e da necessidade de sua observncia. 4.Histrico: no deve ser confundida com a interpretao autntica. Ela a busca no do testemunho dos autores da lei, mas das razes histricas dos institutos, de acordo com os quais as normas devem ser interpretadas. Por motivos evidentes, uma norma no pode ser interpretada contra a sua histria, suas razes e seus antecedentes. 5.Finalstico ou Teleolgico: leva em conta no a letra da lei sua explicao lgico-gramatical, mas o fins em funo dos quais editada. H de ser compreendida pela sua causa final. Reside verificao do resultado prtico da aplicao em concreto dispositivo interpretado. ou foi na do

Na verdade, no h interpretao nem mtodos diferentes para alcan-las. H a interpretao correta, porque de acordo com o direito, e mtodos, vlidos todos, para chegar a sua interpretao correta. A lgica tradicional pode ser utilizada pelo direito na anlise das frmulas jurdicas. Esclarecidas, essas frmulas geram conceitos jurdicos puros e essenciais.

58 Na aplicao do direito, todavia, no se deve perder de vista que a lgica, concebida como pura lgica formal ou como matemtica, no pode ser usada at as ultimas conseqncias. O direito pauta para a ao dos homens. E o humano no lgica, mas vida. Da haver no universo jurdico lugar para uma lgica humana, a lgica do razovel, em oposio lgica matemtica dos conceitos puros. Quando se interpreta a lei, para conform-la ao justo, no se h de verificar seus antecedentes lgicos, e sim a valorizao dos efeitos de sua aplicao. O que interessa o caso em espcie, onde os atores so homens vivos e concretos, no abstraes. Nenhuma interpretao ser jurdica se no for humana e razovel por isso. A dogmtica jurdica no exclui a liberdade do homem ao critic-la, apoi-la, ou remov-la de acordo com a cincia e a prtica do direito.

Referncias Bibliogrficas: NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. 30 ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008. POLETTI, Ronaldo. Introduo ao Direito. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2006.

RELAES JURDICAS 1. Sujeitos do Direito: Pessoa Natural e Pessoa Jurdica -Personalidade Jurdica

59 -Pessoa Natural (Personalidade, Capacidade, Registro, Nome e Domiclio) -Pessoa Jurdica -Personalidade Jurdica O dto pode ser considerado dos pontos de vista esttico e dinmico. Esttico: conjunto de regras abstratas que orientam a conduta social. Dinmico: projeta-se no quadro das relaes sociais para definir, concretamente, os direitos e deveres de cada pessoa. O permanente objetivo do Direito, em suas diversas manifestaes, o ser humano. As relaes que define envolvem apenas os interesses e os valores necessrios ao ente dotado de razo e vontade. O homem constitui, pois, o centro de determinaes do dto. Na acepo jurdica, pessoa o ser individual ou coletivo, dotado de direitos e deveres. Biologia: pessoa = homem. Filosofia: o ser inteligente que se orienta teleologicamente. Religio: pessoa o ser dotado de alma. Art.1 do CC Toda pessoa capaz de direito e deveres na ordem civil. Reconhecimento da personalidade jurdica, que o atributo essencial ao ser humano, a aptido para possuir direito e deveres que a ordem jurdica reconhece a todas as pessoas. Todo fato regulado por norma jurdica constitui sempre um vnculo entre pessoas. SUJEITO ou TITULAR: o portador de dtos ou deveres em uma relao jurdica. Hoje TODA PESSOA tem personalidade jurdica. No PASSADO era diferente: - Calgula, imperador romano, chegou a nomear seu cavalo ao cargo de cnsul. - Durante a Idade Mdia era possvel processar um animal, ex: um touro que houvesse provocado a morte de um homem, ou contra gafanhotos que tivessem aniquilado as colheitas. O animal processado era condenado na forma legal e enforcado, como se fosse um criminoso humano. - Enquanto se concediam direitos aos animais, negava-se tutela jurdica a determinadas classes sociais: ESCRAVOS perante o Dto Romano por lhes faltar o status libertatis no possuam personalidade jurdica. ESTRANGEIROS. Ainda em Roma houve a MORTE CIVIL que ocorria nas hipteses de condenao priso perptua, abria-se a

60 sucesso e a pessoa perdia sua personalidade jurdica. Ainda em Roma o RECM-NASCIDO no se considerava pessoa a mesmo que fosse apto a viver. As pginas da histria que descrevem tais situaes, consideradas hoje absurdas, revelam no apenas um captulo da Histria do Direito, mas a prpria vicissitude humana, em seu permanente esforo de auto-superao, em favor do imperativo da razo. O dto dispe sobre a PESSOA NATURAL- FSICA INDIVIDUAL e criou a PESSOA JURDICA que se forma pela coletividade de indivduos ou por um acervo de vens colocado para a realizao de fins sociais. -Pessoa Natural (Personalidade, Capacidade, Registro, Nome e Domiclio) O estudo da pessoa apresenta um significado universal ao Dto. Art. 2 CC A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida, mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro. A personalidade civil tem incio com a VIDA (a partir do momento que respira). A lei ainda protege os interesses do nascituro embrio o juiz designa um curador ao ventre. Se a criana nasce, respira e morre, temos 2 assentos: certido de nascimento e certido de bito para fins de dto sucessrio. Art. 6 CC A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva. A personalidade jurdica cessa com a morte e pela declarao de ausncia por ato do juiz. Quando ocorre a comorincia, ou seja, quando mais de uma pessoa so encontradas sem vida e for relevante apurar a ordem dos bitos, considera-se que todos morreram ao mesmo tempo. A ausncia se d quando o juiz a declara, aps ficar provado, em processo especial, que uma pessoa desapareceu de seu domiclio e dela no se tem notcia, decorrido determinado lapso de tempo. Art. 7 CC Pode ser declarada a morte presumida, sem decretao de ausncia: I se for extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de vida; II se algum, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos do trmino da guerra. Pargrafo nico. A declarao de morte presumida, nesses casos, somente poder ser requerida depois de esgotadas as

61 buscas e averiguaes, devendo a sentena fixar a data provvel do falecimento. A morte presumida pode ser declarada sem decretao de ausncia, quando o bito se mostra provvel em face das circunstncias. - Capacidade de FATO: para se obter a personalidade jurdica, o nascimento com vida suficiente. CAPACIDADE DE FATO: consiste na aptido reconhecida pessoa natural para exercitar os seus direitos e deveres. Est condicionada a vrios requisitos. Art. 3 CC So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de 16 anos; II os que por enfermidade ou deficincia mental no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; III os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir a sua vontade. Art. 4 CC So incapazes, relativamente a certos atos, ou maneira de os exercer: I - os maiores de 16 anos e menores de 18 anos; EMANCIPAO (ART. 5CC) II os brios habituais, ou viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido; CESSAR A CAUSA III os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV os prdigos. PESSOA QUE ESBANJA SEUS BENS NOMEADO CURADOR. Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial. FUNAI - Registro, Nome e Domiclio Civil: Os acontecimentos mais importantes da vida da pessoa devem ser inscritos em registro pblico, de acordo com o art. 9 do CC. A sua finalidade a de prover para a sociedade as informaes necessrias mediante o fornecimento de certides expedidas pelos cartrios. Registro Pblico: as sentenas que alteram o estado civil das pessoas nulidade ou anulao de casamento, divrcio, separao judicial, restabelecimento de sociedade conjugal, reconhecimento de filiao, adoo, etc. (art. 10 CC) Registro Civil: nascimento, com NOME CIVIL: que contenha PRENOME (nome) e COGNOME OU NOME PATRONMICO (sobrenome). Adota-se o princpio da imutabilidade do prenome, com ressalva a situaes que expe a pessoa ao ridculo. DOMICLIO: (arts. 70 a 78 CC) Regra: onde estabelece a sua residncia com nimo definitivo (art. 70).

62 SE tiver diversas residncias, considera-se qualquer uma delas. (art. 71). TAMBM considera-se o local onde exerce sua profisso. (art. 72) SE no tiver lugar fixo, considera-se o lugar onde for encontrada (art. 73)

-Pessoa Jurdica Conceito: uma construo elaborada pelo dto, em decorrncia da necessidade social de criao de entidades capazes de realizarem determinados fins, que no alcanados normalmente pela atividade individual isolada. Princpios: 1- a pessoa jurdica no se confunde com a pessoa natural. 2- o que a pessoa jurdica deve, os indivduos que a integram no devem. 3- a personalidade jurdica da pessoa coletiva garante-lhe em princpio iguais direitos e obrigaes das pessoas naturais. 4- a administrao dos interesses das pessoas jurdicas feita por pessoas naturais. Classificao: (art. 40, 41, 42, 43, 44) PESSOAS JURDICAS DE DTO PBLICO INTERNO (art. 41) PESSOAS JURDICAS DE DTO PBLICO EXTERNO (art. 42) PESSOAS JURDICAS DE DTO PRIVADO (art. 44) Existncia legal: art. 45, com a inscrio do ato constitutivo no registro. - ASSOCIAES (art. 53-61): so entidades que visam a fins culturais, beneficentes, esportivos, religiosos, sem finalidade de lucro. - FUNDAES (art. 62-69): caracterizam-se pela existncia de um acervo econmico, institudo como instrumento ou meio para realizao de determinado fim. - SOCIEDADES (livro II Do direito de empresa): so pessoas jurdicas que objetivam fins lucrativos. - ORGANIZAES RELIGIOSAS - PARTIDOS POLTICOS 2. Relao Jurdica -Conceito -Formao -Elementos ( Sujeitos, Vnculo, Objeto) -Conceito elemento chave para o conhecimento da Teoria Geral do Direito. Nela se entrelaam fatos sociais e regras de Direito.

63

Savigny: um vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que a outra est obrigada. elemento material: relao social e elemento formal: determinao jurdica do fato. Pontes de Miranda: a relao inter-humana a que a regra jurdica incidindo sobre os fatos, torna jurdica. Miguel Reale: quando uma relao de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado pelo legislador, essa realidade concreta reconhecida como sendo relao jurdica. No plano filosfico: corrente jusnaturalista: o dto apenas reconhece a existncia da relao jurdica e lhe d proteo. Positivismo: assinala a existncia da relao jurdica somente a partir da disciplina normativa. H determinadas relaes que efetivamente antecedem regulamentao jurdica, pois expressam fenmenos de ordem natural, como o fato, por exemplo, da filiao. So as relaes jurdicas que do movimento ao direito. -Formao As relaes de vida formam-se em decorrncia de determinados fatores que aproximam os homens e os levam ao convvio. A necessidade que o homem possui de suprir as suas vrias carncias que o induz convivncia. As relaes jurdicas formam-se pela incidncia de normas jurdicas em fatos sociais. Em sentido amplo, os acontecimentos que instauram, modificam ou extinguem relaes jurdicas so denominados fatos jurdicos. Ento, quando ocorre um determinado acontecimento regulado pelas regras de Direito, instaura-se uma relao jurdica. a poltica jurdica que indica ao legislador as relaes sociais que necessitam de regulamentao jurdica. -Elementos ( Sujeitos, Vnculo, Objeto) - sujeito ativo e sujeito passivo - vnculo de atributividade - objeto Sujeitos: Entre os caracteres das relaes jurdicas h a chamada ALTERIDADE, que significa a relao de homem para homem (outro). Nesse vnculo intersubjetivo, cada qual possui uma situao jurdica prpria. Esta consiste na posio que a parte ocupa na relao, como titular de direito ou de dever.

64 SITUAO JURDICA ATIVA: corresponde posio do agente portador de direito subjetivo. SITUAO JURDICA PASSIVA: a do possuidor de dever jurdico. PARTE: a pessoa ou conjunto de pessoas que possui uma situao jurdica ativa ou passiva. A referncia que se faz com o vocbulo parte para distinguir os participante da relao dos chamados TERCEIROS, que so pessoas alheias ao vnculo jurdico. SUJEITO ATIVO: a pessoa que na relao ocupa a situao jurdica ativa, o portador do dto subjetivo que tem o poder de exigir do sujeito passivo o cumprimento do dever jurdico. o credor da prestao principal. a pessoa natural ou jurdica. SUJEITO PASSIVO: o elemento que integra a relao jurdica com a obrigao de uma conduta ou prestao em favor do sujeito ativo. o responsvel pela obrigao principal. Relao jurdica: -simples: envolve apenas duas pessoas. -plurilateral: em que mais de uma pessoa apresenta-se na situao jurdica ativa ou passiva. Vnculo de Atributividade: Miguel Reale: o vnculo que confere a cada um dos participantes da relao o poder de pretender ou exigir algo determinado ou determinvel. Tem origem na lei ou no contrato. Objeto: sobre o objeto que recai a exigncia do sujeito ativo e o dever do sujeito passivo. Recai sempre sobre um bem. Pode ser patrimonial ou nopatrimonial, conforme apresente valor pecunirio ou no.

65

Introduo ao Direito. FATO JURDICO O direito um fato social. Porm, no qualquer fato que lhe interessa. Em decorrncia de sua participao na vida social, as pessoas mantm entre si uma pluralidade de relaes jurdicas.6 Em algumas, figuram como titulares de direito, e em outras, como portadores de deveres jurdicos. Determinadas situaes jurdicas so necessrias e permanentes, ex: direitos personalssimos, e outras podem ser transitrias, ex: inquilino, trabalhador. Fato e fato jurdico so coisas diferentes . FATO qualquer transformao da realidade ou transformao do mundo exterior. Nem todo fato fato jurdico, mas somente aquele qualificado juridicamente por uma norma. Fato jurdico uma espcie do gnero fato, e qualquer acontecimento que gera, modifica ou extingue uma relao jurdica. O fato jurdico seria a realizao da hiptese, a realizao concreta do que diz na norma. EX: nascimento, roubo, testamento, etc. A temtica do fato jurdico estudada no direito civil. Conceito: Maria Helena Diniz: O fato jurdico lato sensu o elemento que d origem aos direitos subjetivos, impulsionando a criao da relao jurdica, concretizando as normas jurdicas. Savigny : fatos jurdicos sos os acontecimentos em virtude dos quais as relaes de direito nascem e se extinguem.

CONJUNTO DE OBRIGAES E DEVERES RECPROCOS SANCIONADOS PELO DIREITO. Elementos: sujeito ativo e passivo; objeto; fato; proteo jurdica.

66 Washington de Barros Monteiro: fatos jurdicos so os acontecimentos em virtude dos quais nascem, subsistem e se extinguem as relaes jurdicas. A ideia de fato jurdico vem sempre referida idia de relao jurdica (sujeitos, objeto, contedo e fato). Fato e Lei As leis fsico-matemticas descrevem e explicam os fatos; relacionam suas causas e seus efeitos. Tais leis so indiferentes a qualquer juzo de valor. As leis jurdicas, que fazem parte das leis culturais e ticas, do a determinado fato um atributo, uma qualidade. Assim, o homem atravs do direito, qualifica como jurdicos determinados fatos, adotando, perante eles, uma atitude crtica e valorativa, atribuindo-lhe determinadas conseqncias. (LEI) Concretizado o fato previsto, haver determinados efeitos no mundo do direito, conforme dispuser a norma. (Ex: matar algum crime) Antes do processo normativo, j existe o fato, que no ainda jurdico. A norma o qualifica, dando-lhe conseqncias jurdicas. O fato d origem ao fato jurdico, mas pode pr termo a ele. EX: a morte resolve todas as coisas. Com a morte extingue-se a ao penal. As relaes jurdicas so resolvidas pela morte, embora passem a ser integradas por um outro sujeito (o esplio do de cujus). O tempo outro fato natural a pr temo ao fato jurdico. No h interesse em que as situaes, at mesmo de responsabilidade penal permaneam indefinidamente. Da o porqu da prescrio7 e da decadncia8, institutos jurdicos ligados ao tempo, pelos quais os direitos materiais desaparecem depois de certo tempo ou permanecem, mas seus titulares no dispe mais do direito de ao para exigi-los. Os fatos constituem, extinguem e modificam direitos, so por isso, constitutivos, extintivos e modificativos. Fatos jurdicos podem ser aes humanas ou de ordem natural, como o tempo, a tempestade, a inundao, a investida de um animal, a morte e o nascimento de uma pessoa e at mesmo a sua concepo.

PERDA DE UM DIREITO EM RAZO DA INRCIA DO SEU TITULAR E DO DECURSO DO TEMPO. Extino de uma ao ajuizvel em virtude da inrcia do seu titular durante um certo lapso de tempo. Ex: os locadores tem direito de cobrar o seu aluguel por ao judicial, se os inquilinos recusaremse a pagar e dentro de 3 anos no formalizarem a demanda, perdem o direito de faz-lo, porque h um interesse social em no permitir que as pendncias fiquem sempre em aberto. 8 PERDA DE UM DIREITO PELO FATO DE SEU TITULAR NO EXERC-LO DENTRO DO PRAZO LEGAL. Ex: haver decadncia se algum deixar passar mais de 120 dias para exercer o direito de impetrar mandado de segurana.

67 Fato natural e Ato. O fato natural diferente do ato. O ato uma deliberao volitiva do homem. O ato jurdico um ato voluntrio, intencional, precedido e determinado por um projeto consciente. O ato jurdico uma espcie de fato jurdico. A temtica do ato diz respeito a esse ato ser fruto de uma vontade livre. Se a vontade estiver viciada ou inexistir, no haver ato jurdico plenamente vlido, ser nulo ou anulvel. A vontade do ato jurdico e os seus vcios no so explicveis to-somente pela lei, mas necessitam de subsdios fora da cincia do direito (filosofia, psicologia, etc). O ato jurdico fruto de uma vontade livre. Para o direito no importa tanto a explicao psicolgica da vontade quanto a sua manifestao, desde que livre de fatores que a viciam. Para o direito, no basta que a vontade exista, mas que venha expressa de alguma forma, mesmo tacitamente, quando isso for admitido. preciso lembrar que o silncio constitui uma maneira de manifestar a vontade. Uma questo que se coloca em relao vontade e ao ato jurdico consiste em saber o valor a conferir-se vontade em cotejo com o do resultado formal de sua manifestao. H duas teorias: da vontade e da declarao. Para a teoria da vontade, a declarao elemento exterior, enquanto que para a teoria da declarao, prevalece a forma, pois a vontade psicolgica substituda pela vontade formal. As duas se confrontam. A teoria da declarao pode levar a um literalismo grosseiro, se levada ao extremo. Nosso CC adotou a teoria da vontade: Art. 85 Nas declaraes de vontade se atender mais a sua inteno que ao sentido literal da linguagem. Aqui reside a liberdade de contratar. Ressalta-se que o liberalismo individualista levou essa questo ao extremo e possibilitou inmeras injustias. Na verdade, o mais fraco ficou na dependncia das sutilezas das formas. No entando, ser preciso proteger o desprotegido pela lei da vida, justamente para restabelecer o equilbrio nas relaes jurdicas. A liberdade que escraviza e o direito que liberta (Lacordaire). Deve o direito proteger o mais fraco, por isso, dar maior valor vontade do que a sua expresso. O ato jurdico deve sempre ser um ato lcito?? Segundo o CC, ato jurdico todo o ato lcito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direito.

68 Ora, no apenas o ato lcito que produz modificaes no mundo jurdico. Diz o art. 159 do CC que aquele que por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. Logo, os atos ilcitos tambm so atos jurdicos. Segundo Maria Helena Diniz, o FATO JURDICO LATO SENSU, abrange: 1- o fato jurdico stricto sensu: que o acontecimento que independe da vontade humana, que produz efeitos jurdicos. Pode ser classificado em: A) ORDINRIO: como morte, nascimento, maioridade, menoridade, decurso do tempo, usucapio (que a aquisio da propriedade pela posse da coisa durante certo tempo previsto em lei), prescrio, decadncia, etc. B) EXTRAORDINRIO: como o caso fortuito e a fora maior, que se caracterizam pela presena de 2 requisitos: o objetivo = inevitabilidade do evento e o subjetivo = ausncia de culpa na produo do acontecimento. Na fora maior conhece-se a causa que d origem ao evento, pois se trata de um fato da natureza. Ex: raio que provoca incndio, inundao que provoca danos. No caso fortuito acidente que gera o dano advm de causa desconhecida, como o cabo eltrico areo que se rompe e cai sobre fios telefnicos causando um incndio, a exploso de caldeira de usina que provoca mortes. Acarretam a extino das obrigaes salvo se se convencionou pag-los ou se a lei impe esse dever, como nos casos de resp. objetiva. 2- o ato jurdico: depende da vontade humana. Abrange: A) ATO JURDICO EM SENTIDO ESTRITO: se objetivar mera realizao da vontade do agente, gerando conseqncias jurdicas previstas em lei. Ex: fixao e transferncia de domiclio, confisso, notificao, etc. B) NEGCIO JURDICO: a norma estabelecida pelas partes, que podem auto-regular, nos limites legais, seus prprios interesses. Ex: contratos, testamento, etc. C) ATO ILCITO (Art. 186, CC): o praticado em desacordo com a ordem jurdica, violando direito subjetivo individual. Causa dano a outrem criando o dever de reparar tal prejuzo (art. 927 CC). Ex: o delito de leses corporais (art.949 CC e art.129 CP). No so atos ilcitos: legtima defesa, exerccio regular de direito e estado de necessidade, que consistem na ofensa de direito alheio para remover perigo iminente.

69
Referncias: Dicionrio Jurdico. Editora Rideel, 4ed. 2000. DINIZ, Maria Helena. Compndio de Introduo Cincia do Direito. So Paulo: Saraiva, 20ed. 2009. NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 30 ed. 2008. POLETTI, Ronaldo. Introduo ao Direito. So Paulo: Saraiva, 3 ed. 2006.

Introduo ao Direito Material: Ato Ilcito e Negcio Jurdico Relembrar: FATO JURDICO: acontecimento independente da vontade humana que produz efeitos jurdicos cria, extingue ou modifica relao jurdica. Pode ser: stricto sensu, ordinrio ou extraordinrio. ATO JURDICO: todo o ato que depende da vontade humana e produz efeito jurdico. Pode ser: em sentido estrito, negcio jurdico ou ato ilcito. ATO ILCITO: a conduta humana violadora da ordem jurdica. A ilicitude implica sempre a leso a um direito pela quebra do dever jurdico. Para a configurao do ilcito concorrem os elementos: CONDUTA: sempre humana ANTIJURIDICIDADE: a ao praticada proibida pelas normas jurdicas IMPUTABILIDADE: responsabilidade do agente pela autoria do ilcito Exemplo: enquanto na esfera criminal a conduta antijurdica de um menor no torna imputvel o seu pai ou responsvel, o contrrio se passa no mbito civil, em face da culpa in vigilando. e CULPA: o elemento subjetivo referente ao animus do agente ao praticar o ato. um elemento de ordem moral, que indica o nvel

70 de participao da conscincia na realizao do evento. Lato sensu abrange o dolo e a culpa propriamente dita. Ato ilcito doloso praticado intencionalmente. No ato culposo no se verifica o propsito deliberado de realizao do ilcito. A responsabilidade deriva de uma conduta imprpria do agente que, podendo evitar a ocorrncia do fato, que previsvel, no o faz. Conscientemente no deseja o resultado, mas no impede o acontecimento. A culpa pode decorrer de NEGLIGNCIA (descaso ou acomodao, o agente do ato possui dever jurdico e no toma as medidas necessrias e que esto ao seu alcance), IMPRUDNCIA ( a imoderao, falta de cautela, o agente revela-se impulsivo, sem a noo de oportunidade) ou IMPERCIA (falhas de natureza tcnica, pela falta de conhecimento ou de habilidade). A conseqncia para a prtica dos atos ilcitos a reparao dos danos ou a sujeio a penalidades, previstas em lei ou em contrato. Art. 186 CC : Ato ilcito aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Art. 927 CC: haver obrigao de reparar o dano,

independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. CATEGORIAS: H duas categorias de ilcito: civil e penal.

71 CIVIL: o descumprimento do dever jurdico, contratual ou extracontratual, contraria normas de Direito Privado e tem por conseqncia a entrega de um bem ou de uma indenizao. PENAL: quando a conduta antijurdica enquadra-se em um tipo de crime definido em lei. Em face do princpio da reserva legal, no pode haver crime e nem pena sem lei anterior. A sano penal consiste geralmente em uma restrio liberdade individual ou pagamento de multa. EXCLUDENTES DO ILCITO: Art. 188 CC: LEGTIMA DEFESA: esta medida de natureza especial e extraordinria, pois o caminho natural para a defesa dos direitos a via judicial. A reao moderada, a ttulo de defesa, alm de direito, dever moral. Ex: quando o proprietrio se v privado da posse de qualquer bem. EXERCCIO REGULAR DE DIREITO RECONHECIDO: o direito subjetivo para ser exercitado. A sua utilizao normal, de acordo com a sua finalidade, no caracteriza qualquer ilcito. Ex: proprietrio que ajuza ao de pelo despejo tempo contra e uma empresa, perdidos no tem a responsabilidade dinheiro durante

paralisao temporria. ESTADO DE NECESSIDADE: apresenta-se um conflito entre direitos pertencentes a titulares distintos. Para tutelar o direito prprio, algum destri ou inutiliza o bem jurdico de outrem. ao ilcita apenas se exceder os limites indispensveis remoo do perigo. REQUISITOS: PERIGO ATUAL E INEVITVEL, NO PROVOCADO PELO AGENTE e QUE O SACRIFCIO DO BEM AMEAADO COMPENSE A DESTRUIO DA COISA ALHEIA. ABUSO DO DIREITO:

72 uma forma especial de prtica do ilcito, que pressupe a existncia de um direito subjetivo, o seu exerccio anormal e o dano ou mal-estar provocado s pessoas. Art. 187 CC: tambm comete ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. TEORIAS DA RESPONSABILIDADE: SUBJETIVA: a culpa essencial caracterizao do ilcito. Na esfera criminal esta teoria absoluta. Em face do princpio o nus da prova cabe a quem alega, a vtima quem possui o encargo de provar a culpa do infrator, a fim de obter a reparao de seu direito. (prevalecente) OBJETIVA: em face do progresso cientfico e tecnolgico, onde o homem convive com perigos e os mais variados acidentes, a doutrina reconhece a necessidade de proteger de um modo mais eficaz o interesse da vtima pelo ressarcimento. a responsabilidade sem culpa, objetiva ou do risco. Em nossa legislao, podemos citar: Lei 2681/12 transporte de passageiros em estradas de ferro; acidente de trabalho; Cdigo de Defesa do Consumidor arts. 12 e 14, empresas manipuladoras de inflamveis. NEGCIO JURDICO: O NJ realiza-se com a declarao da vontade e seus efeitos sos os definidos pela prpria declarao e dentro que a ordem jurdica permite. Pelos NJ as pessoas naturais e jurdicas criam o seu prprio dever ser, assumindo espontaneamente novas obrigaes e adquirindo direitos. uma fonte especial de elaborao de normas jurdicas individualizadas, denominada fonte negocial -> decorrente do princpio da autonomia da vontade -> liberalismo individual.

73

A liberdade para a prtica do NJ sofre algumas limitaes, principalmente em relao ao seu objeto e ao contedo no ser contrrio lei. CLASSIFICAO: UNILATERAL: quando apenas uma vontade participa na

elaborao. Ex: testamento ou renncia. BILATERAL: quando duas ou mais pessoas participam e declaram a sua concordncia em ato simultneo. Ex: contrato. ONEROSO: quando h uma troca de valores entre as partes, a uma prestao segue-se uma contraprestao. Ex: compra e venda. GRATUITO: quando apenas uma das partes entrega o seu quinho. Ex: doao, comodato. INTER VIVOS: praticados para produzir efeitos enquanto vivas as partes. MORTIS CAUSA: para produzir efeitos jurdicos aps a morte do declarante. Ex: testamento, seguro de vida. SOLENE OU FORMAL: solenidade como requisito de validade NO-SOLENE: Regra Geral. TPICO: quando o ordenamento jurdico o define e prev os seus efeitos jurdicos. Ex: compra e venda. ATPICO: quando as partes interessadas podero pratic-lo desde que o objeto no seja ilcito. ELEMENTOS DOS NEGCIOS JURDICOS:

74 ESSENCIAIS: vontade real. AGENTE CAPAZ: capacidade ou representante OBJETO LCITO: no contrariar a lei, moral e bons costumes FORMA LEGAL: prevista ou no proibida em lei. ACIDENTAIS: podem ou no ser includos na declarao de vontade. Podem limitar ou at mesmo suprimir a eficcia do NJ. CONDIO: art. 121 CC clusula que subordina o efeito do NJ a evento futuro e incerto. Ex: o pai promete um carro ao filho se passar no vestibular. TERMO: um momento futuro, a partir do qual um NJ comear a produzir efeito jurdico ou perder sua eficcia. Evento futuro. Ex: Deixo esta casa para meu filho morar at terminar a faculdade ou somente a partir do momento em que se casar. ENCARGO: uma clusula obrigacional que o declarante insere no NJ pela qual o beneficirio dever atender a determinada exigncia. Ex: algum doa um prdio municipalidade para que esta instale no local uma biblioteca pblica. DEFEITOS DOS NEGCIOS JURDICOS: arts. 138 a 165, so vcios que comprometem a validade dos atos. ERRO OU IGNORNCIA DOLO COAO ESTADO DE PERIGO LESO FRAUDE CONTRA CREDORES SIMULAO --------------------------------- NULO (art. 167) --------------------------- Anulveis DECLARAO DA VONTADE: sua efetiva

manifestao e a concordncia entre a vontade declarada e a

75 ----------------------------------------------------------------------------------ERRO OU IGNORNCIA: Ignorncia a ausncia de conhecimento total ou parcial. Erro a manifestao de uma vontade que se forma sob pressupostos falsos. DOLO: quando o declarante induzido ao erro pela m-f de algum. H uma falsa representao da realidade. O autor da manobra pode ser parte do negcio ou terceiro. COAO: ato de ameaa, de intimao, pelo qual se obriga algum a praticar determinado NJ. Pode ser por violncia ou constrangimento psicolgico. Para anular o NJ, requisitos: temor de dano; perigo atual ou iminente; que o objeto da ameaa seja de valor igual ou superior ao do NJ; ser a causa determinante do NJ; ilegal. ESTADO DE PERIGO: quando algum pratica o NJ forado pela necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua famlia, de grave dano, assumindo obrigao excessivamente onerosa. LESO: ocorre quando uma pessoa com necessidade ou por inexperincia se obriga a prestao manifestadamente desproporcional ao valor da prestao oposta. FRAUDE CONTRA CREDORES: quando algum em estado de insolvncia ou com o propsito de ficar insolvente, transfere bens de sua propriedade, que serviriam para garantir o pagamento de suas dvidas. A ao para anular esse NJ chama-se pauliana ou revocatria. SIMULAO: aqui o declarante no vtima, agente de um artifcio, que tem por mira fraudar a lei. As partes agem de comum acordo, fazendo um conluio

76

Introduo ao Direito EXEMPLO PRTICO DE ANTINOMIA JURDICA Antinomia imprpria: O doutrinador Reis Friede (2002) nos traz um exemplo de antinomia imprpria dos axiomas basilares do direito. Neste caso o embate apresentado era entre a "segurana jurdica" e a "justia": "No por outra razo que, aps duas horas acaloradas de debates, o Superior Tribunal de Jusdia tomou uma deciso indita no Brasil. Negou o cancelamento do registro de paternidade, mesmo aps um exame de DNA comprovar que um pediatra de Gois no era o pai biolgico de uma criana. A razo: a sentena j havia transitado em julgado. O STJ optou por manter a sentena para preservar a "segurana jurdica" no campo do Direito Civil. A ao foi julgada em primeira instncia em 1993 e a deciso, base de provas testemunhais, foi pelo reconhecimento da paternidade. Em segunda instncia, manteve-se a deciso. E, em grau de recurso, chegou o caso ao STJ, que no julgou a ao por se tratar de matria de prova ( conveniente lembrar que o STJ s tem competncia para julgar matria de direito). S depois de vencidos os prazos legais em que podia recorrer, o pediatra entrou com uma ao de negao de paternidade, exigindo o exame de DNA e pedindo o cancelamento do registro civil. O exame provou que no era ele o pai. Mas aos olhos da lei era tarde demais. Prevaleceram no STJ os argumentos de que a matria julgada deveria ser preservada, sob pena de abrir um precedente que determinaria a possibilidade de reavaliao constante de aes j julgadas, fazendo, desta feita, pois, prevalecer o princpio de segurana jurdica sobre o valor da justia, como valor axiolgico bsico inerente ao Direito, considerando, sobretudo, a natureza no penal do Direito Processual vertente hiptese". o direito no socorre a quem dorme -

77 Os princpios do direito podero receber diferente valorao, de acordo com o ramo do direito em estudo. No caso supra apresentado a coisa julgada prevaleceu sobre a segurana jurdica no ramo do direito civil, mas o mesmo no acontece no campo do direito penal. Reis Friede (2002) discerne: "Segundo este prisma, o Direito Processual, ao se subdividir nos ramos processual penal e processual no penal (civil lato sensu), por exemplo, procurou, acima de tudo, estabelecer um diferente equilbrio entre os fatores axiolgicos da justia e da segurana, favorecendo o primeiro em detrimento do segundo no caso do Direito Processual Penal (DPP), em contraposio crtica inversa situao existente no direito Processual Civil (DPC). Um dos resultados prticos, facilmente observados, com esta medida foi particularmente a imposio do prazo decadencial de dois anos para a interposio da competente ao autnoma de impugnao no cvel (ao rescisria), em contraste com a ausncia de qualquer prazo para o ajuizamento de equivalente ao na esfera penal (reviso criminal), demonstrando, claramente, a inteno de privilegiar no DPP, por versar este ramo sobre aspectos instrumentais associados liberdade do indivduo, o valor da justia em questes de natureza patrimonial, ao contrrio, o valor da segurana sobre eventuais consideraes alusivas justia no sentido axiolgico". A antinomia imprpria valorativa se d quando o legislador no for fiel a uma valorao por ele prprio realizada, pondo-se em conflito com as prprias valoraes. Exemplo bem ntido quando uma norma prescreve pena mais leve para um delito considerado como mais grave ou ainda quando no sistema encontram-se normas que transcrevem penas diferentes para condutas iguais. Um exemplo dado pelo artigo 303 do Cdigo Brasileiro de Trnsito e pelo 6 do artigo 129 do Cdigo Penal, assim descritos: Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor: Penas deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor". (30) Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem. 6 Se a leso culposa: Pena deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano". (31) Maria Helena Diniz trata tal antinomia como algo aceitvel ou tolerado para o aplicador: "no podendo ser removida pela cincia do direito, mas deve constituir um estmulo ao aplicador para ver se ela pode ser eliminada por meio de tcnica interpretativa".

78

SEGURANA JURDICA
<=(TAREFA: texto de no mximo 3 pginas com o tema Justia x Segurana Jurdica, haver debate em sala sobre o tema )=>

Historicamente o direito surgiu como meio de defesa da vida e patrimnio do homem. O seu papel era apenas o de pacificao. Hoje, a sua faixa de proteo mais ampla. Alm de defender aqueles interesses, pelo estabelecimento da ordem e manuteno da paz, visa a dar a cada um o que seu de modo mais amplo, favorecendo e estimulando ainda o progresso, educao, sade, cultura, ecologia, etc. A justia o valor supremo do direito e corresponde tambm a maior virtude do homem. Para que ela no seja apenas um ideal necessita de uma condio bsica que a segurana. Apesar de hierarquicamente superior, a justia depende da segurana para produzir os seus efeitos na vida social. Admitem-se dois nveis de segurana: 1- Elementar: insuficiente, satisfaz-se com o sistema legalidade e a certeza jurdica. 2- Plena: requer o respeito a certos princpios fundamentais. da

Os conceitos de segurana e certeza jurdica no se confundem. SEGURANA JURDICA de carter objetivo e se manifesta concretamente atravs de um direito definido que rene algumas qualidades. a ausncia de dvida ou de temor no esprito dos indivduos quanto proteo jurdica do ordenamento vigente. CERTEZA JURDICA expressa o estado de conhecimento da ordem jurdica pelas pessoas. A necessidade humana de segurana. Pelo fato de o homem no ser auto-suficiente no plano material e espiritual, ele no se sente totalmente seguro. O seu estado permanente de dependncia proporciona-lhe a inquietude. A certeza das coisas e a garantia de proteo so uma eterna procura do homem. A segurana uma aspirao comum aos homens. No plano jurdico a segurana corresponde a uma primeira necessidade, a mais urgente, porque diz respeito ordem. Como se poder chegar justia se no houver, primeiramente um Estado organizado, uma ordem jurdica definida??? Segundo Goethe, Prefiro a injustia desordem.

79 O Cdigo Civil de Napoleo, no incio do sculo XIX proporcionou aos franceses o valor da segurana (codicismo, letra da lei, falta de interpretao, etc) O positivismo jurdico, que teve em Hans Kelsen a sua mais alta expresso, exalta o valor segurana, enquanto o jusnaturalismo no se revela to inflexvel quanto a este valor, por se achar demais comprometido com os ideais de justia e envolvido com as aspiraes dos direitos humanos. O conflito entre segurana e justia comum na vida do Direito e quando este fenmeno ocorre foroso que prevalea a segurana, pois, a predominar o idealismo de justia, a ordem jurdica ficaria seriamente comprometida e se criaria uma perturbao na vida social. Princpios relativos organizao do Estado.O Estado deve adotar certos padres de organizao interna. DIVISO DOS PODERES Poder Judicirio organizado de modo que seja apto a decidir e executar os litgios. rgos e magistrados, garantias. Princpios do direito estabelecido em sua forma esttica. 1. A positividade do direito : o caminho da segurana jurdica. Cdigos ou costumes. Implica divulgao do Direito. Lei das XII Tbuas. 2. segurana de orientao: Alm da positividade e divulgao, preciso que a lei tenha clareza, simplicidade, univocidade (no apresentar incoerncias) e suficincia (a ordem jurdica deve estar plena de solues para resolver qualquer problema lacuna da lei e no da ordem jurdica). 3. irretroatividade da lei: impossibilidade de um novo direito atuar sobre fatos passados e julgar velhos acontecimentos. 4. estabilidade relativa do direito: o dto deve resguardar seu lado conservador e evolutivo. O Dto Positivo deve acompanhar o desenvolvimento social, no pode ser esttico enquanto a sociedade dinmica. O ideial a evoluo gradual das instituies jurdicas. Princpios do direito aplicado decises judiciais. 1. Deciso de casos pendentes e sua execuo: o juiz no pode se abster de julgar sob alegao de que a lei ambgua ou lacunosa. 2. Prvia calculabilidade da sentena: elementos objetivos em que as partes podem deduzir o contedo da sentena. O raciocnio do advogado essencialmente o processo de tentar prever a deciso do tribunal. 3. Respeito coisa julgada: a presuno de verdade constitui princpio de segurana jurdica.

80 4. Uniformidade e continuidade jurisprudencial: a interpretao do Direito, pelos tribunais, tenha um mesmo sentido e permanncia. ---------------------------------------------------------------------------------------------------FUNDAMENTOS DO DIREITO DIREITO NATURAL: O motivo fundamental que canaliza o pensamento ao DN a permanente aspirao de justia que acompanha o homem. Este, em todos os aspectos e lugares no se satisfaz apenas com a ordem jurdica existente. Filosofia do Direito (positivismo jurdico e jusnaturalismo) a idia do direito perfeito, ideal, cuja ordem de princpios no criada pelo homem e que expressa algo revelado pela prpria natureza. Hoje, o DN concebe o dto como um conjunto de amplos princpios a partir dos quais o legislador dever compor a ordem jurdica. Ex: dto vida, liberdade, participao na vida social, unio entre os seres, igualdade de oportunidades, etc. eterno, imutvel e universal. A funo do DN traar as linhas dominantes de proteo ao homem, para que este tenha as condies bsicas para realizar todo o seu potencial para o bem. (sc. XVI a XVIII) # do DPositivo que visto como a expresso de vontade do Estado. POSITIVISMO JURDICO O positivismo jurdico espcie do positivismo. Floresceu no sculo XIX atravs de um mtodo experimental com Auguste Comte (1798-1857). O PJ. Rejeita todos os elementos de abstrao na rea do Direito, a comear pela idia do DN. Por julg-la anticientfica. Para o positivista, a lei assume a condio de nico valor. O Direito faz parte da Sociologia. O PJ reduziu o significado humano. Identificando o Dto com a lei o PJ uma porta aberta aos regimes totalitrios seja comunista, fascista ou nazista. As regras jurdicas tem sempre um significado, um sentido, um valor a realizar. NORMATIVISMO JURDICO Hans Kelsen divisor de guas ( 1881-1973) +- 1920. Teoria Pura do Direito reduz a expresso do Direito norm jurdica. Aqui o direito passa a ser uma cincia por si. Seu intento maior foi o de criar uma teoria que impusesse o dto como cincia e no mais como uma seo da Sociologia. Essa teoria se refere exclusivamente ao DP.

81 HK rejeitou a idia da justia absoluta. Admitiu, porm como conceito de justia a aplicao da nj ao caso concreto. As normas jurdicas formam uma pirmide: constituio, lei, sentena, atos de execuo. Acima da constituio acha-se a norma fundamental, ou grande norma, ou norma hipottica, que pode ser uma constituio anterior ou uma revoluo triunfante. Isolou o fenmeno jurdico de todos os demais fatos sociais. TRIDIMENSIONALIDADE DO DIREITO MIGUEL REALE Miguel Reale (1910-2006) grande jurista brasileiro, renomado internacionalmente cadeira de Filosofia do Direito. Toda experincia jurdica pressupe 3 elementos: FATO (socilogos) eficcia conjunto de circunstncias acontecimento social referido pelo dto positivo VALOR (idealistas) fundamento vrios dever-ser cabendo ao Estado a deciso elemento moral do dto, ponto de vista sobre a justia NORMA (normativistas) vigncia consiste no padro de comportamento social, que o Estado impe aos indivduos que devem observ-las em determinadas circunstncias. A pessoa humana fundamento da liberdade um valor absoluto e incondicionado.