A PRXIMA REVISO DA CONSTITUIO: Ampliao das Liberdades como factor de Desenvolvimento.

FILOMENO RODRIGUES
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NDICE: INTRODUO 7 CAPITULO I O CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO: Desesvolvimento como liberdade. O Conceito de Desenvolvimento Econmico7 1. Crescimento e Desenvolvimento Econmico.7 2. O conceito de Desenvolvimento Sustentvel.9 3. O relatrio BRUNDTLAND12 4. O desenvolvimento como liberdade: ponto de partida.14

CAPITULO II A REVISO NA ACTUAL CONSTITUIO 1. A reviso na histria constitucional Moambicana..17 1.1 A Constituio de 1975..17 1.2 A Constituio de 1990..20 2. O poder Constituinte22 3. Vicissitudes Constitucionais26 3.1 Reviso como vicissitude constitucional....28 4. O procedimento Legislativo na Constituio de 1990.....31 4.1 As fases do procedimento..35 4.2 Definio das fases.35 4.3 Iniciativa.37 4.4 Fase da anlise prvia.40 4.5 Fase da apreciao e deliberao41 4.6 Fase da promulgao e controlo.45 4.7 A Lei...56 4.7.1 4.7.2 4.7.3 4.7.4 O conceito de Lei...56 O decreto-lei...58 O regime das autorizaes legislativas...59 As ratificaes61

4.8 O referendo na Constituio...63 5. O procedimento de reviso da Constituio.66 5.1 A iniciativa.66

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5.2 Constituies rigidas e flexiveis.68 5.3 Os limites da reviso..70 5.3.1 5.3.2 5.3.3 5.3.4 Limites temporais...70 Limite orgnico..72 Limites Formais..73 Limites circunstanciais...77 5.3.4.1 Os Estados de excepo Constitucional.78 5.3.5 5.3.6 5.3.7 Limites materiais85 Dupla reviso e duplo processo de reviso....92 Os limites materiais do art. 292. .94

6. A reviso em algumas Constituies dos PALOPS.101 6.1 A Constituio Angolana102 6.2 A Constituio de Cabo Verde 104

CAPITULO II A REVISO DA ACTUAL CONSTITUIO 7. A reviso da Constituio .107 8. O Conselho Constitucional e a fiscalizao da constitucionalidade..108 8.1 Actual configurao do Conselho Constitucional109 8.2 Fiscalizao abstracta...110 8.3 Fiscalizao concreta114 8.4 O recurso obrigatrio para o Juiz.115 9. Os Direitos Fundamentais..121 9.1 Regime geral dos direitos fundamentais..124 9.2 Regime especifico dos direitos, liberdades e garantias....130 9.2.1 Recurso contencioso de actos administrativos.145 Direito do Ambiente.156 9.3 Regime dos direitos econmicos, sociais e culturais...150 9.3.1 10. Os deveres fundamentais....166 11. O sistema de Governo170 CONCLUSO . 183 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ..185

INTRODUO A feitura ou a reviso de uma Constituio constituem, sem sombra de dvidas um dos mais importantes momentos da vida democrtica e constitucional de um Estado. O nvel de participao e de percepo da importncia do momento e das teorias, fundamental para o Estado de Direito democrtico, fazendo com que a soberania que reside no povo, seja mais do que uma declarao panfletria. com o propsito de tentar ajudar, a perceber o processo de reviso da nossa Constituio que nos propomos a escrever estas linhas. Da comeamos, depois de referncia algumas teorias sobre o desenvolvimento, a passar em revista no captulo a reviso na Constituio, o olhar do legislador constituinte, sobre a reviso da Constituio, que nos ajuda a perceber a conscincia jurdica do povo moambicano vertido no texto legal da lei fundamental. De seguida, o politico precede o jurdico, da um olhar sobre a reviso da Constituio onde pairam j nos debates volta deste tema teorias vrias, sobre o que deve ser vertido no texto da lei fundamental. Pretender o soberano, alterar a sua conscincia jurdica ou a reviso no passar de um aprimoramento do j institudo? Haver realmente necessidade de alterar a Constituio ou ter sido o nosso legislador constituinte infectado pela febre que assola vrios pases conhecido como frenesim constitucional? Devemos manter o nosso sistema de governo, ou experimentar um novo sistema? A estas respostas, teremos de aguardar o pronunciamento do titular da soberania, quando falar atravs dos seus representantes legais. Mais do um ponto de chegada, estas linhas propem-se a ser um ponto de partida, para as discusses que se seguiro em torno da temtica da alterao da Lei Fundamental, e para a qualidade do debate, pretendemos qui ingenuamente, dar a conhecer e discutir primeiro as normas que regulam o processo de reviso e s depois a reviso em si. A nossa Constituio no pode ser s uma Constituio do presente, a conscincia jurdica colectiva tem que saber, projectar o Moambique do amanh, numa perspectiva no s regional como tambm internacional. Por outro lado o desenvolvimento ter que ser visto tambm do ponto de vista jurdico da garantia dos direitos fundamentais. Na renovao deste pacto social ningum pode ficar de fora, pois a conscincia jurdica colectiva a soma das conscincias ou o denominador comum das conscincias dos moambicanos, mais do que a conscincia da maioria ou das maiorias.

Como disse YADH BEN ACHOUR, um constitucionalista tunisino: A democracia no nem ocidental, nem oriental, nem asitica, nem africana, ela est na constituio psquica de todo o ser humano. A democracia a humanidade. Ao qual acrescentaramos, a Constituio no tem partidos, no tem raa, no tem cor, ou clube de todos e para todos os Moambicanos. O exerccio do poder constituinte, um momento de reflexo sria sobre a ideia de direito e o projecto comum para toda a sociedade moambicana, no pode este exerccio ficar merc de olhares parciais ou posies infundadas. Esse exerccio para ser pleno, exigiria que todos os intervenientes despissem as vestes polticas e se cobrissem de uma veste nova: a de cidado moambicano. Pretendemos, quanto a este aspecto dar o nosso humilde contributo na clarificao das solues legais, e das opes do legislador Constituinte, sempre com o objectivo de fornecer uma maior clareza interpretativa da Constituio.

CAPITULO I O CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO: Desenvolvimento como liberdade.

O CONCEITO DE DESENVOLVIMENTO 1. Crescimento e Desenvolvimento Econmico No pacfico entre os vrios autores que abordam o tema, a definio do conceito de desenvolvimento e a sua distino entre conceitos prximos como o crescimento econmico. Como refere GILSON BATISTA DE OLIVEIRA 1o debate sobre o tema acirrado pela conceituao econmica do termo desenvolvimento. Os economistas vem surgir a necessidade de elaborar um modelo de desenvolvimento que englobe todas as variveis econmicas e sociais. Sob o prisma econmico 2 desenvolvimento , basicamente, aumento do fluxo de renda real, isto , incremento na quantidade de bens e servios por unidade de tempo disposio de determinada colectividade. O mesmo autor resumindo as vrias concepes sobre o conceito de desenvolvimento, sintetiza nos seguintes termos: 3Sandroni, j considera desenvolvimento econmico como crescimento econmico (incrementos positivos no produto) acompanhado por melhorias do nvel de vida dos cidados e por alteraes estruturais na economia. Para ele, o desenvolvimento depende das caractersticas de cada pas ou regio. Isto , depende do seu passado histrico, da posio e extenso geogrficas, das condies demogrficas, da cultura e dos recursos naturais que possuem. Milone diz que para se caracterizar o desenvolvimento econmico deve-se observar ao longo do tempo a existncia de variao positiva de crescimento econmico, medido pelos indicadores de renda, renda per capita, PIB e PIB per capita, de reduo dos nveis de pobreza, desemprego e desigualdade e melhoria dos nveis de sade, nutrio, educao, moradia e transporte. Souza aponta a existncia de duas correntes de pensamento econmico sobre o tema. A primeira corrente encara o crescimento como sinnimo de desenvolvimento, enquanto na segunda crescimento condio indispensvel para o desenvolvimento, mas no condio suficiente. Na primeira corrente esto os modelos de crescimento da tradio clssica e neoclssica, como os de Harrod e Domar. J na segunda corrente esto os economistas de orientao crtica, formados na tradio marxista ou cepalina, que conceitua o crescimento como uma simples variao quantitativa do produto
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DE OLIVEIRA, Gilson Batista, Uma discusso sobre o conceito de desenvolvimento, REVISTA DA FAE, Curitiba, 2002, pg. 37. FURTADO, Celso, Desenvolvimento e subdesenvolvimento, Fundo de Cultura, Rio de Janeiro, 1961, pg. 115, apud DE OLIVEIRA, Gilson Batista, ob. Cit. Pg. 39.
3 2 1

DE OLIVEIRA, Gilson Batista, ob. Cit. Pg. 40.

,enquanto desenvolvimento caracterizado por mudanas qualitativas no modo de vida das pessoas, nas instituies e estruturas produtivas. E conclui 4 o desenvolvimento deve ser encarado como um processo complexo de mudanas e transformaes de ordem econmica, poltica e principalmente, humana e social. Desenvolvimento nada mais que o crescimento incrementos positivos no produto e na renda transformado para satisfazer as mais diversificadas necessidades do ser humano, tais como: sade, educao, habitao, transporte, alimentao, lazer, dentre outras. De acordo com esta concepo para se atingir o desenvolvimento, premissa do crescimento econmico seria necessrio acrescentar a satisfao ou efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais, tais como educao, sade, habitao, alimentao entre outros.

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4

DE OLIVEIRA, Gilson Batista, ob. cit. pg. 40.

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2. O Conceito de Desenvolvimento Sustentvel DAVID PEARCE 5, compilou uma srie de definies de definies de desenvolvimento sustentvel, que passaremos a enunciar: Desenvolvimento sustentvel aqui definido como um padro de transformaes econmicas estruturais e sociais (i.e., desenvolvimento) que optimizam os benefcios sociais e econmicos disponveis no presente, sem destruir o potencial de benefcios similares no futuro. O objectivo primeiro do desenvolvimento sustentvel alcanar um nvel de bem-estar econmico razovel e equitativamente distribudo que pode ser perpetuamente continuado por muitas geraes humanas desenvolvimento sustentvel implica usar os recursos renovveis naturais de maneira a no degrad-los ou elimin-los, ou diminuir sua utilidade para as geraes futuras, implica usar os recursos minerais no renovveis de maneira tal que que no necessariamente se destruam o acesso a eles pelas geraes futuras desenvolvimento sustentvel tambm implica a exausto dos recursos energticos no renovveis numa taxa lenta o suficiente para garantir uma alta probabilidade de transio social ordenada para as fontes de energia renovvel. 6 tomamos o desenvolvimento como um vector de objectivos sociais desejveis e seus elementos devem incluir: aumentos na renda real per capita; melhoria no status nutricional e da sade; melhoria educacional; acesso aos recursos; uma distribuio da renda mais justa; aumentos nas liberdades bsicas desenvolvimento sustentvel , ento uma situao na qual o vector de desenvolvimento aumenta monotonicamente sobre o tempo. Sumarizamos as condies necessrias (para o desenvolvimento sustentvel) como constncia do estoque do capital natural. Mais estritamente, o requerimento para mudanas no negativas no estoque de recursos naturais como solo e qualidade do solo, guas e sua quantidade, biomassa e a capacidade de assimilao de resduos no __________
PEARCE, David, MARKANDYA, Anil & BARBIER, Edward, For a green economy, 4 Ed., The London Environmental Economics Centre for the UK Departmentof TheEnvironment Earthscan Publications, London, 1989 apud BARONI, Margaret, Ambiguidades e deficiencias do Conceito de desenvolvimento sustentvel, Revista de Administrao de Empresas, So Paulo, 1992, pg. 16. GOODLAND, Robert, LEDOC, G., Neoclassical Economics and Principles of Sustainable Development, Ecological Modeling, 1987, pg.38 apud BARONI, Margaret ob. cit. pg., 16.
9 6 5

ambiente.7 O conceito de Desenvolvimento Econmico Sustentvel quando aplicado ao Terceiro Mundo diz respeito directamente melhoria do nvel de vida dos pobres, a qual pode ser medida quantitativamente em termos de aumento de alimentao, renda real, servios educacionais e de sade, saneamento e abastecimento de gua etc., e no diz respeito somente ao crescimento econmico no nvel de agregao nacional. Em termos gerais, o objectivo primeiro reduzir a pobreza absoluta do mundo pobre atravs de providenciar meios de vida seguros e permanentes que minimizem a exausto de recursos, a degradao ambiental, a disrupo da cultura e a instabilidade social. 8 A Comisso Mundial para o Desenvolvimento e o Meio Ambiente no acredita que o cenrio sombrio de destruio do potencial global nacional para o desenvolvimento seja um destino inescapvel. Os problemas so planetrios mas no so insolveis. Se cuidarmos da natureza, ela tomar conta de ns. A conservao chegou a um ponto do conhecimento que, se quisermos salvar parte do sistema, temos que salvar o sistema inteiro. Esta a essncia do que chamamos desenvolvimento sustentvel. Existem vrias dimenses para a sustentabilidade. Primeiramente, ela requer a eliminao da pobreza e da privao. Segundo, requer a conservao e a elevao da base de recursos. Terceiro, ela requer um conceito mais abrangente de desenvolvimento, que englobe no somente o crescimento econmico, como tambm o desenvolvimento social e cultural. Quarto e mais importante, requer a unificao da economia e da ecologia nos nveis de tomada de deciso. 9 a incorporao da dimenso ambiental nas estratgias e projectos de crescimento econmico no condio suficiente nem para o

desenvolvimento sustentvel nem para a melhoria das condies de vida dos pobres e desprovidos. O conceito de desenvolvimento sustentvel envolve condies de melhoria de vida para as populaes, do ponto de vista social e econmico. Em oposio s estratgias de crescimento insustentvel por __________
7 8 9

PEARCE, David, MARKANDYA, Anil & BARBIER, Edward, ob.cit.,pg., 88., sublinhado nosso. Idem. BARONI, Margaret ob.cit. pg., 18 excertos do discurso da Ex-primeira Ministra norueguesa, Gro

Harlem Brundtland, Sir Peter Scott Lecture, Bristol 8 de Outubro de 1986.

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razes morais e ambientais -, o paradigma alternativo ter que satisfazer as necessidades bsicas de todos e no s das minorias, em todos os lugares e no somente nos plos de crescimento, como um processo continuo contra a expanso e contraco das economias de mercado contemporneas. Estratgias de desenvolvimento sustentvel servindo a todos, todo o tempo, sem destruir ou exaurir os recursos existentes e produzir riscos e consequncias ambientais insuportveis tero que ser caracterizadas pela viabilizao econmica, equidade social, sustentabilidade, aceitabilidade esttica para tratar com estes problemas (ambientais) e ao mesmo tempo fornecer condies para o desenvolvimento sustentvel ser necessria mobilizao de toda a sociedade para definir um estilo elevado de vida com padres de consumo e produo de acordo com as necessidades bsicas e estratgicas de prioridade determinada atravs de processos democrticos pelos actores sociais. 10 Vistas em resumo algumas perspectivas sobre o conceito de desenvolvimento e desenvolvimento sustentvel atentaremos sobre algumas delas, antes de fazer a opo pelo conceito de desenvolvimento que orientar o nosso estudo.

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RATTNER, Henrique, Sustainable Development Trends and perspectives, FEA/USP, 1991

(verso preliminar) apud B ARONI, Margaret ob.cit. pg., 19.

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3. O Relatrio BRUNDTLAND O relatrio Brundtland, Nosso Futuro Comum aponta uma srie de medidas que devero ser tomadas para a garantia do desenvolvimento sustentvel. Assim tomadas as seguintes medidas: Limitao do crescimento populacional; Garantia de recursos bsicos (gua, alimentos, energia) a longo prazo; Preservao da biodiversidade e dos ecossistemas; Diminuio do consumo de energia e desenvolvimento de tecnologias com uso de fontes energticas renovveis; Aumento da produo industrial nos pases no industrializados com base em tecnologias ecologicamente adaptadas; Controle da urbanizao desordenada e integrao entre campo e cidades menores; Atendimento das necessidades bsicas (sade, escola, moradia) Adopo da estratgia de desenvolvimento sustentvel pelas organizaes de desenvolvimento (rgos e instituies internacionais de financiamento); Proteco dos ecossistemas supra-nacionais como a Antrctica, oceanos, etc.; Implantao de um programa de desenvolvimento sustentvel pela ONU; Uso de novos materiais de construo; Reestruturao da distribuio de zonas residenciais e industriais; Aproveitamento e consumo de fontes alternativas de energia, como a solar, a elica e a geotrmica; Reciclagem de materiais reaproveitveis; Consumo racional de gua e de alimentos Reduo do uso de produtos qumicos prejudiciais sade na produo de alimentos.
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devem ser

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11

Vide:

http://marcouniversal.com.br/upload/RELATORIOBRUNDTLAND.pdf

acesso

em

13/04/2012
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Uma das crticas apontadas ao conceito de desenvolvimento sustentvel, trazidas pelo relatrio da comisso o facto de apontar relao intergeracional sem olhar para os problemas actuais entre as presentes geraes. Contudo o prprio Relatrio afirma que
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mesmo a noo estreita de sustentabilidade fsica implica uma preocupao com a equidade social entre geraes, uma preocupao que deve logicamente, ser estendida para dentro de cada gerao. Tambm a13 Declarao de Poltica de 2002 da Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel construdo sobre trs pilares interdependentes e mutuamente sustentadores desenvolvimento econmico, desenvolvimento social e proteco ambiental. Esse paradigma reconhece a complexidade e o inter-relacionamento de questes crticas como pobreza, desperdcio, degradao ambiental, decadncia urbana, crescimento populacional, igualdade de gnero, sade, conflito e violao aos direitos humanos.

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12 13

BARONI, Margaret, ob. cit. pg., 23. Vide: http://marcouniversal.com.br/upload/RELATORIOBRUNDTLAND.pdf acesso em

13/04/2012
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4. O Desenvolvimento como Liberdade. Ponto de Partida. Das definies analisadas supra, podemos denotar que a questo da satisfao ou efectivao dos direitos tem sido associado questo do desenvolvimento, como parte integrante do conceito, mas poucos so os autores que lhe associam a satisfao dos direitos, liberdade e garantias ou direitos da primeira gerao. Um dos autores pioneiros nesta associao ou neste casamento entre desenvolvimento e liberdade o Economista AMARTYA SEN. 14 No seu prefcio, refere que:15
We live in world of unprecedented opulence, of a kind that would have been hard even to imagine a century or two ago. There have also been remarkable changes beyond the economic sphere. The twentieth century has established democratic and participatory governance as the preeminent model of political organization. Concepts of human rights and political liberty are now very much a part of the prevailing rhetoric. People live much longer, on the average, than ever before. Also, the different regions of the globe are now more closely linked than they ever been. This is so not only in the fields of trade, commerce and communication, but also in terms of interactive ideas and ideals. And yet we also live in a world with remarkable deprivation, destitution and oppression. There are many new problems as well as old ones, including persistence of poverty and unfulfilled elementary needs, occurrence of famines and widespread hunger, violation of elementary political freedoms as well as of basic liberties, extensive neglect of the interests and agency of women, and worsening threats to our environment and to the sustainable of our economic and social lives. Many of these deprivations can be observed, in one form or another, in rich countries as well as poor ones. Overcoming these problems is a central part of the exercise of development. We have to recognize, it is argued here, the role of freedoms of different kinds in countering these afflictions. Indeed, individual agency that we individually have is inescapably qualified and constrained by the social, political and economic opportunities that are available to us. There is a deep complementarity between individual agency and social arrangements. It is important to give simultaneous recognition to the centrality of individual freedom and to the force of social influences on the extent and reach of individual freedom. () Expansion of freedom is viewed in this approach, both as the primary end and as the principal means of development.

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Sobre o seu livro DEVELOPMENT AS FREEDOM, Koffi Annan, antigo Secretrio Geral Das

Naes Unidas, disse the worlds poor and dispossessed could have no more articulate or insightful a champion among economists than Amartya Sen. By showing that the quality of our lives should be measured not by our wealth but by our freedom, his writings have revolutionized the theory and practice of development.
15

SEN, Amartya, Development as freedom, Oxford University Press, 2001, pg., xi.
14

Este estudo tenciona olhar para a constituio vigente, propondo alteraes tanto a nvel do regime de reviso como da incluso de novos direitos ou fortalecimento de direitos j consagrados, com o objectivo de potenciar o desenvolvimento, que do nosso ponto de vista no estar dissociado da garantia e efectivao tanto dos direitos, liberdades e garantias como dos direitos econmicos, sociais e culturais. Como observa AMARTYA SEN
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it is not surprising that no famine has ever taken

place in the history of the world in a functioning democracy be it economically rich (as in contemporary Western Europe or North America) or relatively poor (as in post independence India, or Botswana, or Zimbabwe. E conclui mais frente
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the substantive freedoms

include elementary capabilities like being able to avoid such deprivations as starvation, undernourishment, escapable morbidity and premature mortality, as well as the freedoms that are associated with being literate and numerate, enjoying political participation and uncensored speech and so on. In this constitutive perspective, development involves expansion of these and other basic freedoms. Development, in this view, is the process of expanding human freedoms, and the assessment of development has to be informed by this consideration. Olharemos nesta perspectiva a reviso da Constituio como uma oportunidade de sedimentar os direitos, melhorar a sua eficcia e garantia, e introduzir novos direitos e garantias com o objectivo de se alcanar o almejado desenvolvimento.

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16 17

SEN, Amartya, Development as freedom, Oxford University Press, 2001, pg., 36. Idem.

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CAPITULO II A REVISO NA ACTUAL CONSTITUIO

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I.

A Reviso na histria Constitucional Moambicana

1. A Constituio de 1975

Com a independncia marca-se o incio da at aqui, breve histria constitucional Moambicana. Com preocupaes perante o libertar das amarras do colonialismo, afirma o art. 1. da Constituio de 1975 que a Repblica Popular de Moambique, fruto da resistncia secular e da luta herica e vitoriosa do povo Moambicano, sob a direco da FRELIMO, contra a dominao colonial portuguesa e o imperialismo, um Estado independente e democrtico. A Constituio de 1975 fica marcada por um forte monismo tendo como trao fundamental a total subordinao da sociedade civil ao Estado e este ao partido FRELIMO. A Assembleia popular convocada e presidida pelo Presidente da Repblica (art. 42.) que em caso de morte, renncia ou incapacidade permanente () as suas funes sero imediatamente assumidas pelo Comit Central da FRELIMO, que dever designar, no mais curto prazo possvel, o novo Presidente da Repblica (art. 52). No que concerne reviso a Constituio de 1975 reservou no captulo V um nico artigo (o art. 70.) prescrevendo que at criao da Assembleia com poderes constituintes, a modificao da Constituio compete ao Comit Central18 da FRELIMO. Fica de leve no ar que haveria uma preferncia pela criao de uma Assembleia com poderes constituintes ao invs da prpria Assembleia Popular assumir poderes de reviso. A primeira alterao da Constituio consistiu no acrescento da letra (R) ao art. 69. que estipulava que a delimitar este conjunto est uma roda dentada, simbolizando a classe operria e a indstria, facto dinamizador da nossa economia. Passando a estipular que a delimitar este conjunto est uma roda dentada, simbolizando a classe operria e a indstria, factor dinamizador da nossa economia. A segunda alterao aprovada na 8 Reunio do Comit Central da FRELIMO e publicada no Boletim da Repblica n. 42, I Srie, de 10 de Abril de 1976, definiu a Assembleia Provincial como o mais alto rgo de Estado na Provncia. Note-se que luz da Constituio a Assembleia Provincial legislar em matrias de exclusivo interesse provincial e participar nas decises que digam respeito Provncia. __________
A prpria Constituio aprovada pelo Comit Central da Frente de Libertao de Moambique aos 20 de Junho de 1975 e entra em vigor s zero horas do dia 25 de Junho de 1975.
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Ser do ponto de vista jurdico institucional interessante ver o desenvolvimento que a figura das Assembleias Provinciais ter no actual quadro Constitucional. A 2 Sesso do Comit Central da FRELIMO aprova a alterao ao art. 38. que tinha a seguinte redaco: A Assembleia Popular tem um mximo de duzentos e dez membros; a Assembleia Popular s pode deliberar achando-se presente a maioria dos seus membros; as deliberaes da Assembleia so tomadas por maioria absoluta de votos dos membros presentes. Passa assim a ter a seguinte redaco 19 o nmero de membros da Assembleia Popular ser fixado em lei Eleitoral; a Assembleia Popular s pode deliberar achando-se presente a maioria dos seus membros; as deliberaes da Assembleia Popular so tomadas por maioria absoluta de votos dos membros presentes Enfim a Lei 11/78 de 15 de Agosto20 vem trazer alteraes assinalveis que passamos a descrever. interessante a introduo da Lei que denuncia o pensamento do legislador acerca da reviso dizendo que a Constituio, Lei Fundamental da Repblica Popular de Moambique, consagra as principais conquistas da nossa Revoluo, ao mesmo tempo que define os objectivos a alcanar pelo Povo Moambicano. Como programa que , a Constituio deve acompanhar o avano do processo de edificao da nova sociedade. O povo moambicano, dirigido pela FRELIMO, seu partido de Vanguarda, o agente principal de transformao da nossa sociedade, na construo das bases material e ideolgica para a passagem ao Socialismo.21 A Lei 11/78 de 15 de Agosto no seu art. 44. b) diz que compete Assembleia Popular proceder alterao da Constituio, facto que enaltecido na justificativa da lei dizendo que ao atribuir Assembleia Popular a tarefa de rever a Constituio, o Comit Central da FRELIMO demonstrou, uma vez mais, a clareza com que o Partido dinamiza e acompanha o processo de construo da nova sociedade Outra das alteraes foi a aprovao do Prembulo um elemento interpretativo fundamental na busca da ideia de Direito plasmada na Constituio, que consistia no discurso de proclamao da independncia22.

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Publicada no Boletim da Repblica n. 100, I Srie, Suplemento, de 30 de Agosto de 1977. Publicada no Boletim da Repblica n. 97, I Srie, de 15 de Agosto de 1978. 21 Para uma perspectiva sobre a influncia do marxismo leninismo veja-se INSTITUTO DE APOIO GOVERNAO E DESENVOLVIMENTO, Evoluo Constitucional da Ptria Amada, Ciedima, Maputo, 2009. 22 Idem, pg. 24.
20 19

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O art. 4. vem estipular como objectivos fundamentais: A eliminao das estruturas de opresso e explorao coloniais e tradicionais e da mentalidade que lhes est subjacente; A extenso e o reforo do poder popular democrtico; A edificao de uma economia independente e a promoo do progresso cultural e social; A defesa e consolidao da independncia e unidade nacional; A edificao da democracia popular e a construo das bases material e ideolgica da sociedade socialista; O estabelecimento e desenvolvimento de relaes de amizade e cooperao com outros povos e Estados; O prosseguimento da luta contra o colonialismo e o imperialismo; No que concerne organizao judiciria o art. 69. veio determinar que na Repblica Popular de Moambique a funo judicial exercida atravs do Tribunal Popular Supremo e os demais tribunais determinados na lei, subordinando-se Assembleia Popular. Estabeleceu o art. 73. que no exerccio das funes os juzes so independentes e apenas devem obedincia lei. Seguiu-se em 1982 a aprovao da Resoluo n. 11/82 de 1 de Setembro, que altera o emblema da Repblica Popular de Moambique, definido no art. 76. da Constituio, publicado no Boletim da Repblica, I Srie, Suplemento de 1 de Setembro de 1982. Em 1984 a Lei 1/84 de 27 de Abril vem trazer nova redaco ao art. 77. que definia as cores da bandeira nacional e aquilo que representam. Publicado no Boletim da Repblica n. 30., I Srie, 4 Suplemento de 25 de Julho de 1986, a lei 4/86 de 25 de Julho faz algumas alteraes Constituio, reala-se aquilo que diz na justificativa a 5 Sesso do Comit Central do partido FRELIMO, de 30 de Junho a 8 de Julho de 1986, analisou profundamente a situao poltica, militar, econmica e social do Pas tendo concludo sobre a necessidade de capacitar os rgos do Estado para assegurar uma actividade permanente e eficaz das Assembleias do Povo e do Governo. Neste contexto a 5 Sesso do Comit Central concluiu que devem ser criados os cargos de Presidente da Assembleia Popular e de Primeiro-Ministro () A institucionalizao das funes de Presidente da Assembleia Popular e de Primeiro-Ministro reflectem o crescimento do nosso

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Estado de democracia popular e ser factor dinamizador do funcionamento dos rgos do Estado e de desenvolvimento da sociedade moambicana.

1.2 - A Constituio de 1990 Conforme referido pelo GDI23 as transformaes operadas pela reforma constitucional de 199024 so profundas e, em alguns pontos radicais. A estruturao organizativa dos poderes do Estado em torno do princpio de separao dos poderes significativo desta tem tendncia, mas elas tm, tambm, uma dimenso simblica. Por um lado, a Repblica Popular de Moambique, no mais Popular, ela transforma-se, simplesmente, em Repblica de Moambique, por outro lado a hierarquia dos rgos de soberania modificada em proveito do Presidente da Repblica o que constitui, pelo menos, ao mesmo tempo, um ndice e manifestao objectiva do sistema Presidencialista. A rotura terminolgica pretende reflectir, tambm, as transformaes de fundo do regime poltico. No que concerne Reviso da Constituio estipulava o art. 198. que: 1. As iniciativas de alterao da Constituio so propostas pelo Presidente da Repblica ou por um tero, pelo menos, dos deputados da Assembleia da Repblica. 2. As propostas de alterao devem ser depositadas na Assembleia da Repblica noventa dias antes do incio do debate.. Por sua vez o art. 199. estipulava que Quando as propostas de reviso impliquem alterao fundamental dos direitos dos cidados e da organizao dos poderes pblicos, a proposta de reviso adoptada pela Assembleia da Repblica submetida a debate pblico e levada a referendo. O n. 2. do mesmo art. dizia que os resultados do referendo e o texto constitucional aprovado so adoptados pela Assembleia da Repblica sob a forma de lei constitucional e mandados publicar pelo Presidente da Repblica. Por fim o n. 3 asseverava nos restantes casos a alterao da Constituio aprovada por maioria de dois teros dos deputados da Assembleia da Repblica. Vrias dvidas podem-se-nos colocar acerca da interpretao deste art., nomeadamente: o que uma alterao fundamental dos direitos dos cidados e da organizao dos poderes pblicos? Os requisitos so cumulativos? Se houver uma alterao fundamental dos direitos dos cidados que no impliquem uma alterao da organizao dos poderes pblicos, estaria ou no sujeita a referendo?
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INSTITUTO DE APOIO GOVERNAO E DESENVOLVIMENTO, Evoluo, ob. cit. pg. 34.

Para uma breve anlise Constituio de 1990 veja-se SIMANGO, Amrico, Introduo Constituio Moambicana, AAFDL, Lisboa, 1999.

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Do nosso ponto de vista apesar de o legislador utilizar o e ao invs do ou quis salvaguardar como limites esses dois assuntos per si de contrrio seria muito difcil cumular esses dois requisitos. Esta parece ser tambm a posio de JORGE BACELAR GOUVEIA25 quando diz que o regime mais rgido que apelidaramos de reviso maior da Constituio implica que se pretenda inserir no texto constitucional alteraes de teor substancial, quer no sistema de direitos fundamentais, quer no sistema poltico. Na delimitao do conceito de alterao fundamental o mesmo refere que26 para que se tratasse de uma reviso constitucional submetida ao esquema mais agravado do referendo nacional, haveria a necessidade de modificar os vectores fundamentais que caracterizam o Direito Constitucional Moambicano, de que damos a seguinte exemplificao: Na forma institucional de governo, mudar de Repblica para monarquia; Na forma poltica de governo, mudar de democracia para ditadura; Nos direitos fundamentais, mudar de uma concepo personalista, fundada na pessoa humana, para uma concepo fascista ou marxista; Contudo muitas dvidas podero ainda ser colocadas: seria uma alterao fundamental a mudana para um sistema de governo parlamentar? A instituio da pena de morte no seria uma alterao fundamental dos direitos dos cidados? Parece-nos evidente que o segundo exemplo caberia no conceito de alterao fundamental, quanto ao primeiro exemplo j no seria assim. Essas dificuldades so reconhecidas por JORGE BACELAR GOUVEIA27quando diz que o actual regime da reviso da Constituio assenta em trs dificuldades fundamentais: a impreciso dos seus preceitos, a inconvenincia da realizao do referendo e a escassa rigidez do respectivo procedimento. A impreciso do regime bem visvel na dificuldade de destrinar entre a reviso maior e a reviso menor, qual se associam assinalveis diferenas prticas, ou seja, escolher entre a mera aprovao de dois teros e a sujeio a referendo nacional. Aprovada pela Assembleia Popular, aos 2 de Novembro de 1990 a Constituio entra em vigor no dia 30 de Novembro tendo sido alterada pela primeira vez em 1992, pela Lei 11/92 de 8 de Outubro, publicada no Boletim da Repblica n. 41, I Srie, que acrescentou
__________ 25 GOUVEIA, Jorge Bacelar, Reflexes sobre a prxima reviso da Constituio Moambicana de 1990, Minerva Central, Maputo, 1999, pg. 11. 26 Idem, pg. 11. 27 Ibidem, pg. 49.

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um n. 3 ao art. 204 da Constituio estipulando que o disposto no artigo 198, n. 2, s ser aplicvel aps a realizao das prximas eleies presidenciais e legislativas. Por sua vez a lei n. 12/92 de 9 de Outubro veio alterar os artigos 30, 107, 118, 134 e 202. O art. 30 passa a dispor que o povo moambicano exerce o poder poltico atravs do sufrgio universal, directo, igual, secreto e peridico para a escolha dos seus representantes, por referendo sobre as grandes questes nacionais e pela permanente participao democrtica dos cidados na vida da Nao. Os artigos 118. e 134. falam da eleio por sufrgio do Presidente e da Assembleia da Repblica respectivamente, enquanto o art. 202. estipulava que at a entrada em funcionamento do Conselho Constitucional, as suas competncias so exercidas pelo Tribunal Supremo. A alterao constitucional feita pela Lei 9/96 de 22 de Novembro fez a introduo de princpios e disposies sobre o poder local no texto da Lei Fundamental. Por fim a Lei 9/98 de 14 de Dezembro publicado no Boletim da Repblica n. 49, I Srie, veio alterar os artigos 107. e 181. Na introduo a lei supra referida dizia que o mandato dos rgos de soberania eleitos nas eleies gerais de 1994 termina em 1999, devendo nesse ano, em observncia da Constituio, ter lugar as eleies gerais para o cargo de Presidente da Repblica e para Deputados Assembleia. O processo de reviso da Constituio em curso visa definir o quadro constitucional luz do qual sero eleitos os rgos de soberania. Contudo este processo s conhecer o seu termo ao longo do prprio ano eleitoral. Estipulava o art. 107 que 1. O sufrgio universal, directo, igual, secreto, pessoal e peridico constitui a regra geral de designao dos titulares dos rgos electivos da soberania e do poder local. 2. O apuramento dos resultados das eleies obedece ao sistema de representao proporcional. 3. A superviso do recenseamento e dos actos eleitorais cabe a um rgo independente, cuja composio, organizao, funcionamento e competncias so fixadas por lei. 4. O processo eleitoral regulado por lei. A Resoluo 22/2000 veio a criar a Comisso Ad-Hoc para a Reviso da Constituio, publicada no Boletim da Repblica n. 49, I Srie de 6 de Dezembro de 2000, dando mais tarde lugar Constituio de 2004 actualmente em vigor, e que ser objecto deste estudo.

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2.

O Poder Constituinte

O poder Constituinte pode ser visto como o poder de fazer, poder de decretar ou poder de substituir uma Constituio. No pacfica na doutrina constitucionalista a relao deste poder constituinte originrio, com o poder constituinte derivado. So vrias as posies28 gizadas a volta desta relao: para uns o poder constituinte permanente e, sendo permanente, intrespassvel e inabsorvivel pelo poder de reviso. Outros consideram que com com o culminar do processo constituinte, extingue-se o poder constituinte e emerge o poder de reviso, cuja competncia de criao promana da prpria Constituio29. Para outros o poder constituinte suspende-se com a emanao da Constituio. Como refere GOMES CANOTILHO30 a ideia de superioridade do poder constituinte no pode terminar na ideia de Constituio ideal, alheia ao seu plebiscito quotidiano, alterao dos mecanismos constitucionais derivados das mutaes polticas e sociais e indiferente ao prprio sismgrafo das revolues. EMILIO KAFFT KOSTA31diz que o poder constituinte consiste numa fora dirigida a criar uma Constituio. E a dita criao (conducente, portanto, caracterizao da fora em presena como poder constituinte) no se esgota ou circunscreve a uma criao ex novo da Constituio (aquilo a que eu chamaria poder constituinte ab initio). Trata-se de uma realidade que abrange ou pode abranger, outrossim, certas vicissitudes constitucionais que ultrapassem decisivamente os respectivos quadros de referncia e se encaminhem, ainda que encapotadamente, ainda que no declaradamente, na via de assuno de um novo e fundamentalmente distinto desgnio constitucional. Da nossa parte e considerando que atravs da sano popular se poder passar de uma Constituio material para outra (transio constitucional), no vemos grande relevncia da distino, pois por via de reviso poderemos substituir a actual Constituio. A problemtica do poder constituinte est intimamente relacionada com o conceito de soberania, nomeadamente no poder de edio do Direito na ordem interna. __________
Para uma sntese das vrias posies e respectivos autores veja-se KOSTA, Emlio Kafft, O Constitucionalismo Guineense e os limites Materiais de Reviso, AAFDL, Lisboa, 1997, pgs. 58 e ss. 29 Idem, pg. 60. 30 CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e teoria da Constituio, 7 Edio, Almedina, Coimbra, 2003, pg. 1060. 31 KOSTA, Emlio Kafft, ob. Cit. Pg. 45.
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A soberania32 uma ideia nova que BODIN traz para a histria do pensamento poltico, precisamente numa altura o sc. XVI em que desponta o Estado moderno, o Estado-Nao, o Estado soberano. No por acaso que no sc. XVI que surgem, pela mo de MAQUIAVEL e de BODIN respectivamente, o conceito de Estado e o conceito de soberania: porque justamente no sc. XVI que nasce o Estado moderno europeu, que um Estado soberano. BODIN33 definia o conceito como poder absoluto e perptuo de uma Repblica com as seguintes caractersticas: una e indivisvel, prpria e no delegada, suprema na ordem interna e independente na ordem internacional. J naquela altura BODIN aceitava limites soberania34 primeiro tem de ser um governo recto, e a rectido obriga a respeitar a moral e as leis divinas e naturais; segundo, o soberano s se pode ocupar do que de interesse pblico, devendo respeitar a propriedade dos seus sbditos; terceiro, a soberania est limitada pelas leis humanas comuns a todos os povos ou seja, pelo direito internacional ou direito das gentes; quarto, a soberania est limitada pelas leis fundamentais do reino (leges imperii) que so designadamente as leis sobre a sucesso do trono, sobre a inalienabilidade do patrimnio da Coroa e sobre a necessidade do consentimento dos Estados Gerais (Cortes) para a declarao da guerra ou lanamento dos impostos; e quinto, a soberania deve aceitar o pluralismo natural da sociedade, formadas pelos municpios, corporaes, colgios profissionais, universidades, etc. Obviamente que nem a soberania, nem o poder constituinte so poderes absolutos existem limites, e a Constituio muito clara acerca deste aspecto dizendo no art. 2. n 1 e 2 que a soberania reside no povo; o povo moambicano exerce a soberania segundo as formas fixadas na Constituio. JORGE MIRANDA35 identifica trs categorias de limites ao poder constituinte os limites transcendentes so os que, antepondo-se ou impondo-se vontade do Estado (e, em poder constituinte democrtico, vontade do povo) e demarcando a sua esfera de interveno, provm de imperativos de Direito natural, de valores ticos superiores, de uma conscincia jurdica colectiva (conforme se entender). O autor identifica esses limites
__________ 32 DO AMARAL, Diogo Freitas, Histria das ideias polticas, Vol. I, Almedina, Coimbra, 1999, pg. 323. BODIN, Jean, Les sixs livres de la Republique, Tecnos, Madrid, 1985, pg. 179 apud DO AMARAL, Diogo Freitas, Histria das ideias polticas, Vol. I, Almedina, Coimbra, 1999, pg. 323. 34 Idem, pg. 327. 35 MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da Constituio, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pg. 547.
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como os imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana. Este limite facilmente perceptvel atravs das seguintes questes: pode o poder constituinte consagrar na Constituio de Moambique uma Religio oficial para o Estado Moambicano? Pode o poder Constituinte material estabelecer a discriminao em funo da raa? As respostas no podero deixar de ser negativas. Por outro lado fala o autor em limites imanentes36 ligados configurao do Estado luz do poder constituinte material ou prpria identidade do Estado de que cada Constituio representa apenas um momento da marcha histrica. Assim no seria possvel a anexao a outro estado. Por fim limites heternomos37 que se ligam aos compromissos internacionais validamente assumidos pelo Estado Moambicano. Por sua vez GOMES CANOTILHO38 aponta duas espcies de limites: os princpios da justia e os princpios do direito internacional, dizendo que:
() Desde logo, se o poder constituinte se destina a criar uma Constituio concebida como organizao e limitao do poder, no se v como esta vontade de Constituio pode deixar de condicionar a vontade do criador. Por outro lado, este criador, este sujeito constituinte, este povo ou nao, estruturado e obedece a padres e modelos de conduta espirituais, culturais, ticos e sociais radicados na conscincia jurdica geral da comunidade e, nesta medida, considerados como vontade do povo. Alm disto, as experincias humanas vo revelando a indispensabilidade de observncia de certos princpios de justia que, independentemente da sua configurao (como princpios suprapositivos ou como princpios supra legais mas infrajuridicos) so compreendidos como limites da liberdade e omnipotncia do poder constituinte. Acresce que um sistema jurdico interno (nacional, estadual) no pode, hoje, estar outda comunidade internacional. Encontra-se vinculado a princpios de direito internacional (principio da independncia, principio da autodeterminao, principio da observncia dos direitos humanos).

Da nossa parte falaremos tambm de dois limites: um directamente relacionado com os princpios de direito internacional e outro a conscincia jurdica colectiva. a nossa conscincia jurdica colectiva que nos impede de ter uma religio oficial para o Estado moambicana mais do que qualquer norma plasmada na Constituio. Aprendemos a viver, conviver e respeitar as outras religies criando uma diversidade nica que no pode ser posta em causa pois a nossa conscincia jurdica colectiva no nos direcciona para determinada religio. Este limite vale por si, no imposto um pressuposto de base para a nossa existncia enquanto estado
__________ 36 MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da Constituio, cit. Pg. 546. 37 Idem, pg. 547. 38 CANOTILHO, J,J, Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 Edio, Almedina, Coimbra, 2003, pg. 81.
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3. Vicissitudes Constitucionais Antes de centrarmos a nossa ateno no procedimento de reviso da Constituio convm olhar para o conceito e os diversos tipos de vicissitudes constitucionais das quais a reviso da Constituio assume-se como a mais frequente. Para JORGE MIRANDA39 vicissitudes constitucionais so quaisquer eventos que se projectem sobre a subsistncia da Constituio ou de algumas das suas normas. BACELAR GOUVEIA40 diz nos que o conceito de vicissitude constitucional se relaciona intimamente com os acontecimentos que se reflectem sobre um ordenamento jurdico-constitucional que, em determinado momento, se apresente como vigente. Constituem vicissitudes constitucionais: a reviso constitucional, derrogao constitucional, transio constitucional, Revoluo, ruptura no revolucionria, suspenso parcial da Constituio, costume constitucional, interpretao evolutiva da Constituio e reviso indirecta. Faremos uma breve aluso a essas vicissitudes para depois centrar o estudo na reviso da Constituio. A revoluo41 o fenmeno poltico-social (ou conjunto de fenmenos) originador de mudanas rpidas e radicais essencialmente traduzidas no plano poltico-social pela deslegitimao de toda uma classe governante, com a consequente substituio da maioria dos seus principais membros e uma transformao constitucional de vastssimas consequncias. Como refere JORGE MIRANDA42 a quebra do ordenamento em vigor s se torna possvel pela presena de valores, princpios e critrios que, afectando os at ento reinantes, vm, do mesmo passo, carregar de legitimidade o facto ou acto revolucionrio e desencadear efeitos normativos mltiplos, extensos e susceptveis de, por seu turno, adquirirem uma dinmica prpria. Tais valores podem no ser suficientemente valiosos no plano do direito natural, e a legitimidade que inspiram pode revelar-se precria; no entanto, so eles, e s eles, que justificam a viragem poltica e institucional e que imprimem um cunho prprio Constituio a redigir de seguida.
__________ 39 MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da Constituio, cit. Pg. 565. 40 GOUVEIA, Jorge Bacelar, O Estado de Excepo Constitucional no Direito Constitucional: entre a eficincia e a normatividade das estruturas de defesa extraordinria da Constituio, Vol. II, Almedina, Coimbra, 1998, pg. 1417 41 CANOTILHO, J,J, Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 Edio, Almedina, Coimbra, 2003, pg. 203. 42 MIRANDA, Jorge, Teoria., ob.cit. pg. 525.

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Para EMILIO KAFFT KOSTA43 com a revoluo (na vertente constitucional), d-se o que eu chamaria ruptura fundamental da Constituio, sem observncia do processo constitucionalmente estabelecido e ao abrigo de uma legitimao extraconstitucional. Hodiernamente temos vrios exemplos de revolues como a que aconteceu na Tunsia, no Egipto e na Lbia, onde emergiro novas Constitucionais que reflictam a nova ideia de direito desses povos, que j no se revem no regime institudo. Com mais ligao connosco Revoluo foi a que em 1974 em Portugal deu origem ao fim do Estado novo e consequente libertao dos pases africanos de expresso Portuguesa. Ruptura no revolucionria44 () no pe em causa a validade em geral da Constituio, somente a sua validade circunstancial. De acordo com EMILIO KAFFT KOSTA45 a ruptura no revolucionria cinge-se ruptura no fundamental da Constituio, sem observncia do processo constitucionalmente estabelecido e ao abrigo de uma legitimao extraconstitucional. Enquanto a revoluo constitui uma ruptura da ordem constitucional e ruptura no revolucionria constitui uma ruptura na ordem constitucional. A suspenso da Constituio de acordo com JORGE MIRANDA46 em sentido prprio () somente a no vigncia durante certo tempo, decretada por causa de certas circunstncias, de algumas normas constitucionais. Oferece importantssimo interesse no domnio dos direitos, liberdades e garantias, susceptveis de serem suspensos, mas nunca na totalidade, por imperativos de salus publica, com a declarao do estado de sitio, do estado de emergncia ou de outras situaes de excepo. O costume constitucional praeter e contra legem, a interpretao evolutiva da Constituio e a reviso indirecta, constituem as modificaes tcitas que podem ocorrer numa Constituio. Transio constitucional consiste na passagem de uma Constituio material para outra com o respeito pelas normas constitucionais enquanto derrogao constitucional constitui um desvio a um princpio ou regra da Constituio.

__________
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KOSTA, Emlio Kafft, ob. Cit. Pg. 100. Idem. 45 Ibidem pg. 101. 46 MIRANDA, Jorge, Teoria., ob.cit. pg. 574.
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3.1 - Reviso da Constituio como vicissitude constitucional De acordo com JORGE MIRANDA, constitui reviso47 modificao da Constituio expressa, parcial, de alcance geral e abstracto e, por natureza, a que traduz mais imediatamente um princpio de continuidade institucional. Como refere BACELAR GOUVEIA48 no plano funcional, a reviso constitucional tambm se particulariza em nome de trs funes que lhe so assinaladas: (i) uma funo de adequao do texto constitucional realidade constitucional; (ii) uma funo de aperfeioamento do texto constitucional, num sentido j tcnico e no tanto poltico; e (iii) uma funo de garantia da prpria continuidade da ordem constitucional. Da nossa parte reviso significa qualquer alterao da lei fundamental expressa, geral e abstracta, parcial ou total, neste ltimo caso desde que no implique uma alterao da ideia de direito plasmada na Constituio. A reviso da lei fundamental implica um processo ou um procedimento regulado na prpria Constituio. Neste processo de reviso de acordo com JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS aplicamse subsidiariamente as normas do procedimento legislativo. Dizem-nos esses autores49 que tendo unicamente como objecto regular os aspectos especficos do procedimento de reviso constitucional, carecem de ser complementados atravs da aplicao subsidiria da normao geral aplicvel ao procedimento legislativo parlamentar que seja conforme com as normas constitucionais especficas sobre o processo de reviso. No nosso ordenamento podemos distinguir dois tipos de reviso. Um em que no se alteram os limites materiais sendo a proibido o referendo de acordo com o art. 136. n. 3. alnea a) e outro em que se alteram os limites materiais e onde o referendo obrigatrio. Ao abrigo da Constituio de 1990 BACELAR GOUVEIA fazia referncia a reviso menor e reviso maior. De acordo com o autor50 o regime menos rgido que poderamos designar por reviso menor da Constituio assenta na escassa importncia __________
MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 3 Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 1991, pg. 113. GOUVEIA, Jorge Bacelar, O Estado de Excepo Constitucional no Direito Constitucional: entre a eficincia e a normatividade das estruturas de defesa extraordinria da Constituio, Vol. I, Almedina, Coimbra, 1998, pg. 1437. MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pg. 905. GOUVEIA, Jorge Bacelar, Reflexes sobre a prxima reviso da Constituio Moambicana de 1990, Minerva Central, Maputo, 1999, pg. 10 e 11.
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material dessas alteraes, no pondo elas em causa a estrutura fundamental da Constituio. Assim sendo, permite-se que a sua aprovao seja feita apenas pela interveno da Assembleia da Repblica, embora exija uma deliberao pela maioria de dois teros dos Deputados em efectividade de funes. O regime mais rgido que apelidaramos de reviso maior da Constituio implica que se pretenda inserir no texto constitucional alteraes de teor substancial, quer no sistema de direitos fundamentais, quer no sistema poltico. A consequncia prtica dessas alteraes a necessidade de, aps a interveno parlamentar, a lei da reviso constitucional aprovada ser submetida a referendo nacional, com a participao de todos os cidados moambicanos com capacidade eleitoral activa.. Contudo temos algumas dificuldades em aceitar esta nomenclatura, pois a ser assim seria uma reviso menor passar do sistema de representao proporcional51 para o sistema maioritrio ou a eliminao da limitao dos mandatos (sem curar se trata ou no de um limite material implcito). Da nossa parte preferimos fazer referncia a reviso com alterao dos limites materiais e reviso sem alterao dos limites materiais. Convm referir que apesar inexistncia de referendo no sinnimo de ausncia de participao popular pois como referiu JOS TAVARES NYANLELE52 o povo que vive no campo no pode ser marginalizado do debate do Anteprojecto de reviso Constitucional, pois importante que todos os cidados saibam qual a Lei Fundamental que rege o Estado em que vivem. Como refere BACELAR GOUVEIA53:
A reviso constitucional, no plano meramente quantitativo, acabou por se impor como a vicissitude constitucional por excelncia, o que se mostra saciedade no apenas pelos trabalhos doutrinrios como pela frequncia e mincia da respectiva regulao constitucional nos textos constitucionais que se foram sucedendo at hoje. O factor que teoreticamente se tornaria decisivo para esta autonomizao seria a virtualidade de a reviso constitucional se situar na difcil linha de fronteira de servir de ponte entre o passado e o futuro de cada verso constitucional, permitindo a sua actualizao em funo das novas necessidades colectivas, sem que isso possa concomitantemente colocar em questo os princpios estruturadores dessa mesma ordem constitucional. __________ 51 Apesar de constar do anteprojecto (art. 283. alnea e) no passou para a lei Fundamental, assim REPBLICA DE MOAMBIQUE, Assembleia da Repblica, Ante-projecto de Reviso da Constituio, 1998, pg. 106. 52 NYANLELE, Jos Tavares, em mdia FAX n. 1620 14/10/98 apud MOAMBIQUE, Instituto de Apoio Governao e Desenvolvimento, Evoluo Constitucional da Ptria Amada, CIEDIMA, Maputo, 2009. 53 GOUVEIA, Jorge Bacelar, ob. Cit, vol. II, pg.1403.

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Antes de analisarmos o procedimento de reviso, faremos uma breve anlise ao regime subsidirio do procedimento legislativo.

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4. O procedimento legislativo na Constituio de 1990 Iremos proceder a uma anlise breve do estatudo pelo Legislador Constituinte de 1990 no que concerne ao procedimento legislativo antes de entrarmos no regime actual. Muitos constitucionalistas moambicanos ainda se debatem sobre o problema de saber se a Constituio de 2004 uma nova Constituio ou simplesmente uma alterao da Constituio de 1990. A questo no pode ser respondida de nimo leve nem cabe no mbito deste estudo. Porm parece-nos que a resposta esta questo pode ser obtida atravs das seguintes interrogaes: foi plasmada uma nova ideia de Direito? A Constituio de 2004 constitui um novo projecto para a sociedade moambicana? A resposta vista desarmada no pode deixar de ser negativa, e para isto basta falar da abertura poltica, do pluralismo de expresso, na abertura da cena poltica aos partidos, que aconteceram em 1990. Contudo criticvel a forma como foi feita a reviso, com um novo preambulo. O Prembulo da Constituio de 2004 fala da Constituio de 1990 para depois finalizar com a expresso a presente Constituio (), parece-nos evidente que estamos perante uma nova Constituio, contudo no o caso No deixamos de reconhecer fortes semelhanas entre as duas constituies, da faremos uma breve incurso no procedimento legislativo aos olhos do legislador Constituinte de 1990. A CRM de 1990 abre o captulo III do Titulo III relativo aos rgos do Estado, dizendo que a Assembleia da Repblica o mais alto rgo legislativo na Repblica de Moambique (art. 133 n.1 da CRM 1990). Este preceito retomado sem quaisquer alteraes pela Constituio de 2004, no seu artigo 169 n. 1. Esta formulao no fazia qualquer sentido na Constituio de 1990, pois a Assembleia da Repblica era o nico rgo legislativo54. Na parte relativa s competncias da Assembleia da Repblica, o art. 135 n.1 determinava que compete Assembleia da Repblica legislar sobre as questes bsicas da poltica interna e externa do pas (corresponde tambm sem alteraes ao artigo 179 n.1 da CRM de 2004). S que na Constituio de 1990 o n.2 diz que compete, nomeadamente Assembleia da Repblica (). O que nos leva, a olhar o nmero 1 como uma clusula geral com numerao exemplificativa. Contudo olhando para a Assembleia como o nico rgo __________
Assim, SIMANGO, Amrico, Introduo Constituio Moambicana, AAFDL, Lisboa, 1999, pg. 80, a no ser que se entenda a expresso legislativo no sentido amplo de norma jurdica.
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que produzia actos legislativos, tal interpretao deixa de fazer sentido. Em 2004 a Constituio veio clarificar, abandonando a expresso, nomeadamente e optando por estabelecer matrias de competncia exclusiva. A iniciativa de lei pertencia ao Presidente da Repblica, s Comisses da Assembleia da Repblica, aos deputados e ao Conselho de Ministros, art.137 da CRM de 1990. As regras gerais sobre as maiorias de aprovao, mantiveram-se (art.140 n 1 e 2 da CRM de 1990.

II.

Procedimento ou processo legislativo?

A opo terminolgica entre processo ou procedimento legislativo tem ocupado os constitucionalistas de algum tempo a esta parte, com argumentos de um lado e do outro, tendo contudo a expresso procedimento maiores razes no nosso ordenamento tanto a nvel legislativo como administrativo sendo a expresso processo reservada para a rea judicial. GERMANA DE OLIVEIRA MORAES55 destaca a maior abrangncia do termo processo por isso e ainda por causa da opo terminolgica da Constituio Federal Brasileira, antes apontada neste estudo, a expresso processo legislativo ora denota a ideia ampla de produo legislativa em geral, a qual compreende, para alm da noo tcnica de procedimento legislativo, a questo da distribuio da competncia legislativa entre as unidades federadas, e a produo legislativa pelos diversos rgos autorizados pela Constituio, ora tem tambm o significado restrito de procedimento legislativo, adoptado pela vigente carta poltica; enquanto a terminologia procedimento legislativo sempre empregada, em seu sentido tcnico, para designar o modus operandi da elaborao das leis, isto , como se devem fazer as leis em sentido amplo.... A doutrina italiana, espanhola e portuguesa tem preferido fazer referncia a procedimento legislativo. O legislador constituinte no tomou qualquer opo, ainda assim optamos pela referncia a procedimento legislativo, pois alm do argumento histrico acresce o facto de que a lei 17/2007 de 18 de Julho que aprova o Regimento da Assembleia da Repblica utilizar expressamente o termo Procedimento Legislativo, no seu capitulo IX arts. 101 e segs. __________
55

Cfr. GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, O controle jurisdicional da constitucionalidade do processo legislativo brasileiro, p.795 in Estudos de Direito Parlamentar, Lisboa 1997.

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O legislador constituinte no tomou qualquer opo, ainda assim optamos pela referncia a procedimento legislativo, pois alm do argumento histrico acresce o facto de que a lei 17/2007 de 18 de Julho que aprova o Regimento da Assembleia da Repblica utilizar expressamente o termo Procedimento Legislativo, no seu capitulo IX arts. 101 esegs. Sendo assim preferimos utilizar a expresso procedimento ao invs de processo, sem descurar as crticas que se podem fazer a uma opo baseada num internacorporis, no podemos contudo descurar as razes histricas j enraizadas no nosso discurso e cultura jurdicas. O procedimento legislativo definido em GOMES CANOTILHO56 como o conjunto de regras jurdicas (constitucional e regimentalmente definidas) disciplinadoras da actividade legiferante. Optamos por definir o procedimento legislativo como um conjunto ordenado de actos que visam a feitura de uma lei. Ora vejamos, antes de mais um conjunto de actos, a LA PALICE diramos que a lei no nasce de uma s vez atravs de um acto nico. Por outro lado os actos so ordenados, significando que existe uma lgica interna prpria entre si no representando compartimentos estanques, no pode por exemplo haver votao final global antes da votao na especialidade, promulgao antes da aprovao, etc. Os actos seguem uma lgica interna estabelecida pelo legislador constituinte. Por fim teramos de responder se a referncia feitura da lei excluiria ou no actos como a promulgao? Ou por outro se a promulgao faz ou no parte do procedimento legislativo? A promulgao faz parte do procedimento, o Professor JORGE MIRANDA que inicialmente defendia que no fazia parte alterou a sua posio57 apontando trs argumentos para a incluso da promulgao no procedimento legislativo: primeiro os processos e procedimentos jurdico-constitucionais so quase sempre heterogneos, segundo h uma dialctica entre deliberao do parlamento e promulgao e veto, terceiro h o princpio da separao e interdependncia dos poderes. __________
CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e teoria da Constituio,4 edio, Almedina, Coimbra, 1998, pg. 854. 57 MIRANDA, Jorge, Manual de direito constitucional, Tomo V, Coimbra Editora, Coimbra, 1997, pg. 241.
33 56

Outra questo a ser resolvida pela definio escolhida seria a de saber quando que temos uma lei, depois da aprovao ou depois da promulgao? A questo no pode ser resolvida de nimo leve. A doutrina tem chamado ao acto depois da sua aprovao pelo Parlamento de decreto58, o legislador constituinte preferiu no que se refere verificao preventiva da constitucionalidade usar a expresso diploma, art.246 n.1 da Constituio. Contudo no art. 163 n 1, 2, 3 e 4 a Constituio fala sempre em leis antes da promulgao e do veto. Ter feito o legislador uma opo doutrinria? No nos parece, que se assim o tenha feito. Primeiro porque se assim fosse teria harmonizado a linguagem e falaramos em lei tanto no art. 136 como no art.246, por outro lado temos a facult destatuier e facult d`empecher desenhados por MONTESQUIEU e que corporizam em parte a separao e interdependncia dos poderes (art.134).

__________
58

JORGE MIRANDA, v. Manual. V, cit., pg. 302.

34

4. As fases do procedimento 4.1. Definio das fases A opo pela nomenclatura das fases e a definio das mesmas tambm no rene consenso entre os constitucionalistas. Autores como GOMES CANOTILHO 59 falam em fase de iniciativa, fase instrutria, fase constitutiva, fase de controlo e fase da integrao da eficcia. No direito brasileiro, GERMANA DE OLIVEIRA MORAES60 faz referncia fase introdutria, de iniciativa legislativa, fase central ou decisria, que abrange desde a discusso e votao at a sano ou veto, e fase conclusiva, que compreende os trmites de promulgao e publicao das leis. No concordamos com a incluso do veto e da promulgao em fases diferentes, nem com incluso da publicao que um requisito de eficcia e no de validade das leis. O Prof. JORGE MIRANDA61 esquematiza da seguinte forma: fase da iniciativa, fase da apreciao, fase da deliberao e fase da promulgao e controlo. O referido autor inclui na fase da fase da apreciao a apreciao interna pelas comisses parlamentares e a apreciao externa por rgos exteriores ao parlamento, sendo que na fase da deliberao inclui a discusso e votao na generalidade, discusso e votao na especialidade e votao final global. Para ns, melhor opo seria a de incluir quatro fases: a iniciativa, a apreciao, a deliberao e a promulgao, com uma particularidade em relao ao autor supracitado: na fase da apreciao incluiramos tanto a apreciao pelas comisses como a discusso na generalidade e na especialidade. Assim seguiramos qua tale a ordenao sistemtica da Constituio, que no art.184 n1 s fala da discusso, para depois no nmero 2 falar da votao62. Essa ordenao sistemtica apesar de nos parecer mais consentnea com o estatudo pela Constituio, tem o inconveniente de deixar um lapso temporal entre a discusso e a votao, o que no aconselhvel, e por outro lado o art.104. do Regimento diz que nenhum projecto ou proposta de lei pode ser levado a debate no plenrio sem anlise parecer prvios da Comisso de trabalho competente. __________
59

Cfr. CANOTILHO, Gomes, Direito Constitucional e teoria do Estado, Coimbra, 1998, pgs. 765 e

segs. MORAES, Germana de Oliveira, O controle jurisdicional da constitucionalidade do processo legislativo brasileiro, p.844 in Estudos de Direito Parlamentar, Lisboa 1997.
61 62 60

MIRANDA,Jorge, v. Manual. V, cit., pg. 301.

Teramos assim uma fase de apreciao que incluiria tanto a apreciao pelas comisses como a discusso na generalidade e na especialidade, e s depois de terminada esta fase passaramos fase da deliberao
35

Portanto o legislador reconduz-nos s fases definidas pelo Prof. JORGE MIRANDA, onde h uma fase de deliberao incluindo a discusso na generalidade e na especialidade. A terminologia das fases encerra por fim uma dificuldade, pois o Regimento fala-nos da apreciao na generalidade, art.. 108. e apreciao na especialidade. No poderemos assim falar em fase da apreciao, onde se faz a anlise do projecto ou da proposta pelas comisses e rgos externos ao Parlamento, para depois falarmos de uma fase da deliberao incluindo a discusso. Optamos assim por definir quatro fases que consideramos estar na linha do estatudo pelo Regimento, que so: 1. - Fase da iniciativa; 2. - Fase da anlise prvia; 3. - Fase da apreciao e deliberao; 4. - Fase da promulgao e controlo. A fase da anlise prvia corresponde fase da apreciao em JORGE MIRANDA e a fase da Apreciao e deliberao corresponde fase da deliberao.

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4.3 A fase da Iniciativa

4.3.1. A iniciativa A iniciativa a primeira fase do procedimento legislativo e consiste em propor a lei. Consubstancia-se portanto num projecto de lei (quando proveniente do prprio Parlamento atravs dos deputados, art.173. alnea b) da CR, das bancadas parlamentares art.183. n2 da CR e Comisses art.101. n. 1 do Regimento) ou numa proposta de lei (quando provenientes do Conselho de Ministros art.204 n.1 alnea c) e do Presidente da Repblicaart.101 do Regimento). A iniciativa dirigida Assembleia da Repblica, que a Assembleia representativa de todos os cidados e o mais alto rgo legislativo na Repblica de Moambique (arts. 168. n1 e 169. n 1 da CR). Da iniciativa s pode resultar um acto legislativo, que a lei, art.143. n.1.

3.2.2. A iniciativa e o impulso legiferante O impulso legiferante factor determinante, estimulante ou condicionante da deciso de legislar,63 mas apesar disso exterior ao procedimento. Se tivermos em conta por exemplo um impulso que resulte do informe anual do Presidente da Repblica (art. 159. alnea b) que chame a ateno para uma punio mais severa aos crimes cometidos com recurso a armas de fogo, e a Assembleia resolva acolher a sugesto fazendo a reviso das medidas das penas, tal impulso no dispensa a iniciativa, sob pena de inconstitucionalidade formal por violao do procedimento na feitura da lei. De acordo com GOMES CANOTILHO64 na fase da iniciativa englobam-se os actos propulsivos do procedimento legiferante. Podem ser considerados os seguintes impulsos legiferantes: Normas constitucionais no exequveis por si mesmas; Declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, art.245. n.1; Referendo, art.136. __________
63 64

MIRANDA, Jorge, v. Manual..., V, cit., pg. 246. Cfr. CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito..., 4 Edio, cit., pg. 766.

37

Informe anual do Presidente, art. 159 alnea b); Programa Quinquenal do Governo, art.198; Poderamos ter includo a inconstitucionalidade por omisso, figura que no tem consagrao constitucional expressa, havendo muitas reservas quanto sua admissibilidade no nosso ordenamento jurdico.

4.2.3. A iniciativa pluralstica A iniciativa legislativa encontra-se regulada no art.183. da CR, diz-se pluralstica porque pertence a um conjunto de rgos que a exercem separadamente e per si. A iniciativa de lei pertence: Aos deputados; s bancadas parlamentares; s comisses da Assembleia da Repblica; Ao Presidente da Repblica; Ao Governo. O projecto ou proposta de lei deve conter65 entre outros: a) O enunciado e a anlise dos fundamentos que o justificam; b) O seu enquadramento legal e a sua insero no programa de Governo; c) As implicaes previsveis, especialmente do ponto de vista oramental, a serem elaboradas pelo proponente. So remetidos ao Presidente da Assembleia da Repblica66, que os encaminha comisso de trabalho competente. A iniciativa dos Deputados e das bancadas parlamentares no podem envolver directa ou indirectamente, o aumento de despesas ou a diminuio de receitas do Estado, ou que modifique, por qualquer modo, o ano econmico em curso, art.183 n.2 da CR.

__________ 65 Veja-se o art.103 n.1 do Regimento.

66

Cfr. Art.102 n.1 do Regimento.

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Ao abrigo da Constituio de 1990, MACHATINE MUNGUAMBE67 falava de uma supresso da iniciativa das comisses, efectivamente, nas condies actuais da Constituio, organizao e funcionamento da Assembleia da Repblica, parece evidente que, em vez das suas Comisses de trabalho rgos auxiliares de estudo e negociao do contedo dos projectos e propostas de deciso a ser presentes para debate e deliberao pelo plenrio, o poder de iniciativa da lei, das resolues e moes deve passar a pertencer s Bancadas Parlamentares, por razes bvias (...). Concordamos com a opo do legislador Constituinte em manter a iniciativa das comisses, ao invs de o atribuir s as bancadas parlamentares que so a representao dos partidos na Assembleia. 4.2.4. A iniciativa reservada A Constituio no que toca a determinadas matrias limita a iniciativa a um nico rgo, no podendo os demais sobre aquelas matrias exercer a iniciativa. o que acontece com a matria respeitante organizao, composio e funcionamento do Governo, art.. 204. n.3 da CRM. Sobre esta matria os rgos provenientes do Parlamento no podem exercer a iniciativa, e percebe-se com base no princpio da separao de poderes (art.134. da CRM), inexistiria tal separao se os deputados, as comisses e as bancadas parlamentares pudessem exercer iniciativa no que concerne organizao e funcionamento do Governo. Outro caso de iniciativa reservada a iniciativa do referendo, art.136. n.2 que diz que o referendo decidido pelo Presidente da Repblica sob proposta da Assembleia da Repblica, aprovada pela maioria absoluta dos seus membros e por iniciativa de pelo menos um tero dos deputados. Do exposto resulta que nenhum rgo possui luz da Constituio iniciativa plena sobre qualquer questo.

__________
MUNGUAMBE, Machatine, O regime de funcionamento do parlamento Moambicano, in Estudos de Direito Parlamentar, Lisboa 1997, pg. 112.
39 67

5.4 - Fase da anlise prvia A chamada fase da anlise prvia curiosamente no encontra consagrao constitucional. Distingue-se uma anlise interna, feita pela comisso de trabalho competente, e uma anlise externa estabelecida por legislao extravagante ou pelo prprio legislador constituinte. A anlise interna feita de acordo com o assunto em discusso por uma das seguintes comisses: a) Comisso dos Assuntos Constitucionais, Direitos Humanos e legalidade; b) Comisso do Plano e Oramento; c) Comisso dos Assuntos Sociais, do Gnero e Ambientais; d) Comisso da Administrao Pblica, Poder Local e Comunicao Social; e) Comisso de Agricultura, Desenvolvimento Rural, Actividades econmicas e servios; f) Comisso de defesa e Ordem Pblica; g) Comisso das Relaes Internacionais; h) Comisso de Peties. O art.104 do Regimento diz que nenhum projecto ou proposta de lei pode ser levado a debate no Plenrio sem anlise e parecer prvios da Comisso de trabalho competente.

Os relatrios sobre qualquer proposta ou projecto de diploma legal devem, em regra conter (art.105. do Regimento): a) O enunciado e a anlise dos fundamentos que o justificam; b) As implicaes previsveis do projecto ou da proposta a aprovar, nomeadamente do ponto de vista oramental; c) As contribuies recebidas dos vrios sectores da sociedade; d) As diferentes posies na discusso do projecto ou da proposta e sua fundamentao; e) O parecer da Comisso. A anlise externa pode ser determinada pelo legislador constituinte como o caso das autarquias locais que tem que ser consultadas no que concerne alterao das respectivas

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reas, art. 274. n.1 da CR ou por legislao extravagante de acordo com as questes em discusso.

5.5 - Fase da apreciao e da deliberao Aps o parecer das comisses de trabalho competentes, o projecto ou proposta de lei segue para o Plenrio para discusso e votao, eis a fase da apreciao e deliberao.

5.5.1. A apreciao

A discusso das propostas e projectos de lei e de referendo compreende um debate na generalidade e outro na especialidade, art.184. n.1 da CR. A apreciao na generalidade incide sobre o contedo e princpios fundamentais e a sistemtica do projecto ou da proposta de lei, art. 108. n.1 do Regimento. Diramos que se discute antes de mais o mrito e a oportunidade do projecto ou da proposta de lei. Concluda a apreciao na generalidade, procede-se votao, para passar ao debate na especialidade, art. 108. n.2 do Regimento. A apreciao na especialidade consiste na discusso artigo por artigo, alnea por alnea ou nmero por nmero, seguindo-se a votao.

5.5.2. A votao

A votao compreende uma votao na generalidade, uma votao na especialidade e uma votao final global, art.184. n. 2. Se a Assembleia assim o deliberar os textos aprovados na generalidade so votados na especialidade pelas comisses, sem prejuzo do poder de avocao pelo Plenrio e do voto final deste para aprovao global, art.184. n.3. Da parte final do n.3 parece-nos claro que as comisses s votam na especialidade se a Assembleia assim o deliberar, o que no se compadece com art.109. n.4 do Regimento que diz que a apreciao pela Comisso concluda com a votao, aps o que projecto ou proposta enviado ao Plenrio com o relatrio do debate e os resultados da votao final. Fica-se na dvida se a comisso faz a votao na especialidade sem a autorizao do Plenrio. O regimento vem esclarecer a questo, quando fala da votao final global, dizendo

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que: depois de o texto ter sido votado favoravelmente na especialidade, o Presidente da Assembleia da Repblica submete-o votao definitiva, art.114. n.1 do Regimento. Podia o legislador ter aventado uma melhor ordenao sistemtica e no falar da votao na especialidade, no ttulo referente votao final global. Por fim temos a votao final global, que no precedida de discusso, podendo cada Bancada Parlamentar produzir uma declarao de voto por tempo no superior a cinco minutos, art.114. n.2 do Regimento.

5.5.3. Qurum e maiorias de aprovao

Entende-se por qurum o nmero mnimo de membros que um rgo colegial necessita para reunir e ou tomar decises. A Assembleia s pode deliberar achando-se presentes mais de metade dos seus membros, art.187. n.1 da CR (qurum deliberativo). Por outro lado o Plenrio inicia os trabalhos hora fixada, desde que esteja presente um tero dos deputados, art. 23. n.1 do Regimento (qurum de funcionamento). No que concerne maioria de aprovao a regra geral encontra-se no art. 187. n.2 que diz que as deliberaes da Assembleia so tomadas por mais de metade dos votos dos deputados presentes. O legislador constituinte para a aprovao das leis no consagrou nem a maioria absoluta, nem a maioria simples mas sim um tertium genius. Ora vejamos, se tivesse estabelecido a regra da maioria absoluta a redaco teria de fazer referncia a mais de metade dos deputados da Assembleia e no aos deputados presentes. Se tivesse estabelecido a maioria simples as abstenes no contariam para o apuramento da maioria, bastando haver mais votos a favor do que contra68. __________
Num caso concreto, se estiveram presentes 200 deputados na Assembleia, havendo a regra da maioria qualificada seriam precisos no mnimo 126 votos a favor para aprovar uma lei (tendo em conta que a Assembleia tem 250 deputados. Num caso de maioria simples com os mesmos 200 deputados bastariam 2 votos a favor, 1 contra e 197 abstenes para aprovar a lei. No caso do nosso ordenamento seriam precisos 101 votos a favor para aprovar a lei. Temos assim uma situao intermdia. A soluo do legislador Constituinte dificilmente se compadece com uma polarizao de partidos no Parlamento e inexistncia de um partido maioritrio. Diramos que de acordo com a nossa legislao o mnimo de votos necessrios para aprovar uma lei de 64 votos a favor, considerando que a Assembleia s delibera se tiver 126 deputados presentes (mais do que a metade). Maioria absoluta o nmero de votos favorveis necessrios para aprovao de certas iniciativas legislativas, desde que superior a metade dos deputados em efectividade de funes. Maioria simples o nmero de votos favorveis, desde que superior aos votos contrrios dos deputados presentes.
68

42

Regra especial a estabelecida no art. 187. n.3 que diz que as matrias referentes ao estatuto da oposio so aprovadas por maioria de dois teros. Percebe-se a ratio do artigo evitando a subjugao da oposio por uma maioria no parlamento. Tambm os art. 299., 300. n. 2 e 302 estabelecem regras especiais. 5.5.4. A competncia legislativa da Assembleia Assembleia da Repblica compete legislar sobre as questes bsicas da poltica interna e externa do pas. Nenhuma matria escapa ao poder legislativo da Assembleia como o mais alto rgo legislativo da Repblica de Moambique. Nem se sequer encontramos matrias de competncia concorrencial, como no ordenamento jurdico portugus onde tanto o Governo como a Assembleia podem legislar. Daqui deriva que o conceito de decreto-lei no nosso direito diferente do conceito de decreto-lei nesse ordenamento, pois no nosso ordenamento decretos-lei so actos legislativos, aprovados pelo Conselho de Ministros, mediante autorizao da Assembleia da Repblica art. 143. n.3 da CR. Naquele ordenamento h decretos-lei autorizados e decretos-lei que no necessitam de autorizao precisamente por versarem sobre matrias de competncia concorrencial. O legislador constituinte determinou duas reas de competncias: uma exclusiva sobre a qual s a Assembleia pode legislar, e outra relativa na qual a Assembleia pode autorizar o Governo a legislar69. da exclusiva competncia da Assembleia da Repblica: a) Aprovar as leis constitucionais; b) Aprovar a delimitao das fronteiras da Repblica de Moambique; c) Deliberar sobre a diviso territorial; d) Aprovar a legislao eleitoral e o regime do referendo; e) Aprovar e denunciar os tratados que versem sobre matrias da sua competncia; f) Propor a realizao de referendo sobre questes de interesse nacional; g) Sancionar a suspenso de garantias constitucionais e a declarao do estado de stio ou do estado de emergncia; __________
Perante um pedido de autorizao legislativa por parte do Governo, a primeira questo a ser resolvida ser o de saber se a matria sobre a qual o Governo pretende legislar cabe ou no em alguma das matrias enunciadas no art. 179. n.2 alneas a) a v). Se couber matria de competncia exclusiva, portanto sobre aquelas matrias no pode ser concedida autorizao. Se no couber significa que matria de competncia relativa (art. 179. n.3), sobre essas matrias a Assembleia pode autorizar o Governo.
69

43

h) Ratificar a nomeao do Presidente do tribunal Supremo, do Presidente do Conselho Constitucional, do Presidente do Tribunal Administrativo e do Vice Presidente do Tribunal Supremo, i) Eleger o Provedor de Justia; j) Deliberar sobre o programa do Governo; k) Deliberar sobre os relatrios de actividades do Conselho de Ministros; l) Deliberar sobre as grandes opes do Plano Econmico e Social e do Oramento do Estado e os respectivos relatrios de execuo; m) Aprovar o Oramento de Estado; n) Definir a poltica de defesa e segurana ouvido o Conselho Nacional de Defesa e Segurana; o) Definir as bases da poltica de impostos e o sistema fiscal; p) Autorizar o Governo, definindo as condies gerais, a contrair ou a conceder emprstimos, a realizar outras operaes de crdito, por perodo superior a um exerccio econmico e a estabelecer o limite mximo dos avales a conceder pelo Estado; q) Definir o estatuto dos titulares dos rgos de soberania, das provncias e dos rgos autrquicos; r) Deliberar sobre as bases gerais da organizao e funcionamento da Administrao Pblica; s) Ratificar os decretos-lei; t) Ratificar e denunciar os tratados internacionais; u) Ratificar os tratados de participao de Moambique nas organizaes internacionais; v) Conceder amnistias e perdo de penas; MACHATINE MUNGUAMBE,70 faz referncia a trs funes constitucionalmente reservadas Assembleia da Repblica, a funo electiva e de ratificao de nomeaes, a funo legislativa e a funo de controlo poltico das actividades do Governo. Preferimos distinguir duas funes, a funo legislativa, consubstanciada nas alneas a), b), c), d), e), m), n), o), p), q) e r) e funo poltica as restantes alneas. __________
MUNGUAMBE, Machatine, O regime de funcionamento do parlamento Moambicano, in Estudos de Direito Parlamentar, Lisboa 1997, pg 95.
70

44

De iure condendo legislador constituinte devia separar as competncias legislativas das restantes, fornecendo uma melhor ordenao sistemtica e melhor apreenso dos papis a desempenhar pelo nosso jovem Parlamento. Seria de louvar a bem do Estado de Direito democrtico a incluso nas matrias de competncia exclusiva a definio dos crimes das penas e das medidas de segurana.

5.6 - Fase da promulgao e controlo 5.6.1. A promulgao

Nesta fase do procedimento entra em cena um outro rgo de soberania, materializando a facult d`empecher71 desenhado por MONTESQUIEU. Na promulgao o Presidente certifica-se que o acto destinado a tornar-se em lei proveio do rgo competente, seguiu o regulara procedimento legislativo na sua feitura, sendo a promulgao um acto solene que certifica isso mesmo, acrescentando s normas o cunho da interveno de um rgo singular que rene em si toda a legitimidade democrtica. Nas palavras do Prof. JORGE MIRANDA72 a promulgao analisa-se em trs momentos: 1.) conhecimento qualificado que o Chefe de Estado, Rei, Presidente da Repblica, tem acerca de acto destinado a converter-se em lei (...) 2.) qualificao ou subsuno de cada acto em concreto no tipo constitucional correspondente, (...) 3.) declarao solene disso mesmo. Compete ao Presidente da Repblica promulgar e mandar publicar as leis no Boletim da Repblica, art.163. n.1 CR. Em princpio a promulgao livre, s h um caso na Constituio em que o Presidente obrigado a promulgar, que no caso de confirmao de um veto poltico, art. 163. n.4 CR.
__________ No que concerne faculte d`statuer e faculte d`empcher, mudam-se os papis porquanto por exemplo na nomeao de figuras como o Presidente do Tribunal Supremo, Presidente do Conselho Constitucional, Presidente do Tribunal Administrativo e Vice Presidente do Tribunal Supremo, quem exerce a facult d`statuier o Presidente da Repblica, cabendo Assembleia da Repblica a faculte d`empcher atravs da ratificao das nomeaes. No procedimento legislativo o inverso a Assembleia tem a facult d`statuier e o Presidente da Repblica tem a facult dempecher. Isso demonstra a separao e interdependncia, comprovando a teoria de MONTESQUIEU que dizia que il faut que par la disposition ds choses le pouvoir arrte le pouvoir, ou por outras palavras, contra o poder s o poder.
72 71

MIRANDA, Jorge, v. Manual. V, cit., pg. 276.

45

As leis so promulgadas at trinta dias aps a sua recepo, ou aps a notificao do acrdo do Conselho Constitucional que se pronuncia pela no inconstitucionalidade de qualquer norma delas constantes, art. 163. n.2 CR. O legislador constituinte no estipulou qualquer sano para o incumprimento dos prazos de promulgao pelo Presidente da Repblica, quid iuris se o Presidente deixa passar os trinta dias? No h consequncias juridicas73 mas decerto h consequncias polticas, pois nenhum Presidente querer passar uma imagem de irresponsabilidade ou de entrave ao exerccio das funes constitucionalmente atribudas a um rgo de soberania. Ademais o Presidente jurou cumprir e fazer cumprir a Constituio, (art.150. n.2) e o garante da Constituio (art. 146. n.2). Requerida a apreciao da constitucionalidade, interrompe-se o prazo de promulgao, art. 246. 3. Caso o Conselho Constitucional se pronuncie pela inexistncia de inconstitucionalidade comea a correr um novo prazo de promulgao (trinta dias). Em caso de pronncia pela inconstitucionalidade (art.246. n.5) o Presidente veta e devolve o diploma Assembleia da Repblica. O legislador no estipula o prazo deste veto. No nos parece que se possa aplicar analogamente o prazo dos trinta dias pois neste caso h uma obrigao de vetar, no necessrio a reflexo que o acto de promulgao ou veto poltico exigem. Pode-se aplicar um prazo razovel, que no ultrapasse os cinco dias teis. 5.6.2. O veto O veto a recusa, o impedimento, a fiscalizao de um rgo a outro rgo, a impossibilitao de um acto produzir efeitos por aco de um rgo exterior competncia para a sua prtica74. Como vimos supra no existe a figura do veto tcito no nosso ordenamento, portanto a falta de promulgao no equivale a veto. No encontramos no pensamento legislativo algo que nos reconduza ao veto tcito, pois no caso de no cumprimento do prazo dos trinta dias, como pode a Assembleia voltar a reexaminar o diploma e confirmar, no h nada a reexaminar porque o Presidente no se manifestou e nem se pode falar de confirmao.

__________
Nem podemos dizer que o decurso do prazo equivale a veto tcito, primeiro o legislador constituinte no definiu tal figura, segundo o veto um acto expresso e sujeito a fundamentao, art.163. n.3. 74 MIRANDA, Jorge, v. Manual..., V, cit., pg. 277.
73

46

O veto, de acordo com JORGE MIRANDA75, assume diversas configuraes: a) Quanto matria constitucional, legislativo ou governativo, consoante incide sobre leis constitucionais, leis ordinrias ou actos polticos ou de governo. b) Quanto aos fundamentos jurdico ou por ilegalidade lato sensu e poltico ou de mrito, consoante fundado em desconformidade com a Constituio ou a lei, ou em motivos de convenincia ou discordncia poltica; c) Quanto s condies de exerccio livre e obrigatrio ou vinculado, conforme o rgo com competncia para vetar decide livremente do seu exerccio ou (mais raro) est adstrito a faz-lo por imposio da norma constitucional ou legal; d) Quanto forma expresso ou tcito, conforme tem de ser manifestado por declarao de vontade ou decorre do silncio ou da inrcia com transcurso de certo prazo; e) Quanto insero no processo suspensivo ou resolutivo se o veto funciona como condio suspensiva ou resolutiva do acto; f) Quanto projeco nas relaes interorgnicas veto simples ou directo ou veto translativo, conforme o veto compete a um s rgo (assistido ou no por outro) ou implica a articulao de dois rgos, a um primeiro cabendo desencadear o processo relativamente a um certo acto e a outro tomar a deciso final (ou a deciso que determina o exerccio final do veto); g) Quanto aos efeitos veto relativo ou suspensivo e absoluto ou definitivo, conforme susceptvel de ser suprido por ulterior manifestao de vontade de rgo de onde emana o acto vetando ou doutro rgo; e no caso de veto relativo, ainda veto simples ou qualificado, consoante basta para o suprimento uma nova deciso ou deliberao de teor idntico primeira ou se exige uma deciso ou deliberao com requisitos mais severos (v.g., maioria qualificada).

No nosso ordenamento jurdico, quanto primeira classificao no podemos falar de veto constitucional pois diz-nos o art.295. n.3 que o Presidente da Repblica no pode recusar a promulgao da lei de reviso. Portanto temos um caso de promulgao obrigatria onde no pode haver o veto do Presidente. Caso o Presidente suspeite de inconstitucionalidades da lei de reviso existe uma certa abertura da doutrina na aceitao da figura da inconstitucionalidade de leis constitucionais, considerando acima de tudo o ncleo essencial da Constituio, art.292 da CR. __________
75

Idem, pg. 277.

47

No podemos falar tambm de veto governativo, sendo neste caso tambm um veto poltico, pois no faz sentido que haja discordncias polticas entre o Governo e o Presidente, sendo o Presidente chefe de Governo, art. 146. n.3 um contra sensu. No pode haver veto poltico de decretos-lei mas pode haver veto jurdico, no est pois o Presidente caso tenha dvidas acerca da constitucionalidade de um decreto-lei impedido de solicitar a apreciao ao rgo que compete especialmente administrar a justia, em matrias de natureza jurdicoconstitucionais, art.241. n.1 da CR. Quanto ao veto tcito j vimos que no foi consagrado pelo legislador constituinte. Iremos de seguida debruar sobre o veto poltico e jurdico.

5.6.3. O veto poltico

O veto poltico encontra-se previsto no art. 163. nos nmeros 2 e 3. Diz-nos o n. 3 que o Presidente da Repblica pode vetar a lei por mensagem fundamentada, devolv-la para reexame pela Assembleia da Repblica. Se a lei reexaminada for aprovada por maioria de dois teros, o Presidente da Repblica deve promulg-la e mand-la publicar. Este constitucionalmente depois da obrigao de promulgao das alteraes Constituio, o segundo caso em que o Presidente tem a obrigao de promulgar. Contudo essa obrigao s existe no caso de reexame e confirmao por maioria de dois teros, a nosso ver a Constituio utiliza indevidamente a expresso aprovada, pois a lei j foi aprovada com a maioria do art. 187. n.2, aqui trata-se mais de uma confirmao ou seja expresso de uma vontade qualificada contrria posio do Presidente da Repblica no exerccio do seu poder de veto. Ademais a expresso aprovada pode incutir o erro de se pensar que houve uma reformulao do diploma. A confirmao do veto poltico pode ser analisada atravs do seguinte esquema:

Aprova a lei (187/2) e envia para promulgao

Assembleia da Repblica

Veta e devolve para reexame (163/3)

Presidente da Repblica

Reexamina e confirma por maioria de 2/3 (163/4) obrigado ...................................................................................................................................................a promulgar 1. Esquema de confirmao de veto poltico.

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Perante o veto poltico a Assembleia da Repblica poder tomar uma das seguintes posies: a) Nada fazer; b) Confirmar o diploma (conforme o esquema 1 supra); c) Reformular o diploma; Se nada fizer, termina o procedimento legislativo e morre o projecto ou proposta de lei. Se confirmar o diploma por maioria de dois teros o Presidente obrigado a promulgar. Se reformular o diploma, na opinio do Prof. JORGE MIRANDA76 estar-se- diante de um novo diploma e abrir-se- outro processo de promulgao e de eventual veto jurdico e ou poltico. No concordamos com autor num aspecto: No concordamos que depois da reformulao possa haver um veto poltico, ora vejamos a reformulao serviu precisamente para acolher as preocupaes do Presidente no primeiro veto poltico, como pode ser dado de novo este poder ao Presidente, com que efeitos, se a Assembleia j reformulou o diploma? 77. S admitimos que possa haver um novo veto poltico caso a reformulao no v de encontro aos fundamentos do primeiro veto poltico. 5.6.4. O veto Jurdico. O veto jurdico ou veto por inconstitucionalidade ao contrrio do veto poltico fundase em razes jurdicas, razes de inconstitucionalidade, sempre que o Presidente tenha dvidas acerca da conformidade com a Constituio de um diploma que lhe tenha sido enviado para promulgao ele poder78 (note-se que uma faculdade concedida ao Presidente), requerer a fiscalizao preventiva. Neste tipo de veto temos a entrada do um outro rgo de soberania que o Conselho Constitucional. __________
76 77

MIRANDA, Jorge, v. Manual..., V, cit., pg. 290.

certo que de acordo com a nossa posio teremos que admitir um terceiro caso de promulgao obrigatria mas tambm certo que desta feita no se trata de uma verdadeira obrigao, pois o Presidente sugeriu alteraes, elas tiveram acolhimento. Permitir o veto poltico seria permitir um autntico venire contra factum proprium. O Presidente pode requerer ao Conselho Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer diploma que lhe tenha sido enviado para promulgao, art.246. n.1.
78

49

.Aprova a lei e envia 187/2

requer a fiscalizao preventiva 246/1

Assembleia da Repblica

Presidente da Repblica

Conselho Constitucion al

No h inconstitucionalidade ..246/2.246/4 Comea um novo prazo Promulga ou Veta politicamente Inicia o processo de veto poltico. 2. Esquema de veto jurdico em caso de pronncia pela inexistncia de inconstitucionalidade.

Como se pode ver pelo esquema, caso o Conselho Constitucional se pronuncie pela inexistncia da inconstitucionalidade, o novo prazo de promulgao comea a correr a partir do conhecimento pelo Presidente da Repblica da deliberao do Conselho Constitucional, art. 246. n.4. O Presidente no tem portanto nenhuma obrigao, nem de vetar nem de promulgar. O pedido de apreciao da constitucionalidade ou da legalidade dos actos normativos dos rgos do Estado dirigido ao Presidente do Conselho Constitucional e deve especificar, alm das normas cuja apreciao se requer, as normas ou princpios constitucionais violados, art. 48 da Lei 6/2006 de 2 de Agosto. Obviamente que o Conselho Constitucional no fica vinculado s normas ou princpios constitucionais invocados iuri novit curia. Admitido o pedido, o Presidente do Conselho Constitucional notifica o rgo autor da norma para querendo, se pronunciar no prazo de cinco dias, art. 56. da LOCC. A lei fundamental no estabelece nenhum prazo para a deciso do Conselho Constitucional. A distribuio feita no prazo de um dia aps o despacho de admisso do pedido, art. 57. n. 1 da LOCC e o processo imediatamente concluso ao relator, o qual tem o prazo de dez dias para elaborar o projecto de acrdo, devendo, para o efeito, ser-lhe comunicada, logo que recebida, a resposta do rgo de que emanou o diploma, art. 57. da LOCC. No caso de pronncia pela inconstitucionalidade (art.246. n.5) o processo segue outros contornos.

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Aprova a lei e envia 187/2

requer a fiscalizao preventiva 246/1

Assembleia da Repblica

Presidente da Repblica

Conselho Constitucion al

............................................................................................................A norma inconstitucional ..246/5 Depois de vetar devolve Assembleia. obrigado a vetar

3.

Esquema de veto jurdico em caso de inconstitucionalidade.

Nesta situao o Presidente no possui qualquer alternativa, a Lei fundamental muito clara quanto a este aspecto, se o Conselho Constitucional se pronunciar pela inconstitucionalidade, o Presidente da Repblica veta e devolve Assembleia da Repblica, art.246. n.5. A Assembleia da Repblica depois de receber o diploma, tomar uma das seguintes iniciativas: a) Nada fazer; b) Expurgar a norma inconstitucional; c) Reformular o diploma. Se nada fizer termina o procedimento legislativo, sem lei neste caso. Se expurgar (retirar a norma ou as normas declaradas inconstitucionais pelo Conselho Constitucional) depois remete ao Presidente da Repblica, que pode promulgar ou exercer o veto poltico. Se reformular o diploma tudo se passa como se fosse um novo diploma, pode haver portanto uma nova apreciao preventiva da constitucionalidade ou um veto poltico. Chama-se a ateno para o facto, de ao contrrio da Constituio Portuguesa de 1976 a nossa Constituio no prev a confirmao de um veto jurdico. Andou bem o legislador constituinte no permitindo um conflito entre a Assembleia e o Conselho Constitucional. Ademais se permitisse a confirmao de normas manifestamente inconstitucionais, que depois de entrar em vigor seriam sujeitas a fiscalizao sucessiva, ganha-se em economia processual.
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Neste aspecto note-se que o nosso Conselho Constitucional acaba por ter mais poderes de que o Tribunal Constitucional Portugus cujas decises podem estar sujeitas a confirmao por uma maioria da Assembleia, ainda assim no lhe chamamos de tribunal. No que concerne ao processo de veto jurdico, apesar de a Constituio falar em verificao preventiva da constitucionalidade (art.246. n.1), o que o tribunal verifica a inconstitucionalidade, e no mera questo lingustica. Se no vejamos: s h duas decises que podem ser tomadas pelo Conselho Constitucional: a) pronuncia pela inexistncia de inconstitucionalidade art. 246. n.4 ou b) pronuncia pela inconstitucionalidade art. 246. n.5. Portanto no pode o Conselho Constitucional declarar a constitucionalidade, primeiro: nenhuma norma pode arrogar-se de tal estatuto no ordenamento jurdico de modo a no poder ser sujeito a fiscalizao sucessiva, segundo as concepes do prprio Conselho Constitucional podem mudar a ponto de uma norma sujeita a fiscalizao preventiva ser declarada como no contrria Constituio e em fiscalizao sucessiva ser declarada inconstitucional. Convm referir que depois de um veto poltico, o Presidente no pode requerer a fiscalizao preventiva, assim JORGE MIRANDA,
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pelo contrrio, o exerccio do veto

poltico preclude a iniciativa de fiscalizao preventiva, concordamos com o autor e com os motivos por ele aduzidos, pois no pode o Conselho Constitucional depois de um juzo poltico do Presidente, ser chamado a decidir pois certamente iria imiscuir-se em questes polticas, perdendo claramente a sua legitimidade e imparcialidade em prejuzo do Estado de Direito Democrtico80. A fiscalizao preventiva da constitucionalidade, uma questo que foi clarificada e bem pelo legislador constituinte, pois apesar de admitida pelo Tribunal Supremo, com a entrada em funcionamento do Conselho Constitucional deixa-se de apreciar preventivamente a constitucionalidade, seno vejamos a deliberao n 12/CC/2003 de 23 de Dezembro81:
A fiscalizao preventiva da constitucionalidade destina-se a antecipar (prevenir) um juzo sobre a inconstitucionalidade de normas manifestamente inconstitucionais numa fase anterior da sua publicao e entrada em vigor, desta forma se garantindo tambm o respeito e a observncia da Constituio.

__________
MIRANDA, Jorge.v. Manual. V, cit., pg. 286. E se depois de um veto poltico, sobrevir uma questo jurdica de inconstitucionalidade? Vamos permitir a entrada em vigor de uma norma que porventura viola a Constituio? A nosso ver um segundo aps a entrada em vigor da norma pode-se sempre requerer a fiscalizao sucessiva, e com isso deixamos intocado a legitimidade do Conselho Constitucional, salvaguarda-se deste modo o regular funcionamento das instituies democrticas a bem da nossa jovem democracia. 81 CONSELHO CONSTITUCIONAL, Deliberaes e Acrdos, Vol. I, CFJJ, Maputo, 2007, pg. 40.
80 52 79

Ela no prejudica a posterior apreciao das mesmas ou de outras para efeitos de declarao de inconstitucionalidade por quem tenha competncia para o fazer, e no funciona como sucedneo de uma fiscalizao a posteriori, concreta ou abstracta, que pode ser feita em qualquer outro momento (Prof. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 3Edio, Coimbra, 1990, pg. 464). Resulta pacifico que a Constituio da Repblica de Moambique (1990) no contm referncia especfica fiscalizao preventiva da constitucionalidade, como alis foi sublinhado pelo douto Acrdo do Tribunal Supremo anteriormente citado. O tribunal Supremo, no acrdo em causa, conclui que cabe, sem duvida, nas competncias do Conselho Constitucional a fiscalizao preventiva da constitucionalidade, baseando-se exclusivamente no argumento de que no se compreenderia que o Presidente da Repblica a quem compete promulgar as leis (), quando elas suscitassem dvidas quanto sua constitucionalidade, se visse na contingncia de primeiro as ter de promulgar, para s depois vir solicitar a declarao de inconstitucionalidade das mesmas. Porm do que no h dvida que acrdo operou um salto do plano do que considera lgico ou desejvel, para o plano do que a Constituio efectivamente estabelece. Com efeito, o que cabe nas competncias do Conselho Constitucional deve ser demonstrado dentro do prprio texto constitucional, sob pena de se transmutarem juzos de uma perspectiva de jure condendo para juzos de uma perspectiva de jure condito, sem ser por via de reviso constitucional. Em relao ao que est efectivamente estabelecido na Constituio, e salvo o devido respeito, faz sentido que o Presidente da Repblica, quando se suscitem dvidas acerca da conformidade de uma lei ou de algumas das suas disposies com normas constitucionais, em mensagem fundamentada, a devolva para reexame pela Assembleia da Repblica, nos termos do n3 do artigo 124 da Constituio. Perante o que: Ou a Assembleia da Repblica, no seu reexame, considera existir (em) a (s) inconstitucionalidade (s) invocada (s), pe termo a essa (s) inconstitucionalidade (s) e envia de novo a Lei para promulgao; Ou a Assembleia da Repblica no reconhece existir (em) a (s) inconstitucionalidade (s) invocada (s), aprova a lei reexaminada por maioria de dois teros, devendo ento o Presidente da Repblica promulg-la e mand-la publicar, em conformidade com o disposto no n 4 do artigo 124 da Constituio. H neste mecanismo, pois, uma espcie de fiscalizao preventiva interna de constitucionalidade que exercida pelos dois rgos intervenientes no processo de completude da actividade legislativa, no caso o Presidente da Repblica e a Assembleia da Repblica (). Mas razo que mais claramente aponta no sentido da no admisso da fiscalizao preventiva, para alm da no referncia a essa espcie de fiscalizao no texto constitucional, resulta do facto de que se o legislador constituinte quisesse introduzir tal fiscalizao, o deveria ter feito indicando expressamente o tipo ou tipos de diplomas que seriam objecto dessa fiscalizao e, ainda que de forma genrica, os termos em que ela deveria ser feita, no deixando para a lei ordinria toda essa matria. Alm disso, a Constituio teria de especificar quem tem legitimidade para solicitar a fiscalizao preventiva sob pena de se entender que todo o elenco do art. 183 que tem essa prerrogativa. E muito menos aceitvel que a introduo da fiscalizao preventiva ocorresse pela forma marginal e quase clandestina como aparece no artigo 44 da Lei n 9/2003, de 22 de Outubro, pelo que ter de se achar outra explicao para a referncia ali contida. Desprovida de suporte constitucional vlido, ela no poder, porm, legitimar que o Conselho Constitucional assuma a fiscalizao preventiva da constitucionalidade como uma das atribuies que lhe so cometidas.

Salvo o respeito devido posio do Conselho Constitucional plasmada no douto acrdo, temos algumas reservas. Primeiro, no vislumbramos como pode o CC ver na confirmao do veto poltico um mecanismo de fiscalizao interna da constitucionalidade,
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pois as razes so puramente polticas. Segundo, a administrao da justia em matrias jurdico constitucionais, parece-nos suficiente para legitimar a emisso de um parecer prvio entrada em vigor da norma. Terceiro sendo as instituies moambicanas jovens deveria o CC assumir um papel de maior defesa da Constituio evitando que ela se torne nominal, com normas que no se aplicam dinmica da vida scio cultural do pas.
FASE DA INICIATIVA Regra geral: -Deputados -Bancadas parlamentares -Comisses da Assembleia -Presidente da Repblica -Governo Art. 183 CR

_ ___________________________________________________
FASE DA ANLISE PRVIA Anlise Interna Art. 104 Reg. Comisses Anlise Externa Outros rgos

_ ____________________________________________________
FASE DA APRECIAO E DELIBERAO Discusso e votao na generalidade Discusso e votao na especialidade Votao final global

Plenrio..Plenrio.Plenrio .Ou Comisso .184/1 e 2 184/ 1, 2 e 3 184/2 ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -----FASE DA PROMULGAO E CONTROLO Presidente Promulga ..163/1 e 2 Veto poltico Fiscalizao Preventiva

163/3 e 4

246

....................................................Lei
4. Esquema do procedimento legislativo.

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Vimos desta forma o procedimento comum da feitura de uma lei. O Regimento faz referncia a um procedimento legislativo simplificado, art.118.n.1, o procedimento legislativo simplificado consiste na possibilidade de levar discusso e aprovao do plenrio matria de urgncia e de interesse nacional, independentemente de qualquer formalidade regimental e n.2, compete ao Presidente da Repblica em exclusivo, solicitar que a Assembleia da Repblica delibere nos termos do nmero anterior. Ora muitas dvidas se nos colocam este artigo em referncia. Primeiro preciso ter em conta o n.1 in fine independentemente de qualquer formalidade regimental. Temos que fazer uma interpretao restritiva do mesmo, pois quando o regimento se limita a reproduzir as normas constitucionais, no podem ser preteridas essas formalidades sob pena de inconstitucionalidade formal.82 Por outro lado, no se vislumbra a ratio do nmero 2 que atribui ao Presidente da Repblica a competncia para solicitar o tal procedimento simplificado ou urgente. Ora atribui o Regimento competncias ao Presidente que a prpria Constituio no atribuiu. Coloca-se a nosso ver um claro problema de inconstitucionalidade.83

__________
No existe urgncia que possa justificar a preterio das normas estabelecidas pelo legislador constituinte, nem mesmo os estados de excepo, alis constitucionalmente reguladas. Sobre o problema da apreciao da constitucionalidade do regimento veja-se CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito...,4 Edio, cit, pg. 753.
83 82

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5. 7 - A Lei 5.7.1. O Conceito de Lei. Acompanhamos at aqui o nascimento da lei, mas achamos que no podemos continuar sem tecer algumas consideraes sobre o que que nasceu. A lei um conceito polissmico, o nosso legislador muitas vezes utiliza a expresso lei como acto legislativo84. Refere MANUEL AFONSO VAZ85 a lei em sentido material, como norma, ou seja, como regra jurdica abstracta e geral86, sendo que a abstraco se refere ao suposto fcticosituacional a regular e a generalidade ao grupo-categorial de pessoas a que v dirigida. E lei em sentido seria todo o acto parlamentar revestido da forma de lei, independentemente do seu contedo87. Podemos identificar uma corrente (numa discusso que tambm se aplica ao nosso ordenamento jurdico), que diz que no existe qualquer definio material de acto legislativo constitucionalmente estabelecida e outra que defende que da Constituio decorre um conceito material de lei, que permitir afirmar que os regulamentos no podem ser leis em sentido material.88 DIOGO FREITAS DO AMARAL, trata a questo da distino entre lei e regulamento nos seguintes termos89:
Um primeiro critrio, de que partia a escola clssica francesa (Carr de Malberg), assenta na diferena entre princpios e pormenores lei caberia a formulao dos princpios, ao regulamento a disciplina dos pormenores. Mas o critrio vago, pois no permite traar com rigor a distino entre princpios e pormenores; alm de que, como bom de ver, nada impede que haja pormenores numa lei e princpios num regulamento. Um segundo critrio inicialmente utilizado pela escola alem de Direito Pblico e, entre ns, sustentado por Marcello Caetano reconhecendo haver algumas afinidades no plano material entre regulamento e lei, considera possvel distingui-los porque ao regulamento falta a novidade, que caracterstica da lei. Os regulamentos complementares ou de execuo so,

__________
Vejamos por exemplo o art. 257. n.1 da Constituio, diz que o provedor de Justia eleito pela Assembleia da Repblica, por maioria de dois teros dos deputados, pelo tempo que a lei determinar, ora quando se fala em lei neste sentido fala-se em acto legislativo, pois esta matria (determinao temporal) no cabe na competncia exclusiva da Assembleia. Pode portanto ser objecto de decreto-lei, o que o Governo no pode fazer escolher o Provedor de Justia. Muitos exemplos semelhantes podiam ser apontados. VAZ, Manuel Afonso, Lei e reserva de lei: a causa de lei na Constituio portuguesa de 1976, Porto, 1996, pg.19. Uma lei geral quando partida for indeterminvel o nmero de pessoas a que se ir aplicar por outro ser abstracta quando for indeterminvel tambm partida o nmero de situaes a que se ir aplicar. VAZ, Manuel Afonso, Lei e reserva de lei: a causa de lei na Constituio portuguesa de 1976, Porto, 1996, pg.17.
88 89 87 86 85 84

Idem, pg. 25. DO AMARAL, Diogo Freitas, Curso de direito administrativo, Vol.II, Coimbra, 2008, pg.167.
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caracteristicamente, normas secundrias que completam ou desenvolvem leis anteriores, sem as quais no podem ser elaboradas; e os regulamentos independentes ou autnomos, embora no se destinem a regulamentar determinada lei em especial, so feitos para a boa execuo das leis em geral, isto , visam a dinamizao da ordem legislativa no seu conjunto. Mas este critrio encerra tambm uma dificuldade precisamente, a dos regulamentos independentes ou autnomos. Estes no pressupem na sua base nenhuma lei, a no ser a lei de habilitao. E, ao contrrio do que dizia Marcello Caetano, no se destinam boa execuo das leis j existentes, nem dinamizao da ordem legislativa. So eles prprios inovadores, criam direito; to inovadores que, no mbito da Administrao autnoma, podem ser diferentes, e contraditrios, de municpio para municpio ( o caso, por exemplo, das posturas de trnsito). Marcello Caetano no consegue, em suma, oferecer qualquer nota material distintiva do regulamento independente face lei. Um terceiro critrio baseia-se na identidade material entre lei e regulamento substancialmente, os regulamentos so leis. Assim a distino entre ambos s pode ser feita no plano formal e orgnico. Ou seja, tanto a lei como o regulamento so materialmente normas jurdicas; a diferena vem da diferente posio hierrquica dos rgos de onde emanam e, consequentemente, do valor formal de uma e de outro (a lei pode revogar o regulamento; o regulamento no pode revogar a lei e, se a contrariar ilegal.

O ltimo critrio da identidade material entre lei e regulamento, concordamos at agora o que melhor explica as diferenas entre lei e regulamento. Contudo, no encerra por si as dificuldades. Quid iuris se o Governo aprova um regulamento autnomo sobre matrias da competncia exclusiva da Assembleia da Repblica? Sem um critrio material no correramos o risco de ver o Governo a intrometer-se nas competncias de matria exclusiva atravs de regulamentos autnomos, aproveitando a inrcia da Assembleia da Repblica? A exiguidade do alcance da nossa viso no nos deixa vislumbrar as solues, de iure condendo o legislador constituinte deveria definir claramente a fronteira de delimitao entre lei e regulamento. Olhamos para o art. 179 n1 que diz que compete Assembleia da Repblica legislar sobre as questes bsicas da poltica interna e externa do pas. O que so questes bsicas se mesmo que as questes que no sejam bsicas ela tambm pode legislar ou autorizar o Governo a legislador? Parece claro que questes bsicas no se referem s matrias de competncia exclusiva. Da podemos concluir que no nosso ordenamento jurdico, possvel encontrar um critrio de distino material, tudo o que seja bsico, elementar, ter que ser objecto de lei, ao regulamento caber complementar, e no pensamos que todos os regulamentos so complementares no existindo regulamentos independentes, o que no pode haver regulamentos ex novo, sem a tal interveno bsica ou elementar do legislador constituinte ou ordinrio.

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5.7.2. O Decreto-lei. O Governo da Repblica de Moambique o Conselho de Ministros, art.200. da CR. O Conselho de Ministros composto pelo Presidente da Repblica que a ele preside, pelo Primeiro-Ministro e pelos Ministros, art. 201. n.1. Da definio e da composio do Conselho de Ministros surge uma dvida a que nos levam as premissas do legislador. E os vice Ministros no fazendo parte do Conselho de Ministros, ser que fazem parte do Governo? A nosso ver a resposta no pode deixar de ser positiva, parece-nos lgico que os vice Ministros fazem parte do Governo, a norma do artigo 200. s pode ser interpretada no sentido que sempre que a Constituio ou legislao ordinria atribuam competncias ao Governo presume-se que essas competncias s podem ser exercidas em Conselho de Ministros. Apresentado o programa que apreciado no inicio da legislatura, art.198. n.1, e a Assembleia delibera sobre o mesmo nos termos do art. 179. n.2 alnea j)90 onde a rejeio pode implicar a dissoluo da Assembleia91. Depois de aprovado o seu programa o Governo assume a plenitude das suas funes podendo aprovar decretos-lei mediante autorizao legislativa da Assembleia da Repblica, art.204. alnea d). O decreto-lei um acto legislativo aprovado pelo Conselho de Ministros mediante autorizao da Assembleia da Repblica, art. 143. n.2 e devem indicar a lei ao abrigo da qual so aprovados, art.210. n.2 ( a chamada lei de habilitao). Supra (3.5.2) falvamos da possibilidade ou no de fiscalizao preventiva da constitucionalidade de um decreto-lei, apesar de diploma ser um conceito que abrange tanto a lei como o decreto-lei, o art.246. n.1 in fine diz que lhe tenha sido enviado para promulgao. Ora os decretos-lei no so promulgados92, mas sim assinados pelo Presidente, art. 210. n.3. __________
90 91

Ao contrrio do sistema Portugus onde o programa apreciado mas no necessariamente votado.

Note-se que estamos perante uma faculdade que atribuda ao Presidente, pois o art. 188. n.1 utiliza claramente a expresso pode, se bem que o n.2 diz que o Presidente convoca novas eleies legislativas, nos termos da Constituio. Ora o nmero dois no pode ser aplicado sem o nmero um, o legislador podia ter clarificado a questo legislando da seguinte forma Em caso de dissoluo o Presidente convoca novas eleies legislativas nos termos da Constituio. Para clarificar este entendimento basta olhar para o art. 159. alnea f) que diz que compete ao Presidente demitir os restantes membros do Governo quando o seu programa seja rejeitado pela segunda vez pela Assembleia da Repblica. Portanto fica clara que uma mesma Assembleia pode rejeitar mais do que uma vez o programa do Governo. Os decretos-lei so assinados e mandados publicar pelo Presidente da Repblica e os demais decretos do governo so assinados e mandados publicar pelo Primeiro-Ministro. No somos contra o estudo de solues de direito comparado, a sua importao requer uma reflexo sria e estrutural sob pena de criar um manto de retalhos legislativo.
58 92

Temos assim duas possibilidades de interpretao: ou entendemos que o conceito de qualquer diploma se reduz ao conceito de lei, ou entendemos que com essa referncia o legislador quis incluir tanto as leis como os decretos-leis apesar deste, ltimo no estar sujeito a promulgao. Parece-nos ser esta ltima a melhor interpretao, aquela que salvaguarda a Constituio, ademais teramos de admitir que o decreto-lei tem um estatuto especial em relao lei por no poder ser objecto de controlo preventivo pelo Conselho Constitucional93. A Constituio omissa quanto ao Governo de gesto, antes da apresentao do seu programa quinquenal, ou governo demissionrio, se bem que o problema no se coloca nos mesmos moldes que nos outros sistemas, assim FREITAS DO AMARAL,94 diferentemente se o sistema for Presidencialista95, o problema da mudana de Governo enquanto problema distinto da mudana de Presidente no tem autonomia, pois consiste numa simples remodelao ministerial. Mas no caso que por muitas vezes sucede na Amrica Latina de todos os ministros pedirem em bloco a sua demisso para facultar ao Presidente uma remodelao, os poderes do Governo durante a crise dependero essencialmente da orientao do Presidente: sendo ele a fonte da existncia e da autoridade do Governo, nada impede, em bom rigor, que o Governo continue a exercer a plenitude das suas competncias at ser substitudo, se o Presidente assim o entender. 5.7.3. O regime das autorizaes legislativas Estipula o art. 179. n.3, que com a excepo das competncias enunciadas no n. 2 do presente artigo, a Assembleia da Repblica pode autorizar o Governo a legislar sobre outras matrias, sob a forma de decreto-lei. Antes de mais teremos que fazer uma interpretao restritiva do artigo em epgrafe pois nem todas as competncias enunciadas no nmero 2 so competncias legislativas. Seno vejamos a alnea i) eleger o Provedor de Justia, como pode haver autorizao para legislar sobre um acto poltico que a eleio.96 __________
Afinal teramos que tambm admitir que o mais alto rgo legislativo teria as suas deliberaes sujeitas a controlo preventivo, e mais baixo ou menos alto rgo legislativo ficaria livre desse controlo.
94 95 93

DO AMARAL, Diogo Freitas, Governos de gesto, Principia, Lisboa, 2002, pg.17.

Para uma viso geral do sistema de governo, veja-se SIMANGO, Amrico, Introduo Constituio Moambicana, AAFDL, Lisboa, 1999, pags 112 e segs. Uma coisa o Regime Jurdico que regula os actos eleitorais esse sim passvel de autorizao, outra coisa bem diferente a eleio em si, o acto de escolher mediante o voto. Outros exemplos podiam ser dados como o da alnea h) ratificar a nomeao do Presidente do Tribunal Supremo. Este a nosso ver um aspecto a considerar na prxima reviso, distinguindo as competncias legislativas da Assembleia das restantes.
96

59

As leis de autorizao legislativa devem definir o objecto, o sentido, a extenso e a durao da autorizao, art.180. n. 1 da CR. Existem quatro ordens de limites s autorizaes, formais, limites subjectivos e temporais. Os limites substanciais, so os seguintes: a) S pode haver autorizaes legislativas, sobre as matrias que no constam do art.179. n.2 (o raciocnio funciona por excluso de partes, se no couber na matria de competncia exclusiva ento pode haver autorizao) b) A autorizao incide sobre esta ou aquela matria, no pode haver autorizaes em branco, se no subverteriam a prpria natureza das autorizaes98. c) Tem de definir o objecto e a extenso da autorizao; d) As autorizaes legislativas no podem ser utilizadas mais de uma vez, sem prejuzo da sua execuo parcelada ou da respectiva prorrogao, art.180. n. 2; e) Tem de definir o sentido da autorizao99, isto o objectivo e o critrio da disciplina legislativa a estabelecer, a condensao dos princpios ou a orientao fundamental a seguir pelo Governo. Como limites formais, temos100: a) a autorizao tem de ser explicita, e tem de constar de uma lei de autorizao, o acto autorizado tem de revestir a forma de decreto-lei (art.210 n.2) e tem de indicar a lei ao abrigo do qual so aprovados.
97

limites substanciais, limites

Como limites subjectivos: a) as autorizaes caducam com o termo da legislatura ou com a dissoluo da Assembleia da Repblica (art.180 n.3).

__________
97 98

MIRANDA, Jorge, v. Manual. V, cit., pg. 312. Sobre a natureza das autorizaes legislativas veja-se, JORGE MIRANDA, v. Manual. V, cit., pg. Idem., pg. 313. Ibidem, pg. 313 e SS.

308.
99 100

60

Quanto a este limite, do art. 180 n.3, um comentrio se impe: este artigo mostra-nos que o legislador constituinte ao importar solues legislativas de outros ordenamentos, perdeu ou perdeu-se na sua ordenao sistemtica, seno vejamos: diz-nos o art. 188 n.1 que a Assembleia da Repblica pode ser dissolvida caso rejeite aps debate o programa do governo. E esta a nica situao possvel de dissoluo, ora como pode um governo sem programa apreciado e votado dirigir um pedido de autorizao legislativa Assembleia? Contra se pode argumentar, que sendo um governo de gesto pode dirigir este pedido em caso de urgncia. Ora a resposta seria, qual a urgncia que justifica que o dominus do poder legislativo, no possa ele mesmo legislar, e ter que autorizar um governo sem programa a legislar? Isto manifesta a desordenao sistemtica a que se pode chegar, copiando solues legislativas de outros ordenamentos ao qual se pretende acrescentar um cunho diferente no que concerne organizao poltica. Pelo exposto impe-se a nosso ver uma interpretao restritiva do art.180. n.2 as autorizaes s caducam com o termo da legislatura. A Constituio omissa no que concerne demisso do Governo. Quid iuris se houver demisso do Governo, as autorizaes caducam? O legislador no regula esta situao e a nosso ver bem. Alis nem se sequer podemos com autonomia falar no nosso ordenamento jurdico de demisso do Governo, pois o Governo como um todo nunca demitido. Seno vejamos: a prpria Constituio no art. 159 alnea f) diz que compete ao Chefe de Estado demitir os restantes membros do Governo quando o seu programa seja rejeitado pela segunda vez pela Assembleia da Repblica. Ora mantendo-se o chefe do Governo (art. 146 n.2) s se pode falar de remodelao do Governo, nunca de demisso. Ou demisso de alguns membros do Governo, nunca do Governo como um todo. Por fim existe um limite temporal, o Governo deve publicar o acto legislativo autorizado at ao ltimo dia do prazo indicado na lei de autorizao, que comea a contar-se a partir da data da publicao, art.180 n.4.

5.7.4 -As ratificaes

Os decretos-lei aprovados pelo Conselho de Ministros no uso de autorizao legislativa so considerados ratificados se, na sesso da Assembleia da Repblica imediata a sua ratificao no for requerida por um mnimo de quinze deputados, art.181 n.1, temos portanto um caso de ratificao tcita.
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Fala-nos o legislador em decretos-lei aprovados no uso de autorizao legislativa, ora no existem outros, todos so aprovados no uso de autorizao. No se trata a nosso ver de um preciosismo lingustico, a questo que por exemplo no ordenamento jurdico portugus os decretos-lei aprovados no mbito da competncia exclusiva do Governo no esto sujeitos a ratificao, (veja-se art.169. n.1 da CRP). preciso rigor, na Constituio, a Moambique o que de Moambique. Sobre o regime das ratificaes, diz-nos MANUEL AFONSOVAZ101:
A acrescer a este poder inicial, a CRP confere AR um poder final sobre os decretos-lei autorizados que se exprime no facto de tais decretos-lei poderem ser submetidos apreciao da Assembleia da Repblica, para efeitos de alterao ou de recusa de ratificao (art.172, n.1). A faculdade de a AR poder sujeitar ao mecanismo da ratificao (expressa) os decretos-lei autorizados uma novidade da CRP que no tem tradio no constitucionalismo portugus nem na generalidade das constituies contemporneas. Com efeito, o instituto da ratificao surgiu, e tem-se mantido em geral, associado possibilidade de legislao excepcional do Executivo em matrias de reserva (em caso de urgncia e necessidade pblica; conservao da ordem pblica seriamente ameaada) legislao excepcional que a realidade constitucional imps e que, quando formalmente constitucionalizada, se liga, tambm formalmente, a um apertado controlo parlamentar, expresso no instituto da ratificao(). fcil de ver que este sentido de decreto-lei e da ratificao ainda hoje dominante se no adequa a estruturas constitucionais que, para alm da legislao autorizada, consagram reas de competncia normal (concorrente ou exclusiva) ao Governo.

O nico sentido til que podemos encontrar no instituto da ratificao, no nosso ordenamento o facto de poder ser utilizada pela oposio como mecanismo de controlo da actividade legislativa do Executivo, quando este no cumpra o estipulado na lei de autorizao. Mas mesmo a, os deputados sempre teriam o pedido de fiscalizao sucessiva ao Conselho Constitucional.

A assembleia da Repblica pode suspender no todo ou em parte a vigncia do decreto-lei at a sua apreciao, art.181 n.2. A suspenso caduca quando at ao fim da sesso a Assembleia no se pronunciar, art. 181 n.3 e a recusa de ratificao implica a revogao, art.181 n.4.

__________
101

VAZ, Manuel Afonso, Lei, pg. 436 esegs.

62

5.8 - O referendo na Constituio Referendo nas palavras de JORGE MIRANDA102a votao popular, por sufrgio individual e directo dos cidados, tendente a uma deliberao poltica (ou mais raramente, administrativa), a uma indicao, aos rgos de governo ou de gesto ou, porventura a outros efeitos constitucional ou legalmente previsto. Para NORBERTO BOBBIO103 o referendum tido como principal instrumento de democracia direta, j que, por meio deste instituto, o povo, ou, mais exatamente, o corpo eleitoral, participa, por via consultiva ou deliberativa, do processo decisrio. Portando por referendo podemos entender a votao popular, sobre questes de relevante interesse nacional. Constitui uma manifestao da democracia directa. O referendo abrange os cidados eleitores recenseados no territrio nacional e os cidados residentes no estrangeiro regularmente recenseados, art. 136 n1 da CRM. A iniciativa do referendo pertence a pelo menos um tero dos deputados
104

,art.136

n 2, contudo depois da iniciativa ter que ser aprovada a proposta pela Assembleia da Repblica e decidida pelo Presidente da Repblica, art.136 n.2 e art.159. alnea c). O referendo no pode ter qualquer contedo, no pode haver referendo sobre as alteraes Constituio (com excepo das matrias referidas no art. 292 n.1), nem podem incidir sobre as matrias de competncia legislativa exclusiva da Assembleia da Repblica, art.136 n.3. Contudo, se as matrias referidas no n.2 do art. 179 forem objecto de conveno internacional podem ser submetidas a referendo, salvo se forem relativas paz e rectificao de fronteiras. O referendo tem tambm um limite temporal, pois entre a data da convocao e da realizao de eleies gerais para os rgos de soberania no se pode convocar nem efectivar referendos, art. 136 n.5.

______
MIRANDA, Jorge, Cincia Politica: formas de governo, Lisboa, 1999. BOBBIO, Norberto, MATTEUCI, Nicola et all(org.) Dicionrio de Politica, Vol. I, 11 Edio, Editora Unb, Braslia, 1998, pg. 1074. 104 Isto significa que o referendo s pode ser proposto por iniciativa de pelo menos 84 deputados, pois sendo a Assembleia composta por 250 Deputados, um tero perfaz 83,33 o legislador utilizando a expresso pelo menos, s se considera atingido com 84 Deputados. Por outro lado a proposta aprovada por maioria absoluta dos deputados portando a partir de 126 votos a favor.
103 63 102

A Constituio regula um caso de referendo obrigatrio, quando se tratem de alteraes constituio que versem sobre as matrias do art. 292. Temos aqui a sujeio das alteraes ao ncleo fundamental da Constituio sujeita confirmao do titular da soberania, que o povo. O poder constituinte derivado, quanto s matrias que constituem a ideia de direito plasmada na Constituio, esto sujeitas sano do povo. Contudo a alterao de matrias como por exemplo a limitao dos mandatos do Presidente da Repblica, no est sujeita a referendo, a no ser que se entenda que se trate de um limite material implcito.

FASE DA INICIATIVA

Pertence s aos deputados.

Art. 136. N.2

_ ___________________________________________________
FASE DA APRECIAO E DELIBERAO Discusso e votao na generalidade Discusso e votao na especialidade Votao final global

.Plenrio 184/1 e 2 184/1 e 2 184/3

Plenrio.Plenrio

Projecto de referendo ..(aprovado por maioria absoluta 136/2) _____________________________________________________________________________

FA SE DA APROVAO Presidente da Repblica Consulta Conselho de Estado

..159 c)

166 c)

Referendo
_____________________________________________________________________________________ FASE DA CONSULTA POPULAR Votam mais de metade dos recenseados Votam menos de metade dos recenseados no vlido nem vinculativo Art. 136 n. 6

. valido e vinculativo ..Art. 136 n. 6

5.

Esquema do referendo.

64

A doutrina tem apontado vrios convenientes e inconvenientes deste processo. De acordo com NORBERTO BOBBIO105 a preparao poltica e a capacidade de tomar posies em face dos problemas variam tambm segundo o nvel cultural das diversas comunidades e isso faz com que seja diverso o papel decisrio do povo, porquanto uma coisa decidir predominantemente sob a influncia de mensagens emocionais ou de simpatia pelos apologistas das solues em discusso, e muito outra escolher depois de reflectir sobre o problema (conquanto excluamos a iluso de que um corpo eleitoral decide com pleno conhecimento dos termos da questo que lhe foi submetida). Por sua vez PAULO BONAVIDES106 aponta como vantagens do referendo serve de anteparo onipotncia eventual das assembleias parlamentares; torna verdadeiramente legitima pelo assenso popular a obra legislativa dos parlamentos; d ao eleitor uma arma com que sacudir o jugo dos partidos; faz do povo, menos aquele espectador, no raro adormecido ou indiferente s questes pblicas, do que um colaborador ativo para a soluo de problemas delicados e da mais alta significao social; promove a educao dos cidados; bane das casas legislativas a influncia perniciosa das camarilhas polticas; retira dos bosses o domnio que exercitam sobre o governo. Avana o mesmo autor como inconvinientes107 o desprestigio das cmaras legislativas, consequente diminuio dos seus poderes; os ndices espantosos de absteno; a invocao do argumento de MONTESQUIEU acerca da incompetncia fundamental do povo e seu despreparo para governar; a cena muda em que transforma o referendum pela ausncia de debates; os abusos de um repetio frequente ao redor de questes mnimas, sem nenhuma importncia, que acabariam provocando o enfado popular; o afrouxamento da responsabilidade dos governantes () o escancarar de portas mais desenfreada demagogia; em suma, o dissdio essencial da instituio com o sistema representativo No meio disto tudo podemos nos questionar acerca do mrito da sujeio da alterao dos limites materiais a referendo. Contudo a resposta a nosso ver s pode ser encontrada depois de uma anlise prpria reviso da Constituio.

______
BOBBIO, Norberto, MATTEUCI, Nicola etall(org.) Dicionrio de Poltica, Vol. I, 11 Edio, Editora Unb, Braslia, 1998, pg. 1075. 106 BONAVIDES, Paulo, Cincia poltica, 10 Edio Rev. Act., Malheiros Editores, So Paulo, 2000, pg. 371. 107 Idem, pg. 372.
105

65

6.

O Procedimento de Reviso da Constituio

6.1 - A Iniciativa O Titulo XV da Constituio no sei capitulo II arts. 291. a 296. trata da matria referente Reviso da Constituio. Obviamente que estes seis artigos tero que ser conjugados com as regras referentes ao procedimento legislativo e porventura normas regimentais. Estipula o art. 291. que 1. As propostas de alterao da Constituio so da iniciativa do Presidente da Repblica ou de um tero108, pelo menos, dos deputados da Assembleia da Repblica.109 Tem sido hbito no nosso ordenamento jurdico a criao de comisses ad hoc para a reviso da Constituio. BACELAR GOUVEIA110refere que todas as razes que justificam a criao de comisses especializadas se encontram tambm presentes na criao da comisso ad hoc da reviso constitucional, cumprindo salientar estas duas: Um reduzido nmero de membros, para permitir um trabalho mais eficaz, resultado que sempre difcil de atingir havendo um grande nmero de intervenientes; __________
Um tero pelo menos dos deputados, corresponde, tendo em conta que a Assembleia da Repblica constituda por 250 deputados (art.170. n.2) a 83,33 pelo que s ser preenchido por no mnimo 84 deputados. Fala-se no direito portugus de um primado decisrio da Assembleia da Repblica que no se verifica no nosso ordenamento. Assim OTERO, Paulo, O acordo de reviso constitucional: significado poltico e jurdico, AAFDL, Lisboa, 1997, pg. 9. Exprimindo o principio democratico-representaivo e uma inerente manifestao do processo subjacente formao originria da prpria Constituio, neste preciso enquadramento se devem interpretar as regras constitucionais: a) Em primeiro lugar, bem ao contrrio da Constituio de 1933, a actual Constituio, alm de conferir em exclusivo Assembleia da Repblica a competncia para proceder sua reviso, atribui tambm aos deputados uma reserva absoluta de iniciativa da Reviso constitucional; b) Em segundo lugar, visando garantir uma tal exclusividade decisria da Assembleia da Repblica, a Constituio impe ao Presidente da Repblica a promulgao da lei de reviso constitucional, proibindo que sobre a mesma recaia veto poltico e, consequentemente, cria para o Governo a obrigatoriedade de referendar o respectivo acto presidencial de promulgao. Deste modo, a actual Constituio, alm de afastar o povo de exercer directamente o poder constituinte, reservando para a Assembleia dos seus representantes o monoplio da deciso constitucional, exclui ainda os restantes rgos de soberania representativos de uma interveno decisria activa no procedimento de reviso constitucional. Alicera-se do texto da Constituio, por isso mesmo, uma ideia de primado decisrio absoluto da Assembleia da Repblica em matria de reviso constitucional. No mesmo sentido, MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pg. 894 Da leitura do ttulo respeitante reviso constitucional possvel extrair, como segundo elemento caracterizador do procedimento de reviso na Constituio de 1976, o papel absolutamente central conferido Assembleia da Repblica e aos deputados.
110 109 108

GOUVEIA, Jorge Bacelar, Reflexesob. Cit. Pg. 7.

66

Uma maior concentrao de deputados especializados nas matrias de natureza jurdico-constitucional, para facultar um trabalho de maior qualidade, sendo certo que se trata de uma questo de elevada colorao tcnica.

Do nosso ponto de vista a criao da comisso ad hoc no dispensa a aplicao do art. 291. n. 1, ainda que tenha sido criada a comisso, as propostas de alterao continuam a ser da iniciativa de pelo menos 84 deputados (ou do Presidente da Repblica), e esses podem introduzir a proposta na Assembleia da Repblica sob pena de inconstitucionalidade. De iure condendo o legislador constituinte deveria eliminar a regra de um tero permitindo a que, pequenos partidos, ou partidos que no tenham essa representatividade na Assembleia da Repblica tambm possam submeter propostas de alterao da Constituio O n. 2 do art. 291. estipula que as propostas de alterao devem ser depositadas na Assembleia da Repblica at noventa dias antes do inicio do debate. Como referem JORGEMIRANDA e RUI MEDEIROS111 a soluo acolhida na Lei Fundamental pretende assegurar a cumulao de todas as iniciativas num s processo, numa regra de condensao destinada a assegurar uma ponderao concomitante e globalizante das modificaes constitucionais e a garantir a unidade sistemtica da Lei Fundamental. A nossa Constituio enfrenta um problema quase similar ao Direito portugus mas com contornos diferenciados, que a questo de saber se a regra da iniciativa tambm se aplica reviso extraordinria (art. 293.). Ou seja, quem pode desencadear o processo de assuno de poderes extraordinrios? Um deputado? Ou 84 deputados? claro que as propostas de alterao s podem ser depositadas na reviso extraordinria, quando houver uma resoluo aprovada por maioria de trs quartos dos deputados, mas a questo quem tem competncia para dar inicio a este processo? JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS112 dizem que () foroso concluir que a competncia exclusiva dos Deputados compreende a iniciativa de propor a assuno, pela Assembleia da Repblica, de poderes de reviso extraordinria. Com efeito, atenta a razo de ser da consagrao de uma reserva de iniciativa dos deputados, deve integrar-se o silncio da Constituio no sentido de que a reserva de iniciativa dos deputados vale inclusivamente para a assuno de poderes de reviso extraordinria. __________
MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo III, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pg. 902.
112 111

Idem, pg. 904

67

Logicamente tal concluso no se aplica ao nosso ordenamento, pois no existe aqui a dita reserva absoluta de iniciativa dos deputados, e existe um nmero mnimo de deputados para se exercer a iniciativa. Contudo no podemos deixar de concluir que tanto o Presidente da Repblica como um tero dos Deputados podem ter a iniciativa de assuno de poderes extraordinrios. Numa hiptese acadmica, caso o Presidente decida exercer a iniciativa de assuno de poderes extraordinrios, a Assembleia votar, e caso obtenha a maioria de trs quartos, consideramos que estaro assumidos os poderes de reviso extraordinrios da Constituio. A iniciativa superveniente, no est dependente neste caso, da proposta de reviso aprovada pela comisso ad hoc e assumida formalmente pelo mnimo de um tero dos deputados, pode assumir qualquer contedo tendente reviso da constituio, tendo como limite o prazo. Portanto s pode ser depositado na Assembleia at 90 dias antes do inicio do debate. A Constituio no estabelece o prazo que a antecede a anunciao do inicio do debate, contudo tem que ser um prazo razovel que permita aos deputados alm de analisar a iniciativa inicial, poder sugerir novas alteraes.

6.2 - Constituies rgidas e flexveis De acordo com JORGE MIRANDA113 diz-se rgida a Constituio que, para ser revista, exige a observncia de uma forma particular distinta da forma seguida para a elaborao das leis ordinrias. Diz-se flexvel aquela em que so idntico o processo legislativo e o processo de reviso constitucional, aquela em que a forma a mesma para lei ordinria e para a lei de reviso constitucional. Para MARCELO REBELO DE SOUSA114 a constituio rgida pela existncia de limites de forma ou de tempo que diferenciam o processo legislativo ordinrio, ou limites quanto s matrias insusceptveis de reviso. Por sua vez BACELAR GOUVEIA115 distingue: trs espcies de rigidez constitucional, Constituies: flexveis sem limites, porque a alterao se faz como nos casos do poder legislativo normal, Constituies rgidas com a aposio dos limites formais, temporais e orgnicos, Constituies hiper-rgidas com a aposio, para alm destes (limites formais, temporais e orgnicos) dos limites materiais e __________
MIRANDA, Jorge, Teoria do Estado e da Constituio, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, pg. 547 DE SOUSA, Marcelo Rebelo, Direito Constitucional I: Introduo Teoria da Constituio, Livraria Cruz, Braga, 1979, pg. 70. 115 GOUVEIA, Jorge Bacelar, Reflexesob. cit. pg. 51, (sublinhado nosso).
114 113

68

dos limites circunstancias. A contraposio entre constituies rgidas e constituies flexveis remonta a JAMESBRYCE e A. V. DICEY dois jus publicistas ingleses. Sobre esta contraposio o Prof. JORGE MIRANDA116sintetiza:
Na verdade, o critrio da distino para BRYCE, a distino principal a fazer entre todas as Constituies estaria na posio ocupada pela Constituio perante as chamadas leis ordinrias. Se ela se coloca acima destas, num plano hierrquico superior, e encerra caractersticas prprias, considera-se rgida, ao invs, se encontra ao nvel das restantes leis, sem um poder ou uma forma que a sustentem em especial, flexvel. Apenas as Constituies rgidas, e no tambm as Constituies flexveis, so limitativas, porque ultrapassam as leis e prevalecem sobre as suas estatuies () No quer isto dizer que no seja admissvel destrinar a Constituio flexvel das restantes leis e que na Constituio rgida tudo resida antes de mais, na noo de diversidade, de separao. Est claro que uma qualquer separao se deve descobrir e, como a forma no a fornece, vai-se procur-la matria, ao contedo. A constituio flexvel vem a denominar-se Constituio, visto que regula matria Constitucional. Mas, ao contrrio da Constituio rgida, na qual entram outros elementos, a matria no determina uma virtualidade ou eficcia jurdica independente das normas. Discordando desta posio conclui o autor Perante uma Constituio flexvel, no se posterga, nem mais diluda a incidncia material das suas normas sobre as leis, as quais lhes ficam logicamente subordinadas. No obstante criadas e revogadas de qualquer forma e no obstante ser, porventura, comunicvel o objecto, so inconfundveis as funes. H limites intrnsecos a que se sujeitam as normas e os actos jurdico-pblicos, e tambm por isso a Constituio, e no a lei, dentro do Estado, a norma jurdica (ou sob outro aspecto, o acto jurdico) superior; pode haver inconstitucionalidade em Constituio flexvel.

De tudo o que foi dito poderemos colocar a seguinte questo: uma constituio s com limites materiais uma constituio rgida ou flexvel? Da nossa parte concordamos com o autor supra citado de que se trata ainda assim de uma constituio flexvel, alis definindo-se a Constituio em sentido material como o estatuto jurdico da comunidade poltica onde se verte a ideia de Direito proveniente da conscincia jurdica colectiva, no podemos deixar de antever ainda que no plasmada no seu texto, limites materiais em todas as Constituies. A Constituio de 2004 claramente hiper-rgida, futuro que lhe tinha vaticinado BACELAR GOUVEIA117 quando dizia que ora perante esta classificao, caso as alteraes venham a ser aprovadas a Constituio de Moambique passar a ser uma Constituio hiperrgida, o que naturalmente de aplaudir. Como veremos de seguida a nossa Constituio alm dos limites materiais (art. 292) estabelece limites temporais (art. 293.) limites formais (art. 295) limites circunstanciais (art. 294. e art. 157.) e limites orgnicos (art. 179. n. 2 alnea a) __________
116 117

MIRANDA, Jorge, Teoria, ob.cit. , pg. 580. GOUVEIA, Jorge Bacelar, Reflexesob. cit. pg. 51
69

6.3 - Os Limites da Reviso da Constituio 6.3.1 - Limites temporais Conforme estipula o art. 293. soba epigrafe tempo a Constituio s pode ser revista cinco anos depois da entrada em vigor da ltima lei de reviso, salvo deliberao de assuno de poderes extraordinrios de reviso, aprovada por maioria de trs quartos dos deputados da Assembleia da Repblica. Daqui poderemos distinguir uma reviso ordinria e uma reviso extraordinria uma que acontece cinco anos depois da entrada em vigor da ltima lei de reviso e outra que acontece antes de decorrido esse prazo, mas com a agravante de ter que ser votada a resoluo de assuno por maioria de trs quartos dos deputados. No restante reviso ordinria e extraordinria seguem o mesmo procedimento. Olhando para a nossa Constituio que foi alterada pela Lei 26/2007 de 16 de Novembro, promulgada na mesma data e com ordem de publicao, s pode ser revista ordinariamente a partir de 16 de Novembro de 2012. A no ser que se assumam poderes extraordinrios de reviso antes desse perodo118. Como referem JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS119 a teleologia que subjaz ao estabelecimento do prazo de cinco anos prende-se fundamentalmente com a preocupao em assegurar a estabilidade e a fora normativa da Lei Fundamental e em evitar que a reviso constitucional seja transformada em mero instrumento de poltica ordinria, utilizado pelas foras partidrias no combate poltico quotidiano ou na resposta a questes meramente conjunturais ou no suficientemente amadurecidas. Contudo o legislador constituinte deixou, uma porta de sada caso durante este perodo de defeso constitucional acontea algo que faa urgir a reviso da Constituio sem o decurso desse perodo. Questionando agora o prazo estabelecido pelo legislador constituinte fica a dvida de saber se caso haja a aprovao de uma alterao em sede de reviso extraordinria, contamos na mesma os cinco anos? Ou o prazo s serve para a reviso ordinria? Olhando para o texto __________
A assuno de poderes extraordinrios de reviso, exige a aprovao de uma resoluo, por maioria de trs quartos dos deputados da Assembleia da Repblica, o que corresponde a no mnimo 188 votos a favor (tendo em conta que trs quartos vo corresponder a 187,5). Situao que, no apresenta qualquer dificuldade para o partido maioritrio que tem 191 deputados. Como conclumos anteriormente essa iniciativa de assumpo ter que ser proposta por no mnimo um tero dos Deputados ou pelo Presidente da Repblica.
119 118

MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob.cit., Tomo III, pg. 895.

70

da Constituio diz que a Constituio s pode ser revista cinco anos depois da entrada em vigor da ltima lei de reviso portanto no distingue entre reviso ordinria e reviso extraordinria e onde o legislador no distingue no deve o interprete distinguir. No ordenamento portugus que enfrentou o mesmo problema, embora j tenha sido corrigido, a soluo passa pela no interrupo do prazo de reviso ordinria pela reviso extraordinria. Segundo JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS120 A verdade, porm, que tem prevalecido o entendimento segundo o qual a distino entre revises ordinrias e revises extraordinrias estava implcita, desde o inicio, no regime de reviso constitucional consagrado na Constituio de 1976. E, na terceira reviso, pretendeu-se, justamente, que a prpria reviso extraordinria de 1992 no interrompesse o prazo de cinco anos para a reviso ordinria subsequente. Esta seria uma questo a ser resolvida na reviso constitucional que se avizinha, contudo parece-nos que a teleologia presente na reviso extraordinria no interrompe o prazo de cinco anos tendo em conta que na maioria das vezes, recorre-se a este mecanismo para questes que provoquem um elevado consenso tanto no Parlamento como na sociedade. Contudo s a pratica futura poder nos elucidar sobre por exemplo a posio do Conselho Constitucional sobre este aspecto, que por agora no passa de um hiptese acadmica. Outra questo que se coloca a respeito da reviso extraordinria : tendo havido um determinado motivo para a alterao da Constituio, assumidos os poderes extraordinrios, podero os deputados aproveitar para alterar outras matrias? Para JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS121 duvidoso, porm, o fundamento constitucional para sustentar que a assuno de poderes de reviso extraordinria delimita o mbito material da reviso. Falta desde logo, uma base literal para o referido entendimento. Numa hiptese acadmica se Moambique decide alterar a Constituio para aderir ao Tribunal Penal Internacional, para ns perfeitamente possvel alterar outras matrias, ademais imaginemos que j estejam identificadas outras matrias a alterar, porque que teramos de esperar para uma reviso ordinria? Assumidos poderes de reviso extraordinria, qual prazo para a apresentao da primeira proposta? A Constituio no estabelece nenhum prazo e no limite poderemos considerar que esse prazo prolonga-se at ao final da legislatura. Poderemos contudo concluir que assumidos os poderes, a Assembleia ter que fixar uma data para o inicio do debate e tod__________
120 121

MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob.cit., Tomo III, pg. 896. Idem, pg. 898.

71

as propostas tero que ser depositadas at noventa dias antes. Marcado o inicio do debate, caso no tenham sido depositadas as propostas at noventa dias antes preclude-se a competncia de reviso extraordinria.

6.3.2 Limite orgnico De acordo com o art. 179. n. 2 alnea a) da exclusiva competncia da Assembleia da Repblica aprovar as leis constitucionais. Portanto s o rgo representativo de todos os cidados moambicanos pode alterar a Constituio, sozinho nos casos que no estejam sujeitos ao art. 292. ou com a sano do titular da soberania, no caso de alterao das matrias contidas no art. 292. Caso exista uma proposta que estabelea a alterao de matrias sobre os limites materiais, essa proposta ter que ser aprovada pela Assembleia da Repblica antes de ir a referendo. Ora coloca-se-nos uma dvida, a aprovao ser por maioria de dois teros, conforme estipulado no art. 295. n. 1, ou bastar a maioria do art. 187. n. 2. Podemos sempre, dizer que a regra especial (295.) prevalece sobre a regra geral, contudo o 295. n.1 trata das alteraes Constituio, e neste no podemos falar ainda de alterao da Constituio, pois esta s se far com a sujeio da matria a um referendo vlido e vinculativo. Contudo a nosso ver, continua a ser exigvel a maioria de dois teros, pois a existncia deste elevado consenso dentro da Assembleia representativa de todos os cidados moambicanos justifica a sujeio da matria a referendo, pois caso contrario poderamos estar a sujeitar constantemente a referendo matrias que no so consensuais. Contudo no podemos nos esquecer do art. 136. n. 2 que estipula que o referendo decidido pelo Presidente da Repblica sob proposta da Assembleia da Repblica, aprovada pela maioria absoluta dos seus membros e por iniciativa de pelo menos um tero dos Deputados. Fica claramente esclarecido que nas situaes de alterao de matria sobre os limites materiais, a maioria de aprovao da sujeio da matria a referendo a maioria absoluta. No que toca deciso do Presidente da Repblica, verificados todos os requisitos constitucionais e legais para a efectivao do referendo, parece-nos que o PR obrigado a convocar o referendo. Tendo votado mais de metade dos eleitores inscritos o referendo considerado vlido e vinculativo, sendo que a Assembleia da Repblica obrigada a homologar os resultados do referendo materializando as escolhas do titular da soberania.
72

6.3.3 - Limites Formais De acordo com o art. 295. 1. As alteraes da Constituio so aprovadas por maioria de dois teros122 dos Deputados da Assembleia da Repblica. 2. As alteraes que forem aprovadas so reunidas numa nica lei de reviso. 3. O Presidente da Repblica no pode recusar a promulgao da lei de reviso. Para EMILIO KAFFT KOSTA123a ratio essendi da imposio dos limites formais de reviso liga-se supervalorizao da Constituio e dos poderes que da sua emanao e modificao decidem, em comparao com actos e poderes menos importantes. Falando acerca de limites relativos s maiorias deliberativas, GOMES CATOTILHO124 refere que quando se reconhece ao rgo legislativo ordinrio o poder de reviso, normal a Constituio sujeitar as deliberaes deste rgo a maiorias qualificadas, demonstrativas de uma adeso ou consenso mais inequvoco dos representantes quanto s alteraes da Constituio. As alteraes da Constituio so sempre aprovadas na especialidade e pelo plenrio pois s a se obter a maioria de dois teros constitucionalmente exigida. Diz o art. 296. n. 1 que as alteraes da Constituio so inseridas no lugar prprio, mediante as substituies, as supresses e os aditamentos necessrios. 2. A Constituio no seu novo texto, publicada conjuntamente com a lei de reviso. Fornecendo-nos as possveis formas de alterar a Constituio por supresses, retirando um artigo ou vrios artigos, por substituio, substituindo o contedo de artigo por outro, como aconteceu em relao ao art. 304., ou por aditamentos acrescentando novos artigos ou novos nmeros aos artigos existentes. Para JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS125, a dupla exigncia a que se fez referncia visa, fundamentalmente reforar a segurana jurdica em particular, a clareza jurdicaem torno dos princpios e das disposies constitucionais em vigor no ordenamento jurdico. Uma questo que se poder colocar em relao ao 295. n. 2 saber se essa nica lei de reviso tambm est sujeita a aprovao. No nos parece pois a Constituio clara neste aspecto, fazendo referncia a alteraes da Constituio que forem aprovadas.
__________ O que equivale a uma votao por no mnimo 167 votos a favor, tendo em conta que 2/3 de 250 equivale a 166,66667. Portanto s estar cumprido o requisito pelo mnimo de 167 votos a favor.
123 124 122

KOSTA, Emlio Kafft, ob. cit. Pg. 128.

CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional e teoria da Constituio, 7 Edio, Almedina, Coimbra, 2003, pg. 1062.
125

MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob.cit., Tomo III, pg. 920.

73

No que a promulgao da Lei de reviso, a Constituio clara em no admitir o veto poltico, dizendo que o Presidente no pode recusar a promulgao da lei de reviso. A Constituio no estabelece nenhum prazo de promulgao. Estaremos portanto perante uma lacuna que ter que ser integrada com recurso ao procedimento legislativo. A nosso ver a lacuna ter que ser integrada, buscando no procedimento legislativo uma situao anloga, que seria neste caso uma situao em que o Presidente estaria obrigado a promulgar determinada Lei. Ora o nico caso anlogo, ou a nica situao em o Presidente tem esta obrigao de promulgar o caso do art. 163. n. 4 que estabelece que se a lei reexaminada for aprovada por maioria de dois teros, o Presidente da Repblica deve promulg-la e mand-la publicar. Como se pode verificar o caso anlogo tambm no resolve a questo, pois no estabelece nenhum prazo para esta promulgao obrigatria. Podemos nos socorrer do prazo geral de 30 dias do art.. 163. n. 2, contudo este prazo de trinta dias justifica-se pois o Presidente tem aqui, uma importante deciso a tomar, com uma opo entre trs variantes: A promulgao; O Veto poltico, Requerer a fiscalizao preventiva; Ora no caso de obrigatoriedade de promulgao o Presidente no precisar destes trinta dias, pois a nica preocupao ser no sentido de saber se est ou no perante uma verdadeira lei de reviso. Percebemos a diferena entre as duas situaes, mas at melhor esclarecimento pelo legislador constituinte no sentido de estabelecer um prazo para a promulgao, quedamo-nos para o prazo dos trinta dias. O direito Portugus126 enfrenta um problema semelhante resolvido nos mesmos termos, mas com um prazo estipulado na situao anloga, resolvido nos seguintes termos:

O silncio quanto ao prazo razovel para a promulgao da lei de reviso, num texto constitucional que concretiza em geral os prazos procedimentais, revela a existncia de uma lacuna. No dispondo o Presidente da Repblica de um direito geral de veto, no se vislumbra o fundamento para aplicar analogicamente o prazo de vinte dias previsto no artigo 136. n.1. Assim, e no sendo sustentvel nem a imposio da promulgao imediata (porque ento quase deixaria de se justificar a prpria promulgao), nem a possibilidade de o Presidente da Repblica a diferir (o que frustraria o poder de reviso da Assembleia) a lacuna deve ser suprida com recurso ao artigo 136. n. 2, segunda parte, que se reporta outra hiptese constitucional de promulgao obrigatria ( de confirmao de leis ordinrias aps veto __________
126

MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob. cit., Tomo III, pg. 911.

74

Poltico): o prazo (um prazo razovel para o Presidente promulgar o decreto de reviso) deve ser de oito dias. Outra

questo que podemos colocar, a de saber se o decreto de reviso est ou no

sujeita a fiscalizao preventiva? Conforme o estipulado no art. 246. n. 1 O Presidente da Repblica pode requerer ao Conselho Constitucional a apreciao preventiva da constitucionalidade de qualquer diploma que lhe tenha sido enviado para promulgao. Nada obsta portanto a que, o Presidente da Repblica tendo dvidas acerca da constitucionalidade da lei de reviso, submeta a mesma apreciao do rgo especialmente responsvel pela administrao da justia em matrias de natureza jurdico-constitucional. Questo diferente a de saber se as normas constitucionais, acrescentadas por via de reviso podem padecer do vcio de inconstitucionalidade. A este respeito, sintetiza BACELAR GOUVEIA127:
Tal resposta foi dada pela teoria das normas constitucionais inconstitucionais (verfassungswidrige Verfassungsnormen), genialmente inventada pelo alemo OTTO BACHOF, a qual decididamente viraria a pgina na Cincia do Direito Constitucional do sculo XX. A concepo deste autor, partindo do pressuposto bsico de que o Direito Constitucional se vincularia a um Direito Supra positivo ou Natural, ainda que o pudesse e devesse refranger nas suas normas, estabelece, quanto s normas constitucionais inconstitucionais, uma diviso fundamental entre a violao da Constituio escrita, de um lado, e violao da Constituio no escrita, do outro lado: Naquele grupo, elenca as hipteses (i) da inconstitucionalidade de normas constitucionais ilegais, (ii) da inconstitucionalidade das leis de alterao Constituio, (iii) da inconstitucionalidade por violao de normas constitucionais de grau superior, (iv) da inconstitucionalidade resultante da mudana de natureza de normas constitucionais e (v) da inconstitucionalidade por infraco de direito supra-legal positivado na lei constitucional; No outro grupo, de referir (i) a inconstitucionalidade por infraco constitutivos no escritos do sentido da Constituio, (ii) a inconstitucionalidade por infraco do direito constitucional consuetudinrio e (iii) a inconstitucionalidade por infraco de direito supra-legal no positivado. Foi assim que no Direito Constitucional, em reaco s orientaes formalistas e valorativamente esvaziantes anteriormente em voga, surgiu a ideia de vislumbrar nas normas dos textos constitucionais umas mais importantes do que outras, em reconhecimento de que no seria o Direito Positivo, mesmo no seu estalo mximo, cego a consideraes metafsicas, bem ao arrepio do que pretendia o cientifismo jurdico do sculo XIX. Essa sua diferena valorativa, plasmada em categorias jurdicas, daria azo a que algumas dessas normas as que contradissessem outras normas constitucionais prevalecentes pudessem ser consideradas normas constitucionais inconstitucionais, com a consequncia da respectiva desvalorizao jurdica. __________
127

GOUVEIA, Jorge Bacelar, O Estado, cit. Vol. II, pg. 1484.

75

Para GOMES CANOTILHO128 dada a existncia de limites formais e materiais, as leis de reviso que no respeitarem esses limites sero respectivamente inconstitucionais sob o ponto de vista formal e material. Assim acontecer por exemplo nos casos de: (a) leis de reviso que violam o processo estabelecido no art.. 285./1 (como seriam as leis aprovadas mediante proposta do governo ou de uma assembleia regional); (b) leis de reviso que violam os limites materiais do art. 288.129 Concordamos com a teoria das normas constitucionais inconstitucionais,

principalmente as que so acrescentadas por via de reviso, pois o legislador constituinte, depois de plasmar na Constituio os seus ideais, estabelece um processo por via da qual se renovaro esses ideais, processo esse que tem que ser respeitado. Por outra via, aquilo que considerado o ncleo identitrio da Constituio no pode ser posto em causa, por via de reviso no exerccio de um poder constituinte derivado. Por fim resta tratar a questo da promulgao pelo Presidente da Repblica. praticamente consensual na Doutrina a possibilidade de o Presidente recusar a promulgao, caso no qualifique o acto como sendo um acto de reviso da Constituio. Referem J ORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS130 que a maioria da doutrina lana mo, a este propsito, da figura da inexistncia jurdica, sustentando, para ultrapassar a limitao imposta pelo n. 3 do art. 286., que, se no h juridicamente uma lei de reviso, a interdio constitucional de recusa de promulgao no se aplica. E, antes de promulgar uma pretensa lei de reviso, o Presidente da Repblica no pode deixar de a qualificar como lei constitucional. A nosso ver, sempre que o Presidente da Repblica tenha duvidas, acerca da inconstitucionalidade de uma lei de reviso deve requerer ao Conselho Constitucional a fiscalizao preventiva. Ou seja a no qualificao de um acto como sendo de reviso constitucional, pelo Presidente da Repblica s deve ser admitido em casos de manifesta inconstitucionalidade como por exemplo a aprovao de uma proposta por quem no tenha iniciativa ou, violao da regra de maioria de dois teros, ou ainda a aprovao de uma reviso no perodo de defeso constitucional, sem a assuno dos poderes extraordinrios. No pode este mecanismo ser usado de forma a contornar a proibio constitucional. Esse juzo a que Presidente est sujeito poder ficar comprometido nos casos em que ele prprio a exercer a iniciativa, por esta e por outras razes o Presidente, no deveria __________
128 129

CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, cit., 7 Edio, pg. 1076.

O art.. 285. da Constituio Portuguesa trata da iniciativa reservada dos Deputados na reviso da Constituio, enquanto o art. 288. corresponde com poucas alteraes ao nosso art. 292.
130

MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob.cit., Tomo III, pg. 913.

76

estar envolvido neste processo.

6.3.4

Limites Circunstanciais

Os limites circunstanciais encontram-se previstos no art.. 294. estipulando que na vigncia do estado de stio ou do estado de emergncia no pode ser aprovada qualquer alterao da Constituio. Por sua vez, o art. 157. n. 1 diz que durante o perodo de vacatura do cargo de Presidente da Repblica a Constituio no pode ser alterada. O art. 155. n. 1 esclarece sobre os casos de vacatura estipulando que a eleio do novo Presidente da Repblica, por morte, incapacidade permanente, renncia ou destituio, deve ter lugar dentro dos noventa dias subsequentes, sendo vedado ao Presidente da Repblica interino candidatar-se ao cargo. Como refere BACELAR GOUVEIA131 a justificao que subjaz a este limite algo de clarividente: destina-se a congelar o poder de reviso constitucional, preferindo-se claramente a impossibilidade de o exercer a exerc-lo sem a genuna expresso da vontade livre e esclarecida dos agentes poltico-constitucionais envolvidos. E depois, conclui o mesmo autor132 ser muito mais prudente impor os limites circunstanciais na pendncia dos estados de excepo, mesmo no ocorrendo qualquer diminuio da liberdade deliberativa do rgo titular desse poder, do que nunca admiti-lo, permitindo-se uma alterao Constituio cravejada de vcios na formao dessa vontade, com as graves consequncias de s ser permitido um controlo a posteriori, com toda a fragilidade que lhe est subjacente. Note-se que a Constituio s probe a aprovao, portanto durante o estado de stio pode ser exercida a iniciativa ou a promulgao. Por outro no basta que haja os casos de agresso efectiva ou eminente, de grave ameaa ou de perturbao da ordem constitucional ou de calamidade necessrio que seja declarado estado de excepo conforme o procedimento previsto na Constituio. No mesmo sentido BACELAR GOUVEIA133 a relevncia desta matria , assim, registada no plano dos vcios da formao da vontade ou no plano da deformao nos fins da reviso constitucional. Isto tambm implica, noutra perspectiva, que este limite apenas valha para o estado de excepo declarado, alis o nico estado de excepo constitucionalmente relevante.
__________
131 132 133

GOUVEIA, Jorge Bacelar, O Estado, cit. Vol. II, pg. 965. Idem, pg. 966. Ibidem, pg. 967.

77

Por sua vez GOMES CANOTILHO134 assevera que a histria ensina que em certas circunstncias excepcionais (estado de guerra, estado de stio, estado de emergncia) podem constituir ocasies favorveis imposio de alteraes constitucionais, limitando a liberdade de deliberao do rgo representativo. A este propsito duas dvidas se nos colocam: primeiro a de saber quando que podemos falar de aprovao nos casos em que alterao est sujeita a referendo; e segundo saber se em estado de guerra pode haver aprovao de alteraes Constituio. Do nosso ponto de vista, apresentada uma proposta de alterao da Constituio que colida com os limites materiais (como por exemplo, passarmos para a eleio indirecta do Presidente da Repblica) a aprovao do referendo, ainda no constitui aprovao de uma alterao da Constituio por isso, no se encontra vedado pelo limite circunstancial, o que estar proibido a nosso ver, o referendo que definitivamente, tratar-se- da aprovao da alterao da Constituio. Concluindo durante o estado de excepo, no pode ser realizado o referendo para a alterao da Constituio, mas a Assembleia pode aprovar a sujeio da proposta a referendo. Outras Constituies vo mais longe, proibindo qualquer acto de reviso durante os estados de excepo135. Quanto segunda questo, a Constituio s fala em estado de sitio e estado de emergncia, portanto fazendo uma interpretao literal poder ocorrer a aprovao de uma alterao da Constituio em estado de guerra. No mesmo sentido BACELAR GOUVEIA136 diz que a delimitao do objecto da aplicao deste limite ainda faz afastar as hipteses da respectiva aplicao ao estado de guerra, que se acasala, em certos pontos, com o estado de excepo constitucional. Para isso concorrem no s a excepcionalidade desta norma como a natureza que o estado de guerra assume, lembrando a sua configurao constitucional, s sendo relevante atravs da concomitante declarao do estado de stio. No que concerne vacatura do cargo do Presidente da Repblica, estipula o art. 6. n. 2 da Lei 6/2006 (Lei Orgnica do Conselho Constitucional) nas alneas b) e c) que compete ao Conselho Constitucional declarar a incapacidade permanente e verificar a morte e a perda de mandato do Presidente da Repblica. Portanto a proibio de reviso da Constituio s se efectiva aps o pronunciamento do CC.
__________
134 135

CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, cit., 7 Edio, pg. 1063.

Assim, o art. 289. da Constituio Portuguesa que estipula no pode ser praticado, nenhum acto de reviso constitucional na vigncia do estado de stio ou de emergncia.
136

GOUVEIA, Jorge Bacelar, O Estado, cit. Vol. II, pg. 967.

78

Vamos em seguida, fazer uma breve abordagem aos estados de excepo constitucional.

I.

Os estados de Excepo Constitucional: breve incurso histrica. luz da CRM137 de 1975, competia ao Presidente da Repblica Popular de

Moambique, luz do art. 48. alnea p) a declarao do estado de stio ou de emergncia. Por sua vez, era Assembleia popular que tinha como funo sancionar a suspenso das garantias constitucionais quando declarado o estado de sitio ou de emergncia. Por outro lado estipulava o art. 36.2 parte que O Estado pune severamente todos os actos de traio, subverso, sabotagem e, em geral, os actos praticados contra os objectivos da FRELIMO e contra a ordem popular revolucionria. Os estados constitucionais de excepo, apesar de previstos na CRM de 10975 no mereceram um maior desenvolvimento, nomeadamente acerca do regime da declarao e efeitos da suspenso das garantias. Por sua vez na CRM de 1990, onde o Estado tem como objectivo fundamental, a defesa e promoo dos direitos humanos e da igualdade dos cidados perante a lei a matria mereceu maior e melhor consagrao constitucional138. Ao abrigo do art. 106. n. 1, as liberdades e garantias individuais s podem ser suspensas ou limitadas temporariamente em virtude de declarao do estado de guerra, do estado de stio ou do estado de emergncia. No n. 2 dizia a durao do estado de stio ou do estado de emergncia no pode ser superior a seis meses, devendo a sua prorrogao efectuar-se nos termos da lei. Por fim o n. 3 remetia para lei ordinria a regulao do regime do estado de guerra, do estado de stio e do estado de emergncia e a fixao das garantias judicirias de proteco dos direitos dos cidados a serem salvaguardados. No que concerne ao regime de declarao, competia ao Presidente da Repblica, no mbito da defesa nacional e da ordem pblica, declarar o estado de guerra e sua cessao, o estado de stio ou de emergncia. art. 122. alnea a). Por sua vez, competia Assembleia

__________
Para uma anlise da breve histria jurdico-constitucional Moambicana veja-se: MOAMBIQUE, Instituto de Apoio Governao e Desenvolvimento, Evoluo Constitucional da Ptria Amada, CIEDIMA, Maputo, 2009. 138 Para uma breve incurso na CRM de 1990 veja-se: SIMANGO, Amrico, Introduo Constituio Moambicana, AAFDL, Lisboa, 1999.
137

79

Da Repblica sancionar a suspenso das garantias constitucionais e a declarao do estado de stio e de emergncia art. 135. alnea e). Ao Conselho Nacional de Defesa e Segurana competia: pronunciar-se sobre o estado de guerra antes da sua declarao e pronunciar-se sobre a suspenso de garantias constitucionais e a declarao do estado de sitio ou do estado de emergncia art. 159. alneas a) e b). A CRM de 1990 continuava no entanto a deixar de fora questes como, que direitos so suspensveis, e em que termos.

II.

Estados de excepo constitucional

Os estados de excepo constitucional, procuram a conciliao entre dois valores conflituantes, tal como refere BACELAR GOUVEIA139:
A origem patolgica do estado de excepo, por aluso normalidade institucional, lana-o depois na tortuosa e angustiante aventura da combinao entre dois valores que se digladiam mutuamente, com um cunho marcadamente antinmico, na concreta modelao do poder que lhe subjaz: os valores da eficincia e da normatividade. A eficincia traduz o conveniente reforo do poder de excepo, permitindo ao Estado superar as situaes de crise, por este concentrar poderes e limitar liberdades fundamentais, com isso se evitando o naufrgio da ordem constitucional. A normatividade postula a sujeio do poder de excepo, a despeito dessa sua radicalidade, ao prprio Direito Constitucional que se altera, evitando o seu uso arbitrrio, por ser tentador resvalar para uma situao de tirania sem retorno possvel.

Com a expresso estado de stio140 se quer geralmente indicar um regime jurdico excepcional a que uma comunidade territorial temporariamente sujeita, em razo de uma situao de perigo para a ordem pblica, criado por determinao da autoridade estatal ao atribuir poderes extraordinrios s autoridades pblicas e ao estabelecer as adequadas restries liberdade dos cidados. Apesar de haver muitas semelhanas, o estado de guerra141 nem sempre provoca a __________
GOUVEIA, Jorge Bacelar, O Estado de Excepo Constitucional no Direito Constitucional: entre a eficincia e a normatividade das estruturas de defesa extraordinria da Constituio, Vol. II, Almedina, Coimbra, 1998, pg. 39. BALDI, Carlo, Estado de stio in BOBBIO, Norberto, MATTEUCI, Nicola et all (org.) Dicionrio de Politica, Vol. I, 11 Edio, Editora Unb, Braslia, 1998, pg. 423 a 425. Como refere BACELAR GOUVEIA, ainda que haja semelhanas, como acontece em matria de pressupostos e de procedimento de decretao (porventura at mais perfeito do que o estado de excepo!), o estado de guerra no atinge o limiar do estado de excepo constitucional, pelo simples facto de no consubstanciar, nos efeitos que produz, qualquer transformao no ordenamento jurdico-constitucional. Diferentemente do que sucede com o estado de stio ou com o estado de emergncia, o estado de guerra situa-se, internamente, no mbito do Direito Militar: so inexistentes as alteraes em matria de direitos fundamentais () GOUVEIA, Jorge Bacelar, ob. Cit. Vol. I, pg. 718.
80 141 140 139

limitao dos direitos fundamentais, tanto que pode ocorrer no territrio de outro estado, sem portanto colocar a questo da limitao dos direitos fundamentais. Como refere a CRM no seu art. 283. a menor gravidade dos pressupostos da declarao determina a opo pelo estado de emergncia contudo no inteiramente liquido que possamos reservar os pressupostos agresso efectiva ou eminente, de grave ameaa ou de perturbao da ordem constitucional para o estado de stio e a calamidade pblica para o Estado de emergncia.

III.

O actual quadro Constitucional

1. O Regime dos estados de excepo Compete ao Presidente da Repblica, ao abrigo da alnea a) do art. 161. declarar a guerra e a sua cessao, o estado de stio ou de emergncia declarao essa precedida da audio obrigatria do Conselho de Estado, art.166. alnea b). Compete Assembleia da Repblica sancionar a suspenso de garantias constitucionais e a declarao do estado de stio ou do estado de emergncia, art. 179. n.2 alnea g). Uma questo que pode colocar partida, se a Assembleia da Repblica ter ou no competncia para sancionar a suspenso de garantias em virtude da declarao de estado de guerra? No nos parece que a resposta no possa ser positiva. Tendo declarado o estado de sitio ou de emergncia, o Presidente da Repblica submete Assembleia da Repblica no prazo de vinte e quatro horas, a declarao com a respectiva fundamentao, para efeitos de ratificao, art. 285. n. 1. O tempo de durao, no pode ultrapassar os trinta dias sendo prorrogvel por iguais perodos at trs, se persistirem as razes que determinaram a sua declarao, art. 284.. Muitas vezes os estados de excepo, so vistos como mecanismos de salvaguarda da democracia. Constituir verdade essa afirmao? Esta questo no poder ser respondida de nimo leve. Ademais tendo em conta a prpria origem do estado de stio. Como refere GIUSEPPE VERGOTTINI142:
Aproximam-se da Ditadura romana, nas suas funes precpuas, medidas excepcionais previstas e promulgadas pelos muitos Estados constitucionais modernos para superar um estado de emergncia, interno ou externo, que no pode ser enfrentado de maneira adequada __________ VERGOTTINI, Giuseppe, Defesa in BOBBIO, Norberto, MATTEUCI, Nicola etall(org.) Dicionrio de Poltica, Vol. I, 11 Edio, Editora Unb, Braslia, 1998, pg. 323.
81 142

com instrumentos constitucionais normais. Este tipo de instituio envolve, geralmente, a concentrao do poder num rgo constitucional do Estado (frequentemente um rgo executivo), a extenso do poder alm dos limites ordinrios (por exemplo a suspenso dos direitos de liberdade dos cidados) e a emancipao do poder dos freios e dos controles normais.

Concluir sem mais desenvolvimentos pela afirmativa em relao questo supra citada seria afirmar, que a democracia salvaguarda-se com uma ditadura transitria. Pois os estados de excepo implicam ora um aumento dos poderes militares (no caso do estado de stio) ou um aumento dos poderes civis, administrativos (em caso de estado de emergncia). Convm tentar perceber o nosso regime de suspenso do exerccio dos direitos, antes da tentativa de resposta questo colocada supra. Estipula o art. 72. n. 1 que as liberdades e garantias individuais s podem ser suspensas ou limitadas temporariamente em virtude de declarao do estado de guerra, do estado de stio ou do estado de emergncia nos termos estabelecidos na Constituio por sua vez diz o n. 2 que sempre que se verifique suspenso ou limitao de liberdades ou de garantias elas tm um carcter geral e abstracto e devem especificar a durao e a base legal em que assenta. O art. 286. assevera que a declarao do estado de sitio ou de emergncia em nenhum caso pode limitar ou suspender os direitos vida, integridade pessoal, capacidade civil e cidadania, no retroactividade da lei penal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de religio. No que concerne s liberdades individuais, podem ser tomadas as seguintes medidas: a) Obrigao de permanncia em local determinado; b) Deteno; c) Deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; d) Restries relativas inviolabilidade da correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso; e) Busca e apreenso em domicilio; f) Suspenso de liberdade de reunio e manifestao; g) Requisio de bens e servios.

82

As detenes efectuadas tero que ser comunicadas a um parente ou pessoa de confiana do detido e este ter que ser apresentado ao juiz no prazo de dez dias (art. 288.)

Note-se que a opo do legislador constituinte foi a de praticamente esgotar a matria do estado de excepo. Contudo vrias dvidas, podem surgir do texto constitucional. As restries das liberdades individuais so taxativas ou ser a numerao meramente exemplificativa? Por outras palavras, poder por exemplo ser restringida a liberdade de associao? A utilizao da expresso seguintes, pode de certa forma denunciar o carcter exemplificativo, contudo no podemos deixar de questionar: at onde pode ir a restrio de outros direitos ou liberdades no autorizados expressamente pelo legislador constituinte? Havero outros limites ao estado de excepo que no os enunciados, pelo legislador constituinte? Nas palavras de BACELAR GOUVEIA143 o Estado de Direito constitui um limite aos estados de excepo. Diz nos o autor que assim se desenharia uma rea de reserva de Direito, da qual nem mesmo o poder constituinte poderia dispor, porventura autorizando a sua alterao na vigncia do estado de excepo. O direito conservao da ordem jurdica, mesmo nas situaes-limite do estado de excepo, tem de conviver com uma limitao material do poder pblico que reala a preservao das pessoas e da sociedade, O princpio da dignidade da pessoa humana funciona nesta situao de excepo como limite a que o poder poltico no pode transpor. Centrando na questo fundamental do ensaio, de referir que os estados de excepo, alm da sua ampla previso no texto constitucional, directamente ou indirectamente legitimadas pelo titular da soberania, do seu processo de decretao, onde tambm intervm rgos legitimados pelo povo, encontra uma serie de limites incluindo limites materiais (direitos insuspensiveis) limites temporais (no limite s pode durar 120 dias, incluindo trs renovaes) e limites procedimentais e depois so sindicveis as medidas mediante os tribunais. Assim sendo numa ordem constitucional democrtica os estados de excepo constitucional, s podem ter como finalidade a devoluo sociedade, da ordem anteriormente instituda. Como refere BACELAR GOUVEIA144 o principio democrtico, salvaguardando sempre
__________
143 144

GOUVEIA, Jorge Bacelar, ob. cit., Vol. II, pg. 1465 e segs. Idem, pg. 1526.

83

aposio do povo como titular da soberania, impediria que, em democracia houvesse a tomada de medidas que no s no estivessem previstas pelo texto popularmente legitimado (s atravs dele sendo possvel criar ou rever normas constitucionais) como servissem para diminuir a esfera jurdica dos cidados em face do poder poltico () Ou como referem JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS
145

num regime poltico

baseado no respeito dos direitos e liberdades fundamentais, o estatuto das situaes de necessidade centra-se na salvaguarda desses mesmos direitos e liberdades se no pode deixar de admitir a sua suspenso, f-lo na observncia de precisos formalismos e com acrescidas garantias; pelo contrrio, um regime totalitrio ou autoritrio no carecer de recorrer a providncias de suspenso, salvo no limite (porque a em poca de normalidade se vive em permanente compresso de liberdades).

__________
MIRANDA, Jorge e MEDEIROS, Rui, Constituio Portuguesa Anotada, Tomo I, 2 Edio, WoltersKluwer e Coimbra Editora, Coimbra, 2010, pg. 408.
145

84

6.3.5 Limites materiais A problemtica dos limites materiais tem sido uma das questes, que divide os constitucionalistas de algum tempo a esta parte, sendo a nosso ver uma bastante interessantes as posies giram a sua volta. O art. 292. da Constituio, estipula: 1. As leis de reviso constitucional tm de respeitar: a) A independncia, a soberania e a unidade do estado; b) A forma Republicana de Governo; c) A separao entre as confisses religiosas e o Estado; d) Os direitos, liberdades e garantias fundamentais; e) O sufrgio universal, directo, secreto, pessoal, igual e peridico na designao dos titulares electivos dos rgos de soberania das provncias146 e do poder local; f) O pluralismo de expresso e de organizao poltica, incluindo partidos polticos e o direito de oposio democrtica; g) A separao e interdependncia dos rgos de soberania; h) A fiscalizao da constitucionalidade; i) A independncia dos juzes; j) A autonomia das autarquias locais; k) Os direitos dos trabalhadores e das associaes sindicais; l) As normas que regem a nacionalidade, no podendo ser alteradas para restringir ou retirar direitos de cidadania. 2. As alteraes das matrias constantes do nmero anterior so obrigatoriamente sujeitas a referendo.

Os limites materiais de reviso tiveram a sua origem na primeira Constituio escrita do mundo: a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, que salvaguardava a forma Republicana de Governo e o direito de voto dos Estados federados.
__________ Esta alnea comporta uma curiosidade, que ter sido publicada no Boletim da Repblica sem uma vrgula entre soberania e das provncias. Todas as publicaes da Constituio at hoje continuam sem a vrgula. Para esclarecer podemos fazer a seguinte questo: existe algum titular de um rgo electivo de soberania nas Provncias? A resposta no pode deixar de ser negativa, pois os nicos rgos de soberania existentes nas provncias so os tribunais, mas estes no so electivos. Recorrendo ao art.. 135. n. 1 este estipula como princpio geral do sistema eleitoral o sufrgio universal, directo , igual, secreto, pessoal e peridico constitui a regra geral de designao dos titulares dos rgos electivos de soberania, das provncias e do poder local. Portanto aqui a vrgula foi correctamente colocada.
85 146

Para EMILIO KAFFT KOSTA147 por limites materiais de reviso devem entender-se as restries que uma Constituio impe prospectivamente liberdade de conformao do seu contedo tendo como destinatrio o poder de reviso. Por sua vez, BACELAR GOUVEIA148 refere que sem dvida que, de entre os limites que se erguem reviso constitucional, so os limites materiais os que se apresentam mais significativos na estabilizao de um regime que, em certo momento histrico, se plasmou no texto constitucional. Faremos de seguida um breve excurso sobre a problemtica dos limites materiais, onde se podem identificar trs posies dominantes: aqueles que consideram insuperveis os limites de reviso, os que consideram que no tem nenhuma validade jurdica e aqueles que consideram os limites materiais relativos, podendo ser ultrapassados por dupla reviso ou duplo processo de reviso. A primeira tese, que considera que os limites materiais so insuperveis, no podendo ser postos em causa utiliza dois argumentos para justificar a sua posio: primeiro a superioridade do poder constituinte sobre o poder de reviso e segundo a superioridade da Constituio material em relao Constituio formal. O poder de reviso que se considera poder constituinte derivado, no pode se opor s opes fundamentais do legislador constituinte orientadas pela conscincia jurdica colectiva e vertidas no texto constitucional. Na defesa desta tese, e contrapondo-se tese que nega a relevncia dos limites materiais, GOMES CANOTILHO149 brilhantemente afirma:
O verdadeiro problema a verdadeira aporia do Estado Constitucional levantado pelos Limites materiais do poder de reviso este: ser defensvel vincular geraes futuras a ideias de legitimao e a projectos polticos que, provavelmente, j no sero os mesmos que pautaram o legislador constituinte? Por outras palavras que se colheram nos Writings de Thomas Jefferson: uma gerao de homens tem o direito de vincular outra? Ainda noutrosa termos que so os do art. 28. da Constituio Jacobina de 1793: Un peuple a toujours le droit de revoir, reformer et de changer la Constitution. Une gnration ne peut assujettir a ses lois les gnrations futures.A resposta tem de tomar em considerao a evidncia de que nenhuma constituio pode conter a vida ou parar o vento com as suas mos. Nenhuma lei Constitucional evita o ruir dos muros dos processos histricos, e, consequentemente, as alteraes constitucionais, se ela j perdeu a sua fora normativa. Os limites do poder de reviso como poder constitudo no so limites para sempre, vinculativos de toda e qualquer manifestao do prprio poder constituinte. Em sentido absoluto, nunca a gerao fundadora __________
147 148 149

KOSTA, Emlio Kafft, ob. Cit. Pg. 147. GOUVEIA, Jorge Bacelar, O estado, ob. cit., Vol. I, pg. 596. CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, cit., 7 Edio, pg. 1065.

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pode vincular eternamente as geraes futuras. Esta uma das razes justificativas de previso, em algumas constituies, de uma reviso total. Caso contrrio, a falta de alternativa evolutiva abriria o campo da Revoluo Jurdica. Mas h tambm que assegurar a possibilidade de as constituies cumprirem a sua tarefa e esta no compatvel com a completa disponibilidade da constituio pelos rgos de reviso, designadamente quando o rgo de reviso o rgo legislativo ordinrio. No deve banalizar-se a sujeio da lei fundamental disposio de maiorias parlamentares de dois teros. Assegurar a continuidade da Constituio num processo histrico em permanente fluxo implica, necessariamente, a proibio no s de uma reviso total (desde que isso no seja admitido pela prpria Constituio), mas tambm de alteraes constitucionais aniquiladoras da identidade de uma ordem constitucional histrico-concreta. Se isso acontecer provvel que se esteja perante uma nova afirmao do poder constituinte mas no perante uma manifestao do poder de reviso. Mas se de poder constituinte originrio que se trata ento este tem de tornar transparentes as novas pretenses legitimatrias de desencadeamento de um novo poder constituinte e a consequente instaurao de uma nova ordem constitucional.

Outra tese, que se pode considerar a tese negativa, refuta a legitimidade ou a juridicidade das clusulas de limites materiais, ancorando-se na ideia de que, nenhuma gerao pode sujeitar as geraes futuras s suas leis e por outro lado150 no h diferena de raiz entre poder constituinte e poder de reviso, no passando ambos de manifestaes da soberania do Estado; consequentemente, diferenas entre normas constitucionais originrias e normas constitucionais supervenientes no existem. Qual HEGEL, da luta entre a tese (teoria afirmativa da insuperabilidade dos limites materiais) e da anttese (teoria negativa, que nega a relevncia dos limites materiais) nasce a sntese (que defende a relevncia dos limites, mas admitem a reviso por dupla reviso ou duplo processo de reviso. A respeito desta teoria intermdia, JORGE MIRANDA151 afirma as clusulas de limites realam de novo a ideia de Direito, a estrutura fundamental, aquilo que identifica a Constituio em sentido formal. Mas no podem impedir futuras alteraes que atinjam tais limites, porque o poder constituinte , por definio, soberano. O que obrigam a dois processos, em tempos sucessivos, um para eliminar o limite de reviso e o outro para substituir a norma constitucional de fundo garantida atravs dele, o que obrigam a tornar patente, a darem-se as modificaes que dificultam, que a Constituio em sentido material j no a mesma. Esta posio v portanto os limites materiais como declarativos e no constitutivos dos limites materiais. O que significar que ainda que no houvesse o art. 292. a Constituio, no deixaria de incorporar aquilo que a ideia de Direito nela plasmada.
__________
150 151

KOSTA, Emlio Kafft, ob. Cit. Pg. 170. MIRANDA, Jorge, Teoria, ob.cit. , pg. 605.
87

A explicitao por parte do legislador constituinte facilita o intrprete naquilo que busca pelo ncleo identitrio da Constituio, mas no o vincula, no sentido de se descobrirem limites no plasmados no texto (como por exemplo a integridade territorial). Por outro o simples facto de constarem do elenco do art. 292. no significar qua tale que se trate de uma matria pertencente a este ncleo essencial. Para o nosso ordenamento jurdico, no poderemos fazer a transposio e o debate nos mesmos termos que acontece noutros ordenamentos jurdicos. Isto porque o nosso art. 292. n. 2 admite expressamente a revisibilidade das clausulas de limites materiais, agravando o procedimento atravs da consulta popular. Contudo, uma questo ainda se coloca acerca da admissibilidade da tese de dupla reviso ou duplo processo de reviso. A este respeito e falando da natureza do art. 292. JORGE MIRANDA152 afirma que () a sua funo de garantia; que respeita a princpios e no a preceitos; que uma norma constitucional como outra qualquer, obrigatria enquanto vigorar, mas revisvel, que de resto, no alterao () s por si, que afecta os limites materiais da reviso; o que os afectam atingirem-se os princpios nucleares da Constituio; que em segundo processo de reviso, observados os requisitos constitucionais de forma, possvel modificar esses mesmos princpios, mas que ento no se estar j a fazer reviso, estar-se- a fazer uma transio constitucional e uma nova constituio material. Podemos tentar perceber a adeso teoria da dupla reviso ou duplo processo de reviso atravs de um exemplo. Imaginemos que atravs de reviso a Assembleia da Repblica, pretenda fazer com que a eleio do Presidente da Repblica passe a ser indirecta (por exemplo, ser Presidente da Repblica o candidato da lista mais votada s eleies legislativas, ou a escolha de um colgio eleitoral que por sua vez, escolher o Presidente). No podemos ir directamente ao art. 147. e alter-lo passando a dispor que o Presidente da Repblica eleito por sufrgio indirecto. Isto porque estando em vigor o art. 292. ele estipula no seu n. 1 que as leis de reviso constitucional tem de respeitar: e) o sufrgio universal, directo, secreto, pessoal, igual e peridico na designao dos titulares electivos dos rgos de soberania (). S poderemos mexer no art. 147. depois de retirar, esta proteco que ele ostenta. E isto no poder ser, feito numa mesma lei de reviso sob pena de fraude Constituio. Funciona este art. 292. como uma espcie de escudo protector, que protege aquilo
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152

MIRANDA, Jorge, Teoria, ob.cit. , pg. 606.

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quede mais precioso, o titular da soberania quis guardar. Assim para retirar ao povo moambicano, estes direitos, s com um novo pronunciamento do legislador constituinte, com a anuncia do titular da soberania, que o povo. Aquilo a que hodiernamente se refere como sendo o ncleo identitrio da Constituio, permanecer at que a conscincia jurdica colectiva, resolva arquitectar um novo projecto para a sociedade moambicana, diferente do actual e que provocar a passagem desta Constituio material de 2004, para uma nova Constituio, efectivando aquilo a que a doutrina identifica como transio constitucional. Tratar-se- neste caso, do exerccio do poder constituinte originrio, ainda que o seja por via de reviso, com respeito pelas normas constitucionais em vigor. A aceitao da tese da dupla reviso, no carece no nosso ordenamento de grandes construes tericas ou dogmtica, ela decorre da simples leitura do texto constitucional e da necessidade de respeito pelas normas constitucionais. Ora respeitar o art. 292. no alterar as matrias que ela protege, enquanto a alnea correspondente, vigorar no ordenamento jurdico. E para retirar uma alnea do art. 292. abrindo o caminho, para que numa prxima reviso, se altere a matria protegida, no ser necessrio o referendo. Nem ser necessrio, do nosso ponto de vista, o referendo para a eliminao do art. 292. n. 2, deixando, portanto de sujeitar as alteraes a referendo. A funo do art. 292. a garantia de um determinado conjunto de matrias identificadas, como constituindo o ncleo essencial da Constituio. Obviamente que politicamente, no seria vista com bons olhos a retirada da obrigao de sujeitar determinadas alteraes a referendo, contudo juridicamente no encontramos nenhum bice neste tipo de alterao. Ademais no existe nenhuma norma na Constituio, que seja imune reviso, a no ser assim teramos que distinguir entre normas constitucionais absolutas e relativas, no estando as primeiras sujeitas a alterao. Ora do nosso ponto de vista todas as normas constitucionais possuem o mesmo valor jurdico, no podemos distinguir entre normas de primeira e normas de segunda, ainda que possamos admitir como admitimos a inconstitucionalidade de normas constitucionais supervenientes. Da mesma forma, em caso de alterao de uma matria protegida pelos limites materiais, antes da sujeio da matria a referendo, a Assembleia da Repblica ter que retirar a alnea que protege a matria do 292., por maioria de 2/3 (em conformidade com a art. 295. n. 1). Ou por uma questo de precauo e economia, far esta alterao depois da convocao e validao do referendo, isto porque em caso de resposta negativo do povo em

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referendo, ou em caso de ineficcia do mesmo, no mais ser necessrio alterar a Constituio. Como refere JORGE MIRANDA153 as normas de limites expressos no so lgica e juridicamente necessrias, necessrios so os limites; no so normas superiores, superiores apenas podem ser, na medida em que circunscrevem o mbito da reviso como reviso, os princpios aos quais se reportam. Consideramos ser bastante complexo este processo e duvidamos da sua aplicabilidade, pois o referendo exigir uma preparao cvica e cultural muito grande por parte da populao, que ser em muitos casos questionada sobre questes bastante tcnicas. Sem falar dos custos econmicos associados realizao do mesmo.

6.3.5.1 Classificao dos limites materiais

Vrias classificaes so engendradas volta dos limites materiais, cada uma delas obviamente condicionado pelo prprio posicionamento dogmtico acerca da relevncia desses mesmos limites. GOMES CANOTILHO154 distingue limites superiores e limites inferiores, que se encontram com base em duas questes: saber se uma lei de reviso poder inserir na Constituio qualquer matria e se podero ser objecto de reviso todas as normas da Constituio. Quanto aos limites superiores, defende o autor que existem, efectivamente, limites ao poder de reviso, pois algumas normas da Constituio no podem ser objecto de reviso. Distingue tambm limites textuais implcitos, deduzidos do prprio texto constitucional e limites tcitos imanentes numa ordem de valores pr-positiva, vinculativa da ordem constitucional concreta. Por fim considera155 limites absolutos de reviso todos os limites da Constituio que no podem ser superados pelo exerccio de um poder de reviso; sero simples limites relativos aqueles limites que se destinam a condicionar o exerccio do poder de reviso, mas no a impedir a modificabilidade das normas constitucionais, desde que cumpridas as condies agravadas estabelecidas por esses limites materiais.

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153 154 155

MIRANDA, Jorge, Teoria, ob. Cit., pg. 612. CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, cit., 7 Edio, pg. 1064. Idem, pg. 1067.

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Por sua vez EMILIO KAFFT KOSTA156 fala em: Limites materiais expressos e os limites materiais no expressos; Limites materiais autnomos e limites materiais heternimos; Limites materiais de entrada e os de tangibilidade, Limites materiais positivos e os negativos; Limites materiais absolutos e limites matrias relativos;

Da nossa parte e tendo em conta as especificidades do nosso ordenamento jurdico, preferimos distinguir simplesmente, os limites expressos, limites textuais implcitos e limites tcitos. Dentro destes pode haver limites de primeiro grau e limites de segundo grau. Os limites expressos so todos aqueles que foram exteriorizados pelo legislador constituinte e constam das alneas do art. 292., so portanto os limites que no causam dvidas, devido sua formulao expressa manifestam da vontade do legislador constituinte em dificultar a sua remoo exigindo a participao do titular da soberania. Os limites textuais implcitos so os que so deduzidos a partir do prprio texto constitucional. JORGE MIRANDA E RUI MEDEIROS157 referem que () em qualquer caso, perante uma extensssima enumerao de limites materiais, como aquela que resulta do art. 288 (292. no nosso ordenamento), justifica-se, antes de buscar limites implcitos de reviso, proceder a uma interpretao das diversas clusulas de limites materiais em conformidade com o sentido com o sentido nuclear da constituio (supra). o que pode suceder, por exemplo, com a integridade do territrio em relao independncia nacional ou com a irresponsabilidade dos juzes por referncia independncia158 dos tribunais. Do nosso ponto de vista so precisamente estes os limites textuais implcitos, so textuais porque so denunciados pelo texto constitucional sem grandes esforos interpretativos, decorrem da formulao textual do legislador constituinte. Como podemos garantir a independncia dos juzes sem que os tribunais sejam independentes? Como podemos garantir a independncia dos juzes, se os juzes no forem irresponsveis? Como podemos garantir a independncia se houver a possibilidade de alienar o nosso territrio?

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156 157 158

KOSTA, Emlio Kafft, ob. cit. pg. 150. MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob.cit., Tomo III, pg. 951, sublinhado nosso.

Note-se que na nossa Constituio a alnea i) do 292. protege a independncia dos juzes, enquanto em Portugal a alnea fazia essa proteco, mas passou a designar ao invs de independncia dos juzes a independncia dos tribunais.
91

Como podemos garantir a fiscalizao da constitucionalidade sem um rgo independente e imparcial com competncias, nesta matria? Por sua vez os limites tcitos seriam aqueles que fazem parte do ncleo essencial da Constituio, apesar de no explicitados pelo legislador constituinte, nem podem ser deduzidos a partir das alneas do 292.. Como exemplo citaria o princpio da representao proporcional (art. 135. n. 2), que caso no existisse provavelmente teramos um nico partido representado na Assembleia da Repblica. Explicaremos os limites de 1 grau e 2 grau aps em seguida, depois de abordar a dupla reviso e duplo processo de reviso.

6.3.6 Dupla reviso e duplo processo de reviso

Sentimos a necessidade de fazer prolongar a referncia feita a esta matria, pois tem sido bastante controversa a sua abordagem. A este respeito e fundamentando a sua rejeio, a esta teoria GOMES CANOTILHO159 refere:
A tese do duplo processo de reviso, conducente relatividade dos limites de reviso, parece-nos de afastar. J atrs, ao tratarmos da tipologia das normas constitucionais, tnhamos alertado para o facto de as normas de reviso serem qualificadas como normas superconstitucionais. Elas atestariam a superioridade do legislador constituinte e perfilam-se como o parmetro material de controlo especificamente referente s alteraes da constituio. E isto essencialmente porque o paradigma do nosso sistema jurdico um paradigma fundacional (M. Galvo Teles): a norma fundamental constituda como norma individual referida a determinado ou determinados actos constituintes. A sua violao, mesmo pelo legislador de reviso, dever ser considerada como incidindo sobre a prpria garantia da Constituio. A violao de normas constitucionais que estabelecem a imodificabilidade de outras normas constitucionais deixar de ser um acto constitucional para se situar nos limites de uma ruptura constitucional. () Por outro lado , a supresso dos limites de reviso atravs da reviso pode ser um indcio de fraude Constituio ().

Para este autor, ao legislador constituinte no exerccio deste poder derivado estaria vedado a prpria alterao do 292. no podendo por exemplo o legislador retirar uma das alneas. No poderia o nosso legislador, fazer com que as normas que regem a nacionalidade (onde se probe a sua alterao restringindo ou retirando direitos de soberania), deixem de constar do elenco do art. 292., o que a nosso ver a prpria alnea em si no faz muito sentido pois estaria protegido pela alnea d) do mesmo dispositivo.
__________
159

CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, cit., 7 Edio, pg. 1067.

92

ADRIANO SANTANA PEDRO160 citando o autor infra referido diz que:

Vital Moreira prefere designar a tese em comento de teoria da revisibilidade das clusulas proibitivas de reviso. Todavia, para ele, uma tese que se afigura teoricamente inconsistente, logicamente insustentvel e juridicamente indefensvel. Em primeiro lugar, porque a norma proibitiva dirigida pelo poder constituinte ao poder de reviso constitucional. Em segundo lugar, se o sentido da referida norma fosse apenas o de tornar necessria uma reviso em duas voltas, ento a Constituio teria dito isto. Em terceiro lugar, porque no tem sentido admitir que o poder constitudo possa reapreciar o sistema essencial de valores da Constituio, tal como foi explicitado pelo poder constituinte. Em quarto lugar, admitir a dupla reviso significa admitir que uma Constituio pode ser subvertida e transformada em outra, ou ainda substituda, atravs de seus prprios mecanismos, sem soluo de continuidade constitucional. Conclui que a teoria da dupla reviso no , em ltima anlise, mais do que um expediente para tentar legitimar e constitucionalizar uma ruptura constitucional a frio .

Numa perspectiva algo diferente, INGO WOLFGANG SARLET161 refere que:

Mera modificao no enunciado do dispositivo no conduz, portanto, necessariamente a uma inconstitucionalidade, desde que preservado o sentido do preceito e no afetada a essncia do princpio objeto da proteo. De qualquer modo, possvel comungar o entendimento de que a proteo imprimida pelas clusulas ptreas no implica a absoluta intangibilidade do bem constitucional protegido, pelo menos no no sentido de impedir todo e qualquer tipo de restrio. No se pode negligenciar, neste contexto, que os direitos e garantias fundamentais (a despeito de constiturem limites materiais reforma) podem ser objeto de restrio at mesmo pelo legislador infraconstitucional, desde que preservadas as exigncias da reserva legal (quando for o caso), bem como salvaguardado o ncleo essencial do direito restringido e observados os ditames da proporcionalidade, de tal sorte que no nos parece aceitvel a tese de que o poder reformador (ainda que sempre limitado) possa menos que o legislador ordinrio.

Do nosso ponto de vista, a aceitao da tese de dupla reviso, ao contrrio do que parece aquela que respeita os limites materiais e no fora o poder constituinte originrio de se impor sempre que se queiram fazer reformas estruturais ou materializar no texto constitucional as alteraes que possam ocorrer a nvel da conscincia jurdica colectiva. Respeitar os limites materiais no proceder a qualquer alterao da matria protegida enquanto vigorar a proteco, contudo no pode esta proteco petrificar o exerccio do poder de reviso.

__________ PEDRO, Adriano Santana, Reflexes sobre a teoria das clusulas ptreas, disponvel em www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/.../31955-37391-1-PB.pdfacesso em 30/09/2011. SARLET, Ingo Wolfgang, Os direitos fundamentais sociais como limites materiais ao poder de reforma da Constituio: contributo para uma leitura constitucionalmente adequada . Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais. N. 1. jan-jun 2003. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 669.
93 161 160

At aqui tomamos a dupla reviso e o duplo processo de reviso como conceitos sinnimos, contudo a dupla reviso deve ser reservada para as alteraes de limites materiais, que no provoquem uma transio constitucional, porque alterados limites de 2 grau, cuja alterao no provoca a passagem de uma constituio material para outra. Como exemplo poderemos citar a alnea l) do art. 292., caso se alterem as normas, restringindo alguns direitos de cidadania, no implicar a passagem para outra constituio material. Admitir limites de 2 grau admitir que nem tudo o est plasmado no art. 292. corresponde ao ncleo identitrio de direito, manifestao da conscincia jurdica colectiva. H limites que apesar de assumirem essa qualidade atribuda pelo dominus do poder constituinte, a sua importncia no de tal sorte a provocar, a passagem de uma constituio material para outro. No carregam no seu ADN a importncia tal, que faa com que o ncleo identitrio deixe de ser aquele plasmado na Lei fundamental. Por sua vez, existem limites que se alterados implicam necessariamente a passagem de uma constituio material para outro, porque vertida na lei fundamental estar uma nova conscincia jurdica colectiva, um novo projecto para a sociedade moambicana. Seria assim se passssemos de uma Repblica para uma Monarquia, ou se deixssemos de ser um Estado unitrio passando a adoptar o federalismo. Estaremos neste caso, perante a alterao dos limites materiais de 1 grau, esses sim denunciadores da ideia de direito vertida no texto constitucional. Outra questo a nosso ver, bastante pertinente a nosso ver, a de saber se para a alterao do art. 292 retirando qualquer das alneas ou o prprio n. 2 ser ou no necessrio um referendo? De tudo o temos tido, o art. 292. como todos os restantes artigos da Constituio revisivel, no vale por si, protege um conjunto de matrias, mas no ela mesma protegida. No uma super-norma constitucional dentro da ordem constitucional, como qualquer norma constitucional est sujeita a alteraes. claro que do ponto vista poltico, pode no ser visto com bons olhos o afastamento do povo do exerccio deste poder constituinte derivado, mas quem o faz o representado do povo, por ele devidamente mandatado, para o efeito. Ademais caso se defenda a irreversibilidade do 292. este poderia sempre ser alterado pelo poder constituinte originrio, porque no deixar este poder se manifestar numa linha de continuidade respeitando-se o plasmado na constituio? Tudo visto o art. 292. pode ser alterado.

94

6.3.7 Os limites materiais do art. 292.. Vamos de seguida analisar algumas das alneas do art. 292. comeando pela alnea d) que protege os direitos, liberdades e garantias. um clssico na doutrina constitucionalista a diferena entre direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos sociais e culturais. A este respeito refere VIEIRA DE ANDRADE162:
Os direitos de defesa ou direitos de impedir caracterizam-se por implicarem, da parte do Estado, um dever de absteno: absteno de agir e, por isso, dever de no-interferncia ou de no intromisso, no que toca s liberdades propriamente ditas, em que se resguarda um espao de autodeterminao individual; absteno de prejudicar e, ento, dever de respeito, relativamente aos bens, designadamente pessoais (vida, honra, bom nome, intimidade), que so atributos da dignidade humana individual. Os direitos a prestaes, ao contrrio, impem ao Estado o dever de agir, quer seja para proteco dos bens jurdicos protegidos pelos direitos fundamentais contra a actividade (excepcionalmente a omisso) de terceiros, quer seja para promover ou garantir as condies materiais ou jurdicas de gozo efectivo dos direitos fundamentais.

Vamos tratar da possibilidade de alterao da matria referente aos direitos, liberdades e garantias em sede de reviso. Tratam-se dos direitos imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana, por isso protegidos quer em sede de reviso quer mediante um regime material bastante rgido que se impe ao legislador ordinrio. Ora reza o art. 56. da CRM (princpios gerais) que: 1. Os direitos e liberdades individuais so directamente aplicveis, vinculam as entidades pblicas e privadas, so garantidos pelo Estado e devem ser exercidos no quadro da constituio e das leis. 2. O exerccio dos direitos e liberdades pode ser limitado em razo da salvaguarda de outros direitos ou interesses protegidos pela constituio. 3. A lei s pode limitar os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio. 4. As restries legais dos direitos e das liberdades devem revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo.

Muitas dvidas se nos colocam a respeito, da interpretao destes princpios gerais nomeadamente: a de saber se o n. 2 consagra ou no o principio da proporcionalidade? O le__________
DE ANDRADE, Jos Carlos Vieira, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Almedina, Coimbra, 1998, pg., 192
95 162

gislador ordinrio na restrio dos direitos, liberdades e garantias ou obrigado a salvaguardar o ncleo essencial dos direitos? Aos direitos fundamentais em sentido formal fora do captulo referente aos direitos, liberdades e garantias (como o caso dos direitos dos administrados do art. 253.) e aos direitos fundamentais em sentido material (admitidos pelo art. 42.) aplica-se ou no o regime material previsto no art. 56.? Ao direito de antena (que no um direito individual) aplica-se ou no o regime material? Enfim so questes, que no cabem no mbito deste estudo. Da nossa parte, partiremos de uma questo para perceber o regime jurdico estabelecido em sede de reviso constitucional. Caso se pretenda limitar em sede de reviso um direito, liberdade e garantia (como por exemplo a liberdade de expresso necessrio recorrer ao referendo? A este respeito encontramos duas grandes posies: para uns a alnea d) do art. 292. protege todos e cada dos direitos liberdades e garantias enquanto para outros ela protege o sistema dos direitos liberdades e garantias. A este respeito JORGE BACELAR GOUVEIA163 refere:
Segundo os termos por que a CRP define os direitos, liberdades e garantias, de observar que a proteco concedida atinge, por um lado, os direitos enquanto posies jurdicas substantivas e as regras de regime que constitucionalmente sobre os mesmos se consagrem e, por outro lado, no apenas uma viso global da proteco de certos bens considerados fundamentais, mas todos e cada um dos tipos de direitos fundamentais consagrados. Sendo a clusula de consagrao de limites materiais de reviso constitucional uma norma que, no reproduzindo qualquer regulao constitucional, opera remissivamente para o lugar onde esse regime se encontra situado, naturalmente que traduz essa regulamentao constitucional, com todas as suas condicionantes, cada uma delas expressamente recebida.

Numa outra perspectiva JORGE MIRANDA E RUI MEDEIROS164 dizem que do que se trata to-somente de sublinhar que, sem prejuzo da referida ressalva, as leis de reviso tm to-somente de respeitar o contedo essencial do sistema de direitos, liberdades e garantias, consagrado constitucionalmente, podendo nesta perspectiva, desconstitucionalizar alguns direitos, liberdades e garantias de carcter no absoluto ou diminuir o seu elenco ou afectar o contedo essencial de alguns deles, desde que no fique prejudicado o sistema global. Se tomarmos como exemplo o art. 68. n. 3 e imaginando que quisssemos restringir ainda mais a inviolabilidade do domicilio, permitindo a entrada no domicilio durante a noite dos acusados de terrorismo, a opo pela primeira teoria exigiria um referendo pelo contrrio a segunda teoria diria - nos que esta alterao no afecta o sistema global dos direitos liberda__________
163 164

GOUVEIA, Jorge Bacelar, ob. cit., Vol. I, pg. 600. MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob. cit., Tomo III, pg. 940.
96

des e garantias. A nosso ver e tendo em conta a obrigatoriedade de referendo no nosso sistema, s estaria afectada a alnea d) caso houvesse uma alterao que colocasse em causa o sistema global dos direitos, liberdades e garantias. Por outro lado temos uma dificuldade: ser que poderemos utilizar a parte final da alnea l) para buscar uma soluo interpretativa para todo o art. 292. ou para a alnea d)? A parte final diz no podendo ser alterados para restringir ou retirar direitos. A opo afirmativa significaria que no poderamos restringir em sede de reviso um direito, liberdade e garantia nem retirar do elenco constitucional um direito, liberdade e garantia. A opo tentadora, mas nada no texto constitucional denuncia essa via interpretativa. A nosso ver, mais do que defender direitos em concreto, o legislador constituinte quis e quer a proteco da dignidade da pessoa humana. E em muitos casos retirar um artigo do elenco constitucional implicar necessariamente uma agresso a esta dignidade. Retirar a liberdade de expresso ferir a dignidade da pessoa humana, um artigo que por si s coloca em causa todo o sistema dos direitos, liberdades e garantias. Como referido por JOS CASALTA NABAIS165:
Limite material esse que, acrescente-se, abarca, em nosso entender, duas exigncias: uma dirigida ao contedo de cada direito, liberdade ou garantia fundamental, que se exprime na intangibilidade do seu contedo essencial por parte do legislador da reviso constitucional, o qual assim e a contrario pode intervir em tais direitos, concretizando-os, condicionando-os, regulamentando-os ou mesmo restringindo-os, nos mesmos termos em que neles pode intervir o legislador ordinrio; outra orientada para o regime geral (arts. 35 e ss) e para o regime especfico (art. 56.) dos direitos, liberdades e garantias, regimes esses que no podero ser postos em causa pelo legislador da reviso constitucional. O que no significa, acentue-se, que tais preceitos constitucionais sejam absolutamente inalterveis, pois que eles podem ser modificados conquanto que tal modificao no implique uma descaracterizao ou uma verdadeira subverso da armadura constitucional de proteco do individuo, que esses regimes traduzem.

Nesta matria como em vrias outras, infelizmente no nos podemos socorrer da jurisprudncia constitucional, que pouco tem sido chamada, para a resoluo de questes desta natureza, tambm devido ao facto de ser um verdadeiro tribunal, dependente dos pedidos que se lhe submetem.

__________ CASALTA NABAIS, Jos, O dever fundamental de pagar impostos, Almedina, Coimbra, 1998, pg. 175,sublinhadosnossos.
97 165

De tudo o que dissemos, podemos resumir o procedimento de reviso da constituio de 2004 em dois esquemas. Um caso de reviso simples, sem a alterao de limites materiais e portanto sem o recurso ao referendo. E um outro caso em que podemos designar de reviso complexa, com alterao de limites materiais e obrigao de sujeio a referendo.

Iniciativa P.R 1/3 Deputados

A.R. Aprova por maioria de 2/3

P.R. obrigado a promulgar (295/3)

6.Esquema de reviso simples.

IniciativaP.R 1/3 dos Deputados Sobre alteraes das matrias Doart. 292. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------Assembleia da Repblica Deciso de sujeitar ou no Art. 136/2 A referendo. no obtm a maioria - termina o processo --------------------------------------------------------------------------------------------------------------- ---------------------ReferendoVlido e vinculativo Esto aprovadas as Consulta popular Constituio. Art. 136/6 (votam mais de metade) A.R. obtm a maioria segue para referendo

.. Consulta popular Invlido e no vinculativo no esto aprovadas Art. 136/6 (votam .. as alteraes Constituio. menos de metade) ----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -----1 Reviso A.R. retira a alnea do 292. e retira o art. 293. --------------------------------------------------------------------------------------------- --------------------------------------2 Reviso A.R. introduz as alteraes aprovadas na Constituio.

7.Esquema de reviso complexa, com alterao de limites materiais.

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Vrias questes se podem colocar, a respeito deste esquema proposto. Primeiro, na retirada da alnea do art. 292, correspondente alterao que se pretende efectuar, qual ser a maioria a ser exigida, para esta alterao? A segunda reviso necessita de aprovao pela Assembleia da Repblica? No que toca primeira reviso, j justificamos que a sua razo de ser se deve expresso utilizada pelo legislador constituinte que as leis de reviso constitucional tm de respeitar, ora esta norma constitucional, enquanto vigorar no ordenamento jurdico, ter que ser respeitada. Contudo sendo uma norma jurdica ela revisivel, como qualquer outra norma. Para a retirada da alnea a princpio trata-se de uma reviso da Constituio efectuada por supresso, expresso utilizada pelo art. 296., portanto seria de exigir a maioria de dois teros para a remoo da alnea. Quid iuris no entanto se para a remoo da alnea, no se obtenha a maioria dos teros? Do nosso ponto de vista a retirada da alnea no est sujeita a aprovao, e isto porque como determina o art. n. 6 o referendo s considerado vlido e vinculativo se nele votarem mais de metade dos eleitores inscritos no recenseamento. Sendo vinculativo a aprovao da alterao da Constituio pelo titular da soberania no pode ficar dependente de uma qualquer maioria parlamentar, alis sendo vlido e vinculativo a Assembleia da Repblica no mais ter que fazer seno executar a determinao do povo que decidiu em referendo. Literalmente o art. 295. n. 3 aplicvel, contudo esta trata-se de uma alterao secundria, facilitadora da concretizao da vontade popular, e isto s vale nas situaes em que precedido de referendo, pois caso no tenha havido um referendo a retirada de uma alnea do art. 292. exige a aprovao pela maioria de dois teros. As mesmas concluses se podem aplicar em relao segunda Reviso, onde a Assembleia no ter nenhum papel decisrio, introduzindo meramente a proposta votada em referendo na Constituio. Como se pode ver o procedimento de reviso da constituio quando implique a alterao dos limites materiais, torna-se num processo bastante complexo, onde o prprio legislador constituinte no soube expressar da melhor maneira, o seu pensamento, quedando o intrprete e aplicador numa teia de dificuldades. Partiu-se de um conjunto de normas de reviso, com origem na CRP mas acrescentou-se um nmero dois ao art. 292. que vm desencadear uma srie de problemas, pois retira o poder decisrio da Assembleia. No que, no existam pases que submetam a reviso das suas Constituies a referendo, contudo necessrio , definir um quadro constitucional claro de distino entre os dois tipos de reviso, solucionando muitos dos problemas que como se pode ver, enfrenta a Constituio.
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Digamos que as prprias normas de reviso tero que ser revistas, pois a no ser assim, tornaro bastante complicadas as tarefas dos intrpretes e aplicadores do direito constitucional. Outra dvida que se pode colocar a de saber se a Assembleia da Repblica pode retirar uma alnea do 292. e numa outra reviso provocar uma transio constitucional? Portanto aparece uma proposta inicial de simplesmente retirar a alnea desacompanhada de uma proposta de alterao do contedo por ela protegido. Neste caso s podemos identificar a situao como fraude Constituio, evitando-se o recurso ao escrutnio popular, provocando assim uma verdadeira ruptura no revolucionria porque feita ao arrepio da letra e do esprito das normas de reviso.

100

7.

A reviso em algumas Constituies dos PALOPS Pretendemos agora olhar para as normas de reviso estabelecidas em alguns pases

dos PALOP`S, e reflectir sobre o modo como os respectivos legisladores constituintes tratam a matria de reviso da Constituio. Como referido por JORGE BACELAR GOUVEIA166, () Depois de um perodo em que esses cinco Estados passaram por experincias jusconstitucionais marxistas-leninistas, mais ou menos ortodoxas, nascidas na sequncia da descolonizao, entrou-se recentemente numa segunda fase, com novas Constituies ou com Constituies substancialmente revistas, todas elas marcadas pelo novo Direito Constitucional Portugus. Isto notrio, com a Constituio de 2004167 que se aproxima bastante da Constituio Portuguesa de 1976 com diferenas mais acentuadas relativamente ao sistema de Governo. Nas palavras do autor supra citado168:
A reviso constitucional, fundamentando-se na necessidade que qualquer Constituio assim como qualquer acto jurdico normativo sente de adequar-se permanentemente s condies poltico-sociais do tempo em que aplicada, designa as modificaes que lhe so introduzidas, mantendo-a, porm, no que tem de essencial, fenmeno que pode justificar a verificao de trs diferentes espcies consoante o regime jurdico que a rege, teorizao que se deve a MARCELO REBELODE SOUSA: flexvel quando revisivel nos termos admitidos para qualquer lei ordinria; rgida se estipula um procedimento especial, mais gravoso se comparado com o procedimento legislativo ordinrio, com limites formais, orgnicos e temporais; hiperrigida sempre que queles limites acresam limites circunstanciais e materiais. () a reviso constitucional assume uma importncia juridico-constitucional assinalvel, sendo-lhe reservadas normas expressas direccionadas ao estabelecimento de limites ao exerccio do correspondente poder.
169

As regras sobre a alterao das Constituies como veremos de seguida so muito parecidas, tendo somente ligeiras alteraes. Em primeiro lugar vamos olhar para o Direito Constitucional Angolano cuja Constituio foi recentemente aprovada e em seguida a de Cabo Verde.

__________ GOUVEIA, Jorge Bacelar, As Constituies dos Estados Lusfonos, Noticias Editorial, 2 Edio revista, Lisboa, 2000, pg. 11. Chamamos Constituio de 2004 por comodidade, pois na verdade no se trate de uma nova Constituio, mas sim de uma reviso da Constituio de 1990.
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GOUVEIA, Jorge Bacelar, As Constituies cit. pg. 16.

Da nossa parte, todas as constituies possuem limites materiais, possuem um ncleo identitrio que se alterado provoca a passagem para uma nova constituio material.

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6.1 A Constituio Angolana

Promulgada a 5 de Fevereiro de 2010 e publicada no Dirio da Repblica, I Srie, n. 23 de 5 de Fevereiro de 2010 a nova Constituio Angolana segue no essencial as normas de reviso oriundas do direito portugus, portanto com fortes semelhanas com as nossas normas de reviso. A Constituio Angolana ocupa o captulo II do Titulo VII coma reviso arts. 233.a237. A iniciativa de Reviso compete ao Presidente da Repblica ou a 1/3 dos Deputados Assembleia Nacional em efectividade de funes (art. 133.) em tudo semelhante s nossas regras sobre a iniciativa. O art. 234. estipula 1. As alteraes so aprovadas por maioria de 2/3 dos deputados em efectividade de funes. 2. O Presidente da Repblica no pode recusar a promulgao da lei de reviso constitucional, sem prejuzo de poder requerer a sua fiscalizao preventiva pelo Tribunal Constitucional. 3. As alteraes que forem aprovadas so reunidas numa nica lei de reviso. 4. A Constituio, no seu novo texto, publicada conjuntamente com a lei de reviso. Em tudo semelhantes s nossas regras, contudo com a clarificao da possibilidade de fiscalizao preventiva, que no nosso caso decorre do art. 246. Os limites temporais (art. 235. da CRA) tambm so iguais deferindo a maioria exigida para a assuno de poderes extraordinrios, que igual maioria de aprovao, portanto 2/3. Como limites materiais estipula-se (art. 236. CRA) as alteraes da Constituio tm de respeitar o seguinte: a) A dignidade da pessoa humana; b) A independncia, integridade territorial e unidade nacional; c) A forma Republicana de Governo, d) A natureza unitria do Estado; e) O ncleo essencial dos direitos, liberdades e garantias; f) O Estado de direito e a democracia pluralista; g) A laicidade do Estado e o princpio da separao entre o Estado e as Igrejas; h) O sufrgio universal, directo, secreto e peridico para a designao dos titulares electivos dos rgos de soberania e das autarquias locais; i) A independncia dos tribunais; j) A separao e interdependncia dos rgos de soberania;
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k) A autonomia local. Nos limites materiais de louvar a dignidade da pessoa humana como limite material de reviso, contudo parece haver uma sobreposio com os direitos, liberdades e garantias que visam precisamente a garantia da dignidade da pessoa humana. Por fim como limites circunstanciais estabelece o art. 237. da CRA que durante a vigncia do estado de guerra, do estado de stio ou do estado de emergncia, no pode ser realizada qualquer alterao da Constituio. Autonomiza-se aqui, o estado de guerra como limite circunstancial, o que no acontece no nosso ordenamento. Estipula o art. 109. da CRA que 1. eleito Presidente da Repblica e Chefe do Executivo o cabea de lista, pelo circulo nacional, do partido poltico ou coligao de partidos polticos mais votado no quadro das eleies gerais, realizadas ao abrigo do artigo 143. e seguintes da Constituio. 2. O cabea de lista identificado, junto dos eleitores, no boletim de voto. Foi bastante discutido o art. 109. da CRA no sentido de se saber se trata-se ou no de uma eleio indirecta e da sua compatibilidade com o limite material da alnea h).

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6.2 A Constituio de Cabo Verde Publicada no Boletim Oficial Suplemento, I Srie n. 17 de 3 de Maio de 2010 (rectificado pelo Boletim Oficial, I Srie, n. 28 de 26 de Julho de 2010) a Constituio de Cabo Verde tambm trs regras de reviso muito parecidas Constituio Portuguesa de 1976. O art. 286 da CRCV estipula que A Assembleia Nacional pode proceder reviso ordinria da Constituio decorridos cinco anos sobre a data da publicao da ltima lei de reviso ordinria. Este artigo mais claro no que o nosso, no sentido de estabelecer claramente que havendo uma reviso extraordinria no se interrompe o prazo dos cinco anos. A maioria para a assuno de poderes de quatro quintos consoante o nmero 2 do mesmo artigo. A iniciativa compete somente aos deputados, portanto sem a exigncia de um nmero mnimo podendo qualquer deputado apresentar uma proposta de reviso. Segundo o art. 288. n. 1 cada uma das alteraes da Constituio dever ser aprovada por maioria de dois teros dos Deputados em efectividade de funes. O art. 290. trata dos limites materiais, estipulando que 1. No podem ser objecto de reviso: a) A independncia nacional, a integridade do territrio nacional e a unidade do Estado; b) A forma Republicana de Governo; c) O sufrgio universal, directo, secreto e peridico para a eleio dos titulares dos rgos de soberania e do poder local; d) A separao e a interdependncia dos rgos de soberania; e) A autonomia do poder local; f) A independncia dos tribunais; g) O pluralismo de expresso e de organizao poltica e o direito de oposio. Por fim o n. 2 diz que as leis de reviso no podem, ainda, restringir ou limitar os direitos, liberdades e garantias estabelecidos na Constituio. Destaca-se a par da Constituio Angola a integridade do territrio como limites expresso. Contudo a proibio em relao aos direitos, liberdades e garantias parece ser mais intenso, no admitindo a restrio, enquanto a Constituio permite restries desde que no violem o ncleo essencial dos direitos.

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O Presidente tambm no poder recusar a promulgao das leis de reviso (art. 291.). Como limite circunstancial em tempo de guerra ou na vigncia de estado de stio ou de emergncia no pode ser praticado qualquer acto de reviso da Constituio. Autonomiza-se o estado de guerra e vai-se mais longe proibindo qualquer acto de reviso e no s a aprovao durante o estado de guerra e estados de excepo constitucional. Podamos continuar a percorrer as regras sobre a reviso da Constituio e encontraramos basicamente as mesmas normas para a reviso da Constituio.

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CAPITULO III A REVISO DA ACTUAL CONSTITUIO

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8- A Reviso da Constituio

Tendo analisado em linhas gerais, a configurao constitucional da Reviso no podamos em poca de reviso deixar de tecer alguns comentrios sobre a Reviso que se avizinha para 2013. Vrias tm sido as propostas avanadas, convergindo em trs direces: mudana do sistema de governo, reforo da independncia dos juzes, consagrao do Tribunal Constitucional. Contudo s a ltima proposta mereceu at agora a concordncia da maioria parlamentar que detm o monoplio170 da reviso. Em relao ao Conselho Constitucional mais do que uma questo formal da nomenclatura171 sero necessrias alteraes, que analisaremos infra. Propomos tambm a analisar a configurao constitucional dos Direitos Fundamentais.

__________ Lembre-se que apesar da criao da Comisso Ad Hoc para a reviso da Constituio, a iniciativa pertence ao Presidente da Repblica e a um tero dos Deputados, portanto a oposio nem se quer pode apresentar propostas constitucionalmente vlidas. O que no quer dizer claro que se deva afastar do processo. Alis na presente reviso devia-se conceder a iniciativa de reviso a pelo menos cinco Deputados. A iniciativa no poder ser concedida aos grupos parlamentares, pois tratando-se da representao partidria no Parlamento o constituinte certamente querer que a Reviso da Constituio seja um assunto super partidos, procurando um alargado consenso que materialize no texto formal a Ideia de direito da sociedade moambicana. Como refere VITALINO CANAS a criao por textos com valor constitucional de rgos de concentrao da fiscalizao da constitucionalidade hoje quase banal. Sejam rgos especficos de fiscalizao da constitucionalidade, ou desempenhem paralelamente outras funes, denominem-se Tribunal Constitucional, Conselho Constitucional, Tribunal de Garantias Constitucionais, Supremo Tribunal Constitucional, Tribunal Superior ou de qualquer outro modo, encontramo-los hoje em todos os continentes. CANAS, Vitalino, Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional, 2 Edio, rev., AAFDL, Lisboa, 1994, pg. 21.
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9- O Conselho Constitucional e a fiscalizao da Inconstitucionalidade

A Constituio de 1975 apesar de no se ter preocupado com a fiscalizao judicial da Constituio, no se quedou alheia necessidade de salvaguarda da mesma. Assim alm de cometer a todos os cidados da Repblica Popular de Moambique () o dever de respeitar a Constituio e as Leis() art. 36., atribuiu ao Presidente a competncia para fazer respeitar a Constituio e assegurar o funcionamento correcto dos rgos estatais art. 48. alnea a) e no juramento estipulava o art. 50 que no momento da investidura o Presidente da Repblica presta o seguinte juramento: Juro pela minha honra de militante da FRELIMO dedicar todas as minhas energias defesa, promoo e consolidao das conquistas da Revoluo, ao bem-estar do Povo moambicano, fazer respeitar a Constituio e fazer justia a todos os cidados. Por sua vez estipulava o art. 63. que o Tribunal Popular Supremo promover a aplicao uniforme da lei por todos os tribunais ao servio dos interessados do povo de Moambique, e assegurar o cumprimento da Constituio, das leis e de todas as normas legais da Repblica Popular de Moambique. Na Constituio de 1990 no capitulo VIII j aparece o Conselho Constitucional como () rgo de competncia especializada no domnio das questes jurdico-constitucionais. art. 180., ao qual compete apreciar e declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos actos legislativos e normativos dos rgos do Estado; dirimir conflitos de competncia entre os rgos de soberania, e pronunciar-se sobre a legalidade dos referendos art. 181.. No domnio especfico das eleies, cabe ainda ao Conselho Constitucional: a) Supervisar o processo eleitoral; b) Verificar os requisitos legais exigidos para as candidaturas a Presidente da Repblica; c) Apreciar, em ltima instncia, as reclamaes eleitorais, d) Validar e proclamar os resultados do processo eleitoral Podiam solicitar a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade: o Presidente da Repblica, o Presidente da Assembleia da Repblica, o Pimeiro-Ministro, e o ProcuradorGeral da Repblica, art. 183.. J o art. 162. estipulava que em nenhum caso os tribunais podem aplicar leis ou princpios que ofendam a Constituio.

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Apesar de criado pela Constituio de 1990 s a 3 de Novembro de 2003, que o Conselho Constitucional assume as funes que constitucionalmente lhe foram atribudas.

9.1- Actual configurao do Conselho Constitucional A actual Constituio define o Conselho Constitucional como rgo de soberania, ao qual compete especialmente administrar a justia, em matrias de natureza jurdicoconstitucional art. 241., composto por sete juzes conselheiros, designados nos seguintes (art.242. n. 2): a) Um juiz conselheiro nomeado pelo Presidente da Repblica que o Presidente do Conselho Constitucional; b) Cinco juzes conselheiros designados pela Assembleia da Repblica segundo o critrio da representao proporcional; c) Um juiz conselheiro designado pelo Conselho Superior da Magistratura Judicial. Os juzes Conselheiros do Conselho Constitucional so designados para um mandato de cinco anos renovvel e gozam de garantia de independncia, inamovibilidade, imparcialidade e irresponsabilidade. Muito se tem escrito acerca da inconvenincia da nomeao do Presidente do Conselho Constitucional pelo Presidente da Repblica. Do nosso ponto de vista melhor seria se fosse eleito de entre os pares, contudo essa nomeao no conditio sine qua non para a inexistncia de imparcialidade, tudo depender do sentido de Estado daquele que nomeia e daquele que nomeado, da percepo das competncias no como direitos mas sim um poder funcional colocado ao servio dos interesses da Nao. Para ns fazer cumprir a Constituio garantir que a independncia e imparcialidade dos juzes do Conselho Constitucional no sejam atingidas. Como questionam JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS: 172
Ora, pergunta-se como pode um tribunal com juzes designados desta maneira vir a sindicar os actos daqueles rgos; como pode a criatura fiscalizar o criador; como pode um tribunal assim composto no reproduzir a composio do Parlamento ou a orientao do chefe de Estado? Essa a aporia do Tribunal Constitucional: se lhe falta a fonte de designao por rgos representativos carece de legitimidade; se a recebe, dir-se-ia ficar desprovido de eficcia ou utilidade o exerccio da sua competncia. Mas no. justamente, por os juzes constitucionais serem escolhidos por rgos democraticamente legitimados em coerncia, por todos quantos a Constituio preveja, correspondentes ao sistema de governo consagrado que eles podem invalidar actos com a fora de lei. por eles, embora por via indirecta, provirem da mesma origem dos titulares de rgos polticos que por estes conseguem fazer-se acatar. __________
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MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob.cit., Tomo III, pg. 252.

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Ao Conselho Constitucional compete (art. 244. n.1): a) Apreciar e declarar a inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos rgos do estado; b) Dirimir conflitos de competncias entre os rgos de soberania; c) Verificar previamente a constitucionalidade dos referendos. Cabe ainda ao Conselho Constitucional (art. 244. n.2): a) Verificar os requisitos legais exigidos para as candidaturas a Presidente da Repblica, b) Declarar a incapacidade permanente do Presidente da Repblica; c) Verificar a morte e a perda de mandato do Presidente da Repblica; d) Apreciar em ltima instncia, os recursos e as reclamaes eleitorais, validar e proclamar os resultados eleitorais nos termos da lei; e) Decidir, em ltima instncia, a legalidade da constituio dos partidos polticos e suas coligaes, bem como apreciar a legalidade das suas denominaes, siglas, smbolos e ordenar a respectiva extino nos termos da Constituio e da Lei; f) Julgar as aces de impugnao de eleies e de deliberao dos rgos dos partidos polticos, g) Julgar as aces que tenham por objecto o contencioso relativo aos mandatos dos deputados; h) Julgar as aces que tenham por objecto as incompatibilidades previstas na Constituio e nas leis. O nmero 3 do mesmo artigo estabelece uma clusula aberta de competncia dizendo que o Conselho Constitucional exerce as demais competncias que lhe sejam atribudas por lei.

9.2- Fiscalizao abstracta A fiscalizao abstracta de inconstitucionalidade ou de ilegalidade aquela que feita independentemente da aplicao da norma ao caso concreto. Estipula o art. 245. n. 1 que o Conselho Constitucional aprecia e declara, com fora obrigatria geral, a

inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos demais rgos do Estado, em qualquer momento da sua vigncia, e o n. 2. estipula podem solicitar ao Conselho Constitucional a inconstitucionalidade das leis ou a ilegalidade dos demais actos normativos dos rgos do Estado:
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a) O Presidente da Repblica; b) O Presidente da Assembleia da Repblica; c) Um tero, pelo menos, dos deputados; d) O Primeiro-Ministro; e) O Procurador-Geral da Repblica; f) O Provedor de Justia; g) Dois mil cidados. A primeira dificuldade que encontramos, em relao fiscalizao abstracta sucessiva e ao qual sugerimos a alterao, o do momento da apreciao. A Constituio utiliza a expresso em qualquer momento da sua vigncia o que afasta a possibilidade de fiscalizar normas publicadas mas que ainda no entraram em vigor. Assim sendo fica vedado o acesso ao Conselho Constitucional de um norma publicada com inconstitucionalidades que produziro efeitos que por vezes a declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral podero no resolver totalmente. A melhor redaco para o art. em anlise seria o Conselho Constitucional aprecia e declara com fora obrigatria geral, a

inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos demais actos normativos dos rgos do Estado, a partir da data da sua publicao173. O processo de fiscalizao da constitucionalidade e ilegalidade encontra consagrao no ttulo IV da lei 6/2006 de 2 de Agosto, alterado pela lei 5/2008 de 9 de Julho, a denominada Lei Orgnica do Conselho Constitucional. Estipula o art. 48. n. 1 da LOCC que o pedido de apreciao da constitucionalidade ou da legalidade dos actos normativos dos rgos do Estado dirigido ao

__________ MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob.cit., Tomo III, pg. 797, referem que certo que o paralelo com a fiscalizao concreta, que pressupe naturalmente que a norma seja aplicvel no feito submetido a julgamento (art. 204.), e a afirmao do n. 1 do artigo 282. de que a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal poderiam ser utilizados como argumentos no sentido de que a fiscalizao abstracta sucessiva s pode incidir sobre normas que entraram em vigor. Todavia, o mbito limitado da fiscalizao preventiva, o princpio da constitucionalidade (que enquanto mxima de optimizao h-de privilegiar solues que evitem ou limitem a consumao da inconstitucionalidade), a perturbao adveniente da vigncia de uma norma inconstitucional (perturbao que no totalmente eliminada pelo principio da eficcia retroactiva da deciso de inconstitucionalidade) e a circunstncia de a fiscalizao abstracta sucessiva, ao contrrio do controlo concreto, ser independente da existncia de qualquer feito submetido a julgamento em que o problema da constitucionalidade da norma se coloque justificam que seja admissvel requerer ao Tribunal Constitucional a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, com fora obrigatria geral, de uma norma publicada, mas que ainda no entrou em vigor.
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Presidente do Conselho Constitucional e deve especificar, alm das normas cuja apreciao se requer, as normas ou princpios constitucionais violados. Contudo como refere o art. 52. da mesma Lei o Conselho Constitucional s pode declarar a inconstitucionalidade ou ilegalidade de normas cuja apreciao tenha sido requerida, mas pode faz-lo com fundamento em violao de normas ou princpios, constitucionais ou legais, diversos daqueles cuja violao foi invocada.174 Os pedidos de declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade, podem ser apresentados a todo o tempo, art. 62. n. 1 da LOCC. O art. 66. da LOCC trata dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade em sede de fiscalizao abstracta sucessiva. Consideramos que o mesmo artigo deve ser constitucionalizado, pois no faz sentido deixar nas mos do legislador ordinrio a regulao dos efeitos das decises do Conselho Constitucional.175 Estabelece o nmero 1 desse art. que a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas revogadas. Portanto a declarao tem fora de lei podendo ser oponvel erga omnes. GOMES CANOTILHO refere que a frmula fora obrigatria geral, costuma sintetizar recorrendo s ideias de vinculao geral e fora de lei, vinculao geral, porque as sentenas do TC declarativas da inconstitucionalidade ou da ilegalidade vinculam mas apenas quanto parte dispositiva das decises e no quanto aos seus fundamentos determinantes, ou seja a
__________ MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob.cit., Tomo III, pg. 727, esclarecem o princpio do pedido implica para o requerente (o rgo ou a fraco de titulares de rgos com poderes de iniciativa) o duplo nus de especificao das normas cuja apreciao se pretende e de especificao das normas constitucionais (ou legais) violadas. S com a determinao das normas infraconstitucionais (arguidas) e a das normas constitucionais que lhe servem de parmetro, fica estabelecido o objecto do processo de inconstitucionalidade. Em contrapartida, porque jura novit cria, assim como na fiscalizao concreta o tribunal pode conhecer oficiosamente (porque o objecto do processo, fixado pelas partes ou pelo Ministrio Pblico, o feito submetido a julgamento), tambm na fiscalizao abstracta o Tribunal Constitucional pode fundamentar o seu juzo e a sua deciso em normas constitucionais diversas das invocadas no pedido; nem est circunscrito aos vcios arguidos ou qualificao da desconformidade como inconstitucionalidade ou como ilegalidade. No um caso isolado contudo a no incluso na constituio dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade, assim CANAS, Vitalino, Introduo s decises de provimento do Tribunal Constitucional, 2 Edio, rev., AAFDL, Lisboa, 1994, pg. 26 onde afirma que da mesma que as anteriores, a Constituio espanhola no se preocupa em regular exaustivamente os assuntos em anlise. Embora v mais longe do que a Lei Fundamental de Bona, prevendo, no seu art. 164, que as sentenas que declarem a inconstitucionalidade tm eficcia geral, no faz qualquer referncia ao momento a partir do qual essas sentenas comeam a produzir efeitos. Acabou por ser a Lei Orgnica do Tribunal Constitucional o local onde ficou resolvido o problema: o art. 40 estabelece que as sentenas declaratrias de inconstitucionalidade no afectam o caso julgado, salvo algumas excepes ().
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ratio decidendi todos os rgos constitucionais, todos os tribunais e todas as autoridades administrativas; fora de lei, porque as sentenas tem valor normativo (como as leis) para todas as pessoas fsicas e colectivas (e no apenas para os poderes pblicos) juridicamente afectadas nos seus direitos e obrigaes pela norma constitucional.176 O rgo Legislativo fica assim impedido de reproduzir o contedo da normas ou normas declaradas inconstitucionais assim como os tribunais tm o dever de desaplicar a norma ou as normas declaradas inconstitucionais, lembre-se que como refere o art. 248. n. 1 da Constituio os acrdos do Conselho Constitucional so de cumprimento obrigatrio para todos os cidados, instituies e demais pessoas jurdicas, no so passveis de recurso e prevalecem sobre as outras decises e que (n.2) em caso de incumprimento dos acrdos referidos no presente artigo, o infractor incorre no cometimento de crime de desobedincia, se crime mais grave no couber. Ainda sobre o art. 66. da LOCC convm distinguir duas situaes:

inconstitucionalidade originria e inconstitucionalidade superveniente. No primeiro caso a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade tem efeitos ex tunc, retroagindo data da entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal, associa-se-lhe portanto o vcio da nulidade, tendo a declarao do Conselho Constitucional natureza meramente declarativa e provocando a repristinao das normas revogadas. A segunda situao ocorre quando por via de reviso constitucional, o legislador constituinte acrescenta normas e princpios que venham a determinar a inconstitucionalidade de uma ou algumas normas em vigor no ordenamento. Nesta situao a declarao de inconstitucionalidade s produz efeitos desde a entrada em vigor da norma posterior, ou seja desde a entrada em vigor da norma constitucional acrescentada por reviso Tendo em linha de conta que as normas tm dois tipos de eficcia: a eficcia dispositiva que se traduz na realidade da vida regulada pela norma e eficcia revogatria que consiste no facto de revogar normas anteriores que regulem a mesma situao. S no caso de inconstitucionalidade originria posta em causa essa eficcia revogatria, pois sendo nula ou inexistente no pode produzir este efeito revogatrio. O art. 66. n. 3 estipula que Ficam ressalvados os casos julgados, salvo deciso em contrrio do Conselho Constitucional, quando a norma respeitar a matria penal ou disciplinar e for de contedo mais favorvel ao arguido. Portanto as razes de certeza e segurana jurdica determinaram aqui a ressalva dos
__________
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CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, cit., 7 Edio, pg. 1009.

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Casos julgados. Por sua vez o n. 4 estabelece quando a segurana jurdica, razes de equidade ou de interesse pblico de excepcional relevo, que deve ser fundamentado, o exigirem, pode o Conselho Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restritivo do que o previsto nos nmeros 1 e 2 do presente artigo.

9.3 Fiscalizao Concreta A Fiscalizao concreta da constitucionalidade, decorre antes de mais do art. 214. da CRM que sob a epgrafe Inconstitucionalidade, diz que nos feitos submetidos a julgamento os tribunais no podem aplicar leis ou princpios que ofendam a Constituio. O legislador constituinte andou bem ao alargar a garantia e a defesa da Constituio transformando o juiz, num verdadeiro Juiz Constitucional. Em contraposio, com o art. 247. a norma supra citada fala-nos em proibio de aplicar leis e princpios que ofendam a Constituio, obviamente tal dispositivo tem de ser interpretado em sentido amplo, no sentido de incluir no s a lei mas qualquer norma jurdica. A garantia da Constituio ocorre no s em sede de fiscalizao sucessiva, da iniciativa do Presidente da Repblica, Presidente da Assembleia da Repblica, um tero, pelo menos, dos deputados da Assembleia da Repblica, o Primeiro-ministro, o Procurador-Geral da Repblica, o Provedor de Justia, e dois mil cidados, art. 245. n.2, mas tambm em sede de fiscalizao concreta. A expresso concreta elucidativa da natureza do controlo, que feita nos feitos submetidos a julgamento, em qualquer tribunal, e oficiosa (portanto sem necessidade do pedido), materializa o brocardo latino iuri novit cria. Ao juiz deixa-se uma ampla margem, de interpretao e recusa de aplicao de uma norma, longe portanto da teorizao de MONTESQUIEU, que defendia que os juzes da nao no eram mais do que a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que no podem moderar nem a sua fora nem o seu rigor, um poder invisvel e nulo177. A fiscalizao concreta encontra consagrao constitucional no art.. 247. que distingue duas situaes: uma em que o prprio juiz que recusa a aplicao de uma norma
__________ Citado por, AFONSO, Orlando, Poder Judicial: Independncia in dependncia , 1edio, Livraria Almedina, Coimbra, 2004, pg. 17.
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com fundamento na sua inconstitucionalidade, recaindo sobre si a obrigao constitucional de remessa para o Conselho Constitucional178, na outra situao, fala-se do caso de o Procurador-Geral da Repblica ou o Ministrio Pblico solicite a apreciao abstracta da constitucionalidade ou da legalidade de qualquer norma, cuja aplicao tenha sido recusada, com a justificao de inconstitucionalidade ou ilegalidade, por deciso judicial insusceptvel de recurso. O legislador constituinte, poderia de iure condendo, ter ido mais longe, no sentido de alargar a possibilidade de recurso, s partes em litgio. 9.4 -O recurso obrigatrio para o Juiz

Cabe recurso conforme o n. 1 do art. 247. da CRM dos acrdos e outras decises Com fundamento na inconstitucionalidade, desde que recusem a aplicao de qualquer norma com fundamento na sua inconstitucionalidade. A recusa, de acordo com o Prof. JORGEMIRANDA, 179 no tem de ser expressa; pode ser uma recusa implcita, como ocorre quando a deciso do tribunal extrai consequncias correspondentes ao julgamento da norma como inconstitucional. De acordo com o art. 68. da LOCC, para os efeitos previstos no artigo anterior, proferida a deciso judicial, o juiz da causa remete oficiosamente os autos, de imediato, ao Conselho Constitucional, com efeitos suspensivos. Nas palavras de JORGE MIRANDA180, o objecto do recurso sempre a constitucionalidade () de uma norma, e no a constitucionalidade () de uma deciso judicial. Do que se cura simplesmente, a anlise pelo Conselho Constitucional da norma cuja aplicao, tenha sido recusada. A norma referida no art. 247. deve ser entendida tanto do ponto de vista material, ou seja, do seu contedo, impondo uma regra ou padro de conduta, como do ponto de vista orgnico, decorrente de poder normativo pblico, e para o qual no concorre a vontade do particular, independentemente de haver abstraco, por causa das leis-medida.
__________ Apesar da epgrafe do art. 247. falar em Recursos no nos parece que neste caso se trate de um verdadeiro recurso, que se aplica normalmente no caso de no concordncia ou insatisfao em relao a uma deciso proferida, deste caso trata-se simplesmente, da solicitao ou reforo de uma deciso pelo rgo, responsvel pela administrao da justia em matrias jurdico-constitucionais. MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, 1 Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pg. 197.
180 179 178

Idem, pg.201.

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O Conselho Constitucional tm tido uma leitura do art. 48. da LOCC, aceitando o pedido quando seja possvel aferir as normas a serem apreciadas e as normas ou princpios constitucionais violados, seno vejamos:
No Despacho de Indicao proferido nos termos do artigo 112 e seguintes, artigo 119 e seguintes, artigo 131, artigo 141 e artigo 142 e seguintes, todos do Decreto n 33531 de 21 de Fevereiro de 1944 (equivalente a uma sentena judicial), o Tribunal Aduaneiro no indica com clareza e em concreto, as normas a serem apreciadas pelo Conselho Constitucional, nem as normas ou princpios violados, nos termos do n.1 do artigo 48 da Lei Orgnica do Conselho Constitucional. Mas da leitura do citado Despacho de Indicao e da fundamentao que acompanha o processo, infere-se, naturalmente, que o Tribunal Aduaneiro pretende ver apreciada a constitucionalidade das disposies legais que conferem aos tribunais aduaneiros competncia para julgar crimes aduaneiros, nomeadamente do n.1 do artigo 5 da Lei n.2/2006 de 22 de Maro, conjugado com Capitulo IV do Titulo IV da mesma Lei, por violao do n. 6 do artigo 223 da Constituio. () As questes prvias atrs referidas, no so de natureza a prejudicar o conhecimento do mrito do pedido pelo Conselho Constitucional.
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Como dissemos supra, o legislador constituinte podia ter ido muito mais longe, no sentido de conceder s prprias partes em litgio a possibilidade de recorrer ao Conselho Constitucional, pois a questo que se coloca, do incumprimento por parte do Juiz da obrigao de remessa, do art. 68 da LOCC. A LOCC tambm no estabelece o prazo da remessa, parte lesada caber em caso de incumprimento, a nosso ver, simplesmente o exerccio do direito de petio nos termos da Lei 2/96 de 4 de Janeiro. Ademais esse incumprimento, no uma questo acadmica mas uma questo que acontece na prtica, por desconhecimento ou inoportunidade. Estabelece o art. 67. alnea b) da LOCC que devem ser remetidos obrigatoriamente para o Conselho Constitucional, os acrdos e outras decises com fundamento na inconstitucionalidade, quando, o Procurador-Geral da Repblica ou o Ministrio Pblico solicite a apreciao abstracta da constitucionalidade ou da legalidade de qualquer norma, cuja aplicao tenha sido recusada, com justificao de inconstitucionalidade ou ilegalidade, por deciso judicial insusceptvel de recurso.

__________ Acrdo n. 6/CC/2008 de 7 de Agosto, in Acrdos e Deliberaes do Conselho Constitucional, Vol. III, 1 Edio, CFJJ, Maputo, 2009, pg. 51 e segs.
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A norma tambm referida na LOCC, no art. 74. dizendo que todas as decises judiciais insusceptveis de recurso em que tenha sido recusada a aplicao da norma com justificao de inconstitucionalidade ou ilegalidade so notificadas, conforme os casos, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Ministrio Pblico que pode solicitar, a todo o tempo, apreciao abstracta da constitucionalidade ou da legalidade. A norma do art. 74. da LOCC, coloca algumas dvidas de inconstitucionalidade. Primeiro enquanto a norma constitucional utiliza a expresso devem ser obrigatoriamente remetidos para o Conselho Constitucional, a LOCC diz que pode, solicitar a todo o tempo a fiscalizao. Ora passamos de uma obrigao imposta pela Constituio para uma faculdade (pode), a ser exercida, a todo o tempo (sem limite de prazo). Contudo no h nenhuma inconstitucionalidade, pois a obrigao estabelecida recai sobre o Juiz, que neste caso em ltima instncia recusou a aplicao de uma norma com fundamento, na sua inconstitucionalidade ou ilegalidade, como esclarece o art.68. da LOCC. So requisitos para o pedido de fiscalizao abstracta, neste caso: a) Existncia de uma deciso insusceptvel de recurso; b) Recusa de aplicao de uma norma com fundamento na inconstitucionalidade ou ilegalidade. Neste caso, obtm-se a passagem de uma situao de fiscalizao concreta para uma fiscalizao abstracta, a grande diferena reside no facto de no primeiro caso a deciso do Conselho Constitucional faz caso julgado no processo e na segunda situao a inconstitucionalidade declarada com fora obrigatria geral. Da contraposio com a obrigao do Juiz analisado em 2.1. podemos retirar as seguintes concluses: primeiro, neste caso a obrigao do Juiz em ltima instncia dupla, no sentido de ser obrigado a remeter para o Conselho Constitucional e notificar ao Procurador-Geral ou ao Ministrio Pblico da deciso; segundo, neste caso fala-se tanto de inconstitucionalidade e de ilegalidade enquanto na obrigao do juiz s se se fala em inconstitucionalidade. Necessrio ser, fazer uma interpretao extensiva da alnea a) do art. 47 da CRM, pois o juiz tambm poder recusar a aplicao de uma norma com fundamento na ilegalidade, em primeira instncia, nem se vislumbra como possa ao Juiz ser obrigado a aplicar normas que padecem de ilegalidade.

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Causa estranheza o facto de se conceder ao Ministrio Pblico a possibilidade de solicitar a fiscalizao abstracta, poder funcional que concedido s mais altas figuras do Estado (art.245 n.2 da CRM). Quanto figura do Procurador-Geral, s se deve entender a norma no sentido de ser o nico caso em que ele ser obrigado a pedir a fiscalizao abstracta, pois esse poder de solicitar a declarao de inconstitucionalidade com fora obrigatria geral, decorre do art. 245 n. 2 alnea e)., contudo da norma no decorre essa obrigao. O alcance da incluso, ou da atribuio desse poder ao Procurador-Geral s pode ser, o facto de aps essa declarao de inconstitucionalidade pelo Conselho Constitucional, poder fazer-se a reforma da deciso insusceptvel de recurso, portanto com efeitos no caso julgado em concreto. Tem neste a possibilidade de no ressalvar o caso julgado do art. 66. n. 3 da LOCC. O processo de fiscalizao concreta, comea com a recusa de aplicao de uma norma, com fundamento na sua inconstitucionalidade. Aps essa recusa, o juiz a quo, remete oficiosamente os autos, de imediato ao Conselho Constitucional, com efeitos suspensivos, art. 68 da LOCC. Autuado pela secretaria e registado no competente livro, o processo distribudo no prazo de cinco dias, art. 69. n.1 da LOCC. Feita a distribuio, o processo entregue ao relator, que tem um prazo de trinta dias, para elaborar o projecto de acrdo, podendo notificar as partes se assim o entender para produzirem querendo, alegaes no prazo de oito dias, arts. 69. n. 3 e 70 da LOCC. Entregue o projecto do acrdo pelo relator, o processo concluso ao Presidente do Conselho Constitucional, para inscrio em tabela na sesso a realizar no prazo de trinta dias e sero distribudas cpias do projecto do acrdo a todos os juzes conselheiros, art. 71. n. 1. Nos processos urgentes e naqueles em que estiverem em causa direitos, liberdades e garantias dos cidados, os prazos sero reduzidos a metade, art. 71. n. 3. A apreciao das decises judiciais pelo Conselho Constitucional restrita questo da inconstitucionalidade suscitada, art. 72. da LOCC. O desenho do processo de fiscalizao concreta feita pelo legislador constituinte, deixa a nosso ver muito a desejar, seno vejamos: no se atribui s partes em contenda, qualquer mecanismo de controlo da obrigao oficiosa do juiz em remeter o processo, ao Conselho Constitucional. Por outro lado, no caso de ter havido durante o processo, dvidas srias acerca da inconstitucionalidade de uma norma, no caso de aplicao da mesma no
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estaremos perante um caso de fiscalizao concreta. A interpretao conforme Constituio, por parte do juiz, impem-se portanto a quaisquer dvidas, suscitadas pelas partes ou pelo prprio Ministrio Pblico. No se advoga o recurso de amparo ao jeito do Direito espanhol, mas parece-nos que no caso de normas pretensamente violadoras dos direitos, liberdades e garantias, poderia abrir-se uma porta fiscalizao pelo Conselho Constitucional. Por outro, no descortinamos o estabelecimento de uma obrigao de recurso, ao prprio juiz que recusou a aplicao da norma. Em teoria, no h nenhum problema, mas na prtica preciso maturidade intelectual e sentido de justia para cumprir a norma, ou uma eficiente fiscalizao desse cumprimento por parte dos outros actores. Se o Conselho Constitucional der provimento ao recurso, ainda que s parcialmente, os autos baixam ao tribunal de onde provieram, para reformar a deciso em conformidade com o julgamento sobre a questo da inconstitucionalidade, art. 73. alnea a) da LOCC. No caso de o juzo de constitucionalidade sobre a norma a que a deciso recorrida tiver recusado aplicao se fundar em determinada interpretao da mesma norma, esta deve ser aplicada com tal interpretao no processo em causa, art. 73. alnea b) da LOCC. A deciso do Conselho Constitucional faz caso julgado quanto questo da inconstitucionalidade suscitada. Contudo a expresso no isenta de dvidas, pois como refere VITALINO CANAS182, o que j mais grave no se delimitar claramente o alcance mximo desses efeitos: isto , a deciso ir repercutir-se no caso concreto a propsito do qual a questo da constitucionalidade foi suscitada, mas poder repercutir-se em qualquer outro caso? Poder ter, por exemplo, fora de precedente, estando todos os juzes a quem posteriormente se coloque a questo da sua aplicao, obrigados a desaplica-la? () Por estas breves linhas pode-se denotar que no nosso regime de fiscalizao concreta falta uma comunicao mais eficaz entre esta e a fiscalizao abstracta, estabelecendo-se primeiro a obrigatoriedade de recurso para o Conselho Constitucional quando se apliquem normas anteriormente declaradas inconstitucionais em processo de fiscalizao concreta. Impedindo assim que outro juiz aplique norma anteriormente julgada inconstitucional e de seguida obrigar a um recurso de inconstitucionalidade j em sede de fiscalizao abstracta.

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182

CANAS, Vitalino, ob. cit., pg. 26.

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Contudo concordamos com JORGE MIRANDA183 quando diz que se o tribunal a quo fizer interpretao conforme com a constituio, nem por isso fica vedado o recurso para o Tribunal Constitucional, porque tal interpretao traduz a escolha de um sentido em detrimento de outro tido como inconstitucional e, portanto, nessa medida, envolve a recusa de aplicao da norma com este ltimo sentido. O nosso sistema de fiscalizao da constitucionalidade encontra-se fortemente ancorado no sistema Portugus com poucas diferenas como por exemplo a inexistncia da fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, e a possibilidade de recurso para o Tribunal Constitucional em sede de fiscalizao abstracta quando se tenha recusado a aplicao da norma em trs situaes concretas (a tal comunicao que nos referimos supra). Duvidar de que o Conselho Constitucional um verdadeiro tribunal, parece-nos uma questo deveras ultrapassada, o que no significa que no se possa e no se deva chamar de Tribunal Constitucional. Outro bice do nosso sistema o facto de no facultar s partes em litgio a possibilidade de recurso para o Conselho Constitucional, o que seria dignificante para o prprio rgo que raramente emite um acrdo explicitando ao intrprete a suas posies em relao interpretao da Constituio. Como referem JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS184 mais sugestivo afigura-se o modo de ver de PETER HBERLE: o Tribunal Constitucional, no enquanto regulador do processo constitucional, mas sobretudo, das relaes entre Estado e sociedade; enquanto instrumento de garantia e actualizao da Constituio como contrato social. Outra questo que pode ser pensada, para que o nosso Conselho Constitucional seja esse instrumento de garantia e actualizao da Constituio como contrato social na no coincidncia do mandato entre aqueles que nomeiam e os juzes nomeados, alargando o mandato dos juzes constitucionais para 7 ou mais anos.

_________ MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, 1 Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pg. 202
184 183

MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob.cit., Tomo III, pg. 250.

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10 - Os Direitos Fundamentais

Consideramos que em tempo de reviso, no nos podemos quedar alheios discusso dos chamados direitos fundamentais185 e a sua efectivao no nosso ordenamento jurdico. Comearemos por descortinar o prprio conceito de Direitos Fundamentais. Para JORGE BACELAR GOUVEIA186 os direitos fundamentais correspondem s situaes jurdicas activas da pessoa integrada no Estado-comunidade, pelas quais se permite o aproveitamento dos bens protegidos, posies constantes do Direito Constitucional, numa formulao que se reparte por trs elementos constitutivos: Um elemento subjectivo implicando a subjectivizao nas pessoas e no segundo normas organizatrias e objectivas, pessoas essas integradas na comunidade, por contraposio ao Estado-poder, que actua atravs dos seus agentes e titulares de rgos; Um elemento material retratando uma vantagem, no uma obrigao ou dever, relacionada com um valor ou um bem que se afigura constitucionalmente protegido; Um elemento formal ancorando essa posio no Direito Constitucional com as caractersticas de supremacia e rigidez que definitivamente o individualizam no seio da ordem jurdica. Em JORGE MIRANDA187 direitos fundamentais so direitos ou as posies jurdicas activas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituio, seja na Constituio formal, seja na Constituio material donde, direitos fundamentais em sentido formal e direitos fundamentais em sentido material. VIEIRA DE ANDRADE188 reala a importncia do seu radical subjectivo. Os preceitos relativos a direitos fundamentais distinguem-se dos outros por atriburem posies jurdicas subjectivas (universais e permanentes) a todas ou a certas categorias de indivduos. Em GOMES CANOTILHO189 () direitos fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente.
__________ Para uma anlise mais profunda veja-se INSTITUTO DE APOIO GOVERNAO, Proposta de Reviso Constitucional para Boa Governao, CIEDIMA, Maputo, 2001.
186 187 188 185

GOUVEIA, Jorge Bacelar, O estado, ob. cit., Vol. II, pg. 865. MIRANDA, Jorge, Manual IV, pg.

DE ANDRADE, Jos Carlos Vieira, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Almedina, Coimbra, 1998, pg., 84.
189

CORREIA, Servlo, Direitos Fundamentais Sumrios, AAFDL, Lisboa, 2002, pg. 72.

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Por sua vez SERVLO CORREIA190 partindo do conceito de direito subjectivo de OLIVEIRA ASCENSO (assumido no desenvolvimento dos pensamentos de GOMES DA SILVA e DIAS MARQUES): posio de vantagem resultante da afectao de meios jurdicos aos fins da pessoa individualmente considerada. Define Direitos Fundamentais como191 a posio de vantagem resultante da afectao constitucional de meios jurdicos ao fim da preservao e da valorizao da dignidade da pessoa humana individualmente considerada. Antes de avanar Com o nosso conceito de Direitos Fundamentais convm realar que de fundamental importncia a sua definio, pois antes de mais a Constituio contm uma clusula aberta de Direitos Fundamentais dizendo que os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem quaisquer outros constantes das leis (art. 42. da CRM). Cabe pois aos intrpretes e aplicadores buscar a chamada fundamentalidade material, que vai permitir descobrir direitos fundamentais nas leis ou em outras partes da Constituio. Como refere GOMES CANOTILHO192 () s a ideia de fundamentalidade material pode fornecer suporte para: (1) a abertura da constituio a outros direitos; tambm fundamentais; mas no constitucionalizados, isto , direitos materialmente mas no formalmente constitucionais () (2) a aplicao a estes direitos s materialmente constitucionais de alguns aspectos do regime jurdico inerente fundamentalidade formal; (3) a abertura a novos direitos fundamentais (Jorge Miranda). Para definir os direitos fundamentais partimos do conceito de direito subjectivo de MENEZES CORDEIRO193 como permisso normativa especfica de aproveitamento de um bem. Onde de acordo com o autor194 a permisso normativa , de facto, uma posio jurdica, mais precisamente a posio da pessoa que surge quando se lhe aplique uma norma permissiva, ou, de modo lato: o produto da aplicao de normas permissivas, j que havendo norma h sempre, como destinatrias, pessoas e o aproveitamento de um bem significa o contedo concreto da permisso, isto , a disponibilidade que, sobre ele, cabe ao titular. Aproveit-lo equivale retirar, dele, as utilidades que, pela natureza das coisas ou pela imaginao humana, o bem possa proporcionar.

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190 191 192 193

CORREIA, Srvulo, ob. cit. pg. 73. Idem. CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, cit., 7 Edio, pg. 379.

CORDEIRO, Antnio Menezes, Tratado de Direito Civil Portugus, I, 2 Edio, Livraria Almedina, 2000, pg. 166, onde se pode encontrar, um debate interessantssimo volta do conceito de direito subjectivo.
194

Idem, pg. 169.

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Partindo deste conceito definimos direitos fundamentais como: permisso normativoconstitucional especifica de aproveitamento da dignidade da pessoa humana. Poderamos incluir a preservao e valorizao da dignidade da pessoa humana, mas pensamos estarem j consumidos pela expresso aproveitamento. A partir deste conceito pensamos ser possvel, buscar os chamados direitos fundamentais dispersos e direitos fundamentais em sentido material. E no se quer um denominador comum para a dignidade humana, de todos os homens, mas procura-se a dignidade do Homem individualmente considerado, a cada um caber o desgnio de aproveitar a sua dignidade. E essa dignidade evita a considerao do ser humano como mero objecto do agir Estadual. Da a importncia da insero sistemtica195 dos direitos fundamentais: ao abrirmos a Constituio antes de saber qual a organizao econmica ou poltica ou social do Estado Moambicano temos os direitos fundamentais, antes de sabermos qual o nosso sistema de governo ou que poderes tem os rgos de soberania, temos os direitos fundamentais. Antes da organizao do Estado vem o ser humano individual com os seus direitos que esse Estado ter que respeitar. Como sublinha VIEIRA DE ANDRADE
196

a concepo do Homem como ser

autnomo, livre e responsvel d contedo ao princpio da dignidade da pessoa humana como principio regulativo primrio dos direitos fundamentais e permite, deste modo, uma aplicao coerente dos preceitos constitucionais respectivos.

__________ DE ANDRADE, Jos Carlos Viera, ob. cit. pg. 100 sobre a insero sistemtica refere que a ordem de incluso das matrias no , de facto, casual, nem desprovida de importncia, significando o reconhecimento da autonomia tica do homem individual, cujos direitos so definidos antes e fora do contexto da ordem econmica, social e politica em que tem necessariamente de ser exercidos ().
196 195

Idem, pg. 130.

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10.1 Regime geral dos direitos fundamentais O legislador constituinte no seu prembulo afirma que a presente Constitui o reafirma, Desenvolve e aprofunda os princpios fundamentais do estado Moambicano, consagra o carcter soberano do Estado de Direito Democrtico, baseado no pluralismo de expresso, organizao partidria e no respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais dos cidados. No seu art. 3. estabelece a Repblica de Moambique um Estado de Direito, baseado no pluralismo de expresso, na organizao poltica democrtica, no respeito e garantia dos direitos e liberdades fundamentais do Homem. Este Estado tem de entre os seus objectivos fundamentais: a defesa e a promoo dos direitos humanos e da igualdade dos cidados perante a lei art. 11. alnea e). Com regime geral dos direitos fundamentais pretendemos significar um conjunto de regras e princpios que se aplicam a todos os direitos fundamentais: quer sejam direitos, liberdades e garantias quer sejam direitos econmicos sociais e culturais. A constituio abre o Titulo III sob a epgrafe Direitos, deveres e Liberdades Fundamentais estabelecendo o princpio da universalidade e igualdade, dizendo no seu art. 35. que todos os cidados so iguais perante a lei, gozam dos mesmos direitos e esto sujeitos aos mesmos deveres, independentemente da cor, raa, sexo, origem tnica, lugar de nascimento, religio, grau de instruo, posio social, estado civil dos pais, profisso ou opo poltica. Obviamente que teremos que separar os dois princpios, para o principio da universalidade todos os cidados gozam dos mesmos direitos e esto sujeitos aos mesmos deveres e para o principio da igualdade todos os cidados so iguais perante a lei, independentemente da cor, raa, sexo, origem tnica, lugar de nascimento, religio, grau de instruo, posio social, estado civil dos pais, profisso ou opo poltica. JORGE MIRANDA197 afirma logicamente, o primeiro princpio comum aos direitos fundamentais e tambm aos demais direitos existentes na ordem jurdica () o princpio da universalidade: todos quantos fazem parte da comunidade poltica fazem parte da comunidade jurdica, so titulares dos direitos e deveres a consagrados; os direitos fundamentais tm ou podem ter por sujeitos todas as pessoas integradas na comunidade poltica, no povo.
__________
197

MIRANDA, Jorge, Manual. cit, Tomo IV, pg. 215.

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Quanto ao princpio da igualdade a sua interpretao e aplicao levanta alguns problemas, agravados pela pouca jurisprudncia do Conselho Constitucional a este respeito. Antes de mais convm dizer que os critrios de discriminao aventados pelo legislador constituinte so meramente exemplificativos, pois apesar de no ter utilizado as expresses: nomeadamente ou exemplificadamente198, no poderemos nos esquecer de que de acordo com o art. 43. os preceitos constitucionais relativos aos direitos fundamentais so interpretados e integrados de harmonia com a Declarao Universal dos direitos do Homem e a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos. Ora de acordo com a DUDH no seu art. 2. todos os seres humanos podem invocar os direitos e as liberdades proclamados na presente Declarao, sem distino alguma, nomeadamente, de raa, de cor, de sexo, de lngua, de religio, de opinio poltica ou outra, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento; ou de qualquer outra situao. Ou como refere a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, no seu art. 2. toda a pessoa tem direito ao gozo dos direitos e liberdades reconhecidos e garantidos na presente Carta sem distino alguma, nomeadamente de raa, de etnia, de cor, de sexo, de lngua, de religio, de opinio poltica ou de qualquer outra opinio, de origem nacional ou social, de fortuna, de nascimento ou de qualquer outra situao. E no seu art. 3. n. 1 todas as pessoas beneficiam de uma total igualdade perante a lei. E isto assim porque todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razo e conscincia, devem agir uns para com os outros em esprito de fraternidade.199 O principio da igualdade orienta-nos a: tratar de forma igual o que igual, e de forma diferente o que diferente, de acordo com a medida da diferena. Evidentemente que tratar o que diferente de forma igual constitui uma violao do principio da igualdade e por outro lado exagerar no tratamento diferenciado, tambm viola o principio da igualdade.
__________ A questo pode-se colocar no nosso ordenamento jurdico nos seguintes termos: poderemos discriminar algum com base na sua orientao sexual? A resposta no pode Deixar de ser negativa, pois de acordo com a DUDH os critrios de discriminao avanados so meramente exemplificativos. Apesar de no constar do texto constitucional a expresso orientao sexual no significa est aberta a porta discriminao. Alis humanamente impossvel ao legislador constituinte prever todos os factores possveis de discriminao. Art. 1. da DUDH, deste ponto de vista expresses como a que contm a Lei 8/2003 de 19 de Maio (lei dos rgos locais do estado) no seu art. 47. alnea c) que diz que so competncias do Chefe do posto Administrativo promover o desenvolvimento de actividades econmicas, sociais e culturais, estimulando a ocupao de todos os cidados capazes, priorizando as camadas mais vulnerveis. Ora todos somos iguais em dignidade, no h cidados capazes e cidados incapazes.
199 198

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Ao legislador vinculado ao principio da igualdade fica vedado a discriminao negativa e quanto discriminao positiva carece de um fundamento ou autorizao expressa ou implcita do legislador constituinte200.
__________ Interessante neste aspecto o chamado sistema de quotas, como refere ANDRADE MESQUITA, d) sistema de quotas. Os chamados sistemas de quotas absolutos ou relativos levantam especiais problemas em matria de concursos. Quando as quotas assumem carcter absoluto ou rgido, significa que se reservam lugares para pessoas com determinadas caractersticas. No sistema relativo ou flexvel atribuem-se vantagens s pessoas beneficiadas, sem contudo as libertar da comparao com todos os outros. Atravs do sistema absoluto pode estabelecer-se, por exemplo que metade dos lugares disponveis so necessariamente preenchidos por mulheres; no sistema relativo atribuir-se-iam s mulheres pontuaes bonificadas, no sentido de lhes aumentar as hipteses de se classificarem em lugares que permitissem a sua contratao. Em ambos os casos consagra-se uma discriminao positiva, beneficiando algumas pessoas (mulheres, no-brancos, jovens, idosos, deficientes, etc.) simultaneamente com discriminao negativa de todos os outros, que ficam com menos lugares disponveis. O sistema de quotas absoluto ilcito, porque viola o princpio da igualdade. Com efeito, ao reservar lugares para pessoas com determinadas caractersticas, permite-se que algum muito pouco qualificado seja admitido no mbito da sua quota, deixando de fora candidatos muito mais competentes, mas que concorrem aos lugares gerais. No h uma proporo entre a desvantagem natural do candidato, Que se pretende colmatar, e o bnus atribudo. Esta orientao de considerar as quotas absolutas inconstitucionais foi sufragada pelo Supremo Tribunal Federal Norte-Americano, em 1978 (Regents of theUniversity of California v Bakke). Embora o caso no diga respeito a matria laboral, permitiu firmar jurisprudncia sobre a matria nos EUA, vlida para vrios sectores do ordenamento, pelo que se descrevem os factos mais relevantes. Bakke, cidado branco, tentou frequentar o curso de Medicina na Universidade da Califrnia (UC), em Davis. A UC tinha uma quota, correspondente a 16% das vagas, para uma classe de pessoas consideradas desfavorecidas (negros, latinos, asiticos e ndios). O objectivo - tpico do sistema de quotas consistia em facilitar o acesso a pessoas que, em virtude de um menor domnio do ingls e de reduzidas possibilidade de acesso ao conhecimento, eram constantemente ultrapassadas pelos anglo-saxnicos, fazendo com que houvesse uma grande desproporo entre o nmero de pessoas dos vrios grupos tnicos na populao em geral e na Universidade da Califrnia. Bakke no conseguiu colocao atravs do contingente geral a que concorreu, mas os seus resultados nos testes foram superiores aos de alunos que entraram na quota reservada aos desfavorecidos. Deste modo, veio a Tribunal impugnar o concurso, dizendo-se discriminado pelo facto de ser branco. A sua argumentao, no fundo, assentava num raciocnio muito simples: se fosse negro, latino, asitico ou ndio tinha entrado e, portanto, ficou fora da Universidade por ser branco. Estando em causa a aplicao de uma regra da Constituio Norte-Americana o princpio da igualdade -, o caso teve recurso at ao Supremo Tribunal Federal, que deu razo ao autor, considerando a discriminao inadmissvel. Devem destacar-se alguns aspectos da deciso, tomada por uma maioria de cinco votos contra quatro. Em primeiro lugar, determinou a admisso do candidato excludo (Bakke), admitindo a execuo especfica; em segundo lugar, julgou inconstitucional o sistema de quotas absoluto e, em terceiro lugar, abriu a porta a sistemas flexveis de discriminao positiva. Para o Supreme Court, a licitude do sistema de quotas depende da sua justificao material, atravs da exacta proporo entre o benefcio que se atribui e a desvantagem que se pretende ultrapassar. O sistema de quotas absoluto revela-se cego s reais diferenas entre as pessoas, permitindo, como se disse, que algum com capacidades muito limitadas consiga classificar-se, se houver poucas pessoas a concorrer no mbito da sua quota. () No sistema de quotas flexvel- como se disse- atribui-se uma vantagem a um grupo de pessoas, por forma a coloc-las na situao em que estariam se no fossem desfavorecidas. fcil ver que o sistema flexvel, teoricamente justificado, enfrenta dificuldades prticas porque, para no cair na ilicitude, o bnus oferecido no pode ultrapassar a desvantagem inerente ao candidato. A
126 200

necessidade de justificar objectivamente os benefcios atribudos a alguns grupos tem mantido, nos EUA, a polmica quanto licitude das quotas, mesmo depois do Acrdo Bakke. J em 2003 o Supremo Tribunal Federal proferiu dois Acrdos (Gratz v Bollinger e Grutter v Bollinger) que vo seguramente contribuir para moldar os esquemas discriminatrios flexveis. Ambos os casos referem-se Universidade do Michigan AnnArbor (UM), a mais prestigiada Universidade deste Estado NorteAmericano. No primeiro dos casos, a matria de facto essencialmente a seguinte. A Universidade do Michigan atribui aos candidatos a estudos propeduticos universitrios ( undergraduate), que sejam de raa negra, latina ou ndia, um bnus de vinte pontos numa escala de avaliao de cento e cinquenta. Este acrscimo permite que os candidatos beneficirios ultrapassem, com alguma facilidade, os outros. Com efeito, os vinte pontos de bonificao excedem a pontuao mxima de uma das provas obrigatrias, o exame de admisso ( school admission test). O Supremo Tribunal dos Estados Unidos decidiu que esta poltica de admisses viola o princpio da igualdade, discriminando ilicitamente em virtude da raa. Isto essencialmente porque, ao no atender s caractersticas individuais de cada candidato, a atribuio automtica de vinte pontos no est moldada de forma a ultrapassar reais desigualdades que algumas pessoas apresentem, nem a satisfazer qualquer outro interesse relevante. Em suma, o Tribunal entendeu que cabia Universidade demonstrar que as distines raciais atendiam s diferenas individuais de cada candidato, sendo aplicadas casuisticamente, sua medida (narrowly tailored), e no de forma cega, apenas de acordo com a raa. Por outro lado, o facto alegado pela Universidade de realizao de um programa de bnus que atenda s desvantagens reais de cada candidato, visando ultrapass-las, colocar desafios quase insuperveis a nvel organizacional, no torna lcito o esquema utilizado. Acompanhamos, sem hesitaes, esta deciso. No segundo dos casos (Grutter v Bollinger) estava em causa o sistema de admisso Faculdade de Direito da mesma Universidade (FDM), o qual, de resto, semelhante ao de outras Universidades, como a de Harvard. A FDM, uma das melhores dos Estados, pretende recrutar, todos os anos, uma diversidade de alunos de vrias provenincias e com diferentes experincias, que possam contribuir para a aprendizagem daqueles que os rodeiam. A seleco dos candidatos faz-se atravs das mdias do liceu e de testes de admisso, e ainda de vrios outros critrios, como a qualidade do liceu de provenincia e a breve dissertao elaborada pelo candidato. A Faculdade aplica ainda regras para atingir a diversidade cultural das turmas, tentando muito especialmente que fiquem includos cidados negros, hispnicos e ndios. Barbara Gruter, cidad branca, concorreu FDM e no foi admitida, embora tivesse boas classificaes no liceu e no exame de admisso. Veio a intentar uma aco judicial, alegando violao do princpio da igualdade, dizendo que a Universidade utiliza a raa como um critrio predominante de admisso. Todavia, no se fez prova desse facto. Pelo contrrio, atravs de uma pormenorizada anlise estatstica, concluiu-se que a raa no o factor predominante na forma de admisso Faculdade, mas apenas um dos critrios (embora importante) a ter em conta para conseguir a diversidade cultural das turmas. O Supremo Tribunal Federal decidiu com quatro votos de vencido -, em primeiro lugar, que o interesse em alcanar a diversidade das turmas justifica a utilizao de critrios que atendam, nomeadamente, raa na seleco dos alunos. Considerou que um programa de admisso tem que se r suficientemente flexvel para tomar em considerao todos os aspectos relevantes da diversidade, sem esquecer as qualificaes de cada candidato. Este sistema, aplicado de forma flexvel, no mecnica, conduziu a que o Tribunal tivesse decidido que a utilizao de critrios raciais talhados medida, em decises de admisso, para realizar o interesse constitucionalmente relevante (compelling interest) dos benefcios educacionais decorrentes da diversidade do corpo de estudantes, no viola (1) o princpio da igualdade perante a lei, inscrito no aditamento XIV Constituio Norte-Americana, nem (2) o Cdigo dos Estados Unidos, Titulo 42, 1981 e 2000d (ambos densificam a igualdade perante a lei). () A vantagem oferecida tem de se revelar adequada e proporcional para apenas ultrapassar a situao de desfavorecimento do candidato, colocando-o numa posio de igualdade material. Pode atribuir-se um bnus num teste de cultura geral a pessoas com poucos recursos econmicos, se se provar estatisticamente que, pela menor possibilidade de acesso cultura, esto em inferioridade perante candidatos financeiramente beneficiados. Assim MESQUITA, Jos Andrade, Direito do Trabalho, 2 Edio, AAFDL, Lisboa, 2004, pg. 441.

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De facto no se afigura fcil determinar o que igual para efeitos da aplicao das normas constitucionais. Ser violador da Constituio a iseno do pagamento de taxas para crianas do sexo feminino no ensino primrio? E o critrio de atribuio de bolsas que pontuam os candidatos de acordo com a origem? A resposta no poder deixar de ter em conta os seguintes factores: (1) a discriminao negativa sempre proibida; (2) a discriminao positiva s permitida pela Constituio. Toda a discriminao sem um mnimo de autorizao constitucional deve ter-se por inconstitucional. Seno vejamos: quando a Constituio diz no seu art. 37. que os portadores de deficincia gozam plenamente dos direitos consignados na Constituio e esto sujeitos aos mesmos deveres com ressalva do exerccio ou cumprimento daqueles para os quais, em razo da deficincia, se encontrem incapacitados. Autoriza a discriminao positiva que tambm decorre do prprio art. 35. pois tratar o desigual de forma igual violar o princpio da igualdade. Contudo h um limite, alcanada a igualdade material, toda a discriminao positiva que o supere inconstitucional. Atravs de um exemplo escolar, poderemos denotar este limite, se numa Instituio de Ensino so obrigatrias duas avaliaes escritas, havendo um estudante cego, no poder realizar as avaliaes escritas mas poder ser avaliado oralmente. Permitindo duas avaliaes orais, estaremos a atingir a igualdade material, se permitirmos trs avaliaes a j estaremos num campo de discriminao no permitido pelo legislador Constituinte. No podemos tambm discriminar as mulheres durante sculos e no permitir que neste momento possam ter condies para ultrapassar as desigualdades reais, que enfrentam, portanto a discriminao positiva ser permitida at que se atinja a igualdade material. Sobre o princpio JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS201referem que:
Neste sentido, a igualdade , antes de tudo, igualdade na lei , tendo por destinatrios, desde logo, os prprios rgos de criao do Direito. Esta lei pode ser lei de reviso constitucional. Ainda que o princpio da igualdade no conste (pelo menos, directamente) do art. 288., tem de reputar-se bem mais definidor e estruturante do sistema jurdico-constitucional do que alguns dos princpios a mencionados: ele um limite material implcito da reviso constitucional e a sua preterio acarretaria uma derrogao ou quebra inadmissvel. Todavia, na prtica, os problemas pem-se, sobretudo e constantemente, a propsito da legislao ordinria. Toda a lei ordinria deve obedecer ao princpio, tanto nas suas precipitaes imediatas de igualizao e diferenciao como no seu contedo geral. E a lei deve no tanto enquadrar-se silogisticamente nos comandos da Constituio quanto adstringir-se aos seus fins. O arbtrio, a desrazoabilidade da soluo legislativa, a sua inadequao ou desproporo revelam, de forma mais flagrante, a preterio. No esgotam o objecto do juzo a cargo do rgo de controlo. Tambm pode ocorrer desvio de poder legislativo por infraco do principio da igualdade. __________
201

MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob. cit., Tomo I, pg. 221.

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Se no restam dvidas de que, o princpio da igualdade vincula todas as entidades pblicas, mais problemtica a sua aplicao entre privados202. A este propsito no podemos deixar de citar o art. 39. da CRM que sob a epgrafe, actos contrrios unidade nacional, diz que todos os actos visando atentar contra a unidade nacional, criar divisionismo, situaes de privilgio ou discriminao com base na cor, raa, sexo, origem tnica, lugar de nascimento, religio, grau de instruo, posio social, condio fsica ou mental, estado civil dos pais, profisso ou opo poltica, so punidos nos termos da lei. O art. que contm uma mensagem clara ao legislador penal, no est isento de dvidas. Que actos? Pblicos ou privados? Ou pblicos e privados? Quando contratamos uma empregada discriminando com base no sexo, ser este um comportamento criminalizvel? E quando contratamos com base no grau de instruo? Do nosso ponto de vista curial interpretar restritivamente o art. 39. confinando-o aos actos que visem atentar contra a unidade nacional, prejudicar a harmonia social e criar divisionismo. A no ser assim, estaramos a desconsiderar o princpio da liberdade, o que no se coaduna com a conscincia jurdica vertida no texto constitucional. Outro princpio comum a todos os direitos fundamentais o da tutela jurisdicional. Estabelece o art. 58. da CRM que a todos reconhecido o direito de exigir, nos termos da lei, indemnizao pelos prejuzos que forem causados pela violao dos seus direitos fundamentais. E n. 2 do mesmo art. assevera que o Estado responsvel pelos danos causados por actos ilegais dos agentes, no exerccio das suas funes, sem prejuzo do direito de regresso nos termos da lei. Esta tutela estende-se a todos os direitos fundamentais, quer sejam direitos, liberdades e garantias quer sejam direitos econmicos, sociais e culturais. Obviamente que a Constituio poderia fazer referncia ao Estado e demais entidades pblicas. Por sua vez estabelece art. 62. n. 1 que o Estado garante o acesso dos cidados aos tribunais e garante aos arguidos o direito de defesa e o direito assistncia jurdica e patrocnio judicirio. O art. 212. refora esta proteco dizendo que os tribunais tm como objectivo garantir e reforar a legalidade como factor da estabilidade jurdica, garantir o respeito pelas leis, assegurar os direitos e liberdades dos cidados, assim como os interesses jurdicos dos diferentes rgos e entidades com existncia legal. O art. 70. estabelece que o cidado tem o direito de recorrer aos tribunais contra os
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202

Questo que iremos analisar infra, a propsito da eficcia civil dos Direitos Fundamentais.
129

actos que violem os seus direitos e interesses reconhecidos pela Constituio e pela Lei.

10.2 Regime especfico dos direitos, liberdades e garantias

Por direitos, liberdades e garantias entende-se os chamados direitos negativos que impe ao Estado um dever de no interferncia, os chamados direitos de primeira gerao ou primeira dimenso ou ainda os direitos de liberdade. No pacfica a distino entre direitos e liberdades e garantias. A este respeito JORGE MIRANDA203 refere que os direitos representam s por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruio desses bens; os direitos so principais, as garantias so acessrias () As liberdades so formas de manifestao da pessoa; as garantias pressupem modos de estruturao do Estado, as liberdades envolvem sempre a escolha entre o facere e o non facere ou entre agir e no agir em relao aos correspondentes bens, tm sempre uma dupla face positiva e negativa; as garantias tm sempre um contedo positivo, de actuao do Estado ou das prprias pessoas. VIERA DE ANDRADE204 apesar de ver os direitos, liberdades e garantias como uma unidade diz que so garantias, porque contm normas de competncia ou regras de aco estadual que visam proteger outros direitos, que constituem, para este efeito, posies primrias: os direitos - direitos, conceito normalmente utilizado quando se refere uma posio que tem como objecto imediato um bem especifico da pessoa (vida, honra, liberdade fsica, nome, integridade); ou os direitos liberdades, que designam e definem espaos de deciso individual livres da interferncia estadual. Se a vida um direito, a proibio da pena de morte uma garantia do direito vida, ningum pode se arrogar do direito proibio da pena de morte, mas sim ao direito vida. Trataremos aqui, do regime especifico dos direitos, liberdades e garantias onde definitivamente consideramos ser importante a palavra do constituinte, no sentido de colocar o homem individual com a sua respectiva dignidade no centro de toda a ordem jurdica, como refere ASSUNOESTEVES205 a proteco dos direitos fundamentais depende essencialmen__________
203 204

MIRANDA, Jorge, Manual. cit, Tomo IV, pg. 95.

DE ANDRADE, Jos Carlos Vieira, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, Almedina, Coimbra, 1998, pg., 172. ESTEVES, Maria da Assuno, A constitucionalizao do Direito de Resistncia, AAFDL, Lisboa, 1989, pg., 157.
205

130

te do sistema constitucional em que se inserem. Mas liga-se tambm a um conjunto de condies econmicas, sociais, poltica e culturais que favorecem a sua realizao. Tem a ver com uma determinada concepo do homem, da sociedade e do papel do Estado no reconhecimento dos valores da dignidade e da autonomia da pessoa. Ou como refere VIERA DE ANDRADE
206

a garantia principal dos direitos

fundamentais resulta deles prprios, do seu enraizamento na conscincia histrico-cultural da humanidade e da sua traduo estrutural em cada sociedade concreta. Portanto mais do alargar o catlogo dos direitos fundamentais necessrio enraizar os direitos fundamentais na conscincia do povo, contudo no deixaremos, propor melhorias ao sistema j existente. O art. 56. sob a epgrafe princpios gerais diz no seu n. 1 que os direitos e liberdades individuais so directamente aplicveis, vinculam as entidades pblicas e privadas, so garantidos pelo Estado, e devem ser exercidos no quadro da Constituio e das leis a frmula ao que tudo indica provm do art. 18. da Constituio Portuguesa que estabelece que os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so directamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas. Contudo as diferenas so por demais evidentes: primeiro, na CRM as garantias esto fora do mbito de proteco, a Constituio s faz referncia aos direitos e liberdades; segundo na CRP todos os direitos, liberdades e garantias beneficiam desse regime (incluindo para certos autores os direitos anlogos) enquanto na CRM s os direitos e liberdades individuais beneficiam de proteco (direitos como o direito de antena art. 49, no so directamente aplicveis e podem ser limitados pelo ser limitados pelo legislador ordinrio sem necessidade de autorizao pelo legislador constituinte). Realmente no se percebe o porqu desta posio do legislador constituinte: talvez quisesse reforar que doutrinalmente no v os direitos colectivos como verdadeiros direitos fundamentais, seguindo a posio de VIERA DE ANDRADE207 para quem direitos como o direito de antena e os referentes aos meios pblicos de comunicao, no so verdadeiros direitos fundamentais pois nenhum destes preceitos consagra posies jurdicas subjectivas individuais, nem se destina a garanti-las, nem mesmo se refere imediatamente a uma ideia de Homem e sua dignidade: estabelecem normas de organizao poltica ou, quando muito, definem faculdades e competncias de certas entidades no quadro de opes organizatrias.

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206 207

DE ANDRADE, Jos Carlos Vieira, ob. cit., pg., 313. Idem, pg. 89.

131

Contrariamente o Prof. JORGE MIRANDA208 divisa nesses direitos um radical subjectivo e um sentido ltimo de proteco da pessoa. Quanto ao nosso legislador constituinte se quis tomar partido nesta contenda agiu mal duas vezes, pois se fala em direitos e liberdades individuais admite a contrario sensu os direitos e liberdades colectivos, por outro lado a interpretao deve ser deixada aos intrpretes, no tarefa do legislador. Se essa individualidade importante, porque no elegeu o princpio da dignidade da pessoa humana209 como princpio fundamental da Repblica? Com a utilizao da expresso individual o legislador constituinte afasta a aplicao do regime dos direitos, liberdades e garantias liberdade de imprensa, art. 46. que estabelece que a liberdade de imprensa compreende nomeadamente, a liberdade de expresso e de criao dos jornalistas, o acesso s fontes de informao, a proteco da independncia e do sigilo profissional e o direito de criar jornais, publicaes e outros meios de difuso. Afasta tambm a aplicao do regime ao direito de antena, de resposta e de rplica poltica, art. 49. que diz que os partidos polticos tm o direito a tempos de antena nos servios pblicos de radiodifuso e televiso, de acordo com a sua representatividade e segundo critrios fixados na lei. Os direitos das organizaes sociais art. 78. tambm no gozam da proteco constitucional do art. 56.. Por outro lado h direitos, que por no haver autorizao do legislador constituinte para estender o regime a direitos anlogos no gozam desta proteco, assim o direito livre escolha da profisso (art. 84 n. 2), o direito greve. Percebemos a importncia da individualidade tanto que definimos Direitos Fundamentais como permisso normativo-constitucional especifica de aproveitamento da dignidade da pessoa humana contudo o regime dos direitos, liberdades e garantias deveria ser estendido a direitos que apesar de no se reportarem directamente a um bem da pessoa, so tambm instrumentos necessrios ao controlo e limitao do poder do Estado. Como refere VIERA DE ANDRADE210 outro elemento caracterstico do direito subjectivo fundamental ser a sua individualidade, ou seja, a possibilidade da sua referncia a homens individuais. Em rigor, s os indivduos poderiam ser titulares (sujeitos activos) de direitos fundamentais, pois a dignidade humana que os fundamenta s vale para as pessoas
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208 209

MIRANDA, Jorge, Manual. cit, Tomo IV, pg. 81.

Assim, GDI, INSTITUTO DE APOIO GOVERNAO E DESENVOLVIMENTO, Proposta de reviso constitucional para boa governao, CIEDIMA, Maputo, 2011, pg. 215.
210

DE ANDRADE, Jos Carlos Vieira, ob. cit., pg., 173.

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fsicas (pessoas humanas) e no para as pessoas jurdicas ou colectivas. O Conselho Constitucional no seu acrdo 3/CC/2011 refere que o direito de recorrer aos tribunais, porque inserido no captulo III do Ttulo III da Constituio, integra, inequivocamente, a categoria de direitos, liberdades e garantias individuais e consequentemente, sujeita-se ao regime especfico estabelecido no artigo 56 da Constituio, do qual importa destacar os seguintes princpios: (i) aplicabilidade directa dos preceitos consagradores dos direitos, liberdades e garantias; (ii) vinculatividade das entidades pblicas e privadas; (iii) proibio do excesso, implcita no imperativo de se justificar a limitao daqueles direitos apenas com base na necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (iv) reserva de lei formal para limitao do exerccio dos mesmos direitos; e (v) exigncia de autorizao constitucional expressa para a sua limitao atravs de lei. No podemos deixar de tecer alguns comentrios a esta passagem do acrdo. Apesar da epgrafe do art. 56. fazer referncia aos direitos, liberdades e garantias individuais, o nmero 1 do art. s faz referncia aos direitos e liberdades individuais, se o Conselho Constitucional faz interpretao extensiva preciso explicitar que o legislador constituinte disse menos do que aquilo que pretendia dizer, pois no nmero 3 do mesmo art. j faz referncia s garantias, ser legtimo interpretarmos o art. no sentido de esquecimento do legislador constituinte? No nos podemos esquecer que na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados. Do Conselho Constitucional parece decorrer que a insero no captulo III do ttulo III conditio sine qua non para que estejamos perante direitos e liberdades individuais. A utilizao da expresso inequivocamente no poderia a nosso ver, ter sido menos infeliz, pois como vimos supra h direitos como o direito de antena que no verdadeiros direitos fundamentais. Por outro lado o acrdo faz aluso aplicabilidade directa dos preceitos consagradores dos direitos, liberdades e garantias, utilizando a expresso que quase semelhante ao utilizado pela Constituio Portuguesa que fala dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias. Ora a constituio Moambicana s faz referncia aos direitos e liberdades individuais. No se trata de um preciosismo lingustico, caso o Conselho Constitucional interprete desta forma o art. no o pode deixar implcito, alm do mais jura novit cria.

133

A prxima reviso da Constituio no poder a nosso ver deixar de alterar o art. 56. n. 1 passando a estipular: os direitos liberdades e garantias so directamente aplicveis, vinculam as entidades pblicas e privadas, so garantidos pelo Estado, e devem ser exercidos no quadro da Constituio e das leis. Com a expresso garantias estendemos o regime material dos direitos, liberdades e garantias por exemplo s garantias do direito vida nomeadamente a proibio de extradio por crimes a que corresponda na Lei do Estado requisitante pena de morte ou priso perpetua, art. 67. n. 3. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS 211 referem que a ideia de aplicabilidade directa assume-se estruturalmente como um princpio e, portanto, como uma vocao das normas constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias, mas que no pode dispensar uma anlise casustica, cujo resultado muitas vezes diferenciado em funo da tipologia das normas constitucionais, da densidade e determinabilidade do seu contedo, e das funes jusfudamentais que desempenhem. Portanto apesar de a Constituio estabelecer que os direitos e liberdades so directamente aplicveis, s assim ser se as normas que atribuam esses direitos e liberdades forem exequveis por si mesmos. Por exemplo a objeco de conscincia, no directamente aplicvel, o legislador constituinte limita-se a adiantar que a garantido o direito objeco de conscincia nos termos da lei, o contedo ter que ser densificado pelo legislador ordinrio. O Conselho Constitucional no seu acrdo 3/CC/2011 refere que212 o princpio da aplicabilidade directa, se bem que envolve a eficcia imediata dos preceitos constitucionais consagradores de direitos, liberdades e garantias, nem sempre implica a exequibilidade imediata desses preceitos () Sobre a aplicabilidade directa GOMES CANOTILHO213 elucida os direitos, liberdades e garantias so regras e princpios jurdicos, imediatamente eficazes e actuais, por via directa da Constituio e no atravs da auctoritas interpositio do legislador. Por sua vez VIERADE ANDRADE214 diz que a aplicabilidade directa e imediata significa a afirmao do carcter jurdico-positivo e no meramente programtico (proclamatrio) dos preceitos relativos aos direitos, liberdades e garantias.
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211 212

MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob. cit., Tomo I, pg. 319.

CONSELHO CONSTITUCIONAL, Acrdo n. 3/CC/2011, publicado no Boletim da Repblica I Srie, n. 41, 4 Suplemento de 18 de Outubro de 2011.
213 214

CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, cit., 7 Edio, pg. 438. DE ANDRADE, Jos Carlos Vieira, ob. cit., pg., 254.

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Outro principio contido na enunciao do art. 56. o da vinculao das entidades pblicas. No um princpio fcil de entender uma vez que temos o art. 2. n. 2 que diz que o Estado subordina-se Constituio e funda-se na legalidade ou o art. 38. que diz que os actos contrrios ao estabelecido na Constituio so sujeitos sano nos termos da lei. Portanto as entidades pblicas esto vinculadas no s aos direitos, e liberdades individuais, mas a todas as normas da Constituio. Portanto ter que se buscar um alcance mais profundo vinculao das entidades pblicas. A este respeito VIERA DE ANDRADE215 diz que a afirmao de que os preceitos constitucionais relativos aos direitos, liberdades e garantias vinculam as entidades pblicas, para no ser uma banalidade, deve ser entendida como um reforo do carcter obrigatrio daqueles preceitos. Referindo a vinculao aos agentes pblicos e no apenas actividade, sublinha-se a existncia de um dever especfico de respeito e de promoo dos direitos fundamentais. Todas as entidades pblicas esto vinculadas aos direitos e liberdades individuais independentemente da forma jurdica da sua actuao. Um rgo do Estado quando celebra um contrato de arrendamento despido do ius imperii no se pode furtar a esta obrigao. Recentemente quando se falava da adeso de Moambique jurisdio do Tribunal Penal Internacional, prudentemente a Presidente da Assembleia da Repblica respondeu que seria violador da nossa Constituio nos termos em que se encontra escrita, isto respeitar a vinculao das entidades pblicas. Nenhum rgo se pode furtar desta obrigao, seja da administrao directa, indirecta ou autnoma. Mais problemtica vem a ser o princpio da vinculao das entidades privadas. Digladiam-se a este respeito duas teorias: a teoria da eficcia mediata e a teoria da eficcia imediata. Para a primeira teoria os direitos fundamentais aplicam nas relaes entre privados atravs da transposio nas normas de direito civil feita pelo legislador. Para a segunda, os direitos fundamentais aplicam-se directamente nas relaes entre os privados sem a necessidade de transposio do legislador civil. So vrias as questes que se podero colocar a este respeito. Poder algum discriminar com base na cor, ou no sexo quando contrata empregados domsticos? Poder um partido poltico impedir a inscrio como membro de algum que j foi filiado noutro partido __________
215

DE ANDRADE, Jos Carlos Vieira, ob. cit., pg., 264.

135

poltico? Enfim do confronto entre o princpio da igualdade e o princpio da iniciativa privada, qual deles prevalece? No se afigura fcil a resposta, sobretudo tendo em conta que na sua origem os direitos fundamentais surgem como direitos oponveis ao Estado, exigindo deste a no interferncia ou seja uma obrigao negativa. A este propsito MENEZES CORDEIRO216 afirma que deve ter-se presente que os direitos fundamentais, na sua efectivao, traduzem, com frequncia um peso ou um sacrifcio para outrem. Ora, tal peso deve ser distribudo por toda sociedade, atravs do Estado, no podendo concentrar-se numa nica pessoa: isso iria, alis, contra a prpria igualdade. Por outro lado e como referem JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS217 nem se compreenderiam uma sociedade e uma ordem jurdica em que o respeito da dignidade e da autonomia da pessoa fosse procurado apenas nas relaes com o Estado e deixasse de o ser nas relaes das pessoas entre si. No basta limitar o poder poltico, preciso tambm assegurar o respeito das liberdades de cada pessoa pelas demais pessoas e agentes sociais. Nos dias de hoje, mais do que preferir entre uma teoria e outra a soluo dever ser vista caso a caso, direito a direito. GOMES CANOTILHO218 a este respeito, afirma que esta eficcia, para ser compreendida com rigor, deve ter em considerao a multifuncionalidade ou pluralidade de funes dos direitos fundamentais, de forma a possibilitar solues diferenciadas e adequadas, consoante o referente de direito fundamental que estiver em causa no caso concreto. Assim sendo a maioria dos direitos de participao poltica no so oponveis aos particulares, mas direitos como a vida, integridade fsica, liberdade de expresso, inviolabilidade do domiclio e da correspondncia, j podero ser oponveis nas relaes entre os privados. No que concerne aplicao do princpio da igualdade, nas relaes entre privados (iguais) no esto estes vinculados ao respeito do princpio da igualdade prevalecendo a autonomia privada, contudo a autonomia privada no poder ser exercida em violao ou em prejuzo da dignidade da pessoa humana. Por outras palavras, prevalece a autonomia privada, mas esta no poder ser usada como pretexto para ferir a dignidade da pessoa humana. Somos livres de contratar com quem quisermos, mas no podemos criar a expectativa de um negcio
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216 218 219

CORDEIRO, Antnio Menezes, ob. cit. pg. 209. MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob. cit., Tomo I, pg. 333. CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito, cit., 7 Edio, pg. 1289.

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com outrem para depois desistir invocando por exemplo a cor partidria, ou a raa do outro contratante.220 A utilizao da expresso entidades privadas no pode ser interpretada no sentido de afastamento da aplicao dos direitos e liberdades individuais nas relaes entre privados (iguais), nessa relao como dissemos supra dever-se- olhar para os interesses em jogo e para o prprio direito fundamental em causa, aplicando-se casuisticamente. Outro principio igualmente estabelecido pelo legislador constituinte no art. 56. o princpio da proporcionalidade. Este princpio que tem levantado alguns problemas no nosso ordenamento jurdico, foi reconhecido expressamente pelo Conselho Constitucional no seu acrdo 3/CC/2011, que fala em princpio da proibio do excesso, implcita no imperativo de se justificar a limitao daqueles direitos apenas com base na necessidade de salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. O IAGD defende que o n do art. 56. est longe de traduzir a trplice dimenso do princpio da proporcionalidade limitando-se mera adequao da restrio ao fim almejado (preterio de um direito ou interesse em beneficio de outro direito ou interesse constitucionalmente protegido). Ora, o princpio da proporcionalidade deve ser entendido no seu sentido lato, ou seja na sua trplice dimenso da adequao (idoneidade), necessidade (exigibilidade) e proporcionalidade stricto sensu (razoabilidade).221
__________ MENEZES CORDEIRO, diz que h, pois que distinguir, sob as construes lingusticas jussubjectivantes, o sentido de certos direitos fundamentais: quando dirijam comandos aos Estado, no cabe, deles, extrapolar regras directas para os particulares. Nos restantes casos, os direitos fundamentais podem ser directamente atendidos, em termos civis, tanto mais que eles apenas tendem a reforar posies j consagradas, maxime pelo Direito da Personalidade. Ainda a, no entanto, com as limitaes que lhes restituam o seu verdadeiro sentido normativo e designadamente: - Com adequao axiolgica; - Com adequao funcional; A adequao axiolgica recorda que os direitos fundamentais no acautelam, somente, certos valores; antes o fazem por forma adequada ou, noutro prisma, perante violaes que considerem adequadas. Apenas nessa dimenso eles podem surtir efeitos civis. Por exemplo, a recusa em celebrar um contrato mxime de prestao de servio ou de trabalho pode pr em perigo a vida ou a integridade da outra parte; mas o direito vida, como fundamental que , no exige, aqui a celebrao do contrato (em principio) por no haver adequao axiolgica em tal dimenso. A adequao funcional obriga a atinar nas prprias violaes em si: tambm estas podem situar-se no termo de funes estranhas ao direito fundamental considerado, quer por conflitos de deveres em que este ceda por exemplo, o soldado na guerra pode matar e, provavelmente, dever mesmo faz-lo quer por simples alheamento ou desconexo por exemplo, a pessoa que professasse uma religio que proibisse o trabalho no poderia, legitimamente, receber sem trabalhar, em nome da liberdade de conscincia. Assim CORDEIRO, Menezes, ob. cit. pg. 210.
221 220

INSTITUTO DE APOIO GOVERNAO E DESENVOLVIMENTO, Proposta., cit. Pg. 224.

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Concordamos com a posio do IAGD necessrio clarificar222 o texto do art. 56. n. 2, mas por uma questo de certeza e segurana jurdicas. O que no concordamos que do actual texto constitucional no se possa inferir o princpio na sua trplice dimenso. Primeiro mais do que decorrente dos textos legais e ou constitucionais a trplice vertente do principio da proporcionalidade provm de desenvolvimentos doutrinrios a esse respeito (assim, por exemplo em Portugal onde o art. 18. n. 2 da Constituio estipula que a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos no se pode da intuir, que o principio s consagra a vertente da necessidade, o que o comprova vrias decises do Tribunal Constitucional por exemplo no acrdo 634/93 onde o TC223 afirma a subdiviso do principio em trs subprincpios: principio da adequao (as medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias devem revelar-se como um meio adequado para prossecuo dos fins visados, com salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); principio da exigibilidade (essas medidas restritivas tm de ser exigidas para alcanar os fins em vista, por o legislador no dispor de outros meios menos restritivos para alcanar o mesmo desiderato); principio da justa medida, ou proporcionalidade em sentido estrito (no podero adoptar-se medidas excessivas, desproporcionadas para alcanar os fins pretendidos). Por outro lado o art. 283. fala em dever de respeitar o princpio da proporcionalidade em estado de necessidade. Ora se nos estados de excepo constitucional o Estado tem de respeitar o princpio da proporcionalidade, mal seria se em estado de normalidade constitucional no tivesse esse dever. Por ltimo e com GOMES CANOTILHO224o princpio da proibio do excesso um subprincpio densificador do Estado de direito democrtico. Na restrio dos direitos, liberdades e garantias ao legislador ordinrio se exige o exerccio de: primeiro seleccionar de entre as medidas possveis, aquelas que forem idneas a atingir o fim pretendido, uma medida adequada quando se apresente idnea para alcanar o fim pretendido; segundo de entre as medidas idneas o legislador deve optar por aquelas, que
__________ Assim o art. passaria a estipular que a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio, proporcional e razovel para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. INSTITUTO DE APOIO GOVERNAO E DESENVOLVIMENTO, Proposta., cit. Pg. 285.
223 224 222

Disponvel em www.dgsi.pt CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, cit., 7 Edio, pg. 457.

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se considerem menos lesivas aos direitos, liberdades e garantias, assim a medida s necessria se de entre as que forem idneas para alcanar os fins pretendidos, for aquela que menos prejudicial aos direitos, liberdades e garantias; por fim racional (proporcionalidade stricto sensu) se de entre os efeitos pretendidos, for aquela que numa anlise de custo beneficio, for aquela que se apresente mais equilibrada. Outro principio tambm enunciado pelo art. 56. o princpio da reserva de lei formal, tambm referido no acrdo 3/CC/2011 do Conselho Constitucional como reserva de lei formal para a limitao do exerccio dos mesmos direitos. Infelizmente o CC no densifica o seu entendimento sobre este princpio. Supra j defendamos de que no rol das competncias legislativas da Assembleia da Repblica, dever conter um alnea no mbito das competncias exclusivas desta, para legislar sobre a matria dos direitos, liberdades e garantias. Ora, nos termos em que se encontra a Constituio perguntamos: pode o Governo legislar com autorizao da Assembleia sobre os direitos, liberdades e garantias? O que significa reserva de lei formal? A este propsito GOMES CANOTILHO225refere que os direitos, liberdades e garantias s podem ser restringidos por lei. Articulando o art. 18/2 com outros preceitos da Constituio (arts. 162./2, 164. e 165.) (normas sobre a competncia legislativa da Assembleia da Repblica), a exigncia da forma de lei para a restrio de direitos, liberdades e garantias (art. 165./1 c) reafirma a ideia do Parlamento como rgo amigo das liberdades, e da reserva de lei do Parlamento como instrumento privilegiado da defesa dos direitos, mesmo quando est em causa a prpria restrio desses direitos. Contudo no podendo em Moambique o Governo legislar sem autorizao da Assembleia da Repblica, as solues nos dois ordenamentos acabam por ser iguais, com a ressalva de, se a prxima reviso da Constituio criar um campo onde o Governo possa legislar sem autorizao, acabar por levar consigo a possibilidade de legislar sobre os direitos, liberdades e garantias, caso esta no conste do rol das competncias exclusivas da Assembleia da Repblica. Diz o art. 56. n. 2 que a lei s pode limitar os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio. GOMES CANOTILHO226 diz que esta autorizao de restrio expressa tem como objectivo obrigar o legislador a procurar sempre nas normas constitucionais o fundamento concreto para o exerccio da sua competncia de restrio de direitos, liberdades e garantias visa criar segurana jurdica nos __________
225 226

CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito Constitucional, cit., 7 Edio, pg. 453, sublinhado nosso. Idem, pg. 452.

139

cidados, que podero contar com a inexistncia de medidas restritivas de direitos fora dos casos expressamente considerados pelas constitucionais como sujeitos a reserva de lei restritiva. A este respeito podemos distinguir duas situaes: aquela em que o prprio legislador constituinte limita227 o direito e aquela em que ele remete para o legislador ordinrio. No primeiro caso podemos citar o art. 48. n. 6 que estipula o exerccio dos direitos e liberdades referidos neste artigo regulado por lei com base nos imperativos do respeito pela Constituio e pela dignidade da pessoa humana assim a Constituio probe o exerccio da liberdade de expresso quando esta tem como finalidade a ofensa dignidade da pessoa humana. Tambm o art. 52. probe as associaes armadas de tipo militar ou paramilitar e as que promovam a violncia, o racismo, a xenofobia ou que prossigam fins contrrios lei, limitando assim a liberdade de associao. O art. 77. veda aos partidos polticos a preconizao ou recurso violncia aramada para alterar a ordem poltica e social do pas. No segundo caso a Constituio remete para o legislador ordinrio, o que no significa um cheque em branco para limitar os direitos e liberdades, como veremos de seguida. O art. 59. diz que na Repblica de Moambique, todos tm direito segurana, e ningum pode ser preso e submetido a julgamento seno nos termos da lei. Lido a contrario nos termos da lei possvel prender e submeter a julgamento. O art. 68. n. 2 diz que a entrada no domicilio dos cidados contra a sua vontade s pode ser ordenada pela autoridade judicial competente, nos casos e segundo as formalidades previstas na lei. Ora o legislador constituinte expressamente admite a limitao da inviolabilidade do domiclio, mas avana alguns critrios, se for decretada pelo Ministrio Pblico haver inconstitucionalidade. Caso a caso, artigo a artigo o legislador ordinrio ter de buscar a justificao constitucional, para limitar um direito, liberdade e garantia e caso a autorizao exista, ter de respeitar os termos em que a limitao proposta, pelo constituinte. __________
Note-se que estamos aqui a falar, como fala o legislador constituinte em limitao e no em suspenso ou supresso. A este respeito e questionando os meus alunos sobre esta matria, perguntava-lhes: um preso tem direito a liberdade? A resposta girava em torno de: sim mas quando acabar o cumprimento da sua pena, durante o cumprimento da pena no tem liberdade. Ora com a priso limita-se a liberdade, no se suprime a mesma, ela passa a existir noutros moldes manifestando-se de formas diversas como o direito aos chamados na gria de banhos de sol. Alis tanto assim , que o mau comportamento dentro das celas, normalmente sancionado com uma limitao ainda maior do direito liberdade (as chamadas solitrias). Obviamente que s se podem limitar direitos relativos e no os absolutos. Se pode existir mais ou menos liberdade, nunca poder haver mais ou menos vida, a vida um bem absoluto. A existncia de uma liberdade apenas limitada tambm decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana.
227

140

O art. 56. n. 2. fala em limites, mas ser essa terminologia correcta? No deveria antes falar em restries, estipulando que a lei s pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio? A respeito desta distino, JORGE MIRANDA228 afirma: a restrio tem que ver com o direito em si, com a sua extenso objectiva; o limite ao exerccio de direitos contende com a sua manifestao, com o modo de se exteriorizar atravs da prtica do seu titular. A restrio afecta certo direito (em geral ou quanto a certa categoria de pessoas ou situaes), envolvendo a sua compresso ou, doutro prisma, a amputao de faculdades que a piori estariam nele compreendidas; o limite reporta-se a quaisquer direitos. A restrio funda-se em razes especficas; o limite decorre de razes ou condies de carcter geral, vlidas para quaisquer direitos (a moral, a ordem pblica e o bem estar numa sociedade democrtica, para recordar de novo o art. 29 da Declarao Universal). Como conclui o Conselho Constitucional no acrdo que vimos citando o artigo 184 da Lei do Trabalho materialmente inconstitucional, porque, sem autorizao constitucional expressa, nos termos dos ns2 e 3 do artigo 56 da Constituio, limita, no domnio das relaes individuais de trabalho, o direito de recorrer aos tribunais, reconhecido ao cidado pela norma do artigo 70, conjugada com a norma constante da primeira parte do n. 1 do artigo 62, ambos da Constituio. Quando o art. 56. n. 4 vem dizer que as restries legais dos direitos e das liberdades devem revestir carcter geral e abstracto e no podem ter efeito retroactivo s podemos concluir que o legislador constituinte utiliza as expresses, restrio e limite, como sinnimos. Do nosso ponto de vista necessrio, na nossa ordem jurdica um maior labor doutrinrio e jurisprudencial na tentativa de densificao do conceito de restrio, utilizado pelo legislador constituinte. Como se pode, ler no acrdo 3/CC/2011 na parte do relatrio em concluso, o juiz a quo considera que no carece a norma do artigo 70 da Constituio da Repblica de Moambique de qualquer interpositio legislatoris para ser aplicada ou fundamentar directa e autonomamente o recurso ao tribunal; no h fundamento constitucional para se condicionar o acesso ao tribunal prvia realizao da mediao; a norma do artigo 184 da Lei do Trabalho traduz uma condio ao exerccio do direito consagrado no artigo 70 da Constituio da Repblica de Moambique e no propriamente uma restrio, o que no consentneo com a Constituio.
__________
228

MIRANDA, Jorge, Manual. cit., Tomo IV, pg. 329.

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Ora o que a Constituio probe so as restries, e o juiz a quo reconhece no estarmos perante uma restrio (obviamente que o Conselho Constitucional no est adstrito interpretao feita por este). O Conselho Constitucional de certa forma, no se quedou alheia ao problema quando diz que s limitaes legais ao acesso jurisdio laboral, constantes do artigo 184 da Lei do Trabalho, falta o necessrio amparo constitucional, face s disposies conjugadas dos ns 2 e 3 do artigo 56 da Constituio. Com efeito, essas limitaes atingem o contedo juridicamente protegido do direito-garantia de acesso aos tribunais, sem qualquer autorizao constitucional expressa, e nem podem ser consideradas como limites imanentes ou decorrentes do prprio direito de recorrer aos tribunais. Deste ponto de vista constitucional sujeitar o direito de manifestao a autorizao prvia administrativa? A resposta no pode deixar de ser positiva, pois a autorizao no uma restrio do direito mas sim um condicionamento ao seu exerccio. Olhando para alguns acrdos citados por JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS229 a propsito das restries, podemos denotar a importncia da correcta delimitao da figura das restries, seno vejamos:
No que toca ao direito de queixa ao provedor de justia dos agentes da PSP , a exigncia legal de prvia exausto da via hierrquica da reclamao e recurso no incorpora, em rigor, uma restrio ao direito, mas to-somente uma regulamentao do seu exerccio. A faculdade de os agentes em causa se queixarem ao Provedor no afectada no seu contedo substantivo, no reduzida ou amputada de qualquer das suas dimenses (). O que se faz simplesmente condicionar o exerccio do direito do direito, para o que no necessrio autorizao constitucional expressa (Ac. n. 103/87). A propsito do direito de acesso funo pblica e da liberdade de profisso, pronunciou-se ainda o Tribunal Constitucional no sentido de que a sujeio a autorizao do rgo de direco da instituio para leccionar em estabelecimentos privados ou cooperativos, com a imposio de um limite horrio de acumulao de servio, so condicionamentos do exerccio da actividade docente. Consequentemente no havendo qualquer tipo de restrio a um direito, liberdade e garantia (), falta o pressuposto de aplicao do regime material consagrado no art. 18., no cabendo assim fazer a anlise da proporcionalidade da eventual restrio (Ac. n. 367/99) Relativamente ao direito de acesso aos tribunais e a outros direitos que, de alguma forma, dele dependem directamente (direito ao reconhecimento da paternidade, direitos de defesa em processo penal, direito a uma tutela jurisdicional efectiva), comum a afirmao segundo a qual a fixao (ou a reduo) de prazos (processuais ou substantivos) se traduz apenas no estabelecimento de condies de exerccio. Assim, a fixao por lei de um prazo de caducidade do direito de aco de investigao da paternidade no implica qualquer restrio de um direito, liberdade e garantia, consubstanciando, no plano estrutural, um condicionamento a que tem de obedecer o seu exerccio e que, numa perspectiva material, respeita um critrio de adequao e proporcionalidade (Ac. 99/88). Do mesmo modo, a norma que reduz para metade os prazos previstos no Cdigo de Processo Penal quando se trate de crimes de imprensa no contm nenhuma restrio, mas simplesmente uma regulamentao de um aspecto do exerccio do direito de defesa em processo penal (Ac. 186/

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229

MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob. cit., Tomo I, pg. 355.

142

92). E na mesma linha, entendeu-se que um regime especfico de prescrio dos crditos resultantes do contrato de trabalho no inconstitucional, porquanto o direito de acesso aos tribunais no violado pela simples fixao de um prazo (seja de prescrio ou, antes de caducidade) para o seu exerccio. Essa violao s existir se o prazo fosse desadequado e desproporcionado () em termos de dificultar gravemente o exerccio daquele direito, uma vez que, em tal caso, estar-se-ia perante uma restrio () e no face a um simples condicionamento ao exerccio do direito (Ac. n. 140/94). Por fim, sustentou o Tribunal que a fixao em 15 dias do prazo de impugnao contenciosa de um tipo de actos administrativos no restringe o direito ao recurso contencioso, antes regulamentando o seu exerccio. Por isso, no necessrio observar a exigncia do artigo 18., n. 2, relativa existncia de credencial constitucional expressa, mas apenas o princpio da proporcionalidade (Ac. 92/2001, com outras referencias jurisprudenciais)

Como se pode ver o acrdo do Conselho Constitucional, suscita muitas duvidas e a nosso ver, s poderia ter declarado a inconstitucionalidade caso por exemplo as custas da mediao fossem de tal forma desproporcionais de evitar a dificultar depois o acesso aos tribunais. Contudo no nos poderemos esquecer, que foi uma declarao de

inconstitucionalidade em processo de fiscalizao concreta, com efeitos no caso julgado, portanto veremos como a questo ser decidida noutro frum. A exigncia de generalidade e abstraco230 facilmente perceptvel. Uma lei geral quando for indeterminvel partida o nmero de pessoas a que ir abranger, sendo abstracta quando for indeterminvel o nmero de casos a que ir aplicar. Como referem JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS231 () ao impor desde logo o carcter geral e abstracto das leis restritivas, o legislador constituinte quis evitar submeter a aferio da validade dessas mesmas leis s incertezas prprias do controlo dos princpios constitucionais e s margens de tolerncia que nesse domnio so concedidas ao legislador democrtico. Outro princpio caracterstico do regime dos direitos, liberdades e garantias a limitao da possibilidade de suspenso nos casos de estado de stio e de emergncia. A este respeito diz o art. 72. que as liberdades e garantias individuais s podem ser suspensas ou limitadas temporariamente em virtude de declarao do estado de guerra, do estado de stio ou do estado de emergncia nos termos estabelecidos na Constituio. E o n. 2 do mesmo art. diz sempre que se verifique suspenso ou limitao de liberdades ou de garantias elas tm um carcter geral e abstracto e devem especificar a durao e a base legal em que assenta. __________
Quando se diz por exemplo que quem matar uma pessoa est sujeito a pena de x a y, no se pode determinar quem ir matar outrem e como, em que situao ir matar, isto pois indeterminvel. A utilizao de expresses como quem ou todos no reputa a norma de geral, pois se eu disser, quem estiver a presidir um partido poltico por mais de dez anos obrigado a renunciar, no se trata de uma norma geral.
231 230

MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob. cit., Tomo I, pg. 384.

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Por sua vez estipula o art. 286. que a declarao do estado de stio ou de emergncia em nenhum caso pode limitar ou suspender os direitos vida, integridade pessoal, capacidade civil e cidadania, no retroactividade da lei penal, o direito de defesa dos arguidos e a liberdade de religio. Estranhamente o art. 72. abre a possibilidade de suspenso ou limitao dos direitos em estado de guerra, a questo no se coloca quando concomitantemente se declare o estado de sitio, contudo pensamos que o legislador constituinte foi longe demais, devendo deixar esta matria para as normas internacionais aplicveis a este respeito. Aponta-se tambm o direito de resistncia como fazendo parte do regime dos direitos liberdades e garantias, estipulado no art. 80. da Constituio que estipula que o cidado tem o direito de no acatar ordens ilegais ou que ofendam os seus direitos, liberdades e garantias. ASSUNO ESTEVES232 diz que o direito de resistncia, como meio de auto-tutela dos direitos, liberdades e garantias, tem lugar, sobretudo, ao nvel das relaes da Administrao com os particulares. Por sua vez, JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS233 distinguem quanto fonte da agresso: a resistncia a acto da autoridade pblica (o direito de resistncia, no sentido mais antigo e restrito do termo), e a resistncia a agresses privadas (direito de legitima defesa ou, mais latamente, de auto tutela privada e quanto natureza a resistncia passiva corresponde fundamentalmente desobedincia a ordens e pode ser negativa (no fazer o que imposto), como positiva (fazer o que vedado, ou seja, exercer o direito ameaado), e resistncia defensiva corresponde substancialmente a repelir a agresso a direitos, quer ela venha de agentes de autoridade pblica, quer de particulares. O nosso legislador s se preocupou com a resistncia a ordens ilegais ou que ofendam os direitos, por parte das autoridades. Por fim e para completar este regime temos a proibio de alterao da constituio, que j vimos supra. Antes de falarmos dos direitos econmicos, sociais e culturais, abordaremos um direito liberdade e garantia, fora do catlogo desses direitos.

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232 233

ESTEVES, Maria da Assuno, ob. cit., pg., 226. MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob. cit., Tomo I, pg. 462.

144

10.2. 1 Recurso Contencioso de actos administrativos A Constituio no seu art. 249. sob a epgrafe princpios fundamentais diz que a Administrao Pblica serve o interesse pblico e na sua actuao respeita os direitos e liberdades fundamentais dos cidados (principio do respeito pelo direitos fundamentais), por sua vez estipula o art. 253. n. 3 que assegurado aos cidados interessados o direito ao recurso contencioso fundado em ilegalidade de actos administrativos, desde que prejudiquem os seus direitos. Eis a nosso ver, um direito, liberdade e garantia que suscita algumas questes no que concerne sua materializao. Faremos um breve excurso, para perceber as questes que se levantam a propsito deste artigo. Uma das principais caractersticas do sistema de administrao judiciria a Sujeio da Administrao aos Tribunais comuns. Como refere MARCELLO CAETANO234, nenhuma autoridade pode invocar privilgios e imunidades visto haver uma s medida de direitos para todos, uma s lei para funcionrios e no funcionrios, um s sistema para o Estado e para os particulares. Por outro lado a Administrao est sujeita ao direito comum, inexistindo um direito administrativo tal como o concebemos e por fim existe a execuo judicial das decises administrativas donde decorre que a administrao necessita de se habilitar com um sentena no sentido de fazer executar as suas decises (inexiste portanto aquilo que conhecemos como o privilgio da execuo prvia. Como refere DIOGO FREITASDO
AMARAL
235

se um rgo da administrao seja ele central ou local toma uma deciso

desfavorvel a um particular (por ex., expulso, ordem de demolio), e se o particular no a acata voluntariamente, esse rgo no poder por si s empregar meios coactivos (por ex., a policia) para impor o respeito da sua deciso: ter de ir a tribunal (a um tribunal comum) obter deste, segundo o due process of law, uma sentena que torne imperativa aquela deciso. Por sua vez a administrao executiva caracteriza-se pela sujeio da Administrao aos tribunais administrativos numa interpretao peculiar do princpio da separao de poderes, evitando-se que os tribunais comuns se imiscussem no funcionamento da Administrao Pblica236. __________
CAETANO, Marcello, Manual de Cincia politica e Direito Constitucional, I, 6 Edio, Coimbra, 1970, pg. 21 apud DO AMARAL, Diogo Freitas, Curso de Direito Administrativo, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 1998, pg. 104.
235 236 234

DO AMARAL, Diogo Freitas, Curso, ob. cit. pg. 105. Idem, pg. 110.

145

A administrao sujeita-se ao Direito Administrativo e tem o privilgio da execuo prvia que estabelece que as decises unilaterais da Administrao Pblica tm em regra fora executria prpria, e podem por isso mesmo ser impostas pela coaco aos particulares, sem a necessidade de qualquer interveno prvia do poder judicial237. MAURICE HAURIOU238 brilhantemente sintetizou esta dicotomia dizendo que todos os Estados modernos assumem funes administrativas, mas nem todos possuem o regime administrativo A Filosofa Alem HANNAH ARENDT socorre-se de uma imagem sugestiva para descrever e distinguir o autoritarismo (uma pirmide) a tirania (um cume suspenso sobre uma base) e o totalitarismo (uma cebola). 239 A pirmide sugere entre outras coisas que a base ter que respeitar a vrtice, que as decises so impostas verticalmente, contudo no h uma separao entre o cume e a base como acontece na tirania. A nosso ver a mudana da administrao foi um bocado fruto da alterao da prpria funo da Administrao que passa a assumir um cariz prestativo e de apoio social que no se compadecem de todo com o autoritarismo. Como refere MARIA JOO ESTORNINHO240 esta diversidade de novas formas de actuao coloca tambm, como referi, novos tipos de problemas nas relaes entre a Administrao e os particulares. Em primeiro lugar, o facto de a interveno do Estado assumir um carcter geral faz com que a via da autoridade no seja sempre utilizvel (). As novas tarefas assumidas pela Administrao levam crise da via da autoridade que por sua vez conduz a administrao para esta fuga para o Direito privado, autoridade esta que tambm corroda pela crise do acto administrativo que o autor V ASCO PEREIRA DA SILVA tenta buscar. Refere este autor241que:

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237 238

DO AMARAL, Diogo Freitas, Curso, ob. cit. pg. 112.

HAURIOU, Maurice, Prcis de droit Administratif, pg. 1 apud DO AMARAL, Diogo Freitas, ob. cit. pg. 119
239

ARENDT, Hannah, O que autoridade? Pg., 112-113 apud ALEXANDRINO, Jos de Melo,

Reflexes sobre a ideia de Democracia totalitria, tpicos de uma conferncia proferida em 21 de Outubro de 2009, no encontro Luso-Brasileiro de Lisboa. ESTORNINHO, Maria Joo, A fuga para o Direito Privado: Contributo para o estudo da actividade de direito privado da Administrao Pblica, Almedina, Coimbra, 1999, pg. 94.
241 240

DA SILVA, Vasco Pereira, Em busca do acto administrativo perdido, Almedina, Coimbra, 1998,

pg., 489.

146

Todas estas novas tarefas a que o acto administrativo surge funcionalmente ligado tm
forosamente de encontrar uma traduo a nvel conceptual, projectando-se na sua noo dogmtica. De facto, perante as referidas actuaes da Administrao prestadora e infraestrutural no faz sentido continuar a construir o acto administrativo de acordo com um modelo autoritrio, no qual manifestamente no se encaixam. Pois trata-se agora de actuaes que, pela sua prpria natureza, no so em regra susceptveis de execuo coactiva (que sentido faz executar coactivamente um acto de atribuio de uma penso de reforma, ou de um subsidio relativamente aos privados favorecidos?) ou de actos cujo contedo decisrio foi determinado de forma concertada pela Administrao e pelo particular, ou que meream o seu consenso (manifestado atravs do pedido para a pratica do acto, ou da aceitao da vantagem que ele configura) ()

Esta fora coactiva da Administrao equiparada ao poder judicial em muitos autores coloca em crise tanto o conceito de privilgio da execuo prvia totalmente inadequada, quer por designar poderes jurdicos da Administrao como privilgios (dando continuidade tradio clssica francesa de considerar os poderes da Administrao como prerrogativas exorbitantes do direito privado) quer por ter subjacente (de novo aqui) a confuso entre a fora prpria das decises administrativas e os poderes de execuo forosa da Administrao242 como o conceito de acto executrio243, que para VASCO PEREIRA DA SILVA to-somente uma expresso infeliz para designar afrancesadamente o conceito de acto recorrvel. Conclui o autor que vimos citando que244 o acto administrativo de hoje no mais uma realidade de contedo exclusivamente jurdico, nem a manifestao de um poder que se limita a agredir de forma egosta e unilateral os direitos dos particulares, mas uma deciso de realizao dos fins pblicos que a administrao cabe prosseguir. Como se sitiou o nosso legislador perante esta anunciada crise do sistema autoritrio? Antes de mais o decreto 30/2001 de 15 de Outubro, define: a) Acto administrativo definitivo e executrio: deciso com fora obrigatria e dotada de exequibilidade sobre um determinado assunto, tomada por um rgo de uma pessoa colectiva de direito pblico; e) Poder de execuo forada: capacidade legal de executar actos administrativos definitivos e executrios mesmo perante a contestao ou resistncia fsica dos destinatrios;

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242 243 244

Assim, DA SILVA, Vasco Pereira, ob. cit. pg., 526. Idem, pg. 555. Ibidem, pg. 569.

147

g) Privilgio de execuo prvia: poder ou capacidade legal de executar actos administrativos definitivos e executrios, antes da deciso jurisdicional sobre o recurso interposto pelos interessados. Mais do que um privilgio, constitui o privilgio da execuo prvia uma garantia da administrao segundo o mesmo diploma (art. 16). Por sua vez, a lei 9/2001 de 7 de Julho, no seu art. 27. n. 1 diz que s admissvel recurso de actos definitivos e executrios. O mesmo diploma legal estipula com algumas excepes que os actos de mera execuo ou aplicao de actos administrativos so irrecorrveis (art. 35.). Vimos que o nosso sistema administrativo continua impregnado de conceitos autoritrios como o privilgio da execuo prvia, execuo forada e actos definitivos executrios. Contudo em 2004 surge um elemento novo com a aprovao da Constituio, que no seu art. 253. n. 3 estabelece que assegurado aos cidados interessados o direito ao recurso contencioso fundado em ilegalidade de actos administrativos, desde que prejudiquem245 os seus direitos. Quid iuris? Qualquer acto prejudicial recorrvel? Haver portanto

inconstitucionalidade da lei 9/2001 quando sujeita o recurso definitividade horizontal e vertical e exequibilidade? A nosso ver o direito de recurso estabelecido no art. 253. n. 3 um direito fundamental (por interpretao extensiva do art. 42. no sentido de no excluir os direitos fundamentais ao Titulo III da Constituio). Questo diversa seria saber se goza do regime material do art. 56. A resposta no pode deixar de ser positiva, pois o mesmo estabelece como requisito a sua individualidade, no se aplicando somente aos direitos e liberdades individuais do captulo respectivo.

__________
Diga-se que a histria repete-se semelhana do que aconteceu em Portugal. A este respeito refere DA SILVA, Vasco Pereira, ob. cit. pg., 553, que por outras palavras, a nica forma de interpret ar as leis que persistem em falar de executoriedade, ou de acto executrio, que permitida pela constituio, a de no lhes atribuir qualquer contedo. Melhor seria que tais expresses no mais fossem utilizadas pelo legislador, mas tendo-o sido (e na medida em que, bem entendido, no impliquem, em si mesmas, uma limitao do mbito constitucionalmente definido do recurso contencioso) necessrio considerar que se trata de meras frmulas vazias, de designaes tradicionais e fora de moda do acto recorrvel, que tem que ser despojadas do seu sentido originrio, pois, qualquer outra interpretao delas poderia ser considerada como violadora dos preceitos constitucionais (nomeadamente, do direito fundamental de recurso contencioso, contido no art. 268. n. 4, tal como resulta da formulao da reviso constitucional de 1989), que afastaram expressamente a definitividade e a executoriedade do conceito de acto recorrvel
148 245

Tal como aconteceu no Direito Portugus o nosso legislador constitucional afastou o conceito de definitividade e executoriedade, contudo poderemos fazer uma interpretao conforme constituio e socorrermo-nos do principio da tutela jurisdicional efectiva para garantir o recurso contencioso de qualquer acto prejudicial. Em jeito de concluso verifica-se uma incompatibilidade aparente (ou real) entre a limitao da recorribilidade dos actos, que assenta ou assentaram numa viso autoritria do prprio acto administrativo, que nos dias de hoje no faz muito sentido. O prprio conceito de ttulos executivos no processo civil demonstra que a execuo prvia no um privilgio exclusivo da Administrao. Por tudo isto consideramos que apesar da supremacia da Constituio, o legislador ordinrio deveria limpar a legislao dos conceitos impregnados de autoritarismo. O prprio conceito de dignidade da pessoa humana ncora interpretativa dos direitos fundamentais, no se compadece com uma viso em que o administrado vitima de um poder autoritrio, que se lhe impe. Digamos que em 2001 ano da elaborao dos principais instrumentos administrativos, j haviam estudos suficientes que pudessem evitar estes constrangimentos.

149

9.3 Regime dos Direitos Econmicos, sociais e culturais

um clssico na doutrina constitucionalista a distino entre direitos de defesa e direitos a prestaes. A este propsito SRVULO CORREIA246afirma que os direitos de defesa servem sobretudo a esfera da liberdade da pessoa humana contra as agresses do poder poltico. Centram-se numa pretenso negatria ou pretenso de no-interveno (Unterlassngsanspruch) contra o potencial perturbador. Por outro lado os direitos a prestaes tm por objecto prestaes estaduais e por contedo pretenses respectiva obteno. A natureza das prestaes pode ser muito diversa. Desde a efectivao de proteco contra a violao de DF por terceiros, conformao do ordenamento (organizao), procedimento e processo por modo a assegurar a sua instrumentalidade para com a efectividade de DF, disponibilizao de bens e servios correspondentes s necessidades econmicas, culturais e sociais. Os direitos econmicos sociais e culturais infelizmente ainda no atingiram o desenvolvimento dogmtico paralelo aos direitos liberdades e garantias. JORGE MIRANDA247 aponta como causas () a maior ateno prestada aos direitos liberdades e garantias e algumas pr-compreenses; a heterogeneidade e a novidade de muitos dos direitos econmicos, sociais e culturais; a muito menor experincia jurisprudencial; e a muito menos desenvolvida elaborao dogmtica. No nosso ordenamento e tendo em conta o solenemente afirmado pelo art. 1. da CRM a Repblica de Moambique um Estado independente, soberano, democrtico e de justia social os direitos econmicos sociais e culturais decididamente tero que ter um papel mais relevante, ou ento passar a frmula do art. 1. da Lei-me a ser mera declarao panfletria sem nenhum valor legal. Ora se Moambique um Estado de justia social, os direitos econmicos, sociais e culturais sero os instrumentos colocados nas mos dos poderes pblicos para materializar este fim (ou ser) do Estado. Ora o princpio do Estado social (ou dever ser) um dos princpios mais importantes na ordem jurdica. A no realizao desta justia social implicar a falncia do Estado. Por ser um Estado de justia social, o Estado Moambicano tem como objectivos fundamentais, (art. 11 da CRM): a) a defesa da independncia e da soberania; __________
246 247

CORREIA, Srvulo, Direitos Fundamentais Sumrios, AAFDL, Lisboa, 2002, pg. 128. MIRANDA, Jorge, Manual. cit, Tomo IV, pg. 383.

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b) a consolidao da unidade nacional; c) a edificao de uma sociedade de justia social e a criao do bem-estar material, espiritual e de qualidade de vida dos cidados; d) a promoo do desenvolvimento equilibrado, econmico, social e regional do pas; e) a defesa e a promoo dos direitos humanos e da igualdade dos cidados; f) o reforo da democracia, da liberdade, da estabilidade social e da harmonia social individual; g) a promoo de uma sociedade de pluralismo, tolerncia e cultura de paz; h) o desenvolvimento da economia e o progresso da cincia e da tcnica; i) a afirmao da identidade moambicana, das suas tradies e demais valores scio-culturais; j) o estabelecimento e desenvolvimento de relaes de amizade e cooperao com outros povos e Estados. A justia social como princpio estruturante do Estado ter que impulsionar a efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais e estes decididamente no podem ser vistos isoladamente. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS248 afirmam a realizao da democracia econmica, social e cultural consiste na efectivao dos direitos econmicos, sociais e culturais () bem como no cumprimento das incumbncias do Estado de promover o aumento do bem-estar social e econmico e da qualidade de vida das pessoas, em especial dos mais desfavorecidos; de promover a justia social, assegurar a igualdade de oportunidades e operar as necessrias correces das desigualdades na distribuio da riqueza e do rendimento, nomeadamente atravs da poltica fiscal; de eliminar progressivamente as diferenas econmicas e sociais entre a cidade e o campo e entre o litoral e o interior; (). A proteco dos direitos econmicos, sociais e culturais, depende dos chamados pressupostos dos direitos fundamentais, para GOMES CANOTILHO249 consideram-se pressupostos de direitos fundamentais a multiplicidade de factores capacidade econmica do Estado, clima espiritual da sociedade, estilo de vida, distribuio de bens, nvel de ensino, desenvolvimento econmico, criatividade cultural, convenes sociais, tica ou religiosa que condicionam, de forma positiva e negativa, a existncia e proteco dos direitos econmicos, sociais e culturais. __________
248 249

MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob. cit., Tomo I, pg. 112. CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito, cit. pg. 473.

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A leitura a ser feita acerca dos direitos econmicos, sociais e culturais no ser dissociada da organizao econmica, social, financeira e fiscal do titulo IV da Constituio arts. 96. e seguintes. Ora se o art. 89. garante que todos os cidados tm o direito assistncia mdica e sanitria, nos termos da lei, bem como o dever de promover e defender a sade pblica o art. 116. estabelece: 1. A assistncia mdica e sanitria aos cidados organizada atravs de um sistema nacional de sade que beneficie todo o povo moambicano; 2. Para a realizao dos objectivos prosseguidos pelo sistema nacional de sade a lei fixa modalidades de exerccio da assistncia mdica e sanitria. 3. O Estado promove a participao dos cidados e instituies na elevao do nvel da sade da comunidade. 4. O Estado promove a extenso da assistncia mdica e sanitria e a igualdade de acesso de todos os cidados ao gozo deste direito. 5. Compete ao Estado promover, disciplinar e controlar a produo, a comercializao e o uso de produtos qumicos, biolgicos, farmacuticos e outros meios de tratamento e de diagnstico. 6. A actividade da assistncia mdica e sanitria ministrada pelas colectividades e entidades privadas exercida nos termos da lei e sujeita ao controlo do Estado. Olhando para o direito ao trabalho, estipula o art. 84. que: 1. O trabalho constitui direito e dever de cada cidado. 2. Cada cidado tem direito livre escolha da profisso. 3. O trabalho compulsivo proibido, exceptuando-se o trabalho realizado no quadro da legislao penal. Por sua vez o art. 85. sob a epgrafe direito retribuio e segurana no emprego estipula que 1. Todo o trabalhador tem direito justa remunerao, descanso, frias e reforma nos termos da lei, 2. O trabalhador tem direito proteco, segurana e higiene no trabalho, 3. O trabalhador s pode ser despedido nos casos e nos termos estabelecidos na lei. A nosso ver, o legislador constituinte no que concerne segurana no emprego, disse muito menos daquilo que pretendia dizer, pois a segurana no emprego no se concretiza somente na proibio do despedimento sem justa causa, mas em vrias outras proibies como o recurso excessivo aos contratos a prazo sem a devida justificao, proibio de perodos de experincia longos e desproporcionais, impe a celebrao dos contratos por tempo indeterminado como regra e os contratos a prazo como excepo. Consideramos que na prxima reviso o art. 85. 3 dever passar a ter a seguinte redaco assegurado ao trabalhador a segurana no emprego.

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Por outro e ainda a respeito do direito ao emprego, estipula o art. 84. n. 2 que cada cidado tem direito livre escolha da profisso estamos aqui apesar da insero sistemtica perante um verdadeiro direito, liberdade e garantia ao qual a nosso ver se aplica, todo o regime material dos direitos, liberdades e garantias. O art. 91. espelha bem, a concepo do legislador constituinte acerca de todos os direitos econmicos, sociais e culturais. Diz este art. que todos os cidados tm direito habitao condigna, sendo dever do Estado, de acordo com o desenvolvimento econmico nacional, criar as adequadas condies institucionais, normativas e infra-estruturais. Nas palavras de GOMES CANOTILHO250 hoje, como ontem, os direitos sociais, econmicos e culturais colocam um problema incontrolvel: custam dinheiro, custam muito dinheiro. Por isso, logo nos comeos da dcada de 70, P. Hberle formula a ideia de que os direitos econmicos, sociais e culturais esto sob reserva das capacidades financeiras do Estado, se e na medida em que elas consistirem em direitos a prestaes financiadas pelos cofres pblicos. Do nosso ponto de vista, a chamada reserva do possvel ou reserva de financiamento no poder ser entendida sem a obrigao de salvaguardar o contedo essencial dos direitos econmicos, sociais e culturais. Ora a Constituio utiliza claramente a expresso de acordo com o desenvolvimento o que significar que o Estado est sempre vinculado ao cumprimento dos direitos, econmicos sociais e culturais, o desenvolvimento altera a nosso ver o grau de vinculao ou melhor o modo como o Estado ir materializar esses direitos251. Concordamos tambm a doutrina que defende que uma vez concretizado um direito econmico, social e cultural passa a impender sobre o Estado um dever de absteno, assim no acrdo 39/84 do TC citado por GOMES CANOTILHO252 a partir do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional desta deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigao positiva, para se transformar ou passar tambm a ser uma obrigao negativa. O Estado, que estava obrigado a actuar para dar satisfao ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realizao dada ao direito social. __________
CANOTILHO, Gomes, Estudos sobre direitos fundamentais, 2 Edio, Coimbra Editora, Coimbra, 2008, pg. 106. Assim, o tipo de casa, o material com o qual ser construdo depender, das condies econmicas mas o desenvolvimento ou a pobreza no poder ser invocado como motivo de incumprimento.
252 251 250

CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito, cit. Pg. 479.

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Outro bice encontrado na nossa Constituio o direito greve do art. 87. que estipula que os trabalhadores tm direito a greve, sendo o seu exerccio regulado por lei. Ora no se trata aqui de um verdadeiro direito, liberdade e garantia? Do nosso ponto de vista, no restam dvidas que no estamos perante um direito a prestao mas sim perante um direito negativo que impe ao Estado um dever negativo de no interferncia, garantindo este direito aos prprios funcionrios pblicos e assegurar que todos os restantes trabalhadores possam usufruir deste direito. O art. 88. trata do direito educao, estipulando que na Repblica de Moambique a educao constitui direito e dever de cada cidado por sua vez o n. 2 diz que o estado promove a extenso da educao formao profissional contnua e a igualdade de acesso de todos os cidados ao gozo deste direito. J no capitulo da organizao social o art. 113. estipula que: 1. A Repblica de Moambique promove uma estratgia de educao visando a unidade nacional, a erradicao do analfabetismo, o domnio da cincia e da tcnica, bem como a formao moral e cvica dos cidados. 2. O Estado organiza e desenvolve a educao atravs de um sistema nacional de educao. 3. O ensino pblico no confessional. 4. O ensino ministrado pelas colectividades e outras entidades privadas exercido nos termos da lei e sujeito ao controlo do Estado. 5. O Estado no pode programar a educao e a cultura segundo quaisquer directrizes, estticas, politicas, ideolgicas ou religiosas. J o art. 114. referente ao ensino superior, estipula que: 1. O acesso s instituies pblicas do ensino superior deve garantir a igualdade e equidade de oportunidades e a democratizao do ensino, tendo em conta as necessidades em quadros qualificados e elevao do nvel educativo e cientfico no pais. 2. As instituies pblicas do ensino superior so pessoas colectivas de direito pblico, tm personalidade jurdica e gozam de autonomia cientfica, pedaggica, financeira e administrativa, sem prejuzo de adequada avaliao da qualidade do ensino, nos termos da lei. 3. O Estado reconhece e fiscaliza o ensino privado e cooperativo, nos termos da lei.

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Consideramos que seria curial, que o legislador Constituinte estabelecesse pelo menos o nvel primrio como sendo obrigatrio, aumentando gradualmente o grau de ensino obrigatrio. Para a presente reviso da constituio, a nossa proposta passa pela insero de um artigo no captulo dos direitos econmicos, sociais e culturais de um artigo que nos mesmos termos de que o artigo 56. Explicite o regime desses direitos. Assim o artigo poderia ter a seguinte formulao. 1. As restries legais aos direitos econmicos, sociais e culturais devem respeitar o contedo mnimo desses direitos. 2. Os direitos econmicos, sociais e culturais esto sujeitos ao princpio do no retorno da concretizao e ao princpio da adequao das prestaes e dos custos. Como afirma JORGE MIRANDA253 os que podem pagar, devem pagar. E prefervel que paguem em parte (at certo limite do custo real) o servio ou o bem, directamente por meio de taxas, e no indirectamente, mediante impostos, por trs motivos: 1) porque assim tomam conscincia do seu significado econmico e social e das consequncias de aproveitarem ou no os benefcios ou alcanarem ou no os resultados advenientes; 2) porque, em muitos casos, podem escolher entre servios ou bens em alternativa; 3) porque mais de perto podem controlar a utilizao do seu dinheiro e evitar ou atenuar o peso do aparelho burocrtico. Sendo um estado social o Estado Moambicano ter as preocupaes dos Estados sociais referidos por BACELAR GOUVEIA254como: - uma preocupao de justia distributiva, no apenas uma justia formal e meramente comutativa, sendo inmeras as consequncias praticas; - uma preocupao de bem-estar social, pela qual o Estado passa a lutar, realizando um novo conjunto de incumbncias, assim como atravs da categoria dos direitos fundamentais sociais; - uma preocupao de interveno econmica, encarando a actividade da economia como um domnio submetido relevncia jurdico-constitucional, surgindo o conceito de Constituio econmica. Faremos em seguida um breve priplo pelo direito do ambiente. __________
253 254

MIRANDA, Jorge, Manual. cit, Tomo IV, pg. 396.

GOUVEIA, Jorge Bacelar, Manual de Direito Constitucional, Vol. II, 3 Edio, Almedina, Coimbra, 2009, pg. 952.
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10.3.1 Direito do Ambiente

A constituio de 1975 obviamente marcada pela libertao das amarras do colonialismo, no consagrou nenhuma disposio especfica ao direito do ambiente, no sendo nesta altura algo que verdadeiramente preocupasse sequer os pases desenvolvidos. Contudo no poderamos deixar de trazer alguns artigos que marcadamente denunciam, o pensamento do legislador constituinte acerca de algumas matrias relacionadas, como a questo do desenvolvimento. Seno vejamos: o art. 6. determinava, A Repblica de Moambique, tomando a agricultura como base e a indstria como factor dinamizador e decisivo, dirige a sua poltica econmica no sentido da liquidao do subdesenvolvimento e da criao de condies para a elevao do nvel de vida do povo trabalhador. Na prossecuo deste objectivo o Estado baseia-se principalmente na fora criadora do povo e nos recursos econmicos do Pas, concedendo um apoio total produo agrcola, promovendo o aproveitamento adequado das empresas de produo e procedendo explorao dos recursos naturais Por outro lado dizia o art. 8. a terra e os recursos naturais situados no solo e no subsolo, nas guas territoriais e na Plataforma continental de Moambique so propriedade do Estado. O Estado determina as condies do seu aproveitamento e do seu uso. Obviamente que a democracia popular255 no teve grandes preocupaes com o ambiente, quedando as suas energias para libertao da explorao do homem pelo homem. Alis manifesta pelos artigos supra referidos, que ainda no tinha eclodido a questo da proteco dos recursos naturais, que s eram vistos como matria-prima do desenvolvimento e crescimento econmico almejados na altura. a Constituio de 1990 que pela primeira vez traz a proteco do bem jurdico ambiente, estipulando no seu art. 37. que o Estado promove iniciativas para garantir o equilbrio ecolgico e a conservao e preservao do meio ambiente visando a melhoria da qualidade de vida dos cidados. Por outro lado estipulava o art. 36. que o Estado promove o conhecimento, a inventariao e a valorizao dos recursos naturais e determina as condies do seu uso e aproveitamento com salvaguarda dos interesses nacionais.

__________
Expresso utilizada por Karl Marx, para uma viso geral sobre a histria constitucional Moambicana veja-se MOAMBIQUE, Instituto de Apoio Governao e Desenvolvimento, Evoluo Constitucional da Ptria Amada, CIEDIMA, Maputo, 2009.
255

156

Contudo o art. 72. que traz pela primeira vez o direito do ambiente, como um direito fundamental com dignidade constitucional, todo o cidado tem o direito de viver num meio ambiente equilibrado e o dever de o defender. Como salientam CARLOS SERRA e FERNANDO CUNHA este instrumento significa um marco muito importante na construo da ordem juridico-ambiental moambicana, ao ponto de se poder falar numa autntica Constituio Ambiental, que assenta fundamentalmente em dois dispositivos legais: os artigos 72. (direito ao ambiente) e 37. (papel do Estado no domnio ambiental) .256 O direito ao ambiente surge assim luz da constituio de 1990 como um verdadeiro bem jurdico, com uma dupla dimenso, uma subjectivista (um direito de todos os moambicanos individualmente considerados) e outra objectivista (um direito que constitui tarefa do Estado), como salientam CARLOS SERRA e FERNANDO CUNHA257 o legislador constitucional optou por um modelo hbrido de tratamento da questo ambiental Nota-se uma clara influncia da do Principio 1 da Declarao de Estocolmo sobre o Ambiente de 1972, que estipula que o homem tem o direito fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequadas, em um meio ambiente de qualidade tal que lhe permita levar uma vida digna, gozar de bem-estar e portador solene da obrigao de proteger e melhorar o meio ambiente, para as geraes presentes e futuras. Por sua vez o art. 35. n. 2 estipulava que constituem ainda domnio pblico do Estado: a) a zona martima; b) o espao areo; c) o patrimnio arqueolgico; d) as zonas de proteco da natureza; e) o potencial hidrulico; f) o potencial energtico; g) os demais bens como tal classificados por lei. No se pode negar o mrito do legislador constituinte, nesta matria de ambiente, inclusive criticado pela sua modernidade258 ao invs do reconhecimento do poder tradicional.

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SERRA, Carlos Manuel, CUNHA, Fernando, Manual do Direito do Ambiente, 2 Edio Rev. Ac., CFJJ, Maputo, 2008, pg. 123.
257 258 256

Idem, pg. 124. Assim, SIMANGO, Amrico, ob. cit. Pg. 26.

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A constitucionalizao do direito, apesar de constituir um factor importante e que demonstra que o ambiente entrou definitivamente na conscincia jurdica colectiva, essa constitucionalizao no pode ser vista como um fim em si mesmo. necessrio alm da criao de uma legislao ordinria capaz de materializar o direito garantido, uma consciencializao sria acerca da importncia do respeito por este direito fundamental. Na sequncia da constitucionalizao do direito ao ambiente comea a nascer toda uma legislao infraconstitucional visando proteger o mesmo, da que em surge a Lei 20/97 de 1 de Outubro (Lei do Ambiente), o Decreto Presidencial n. 2/94, de 21 de Dezembro (cria o Ministrio para a Coordenao da Aco Ambiental MICOA), Decreto Presidencial n. 6/95 de 10 de Novembro (Define os objectivos e funes do Ministrio para a Coordenao da aco Ambiental MICOA) entre outros. Depois da breve caminhada pela recente histria juridico-constitucional moambicana no que concerne proteco do ambiente, vamos analisar a questo no presente quadro juridico-constitucional. A proteco juridico-constitucional do ambiente ganhou mais fora com a entrada em vigor a 20 de Janeiro de 2005 da nova259 constituio, CARLOS SERRA e FERNANDO CUNHA260 referem que hoje indiscutvel a elevao e correspondente autonomizao no ordenamento jurdico moambicano, do ambiente categoria de bem jurdico fundamental, ao lado da vida, da sade ou da propriedade. Tal opo foi consequncia do reconhecimento poltico e jurdico da dimenso colectiva ou pblica deste bem, isto , enquanto valor ou interesse de carcter geral, que pertence sociedade como um todo, sem contudo, descurar a no menos importante dimenso individualista do mesmo em termos de reconhecimento a todo e a qualquer cidado de um direito fundamental ao ambiente. O reforo do quadro de proteco juridico-constitucional do ambiente est patente em diversos artigos da Constituio, de entre as quais o art. 90. Direito ao Ambiente, 1. Todo o cidado tem o direito de viver num ambiente equilibrado e o dever de o defender. 2. O Estado e as Autarquias locais com a colaborao das associaes na defesa do ambiente, adoptam polticas de defesa do ambiente e velam pela utilizao racional de todos os recursos __________
No cabe no mbito deste estudo, a questo de saber se verdadeiramente se trata de uma nova constituio, ou uma mera alterao da Constituio de 1990. Apesar da Constituio de 2004 se anunciar a si mesmo como uma nova Constituio no prembulo, nomeadamente dizendo no segundo pargrafo a constituio de 1990 para depois no pargrafo seguinte dizer a presente constituio e no lti mo pargrafo refere-se feitura da Lei Fundamental. Contudo para muitos houve uma mera alterao da Constituio de 1990 que no ps em causa o ncleo identitrio da Constituio.
260 259

SERRA, Carlos Manuel, CUNHA, Fernando, ob. cit., pg. 126.

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naturais. O art. 117. (ambiente e qualidade de vida) diz que 1. O Estado promove iniciativas para garantir o equilbrio ecolgico e a conservao e preservao do ambiente visando a melhoria da qualidade de vida dos cidados. 2. Com o fim de garantir o direito ao ambiente no quadro de um desenvolvimento sustentvel, o Estado adopta polticas visando, a) prevenir e controlar a poluio e a eroso; b) integrar os objectivos ambientais nas polticas sectoriais. Por outro lado estipula o art. 45. que todo o individuo tem o dever de defender e conservar o ambiente. Todos os cidados tm pessoalmente ou atravs de associaes de defesa dos interesses em causa, o direito de aco popular, compreendendo nomeadamente, o direito de promover a preveno, a cessao ou a perseguio judicial das infraces contra a sade pblica, os direitos dos consumidores, a preservao do ambiente e o patrimnio cultural (art.81). manifesto o reforo da proteco trazida pelo Legislador constituinte, contudo como referimos supra a proteco constitucional no um fim em si mesmo, e volvidos mais de seis anos desde a entrada em vigor da Constituio, continuamos sem a lei da aco popular, sem o provedor de Justia que poderia interceder junto dos rgos competentes, sem a lei da Objeco de conscincia, que livraria da punio a recusa dos cidados em levar adiante actividades poluentes. Far sentido autonomizar dentro do Direito Constitucional, um Direito Constitucional Ambiental? A matria Constitucional ambiental poder ser estudada margem do Direito Constitucional geral? Antes de responder convm passar em revista alguns conceitos. Para J ORGE BACELAR GOUVEIA261, o direito constitucional um conjunto de normas e princpios, dotados de fora suprema no ordenamento jurdico positivo, que cuidam da regulao do Estado, enquanto aparelho poltico e enquanto comunidade de pessoas. Por sua vez GOMES CANOTILHO262 define Constituio moderna como ordenao sistemtica e racional da comunidade poltica atravs de um documento escrito no qual se declaram as liberdades e os direitos e se fixam os limites do poder poltico. Portanto um pouco na linha deixada pelo art. 16. da Declarao dos Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, constituio cabem dois papeis fundamentais: uma a garantia dos direitos e outra a limitao do poder. __________
261 262

GOUVEIA, Jorge Bacelar, O Estado, cit. Vol. II, pg.1417. CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito, cit.7 ed., pg. 52.

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Pela nossa parte definiremos Direito Constitucional Ambiental como conjunto de normas e princpios relativos ao ambiente que pela sua feitura ocupam uma posio de supremacia no ordenamento jurdico, assegurando a proteco do ambiente como bem fundamental indispensvel afirmao da dignidade da pessoa humana. CARLOS SERRA e FERNANDO CUNHA263definem Constituio Ambiental como conjunto de normas constitucionais alusivas, directa ou indirectamente, ao ambiente, consubstanciando a consagrao do ambiente como bem jurdico com dignidade constitucional. A referncia hodierna ao Direito Ambiental Constitucional, fruto da crescente importncia que a problemtica ambiental vem assumindo na agenda poltica mundial, ao qual o legislador constituinte no se quedou alheio, colocando a proteco deste bem jurdico ao nvel de outros to importantes como o direito vida. Com a constitucionalizao do direito do ambiente, limita-se o prprio poder pblico pois deixa de estar na discricionariedade dos rgos pblicos a sua garantia, como refere AMRICO SIMANGO264, a forma considerada mais eficaz de limitar o poder do Estado, desde os primrdios do constitucionalismo moderno, consiste no reconhecimento juridicoconstitucional dos designados, num primeiro momento direitos do individuo (direitos naturais), posteriormente e ao longo do processo de constitucionalizao, tambm foram conhecidos como direitos do cidado, direitos humanos e actualmente direitos fundamentais. Trata-se de criar um espao de autodeterminao do indivduo, juridicamente indisponvel para o poder pblico, cuja garantia repousa no prprio ordenamento jurdico e especificamente no prprio regime jurdico-constitucional dos direitos fundamentais. A expresso Direito Constitucional Ambiental, tem ganho relevo inclusive entre os mais notveis constitucionalistas. GOMES CANOTILHO
265

, fala-nos da existncia de um

Estado Constitucional Ecolgico, dizendo o que se pretende com estes enunciados ou frmulas isto: (1) o Estado Constitucional alm de ser e dever ser um estado de direito democrtico e social, deve ser tambm um Estado regido por princpios ecolgicos; (2) o Estado ecolgico aponta para formas novas de participao sugestivamente condensadas na expresso democracia sustentada.

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263 264 265

SERRA, Carlos Manuel, CUNHA, Fernando, ob. cit., pg. 123. SIMANGO, Amrico, ob. Cit.,pg. 87.

CANOTILHO, J.J. Gomes, Estado Constitucional Ecolgico e Democracia sustentada, Revista do CEDOUA n.8, CEDOUA, Coimbra, 2001, pg. 9 apudSERRA, Carlos Manuel, CUNHA, Fernando, Ob. Cit., pg. 103.
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Consideramos que as questes relativas Constituio ambiental em breve sero ultrapassadas pois hoje em dia mais do que Constituio ambiental fala-se na existncia de um verdadeiro Estado Ecolgico, ao qual a nossa constituio no se quedou alheia chegando a reconhecer no seu texto o princpio do desenvolvimento sustentvel, como veremos mais adiante. A construo deste Estado Ecolgico faz-se tambm atravs de vrios princpios constitucionais, tais como o princpio do desenvolvimento sustentvel, e da preveno de danos ambientais e pela conscincia do bem jurdico ambiente. A noo de bem jurdico apesar de muito desenvolvida pelos penalistas266, refere-se a objectos, valores e princpios com dignidade constitucional, que se impe ao prprio Estado. Nas palavras de GERMANO MARQUESDA SILVA267 agora, o Estado no est vinculado pelo direito que cria, est essencialmente vinculado ao Direito que se impe ao Estado legislador. Ora, o Direito que se impe ao prprio Estado em todas as suas actividades, incluindo a legislativa, o que emana da dignidade da pessoa humana, em que fundam os direitos do homem, o que implica que o Estado est obrigado a servir uma certa tbua material de valores que lhe anterior e superior e que pode designar-se abreviadamente direito natural. Portanto, o primeiro destinatrio das normas constitucionais relativas ao direito do ambiente o prprio legislador, que ficar obrigado por exemplo a condenar as actividades que possam causar danos ao ambiente, tomar medidas preventivas de proteco ao ambiente, garantir que toda a legislao produzida, proteja o ambiente, etc. O nmero 1 do art. 90. estipula que todo o cidado268 tem o direito de viver num ambiente equilibrado e o dever de o defender A CRFB no art. 225. utiliza a expresso todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e colectividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes. __________
A ideia de bem jurdico, serve essencialmente para vincular o legislador penal aquando da definio de crimes. Ora se existe um crime de homicdio, porque o bem jurdico vida est protegido na Constituio, se existe um crime de furto e roubo, porque a propriedade est protegida. Assim sucessivamente, portanto no se podem criar delitos penais sem a proteco constitucional do bem jurdico respectivo, diz-lo pode parecer uma banalidade, mas considerramos ser importante. DA SILVA, Germano Marques, Direito Penal Portugus, Vol. I, 2 Edi., Ver. Editorial Verbo, Lisboa, 2001, pg. 27. A frmula no muito feliz, pois cidado aquele que tem um vnculo jurdico perante o estado. Deveria ser mais abrangente utilizando a expresso indivduos. Contudo parece evidente que se possa fazer uma interpretao extensiva, pois no faria sentido que os estrangeiros no tivessem a obrigao de proteger o ambiente.
268 267 266

161

Como refere PAULO LEME MACHADO269 o direito ao ambiente equilibrado de cada um, como pessoa humana, independentemente da sua nacionalidade, raa, sexo, idade, estado de sade, profisso, renda ou residncia. () cria um direito subjectivo oponvel erga omnes, que completado pelo direito ao exerccio da aco popular. O direito ao ambiente protege indirectamente a vida e dignidade da pessoa humana. Nas palavras de LVARO MIRRA270, ningum contesta que o quadro da destruio ambiental no mundo compromete a possibilidade de uma existncia digna para a humanidade e pe em risco a prpria vida humana. O bem jurdico ambiental, simultaneamente pessoal e colectivo, pessoal no que concerne sua fruio e colectivo em tratando-se da sua conservao. Para compreendermos melhor a nossa constituio ambiental, necessrio perceber a natureza do direito ao ambiente um clssico na doutrina constitucionalista (e a ele j fizemos referncia) a diferena entre direitos, liberdades e garantias e direitos econmicos sociais e culturais. A este respeito refere VIEIRA DE ANDRADE271:
Os direitos de defesa ou direitos de impedir caracterizam-se por implicarem, da parte do Estado, um dever de absteno: absteno de agir e, por isso, dever de no-interferncia ou de no intromisso, no que toca s liberdades propriamente ditas, em que se resguarda um espao de autodeterminao individual; absteno de prejudicar e, ento, dever de respeito, relativamente aos bens, designadamente pessoais (vida, honra, bom nome, intimidade), que so atributos da dignidade humana individual. Os direitos a prestaes, ao contrrio, impem ao Estado o dever de agir, quer seja para proteco dos bens jurdicos protegidos pelos direitos fundamentais contra a actividade (excepcionalmente a omisso) de terceiros, quer seja para promover ou garantir as condies materiais ou jurdicas de gozo efectivo dos direitos fundamentais.

Como refere JORGE MIRANDA272, enquanto reconduzveis a direitos, liberdades e garantias ou a direitos de natureza anloga, os direitos atinentes ao ambiente so direitos de autonomia ou de defesa das pessoas perante os poderes pblicos e sociais, que sobre elas se exercem ou que as condicionam. Imediatamente aplicveis, vinculam as entidades pblicas e as entidades provadas273. Perpassa a uma estrutura negativa embora no em incidncias __________
LEME MACHADO, Paulo Affonso, Direito Ambiental Brasileiro, 19 Edi. Ver. Act. Amp. Malheiros Editores, So Paulo, 2011, pg. 133. MIRRA, lvaro, Fundamentos do Direito Ambiental no Brasil, RT 706/7-29, So Paulo, Ed. RT, Agosto, 1994 apud LEME MACHADO, Paulo Affonso, ob. cit, pg. 135.
271 272 273 270 269

DE ANDRADE, Jos Carlos Vieira, ob. Cit., pg., 192 MIRANDA, Jorge, Manual, Tomo IV, cit., pg., 540.

Autores h que defendem a vinculao das entidades privadas aos direitos sociais, quanto ao ncleo essencial ligados proteco dos direitos humanos. Assim CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito cit., pg. 483.
162

positivas visto que eles tm por contrapartida o respeito, a absteno, o non facere. O seu escopo a conservao do ambiente e consiste na pretenso de cada pessoa a ter afectado hoje, j o ambiente em que vive e em, para tanto, obter os indispensveis meios de garantia. Ser o direito ao ambiente um verdadeiro direito subjectivo? Se tomarmos o conceito de direito subjectivo como uma permisso normativa especfica de aproveitamento de um bem274, torna-se difcil esse enquadramento. O direito ao ambiente um direito transindividual muitas vezes reconduzido a interesses difusos. Juridicamente no podemos dizer por exemplo que temos o direito a que algum no polua, no temos nenhuma pretenso jurdica vlida nestes termos, da a natureza hbrida do direito ao ambiente, simultaneamente individual e colectivo. A materializao da constituio ambiental e estipulao de um verdadeiro Estado Ecolgico, no podem conseguir a sua operacionalizao sem alguns princpios que orientem tanto o legislador ordinrio na feitura das leis, como o intrprete na aplicao das normas e consequente defesa do comando de proteco do ambiente emitido pelo legislador constituinte. O princpio do desenvolvimento sustentvel tem sido defendido entre ns por CARLOS SERRA275 que assevera um autntico princpio fundamental do desenvolvimento sustentvel, tendo presente, no apenas a importncia nuclear que o desenvolvimento apresenta em face do actual estado do pas, para o qual os recursos naturais representam uma base dominial essencial promoo do bem-estar social e espiritual e qualidade de vida dos cidados moambicanos, mas tambm a notvel e destacada relevncia que o legislador constitucional atribuiu proteco do ambiente enquanto pressuposto do desenvolvimento sustentvel. O art. 117. n. 2 da CRM claro neste aspecto, referindo que com o fim de garantir o direito ao ambiente no quadro de um desenvolvimento sustentvel, o Estado adopta polticas visando por sua o n.1 fala de um equilbrio ecolgico. O conceito de desenvolvimento sustentvel entra para o dicionrio da humanidade em 1987 atravs da comisso Brundtland, fazendo-se a clara separao entre este conceito e o de crescimento econmico, alicerando-se num equilbrio econmico, social e ambiental.

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274 275

O conceito de ANTNIO MENEZES CORDEIRO, j o vimos.

SERRA, Carlos Manuel, A Inconstitucionalidadedo n. 2 do artigo 43 da Lei n.. 14/2002, de 26 de Junho in www.cfjj.org.mz/.../Microsoft_Word_-_Trabalho_Justica_Constitucional_1_.pdf, acesso em 06/06/2011

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Como refere ANA COMOANE276, o novo paradigma de desenvolvimento sustentvel implica, pois, a considerao de outros elementos como seja, a valorizao dos aspectos ambientais, conservao, preservao e racionalidade dos recursos, como parte do processo de desenvolvimento econmico, e a promoo da igualdade entre os diferentes extractos sociais, respeitando e protegendo os seus valores culturais e definindo objectivos de curto, mdio e longo prazos, de modo a que o desenvolvimento beneficie no s as geraes presentes como tambm as vindouras.A palavra sustentabilidade vem trazer uma nova viso acerca do desenvolvimento, que a partir de agora no se poder fazer sem busca de um equilbrio social e ambiental. Termos que pensar a escassez para a presente e para as futuras geraes. O art. 101. n. 2 da CRM diz que o investimento do Estado deve desempenhar um papel impulsionador na promoo do desenvolvimento equilibrado. Por sua vez o art. 128. n. 1, refere que o Plano Econmico e Social tem como objectivo orientar o desenvolvimento econmico e social no sentido de um crescimento sustentvel, reduzir os desequilbrios regionais e eliminar progressivamente as diferenas econmicas e sociais entre a cidade e o campo. Conjugados com o art. 117. nota-se que o legislador constituinte toma o desenvolvimento sustentvel numa trplice vertente: econmica, social e ambiental. Como refere MAURICE STRONG277a palavra sustentvel boa porque significa que suficiente conseguir com que a economia cresa sem destruir os recursos e o ambiente dos quais o futuro depende, para manter o crescimento econmico de forma que os impactos sociais e ambientais desse crescimento permaneam em equilbrio. A doutrina, principalmente a brasileira tm falado na existncia do princpio da responsabilidade ambiental entre geraes, da nossa parte preferimos referir a este como um sub princpio do desenvolvimento sustentvel. A responsabilidade ambiental entre as geraes alerta-nos para uma utilizao racional dos recursos existentes de modo a salvaguardar a sua utilizao por geraes futuras. De acordo com art. 117. n. 2 alnea d) da CRM cabe ao Estado garantir o aproveitamento racional dos recursos naturais com salvaguarda da sua capacidade de renovao, da estabilidade ecolgica e dos direitos das geraes vindouras. __________
COMOANE, Ana, Impacto da politica de desenvolvimento em Turismo O caso dos PMAs, em especial Moambique: Contingncias e Estratgias, Almedina, Coimbra, 2007, pg. 67. STRONG, Maurice, Kyoto modesto, precisamos endurecer, O Estado de So Paulo, 16.9.2007, pg., 27 apud LEME MACHADO, Paulo Affonso, Ob. Cit, pg. 161.
164 277 276

Ora aqui est uma prova da sua consagrao no nosso ordenamento. Nas palavras de HELMUTH SHULTZE-FIELITZ278 o princpio da responsabilidade ambiental entre geraes refere-se a um conceito de economia que conserva o recurso sem esgot-lo, orientando-se para uma serie de princpios. O dano ambiental das emisses e dos lanamentos de rejeitos no deve superar a absoro da parte do prprio meio ambiente. O consumo dos recursos no-renovveis deve-se limitar a um nvel mnimo. Grandes riscos ambientais, que possam prejudicar outros recursos, devem ser reduzidos numa medida calculvel e submetida a contrato de seguro De acordo com o art. 90. n. 2 da CRM o Estado e as autarquias locais, com a colaborao das associaes de defesa do ambiente, adoptam polticas de defesa do ambiente e velam pela utilizao racional de todos os recursos naturais. Por sua o art. 117. n. 2, afirma que com o fim de garantir o direito ao ambiente no quadro de um desenvolvimento sustentvel, o Estado adopta polticas visando: a) prevenir e controlar a poluio e a eroso. Este princpio estendido aos particulares que tem o dever de defender e conservar o ambiente (art. 45. alnea f). Outros princpios como poluidor pagador no encontraram consagrao expressa na constituio. Por outro lado fala-se tambm de um princpio da educao ambiental, art. 117. n.2 c) o Estado adopta polticas visando promover a integrao dos valores do ambiente nas polticas e programas educacionais.

__________ 278 SHULTZE-FIELITZ, Helmuth, La protezione dellambiente nel Dirrito Constituzionale Tesdesco
in Diritto Ambientale e Constituzione, a cura di Domenico Amirante, Milao, 2000, pg., 78-79 apudLEME MACHADO, Paulo Affonso, Ob. Cit, pg. 141.
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11. Os Deveres Fundamentais Apesar de considerado o tema reconhecidamente () dos mais esquecidos da doutrina constitucional contempornea279 no gostaramos de completar estas pginas, sem uma anlise da perspectiva do legislador constituinte a este respeito. Ademais a Constituio demonstrou uma ateno especial aos deveres, estipulando no art. 38. que todos os cidados tm o dever de respeitar a ordem constitucional e no art. 44. que estabelece sob a epgrafe deveres para com os seus semelhantes estabelece todo o cidado tem o dever de respeitar e considerar os seus semelhantes, sem discriminao de qualquer de qualquer espcie e de manter com eles relaes que permitam promover, salvaguardar e reforar o respeito, a tolerncia recproca e a solidariedade. Por sua vez sob a epigrafe deveres para com a comunidade o art. 45. estabelece que todo o cidado tem o dever de: a) servir a comunidade nacional, pondo ao seu servio as suas capacidades fsicas e intelectuais; b) trabalhar na medida das suas possibilidades e capacidades; c) pagar as contribuies e impostos; d) zelar, nas suas relaes com a comunidade pela preservao dos valores culturais, pelo esprito de tolerncia, de dilogo e, de uma maneira geral, contribuir para a promoo e educao cvicas; e) defender e promover a sade pblica; f) defender e conservar o ambiente; g) defender e conservar o bem pblico e comunitrio. No art. 46. sob a epgrafe deveres para com o Estado o n. 1 estabelece todo o cidado tem o dever de contribuir para a defesa do pas e n. 2 todo o cidado tem, ainda, o dever de cumprir as obrigaes previstas na lei e de obedecer s ordens emanadas das autoridades legtimas, emitidas nos termos da Constituio e com respeito pelos seus direitos fundamentais. O art. 84. estabelece que o trabalho constitui direito e dever de cada cidado e nos mesmos termos, o art. 88. diz que na Repblica de Moambique a educao constitui direito e dever de cada cidado assim como o art. 90. n. 1 que diz que todo o cidado tem
__________ Assim, CASALTA NABAIS, Jos, O dever fundamental de pagar impostos, Almedina, Coimbra, 1998, pg. 15.
279

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o direito de viver num ambiente equilibrado e o dever de o defender no corresponde sade, o art. 89. estipula todos os cidados tm o direito assistncia mdica e sanitria, nos termos da lei, bem como o dever de promover e defender a sade pblica. Por outro lado a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, tambm conhecida por carta de Banjul, ratificada pela Assembleia Popular, atravs da Resoluo n. 9/88 de 25 de Agosto, dedica o seu captulo II da Primeira Parte aos deveres. Assim o art. 27. n. 1 estabelece que cada individuo tem deveres para com a famlia e a sociedade, para com o Estado e outras colectividades legalmente reconhecidas e para com a comunidade internacional e o n. 2 os direitos e liberdades de cada pessoa exercem-se no respeito do direito de outrem, da segurana colectiva, da moral e do interesse comum. O art. 28. estipula que cada individuo tem o dever de respeitar e considerar os seus semelhantes sem discriminao alguma, e de manter com eles, relaes que permitam promover, salvaguardar e reforar o respeito e a tolerncia reciprocas. Por fim o art. 29. estabelece que alm disso o individuo tem o dever: 1. De preservar o desenvolvimento harmonioso da famlia e de trabalhar a favor da coeso e do respeito da mesma; de respeitar em qualquer momento os seus parentes, de os alimentar, e de os assistir em caso de necessidade. 2. De servir a comunidade nacional pondo ao seu servio as suas capacidades fsicas e intelectuais. 3. De preservar e de reforar a solidariedade social e nacional, sobretudo quando ameaada. 4. De no comprometer a segurana do Estado de que nacional ou residente. 5. De preservar e de reforar a independncia nacional, a integridade territorial da ptria e, de maneira geral contribuir para a defesa do seu pas, nas condies estabelecidas pela lei. 6. De trabalhar, na medida das suas capacidades e possibilidades, e de pagar as contribuies estabelecidas pela lei para salvaguardar os interesses fundamentais da sociedade. 7. De zelar, nas relaes com a sociedade, pela preservao e pelo reforo dos valores culturais africanos positivos, num esprito de tolerncia, de dilogo e de concertao e, de uma maneira geral, de contribuir para a promoo da sade moral da sociedade. 8. De contribuir com todas as suas capacidades em qualquer momento e a qualquer nvel, para a promoo e a realizao da Unidade Africana.

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Para ANTNIO MENEZES CORDEIRO280 o dever a situao analtica passiva de base. O dever traduz a incidncia de normas de conduta: impositivas ou proibitivas. A pessoa adstrita a um dever encontra-se na necessidade jurdica de praticar ou de no praticar certo facto. CASALTA NABAIS281 define os deveres fundamentais como deveres jurdicos do homem e do cidado que, por determinarem a posio fundamental do individuo, tm especial significado para a comunidade e podem por esta ser exigidos. E explica282 uma noo que decomposta com base num certo paralelismo com o conceito de direitos fundamentais, nos apresenta os deveres fundamentais como posies jurdicas passivas, autnomas, subjectivas, individuais, universais e permanentes e essenciais. Quanto aos deveres fundamentais poderemos dizer, que o legislador constituinte aderiu ao princpio da assinalagmaticidade? A este respeito, CASALTA NABAIS 283 diz que:
Uma significativa parte da doutrina alem fala a este propsito do princpio da assinalagmaticidade ou da assimetria. Todavia, uma tal expresso est longe de ser exacta pois a apontada simetria entre direitos e deveres fundamentais, que seria regra nos estados totalitrios e excepo nos estados democrticos, na realidade no se verifica: relativamente aos estados totalitrios, porque a vigora um total primado dos deveres, que traduz na pratica a eliminao pura e simples dos direitos, ou seja, a sua converso em funes; e, relativamente aos estados democrticos, porque as excepes inventariadas (os chamados direitos-deveres) ainda exprimem o primado dos direitos, j que apenas em parte do seu contedo se encontram identificados e absorvidos pelos (correspondentes) deveres, limitando-se estes seja a excluir a liberdade negativa (assim no caso do direito-dever de voto), seja a impor um contedo mnimo (como o que se verifica relativamente ao direito-dever dos pais de manuteno e educao dos filhos. Em suma, o princpio da repartio (correctamente entendido) e a rejeio da funcionalizao dos direitos fundamentais (para alm dos casos excepcionais e na estrita medida em que a mesma de exigir) conjugam-se no sentido de afastar quer uma concepo restritiva ou atrofiada, quer uma concepo ampliativa ou hipertrofiada dos deveres fundamentais.

Ser que o legislador constituinte ao identificar o direito ao trabalho com o dever de trabalhar, no abre a porta compresso do direito? Que dever este (de educao)? Impende sobre quem? Os pais ou os filhos? Ou a sociedade? Apesar de no ser possvel, projectar a sociedade fundada simplesmente na liberdade, mas tambm na responsabilidade, parece-nos que neste aspecto a constituio dever ser ree__________
280 281 282 283

CORDEIRO, Antnio Menezes, ob. cit. pg. 186. CASALTA NABAIS, Jos, ob. cit. pg. 64. Idem. Ibidem, pg. 35.

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scrita no sentido de se eliminar a palavra dever, no direito ao trabalho284 e fazer impender sobre os pais o dever de educar os filhos. A respeito do dever de trabalhar, que tambm existia na Constituio Portuguesa JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS285 dizem que:
A reviso constitucional de 1997 suprimiu do texto constitucional a disposio que estabelecia que o dever de trabalhar inseparvel do direito ao trabalho, excepto para aqueles que sofram diminuio de capacidade por razes de idade, doena ou invalidez. Tornou-se assim claro que o dever social e genrico de trabalhar no legtima, ao contrrio do que sucede em face de outros deveres fundamentais, como o dever de pagar impostos ou o dever de defesa da Ptria, a adopo de medidas especficas compressoras da liberdade individual e, mais concretamente, da liberdade de escolha e de exerccio de profisso ou de gnero de trabalho (artigo 47.), no sendo possvel ao Estado, em nome de um dever de trabalhar, impor aos particulares um trabalho obrigatrio ou a realizao de um certo e determinado gnero de trabalho ou sancionar penalmente a omisso de trabalhar. Conforme se sublinha no Ac. n. 154/86, a liberdade de escolha de profisso no implica apenas o direito de escolher o local e o tipo de trabalho, mas tambm o direito de s mediante vontade prpria entrar em relao de emprego por conta de outrem.

Quanto aos outros deveres conexos com direitos fundamentais286 no colocam estes problemas. Fica a sugesto da reformulao no sentido da eliminao da expresso dever de trabalhar nos termos acima expostos, pois no passar de uma norma panfletria.

__________ CASALTA NABAIS, Jos, ob. cit. pg. 39, refere que dos deveres associados a (ou conexos com) direitos so de afastar aqueles deveres que, em rigor, mais no so do que afirmaes de valores ou interesses comunitrios feitas a propsito de direitos, como , em nossa opinio, o dever de trabalhar previsto no art. 58, n. 2, da nossa Constituio (com equivalente no art. 4, II da Constituio Italiana e no art. 35, n 1 da Constituio Espanhola). Em rigor, os deveres do tipo do dever de trabalhar no se configuram como verdadeiros deveres, j que lhes falta a caracterstica da subjectividade, constituindo antes suportes objectivos de limitao dos direitos ()
285 286 284

MIRANDA, Jorge, MEDEIROS, Rui, ob. cit., Tomo I, pg. 1142. Assim o dever de proteger o ambiente, a sade pblica, dever de educao e defesa do patrimnio.

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12. O sistema de governo

Na maioria dos pases, as questes ligadas ao sistema e forma de governo so os que mais apaixonadamente, envolvem as pessoas tanto polticos, como o povo em si. Dedicaremos algumas linhas a esta questo, sem grandes aprofundamentos, pois apesar das vozes que se tem ouvido acerca desta questo, no nos parece que a prxima reviso da constituio a ele se refira. Para MARCELLO CAETANO287 sistema de governo () traduz a titularidade do poder politico (a quem pertence? Quem o titular originrio?) e a estrutura dos rgos a quem confiado o seu exerccio. E por sistema de governo pode-se entender com MARCELO REBELO DE SOUSA288 como () a forma a que obedece a estruturao dos rgos do poder politico soberano do Estado, envolvendo o elenco desses rgos, a sua composio, ou processo de designao e o estatuto dos respectivos titulares, a sua competncia em geral e a sua interrelao funcional em particular, o modo de funcionamento e as formas de controlo da sua actuao. Para JORGE MIRANDA289 os sistemas de governo se definem, antes de mais, com base num determinado enquadramento de rgos e estes vo ser descritos e depender, antes de mais, das normas constitucionais. Em segundo lugar, mesmo quando os factores de ordem poltica prevalecem sobre os jurdicos, mesmo assim estes conseguem resistir com autonomia; e em momentos de crise ou de ruptura, ainda o factor jurdico que vai agir e permitir determinadas formas de transio. A histria jurdico-constitucional moambicana tem reservado um papel de destaque ao rgo Presidente da Repblica, que se mantm, at aos dias de hoje. Na Constituio de 1975, o Presidente da Repblica popular de Moambique o Presidente da Frelimo (art. 47.) a quem competia: a) Fazer respeitar a Constituio e assegurar o funcionamento correcto dos rgos estatais; b) Criar ministrios e definir as suas competncias:
__________ CAETANO, Marcello, Manual de Cincia Politica e Direito Constitucional, tomo I, 6Edicao, rev.Act. Almedina, Coimbra, 2009, pag. 360. DE SOUSA, Marcelo Rebelo, O Sistema de governo Portugus, 4 Edio, ver. act. AAFDL, Lisboa, 1992, pag. 9.
289 288 287

MIRANDA, Jorge, Cincia, cit. Pag. 125.

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c) Dirigir as actividades do Conselho de ministros e presidir as suas sesses; d) Nomear e demitir os membros do conselho de ministros; e) Nomear e demitir o Presidente e Vice-Presidente do tribunal popular supremo e o Procurador-Geral da Repblica; f) Nomear e demitir os governadores provinciais; g) Nomear e demitir o governador e vice-governador do Banco de Moambique; h) Nomear e demitir o comandante-geral e o vice-comandante do Corpo da Polcia de Segurana de Moambique; i) Nomear e demitir o reitor da Universidade; j) Promulgar e fazer publicar as leis e os decreto-leis; k) Declarar o estado de guerra e celebrar tratados de paz sob deciso do Comit Central da Frelimo; l) Proclamar a mobilizao geral ou parcial; m) Acreditar os representantes diplomticos de outros pases; n) Nomear e demitir os representantes diplomticos da Repblica popular de Moambique noutros pases; o) Indultar e comutar penas; p) Declarar o estado de stio ou de emergncia. Por outro lado o Presidente da Repblica convocava e presidia a Assembleia popular (art. 42.) a quem competia: a) Legislar sobre questes bsicas relativas poltica interna e externa; b) Aprovar o relatrio de execuo do oramento do ano findo, o oramento geral do estado e os planos econmicos nacionais; c) Definir as bases da poltica dos impostos; d) Ratificar e denunciar acordos e tratados internacionais; e) Aprovar o relatrio das actividades do governo; f) Ratificar os actos legislativos da Comisso Permanente da Assembleia popular; g) Conceder amnistias; h) Sancionar a suspenso das garantias constitucionais quando declarado o estado de sitio ou de emergncia; i) Autorizar o Presidente da Repblica Popular de Moambique a deslocar-se ao estrangeiro. O Conselho de Ministros (presidido pelo Presidente da Repblica) responsvel perante a Assembleia Popular (art. 54) tinha como competncia especfica:
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a) Preparar o plano geral do estado e o oramento geral do estado e executa-lo, depois de aprovados pelo Comit central da FRELIMO e pela Assembleia Popular; b) Preparar projectos de lei e decises para serem submetidos Assembleia Popular ou ao Presidente da Repblica; c) Elaborar decretos-lei por delegao e no mbito da competncia atribuda pela Assembleia Popular e decretos; d) Dirigir e coordenar a actividade dos Ministrios e dos outros rgos estatais dependentes do Conselho de Ministros; e) Garantir os direitos e liberdades dos cidados. A lei 4/86 de 25 de Julho altera um bocado este estado de coisas, atribuindo ao Presidente da Assembleia Popular a presidncia do rgo em questo entre outras alteraes. (art. 47). Na Constituio de 1990, o Presidente da Repblica aparece como chefe de Estado, simboliza a unidade nacional, representa a Nao no plano interno e internacional e zela pelo funcionamento correcto dos rgos do estado. (art. 117 n.1) o chefe de Estado o garante da Constituio (n.2), chefe do Governo (n.3) e Comandante-Chefe das forcas de Defesa e Segurana. (n.4) No exerccio da sua funo de Chefe de Estado competia ao Presidente da Republica (art. 120): a) Dirigir-se Nao atravs de mensagens e comunicaes; b) Informar anualmente a Assembleia da Republica sobre a situao geral da Nao; c) Decidir a realizao de referendo para alterao da Constituio ou sobre questes de interesse fundamental para a Nao; d) Convocar eleies gerais; e) Dissolver a Assembleia da Repblica uma nica vez quando o programa do Governo no tenha sido aprovado; f) Demitir os restantes membros do Governo quando o seu programa seja rejeitado pela segunda vez pela Assembleia da Repblica; g) Nomear o Presidente e Vice-Presidente do tribunal Supremo, o Presidente do Conselho Constitucional e o Presidente do tribunal Administrativo; h) Nomear, exonerar e demitir o Procurador-Geral e o Vice-Procurador-Geral da Repblica; i) Indultar e comutar penas; j) Atribuir, nos termos da lei, ttulos honorficos, condecoraes e distines.
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No domnio da aco governamental, competia ao Presidente da Repblica (art. 121.): a) Convocar e presidir s sesses do Conselho de Ministros; b) Nomear, exonerar e demitir o Primeiro-Ministro; c) Criar ministrios e comisses de natureza ministerial; d) Nomear, exonerar e demitir: - os Ministros e Vice-Ministros; - os Governadores provinciais; - os Reitores e Vice-Reitores das Universidades estatais; - o Governador e o Vice-Governador do Banco de Moambique; - os Secretrios de Estado De acordo com o art. 136.: 1. A Assembleia da Repblica aprecia o programa do Governo no incio de cada legislatura. 2. O Governo poder apresentar um programa reformulado que tenha em conta as concluses do debate. 3. Caso a Assembleia da Repblica rejeite, aps debate, o programa do governo, o Presidente da Repblica poder dissolver a Assembleia, convocando novas eleies gerais. A respeito da Constituio de 1990, GOMES CANOTILHO290 finalmente, a Constituio de Moambique, de 30 de Novembro de 1990 (alterada pelas leis n. 18/82, de 110, e 12/92, de 4-10, e 8/96, de 22-11) consagra um regime misto fortemente ancorado na dimenso presidencialista. Aqui o Presidente da Repblica o chefe do executivo, tendo a coadjuv-lo com funes delegadas um Primeiro-Ministro. A constituio atribua, ao Conselho de Ministros, competncia para (art.153): a) Garantir o gozo dos direitos e liberdades pelos cidados; b) Assegurar a ordem pblica e a disciplina social; c) Preparar projectos de lei a submeter Assembleia da Repblica e projectos de deciso a submeter ao Presidente da Repblica; d) Preparar o Plano e o Oramento do Estado e execut-lo aps aprovao pela Assembleia da Repblica; e) Promover e regulamentar a actividade econmica e dos sectores sociais;
__________
290

CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito, cit.7 ed., pg. 612.

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f) Preparar a celebrao de tratados internacionais e celebrar, ratificar, aderir e denunciar acordos internacionais; g) Dirigir a poltica laboral e de segurana social; h) Dirigir os sectores sociais do Estado, em especial a educao e a sade; i) Dirigir e promover a poltica de habitao. E o n. 2 estabelecia, que compete ainda ao Conselho de Ministros: a) Garantir a defesa e consolidao do domnio pblico do Estado e do patrimnio do Estado; b) Dirigir e coordenar as actividades dos ministrios e outros rgos subordinados ao Conselho de Ministros; c) Analisar a experiencia dos rgos executivos locais e regulamentar a sua organizao e funcionamento; d) Garantir o funcionamento correcto e o desenvolvimento das instituies e empresas de propriedade estatal e a sua expanso de acordo com as necessidades da economia; e) Promover o desenvolvimento cooperativo e o apoio produo familiar; f) Estimular e apoiar o exerccio da iniciativa privada. Por sua vez, o art. 154. estipulava que compete ao Primeiro-Ministro, sem prejuzo de outras atribuies confiadas pelo Presidente da Repblica e por lei, assistir e aconselhar o Presidente da Repblica na direco do Governo. E o n. 2 estipulava que competia nomeadamente ao Primeiro-Ministro: a) Assistir o Presidente da Repblica na elaborao do programa do Governo; b) Aconselhar o Presidente da Repblica na criao de ministrios e comisses de natureza ministerial e na nomeao de membros do Governo e outros dirigentes governamentais; c) Elaborar e propor o plano de trabalho do Governo ao Presidente da Repblica; d) Garantir a execuo das decises dos rgos do Estado pelos membros do Governo; e) Convocar e presidir a reunies do Conselho de Ministros destinadas a tratar da implementao das polticas definidas e outras decises; f) Coordenar e controlar as actividades dos ministrios e outras instituies governamentais; g) Supervisar o funcionamento tcnico-administrativo do Conselho de Ministros. Finalmente nas relaes com a Assembleia da Repblica, competia ao PrimeiroMinistro:
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a) Apresentar Assembleia da Repblica o programa do Governo, a proposta do Plano e do Oramento; b) Apresentar os relatrios do Governo; c) Expor as posies do Governo perante a Assembleia da Repblica. Finalmente a Constituio de 2004, que no altera este estado de coisas, na configurao do Presidente da Repblica diz que (art. 146.): 1. O Presidente da Repblica o Chefe do Estado, simboliza a unidade nacional, representa a Nao no plano interno e internacional e zela pelo funcionamento correcto dos rgos do Estado. 2. O Chefe de Estado o garante da Constituio. 3. O Presidente da Repblica o Chefe do Governo. 4. O Presidente da Repblica o Comandante-Chefe das Foras de Defesa e Segurana. Compete ainda dissolver a Assembleia da Repblica nos termos do art.188. (art. 159. alnea e) e demitir os restantes membros do Governo quando o seu programa seja rejeitado pela segunda vez pela Assembleia da Repblica (art. 159. alnea f). No domnio do Governo, compete ao Presidente da Repblica (art. 160.): a) Convocar e presidir as sesses do Conselho de Ministros; b) Nomear, exonerar e demitir o Primeiro-Ministro; c) Criar ministrios e comisses de natureza ministerial; E compete ainda, nomear, exonerar e demitir: a) Os Ministros e Vice-Ministros; b) Os Governadores Provinciais; c) Os Reitores e Vice-Reitores das Universidades Estatais, sob proposta dos respectivos colectivos de direco, nos termos da lei, d) O Governador e o Vice-Governador do Banco de Moambique; e) Os Secretrios de Estado. O art. 188. diz que a Assembleia da Repblica pode ser dissolvida, pelo Presidente da Repblica caso rejeite, aps debate, o programa de Governo. Feito este pequeno resumo, da evoluo do sistema de Governo, podemos denotar desde 1975 uma forte concentrao de poderes no Presidente da Repblica. Do nosso ponto de vista duas solues se podem aventar, para a reviso que se segue: (1) manuteno do sistema Presidencial com diminuio de alguns poderes do Presidente; ou (2) a passagem para um sistema de governo semipresidencial.

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Da nossa parte o caminho a ser seguido, ter de ser o primeiro, com os motivos que de seguida passaremos a explicar291. Nas palavras de JORGE MIRANDA292no plano jurdico-constitucional, quando se pensa em sistema de governo tm-se em mente trs grandes conceitos jurdicos (para alm de outros menos relevantes que poderiam ser citados): a) O da separao de poderes, no sentido de especializao orgnico-funcional, paralelamente fiscalizao ou colaborao dos vrios rgos para a prtica de actos da mesma funo; b) O da dependncia, independncia ou interdependncia dos rgos quanto s condies de subsistncia dos seus titulares ou quanto ao modo como certo rgo vem a projectar-se na composio concreta de outro rgo (o modo, por exemplo, como determinado rgo determina ou escolhe os titulares de outro rgo ou vem a determinar a cessao das suas funes); c) Como conceito a compreendido, mas que tem adquirido autonomia, o conceito de responsabilidade poltica de responsabilidade poltica de um rgo ou dos titulares de um rgo perante outro rgo. Comearemos pela primeira questo, onde muito tem se tem criticado, os poderes do Presidente na nomeao do Presidente do Tribunal Supremo, o Presidente do Conselho Constitucional, o Presidente do Tribunal Administrativo e o Vice-Presidente do Tribunal Supremo, (art. 159.). No nos podemos esquecer, que a este respeito a Assembleia da Repblica detm um verdadeiro pouvoir ou facult d`empecher, quando diz que compete a este rgo ratificar a nomeao do Presidente do Tribunal Supremo, do Presidente do Conselho Constitucional, do Presidente do Tribunal Administrativo e do Vice-Presidente do Tribunal Supremo (art. 179. n. 2 alnea h). Portanto indirectamente as referidas nomeaes, so sancionadas pelo titular da soberania. Em segundo lugar, teramos que analisar duas questes: a possibilidade de dissoluo da Assembleia da Repblica e a responsabilidade do Governo perante a Assembleia da Repblica. Em relao primeira questo, primeiro dizer que, a possibilidade de o Presidente da Repblica dissolver a Assembleia, s em caso de rejeio do programa do governo, no
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291 292

IAGD, Proposta, cit. Pg. 55 esegs. MIRANDA, Jorge, Cincia., cit. Pg. 126.

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uma competncia que poder ser exercida ao longo da legislatura. Contudo, no deixa de ser um elemento estranho, que inclusive leva alguns autores a classificar o nosso sistema comosendo semipresidencial293. Do nosso ponto de vista, este art. 188. e 159. e) devero ser suprimidos, conseguindo-se em certa medida diminuir os poderes do Presidente e evitar que a Assembleia da Repblica possa verdadeiramente exercer uma funo de controlo sobre a actividade do governo, pois este artigo em caso de no coincidncia entre a maioria presidencial e parlamentar far com que a Assembleia eleita no passe de nado morto. Por fim a responsabilidade poltica do Governo perante a Assembleia, dever ser repensada, pois at agora ela no existe, pois em nenhuma situao a Assembleia poder provocar a queda dos membros do Governo. A nossa proposta ser a criao de moes de censura parciais dirigidas contra a actuao dos membros do Governo (excluindo obviamente o Presidente da Repblica). A m gesto a gesto danosa dos ministros e do PrimeiroMinistro no poder assim seguir na completa discricionariedade do Presidente da Repblica. Este mecanismo, a nosso ver devolver Assembleia da Repblica um certa dignidade constitucional, conferindo-lhe um verdadeiro protagonismo poltico, enquanto representante do povo Moambicano. Porque no um sistema de governo semipresidencial. A LA PALICE, diramos porque o titular da soberania no o parece querer. Contudo teremos de procurar, outras justificaes. Antes de mais, no somos de opinio que se deve introduzir o sistema semipresidencial para limitar o sistema presidencial este tem que decorrer do desenvolvimento dos rgos e da conscincia jurdica colectiva. Como refere GOMES CANOTILHO294 afirmou-se que Portugal e Frana tm regimes semi-presidencialistas de modo algum significa similitude de praticas dinmicas de funcionamento. Os autores pem justamente em relevo a influncia decisiva de outros factores como o partido e sistema de partidos, os sistemas eleitorais, as relaes entre a maioria e a oposio e a cultura poltica. Ou como refere CRISTINA QUEIROZ295 em presena de uma maioria slida e estvel, o sistema no semi-presidencial como pretende MAURICE DUVERGER, mas hperpresidencial. O vencedor da contenda eleitoral domina as instituies polticas sans dpendance et sans partage. Eis o que tem demonstrado o semi-presidencialismo em
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293 294 295

CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito, cit.7 ed., pg. 612. Idem, pg. 574. QUEIROZ, Cristina, O sistema poltico e Constitucional Portugus, AAFDL, Lisboa, 1992, pg.

61.
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Frana h cerca de trinta anos. Num sistema semipresidencial296 a responsabilidade poltica do governo perante o Presidente manifesta-se, primordialmente, no poder de exonerao do Primeiro-Ministro, independentemente de confiana parlamentar, com a consequente cessao de funes de todos os membros do executivo. A responsabilidade poltica perante a Assembleia formalizase, essencialmente, atravs da aprovao de moes de rejeio do programa de governo, de censura ou de desconfiana. Do nosso ponto de vista dois factores sero decisivos, olhando para o actual quadro constitucional, para a instaurao de um sistema semipresidencial: primeiro a devoluo Assembleia da Repblica de poderes efectivos de controlo sobre a actuao do governo e a prpria percepo da importncia da Assembleia da Repblica que decisivamente tem que agigantar-se e impor-se como um dos mais importantes rgos no jogo poltico. Segundo, a prpria figura do Primeiro-Ministro, ter que demonstrar autonomia e solues capazes, no sentido de no ser visto como um alargamento dos poderes do Presidente. A oposio ter que desempenhar tambm o seu papel, no se limitando a meras perguntas circunstanciadas, necessrio revitalizar as comisses de inqurito, os ministros teriam que defender individualmente as suas opes, etc. Estas condies no estando criadas, ainda que o colocssemos na Constituio, no obteramos certamente um sistema semipresidencial. Talvez daqui a cinco anos, a questo poder ser colocada de forma diferente. Outra necessidade do nosso sistema, so as chamadas comisses parlamentares de Inqurito. As Comisses Parlamentares de inqurito, constituem o meio privilegiado do controlo pelo Parlamento dos actos do Governo e da Administrao.297 Como refere o acrdo do TC n. 195/94, de 1 de Maro de 1994, nos actuais Estados de Direito os inquritos parlamentares realizados por comisses criadas temporalmente para o efeito constituem um importante instrumento de que o Parlamento dispe para o desempenho das funes que lhe esto constitucionalmente atribudas, designadamente as funes de fiscalizao, do cumprimento da Constituio e das leis e de apreciao dos actos do Governo

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296 297

QUEIROZ, Cristina, cit. Pg. 64.

FRAGA, Carlos, As Comisses Parlamentares de Inqurito, Estudos de Direito Parlamentar, AAFDL, Lisboa, 1997, pg. 281

178

e da Administrao.298 Note-se que as comisses parlamentares de Inqurito inserem-se no conceito geral de controlo parlamentar. ANTNIO VITORINO, na perspectiva da relao constitucionalmente estabelecida entre o Parlamento e o Governo, entende o controle como uma tcnica jurdicoconstitucional de garantia e fiscalizao da adequao da aco governativa aos seus fins constitucionais, traduzidos na observncia da prpria vontade popular, pelo que o controle parlamentar se afigura como uma intermediao dos eleitores sobre os governantes e os instrumentos que constituem o controle parlamentar integram uma verdadeira funo parlamentar, que consiste na () verificao da actividade do Governo e da adequao dessa actividade aos parmetros estabelecidos quer pelo constitucional quer pelo prprio Parlamento, no quadro do exerccio da funo de direco poltica do Estado.299 Do nosso ponto de vista a Constituio deve fazer referencia s comisses de Inqurito Parlamentar, estipulando as regras sobre a iniciativa da constituio das comisses (um quinto dos deputados, bancadas parlamentares), composio das comisses, em respeito da regra da proporcionalidade sem prejuzo da atribuio de reais poderes s minorias parlamentares, sob pena de a maioria frustrar os objectivos das comisses, limites como o respeito pelos direitos fundamentais, Defesa e Segurana Pblicas. Como referem GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA300 o enquadramento contemporneo da funo de fiscalizao diferente do que era originariamente: o que releva hoje no tanto a fiscalizao do executivo pelo parlamento globalmente considerado, mas sim, principalmente, os meios e instrumentos que a oposio tem para fiscalizar o Governo, que, em regra, conta com apoio maioritrio na Assembleia. Por sua vez EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS, esclarece301 o parlamento apresenta-se como instituio geralmente polivalente, cujo desenvolvimento o torna instrumento poltico de soberania popular e depositrio do direito e do dever de intervir, nas
__________ Ac. TC. n. 194/94, de 1 de Maro de 1994, Dirio da Repblica, II Srie, n. 110, de 12/05/94, pgs. 4583 e segs. VITORINO, Antnio, Portugal, o Sistema Poltico e Constitucional, 1974/87, Coord. Mrio Batista, Instituto de Cincias Jurdicas, Universidade de Lisboa, apud, DE VASCONCELOS, Edson Aguiar, Controle Parlamentar Aspectos gerais, com breve ensaio comparativo (Brasil e Portugal), Estudos de Direito Parlamentar, AAFDL, Lisboa, 1997, pg. 175. CANOTILHO, Gomes, MOREIRA, Vital, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 Edio, Coimbra, 1993 (anotao ao art. 165.) apud, FRAGA, Carlos, As Comisses Parlamentares de Inqurito, Estudos de Direito Parlamentar, AAFDL, Lisboa, 1997, pg. 294.
301 300 299 298

DE VASCONCELOS, Edson Aguiar, ob. Cit., pg. 171.

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mais diversas formas, em todos os estgios do processo poltico. Nessa linha de raciocino, a actividade parlamentar que resulta, em ordem lgica, a de controle do Executivo, que alis, uma das funes primordiais do Parlamento. As comisses Parlamentares de Inqurito podero desempenhar um papel importante na melhoria e qualidade da actividade governamental, aproxima o titular da soberania da governao, valoriza o papel da oposio e como refere EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS no que refere s Comisses Parlamentares de Inqurito, elas no se destinam apenas a investigar, mas, ao reverso, devem formular um juzo, com adopo das providencias que no caso se imponham, designadamente a remessa dos elementos apurados s autoridades judicirias competentes, para os efeitos julgados convenientes, que se podem mesmo traduzir na efectivao de eventual responsabilidade criminal ou financeira.302 Por outro lado CARLOS FRAGA diz que sendo o inqurito um procedimento, a sua realizao pressupe toda uma srie de actos e diligncias tendentes descoberta e apuramento de factos atravs das formas probatrias pelas quais se obtm conhecimento dos factos inquiries de pessoas, peritagens, exames locais, consulta de documentos, etc. Por lhe permitir a averiguao dos factos, a generalidade das legislaes atribui s comisses de inqurito poderes iguais ou semelhantes aos de um juiz, no mbito do inqurito judicial.303 No mbito da separao de poderes, poderemos faremos referncias breves a algumas experiencias. Em pases como a Hungria e a Polnia, criaram-se304 rgos de governo prprio da magistratura que se distinguem do conjunto dos pases da Europa central e de leste, embora com interferncia, ainda que indirecta do executivo. A Hungria aboliu a tutela directa do Ministro da Justia sobre os tribunais atravs da criao de um Conselho Nacional da Magistratura (CNM) dotado de plena autonomia administrativa e financeira, tendo, por isso, a seu cargo a direco e organizao da administrao dos tribunais. De igual forma na Polnia305o governo da magistratura judicial pertence ao Conselho Nacional da Magistratura com sede em Varsvia, que tem por funes, entre outras examinar

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302 303 304

Idem, pg. 177. FRAGA, Carlos, ob. Cit. Pg. 333.

MARTINS AFONSO, Orlando Viegas, Poder Judicial: Independncia in Dependncia, Almedina, Coimbra, 2004, pg., 131.
305

Idem, pg. 131.

180

as propostas de candidatura aos lugares vagos do Supremo Tribunal, do Alto Tribunal Administrativo, dos Tribunais de direito comum e dos Tribunais militares e submet-las para nomeao ao Presidente da Repblica; proceder a transferncias dos magistrados; pronunciar-se sobre projectos de modificao legislativa; dar parecer sobre os programas de formao de estgios e sobre o contedo dos exames a que devem submeter-se os candidatos judicatura, submeter apreciao do Tribunal Constitucional disposies legais respeitantes independncia da magistratura. Por sua vez estipula o art. 99. da CRFB que ao poder judicirio assegurada autonomia administrativa e financeira. 1- Os tribunais elaboraro suas propostas oramentrias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de directrizes oramentrias. O art. 61. atribui iniciativa de lei entre outros ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e ao Procurador-geral da Repblica. A separao de poderes no um tema novo, desde a antiguidade clssica em que autores como Aristteles tratam o tema. ARISTTELES306 dizia que cada constituio tem trs partes aquela que delibera sobre os negcios pblicos, aquela que respeita aos cargos pblicos, e aquela que julga. Mais tarde com desenvolvimentos de LOCKE e MONTESQUIEU veio a encontrar consagrao constitucional na primeira Constituio escrita. Segundo este ltimo autor307 Lorsque le pouvoir lgislatif et le pouvoir excutif se trouvent dans les mans d`une mme personne ou d`un mme organe souverain, il n`y a point de libert e por fim Il n`y a point encore de libert si la puissance de juger nest pas spare de la puissance lgislative et de lexcutif O juiz como refere o autor supra citado deve ser a boca que pronuncia as palavras da lei. A nosso ver a autonomia financeira plena do poder judicial sairia beliscada se o poder judicial pudesse apresentar a proposta de oramento prprio. Ora se no vejamos. O executivo politicamente responsvel perante a Assembleia o que poder significar a queda do mesmo perante a m gesto da coisa pblica. E o poder judicial obviamente no poder estar sujeita a este tipo de responsabilidade. Em casos de gesto danosa do poder judicial quid
__________ ARISTTELES, A Poltica, livro IV, pg. 14 apud DO AMARAL, Diogo Freitas, Histria das ideias Polticas, Vol. I, Livraria Almedina, Coimbra, 1999, pg., 125. MONTESQUIEU, De lesprit ds lois, ed. Galilimard, Paris, 1970 apud MARTINS AFONSO, Orlando Viegas, Poder Judicial, ob. cit, pg., 73
181 307 306

iuris? Significariam estes poderes que vai haver uma parte da colecta feita ao titular da soberania (o povo) que ele mesmo no pode controlar? Olhando para a nossa jovem democracia, no ser a promiscuidade entre o legislativo, o executivo e o judicial precisamente um factor que retira independncia ao poder judicial. Como refere o relatrio da AFRIMAP,
308

() alguns interlocutores do sector da

justia so de opinio que todas as questes que no se relacionam com a independncia e imparcialidade do julgamento, como por exemplo, as questes relativas construo de instalaes do sector da justia () deveriam ser transferidas para o Governo, sem nenhum risco de ingerncia nos assuntos do judicirio, semelhana do que acontece com a formao dos magistrados. Mais do que oferecer respostas, devemos fazer as perguntas.

__________ MOAMBIQUE, O sector da Justia e o Estado de Direito, Open Society Foundation, Joanesburgo, 2006, pg. 33.
182 308

CONCLUSO E RECOMENDAES Do exposto e com vista a atingir o desenvolvimento atravs da consolidao jurdicoconstitucional dos direitos liberdades e garantias e dos direitos econmicos, sociais e culturais propomos: Melhorar a arrumao sistemtica dos direitos liberdades e garantias: exs. Art. 84/2 cada cidado tem direito livre escolha da profisso no um direito econmico, social e cultural, apesar de estar no capitulo referente aos direitos Econmicos, Sociais e Culturais e art. 87. n. 1, os trabalhadores tem direito greve no um direito econmico, social e cultural, mas sim um direito, liberdade e garantia, portanto teriam que gozar da proteco do art. 56.. Mantendo-se a arrumao sistemtica, dever acrescentar-se um artigo, que permita a aplicao do Regime dos direitos liberdades e garantias individuais aos direitos de natureza anloga. O art. 56. dever explicitar a obrigatoriedade das limitaes aos direitos liberdades e garantias respeitarem o princpio da proporcionalidade. O art. 66. da LOCC trata dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade em sede de fiscalizao abstracta sucessiva. Consideramos que o mesmo artigo deve ser constitucionalizado, pois no faz sentido deixar nas mos do legislador ordinrio a regulao dos efeitos das decises do Conselho Constitucional. O povo deve ter acesso directo justia constitucional, sem intermediao do juiz da causa, caso se lhes apliquem normas inconstitucionais.

O art. 66. da LOCC trata dos efeitos da declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade em sede de fiscalizao abstracta sucessiva. Consideramos que o mesmo artigo deve ser constitucionalizado, pois no faz sentido deixar nas mos do legislador ordinrio a regulao dos efeitos das decises do Conselho Constitucional. O art. 66. n. 1. da LOCC diz que a declarao de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com fora obrigatria geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinao das normas revogadas.

O povo deve ter acesso directo justia constitucional, sem intermediao do juiz da causa, caso se lhes apliquem normas inconstitucionais. O acesso actualmente parcial

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podendo 2 mil cidados pedir a declarao de inconstitucionalidade ao Conselho Constitucional. Dever ser acrescentado a fiscalizao da inconstitucionalidade por omisso, para obrigar os rgos competentes a emanar as normas, que a Constituio obriga. No campo politico, mantendo-se o sistema de Governo, necessrio pensar-se em moes de censura parciais dirigidas a Ministros, punindo o mau desempenho, valorizando-se assim o papel da AR como rgo de controlo do executivo, e craindo por conseguinte maiores responsabilidades na defesa dos direitos; No mbito das relaes entre os rgos de soberania, necessrio eliminar a possibilidade de o PR poder dissolver a AR em caso de rejeio do Programa de governo (art. 159 e) e 188.. Fazendo com que a AR deixe de ser um nado morto, no sentido de nascer condicionado, pela submisso ao programa de um governo que depois ter que fiscalizar.

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