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ARTICULO 25 DE LA
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.
ARTICULO 8º DE LA DECLARACION UNIVERSAL DE DERECHOS
HUMANOS. ARTÍCULO XVIII DE LA DECLARACIÓN AMERICANA DE
LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE. ARTICULO 2.3 DEL
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS.
ARTÍCULOS 43 Y 75.22 DE LA CONSTITUCION NACIONAL.
SEÑOR JUEZ:
I.- Objeto.
1
dedicación simple, en el período comprendido entre el 1 de febrero de 2006
y el 31 de enero de 2007” y de su ratificatoria Nº 0157/09 de fecha 21 de
mayo de 2009.
II.- Competencia.
Nos encontramos así frente a una típica “causa” o “caso” que -en los
términos del art. 2º de la Ley 27- habilita el conocimiento de V.S y el
consiguiente control de constitucionalidad de la disposición impugnada (2).
1 Aprobados por el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de
septiembre de 1990.
2 Ello de conformidad con las tradicionales pautas sentadas por la Corte Suprema Federal al
afirmar que “El Poder Judicial de la Nación conferido a la Corte Suprema de Justicia y a los
tribunales nacionales por los Arts. 94, 100 y 101 de la Constitución Nacional se define, de
acuerdo con invariable interpretación -que el Congreso argentino y la jurisprudencia de este
tribunal han recibido de la doctrina constitucional de los Estados Unidos- como el que se
ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere el art. 2°, ley 27. Tales
causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación de derechos
debatidos entre partes adversas, cuya titularidad alegan quienes los demandan” (CSJN,
Fallos, 24:248; 107:179; 115:163; 245:176; 307:2384; 306:1125; 313:588 y 594; 156:318;
317:335, 32:120, entre tantos otros; USSC, Aetna Life Insurance Co. v. Haworth –US. 229,
240:241, entre otros, art. 116 C.N, Sección II, art. 3° Constitución de los EE.UU). Tal estándar
ha tenido como base la fundamental obra de COOLEY, Thomas, Principios Generales de
Derecho Constitucional en los Estados Unidos, Jacobo Peuser, Buenos Aires, 1898.
2
generado la acción impugnada en la Universidad Nacional del Comahue
(UNCo), con domicilio legal en calle Buenos Aires Nº 1400 de Neuquén, todo
ello de conformidad con el art. 4º de la Ley 16.986. Se impugna -por otra
parte- un acto administrativo, al menos en su apariencia formal, ya que el
mismo constituye, como se verá, una vía de hecho administrativa prohibida
por el orden jurídico (3).
3 Artículo 9° Ley 19.549. En efecto, “el principio de legalidad pauta globalmente la actividad
administrativa y, consecuentemente, todos los actos de la Administración Pública están
subordinados a una norma habilitadora (…). Cuando la Administración Pública quebranta este
principio y promueve operaciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y
garantías individuales carentes de aquella base sustentadora, se está en presencia de una
vía de hecho” (HUTCHINSON, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, Astrea,
Buenos Aires, 1998, p. 93). Similar conceptualización desarrolla GRECCO, Carlos M. “Vías de
hecho administrativas” en MUÑOZ, Guillermo A. - GRECCO, Carlos M., Fragmentos y
Testimonios del Derecho Administrativo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 299.
3
la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad
Nacional del Comahue.
V.- Antecedentes.
4
celebrado en la Facultad de Derecho el día 13 de noviembre de 2004,
actuando como Jurados los Profesores Dres. David Baigun y Angela Ledesma
y el alumno Matías Lafuente.
5
todas las organizaciones de Mujeres de Río Negro y Neuquén y las
Organizaciones como Nehuen Co, que trabajan contra el abuso sexual
infantil sistemáticamente se encuentran con las aberraciones y
argumentaciones que Oscar Pandolfi tiene en contra de los niños, niñas y
mujeres violadas, porque sistemáticamente defiende a violadores y
abusadores de niños y niñas, entonces, me parece una falta total de
ética que se lo nombre como Profesor Consulto, hemos hecho denuncia
al colegio de abogados y tiene el repudio de gran parte de la comunidad
de Río Negro y Neuquén, así que obviamente yo no voy a votar bajo ningún
concepto y pediría que no se designe a una persona como Oscar Pandolfi
como Consulto de la Universidad Nacional del Comahue, si hay que votar
todos los expedientes juntos, obviamente tendría que votar negativamente
por el resto de las personas, que efectivamente no las conozco y que no
tendría ningún inconveniente de votarlas, pero no voy a hacerlo porque a
Oscar Pandolfi, jamás le daría ese honor de estar nombrado como
Consulto en la Universidad del Comahue al menos no con mi voto y
esto quiero que quede absolutamente claro” (sic).
6
de cátedra con que debe ser llevado adelante el ministerio de la docencia
en un Estado Social y Democrático de Derecho y, más grave aún, una
afectación al derecho de todo ciudadano a la defensa que le asegura el art.
18 de nuestra Carta Fundamental.
5 NINO, Carlos S., Ética y derechos humanos, Astrea, Buenos Aires, 1989. p. 261.
7
en conjunto o una entidad supraindividual” (6). En esa concepción, la
primera garantía que el régimen constitucional “atrinchera” para la
preservación de la vida, la libertad y los demás derechos de las personas es
el debido proceso.
8
2º) Derecho de ejercer toda industria lícita, enseñar y
aprender (arts. 14 de la Constitución Nacional, XIV de la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 23.1
y 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 6º y 15 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)
8 Vg. CSJN, Bussi, 2007, Fallos, 330:3160. Allí se recordó que “la libertad se vería amenazada
si los poderes ejercieran facultades no concedidas; si hay algo que ha consagrado la
Constitución, y no sin fervor, es la limitación del poder del gobierno. La Constitución ha
establecido, inequívocamente, un sistema de poderes limitados”.
9
El principio de igualdad ha sido abordado tradicionalmente como el
derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a
unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (9). Los
componentes esenciales de la noción son, de esa manera, la existencia de
una básica similitud de circunstancias que activa la necesidad de un trato
igualitario (impidiendo que se conceda a unos lo que se niega a otros) y el
límite de razonabilidad impuesto al Estado al momento de efectuar distingos
entre aquellas circunstancias con el fin de justificar tratos diferenciales.
9 CSJN, Olivar, 1875, Fallos, 16:118; Asociación Mutual Carlos Mujica, 2003, Fallos, 326:3142;
Cía. Azucarera Bella Vista S.A., 2007, C. 623. XLI; Rex, por citar algunos.
10 Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, 17 de
septiembre de 2003. Afirmó la Corte en su punto resolutivo Nº 4 que la garantía examinada
integra el ius cogens internacional.
10
inherentes la defensa de personas imputadas de delitos (11). Más aún, a
fuerza de sostener su consistencia institucional, debería solicitar al Estado
que elimine de la organización judicial la figura del Defensor Oficial, que
debe asistir a cualquier ciudadano investigado por una conducta
supuestamente ilícita, con independencia del nivel de reprobación moral
que aquella pueda recibir. Oscuro panorama nos depara como sociedad la
subsistencia de la ordenanza impugnada.
11 “El campus universitario es el espacio del libre pensamiento, dónde la libre producción y
circulación de ideas deben ser preservadas y cultivadas. A lo largo de los siglos, se atribuyó a
la Universidad el carácter de alma mater ("madre nutricia", alma del latín alere, significando
alimentar y hacer crecer), como generadora y promotora de las ideas y del saber, para
engendrar y transformar al ser humano por obra del saber, para que sea capaz de dar
respuesta a los desafíos del mundo en que vive” (Corte IDH, La Cantuta vs. Perú. Fondo,
Reparaciones y Costas. 29 de noviembre de 2006, voto concurrente del juez Cançado
Trindade, párrafo 39).
12 Corte IDH, Cantoral Benavides v. Perú. Fondo. 18 de agosto de 2000, párrafo 120; Suárez
Rosero v. Ecuador. Fondo. 12 de noviembre de 1997, párrafo 77.
13 Corte IDH; Tibi v. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. 7 de
septiembre de 2004, párrafo 182; Lori Berenson Mejía v. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
25 de noviembre de 2004, párrafo 160, con cita de STEDH, Allenet de Ribemont v. Francia, 10
de febrero de 1995, párrafos 36 y 38. En el marco de los sistemas universales de protección,
el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también reconoce
expresamente esta garantía, entendiendo el Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas que ella: a) impone la carga de la prueba a la acusación, b) garantiza que no se
presuma la culpabilidad a menos que se haya demostrado el cargo fuera de toda duda
razonable, c) asegura el beneficio de la duda y d) exige que las personas acusadas sean
tratadas de conformidad con este principio. (ONU, Comité de Derechos Humanos,
Observación General Nº 32, Artículo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante
los tribunales y cortes de justicia, 2007, párrafo 30).
11
defensor de su elección, con quien debe poder comunicarse libre y
privadamente. Este derecho debe ser asegurado desde los momentos
iniciales del trámite (14) pues la posibilidad de participar efectivamente del
proceso incluye no solamente el derecho de estar presente, sino de recibir
asistencia legal (15).
14 SSTEDH, John Murray v. Reino Unido, 8 de febrero de 1996, párrafo 63; Öcalan v. Turquía,
12 de marzo de 2003, párrafo 131.
15 STEDH, Lagerblom v. Suecia, 14 de enero de 2003, párrafo 49. La Corte argentina tiene
dicho que “no basta para cumplir con las exigencias básicas del debido proceso que el
acusado haya tenido patrocinio letrado de manera formal, sino que es menester además que
aquél haya recibido una efectiva y sustancial asistencia de parte de su defensor” (CSJN,
Gordillo, 1987, Fallos, 310:1934, cons. 4; Igualt Pérez, 2006, Fallos, 329:1417. Dictamen del
Procurador Fiscal que la Corte hace suyo; Peirano Basso, 2006, Fallos, 329:1219. Dictamen
del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).
16 Dentro de las garantías para el ejercicio de la profesión, el Principio 16 –inc. c)- de la
declaración de La Habana sobre la Función de los Abogados establece que “Los gobiernos
garantizarán que los abogados… no sufran ni estén expuestos a persecuciones o sanciones
administrativas, económicas o de otra índole a raíz de cualquier medida que hayan adoptado
de conformidad con las obligaciones, reglas y normas éticas que se reconocen a su
profesión”.
17 CSJN López, 2007, Fallos, 330:399.
18 Corte IDH, OC-6/86, La Expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, 9 de mayo de 1986, párrafo 22.
12
aplicación y un control adecuado del ejercicio de las competencias de los
órganos” (19).
13
puede negársenos el derecho de preservarla en el marco del proceso por
conducto de la tarea de defensa. Reprochar a un docente universitario la
asistencia letrada de personas acusadas de delitos sexuales es lo mismo
que reprender la defensa de la carta constitucional que consagra esa
asistencia como presupuesto elemental de todo juicio.
22 CSJN, Russo, 1959, Fallos, 243:467; Primera Plana, 1970, Fallos, 276:72; Flores, María
Leonor, 1985, Fallos, 307:906; Cook, 1990, Fallos, 313:410; Irízar, 1996, Fallos, 319:1934;
Tobar, 2002, Fallos, 325:2059; Smith, 2002, Fallos, 325:366; Insúa, 2004, Fallos, 327:3597;
entre muchos otros.
23 El art. 33 de la Ley 24.521 establece que “Las instituciones universitarias deben promover
la excelencia y asegurar la libertad académica, la igualdad de oportunidades y posibilidades,
la jerarquización docente, la corresponsabilidad de todos los miembros de la comunidad
universitaria, así como la convivencia pluralista de corrientes, teorías y líneas de
investigación”.
24 Corte IDH, OC-6/86, cit., párrafo 18.
25 “La Administración no dispone de libertad de acción –de opción o elección- en cuanto a
sus fines. En materia de finalidad no existe discrecionalidad alguna” (JEANNERET DE PEREZ
CORTES, María “La finalidad como elemento esencial del acto administrativo y la desviación
de poder”, en AA.VV Acto Administrativo y Reglamento, RAP, Buenos Aires, 2002, p. 95). En
igual línea, GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, v.I, Tecnos,
Madrid, 2002, p. 208. Es que “la legalidad impone a la Administración no solo ciertas reglas
exteriores de conducta, sino también una especie de norma psicológica: la obligación de
tener a la vista, en su acción, el interés público” (VEDEL, Georges Derecho Administrativo,
Aguilar, Madrid, 1980, p. 220).
14
espurio, como es cercenar el libre ejercicio de la tarea de defensa penal y
cuestionar que ciertos sujetos sean asistidos por un abogado cuando son
enjuiciados. Por ello, el intento aquí atacado torna procedente considerar
configurado el vicio de desviación de poder.
26 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t.III, FDA, Buenos Aires, 2003,
cap. IX, p. 21 y ss. Parece necesario recordar que aún “la discrecionalidad no es sinónimo de
arbitrariedad, por lo que los titulares de los poderes estatales no pueden convertir a los actos
de la administración en reflejos de caprichos individuales” (CNFCA, Sala A, “Gallardo, F. c/
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, ED, 143-407, 1991.). En otras palabras, -y como
ha dicho la propia Corte Suprema Federal- “la discrecionalidad otorgada a los entes
administrativos no implica el conferirles el poder para girar los pulgares para abajo o para
arriba” (CSJN, LL, 1993-C, 196).
15
docentes- en el disfrute del derecho de defensa, deberemos admitir que esa
entidad se encuentra por encima del plexo constitucional.
VII.- Corolario.
16
montaña para volver a empujar la roca hacia arriba, uno toma conciencia de
la condición humana y de la tragedia que la circunda. Pero hay que seguir
luchando: en realidad, no hay otra alternativa”.
Esto es:
17
cumplimiento de sus presupuestos- importaría someter al actor a la
imposibilidad de ejercicio de su cargo docente durante años, pese a
que es ostensible que ha sido víctima de un obrar arbitrario.
18
Eliminar del mundo jurídico la ordenanza Nº 0121/09 implica tan solo
restaurar la juridicidad quebrantada y neutralizar la afectación a los
derechos ya enunciados. Corresponderá luego al Consejo Superior –como lo
hizo en 2005, al admitir la designación del Prof. Pandolfi- tratar y resolver
conforme al Estado de Derecho vigente si vota a favor o no de la prórroga
de la designación efectuada por la unidad académica. Esa decisión ya no
resulta objeto de esta litis, pero sí lo es –en cambio- reestablecer la
legalidad infringida con la ordenanza cuestionada, que se sustenta en una
construcción que agrede en forma directa al sistema de derechos y
garantías consagrados en el texto constitucional.
19
Por otra parte, es de advertir que la actuación impugnada ingresa
en la categoría de acto administrativo irregular, lo cual acarrea la
ausencia de presunción de legitimidad, tal como lo ha reconocido la
Corte Suprema de Justicia Nacional a partir del precedente Pustelnik (31).
31 CSJN, Pustelnik, 1975, Fallos, 293:133. Ver –en igual sentido- MAIRAL, Héctor A., Control
Judicial de la Administración Pública, v.II, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 777; VALLEFIN,
Carlos A. Protección Cautelar frente al Estado, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, p 61.
20
XI.- Prueba.
Documental:
21
l) Constancia de la condición de docente de la casa respecto de
Maximiliano Rusconi;
XII.- Autorizaciones.
XIV.- Petitorio.
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3º) Se tenga por requerida la medida cautelar peticionada en el
punto IX, haciéndose lugar a la misma con preferente y pronto despacho.
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