Delitos contra la salud pblica

Dentro de los delitos contra la salud pblica me centrar en los delitos relacionados con las drogas. Regulacin: Artculo 368 del Cdigo Penal.
Artculo 368. Los que ejecuten actos de cultivo, elaboracin o trfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, o las posean con aquellos fines, sern castigados con las penas de prisin de tres a nueve aos y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave dao a la salud, y de prisin de uno a tres aos y multa del tanto al duplo en los dems casos.

Las conductas que se castigan son varias: Ejecutar actos de cultivo elaboracin, trfico o mover, favorecer, facilitar el consumo, poseer esas sustancias con fines de difusin etc. Prcticamente cualquier conducta relacionada con estas sustancias esta castigada en los artculos 368 y siguientes del Cdigo Penal. Una primera consideracin del tipo poltico-criminal seria la siguiente: no esta de acuerdo la doctrina sobre qu es lo mas conveniente: si mantener el sistema actual de incriminacin de todas estas conductas, o si seria oportuno, si seria conveniente de alguna manera regular la distribucin, la difusin, de estas sustancias. Se discute sobre qu es mejor, si mantener la prohibicin y la consiguiente persecucin de todas estas conductas, o si seria deseable establecer una de legalizacin. Hay argumentos pues muy variados al respecto: Desde una perspectiva de mantener las cosas como estn e incluso de incrementar la represin se insiste en la nocividad de estas sustancias para las personas y que siendo tan nocivas, cualquiera de estas sustancias para la salud de las personas, el estado debe prohibir su difusin, debe impedir que estn al alcance de cualquiera, y por tanto, debe reprimir la venta, distribucin, difusin, transporte, elaboracin etc., de todas estas sustancias. Se dice que si se legalizara el consumo, se disparara, habra ms consumidores, por cuanto que si es ms fcil adquirir estas sustancias, pues con mayor facilidad se caer en la tentacin de consumirlas y de entrar en el mundo de las drogas y de su consumo. Tambin se dice que la legalizacin, lejos de reducir el trafico ilegal, lo que hara es que los consumidores tuvieran 2 fuentes de aprovisionamiento, los circuitos legales y los ilegales: o Circuitos legales; que son por ejemplo los estancos en el caso de tabaco, donde los consumidores de esta sustancia pueden adquirirla sin ningn problema.

Circuitos ilegales; a tenor del tema del tabaco, hay que decir que la existencia de circuitos legales no a impedido que exista tabaco procedente del contrabando y que se vende en determinados lugares.

Otro argumento sera que el Estado no puede desentenderse de este gravsimo problema, y que si el Estado hiciera dejacin de su obligacin para con los ciudadanos, con respecto a la salud pblica, la inseguridad se instaurara de una manera permanente. Con respecto de la posible legalizacin de sustancias consideradas de las que no causan grave dao a la salud, se dice que legalizarlas entraa ya un alto riesgo porque de alguna manera son la antesala de las drogas que si causan un grave quebranto a la salud. Desde otra perspectiva, se dice que la represin no ha resuelto el problema sino que lo ha agravado en dos sentidos: o En primer lugar en cuanto a lo que se refiere a la salud pblica, la prohibicin impide un control de calidad de las autoridades sanitarias sobre el producto que se pone a la venta, como sucede con todos los productos de consumo que pasan un control sanitario que se tienen que ajustar a unas normativas sanitarias y en ese sentido se dice que la salud pblica lejos de protegerse se perjudica porque lo que se vende no pasa por ningn control sanitario. Al mismo tiempo, la prohibicin, lo que favorece es el brutal enriquecimiento de organizaciones delictivas mafiosas que acaban teniendo una capacidad inmensa para enfrentarse al Estado, para corromper a los servidores pblicos y por tanto, para ser disfuncional dentro del propio sistema econmico y poltico.

Desde esa perspectiva, se insiste que la salud es un bien privado y que si un ciudadano puede fumar, puede consumir bebidas alcohlicas por qu no va a poder consumir potro tipo de sustancias, por que esa distincin? por qu si hay sustancias que se saben que son gravemente toxicas, como es el tabaco como es el alcohol, se permiten y estas no. Se insisten en esa lnea, es decir, que cada cual es dueo de su salud. Pero esto se podra contraargumentar diciendo que de la salud individual se hace cargo la sanidad pblica y el tratamiento representa un alto costo. Ahora bien, tambin representa un alto costo para la sanidad pblica el tratamiento a personas con graves problemas derivados del consumo de tabaco o del alcohol. Tambin se ha dicho desde la perspectiva de la legalizacin, que se evitara que los grupos mafiosos apilaran inmensas cantidades de dinero que luego no tienen ningn control fiscal y que puede ser utilizados (de hecho lo son) bien por los terroristas para proveerse de las armas, de explosivos que utilizan en los atentados, bien para corromper a las autoridades pblicas, a los servidores pblicos (policas, jueces etc.) y da lugar al gravsimo problema del blanqueo de capitales. El bien jurdico protegido se dice que es la salud pblica. No es fcil de definir la salud pblica, no es la salud de todos los ciudadanos, se podra decir que al castigar todas las conductas relacionadas con estas sustancias, se pretende evitar que nuestros circuitos de consumo hagan acto de presencia unas sustancias, unos productos, de los que se sabe fehacientemente que causan grave quebranto de la salud de los potenciales consumidores, an cuando en algn caso concreto no lo produzcan, sea porque sea una persona que hace un consumo muy moderado o porque simplemente lo consume muy ocasionalmente. En todo caso, el bien jurdico se entiende que es la salud publica, ahora bien, qu es una

droga? porque el artculo 368 del Cdigo Penal habla de ejecutar actos de cultivo, elaboracin etc., de drogas txicas, estupefacientes, ilegales, y es ilegal porque hay que destacar que en nuestro pas hay un trfico absolutamente legal, por ejemplo, la morfina se utiliza para determinadas enfermedades como medicamento o por lo menos como paliativo y estn perfectamente autorizadas . Entonces, qu es una droga? Hay dos formas para determinar cuando un producto se puede afirmar que es una droga: El examen pericial realizado por personal especializado. La comprobacin de si ese producto aparece en las listas anexas a determinados convenios internacionales donde se van recogiendo las sustancias, los productos, que los pases firmantes de ese convenio consideran que constituyen drogas txicas, estupefacientes etc. Sin embargo, al respecto hay que decir que este medio es arriesgado porque en el mercado de diseo de este tipo de productos van apareciendo sustancias nuevas fruto de organizar mezclas ms o menos exclusivas, sustancias que lgicamente todava no pueden estar en esas reas, en esas listas, y ello puede plantear el problema de si dicha sustancia es o no es una droga y qu clase de droga es, si es de las que causan grave dao a la salud o es de las que no causan grave dao a la salud. Por ello, decir que a veces es imprescindible la intervencin del perito. Estas sustancias se caracterizaran por una serie de rasgos que son los que determinan a las autoridades competentes a introducir o no alguno de estos productos en esas listas o no introducirla. Rasgos sustanciales a toda droga: 1. Que es susceptible de generar adiccin. 2. Que es potencialmente peligrosa para la salud del consumidor. 3. Que altera sus funciones intelectivas o adictivas y que le causa algn tipo de efecto de tipo psicolgico que puede producirle (a veces no tanto del consumo sino de la ausencia del consumo un estado una situacin de semiinimputabilidad o de inimputablidad como ocurre con las personas que sufren de sndrome de abstinencia). La definicin del objeto material de lo que sea droga no es fcil, por ello hay que acudir a alguna de estas soluciones anteriormente mencionadas. La Jurisprudencia se inclina por la comprobacin de si el producto en cuestin aparece o no en las listas a las antes se ha hecho mencin pero hay que insistir en hecho de que es muy frecuente que aparezcan nuevas drogas de diseo y es probable que esas drogas no aparezca en las listas y si alguien es detenido distribuyndola, vendindola, y es puesto a disposicin judicial, el juez tiene que decidir si se est ante un hecho irrelevante penalmente o un delito del articulo 368 del Cdigo Penal. En el cdigo se distingue: se habla de drogas txicas, estupefacientes y sustancias psicotrpicas y se distingue a la hora de determinar la pena en funcin de que sean drogas que causan grave dao a la salud y drogas que no causan grave dao a la salud. Ahora bien, que no causan grave dao a la salud, no quiere decir que no causen dao. La Jurisprudencia a considerado entre las drogas que causan grave dao a la salud, las ms conocidas: la herona, la cocana, la morfina, el crack, drogas de diseo etc. Por el contrario a entendido que determinados productos farmacuticos y sobretodo los derivados del cannabis, de la marihuana etc. son sustancias de las que no siendo drogas, no causan grave dao a la salud y con arreglo a esta diferenciacin que establece el artculo 368 del Cdigo Penal, unas determinan la imposicin de una pena y otras la imposicin de otras. Se a discutido la correccin de estas diferencias por cuanto se dice que estas distinciones es falaz, que no hay drogas que causan grave dao y drogas que causan leve dao,

porque todas son igualmente peligrosas y que unas conducen al consumo de las otras. Y este argumento es probable sea as, pero los mdicos dicen que no producen los mismos efectos en la salud el consumo continuado de cocana que el consumo continuado de marihuana, entonces desde el punto de vista de la salud es evidente que hay sustancias que causan un grave dao o un dao mayor a la salud que otras. El artculo 368 del Cdigo Penal habla de realizar actos de cultivo, elaboracin o trfico, promover, favorecer, facilitar, etc., prcticamente cualquier conducta relacionada con estas sustancias, pero cualquier conducta que tenga por objeto la difusin de estos productos. Tradicionalmente se ha planteado el problema de hasta que punto la posesin para el propio consumo, para el auto-consumo, y la donacin encaja o no en estas conductas que el articulo 368 del Cdigo Penal estipula; ha habido un sector mayoritario de la Doctrina y de la Jurisprudencia que han concluido que la posesin para el auto-consumo es atpico, en base a esto inmediatamente surge el problema de cundo podemos afirmar que estamos ante un supuesto de posesin para el autoconsumo y cuando de posesin para la venta, para la distribucin, para la difusin etc.? No es raro que en un mismo sujeto se de la doble condicin: que sea consumidor y a su vez sea distribuidor, que distribuya la droga para conseguir el dinero y as para poder seguir consumiendo. Ante este problema, no queda ms remedio que acudir a una serie de criterios que la Jurisprudencia y que la Doctrina han ido elaborando, y han ido elaborando a partir de los casos que se han presentado a la consideracin de la polica primero y de los tribunales despus. Hay criterios y situaciones que razonablemente no dejan duda de que se esta ante un caso de posesin para la venta: si a un individuo le encuentran una cantidad de droga y junto a esa cantidad le encuentran una balanza de precisin, unos sobrecitos, dinero de difcil justificacin etc. De todas maneras, las pruebas de estos hechos no es fcil, ya que normalmente quien se dedica a la venta no suele llevar encima balanzas etc. Igualmente hay que decir que cuando se sorprende una persona con 2000 kilos de hachs es difcil justificar que se tiene para el auto-consumo. Lo mismo sucede con la donacin, se castiga favorecerse o facilitar el consumo, naturalmente la donacin es una forma de favorecerse o facilitar el consumo: si A entrega a B una dosis de droga est facilitando el consumo, entonces est cometiendo este delito? habra que matizar: a veces la donacin pues no es en rigor tal, si varios consumidores habituales de una determinada sustancia se conocen, son amigos, no ser raro que el da que uno tiene done u obsequie al otro y el da que no tenga el otro sea el otro el que le obsequie a aquel, en esos casos no se podra decir que ah un hecho penalmente reprobable. Otra cosa es la donacin que tiene por objeto inducir a alguien a que consuma en el futuro, a que entre un poco en el circuito del consumo. Otro dato que debe observarse es si la persona a la cual se hace entrega de unas dosis es consumidora habitual o no. Si dos personas consumen habitualmente y el da que una no tiene pues le pide a la otra y el otro le da una dosis no parece que este promoviendo el consumo desaforado ni este incitando a nadie, es alguien que ya consume pero que en ese momento no tiene, si es una persona que no a consumido nunca y adems es menor de edad la cosa puede ir teniendo otra coloracin de manera que una vez ms hay que atender al caso concreto y a las circunstancias que lo rodean. Hay una serie de agravaciones en el articulo 369 del Cdigo Penal: hay un catlogo de circunstancias que determinan la agravacin en funcin de la condicin del autor, si es funcionario pblico, si pertenece a alguna asociacin, si se realiza en establecimientos abiertos al pblico, si se facilita a menores de edad o a incapaces, a personas sometidas a un proceso de deshabituacin etc.
Artculo 369. 1. Se impondrn las penas superiores en grado a las sealadas en el artculo anterior y multa del tanto al cudruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: 1 El culpable fuere autoridad, funcionario pblico, facultativo, trabajador social, docente o educador y

obrase en el ejercicio de su cargo, profesin u oficio. 2 El culpable perteneciere a una organizacin o asociacin, incluso de carcter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional. 3 El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecucin se vea facilitada por la comisin del delito. 4 Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al pblico por los responsables o empleados de los mismos. 5 Las sustancias a que se refiere el artculo anterior se faciliten a menores de 18 aos, a disminuidos psquicos o a personas sometidas a tratamiento de deshabituacin o rehabilitacin. 6 Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artculo anterior. 7 Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre s o con otras, incrementando el posible dao a la salud. 8 Las conductas descritas en el artculo anterior tengan lugar en centros docentes, en centros, establecimientos o unidades militares, en establecimientos penitenciarios o en centros de deshabituacin o rehabilitacin, o en sus proximidades. 9 El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho. 10 El culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realizacin de tales conductas. 2. En los supuestos previstos en las circunstancias 2, 3 y 4 del apartado anterior de este artculo, se impondr a la organizacin, asociacin o persona titular del establecimiento una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, el comiso de los bienes objeto del delito y de los productos y beneficios obtenidos directa o indirectamente del acto delictivo y, adems, la autoridad judicial podr decretar alguna de las siguientes medidas: 1 La prdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas pblicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social, durante el tiempo que dure la mayor de las penas privativas de libertad impuesta. 2 La aplicacin de las medidas previstas en el artculo 129 de este Cdigo.

Hay una agravacin que plantea problemas: la sexta porque qu es cantidad de notoria importancia? Obviamente si hablamos de cantidades muy elevadas sabemos que estamos ante cantidades de notoria importancia pero por ejemplo cuando se habla de medio kilo? 1 kilo? Podramos decir que es una cantidad notoria importante?: no hay una regla fija, los tribunales han usado un criterio cambiante en acuerdos no jurisdiccionales, se puede decir que en funcin de la nocividad de las sustancias se exige que la cantidad sea mayor o sea menor para aplicar esas circunstancias que junto a las otras determina la imposicin de penas sumamente elevadas. En ocasiones la polica tiene noticia de que hay o va a llegar a Espaa un determinado cargamento importante de cocana y tiene idea de donde est, en unos camiones que van a entrar por la frontera por ejemplo, pero les interesa saber quien es el destinatario o los destinatarios porque saben que vienen dos camiones y la polica no hace nada, slo los vigila pero dejan que los camiones entren, de alguna manera estn facilitando que eso se distribuya, se podra decir que estn incurriendo en el delito del articulo 368 del Cdigo Penal?; si hay un seguimiento, si la polica sabe que hay un seor, o sospecha que hay un seor, que vende ese tipo de sustancia y entonces la polica se hace pasar por el consumidor y aparece por all y pregunta e incluso adquiere para cerciorarse, de alguna manera esta entrando en esa esfera, puede responder penalmente?: Naturalmente uno piensa que no, pero para que pueda afirmarse que esas persona estn exentas de responsabilidad, hace falta algo, pudiendo recurrir a la eximente del ejercicio legitimo de un derecho oficio o cargo (cargo en este caso) o bien por preceptos especficos como los que se concentran en la legislacin espaola, concretamente el artculo 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que autoriza lo que se llama circulacin o entrega vigilada. EL articulo 262bis tambin de la ley de enjuiciamiento criminal permite autorizar a miembros de la polica judicial a operar bajo identidad

supuesta e incluso ha adquirir o transportar sustancias objetos etc. relacionados con las drogas a fin de desarrollar una investigacin que permita aprehender a quienes andan en ese negocio. Hay que hacer tambin referencia a tres problemas: Uno relativo a iter criminis (consumacin, tentativa); Las conductas que se castigan son las de efectuar actos de cultivo, elaboracin trfico, que promuevan, favorezcan, faciliten el consumo etc., stas son conductas que quedan consumadas antes de que llegue a lesionarse el bien jurdico y esta es una caracterstica de este delito, es por ello un delito de peligro; si alguien tiene una plantacin de marihuana, antes de que se elabore la sustancia y se ponga a la venta y se consuma, el delito esta consumada. Por tanto la ejecucin imperfecta, la tentativa es bastante improbable.

Comentario sobre la cuestin planteada:

Alguien manda desde Colombia a Espaa a travs de una agencia de transporte o de mensajera un sobre, un paquete, con un kilo de cocana de gran pureza, la polica espaola detecta la existencia del mismo entonces acude a la oficina de la empresa de transportes en Espaa con una orden judicial, abre el paquete comprueba que contiene cocana, sustituye la cocana por unos polvos de talco, una sustancia inocua, lo empaquetan bien para que no se advierta y el paquete queda ah depositado en la agencia sometido a vigilancia a esperar a ver quien recoge el paquete, entonces luego llega un seor y recoge el paquete, ya cuando tiene el paquete la polica llega y lo detiene, lo que pasa que al abrir el paquete como es natural dentro hay polvos de talco no hay drogas, entonces de qu se puede acusar al seor que siendo el destinatario del envo lo que ha recibido es un paquete conteniendo polvos de talco? Eso es una tentativa? Es una tentativa inidnea? El bien jurdico ha sufrido algn peligro Mi opinin al respecto es que no se podra calificar como tentativa porque aunque el bien jurdico no se haya puesto en peligro, considero que el tipo legal no permite tentativas, que el tipo abarca todos los supuestos relacionados con las drogas, no habiendo posibilidad de lagunas ni a situaciones intentadas. El hecho de que cambiaran la sustancia por polvos de talco no puede eximir de responsabilidad penal ya que el sujeto tena la creencia de que lo que se contena en su interior era droga.

Nieves Faubel Ribera

Otro relativo a los concursos; En cuanto a los concursos hay que tener en cuenta bsicamente dos: o Un concurso entre el delito del artculo 368 del Cdigo Penal y un delito que no est en el cdigo penal, que es un delito que esta en el la Ley de Contrabando; en la ley, en el articulo 2.3 a) se castiga una conducta que realmente se solapa con las conductas del articulo 368 del Cdigo Penal; durante una temporada la Jurisprudencia entenda que haba un concurso de delitos por cuanto haba bienes jurdicos diferenciales por una parte la salud pblica y por otra el inters del estado en que determinadas sustancias no entraran a Espaa ms que por conductos legales, se apreciaba un concurso ideal de delitos, entre el delito de contrabando, cuando se introduca este tipo de sustancias en Espaa, y el del delito correspondiente del articulo 368 del Cdigo Penal. Sin embargo, la Jurisprudencia se inclina actualmente a apreciar un concurso de normas en vez de un concurso ideal.

Tambin se puede dar la posibilidad de un concurso con el delito de blanqueo de capitales,`sin embargo, el Tribunal Supremo ltimamente parece inclinado a considerar que el blanqueo de capitales, delito ulterior al de trfico, es lo que se conoce como un co-penado impune, un acto co-penado impune, en tanto en cuanto es inherente, si se castiga el trfico es por que uno lo vende y obtiene dinero y si se obtiene dinero lo va a utilizar.

Otro relativo a la participacin; En este delito obviamente cabe la autora que sera el que cultiva, el que realiza actos de elaboracin, de trafico, que promueve, difunde, facilita etc., el que posee para realizar alguna de esas conductas pero alguien puede ser participe, puede ser cmplice? Se puede pensar que la figura de cmplice no, pero de cooperador necesario s, pero cmplice no porque como se castigan tantas conductas, algunas de ellas son conductas que en rigor encajaran en la complicidad, pero aqu en este delito se consideran conductas propias de autora, prcticamente es impensable la complicidad porque cualquier conducta de ayuda, de colaboracin, de cooperacin con el autor, encaja en algunas de las variantes de facilitar, promover, poseer para, cultivar, transportar, etc. Hay autora o cooperacin necesaria.