La primera leccin de Derecho PAOLO GROSSI Madrid, 2006, pp. .

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CAPTULO PRIMERO - QU ES EL DERECHO? I. EL DERECHO ENTRE IGNORANCIA, MALENTENDIDOS E INCOMPRENSIONES. El Derecho no pertenece al mundo de los signos sensibles. El fundo rstico que he adquirido parece confundirse con el fundo de mi vecino si no lo rodeo de una cerca; el edificio que es sede de la embajada de un Estado extranjero y, por tanto, espacio extraterritorial puede parecer idntico a los dems edificios limtrofes si una placa no indica su situacin extraordinaria; la franja de tierra que separa la Repblica de Italia de los otros Estados discurrira de una manera ininterrumpida si no existieran all signos visibles que sealan su carcter limtrofe u oficiales de polica y de aduanas para el control de transentes. El Derecho confa en signos sensibles para llevar a cabo una comunicacin eficaz. Pero, incluso sin ellos, mi fundo rstico, la sede de una embajada y el territorio de un Estado son y se mantienen como realidades caractersticas y diferenciadas en el marco inmaterial del Derecho. Esta inmaterialidad le concede una dimensin misteriosa para el hombre corriente, y de ah procede el primero de los motivos que hacen que el Derecho aparezca rodeado por una tupida red de incomprensiones. Una dimensin misteriosa, por tanto, y, tambin, muy desagradable. Desagradable, s, porque ante el hombre corriente de hoy en da, el Derecho se muestra bajo dos aspectos que no contribuyen en verdad a que sea mejor aceptado: cae sobre l por todos lados, a semejanza de una teja que se desprende de una cubierta sobre la cabeza de un peatn, y le sabe a poder y a mando autoritario, evocando de manera inmediata la imagen desagradabilsima del juez o del funcionario de polica y la subsiguiente posibilidad de sanciones y coerciones. Todo esto hace que, para el hombre de la calle, el Derecho se convierta en una realidad hostil, extraa y enormemente distante de s y de su vida. Una situacin, en todo caso, cuyo resultado es doblemente negativo para el ciudadano y para el Derecho porque se corre el riesgo probable de una separacin entre Derecho y sociedad y, en consecuencia, de la aparicin de un ciudadano empobrecido pues se le escapa de la mano un precioso instrumento de la vida civil, de que el Derecho est sustancialmente exiliado de la conciencia comn y de que el jurista es decir, aquel que sabe de Derecho se vea postergado a un rincn y sin apenas participacin en el medio cultural que le rodea. II. LAS RAZONES HISTRICAS DE MALENTENDIDOS E INCOMPRENSIONES. Un resultado como ste era, al menos hasta ayer, inevitable y no ser yo, desde luego, quien considere que nicamente se trata de un producto de la ignorancia del hombre de la calle, colocando as sobre su espalda una pesada carga de responsabilidad. Se tratara de algo profundamente injusto. Un resultado como ste es, de hecho, uno de los resultados generados por las opciones dominantes y determinantes en el escenario de la Historia jurdica de Europa continental durante los ltimos doscientos aos, todas ellas consolidadas a travs de los vnculos, estrechsimos y completamente nuevos, existentes entre poder poltico y Derecho. El poder poltico, que en el transcurso de la Edad Moderna se fue convirtiendo cada vez ms en Estado es decir, en una entidad totalizadora tendente a controlar todas las manifestaciones de lo social, mostr un creciente inters por el Derecho y, con extremada lucidez, lo reconoci como un pilar precioso de su misma estructura. Un inters que se increment tan considerablemente que, a 1

finales del siglo XVIII, tras haber desmentido decisivamente las actitudes multiseculares que se haban conservado hasta la clausura del Antiguo Rgimen1, logr conseguir el pleno monopolio de la dimensin jurdica2. Es, en efecto, por esos mismos aos cuando, de entre las mltiples mitologas3 laicas inauguradas por la Revolucin de 1789, se impone con ventaja y nitidez la legislativa. La ley -esto es, la expresin de la voluntad del poder soberano- se identifica axiomticamente con la expresin de la voluntad general, convirtindose de este modo en el nico instrumento productor de Derecho merecedor de respeto y reverencia y en objeto de culto por el hecho de ser ley y no por la respetabilidad de sus contenidos. De esta manera, una vez identificada la ley con la voluntad general, se consigui la identificacin del Derecho con la ley y se consigui, asimismo, su completa estatalizacin. Pero el Estado, como veremos en algunas de las pginas siguientes, solamente es una cristalizacin de la sociedad. El Estado -incluso el as llamado Estado democrtico- siempre es un aparato de poder, una organizacin autoritaria y una forja de mandatos donde el Derecho est obviamente predeterminado. Solidsima merced a la firme base del mito de la voluntad general4, la creencia en la virtud de la ley se ha arrastrado hasta hoy mismo sostenida, por un lado, por la astuta estrategia del poder poltico, que no poda sino reconocer en ella un eficaz medio de gobierno de la sociedad, y, por el otro, por la molicie intelectual de los mismos juristas, satisfechos con su funcin formal de sacerdotes del culto legislativo, aun cuando, en su caso, tal funcin no fuera ms que un humilde plato de lentejas. El historiador del Derecho es, de entre los juristas, el personaje que se mantuvo ms descontento y tambin ms alarmado. Aborreciendo todos los embalsamamiento s a que haban sido sometidas la complejidad y vivacidad de la historia por los mitos, percibe las clausuras tan gravemente negativas ocasionadas por las mitologas jurdicas modernas, incluso por las que estn ms directamente relacionadas con una transformacin que hubiera requerido una mayor agilidad. Habituado como est a encontrar el nacimiento del Derecho en la incandescencia de las fuerzas sociales, culturales y econmicas, advierte el grave riesgo que se deriva de separar el revestimiento jurdico del flujo histrico y, en consecuencia, reducirlo a corteza reseca, privada de la vivificadora linfa vital que discurre por debajo 5. El proceso de involucin del Derecho moderno ha sido imparable: la leyes un mandato, un mandato general, un mandato indiscutible, con esa vocacin esencial tan suya de ser obedecida silenciosamente. De ah nace su inclinacin a consolidarse en un texto, a encerrarse en un texto de papel donde cualquiera pueda leerla para obedecerla despus; en un texto que, por su naturaleza, es cerrado e inmvil y que en seguida se convertir en polvoriento e, incluso, envejecido en relacin con la vida que contina su rpido discurrir a su alrededor. Pero el poder continuar hacindose fuerte a travs de ese texto con el auxilio de juristas serviles que persistirn en sus liturgias sobre el texto.
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Con la expresin Antiguo Rgimem, traduccin de la divulgada ancien rgime francesa, se quiere designar la civilizacin socio-econmico-poltico-jurdica de Francia antes de la Revolucin de 1789. Una civilizacin de estructura estamental en la que, a pesar de su ya largo itinerario a travs de lo moderno (siglos XV -XVIII), exista una multitud de residuos medievales y en la que el Derecho todava se fundaba de una manera prevaleciente en costumbres inmemoriales. 2 Acerca de este absolutismo jurdico vase la sntesis que he intentado llevar a cabo en Ancora sull'assolutismo giuridico (ossia: della ricchezza e della liberta dello storico del diritto) (Grossi, 1998a), un estudio de introduccin a una coleccin de escritos dedicados, desde aproximaciones muy diversas, a un mismo grave y gravoso fenmeno histricojurdico. 3 Mitologas, o sea, un conjunto de conclusiones no demostradas, fundadas -al igual que el mito- no sobre conocimientos racionales, sino sobre creencias. 4 Se trata de un mito porque an queda por demostrar que la ley respete fielmente la voluntad de un pueblo y no nicamente la de quienes ostentan el poder poltico. 5 Sobre la mitificacin -y, por consiguiente, sobre esa tendencia a convertirlas en absolutos- a que son sometidas algunas soluciones histricas -y en cuanto tales, muy relativas- por la civilizacin moderna he reflexionado en un pequeo libro de reciente aparicin: Mitologie giuriche Della modemita (Grossi, 2001).

Volvamos a nuestro punto de partida. No yerra el hombre de la calle cuando siente el Derecho como algo extrao y distante, cuando desconfia de l, cuando teme su manifestacin exquisitamente imperativa -pues tambin un mandato puede ser arbitrario- o, sobre todo, cuando considera que mantiene un nexo de unin insuperable con el juez, con el funcionario de polica o con el fisco. No yerra, porque en los ltimos doscientos aos ha tenido lugar aquella osificacin que se ha descrito sumariamente en los prrafos anteriores. Sin embargo, el jurista que est bien pertrechado culturalmente se da cuenta de que, en estos dos siglos, el Derecho se ha visto sometido a una operacin profundamente reductora y se ha violentado su sustancia al desplazarlo forzosamente del lugar que desempeaba en la sociedad, con el resultado negativo de deformar su imagen en la conciencia colectiva. Una realidad de mandatos imperativos y ajenos a la cultura que la circunda corre el riesgo de convertirse en un cuerpo extrao no slo para el pobre hombre corriente, sino tambin para toda la sociedad, porque se sita fuera de la historia, del fatigoso pero incesante devenir cotidiano que a todos afecta6.

III. EL ENCAMINAMIENTO HACIA SOCIABILIDAD DEL DERECHO.

UNA

RECUPERACIN:

HUMANIDAD

En la actualidad, para el Derecho es perentoria una recuperacin, aunque slo sea porque todo cuanto ha acontecido es nicamente el fruto de una estrategia despreocupada de la entonces triunfante burguesa y de una despreocupada instrumentacin que ha mutilado la dimensin jurdica. Si se consigue reencontrar una dimensin ms objetiva que deje atrs las recientes deformaciones modernas, tendr lugar esta recuperacin del mismo modo que, al igual que aconteci en el pasado en otros paisajes histricos, se est llevando a cabo hoy mismo en paisajes contemporneos ms all de Europa continental y como ya se est comenzando a producir en, por lo menos, la produccin de los juristas ms sensibles y abiertos. En seguida haremos ms precisiones a este respecto. Antes, sin embargo, es necesario incidir en la urgencia de iniciar esta recuperacin y de comenzar a mirar el Derecho sin anteojos deformadores porque, una vez eliminados los malentendidos, se podr, asimismo, esperar el cese del exilio al que se conden al Derecho en los programas educativos de nuestra juventud. De hecho, al no haberse comprendido su capacidad formativa, se ha visto excluido de las Escuelas Superiores ms vitales donde tiene una presencia testimonial, sometido como est al rango de un simple conocimiento tcnico en algunas escuelas profesionales. Nuestro itinerario -que no es fcil en absoluto- ser, por tanto, el de acompaar al no-jurista -y sobre todo al estudiante en ayunas que se apresta a afrontar los estudios jurdicos- en el descubrimiento de los rasgos esenciales de una realidad malentendida. Se intentar hacerlo comenzando por los rasgos ms generales, necesarios para su comprensin pero que todava no son los tpicos, para descender con posterioridad a aquel diseo que la determina con precisin y la distingue de manera inconfundible de otras realidades ms prximas y afines. Humanidad del Derecho. Con seguridad es ste el primer punto sobre cuya firmeza hay que insistir. Si el qumico, el fsico o el naturalista leen en el libro abierto del cosmos las tramas de sus propias ciencias, el jurista no puede hacer lo mismo porque en una naturaleza fenomnica carente de hombres no existe espacio para el Derecho, el cual -como con apremiante eficacia ya nos adverta un antiguo

Una vez ms, y para un mayor esclarecimiento, me remito a otro estudio mo no muy lejano: Modernita politica e ordine giuridico (Grossi, 1998a).

jurista romano- tiene su origen, desarrollo y consolidacin hominum causa 7, lo que quiere decir que nace con el ser humano y para el ser humano, enlazado como est de manera inextricable con las vicisitudes humanas en el espacio y en el tiempo. En resumen, el Derecho no est inscrito en un paisaje fsico a la espera de una injerencia humana: est inscrito en la Historia, grande o pequea, que, desde las edades primordiales hasta hoy, han tejido los hombres constantemente con su inteligencia y sus sentimientos, con su idealidad y sus intereses, con sus amores y sus odios. En el seno de esta Historia construida por los hombres, y solamente all, es donde se ubica el Derecho. Realidad de hombres, pero tambin realidad plural. Si tomamos la hiptesis de un astronauta que aterriza l solo sobre un planeta remoto y desierto y vive all solamente l, este personaje solitario, mientras permanece en esta condicin, no tiene necesidad del Derecho ni tampoco podra considerarse jurdica ninguna de sus acciones. El Derecho es, en efecto, dimensin intersubjetiva, es relacin entre sujetos -pocos o muchos- y se distingue por su sociabilidad esencial. Si entre las dimensiones humanas las hay que se nutren y prosperan en el interior del sujeto mostrando hacia el exterior nicamente algunas manifestaciones posibles -los ejemplos ms rigurosos proceden de la moral y la religin-, el Derecho tiene necesidad del encuentro entre sujetos humanos, y da lugar a ese encuentro -en los tnninos que indicaremos a continuacin- precisamente por su contenido, al proponerse ante nosotros como una dimensin necesariamente relativa, es decir, de relacin. Ya sea una sociedad universal como la comunidad internacional o dos sujetos que venden y compran un bien, ya se trate de una pequea tribu primitiva oculta en las profundidades de la selva amaznica o de un Estado con todo su formidable aparato de organizacin del poder: en todos los casos siempre ser necesario aquel encuentro que transforma en social la experiencia del sujeto particular. IV. SOBRE LA GNESIS DEL DERECHO EN LA DISTINCIN DE LO SOCIAL. Humanidad y sociabilidad del Derecho. Ya es algo, pero todava demasiado poco y se impone ir ms all. Alguien se preguntar: toda aglomeracin social puede, por s misma, considerarse tambin jurdica? Quien est contaminado por la percepcin del Derecho como mandato imperativo creer que debe estar vinculado al poder y, en particular, al poder ms aguerrido y ms totalizador, el poltico. En el prrafo anterior ya hemos adelantado una respuesta tcita cuando, voluntariamente, hemos situado, una junto a la otra, a dos sociedades opuestas, bien que observadas bajo el perfil de su completa capacidad organizativa y potestativa: la pequea tribu y el Estado. La respuesta explcita va de suyo: dondequiera que se produzca un encuentro entre hombres puede existir Derecho. Este vocablo posibilista que sirve para ayudamos a encontrar la especificidad jurdica es, al mismo tiempo, origen de una inevitable pregunta ulterior: si puede existir cundo existe? Aunque es evidente que lo social es la imprescindible hornacina del Derecho, tambin lo es que no todas las manifestaciones sociales sonjuridicas per se. Si as fuera, el Derecho se confundira con y se extinguira en la Sociologa, o sea, en la ciencia que estudia la sociedad como realidad global y que asume como objeto propio cada hecho social. En el intento de llegar a una comprensin eficaz se nos consentir tomar como punto de arranque un ejemplo del que encontramos alusiones en algunos clsicos del pensamiento jurdico y que queremos desarrollar ahora. Ejemplo absolutamente paradjico pero que, como todas las paradojas, lleva en s un slido ncleo de verdad 8. Afecta a un encuentro humano bastante menos consistente que
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Se trata del jurista Hermogeniano. El pasaje se puede encontrar con facilidad en el Corpus Iuris Civilis, la gran sistematizacin del Derecho romano que orden el emperador Justiniano en el siglo VI d. de C., ms exactamente en el Digesto, es decir, en la parte que recoge el tesoro de la ciencia jurdica romana (cf. Digesto, 1, 5, 2). 8 Los clsicos a los que nos referimos en el texto son Romano (1918: 35) y Cesarini Sforzo (1929: 29-30).

un pequeo ncleo tribal: una fila frente a una oficina pblica. Un conjunto de pobres hormigas humanas, sin ningn vnculo sustancial entre ellas, entremezcladas ocasionalmente en un mnimo espacio durante una mnima fraccin de tiempo. Es tan escasa la consistencia de aquel encuentro que ni siquiera el socilogo se sentira interesado por ocuparse de l porque, situado en lo extremadamente efmero, parece no tener ninguna relevancia social. Una observacin completamente cierta tanto para el socilogo como -an ms- para el jurista. Sin embargo, si, entre la confusin que serpentea en la fila, un sujeto emprendedor deja or su voz, hace algunas propuestas para organizar mejor la tumultuosa fila y todos los componentes las aceptan y las observan, he aqu que, en esa mnima unidad de tiempo, en aquellos pocos metros de territorio de la repblica italiana, acudimos al milagro de la gnesis del Derecho. Aquella conglomeracin efimera que es la fila se convierte, aunque sea efmeramente, en comunidad jurdica en la medida que es productora de Derecho. Este ejemplo paradjico sirve para iluminar con intensidad el momento y la razn en el que y por la que una realidad social amorfa e indiferenciada se transforma en realidad jurdica y, por ello mismo, se diferencia en la incandescencia de lo simplemente social. En el ejemplo de la fila que se acaba de mencionar los factores diferenciadores son dos: el hecho de la organizacin -o, para expresado mejor, de la autoorganizacin- y el hecho de la observancia espontnea de las reglas organizadoras. Todo el misterio del Derecho se encierra aqu. V. UNA PRIMERA RECUPERACIN: EL DERECHO ES EXPRESIN DE LA SOCIEDAD Y NO DEL ESTADO. Llegados a este extremo es necesario dejar para ms adelante un anlisis ms profundo de ambos factores y realizar una precisin previa que casi parece habernos sido sugerida por el ejemplo de la fila. ste, en efecto, nos permite verificar el nacimiento del Derecho, bajo ciertas condiciones, hasta en la ms exigua y efmera realidad social y, asimismo, nos aporta un primer y atinado punto de llegada. El Derecho no est necesariamente vinculado a una entidad social y polticamente autorizada, y tampoco tiene su referente obligado en aquel formidable aparato de poder que es el Estado moderno, aun cuando la realidad histrica que hasta hoy nos ha circundado nos muestre el monopolio del Derecho creado por los Estados. El referente necesario del Derecho es nicamente la sociedad, la sociedad como realidad compleja, articuladsima y con la posibilidad de que cada una de sus articulaciones produzca Derecho, incluso la fila frente al edificio pblico. No se trata de una precisin banal; muy al contrario, rescata el Derecho de la sombra condicionante y mortificadora del poder y lo devuelve al regazo materno de la sociedad, convirtindose de esta manera en expresin de la misma. El anlisis de los dos factores diferenciadores nos indicar mejor el modo en que es capaz de llevar a cabo esta expresin. VI. UNA RECUPERACIN RELEVANTE: EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO SOCIAL. Organizacin. El Derecho organiza lo social, pone orden en la desordenada reyerta que bulle en el seno de la sociedad y es, antes que nada, ordenamiento. Es ste un trmino usado con frecuencia en las pginas de los juristas, sobre todo desde que un gran iuspublicista italiano, Santi Romano, lo eligi en 1918 como ttulo y emblema de un bienaventurado,

afortunado e innovador ensayo cientfico 9; y es un trmino que evoca una nocin exacta y recuperadora del fenmeno jurdico. Tratemos de asimilar sus muchos e incisivos rasgos particulares. El hecho de que la esencia del Derecho no se encuentre en una orden -es decir, en un mandato-, sino en el acto de ordenar origina un benfico desplazamiento del sujeto productor -o supuesto como tal- al objeto necesitado de organizacin. En muchos aspectos, es la dimensin objetiva la que emerge y domina sin rodeos. Poner orden significa, en efecto, saldar cuentas con los caracteres de la realidad que hay que ordenar, ya que nicamente presumiendo y tomando en consideracin tales caracteres no se violentar la misma y se la ordenar realmente. Ordenar tiene siempre el significado de respetar la complejidad social, la cual constituir una verdadera y autntica limitacin para la voluntad ordenante al impedir que sta degenere en valoraciones meramente subjetivas y, por consiguiente, en arbitrariedad. Pero es, asimismo, conveniente subrayar otro aspecto: organizacin es, antes que nada, coexistencia de sujetos diversos que, aunque conservan los caracteres de sus propias diferencias, estn coordinados en una perspectiva comn. En este sentido, tambin puede concretarse en superordenacin y subordinacin, pero la posicin de superior e inferior est comprendida y absorbida por una coordinacin colectiva que des-personaliza y, en consecuencia, atena algo la eventual separacin en grados. Organizacin, en efecto, significa siempre la primaca de la dimensin objetiva y su benfico resultado de dar investidura a cada componente de la comunidad organizada; significa siempre la superacin de la insularidad de posturas particulares para conseguir el sustancioso -sustancioso para la misma vida de la comunidad- resultado del orden. La recuperacin del Derecho en su esencial dimensin ordenadora tiene, adems, un valor ulterior y, por cierto, de no escasa entidad: no cae desde lo alto, no se impone a travs de fuerzas coactivas. En lugar de esto, es casi una aspiracin que surge desde abajo, es la accin salvadora de una comunidad que sabe que solamente con el Derecho y en el Derecho, solamente convirtindose en un ordenamiento jurdico, puede ganar su partido en la Historia. Es entonces cuando el Derecho, que tan terrorfico le parece al hombre de la calle por su vinculacin con la terrible imagen del juez y del funcionario de polica, revela su pertenencia a la naturaleza misma de la sociedad y demuestra estar inscrito en sus fibras ms ocultas. El Derecho jams ser una realidad agradable, como con tanta brillantez se ha sostenido recientemente 10, ya que se lo impide su propia dimensin ordenante que lo rodea de rigor en la afirmacin de su supremaca objetiva y colectiva; pero lo que s es seguro es que es connatural a la sociedad, pertenece a su fisiologa y no a su patologa, incluso cuando el momento patolgico lo hace ms visible y tangible. Un Derecho concebido como una serie de mandatos autoritarios o, como se ha sostenido con frecuencia, una tcnica para garantizar el pleno control social, siempre corre el riesgo de separarse de aquella Historia viva que es la sociedad, la cual, precisamente porque es Historia viva, huye, o al menos tiende a huir, de la rigidez de los mandatos o de las inmovilizaciones derivadas de los controles eficaces. Un Derecho concebido como orden es la misma trama de la sociedad -casi como una red que la apuntala impidiendo su derrumbamiento- que procede de su mismo seno y que la sigue en su imperecedero desarrollo con una perfecta adhesin y coherencia merced a su ndole, elstica por

El estudio de Santi Romano es el ya mencionado L'ordinamento giuridico (1918), cuya lectura encarecemos al lector en su segunda edicin florentina, a cargo del propio autor, en la que aparecen recogidas las crticas relevantes que se haban vertido sobre su obra. Por consiguiente, esta segunda edicin tiene, adems, el mrito de proporcionamos un espejo de las discusiones doctrinales realizadas durante casi tres dcadas. Santi Romano (1875-1947) figura entre los ms insignes cultivadores del Derecho pblico pero, merced a este escrito libertador-liberador de las persistentes mitologas y de las pseudo-certezas que no haban sido cribadas crticamente, ocupa un puesto y un lugar de suma importancia en la teoa general del Derecho. 10 La referencia es a Zagrebelsky (1992). Un pequeo libro cuya lectura se aconseja vivamente al principiane por la visin abierta y sensible hacia la dimensin jurdica que se ofrece ah.

naturaleza. La sociedad, al tiempo que abomina de las cadenas vinculantes que sofocan su adecuacin espontnea, adopta medidas con el fin de hacer respetar su historicidad. Tal es el modo en que se lleva a cabo el ncleo central de nuestra recuperacin, es decir, de la restitucin para la sociedad y la cultura que la rodea de cuanto la haban alejado alteraciones histricas contingentes. La sociedad se vuelve a apropiar de todo lo que, desde siempre, le haba pertenecido como ineludible dimensin existencial. Situar el Derecho en el corazn mismo de la sociedad: he ah un asunto extremadamente relevante sobre el que volveremos dentro de un momento y que estaremos en condiciones de definir mejor despus de haber hablado de la observancia. VII. Y COMO OBSERVANCIA: EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO OBSERVADO. Despus, porque el Derecho no es slo ordenamiento, sino ordenamiento observado. Debemos detenemos en esta nocin de observancia, porque se la puede henchir de contenidos profundamente diversos. De hecho, tambin es observancia la obediencia pasiva a una orden, incluso si se trata de una orden tirnica e inicua donde la dimensin volitiva del observante se reduce al mnimo o est directamente anulada. El absolutismo jurdico moderno nos ha acostumbrado a leyes que repugnan la conciencia comn, que quiz tambin son rechazadas en su fuero interno por el hombre de sentido comn pero, al fin, leyes sufridas y observadas para evitar reacciones del poder constituido. El ejemplo ms infame e infamante -al que ya me he referido en diferentes ocasiones a lo largo de estos ltimos aos- a este respecto es el de las numerosas leyes que incorporan una ideologa racista y, por consiguiente, la supremaca de un tronco racial sobre los otros11. Esta observancia es solamente servidumbre y recoge el peor aspecto patolgico del Derecho, que afecta tanto al productor de la ley inicua como a quienes la obedecen. Tal y como se desprende del ilustrativo ejemplo de la fila al que hemos recurrido, la observancia fisiolgica, la misma que convierte a cualquier ordenamiento en un ordenamiento jurdico, est asentada sobre un conocimiento preciso del valor que la sostiene con firmeza. Las propuestas ordenadoras de la fila emitidas por el miembro con ms iniciativa se observan por la pequea comunidad desordenada porque se admiten como objetivamente buenas y vlidas para transformar el desorden presente en un orden futuro. El orden jurdico autntico se hunde en el sustrato de valores de una comunidad para extraer aquella fuerza vital que nicamente nace de una conviccin arraigada y para entresacar aquella solidez que no tiene necesidad de la coaccin policial para mantener su estabilidad. Valores. Alguno fruncir el ceo pensando inmediatamente en los absolutos e indiscutibles, es decir, los morales y religiosos, propios de la esfera ms ntima del ser humano y pertenecientes a su mbito ms interno. Debemos aclaramos bien con el fin de evitar equvocos. El valor es un principio o un comportamiento que la conciencia colectiva tiende a resaltar, aislndolo y seleccionndolo del haz indiferenciado de muchos principios y comportamientos. Aislndolo y seleccionndolo lo sustrae de la relatividad que es propia del haz indiferenciado, le confiere sin duda un cierto absolutismo y lo constituye como modelo. Y, en verdad, si el terreno tpico de los valores es el religioso y el moral, tambin el reino de la Historia, que es terreno recorrido por vientos de relatividad, ha sido fertilizado con mucha frecuencia por ellos. El sustrato de los valores histricos es el de la races de una sociedad, es el fruto de una larga sedimentacin, es la adquisicin de certezas laboriosamente conquistadas que se convierten, despus de fatigas multiseculares, en patrimonio de una comunidad histrica. Es aquel ethos amplio y abierto que

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Cf., por ejemplo, las precisiones ofrecidas en GROSSI (l998b), cuyo subttulo es, precisamente, una referencia a sesenta aos de las leyes racistas italianas de 1938.

suele denominarse costumbre y que llega a ser caracterstico de un ethnos12. Con dos precisiones basilares: vive en la Historia y es de la Historia de donde extrae su vitalidad, jams ha sido inscrito ni en la naturaleza fsica ni, mucho menos, en pretendidos guarismos biolgicos diferenciadores -la raza es un ejemplo atroz al respecto- y representa un modelo -porque, de otra manera, no sera observadopero con una particular disponibilidad para enriquecerse con la madurez de los tiempos y para dejarse contramarcar igualmente por la lenta incidencia de los largos periodos de tiempo, que son los nicos que pueden conformar una conciencia colectiva. No obstante, existe un aspecto sobre el que ya se ha llamado la atencin y que destaca con especial intensidad: los valores siempre son una realidad radical -esto es, con races- y radical es la dimensin que los sostiene y de la que se nutren. Se ha dicho en ocasiones que el Derecho es la forma que reviste una sustancia social. Tal opinin, sin embargo, es una verdad muy parcial porque la forma solamente es la manifestacin extrema -la ms externa, por as decido- de la manera en la que se auto-ordena la sociedad. sta, por el contrario, pesca en las profundidades y se asienta en la superficie de lo cotidiano tras arrastrar a esa superficie aquellos valores recnditos de los que el Derecho quedar empapado. Desde esta perspectiva, el ejemplo de la fila, que tanta utilidad nos ha reportado para encaminar nuestro itinerario de comprensin, sigue otra direccin, ya que la fila se sita -y est condenada- a lo efmero, y lo efmero no conforma propiamente el terreno elegido por el Derecho. Ya hemos explicado que, para nosotros, se trataba de un ejemplo paradjico al que hemos recurrido para demostrar cmo se puede sustraer el Derecho del inextricable abrazo del poder poltico y recuperarlo para lo social, para cada manifestacin de lo social, y en esta labor se sirve de su carga provocadora. Pero ahora debemos precisar que al Derecho le conviene evitar los cortos periodos de tiempo: los grandes rboles necesitan una larga duracin13 para arraigar adecuadamente. As pues, realidad con races. Lo que quiere decir que el Derecho es quiz el modo ms significativo que tiene una comunidad para vivir su propia Historia. Ni es una corteza reseca ni tampoco una coraza que ahoga el crecimiento en libertad de una comunidad. Sin embargo, puesto que no nos encontramos aqu para realizar apologas que nadie nos ha requerido, debemos admitir que a veces ha presentado ese aspecto, aunque si lo ha presentado ha sido porque el Derecho fue instrumental izado -por los juristas, sin duda, pero en mucha mayor medida por el astuto poder poltico-, y, en consecuencia, deformado, cuando no trastocado en su imagen y en su funcin. En tales casos, se trata de la patologa de 10 jurdico, de su sufrimiento bajo una repugnante mscara trgica. Si, desde un punto de vista fisiolgico, es un ordenamiento observado por lo social, su referente es la sociedad en su historicidad, donde es seguro que no ocupa una posicin marginal. Esta centralidad de la dimensin jurdica es una recuperacin que todava -hemos de confesarlo- est an por realizarse plenamente, cautivos como somos de esas ataduras ya sealadas -y a las que nos referiremos con ms amplitud posteriormente- de las que no conseguimos liberarnos. VIII. DE NUEVO SOBRE LA OBSERVANCIA DEL DERECHO: ES EL DERECHO UNA REGLA IMPERATIVA? Ahora, por el contrario, tenemos que avanzar algunos pasos para limpiar el camino de un posible obstculo que, en nuestro caso, se trata de un probable malentendido. El lector avisado se habr dado
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Ethos y ethnos son, en realidad, dos palabras griegas, no obstante su transliteracin en caracteres latinos. La segunda significa pueblo, es decir, una comunidad que encuentra su propia unidad sobre todo en una cierta costumbre -esto es, en un cierto ethos- acumulada a lo largo de sus vicisitudes histricas y que se ha convertido en un signo de identificacin. A la costumbre tambin se aaden otros factores identificadores, entre los cuales se encuentra el poltico, si bien ste no es el prevaleciente. 13 La larga duracin, sobre la que insisti oportunamente una meritoria corriente historiogrfica francesa en el siglo pasado, es el verdadero tiempo de la historia, porque slo en ella maduran los hechos histricos ms relevantes. Entre ellos el Derecho, que no es plantita estacional, sino un frondoso rbol.

cuenta de que siempre hemos hablado de observancia y no de obediencia, como tal vez se hubiera esperado en un lugar como ste. Reconociendo que tiene razn, debemos fijar mejor el contenido de esta observancia, una nocin que es de por s vaga, hasta el extremo de que en ocasiones -como ya se ha expuesto ms arriba- tambin puede asumir de manera patolgica un contenido de servil reverencia. No hemos querido hablar de obediencia a causa de la pasividad psicolgica que es implcita a la palabra. Obedecer, en efecto, siempre significa inclinarse pasivamente ante un mandamiento autoritario, porque el acto de obediencia siempre tiene su correspondencia en un acto de mando. Pero el Derecho no es un universo de mandatos, aun cuando -demasiado a menudo- veamos en la conciencia vulgar una identificacin semejante. Es preciso, por tanto, hacer una reflexin acerca de la calidad y el grado de imperiosidad que se desprende del hecho de haber reconocido el Derecho como la autoordenacin que la propia sociedad realiza. Si el Derecho es ordenamiento observado, es obvio que de este hecho se derivan algunas reglas. Sin embargo, debe quedar claro a este respecto que la regla tiene su origen en la observancia y que el origen de la observancia est en los valores vinculados al ordenamiento aplicado14. En estas reglas existe, naturalmente, un cierto grado de imperiosidad, pero sta siempre est infiltrada en y por la complejidad del hecho organizador. Expliqumonos mejor. El Derecho no es mandato de una manera inmediata y directa, pues emana de ese mundo objetivo de posiciones, relaciones y coordinaciones encerrado en s mismo por unos valores. El Derecho nace antes que la regla porque el Derecho ya existe en la sociedad con capacidad auto-ordenadora. No se trata de renegar de su dimensin normativa, sino de reducir la funcin y el alcance de sta. En el Derecho generado por la espontaneidad de lo social -es decir, el Derecho contemplado en su pureza y esencialidad- la subjetividad y la imperiosidad estn necesariamente atenuadas porque prevalece ah una dimensin objetiva. De hecho, orden quiere decir construccin supra-individual, es decir, que tiene su base en la totalidad y complejidad del organismo social, en la constancia de una tradicin, en la repeticin y tipicidad de acciones humanas. Por consiguiente, no queda ah espacio para la arbitrariedad y para fraccionamientos individualistas desde el momento en que ese nudo objetivo de posiciones, relaciones y coordinaciones carece de una ndole potestativa que se escande de una manera brutal en superioridad e inferioridad generando situaciones de mando, por un lado, y de obediencia pasiva, por el otro. El Derecho se convierte en regla imperativa cuando se incardina en un aparato de poder -por ejemplo, en el Estado-. Ah es donde la dimensin poltica sensu stricto domina la dimensin social y donde el orden social salda cuentas con los problemas conectados al ejercicio de la soberana, transformndose con frecuencia en el as llamado orden pblico, esto es, en un orden dirigido desde lo alto y cuyo carcter es frreamente potestativo. Solo para una visin superficial que observa el pasado ms reciente y el presente con cortedad de miras, el Estado puede parecer la hornacina imprescindible, una hornacina natural, para la generacin y la vida del Derecho. Se debera reflexionar con ms ponderacin y admitir que el Estado es solamente un accidente histrico enfrentado a esa recuperacin del Derecho que tiene la valenta de devolverlo al regazo mucho ms amplio de la sociedad. Una restitucin capaz de arrancar una desnaturalizada costra histrica de carcter potestativo e imperativo.

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Una visin del Derecho en clave decididamente axiolgica, es decir, fundada sobre un mundo de valores, la ofrece un gran civilista italiano todavia vivo, Angelo Falzea. El principiante se dar cuenta de ello con tan slo leer de Falzea un texto de iniciacin (FALZEA, 1992).

IX. LA CUALIDAD DE LA OBSERVANCIA EN EL DERECHO Y UNA PRECIOSA COMPARACIN: DERECHO Y LENGUAJE. El discursillo acerca de la observancia es tan general que puede parecer genrico y evanescente al lector principiante. Es, pues, necesario hacerlo ms aprehensible. Una ojeada a lo que acontece con el lenguaje servir como instrumento eficaz para alcanzar una mayor comprensin. En el transcurso de los ltimos doscientos aos, y en particular desde los primeros aos del siglo XIX y desde las intuiciones de la Escuela Histrica15, se ha vuelto a incidir con frecuencia en la comparacin entre Derecho y lenguaje. Y no es en absoluto una sinrazn, porque tambin por nuestra parte consideramos til traer a colacin aquella autorizada monicin de un agudo lingista italiano segn la cual para la ciencia jurdica ser siempre una grave debilidad no haber tratado las consecuencias de su paralelismo con los lenguajes16. Aun a despecho de que ambas puedan parecer realidades muy distantes a un lector apremiante, Derecho y lenguaje tienen una plataforma comn17. Antes que nada por su ntima sociabilidad, por su compartida naturaleza en cuanto dimensiones necesariamente intersubjetivas: un ser humano solo, que habita en un remoto planeta, no tiene la necesidad ni de uno ni de otro. En segundo lugar, por el carcter -que es fundamental para los dos- de ser instrumentos destinados a ordenar la dimensin social del sujeto: el lenguaje, facilitando una comunicacin eficiente, y el Derecho, permitiendo una convivencia pacfica. Es, en efecto, ordenamiento de lo social todo lo que desde los primeros balbuceos del nio de pecho desemboca en el discurso que los adultos sostienen entre s. Y, asimismo, es ordenamiento de lo social lo que regula disciplinadamente mi convivencia con el vecino o mis convenciones con otros hombres de negocios. Pero existe otro aspecto relevantsimo que ilustra extraordinariamente la comparacin y atae, precisamente, al punto que nos interesa esclarecer aqu. Se trata de la cuestin relativa a la cualidad de la observancia y, como contrapunto, de la normatividad de la regla 18 -por emplear aqu un trmino habitual entre los juristas-, que es similar tanto para el usuario de una regla jurdica como para el de una regla lingstica. En ambos supuestos es, en efecto, una observancia en la que el componente de la aceptacin prevalece sobre la obediencia. El que habla de modo correcto e idneo no lo hace por obedecer una regla, sino por la conviccin de establecer de esta guisa una eficaz relacin de comunicacin con sus semejantes. Es, exactamente, el mismo arreglo que el llevado a cabo por los miembros de la fila, que no lo acatan por obediencia, sino
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Con la alusin Escuela histrica del Derecho nos referimos a una conspicua corriente de pensamiento que alcanz su ms plena manifestacin en la primera mitad del siglo XIX en Alemania, siendo su corifeo el gran jurista alemn Federico Carlos von Savigny. El programa cultural de la escuela consista, sobre todo, en liberar al Derecho de una concepcin racionalista de clara influencia ilustrada que lo haba inmovilizado en una especie de geometra esttica, volviendo a valorar en la produccin jurdica todas las fuerzas histricas, incluso las irracional es, que afectan a la vida cotidiana del individuo y la comunidad. Ms que a un Derecho integrado por leyes generales y abstractas, la Escuela Histrica, al menos en su mensaje ms genuino, tiende a subrayar el afloramiento espontneo de usos y costumbres, sucesivamente ordenado por y en las construcciones de las reflexiones cientficas. Su programa ms completo puede verse en el pequeo libro de SAVIGNY, De la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y la jurisprudencia, de 1814, donde constaba su proyecto. Sobre este librito y la incisiva polmica que Savigny sostuvo con otro jurista alemn, Antn Friedrich Thibaut, acerca del gran problema de una codificacin del Derecho alemn a imitacin de la que se haba hecho en los primeros aos del siglo XIX en Francia, es fundamental la documentacin incluida en el volumen coordinado por Giuliano MARINI (1982). 16 El lingista es Giacomo Devoto (1897-1974), quien, mediante una constante e inteligente atencin a la dimensin jurdica, ha demostrado sobradamente el enriquecimiento -incluso metodolgico- que puede derivarse de la recproca frecuentacin entre los estudiosos de la lengua y del Derecho. La frase citada en el texto es de G. DEVOTO (1945: 116). 17 Entre los juristas que han reflexionado sobre este problemtico asunto se pueden leer con gran aprovechamiento las pginas, muy extensas pero siempre vivas, de un filsofo del Derecho (PIOVANI, 1962) y de un civilista (SPUGLIATTI, 1978). 18 Es decir, de la carga imperativa de la regla.

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porque estn convencidos del valor intrnseco de la propuesta organizativa y se auto-ordenan de acuerdo con la misma. El uso del trmino observancia quiere resaltar el hecho de que, a diferencia de lo que ocurre con la obediencia, se produce una aceptacin no completamente pasiva de la regla, una aceptacin recorrida ms bien por las nervaduras psicolgicas de las convicciones y, por consiguiente, tambin de la consciencia. En la observancia lingstica y jurdica el particular est inserto en una suerte de cooperacin colectiva en la que el gesto de la sumisin se colorea de espontaneidad, cierto, pero tambin se hace objetivo. Se trata de una conclusin que no puede ser desmentida en un plano fisiolgico. Es en el patolgico donde se advierten diferenciaciones: en el orden jurdico, las sanciones son, en ocasiones, enrgicas y perentorias, llegando al extremo de amenazar con la nulidad19 de un acto o penalizando a una persona. Pero esto afecta -es pertinente que lo recalquemos- a la patologa de lo jurdico. An ms. Un lector ya no tan principiante que recuerde los abundantes parlamentos que muchos juristas han hecho, y hacen, acerca del trmino/concepto sancin, y que recuerde, asimismo, los acres y encarnizados debates doctrinales al respecto, se asombrar de que en nuestras pginas no nos hayamos pronunciado al respecto. Desatencin? Ignorancia? El motivo es mucho ms simple y est contenido en el que acabamos de precisar. La as denominada sancin -definida como la medida llevada a cabo para asegurar la observancia o, lo que es lo mismo, para castigar la inobservancia- es solamente un expediente extrao a la estructura del Derecho, a su dimensin fisiolgica. Con demasiada frecuencia nos deslumbramos por todo cuanto sucede en el Estado -que es un ordenamiento autoritario-, donde el Derecho se deforma en mandatos y donde el acontecimiento terrible de la sancin es una suerte de apndice normal del mandato, tan normal como para hacer de ella una parte integrante del mismo. Pero se trata slo de un apndice que, adems, tiene como objeto un suceso absolutamente hipottico: la posibilidad de la inobservancia. Todas las precisiones que hemos realizado acerca de la sancin son, a nuestro parecer, aplicables an en mayor medida a la coaccin, esto es, a la fuerza fsica efectuada por un ordenamiento autoritario poseedor de una gran efectividad para realizar la represin de la inobservancia -como sucede, por ejemplo, con la privacin de libertad de un sujeto y su subsiguiente reclusin carcelaria. X. DERECHO Y LENGUAJE COMO CONJUNTOS INSTITUCIONALES. A este respecto, lingistas y juristas -o, para ser ms exactos, algunos juristas- se refieren al lenguaje y al Derecho como conjuntos institucionales 20. Y puesto que aqu entra en juego una nocin la de institucin- que no es fcilmente accesible, es preciso que, por lo menos, procedamos a esclarecer de una manera inmediata en qu consiste su ncleo esencial, pues hacerlo ser una ayuda importante en nuestro propsito de facilitar la comprensin del estudiante principiante a lo largo de estas pginas.

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La ausencia de observancia de los comportamientos previstos por una norma para que un acto tenga validez encuentra una reaccin inmediata en el orden jurdico que, en el caso ms grave, prev directamente la nulidad de ese acto. He aqu un ejemplo que lo aclara. El que quiere redactar un testamento privado, el as llamado testamento olgrafo, debe hacerlo de una forma escrita autgrafa y firmarlo. El que pretendiera limitarse a una declaracin verbal para establecer su ltima voluntad, condenara ese testamento, como se expone en el texto, a la nulidad. En el plano jurdico es como si jams hubiera existido. 20 Entre los juristas es suficiente recordar a Santi Romano, al que ya hemos mencionado; entre los lingistas tiene un mrito especial un gran estudioso italiano todava vivo, Giovanni Nencioni y su estudio publicado en Florencia en 1946 -Idealismo e realismo nella scienza del linguaggio-, que el principiante puede consultar con provecho en la reedicin de Pisa de 1989, enriquecida con muchas precisiones posteriores del mismo Nencioni en dialogo dialctico con sus crticos. Acerca de la lengua -pero tambin sobre el Derecho- como institucin, cf. todo el captulo X del libro.

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Con esta alusin nos referimos a una obra supra-individual que la conciencia comn, merced a la constante repeticin de comportamientos individuales, proyecta por encima y ms all de las voluntades y de la flaqueza de los impulsos particulares, conformando de este modo el nudo de relaciones organizativas, de funciones y de valores que constituyen la institucin. El nudo, en fin, que se conforma como realidad autnoma y posee una vida estable en el interior de la experiencia social. La eventual oscuridad de este discurso estrictamente terico desaparecer como por encanto mediante un ejemplo que nos resulta muy fcil de extraer de ese inmenso cofre que es el as llamado Derecho privado. Esto es, de la organizacin de la dimensin privada de la vida cotidiana de los ciudadanos particulares. He aqu el ejemplo. Que la serie de actos llevados a cabo para realizar la transferencia de un bien del patrimonio de un sujeto al de otro en funcin de la contraprestacin de un precio se denomine compraventa y que para nosotros, en la actualidad y en Italia, todo esto se encuentre prolijamente regulado en los artculos 470 y siguientes del libro cuarto del Cdigo Civil vigente, no quiere decir en absoluto que estemos ante una invencin de nuestro legislador. Este legislador, como tantos otros, simplemente se ha limitado a recoger -y a traducir en reglillas codificadas- la sabidura procedente de una tradicin inmemorial de leyes, sentencias judiciales, reflexiones de los maestros e invenciones de los notarios, todas las cuales tenan su remotsimo origen en una praxis social constante y tpica que, inspirada en un sentido comn elemental, se consider eficaz y, por esta razn, se observaba. No es de las reglas del Cdigo, sino de la organizacin auto-espontnea de comunidades antiqusimas de donde nace la institucin, instituto, compraventa; nace de la conviccin generada por su eficacia y, por consiguiente, de la oportunidad de observar determinados gestos y comportamientos. Nos lo han revelado con toda nitidez esos laboratorios histricos de extraordinaria transparencia que son las sociedades primordiales o, al menos, las sociedades que han acertado a mantener un orden elemental donde -como decimos los juristas- el Derecho se expresa a travs de costumbres, es decir, por medio de hechos repetidos por la colectividad. Repetidos, porque estn sostenidos por una conviccin cada vez ms generalizada y porque, en la constancia de la repeticin, encuentran su eficacia vinculante, esto es, la normatividad. A nosotros, seres humanos que vivimos en el pice de la modernidad y en el entorno de una sociedad increblemente compleja desde todos los puntos de vista -y el tcnico, por cierto, no es el de menor importancia-, todo se nos muestra cubierto por esos entumecidos aparatos de poder y, en consecuencia, por esas sofisticadas jerarquas de mandatos excogitados para dominar y gobernar la complejidad. Prstese atencin: son aparatos de aspecto benfico y que no pueden ser eliminados salvo para la anarqua-, pero que a nosotros, los juristas, nos han ocasionado un grave coste cultural. Y es que con el triunfo de lo pblico, de lo absolutamente pblico, sobre lo privado y con el monopolio por parte de lo poltico de todas las dimensiones de la vida social, se ha extraviado la esencia misma del Derecho. Como ya hemos indicado ms arriba, despus de que en el transcurso de la modernidad se llevara a efecto su insercin en el aparato de poder ms perfeccionado -o sea, en el Estado-, el Derecho ha visto, escondido detrs de esa pesadilla paroxismal que es el orden pblico, cmo le eran sustancialmente arrebatadas su naturaleza y funcin originarias para ser relegado a desempear la funcin de aparato ortopdico del poder poltico y ejercer el control social. De ah surge su reduccin -completamente moderna y sobre la que ya hemos insistido- a un conjunto de leyes, esto es, de mandatos soberanos y a una jerarqua de manifestaciones -las fuentes- cuyo vrtice es obviamente la ley. Y de ah nace, asimismo, una progresiva esterilizacin de la costumbre, llegando en este caso al extremo de restringida y rebajada a la servil no-funcin de consuetudo secundum legem o, lo que es lo mismo, a un rango repetitivo y explicativo. El control social, en efecto, exige que la supremaca de la ley y de un principio de legalidad rigurossimo estn acompaados de la contencin drstica de las formas espontneas de organizacin jurdica como es, precisamente, el fenmeno consuetudinario. Adese a esto el hecho de que en el 12

Estado controlador prevalece una dimensin penal cada vez ms arraigada: una dimensin sta que est estrechamente vinculada a particularismos relevantes y a una grave patologa del organismo sociopoltico y que, por tanto, desemboca en una actividad represiva y coactiva por parte del aparato de poder. Para nosotros, los juristas, el coste ha consistido en una suerte de ofuscacin: no hemos sido suficientemente sagaces para advertir que la estatalizacin era un producto histrico contingente y la hemos convertido en una categora absoluta. De esta manera, hemos convertido en absoluta una nocin del Derecho harto relativa, tanto si se contempla desde su perfil temporal -es decir, como un fruto de lo moderno-, como desde el espacial, es decir, Europa continental. El acercamiento entre lengua y Derecho y la recuperacin de una dimensin institucional ayudan a encontrar una funcin originaria. La institucin est en el corazn mismo del orden jurdico porque el ordenamiento jurdico es un conjunto de instituciones y se nos muestra como realidad exquisitamente institucional en el sentido que ya hemos sealado en los prrafos inmediatamente anteriores. Pero tambin ayuda a mejorar y enriquecer nuestra conciencia actual porque la institucin, al contrario de la norma, que es abstracta por naturaleza 21 y que debe esperar un momento posterior y ajeno a ella para hacerse concreta, est inmersa en la vida social y ella misma es experiencia. La institucin, precisamente por ser un tejido superindividual, es un mecanismo para acomodar las dimensiones subjetiva y objetiva propias del dualismo separador y es, en todo caso, la superacin de ese subjetivismo exasperado e intrnseco a toda visin potestativa e imperativa. Precisamente por su ligazn con la capacidad espontnea de coordinacin y ordenacin que posee la sociedad, la institucin tiene una preciosa vocacin pluralista, absolutamente contraria a la de una visin legal y legalista del Derecho que, en la medida que est ntimamente vinculada al Estado y a la soberana, es portadora de un monismo jurdico insoportable en la actualidad. XI. EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO JURDICO y SU VOCACIN PLURALISTA El itinerario que hasta aqu hemos seguido ha adquirido un signo definitivamente liberador: una vez que hemos precisado que la referencia para el Derecho es la sociedad y no esa cristalizacin suya que es el Estado, la consecuencia ms relevante consiste en recuperar su pluralismo y sustraerlo del monismo de este ltimo. Tal y como acabamos de exponer, el Estado, en tanto entidad tendenciosamente totalizadora, se realiza en la ms rigurosa compactibilidad, cualidad que consigue -y que quiere conseguir a cualquier precio- merced al instrumento unilateral de la intolerancia. El Estado, encerrado en su insularidad, nicamente dialoga con el exterior y slo con otras entidades estatales similares, mientras que en el interior simplemente se limita a dictar las condiciones por las cuales una regla abandona el limbo confuso de las reglas estrictamente sociales para convertirse en jurdica, de tal manera que la inobservancia de las condiciones tiene una cruel repercusin: la ilicitud o, en el mejor de los casos -es decir, cuando el Estado considera que no se ha perturbado demasiado su propio ordenamiento-, la irrelevancia. La experiencia jurdica debe adecuarse a los modelos de accin establecidos por la voluntad soberana y deber desarrollarse en una dimensin reverentemente legalista, siempre secundum legem. Y para que el control sea perfecto, la ley deber ser general y rgida pero tambin clara y cierta; y estar escrita en textos donde cada ciudadano pueda leerla y se podr estatuir -como de hecho se estatuye- que la ignorancia de sus trminos no excusa de su cumplimiento. En resumen, para el Derecho y para los juristas, el estatalismo moderno se traduce en un pesado monismo y perpeta

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Porque cae desde lo alto sobre la sociedad y llueve sobre una multitud de destinatarios annimos y es portadora de un mandato autoritario, abstrayndose de situaciones y voluntades particulares.

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durante toda la modernidad -incluso despus del final del absolutismo poltico- un absolutismo jurdico que convive beatficamente con el liberalismo econmico. Esta conclusin est precedida por los muchos sntomas que hemos sealado con anterioridad, pero es oportuno que aqu y ahora la reiteremos con contundencia, por cuanto sirve para resaltar el pluralismo consiguiente a la identificacin del Derecho con un ordenamiento. Si la referencia del ordenamiento es la sociedad, toda la latitud y toda la complejidad que sta posee se reproducirn en l. Sobre todo la complejidad, que brilla en comparacin con la compactibilidad estatal; pero tambin la latitud: la sociedad -por ejemplo, nuestra sociedad italiana- es una realidad mucho ms amplia que el Estado italiano y evita esa total ensambladura que, sin embargo, querra consumar el Estado. Un universo socio-poltico-jurdico sin Estado, como el que exista durante toda la Edad Media 22 y que se mantuvo parcialmente durante los primeros momentos del absolutismo jurdico moderno hasta el final del Antiguo Rgimen -en Francia, hasta la mismsima Revolucin de 1789-, es el mundo histrico en el que realmente se lleva a cabo la co-vigencia en un mismo territorio de una pluralidad de ordenamientos jurdicos. Pero es una observacin que, asimismo, podemos comprobar en el panestatalismo moderno de ayer y en el estatalismo moderado de hoy, por la sencillsima razn de que el Estado, incluso cuando se trata de la mquina estatal ms perfeccionada, carece de las condiciones necesarias para sofocar una dinmica que est ligada a las ms profundas races de la sociedad y se ha convertido en costumbre. Insistamos un poco ms en la complejidad. Significa sta diversidad y significa que, en el interior de la globalidad, existe toda una relacin de articulaciones y facetas que estn en conformidad con la variedad de proyecciones de las diversas comunidades que ah viven y operan, todas las cuales, desde la poltica y la econmica hasta la que evala especficas actitudes estamentales, profesionales o ldicas, estn profundamente arraigadas y aceptadas en y por estratos sociales bien determinados. Los miembros de estas comunidades -el hidalgo, el deportista, el jugador de azar, el hombre de negocios y as sucesivamente- no slo se encuentran inmersos en el ordenamiento del Estado, sino tambin en el ordenamiento privado de la especfica asociacin a la que pertenecen, poseyendo una dimensin jurdica dplice o francamente mltiple que no se agota nicamente en el ordenamiento del Estado. Con el nico propsito de ilustrar el discurso y sin nimo de hacer un inventario intil, fijmonos ahora en algunos ejemplos notables, generados por una semejante pluralidad de ordenamiento s jurdicos que conviven en un mismo territorio. Tal es el caso de la Iglesia romana que, a lo largo de los dos mil aos de su historia, siempre ha intentado no slo producir reglas jurdicas destinadas a sus propios fieles, sino, ms directamente, edificar un orden jurdico muy tpico, el Derecho cannico, cuyo respeto, y acaso su reconocimiento, reclam a los Estados -tal y como ocurre en Italia, donde el art. 7 de la Constitucin republicana de 1947 sanciona la independencia y la soberana del Estado y de la Iglesia, cada uno con su propio orden-. O el de la comunidad internacional, que es un gran ordenamiento jurdico con proyeccin universal situado a la cabeza de organizaciones internacionales que enuncian principios y producen normas. Y tambin la comunidad de gentilhombres la cual -en un pasado no muy lejano, por cierto- se identificaba con un ordenamiento jurdico caballeresco que, en la medida que estaba basado en un elevadsimo concepto del honor, produca frreas reglas para sus adeptos donde se incluan comportamientos corteses, institutos, tribunales judiciales o cdigos peculiares -alguno de ellos, como es el caso del duelo 23, condenados y perseguidos por el Estado-. Movindonos siempre en el plano del Derecho de los particulares, hemos aludido, asimismo, a una comunidad de jugadores de azar o a una de deportistas como productoras de reglas, las cuales, de una
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En el tercer epgrafe del captulo segundo se aportarn ms aclaraciones al respecto. Al lado de otros muchos tribunales privados, en 1888 se constituy en Florencia un Tribunal permanente de honor, que en seguida fue presidido por Jacopo Gelli, el mismo que a finales del siglo XIX redact un Codice cavalleresco italiano con il commento e note di giurisprudenza cavalleresca, el as denominado Cdigo Gelli. Es ste una compilacin de reglas profundamente observadas por la comunidad de gentilhombres que disfruta de extraordinaria autoridad y ha tenido la fortuna de haber conocido numerossimas ediciones (tengo entre las manos la decimoquinta -Milano: Hoepli, 1926-).

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manera programtica, se sitan ms all del Estado al imponer valores que el Estado no reconoce y sobre los que consolida una urdimbre de normas tcnicas derivadas de su exclusiva tipicidad. Los ejemplos, especialmente en el campo del Derecho de los particulares -es decir, del Derecho que generan los particulares para la tutela de intereses y valores que carecen de una proteccin suficiente dentro del aparato estatal-, podran multiplicarse 24. En esta iniciacin jurdica nos es suficiente haber comprobado que, si en el amplio regazo de la sociedad el desmedido aparato estatal con sus leyes parece ser el nico productor de Derecho, tambin existen comunidades que se auto-ordenan en nombre de valores muy precisos, que poseen reglas, tambin Cdigos y hasta tribunales judiciales con pronunciamientos que, desde luego, son muy observados. El punto esencial radica en no examinadas y evaluar su vitalidad jurdica tomando como ngulo de observacin el del Estado porque, hacindolo as, slo conseguiremos curiosas observaciones que las tildaran de frusleras merecedoras de irona y de autosuficiencia cuando no -ms directamente- de coaliciones dignas de ser ignoradas como irrelevantes o de repelerlas y acusarlas de ilicitud. Pero, en tal supuesto, ha de tenerse en cuenta que se trata de una evaluacin unilateral -es decir, estatalista- de la irrelevancia y de la ilicitud. Contempladas desde el punto de vista pluralista y desde el interior de sus confines, resaltar inmediatamente su carcter de autntico ordenamiento jurdico. De esta manera, el universo jurdico, aunque est dominado por la sombra obstruccionista del Estado, se revelar con todo su particularismo. Para tranquilidad del principiante y, asimismo, para dejar claro que no estoy incurriendo en ejercicios doctrinales desviados de la concrecin de la vida, me siento en la obligacin de aadir que la etapa histrica que estamos viviendo discurre hacia un cada vez mayor pluralismo. No cabe duda de que el Estado est en crisis, y en crisis est el viejo legalismo. Tampoco cabe la menor duda de que un terreno en el que tal crisis se manifiesta es, precisamente, el de las fuentes del Derecho, el de la produccin jurdica. Asistimos as, debido a la impotencia e ineficiencia de los Estados, a la formacin y desarrollo de Derechos paralelos al Derecho oficial de origen estatal, los cuales llevan aparejados la invencin de nuevos institutos jurdicos ms cualificados para ordenar la nueva economa y la nueva tcnica. Son stos unos canales de impulso privado, que discurren autnomos, que establecen sus propias reglas y que vienen a parar en una justicia privada. A este respecto, la as llamada globalizacin jurdica25, con sus valores positivos y negativos, es un fenmeno que ha de contemplarse con atencin porque se est agigantando y lo har ms todava en un prximo futuro. Sometida al enfoque que hemos adoptado en nuestras pginas, la globalizacin se nos muestra como un vitalsimo ordenamiento privado. As pues, existe, hoy ms que ayer, un universo jurdico recorrido por tensiones pluralistas y que est fragmentado en una creciente pluralidad de ordenamientos jurdicos, cada uno de los cuales pretende tener su propia originalidad -es decir, un origen independiente y no derivado- y, por consiguiente, autonoma propia. TAREA En dos cuartillas elabora una sntesis del texto que acabas de leer. FECHA DE ENTREGA: 12 AGOSTO 2013.

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A este respecto resulta instructiva la lectura de aquel clsico del pensamiento jurdico italiano que hemos recordado en la nota 8 (CESARINI SFORZA, 1929). Ms recientemente, la relacin Estado-particulares en clave pluri-ordinativa ha vuelto a ser propuesta por Salvatore ROMANO (1955). 25 Sobre la misma, cf. ms adelante p. 63.

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