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O problema da interpretao do direito e a justia na perspectiva da desconstruo

Have you ever asked yourselves sufficiently how much the erection of every ideal on earth has cost? ... If a temple is to be erected a temple must be destroyed: that is the law... 2

As sociedades contemporneas so marcadas pela contingncia e pela diferenciao, as quais impedem o estabelecimento de uma nica noo de bem comum ou a definio de objetivos polticos inquestionveis. O projeto poltico democrtico depende, para a sua viabilidade, do reconhecimento desta abertura de sentido. Porm, ainda que se reconhea a impossibilidade de um consenso racional e final quanto a meios e fins na ao poltica, um certo grau de fechamento se torna indispensvel para que a democracia possa ser vivenciada. No possvel uma abertura total, sob o risco de se comprometer os princpios bsicos constitutivos da sociedade poltica. A abertura, a contingncia e o reconhecimento do outro s so possveis a partir de um lugar comum, de um certo fechamento e institucionalizao de algumas regras. As diferentes demandas e foras em oposio na sociedade impem a necessidade de que algumas decises sejam tomadas, implicando riscos nessas decises. precisamente pela necessidade de se estabelecer um certo fechamento que o direito assume um importante papel no sentido de se tornar um instrumento viabilizador ou um dos instrumentos da democracia. As regras jurdicas, bem como a maneira como as mesmas so aplicadas podem servir e servem como um norte para a atividade poltica. Isso no significa

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Professora do curso de Direito da UFPR e da PUC-Paran. Alguma vez vocs se indagaram suficientemente quanto a edificao de um ideal na terra custou?... Se um templo est para ser edificado um templo tem que ser destrudo: esta a lei.... (F. Nietzsche, Genealogia da moral). As tradues que aparecem neste trabalho so tradues livres, realizadas pela autora para fins acadmicos.
o que nos faz pensar n 018, setembro de 2004

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juridicizar o espao poltico e nem politizar o direito, mas pensar uma nova forma de articulao entre o direito e a poltica. Se o direito pode servir a uma poltica democrtica, necessrio repensar o tipo de interpretao e aplicao que se deve dar s regras jurdicas. Como diz Nietzsche, na citao que abre este trabalho, se um templo est para ser erguido, outro deve ser destrudo. Assim, necessrio desconstruir o modo vigente de interpretao e aplicao do direito, para que uma nova forma de se pensar essa problemtica possa ser edificada. As regras jurdicas, dotadas de impessoalidade e generalidade, servem de parmetros no s s condutas dos indivduos, como tambm resoluo de conflitos e ao prprio estabelecimento de polticas pblicas. Essas regras e a aplicao das mesmas pelos tribunais, nessa perspectiva, podem se constituir em um horizonte de sentido para a vivncia democrtica. A questo que aqui se coloca quanto a uma teoria da interpretao e aplicao 3 do direito que permita uma melhor articulao entre o direito e o poltico, buscando a redefinio das fronteiras que os significam na atualidade. Essa nova definio de seus espaos constitutivos dever explicitar os vnculos de sentido que os constituem reciprocamente sem, porm, implicar na tentativa de juridicizar a poltica ou politizar o direito.

necessrio frisar em que sentido se utilizam, aqui, os termos interpretao e aplicao do direito. Por interpretao, em sentido amplo, entende-se a busca por uma definio de sentido do contedo das regras jurdicas. J a aplicao tomada em sentido mais restrito, enquanto busca de sentido do contedo das regras jurdicas realizadas pelos rgos encarregados da aplicao do direito, ou encarregados do julgamento. Nessa tica, tambm necessrio referir que a aplicao envolver sempre, ainda que em um sentido mnimo, o que se chama de um conhecimento com aceitao, uma vez que esta implica a aceitao das regras do sistema. Diferentemente, a interpretao realizada fora do mbito dos tribunais pode ser realizada de forma descomprometida, a partir do que se entende por conhecimento sem aceitao. Assim, a applicatio envolve o sentido da ao, conhecimento e ao, uma vez que a interpretao realizada pelos tribunais se reveste de um contedo normativo. Acerca da relao entre interpretao e aplicao no direito conferir Kozicki, O positivismo jurdico de Hart e a perspectiva hermenutica do direito. In: Rocha (org.) 1997:127-149. Para um melhor esclarecimento da distino entre conhecimento e ao, no contexto que se est referindo, conferir Lamego, 1990:162-ss. Tambm necessrio frisar que grande parte da anlise realizada feita a partir do chamado sistema do common-law e que, nesse sistema, a chamada aplicao do direito pelos tribunais compreendida dentro do que se chama de theory of adjudication. A traduo para o portugus do termo adjudication pode se referir aos termos aplicao ou julgamento. Para manter uma fidelidade maior com as matrizes tericas estudadas, o termo aplicao vai ser usado preferencialmente. Neste mesmo sentido, tambm se prefere o termo aplicao, pois julgamento na forma como este compreendido em alguns autores cujo pensamento ser referncia para este texto (basicamente, Drucilla Cornell e Michel Rosenfeld), envolve um compromisso tico, uma tomada de deciso que adentra o terreno daquilo que no pode ser decidido. Em conjunto com a explicao acima, a expresso teoria da aplicao do direito quer se referir a um estudo da maneira como este interpretado pelos seus rgos aplicadores.

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Toda regra jurdica necessita de interpretao e, na realidade, o sentido da regra se constri no prprio ato interpretativo. Cada leitura de uma determinada situao ftica e da regra jurdica que lhe serve de instrumento regulador representa uma possibilidade em meio a diferentes possibilidades significativas. Ou seja, faz-se uma leitura em detrimento de outras. Se as decises polticas no so neutras, no sentido de fazerem opes entre valores antagnicos, o mesmo se pode dizer das decises jurdicas. No possvel que o encarregado da aplicao do direito possa escolher entre sentidos variados a partir de um ponto de vista neutro, apoltico ou no comprometido com suas convices pessoais. O direito sempre fruto de uma deciso, um ato de poder que est na sua origem e perdura no sentido de impor a sua validade atravs do tempo. O argumento a ser desenvolvido neste trabalho parte da premissa que no existe uma resposta certa para a democracia, assim como no existe uma resposta certa para o direito, no tocante melhor forma de interpretao e aplicao do mesmo. A melhor forma de equacionar as relaes entre o jurdico e o poltico algo que, em ltima anlise, sempre permanecer em aberto. Ou seja, no possvel estabelecer, com preciso, as fronteiras entre esses dois campos de saber no plano terico ou entre esses instrumentos de poder/estabilizao no campo ftico. Estes so planos interdependentes e interrelacionados, cujos sentidos s se constituem contra e a partir um do outro. A partir dessa compreenso, objetiva-se discutir de que maneira o direito pode ser melhor pensado como instrumento para a efetivao de uma prtica poltica democrtica nas sociedades contemporneas. Tal objetivo se realizar atravs da anlise de novas possibilidades para a interpretao e aplicao do direito, notadamente a perspectiva da desconstruo quanto ao problema da justia. Nessa mesma linha de raciocnio, a anlise da aplicao do direito se reveste da mesma dificuldade que caracteriza as sociedades democrticas: necessrio um tipo de interpretao jurdica que, reconhecendo a abertura e contingncia dos contedos jurdicos, no se revista de um carter totalizador ou definitivo, estando sempre aberta a novas possibilidades significativas. Porm, ao mesmo tempo, a interpretao e aplicao do direito pelos tribunais deve, necessariamente, representar padres relativamente rgidos de conduta e ser o instrumental necessrio, porm nem sempre suficiente, para a soluo dos conflitos sociais. Nisto reside a dificuldade contida nesta problemtica: ainda que no exista uma nica resposta certa para a democracia e o direito, necessrio que se busquem respostas tanto no plano poltico quanto

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no plano jurdico e que essas respostas representem, ainda que provisoriamente, atos de estabilizao. Ou seja, tanto a prtica poltica democrtica quanto a aplicao do direito dentro das sociedades democrticas vo estar sempre significadas pela paradoxal busca, em simultneo, de abertura e fechamento. O direito pode e deve servir como instrumento de fechamento, mas a sua realidade interna no permite que esse fechamento seja inquestionvel ou permanente. O que se pretende demonstrar que somente atravs de um compromisso tico com a justia e o reconhecimento de uma infinita responsabilidade para com o outro 4 ser possvel administrar a contingncia e a diferenciao tpicas deste final de sculo, sem que o reconhecimento das mesmas implique em negligncia tica ou indiferena moral. Atravs de um verdadeiro compromisso com o outro, e de uma verdadeira busca pela justia, possvel criar sentido num universo sem sentidos. A partir desses pressupostos, em primeiro lugar vai ser explicitada a noo de justia existente na obra de Jacques Derrida. Essa noo de justia como aporia permite compreender o carter aberto, at certo ponto intangvel e abstrato da justia enquanto contedo das decises judiciais. Tal constatao no significa e no obsta que a justia deixe de ser tomada sempre como valor de referncia na construo dessas decises. Partindo da reflexo de Emmanuel Levinas5 quanto existncia de uma infinita responsabilidade para com o outro e o seu reconhecimento pleno, o pensamento de Derrida pode ser usado para desconstruir alguns mitos presentes no universo jurdico, ao mesmo tempo em que possibilita ressaltar a necessidade do ordenamento jurdico como instrumento de estabilizao. A partir da perspectiva da justia como aporia e, neste sentido, da justia como algo irrealizvel no presente, pretende-se demonstrar de que maneira o

Finalmente, os conceitos de eu (reflexivo) e outro no devem ser entendidos como referindose a entidades fixas mas, ao contrrio, como designando relaes, respectivamente, de identidade, diferena ou alteridade. (Rosenfeld 1990: 1228). Este mesmo autor, na continuidade, refere que, dependendo do contexto, eu e outro podem se referir a um indivduo ou a um grupo, a uma classe econmica ou a uma minoria tnica, tribos ou naes, grupos temporrios ou permanentes. Dessa forma, o outro representa uma posio de exterioridade quando da constituio da identidade; ao mesmo tempo que se ope a esta, ele tambm lhe possibilita a formao do sentido. 5 Levinas e Derrida tm vrias divergncias quanto ao significado da justia e quanto ao carter autoritativo da fora que reveste o direito. Entretanto, este ltimo claramente se apropria de algumas categorias daquele para a explicitao da sua perspectiva da justia como aporia. Nos limites deste trabalho, as referncias a Levinas sero sempre realizadas de forma indireta, a partir da leitura de Derrida.

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direito pode abraar uma prtica de desconstruo que, revelando seus mitos, permita-lhe uma nova configurao. Para tanto, preciso desconstruir esses mitos presentes na aplicao do direito, bem como apresentar leituras que possam re-significar tal prtica interpretativa. A posio que se defender implica a chamada tese da responsabilidade judicial, a qual est diretamente ligada ao que se poderia chamar de lgica de equivalncia dos direitos.

1. Direito, justia e desconstruo

A primeira questo que pode ser aqui levantada quanto existncia, ou no, de uma efetiva preocupao da chamada teoria desconstrutivista6 com a justia. Nas palavras do prprio Derrida, la dconstruction est la justice (a desconstruo a justia). Por que desconstruo justia? devido existncia do caos que a estabilidade necessria; precisamente porque o mundo se apresenta aos homens em desordem que estes necessitam de instrumentos para orden-lo 7 . Nesse sentido, foi afirmado que o direito pode ser compreendido como um instrumento para a obteno de estabilidade, ainda que parcial e provisria. O direito, como uma construo do homem, pode ser sempre desconstrudo. Desconstruir o direito pode ser considerado uma prtica destinada a demonstrar que qualquer lei, qualquer ordenamento jurdico, pode ser desestabilizado. O sentido de todo texto e o direito se revela atravs dos textos resta sempre em aberto; qualquer fechamento final ou definitivo de sentido autoritrio. A desconstruo exige que toda leitura de um texto possa ser submetida a uma nova leitura, em um movimento que une presente e passado, futuro e presente. Uma leitura/interpretao de um texto um reescrever do texto passado, a sua traduo para o presente, ao mesmo tempo que o texto presente ele mesmo um notexto, na medida em que existe apenas enquanto possibilidade para a construo futura de um novo texto, a qual se dar pela sua leitura. Dessa forma, uma prtica desconstrutiva do direito pode significar um avano no sentido do enriquecimento de seus contedos, pois, permanecendo o sentido em aberto, novas interpretaes podem ser obtidas, expondo o aparato jurdico e

Daqui para a frente, o termo desconstruction e a perspectiva terica que o representa ser traduzido apenas por desconstruo. 7 Neste sentido: O caos e a instabilidade so no eliminveis, mas, como Derrida indica, isso ao mesmo tempo um risco e uma sorte, j que a estabilidade continua iria representar o fim da poltica e da tica. Mouffe, Deconstruction, pragmatism and the politics of democracy. In Mouffe (org.) 1997:9.

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judicirio a novas formulaes. Em suma, a desestabilizao do direito realizada em nome da possibilidade de uma transformao deste e, em uma ltima anlise, em nome da justia.8 Retornando pergunta do primeiro pargrafo (por que a desconstruo justia?), Derrida afirma que na paradoxal situao de ser a justia indesconstruvel que reside a possibilidade da desconstruo, propriamente dita:
O paradoxo que eu gostaria de submeter a vocs para discusso o seguinte: a estrutura desconstruvel do direito ou, se vocs preferirem, da justia como direito, que assegura a possibilidade da desconstruo. A justia em si mesma, se que isso existe, fora ou alm do direito, no pode ser desconstruda.9

Com isto se quer afirmar que a prpria possibilidade da desconstruo est afirmada pela justia, mas que esta, compreendida fora do direito, no pode ser desconstruda. porque o direito pode ser construdo que ele pode ser desconstrudo, mas a justia, separada deste, no pode s-lo. A justia, se considerada como algo imanente ao direito, instala um modo circular de justificao, em que algo se apresenta como justo porque contedo de um ordenamento jurdico que em si mesmo justo. Nessa situao, descrio vira prescrio. Ou seja, o direito considerado como algo inerentemente justo e, assim, a sua descrio implica, ao mesmo tempo, a prescrio de que o seu contedo seja significado da justia. Na perspectiva da desconstruo, a recusa em transformar descrio em prescrio justifica a insistncia na separao entre direito e justia, e esta transcende os limites do ordenamento jurdico tal como ele construdo. Dessa forma, o que sobressai a separao que esse autor realiza entre direito e justia. A partir da interpretao de um texto de Montaigne, Derrida afirma: A justia do direito, a justia como direito no justia. Leis no so justas por serem leis. Ns no lhes obedecemos porque elas so justas, mas porque tm autoridade. 10 Justia e direito so conceitos distintos e, na pr-

Nas palavras do prprio Derrida: A estrutura que eu estou descrevendo aqui uma estrutura na qual o direito essencialmente desconstruvel, seja porque ele fundado, construdo em interpretaes ou transformvel (e esta a histria do direito, sua possvel e necessria transformao, talvez a melhoria do direito), ou porque sua fundao ltima por definio sem fundao. O fato de que o direito desconstruvel no uma m-notcia. Ns podemos mesmo ver nisso uma sorte para a poltica, para o progresso histrico. (Derrida, Force de loi: le fondement mystique de lautorit (1990:942). 9 Id., ibid.:944. 10 Ibid.:938.

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pria tentativa de confundi-los ou assemelh-los, j possvel deparar-se com um dos mitos envolvidos na configurao do fenmeno jurdico. Tambm nesse pensamento de Montaigne se revela a presena de uma ntima relao entre autoridade e lei. Partindo do termo em lngua alem Gewalt, Derrida11 relaciona direito e fora, fora e autoridade. A traduo em ingls ou francs dessa expresso violncia. Porm, segundo este autor, o termo violncia no contm a mesma carga significativa que o termo alemo possui e, nesta lngua, Gewalt daria a idia de poder legtimo, autoridade justa, ao mesmo tempo em que tambm compreende a idia de violncia. A questo como diferenciar a fora legtima, aquela que estabelece a autoridade, da fora que significada como violncia ou abuso. De acordo com Derrida, na base de todo o direito reside um ato de fora, que no em si mesmo nem justo nem injusto, nem legtimo nem ilegtimo, e tal ato no pode ser avaliado de acordo com nenhum critrio anterior que o possa justificar ou no. Nesse sentido tambm, ainda que com outras fundamentaes, recorrentemente a cincia jurdica tem colocado as regras jurdicas como elementos de um sistema auto-regulado e auto-referente, cuja validade ou autoridade s pode ser buscada em fontes internas ao sistema ou, ento, remetida a recursos hipteticos, como o caso da norma hipottica fundamental em Kelsen 12 . Conforme se colocou acima, a desconstruo enfraquece uma determinada concepo de direito, a qual pretende ver no modo deste funcionar os fundamentos da sua autoridade. O ato que funda o direito, dessa forma, seria sempre um ato sem fundao, um ato instituinte que carece, ele prprio, de fundao. E o direito, assim, pode ser sempre desconstrudo, seja no tocante ao seu ato fundador, seja no tocante autoridade que o originou ou ainda na interpretao que prevalece. Mas este ato, cuja origem no pode ser chamada de justa ou injusta, no implica necessariamente a criao de uma ordem jurdica justa.

11 Ibid.:927. 12 Com isso se quer dizer que, notadamente na perspectiva do positivismo jurdico, a fonte de validade do direito se encontra dentro do prprio ordenamento juridico, numa estrutura hierrquica, que remete a validade da norma norma superior. Para evitar o regresso ad infinitum, Kelsen se serve da norma hipottica fundamental, da qual derivaria a validade de todas as normas do sistema. J esta norma est acima de qualquer considerao de validade ou legitimidade, sendo ela prpria insuscetvel de avaliao. Neste sentido que a norma fundamental em Kelsen, ou a regra de reconhecimento, em Hart, podem ser tomadas como exemplos de um ato fundador (ainda que em Kelsen esta seja um juzo hipottico e em Hart a representao de uma prtica social), o qual, segundo Derrida, no ele prprio justo ou injusto, legtimo ou ilegtimo.

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Na base de todo ordenamento jurdico est contido um ato de violncia que o institui. Dessa forma, o direito sempre est relacionado fora, seja em um sentido fsico ou em um sentido simblico, seja para a instaurao do ordenamento ou para a sua perpetuao. Novamente retornando problemtica da lngua, Derrida frisa que na base de todo o direito est a noo de enforceability of the law or contract ou to enforce de law. Considerando esse verbo fundamental para entender a relao entre direito e fora, este autor remete traduo francesa do termo enforceability lapplicabilit , que considera insuficiente para exprimir o mesmo sentido que o termo em ingls, pois, quando se diz aplicar o direito ou o contrato, perde-se a idia da fora interna ao direito, a qual lembra que o direito sempre uma fora autorizada.13 Nas palavras do autor:
Aplicao, enforceability, no uma possibilidade exterior ou secundria que pode ser ou no agregada ao direito. Ela a fora que est essencialmente implicada no prprio conceito de justia como direito, de justia como transformando-se em direito... A palavra enforceability nos lembra que no existe uma coisa tal qual o direito que no implique em si prpria, a priori, dentro da estrutura analtica do seu conceito, a possibilidade de ser aplicada (pela fora).14

A justia, se entendida como direito, reveste-se dessa fora autoritativa. Ou pode se confundir com essa mesma fora. Ao identificar a fora intrnseca relacionada ao direito, mais uma vez este autor frisa a necessidade destes dois conceitos direito e justia serem separados. A partir desse reconhecimento da fora intrnseca ao direito, da possibilidade de o mesmo ser desconstrudo uma vez que em algum momento, e por um ou mais modos, ele construdo e da separao entre direito e justia, Derrida explicita atravs de que formas a justia pode ser entendida como aporia e, nesse sentido, ser a mesma indesconstruvel.

13 Conferir Derrida 1990:924-926. O mesmo se poderia dizer da traduo do termo para a lngua portuguesa. Na falta de um sentido mais exato, este pode ser traduzido por aplicar a lei, mas perde o sentido de fora, de algo a ser exigido, tornado efetivo. 14 Id. ibid.:924.

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1.1 A justia como aporia

Nas palavras de Derrida:

Uma aporia um no-caminho. A justia ser, deste ponto de vista, a experincia daquilo que ns no podemos experimentar ... eu acredito que no exista justia sem essa experincia, to impossvel quanto ela seja, de uma aporia. A justia a experincia do impossvel. Uma vontade, um desejo, uma exigncia de justia cuja estrutura no seja a experincia de uma aporia no ter a chance de ser o que ela , notadamente, um chamado por justia.15

E novamente ele separa direito e justia:

O direito no a justia. O direito um elemento de clculo e justo que exista o direito, mas a justia o incalculvel, ela requer que ns calculemos o incalculvel; e as experincias aporticas so experincias, to improvveis quanto necessrias, da justia, quer dizer, de momentos em que a deciso entre o justo e o injusto no jamais assegurada por uma regra.16

A justia se caracterizaria por ser infinita, incalculvel, avessa simetria, enquanto o direito existe no mbito da legalidade, estvel e estatutria, como um sistema regulador e normativo. Uma das mais difceis tarefas para a reconciliao do direito com a justia equacionar a generalidade daquele com a necessria singularidade desta. Essa a questo que est por detrs de toda a aplicao do direito pelos tribunais:
Como ns podemos conciliar o ato da justia que sempre concernente singularidade, a indivduos, insubstituveis grupos e vidas, com o outro ou eu mesmo como outro, em uma situao nica, com a regra, a norma, o valor ou o imperativo de justia, o qual, necessariamente, tem uma forma genrica, ainda que esta generalidade prescreva uma aplicao singular em cada caso? 17

Ou seja, interpretar e aplicar o direito obriga sempre a um balanceamento entre o geral e o singular, entre o texto passado da norma e a exigncia pre-

15 Ibid.:946. 16 Ibid.:946. 17 Ibid.:948.

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sente da justia. Atender ao chamado da justia exige a recriao da norma contida no texto legal, no somente no sentido de que toda leitura/interpretao implica na construo de um sentido novo, mas tambm no sentido de que a interpretao jurdica deve atender singularidade de cada caso, atravs dos padres gerais contidos na norma. Como fazer isso sem violar a generalidade da regra, sem abandonar mesmo essa regra ou, ainda, sem tornar seu contedo, inscrito no texto passado, to fluido que ele j no sirva mais como um instrumento de mediao e estabilizao, funes caracterizadoras do direito? Na resposta a essa questo possvel perceber a importncia da desconstruo para o direito e sua interpretao e para a democracia. Pois tal resposta revela: a) a adequao entre o passado, o presente e o futuro no sentido de que a construo do sentido da norma se d na sua interpretao e a aplicao da mesma implica uma busca incessante pela justia; b) essa busca incessante pela justia, atravs de um compromisso tico dos tribunais para com a mesma pode levar transformao do direito e sua melhor adequao a uma sociedade democrtica; c) o direito, servindo como elemento de estabilizao das relaes e efetivamente comprometido com a realizao da justia, pode levar consolidao dos princpios polticos constitutivos da sociedade poltica (liberdade e igualdade, basicamente) fortalecendo os laos de solidariedade social; e, por fim, d) um tipo de interpretao do direito que reconhea a sua indeterminao de sentido e que reconhea a contingncia e fragmentao do social estaria melhor preparada para fazer frente ao crescente grau de complexidade e ao incremento do nmero de conflitos, tpicos das sociedades contemporneas. O caminho terico para buscar a resposta a essa questo implica um compromisso tico com a obteno da justia e a visualizao desta como aporia, ou seja, como algo impossvel de ser experimentado, mas cuja experincia imprescindvel. Em primeiro lugar, o que se coloca uma responsabilidade sem limites perante a memria, no sentido de se recuperarem as direes e os limites contidos nas concepes de direito e justia historicamente construdos em cada sociedade. A desconstruo pode significar um clamor infinito pela justia e por um incremento incalculvel de responsabilidade. no intervalo entre o direito e a justia que a desconstruo encontra seu lugar privilegiado; desconstruindo-o, desestabilizando o tradicional do direito, a justia pode encontrar caminhos para a sua expresso. Partindo da obra de Emmanuel Levinas, Derrida considera ser a tica a primeira filosofia, em termos de tica como uma relao entre pessoas. A

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tica, tal como Levinas 18 a concebe, coloca em questo minha liberdade e espontaneidade, minha subjetividade, e o outro. Para Levinas19 , a justia define e definida por uma relao tica com o outro, em resposta ao sofrimento do outro, para com o qual o sujeito tem uma infinita responsabilidade. Mas esta concepo tica de justia tambm se coaduna com uma noo poltica de justia, no sentido de que toda relao tica sempre situada em um determinado contexto scio-poltico, o qual implica diferentes concepes ticas, levando necessidade da escolha entre estas, ou de uma deciso. Na realidade, a concepo tica da justia em Derrida, configurada na leitura que este faz de Levinas, tambm uma concepo poltica, no sentido de que envolve a idia de transformao poltica, a abertura para o futuro que pode trazer mudanas. A idia de justia como a experincia daquilo que no pode ser decidido ( undecidable 20 ) o que leva o sujeito poltica (e pode-se dizer que ao direito, tambm), dada a necessidade da deciso. Do indecidvel para a deciso, esse o momento do julgamento, a passagem de uma experincia tica da justia para a ao poltica. De que forma isso pode ser feito, ou quais so os contedos dessa ao poltica? A resposta, em Derrida, jamais se encontra no presente, ou em alguma forma especfica de ao poltica (assim tambm, como vai ser referido adiante, nunca uma deciso judicial especfica pode ser considerada justa); a justia deve servir de guia, de elemento crtico, mas ela jamais poder ser tornada presente. Assim:
Um aporte desconstrutivista da poltica, baseado na separao radical entre justia e direito e na no presena da primeira dentro do ltimo, leva-nos ao que se pode chamar de descorporificao da justia, onde nenhum Estado, comunidade ou territrio pode ser tido como expresso da justia. Algum pode dizer que a experincia da justia a de uma absoluta alteridade ou transcendncia, a qual guia a poltica sem estar completamente no reino pblico.21
18 A esse respeito, conferir a posio de Simon Critchley no livro The ethics of deconstruction: Derrida and Levinas. (1992). 19 Emmanuel Levinas, Totalit et infini (1990). 20 Indecidvel o nome de dilemas insolveis, os quais ocorrem sob circunstncias completamente determinadas. Mas indecidvel refere-se no somente s aporias fundamentais dentro de um discurso mas tambm exigncia de uma deciso constitutiva, que articule sentidos sociais em um sentido ou em outro. Torfing 1999:307. De certa forma, pode-se dizer que undecidability refere-se a uma escolha de Sofia: a deciso necessria, exigida por circunstncias determinadas, mas, em verdade, aquilo que se coloca para ser decidido no poderia s-lo, dada a impossibilidade de obteno de qualquer critrio que possa orientar a deciso e que seja completamente vlido nas circunstncias. Esse conceito envolve uma abertura determinada, no sentido de no remeter a possibilidades infinitas e nem a um fluxo catico; representa uma oscilao determinada entre possibilidades pragmaticamente determinadas. 21 Critchley, Derrida: private ironist or public liberal? In Mouffe (org.) 1997:36.

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A forma poltica que melhor poderia conduzir a essa experincia da justia seria a democracia. No uma democracia realizada aqui e agora, mas a democracia entendida como possibilidade, como abertura para o futuro. Outrossim, justia e democracia se entrelaam como representaes que escapam ao aqui e agora, escapam ao presente, representando algo que est sempre por acontecer. Algo que no se realiza no presente, mas tambm no no futuro:
(....) ela deve ter um por vir, um to-come, o qual eu rigorosamente distingo do futuro que pode sempre reproduzir o presente. A justia permanece, ainda, um to-come, ela algo por vir, a verdadeira dimenso de eventos irredutveis no tempo. Ela sempre ter esse por vir, por acontecer, sempre o tem. Talvez seja por essa razo que, desde que a justia no somente um conceito jurdico ou poltico, ela se abre para esse por vir da transformao, a reformulao ou refundao do direito e da poltica.22

Nesse sentido, se a justia representa o encontro com o outro, a infinita responsabilidade que o outro demanda, a verdadeira experincia da alteridade, ela algo que nunca se apresenta. Ainda assim, ela pode significar a possibilidade da transformao do direito e da poltica, enquanto percebida como uma responsabilidade inafastvel e inadivel. E por isso se torna importante ressaltar, com o autor, a separao das idias de futuro e o que ele chama de venir/to come : o futuro pode significar a mera reproduo do presente ou, quando muito, a sua evoluo. Ao contrrio, a idia de algo que est por acontecer representa a possibilidade da transformao, um re criar, re pensar, reformular. Talvez seja essa a principal concluso que se pode retirar da percepo de justia como aporia, neste autor: a de que o fato de a justia exceder as fronteiras do jurdico e do poltico, e o fato de que ela no um elemento de clculo, no pode servir como libi para algum negar a responsabilidade na busca da transformao das instituies que compem a sociedade. Essa idia est diretamente ligada ao ideal de emancipao, que Derrida afirma jamais ter sido realizado e o qual deve sempre ser perseguido. Justia e direito. A justia fora do direito. A justia enquanto algo por acontecer. Assim como a democracia. A descorporificao ou despersonalizao da justia, que pode ser melhor representada a partir da democracia, como esta tambm significou a descorporificao ou despersonalizao do poder; o corpo do prncipe que deixou de ser identificado com o Estado/soberania.

22 Id. ibid.:970.

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Nesse sentido, a democracia seria a forma poltica mais apta a significar tal perspectiva de justia. Perspectiva esta que no se esgota na ao poltica, mas pressupe a ao poltica. No se contm nos limites do ordenamento jurdico, mas pressupe o direito como elemento de estabilizao e prioriza o momento da deciso, ou melhor, do julgamento (significado este por um compromisso tico). Essa democracia pode ser significada pela busca infinita da justia e representada por um compromisso com o outro. Democracia que em si tambm um por acontecer.23 A radicalizao da democracia, compreendida pelo aprofundamento das relaes democrticas; uma democracia plural, que possa reconhecer o outro em toda sua plenitude e que, indo alm da razo, possa captar a importncia das paixes como fora motriz das aes humanas. Para que o direito possa significar um instrumento para viabilizar a justia e a democracia necessrio que efetivamente exista um compromisso dos seus rgos aplicadores com a justia e a democracia.

2 A responsabilidade judicial

Existem vrios mitos referentes maneira como se realiza o processo de construo das decises judiciais. Nunca a discusso da problemtica da interpretao do direito e da sua aplicao pelos tribunais foi to atual e necessria quanto neste final de sculo e incio de milnio. A crescente intensificao dos conflitos sociais, ocasionada por um grau cada vez maior de complexidade e diferenciao nas sociedades contemporneas, bem como por um recrudescimento no tocante situao econmica e ao problema da distribuio de renda, tem levado ao aumento da demanda pela prestao da tutela jurisdicional. Nunca o ordenamento jurdico revestiu-se de tamanho grau de sofisticao e complexidade, ao mesmo tempo em que se lhe demandam respostas a problemas das mais diferentes ordens24 . Nesse cenrio, pensar a in23. .... e quando eu falo em democracia por vir (la dmocracie venir ) isso no significa que amanh a democracia ser realizada, e isso no se refere a uma futura democracia... Existe um futuro... Existe algo por acontecer. Isto pode acontecer.... isto pode acontecer, e eu prometo abrir o futuro ou deixar o futuro em aberto. Derrida, Remarks on deconstruction and pragmatism. In Mouffe op. cit.:83. 24 Como exemplos do grau de complexidade das respostas que tm sido solicitadas ao direito, atravs dos seus rgos aplicadores, pode-se destacar as questes jurdico/ticas relacionadas engenharia gentica, a questo acerca de a quem cabe o custeio do tratamento de doenas como a AIDS, as revolues no direito de famlia a partir da fecundao in vitro e outras formas, a mudana no direito previdencirio entre outros a partir da aceitao de que as relaes entre pessoas do mesmo sexo merecem o mesmo tipo de proteo e assistncia que as relaes heterossexuais recebem, o problema da proteo do meio-ambiente e outros tantos mais.

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terpretao jurdica tem levado ao desvelamento dos mitos a ela inerentes. Esse ocaso dos mitos que a cercam tem servido para mostrar cada vez mais a necessidade de um comprometimento dos tribunais com a justia e a democracia. O direito s pode servir de resposta aos conflitos se for capaz de bem entender as diferenas inerentes ao processo de surgimento de tais conflitos. A administrao das diferenas , antes de mais nada, uma ao poltica, e no jurdica, a qual deve ser exercitada dentro dos pressupostos democrticos. Uma vez normatizadas as solues politicamente encontradas, cabe aos tribunais a sustentao das mesmas, atravs da prestao da tutela jurisdicional. Na perspectiva da desconstruo, a justia entendida como aporia, o que impede que esta possa ser vista como uma questo daquilo que , ou seja, que ela seja reduzida a padres ou convenes normativas. O ordenamento jurdico, tal qual ele colocado, no significa ou contm, necessariamente, qualquer representao do justo. A justia no algo imanente ao ordenamento jurdico, nem pode este ser considerado justo em resposta a critrios de validade ou legitimao que o prprio sistema impe. Ao contrrio, a justia algo que transcende o ordenamento, algo que est alm do sistema e que a ele no pode ser reduzido 25 . A percepo de que jurdico e justo so noes distintas um primeiro passo em direo a uma interpretao do direito que busque atravs dele a realizao da justia, no assumindo a mera aplicao das suas regras como suficiente para a concretizao da justia. A responsabilidade judicial26 impe ao juiz que ele efetivamente realize o ato de julgar , que a deciso produzida seja um julgamento, e no apenas a aplicao mecnica das regras jurdicas ou a apropriao dos precedentes para a soluo de novos casos. O ato de julgar no se limita a um mero clculo de probabilidades, e tambm no se limita escolha neutra entre diferentes possibilidades normativas. Ao contrrio, para que uma deciso judicial efetivamente possa ser compreendida como momento do julgamento, necessrio que esta traga em si um compromisso tico com a realizao da justia, o qual se realiza em primeiro lugar a partir da valorao que o julgador faz da norma aplicvel ao caso concreto. A interpretao no direito vai sempre envolver, em paralelo, a descoberta e a inveno. Ou seja, o juiz deve buscar, descobrir, dentro do arsenal legislativo

25 Assim: As aporias ou, mais precisamente, a Justia concebida como aporia, so um insupervel limite que continuamente retorna para ns; um inerente e em ltima anlise insolucionvel paradoxo. A Justia assim concebida resiste ao seu prprio colapso dentro do direito.... Cornell 1992:118. 26 Um desenvolvimento da perspectiva aqui adotada pode ser obtido na obra citada logo acima.

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e jurisprudencial, as possveis respostas que podem servir de soluo ao caso que est sub judice. Porm, esta mesma atividade tambm exige a inveno do direito, no no sentido da atribuio de um poder discricionrio aos tribunais, que permita ao juiz criar direito e utilizar o direito criado para a soluo do caso concreto, ex post facto, mas sim no sentido de que a generalidade da lei deve ser reduzida singularidade do caso concreto. Dessa forma, o juiz sempre vai ser responsvel pela expresso dos seus prprios valores, a partir da leitura que ele prprio faz dos valores contidos nas normas. A responsabilidade do juiz se dirige no a uma correta leitura da norma (uma vez que impossvel a avaliao do que venha a ser essa correta leitura da norma) e tambm no ao simples levantamento/descoberta da norma no sistema: a sua responsabilidade diz respeito a uma valorao da norma que pode afastar a sua aplicao, em prol de outra norma que possa ser encontrada no ordenamento, caso a primeira norma referida no esteja adequada justia que se quer realizar no caso concreto. O momento de julgar est diretamente relacionado compreenso da justia como aporia: envolve a suspenso do ato de apenas seguir a norma, suspendendo a sua aplicao, ao mesmo tempo que a sua leitura implica o reescrever da norma, tornando o seu texto passado em texto para o presente, atravs da sua avaliao e reconstruo de sentido. A deciso deve seguir a norma e reinvent-la, ao mesmo tempo. Cada deciso representa um corte, um deixar de lado outras possibilidades interpretativas. Nesse sentido, a interpretao jurdica excludente (como, antes dela, j foi excludente a interpretao da realidade realizada pelo legislador, ao criar a lei, escolhendo uma ou outra prioridade, um ou outro direito e assim por diante): Quando a juza reivindica uma interpretao, ao invs de outra, ela necessariamente deslegitima uma entre perspectivas conflitantes. 27 O julgador deve ser responsvel por essa excluso, se o resultado da sua deciso para ser considerado efetivamente livre. E, assim como ele responsvel pelo passado, no sentido da histria institucional inscrita no ordenamento, ele tambm responsvel pelo futuro, na medida em que suas decises serviro de base a novas decises, e assim por diante. Uma das maneiras de se negar a responsabilidade do juiz, ou negar a possibilidade de transformao do direito e da prpria poltica, atravs da identificao do direito com a justia. Essa identificao transforma descrio em prescrio (o que o direito representa aquilo que deve ser conside-

27 Cornell, op. cit .:103.

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rado como justo), reduzindo o problema da justificao ou legitimao do ordenamento a uma questo tautolgica. Nessa perspectiva, ao juiz basta seguir as regras ou fazer aquilo que vem naturalmente (doing what comes naturally28 ), entendido este naturalmente como a repetio, a reproduo de algo j bastante arraigado, que no demanda uma reflexo maior ou uma avaliao. Se o direito a justia, basta aplicar as regras do direito para que a justia se realize. Ao contrrio, localizando a justia para alm do direito, externamente a este, o prprio direito deve estar aberto para receber aquilo que est fora ou alm, estando sempre aberto a transformaes. Se o que se objetiva pensar o direito enquanto instrumento para a realizao da justia, uma concepo procedimental desta permite, no uma identificao dos princpios definidores do que ela venha a ser (incompatvel com a perspectiva da justia dentro da desconstruo), mas sim estabelecer o modo pelo qual os juzes podem construir as decises. Na realidade, tal concepo, muito mais do que apontar o caminho certo para a justia, aponta os caminhos errados, ou seja, aqueles que em hiptese alguma poderiam atender ao chamado da justia. Antes de mais nada, a responsabilidade judicial exige um compromisso em atender ao chamado da justia. Isso implica o reconhecimento da insupervel separao entre direito e justia, desmistificando os contedos legais como intrinsecamente justos. Assim, atender a esse chamado significa assumir a responsabilidade, envolvida em cada deciso, de repensar e justificar o direito passado e outras categorias jurdicas, ao invs de meramente repetilos 29 . Ou seja, descobrir e reinventar o direito ao mesmo tempo. Aliada a essa tese da responsabilidade judicial est a chamada tese da equivalncia dos direitos. Em certo sentido, pode-se dizer que essa tese uma modificao, aplicada ao direito, daquilo que Chantal Mouffe chama de equivalncia das lutas democrticas. Ou, melhor dizendo, a tese da equivalncia dos direitos pode representar, no plano jurisdicional, o mesmo que a tese da equivalncia das lutas democrticas pode significar na arena poltica: uma nova maneira de aumentar e aprofundar a vivncia democrtica. Em ambas essas perspectivas o que existe a conscincia de que necessrio aumentar a

28 Essa a posio de Stanley Fish (1989). 29 Para Cornell, a responsabilidade judicial envolve a possibilidade de os juzes virem eles prprios a ser julgados pelas decises que tomaram. Assim: Isso tambm pode ser traduzido em um standard segundo o qual ns podemos julgar os prprios juzes em relao a como eles exercitam sua responsabilidade... Nem todos os juzes so iguais no exerccio da sua responsabilidade para com a Justia, ainda que a justia no possa, de uma vez por todas, ser tomada como um conjunto de normas estabelecidas. Cornell, op. cit .:166.

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rea de incluso nas modernas democracias, possibilitando que mais indivduos e grupos exercitem formas de convivncia democrticas, bem como aprofundando a noo de que no devem existir lutas ou direitos que se sobreponham uns aos outros. No plano do direito, pensar a equivalncia dos direitos pode ser um caminho para aprofundar o compromisso dos tribunais com a justia e a democracia, ampliando o sentido da responsabilidade judicial. O que est na base dessa concepo que no existem lugares privilegiados ou sentidos naturais em relao ao que se passa na sociedade. A contingncia de todas as identidades, bem como seu carter relacional, importa que todos os padres e critrios normativos possam ser questionados, no se furtando argumentao. Dessa forma, a equivalncia entre os mais variados direitos pode levar os juzes a terem mais responsabilidade em relao aos padres que eles utilizam para o julgamento de cada caso. Essa tese visa, basicamente, a buscar caminhos que possam, ao mesmo tempo, respeitar as demandas por igualdade e diferena. As lutas levadas a cabo no plano poltico pelo movimento negro, ambientalista, gay, dos trabalhadores, e outros, encontra respaldo jurdico nessa idia de direitos equivalentes. O pressuposto o de que esses direitos possuem o mesmo valor, no podendo ser diferenciados quanto prioridade da sua vivncia, expresso e proteo. Porm, no se apregoa a igualdade entre os sujeitos envolvidos em cada uma dessas situaes, pois efetivamente eles se diferenciam, e essa diferena no s insupervel, como deve ser valorada em si mesma. A igualdade, neste sentido, se realiza na idia de respeito diversidade, diferena, expresso de opinies, crenas, valores e afetos nas mais variadas formas. Dessa forma, tal prtica pode efetivamente contribuir para o aumento da legitimidade das decises dos tribunais, abrindo novos caminhos para a vivncia democrtica (essa contribuio pode se dar no sentido de que, no priorizando um direito em detrimento de outro, tornando-os equivalentes, o vnculo de solidariedade social pode ser fortalecido, diminuindo embora no eliminando as reas de conflito): Porque aceita a responsabilidade de justificar as decises jurdicas e no somente repetir decises passadas e reconhece os limites e exclues prprios das leis e standards, a prtica dos direitos equivalentes seria apta a respeitar a abertura constitutiva da lei para o futuro e para a sua prpria transformao. 30

30 Keenan, A.J. The democratic question: on the rule of the people and the paradoxes of political freedom (1995).

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No campo do direito, a perspectiva da desconstruo quanto justia permite pensar a mesma como irrealizvel no presente, mas sempre se constituindo como exigncia tica. Desconstruir a justia pode levar possibilidade da sua reconstruo, agora no campo do direito, e no no campo apenas filosfico. E essa reconstruo dos critrios e instrumentos jurdicos disponveis realizao da justia pode significar um avano para a sua consecuo. Se impossvel a obteno abrangente da justia, possvel busc-la e, talvez, realiz-la no particular, parcial e provisoriamente.

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