RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS MEDICOS1

I.-Presentacin del tema Mi inters en el estudio de la responsabilidad de los mdicos, ms all de la aplicacin a los casos trados a mi despacho los fines de dictar resolucin, surge por una invitacin del Dr. Carlos Alberto Bergese para participar como docente en los cursos de de medicina legal dictado en el Colegio Mdico de Crdoba. El Dr. Bergese recientemente fallecido-, amn de tener a su cargo la ctedra de Medicina legal y Laboral en la UCC, era un gran estudioso de la mala praxis mdica, tema al cual dedic gran parte de su prestigiosa carrera. Valga este modesto trabajo como un homenaje a su dedicacin incansable por los aspectos legales de la medicina.

II.-Generalidades Es pacfica la doctrina en sostener que existe entre mdico y paciente una relacin contractual, En dicha relacin el profesional en razn del deber humanitario y altruista que comprota su actividad, debe actuar con prudencia y con pleno conocimiento especializado y actualizado para que con la mayor diligencia y eficiencia trata de lograr, utilizando todos los medios posibles, el recupero de la salud del paciente que le ha confiado tal servicio. A tal fin, debemos partir de la premisa que todo mdico debe tener ttulo habilitante y en el caso de los especialistas ttulo o certificacin especial (ley 23873); la falta de ttulo y habilitacin trae aparejada directamente responsabilidad penal por el ejercicio ilegal de la medicina de conformidad al art. 208 inciso 1 del Cdigo Penal, sin perjuicio de las responsabilidades civiles que le podra acarrear su actuar. A ms de ello existen diversas normas de reglamentacin y control de las prestaciones mdicas, entre las que podemos mencionar: el cdigo de tica, las dispuestas por las leyes de obras sociales (leyes 23660 y 23661) y las que regula el Estado en el ejercicio de la medicina en los hospitales pblicos o dispensarios dependientes del Estado, etc. Entrando al campo de la responsabilidad mdica, cabe colegir que no est prevista como una forma autnoma de responsabilidad, sino que se regula por las normas comunes del derecho civil. En consecuencia, en la consideracin de la
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Lopez Mesa Marcelo J. La responsabilidad civil mdica hoy Actualidad Jurdica N 170 pag. A 1209)

responsabilidad del mdico u otros agentes sanitarios, pese a que se tenga por cierto el dao, no puede soslayarse -an dentro de los cnones ms rigurosos- el anlisis de una adecuada relacin causal atributiva, apta para generar la accin resarcitoria, ni ignorarse la configuracin o no de un factor de atribucin que suscite el deber de reparar. En este sentido se expide nuestra jurisprudencia al decir: Dado que el Cdigo Civil no regula la responsabilidad mdica en forma autnoma o diferenciada de la culpa en comn, son aplicables los requisitos necesarios para la demostracin de su existencia, a saber: el hecho antijurdico del agente, el dao, el nexo causal entre ste y la consecuencia, y los factores de imputabilidad o atribucin legal de responsabilidad.2 Siguiendo este mismo orden de ideas ha dicho la CSJN: tratndose de la responsabilidad de un mdico, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, debe acreditarse no slo que han existido, sino la relacin de causalidad entre el obrar negligente de aquel a quien se imputa su produccin y tales perjuicios.3 Ello as por cuanto el xito y resultado de toda terapia, mdica o quirrgica est sujeto a imponderables que exceden el manejo y el control de los profesionales, aun de los ms capaces, prudentes y diligentes, dada la concurrencia siempre constante del lea, que escapa al clculo ms riguroso o a las previsiones ms prudentes y, por ende, obliga a restringir el campo de la responsabilidad. En definitiva el xito final de un tratamiento o de un operacin no dependen enteramente del profesional, sino que a veces se ve influenciado por factores ajenos a l, como ser el riesgo quirrgico, el adelanto de la ciencia u otras circunstancias imposibles de controlar (ED, t.119, p.612)4 Por ltimo debemos subrayar que siempre que se pondera el mrito del proceso en un caso de responsabilidad mdica, para juzgar cmo se procedi, es fundamental tener en cuenta este principio: el tribunal debe colocarse ex ante y no ex post facto. En general, no se trata de una mera reconstruccin mecnica de hechos objetivos como si se tratara de una colisin entre automotores, sino de evaluar un proceso continuado de toma de decisiones. Lo que debe tomarse en consideracin no es un paciente daado,
2 CN Civil y Comercial Federal, Sala III, 23.10,97 Araujo Julio P. c/ Obra Social de conductores de trasporte colectivo de pasajeros2 ,LL 1998-B,226. 3 CSJN Fallos 310:2467; 312:2527; 315:2397 y 325:7984 Cmara 5 en lo civil y comercial de Crdoba, Sentencia N 92 del 24.07.07, Ramos Roberto Sergio y otros c/ Ruvinsky Ernesto Daniel y otro-ordinario-Daos y perjuiciso-Mala praxis, Diario Jurdico On Line N 1243 del 13.07.07-

tratando de reconstruir para atrs el iter de su evolucin en forma inversa al acaecimiento de los hechos, sino que quien pretende formarse un juicio debe colocarse en el da y hora en que el profesional debi tomar una decisin, ver cul era entonces el cuadro del enfermo, cules eran los elementos con que contaba o poda contar el mdico, cules las opciones posibles. Salvo casos groseros, lo que debemos juzgar es si la accin que realiz, si la decisin que tom, estaba dentro de los cnones adecuados a lo que l vio, pudo, o debi percibir en tal momento5; cuestiones muchas veces harto difciles para el juzgador..

III.-Qu responsabilidad civil asume el mdico? III.1. Regla Dentro del marco jurdico es sabido, que la responsabilidad mdica como regla general es contractual6 e implica la violacin por parte del mdico de una obligacin principal que, en la generalidad de los casos, es de medios, y que consiste en brindar una atencin diligente e idnea del enfermo sobre la base de las reglas del arte de la medicina y su evolucin, conforme los principios cientficos que el ttulo presupone, en procura de una curacin, pero sin asegurar que dicho resultado perseguido se va a lograr...7 El mdico acta para la atencin del paciente, el cuidado y competencia pero no garantizando salvarle la vida ni erradicar por completo la enfermedad. En consecuencia, no basta la existencia de un resultado daoso para considerar responsable al mdico interviniente, sino que es necesario acreditar que ese resultado se produjo por su negligencia, imprudencia o impericia; es decir por haber existido culpa.8. El mdico por su parte debe probar que acto con diligencia y pericia de un stndard medio profesional o que ha habido culpa de la vctima o de un tercero o por la existencia de caso fortuito o fuerza mayor.

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TSJ Bueres, Alberto Responsabilidad civil de los mdicos, Ed. Abaco, 1986, Tomo I pag. 138 y 162.
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Bustamenta Alsina, Responsabilidad civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin La Ley 1976-C, 65; CNcivil, Sala I, marzo 30-1999, La Ley Tomo 1991-A.
8 Cmara 8 en lo Civil y Comercial, 08.02.07 Sentencia N 3 Salteo, Alcides c/ Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba-ordinario, Diario Jurdico On line N 1165 del 19.04.07.

En este orden de ideas, autorizada doctrina analizando la regla del art. 512 CC en relacin a la responsabilidad mdica, ha sostenido que: ...en nuestro medio (...) no es dable distinguir en la responsabilidad civil de los mdicos la culpa profesional (...) de la culpa comn (...) En consecuencia, los principios generales relativos a la individualizacin de la culpa (art. 512) (...) son aplicables in integrum a la actividad de los profesionales de la medicina (...) todo ello bajo el prisma del art. 902 9 Sobre el punto se ha expedido la jurisprudencia local al decir: La obligacin del facultativo -por su naturaleza- consiste en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos cientficos que el ttulo acredita y prestarle la diligente asistencia profesional y dedicacin propias de su profesin y especialidad, esperndose de su intervencin no el resultado salud- porque no lo puede asegurar- pero s una diligencia y abocacin acordes al estado del paciente, al desarrollo de la ciencia y de los medios con que cuenta y una experiencia que le impida no mediando razones imperiosas de vida o muerte- realizar intervenciones inconsultas o suministrar medicamentos que no guardan probada y estrecha relacin con la afeccin del paciente10 Esta responsabilidad del galeno no es una obligacin de resultado, sino de medios, ya que se funda en el servicio que su ciencia debe brindar a los pacientes y porque les est vedado, tanto tica como legalmente, asegurarle a los pacientes un resultado, esto es, la garanta de la curacin, salvo excepciones como los de ciruga esttica, anlisis, etc. Esta responsabilidad mdica trata de colocar al profesional al abrigo de apreciaciones antojadizas y de demandas injustificadas, bastndole al mismo con acreditar que los servicios han sido prestados en condiciones acordes con el nivel que hace presumir su ttulo habilitante, y de acuerdo con las reglas de su ciencia 11

III.2).Excepciones Dentro de las excepciones, a la regla de la responsabilidad contractual de medios, debemos subrayar: A. Responsabilidad de resultado: para un sector de la doctrina existen algunas especialidades (laboratoristas, anatomopatlogos, algunas cirugas estticas, etc) que responden por el resultado, o sea que la responsabilidad es objetiva, con lo cual bastara
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BUERES, A., Responsabilidad civil de los mdicos, baco, Bs. As., 1979, ps. 208 y 209

Cmara 1 en lo Civil y Comercial, Leaniz Miguel Angel c/ Beyot Amilcar y otros-Ordinario-Daos y perjuicios-Mala praxis, Sentencia N 119 del 23.08.07, Semanario Jurdico N 1630 pa. 558. 11 CNFed. Civ. y Com., Sala III, 30/05/1996, in re: C. D. c. Hospital Nac. de Oftalmologa Dr. Lagleyze, LL 1996-E, 255

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probar el dao y la relacin de causalidad estara implicita, con lo cual se aplica el art. 1113 del CC y el mdico debe probar el quiebre de la relacin causal a travs de la culpa de la vcitma o de un tercero por el que no debe responder o en su caso la disminucin del porcentaje de su culpa a travs de la existencia de una concausa. Sin embargo, se ha considerado, que no obstante haberse prometido un resultado, para alguna jurisprudencia se trata de una obligacin de medios: En las intervenciones con fines estticos el mdico asume una obligacin de medios, dado que an en este tipo de operaciones no cabe entender que el facultativo se obliga a lograr el resultado buscado por l y su cliente, sino, ms bien a ejecutar con diligencia lo que la ciencia, la tcnica y el arte mdico indican como conducente para ello segn las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar.12 B. Responsabilidad extracontractual. Esta responsabilidad parte del principio que todo dao causado a otro se presume antijurdico, salvo que existan causas de justificacin, como por ejemplo que se est cumpliendo una obligacin legal, estado de necesidad, legtima defensa, etc. En este contexto y si bien podemos afirmar que es criterio pacfico y casi unnime en la doctrina nacional y extranjera de considerar la responsabilidad emergente de la relacin mdico-paciente como de naturaleza contractual, existen con carcter especfico y excepcional supuestos en los que se aplica la responsabilidad extracontractual, entre los que podemos subrayar distintos supuestos:13 a) Cuando se da la aplicacin del art. 1107 del CC, o sea que el actuar del mdico deviene en un hecho ilcito, punible (dolo, intencin de daar al paciente). Entre ellos podemos citar: entrega de certificados mdicos falsos, violaciones a la venta de medicamentos, prescripcin de estupefacientes, etc. b) cuando los servicios mdicos han sido requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y cuando no sea el representante legal o voluntario de ste ltimo. c) si el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo (responsabilidad precontractual), por estar viciado el acto (por ejemplo el facultativo no es mdico). d) En caso de que los servicios sean prestados en forma espontnea, sin intervencin alguna de voluntad del paciente, como por ejemplo cuando el facultativo

Cmara Nacional en lo Civil , Sala I, 21.02.06. L.G.F. c/ T. M y otros! RC y S 2006-VIII, 105. Bueres Alberto Responsabilidad civil de los mdicos, 2 edicin actualizada, corregida y ampliada, Ed. Hammurabi, Bs.As. 1992, p.154.
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asiste a la vctima de un accidente ocurrida en la va pblica; o contra la voluntad del paciente: tentativa de suicidio, alienacin mental grave, etc. e) Tambin se ha considerado extracontractual, los daos sufridos por el paciente y que son ajenas al contrato, como por ejemplo los daos que puede sufrir el paciente si en el momento de la consulta se incendia el consultorio. f) Tambin es extracontractual cuando al mdico lo demanda un tercero; por ejemplo los herederos del paciente difunto cuando lo hacen iure propio y no como herederos. g) Cuando el mdico acta directamente con la intencin de causar el dao, es decir con dolo delictual, lo que configura un delito civil. Se encuentra discutido si la atencin brindad gratuitamente en los hospitales pblicos, en los que el mdico est contratado y percibe un sueldo del Estado, existe una relacin contractual, Para Borda14 en dichos casos hay responsabilidad extracontractual, sin embargo autorizadas opiniones consideran lo contrario, esto es que no puede modificarse la naturaleza contractual porque la intervencin tenga lugar en un hospital pblico o en una clnica privada.15 Por su parte Carrer 16 considera que en los casos que no existe retribucin econmica alguna del paciente (o de su obra social) al mdico, estara faltando un elemento esencial del contrato de prestacin de atencin mdica, por lo que la responsabilidad devendra en extracontractual.

III.3 Aplicacin del art. 1107 del CC Dentro de estos supuestos nos vamos a detener en la opcin establecida por el art. 1107 del CC, por la importancia que reviste la misma a la hora de dictar resolucin; ya sea por las consecuencias que trae la opcin o el correcto encuadramiento de la normativa aplicable a los fines de computar los plazos de la prescripcin o la extensin del resarcimiento; por las diferencias que existen si la cuestin debe resolverse como de responsabilidad contractual o extracontractual. Conforme a lo dispuesto por la norma citada, no procede la opcin indiscriminada entre una y otra responsabilidad; sino nicamente cuando se desencadena el hecho fundante que el mismo artculo establece: que el hecho se
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Borda, Guillermo Tratado de derecho civil 7 ed.- Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 1997, tomo Ii N 1039, p.28. 15 Trigo Represas Flix A-Lopez Mesa, Marcelo J. Tratado de la responsabilidad civil, t. II, La Ley, Bs.As. 2004 pag.310 16 Carrer Mario, Responsabilidad contractual, Ed. Advocatus, pag.39

degenere en un delito. Llambas nos dice que "si la ley estructura dos regmenes de responsabilidad distintos, lgicamente no pueden ser intercambiables segn el arbitrio del demandado. Este slo tiene derecho a lo que le corresponde segn sea la causa determinante de la responsabilidad a cargo del deudor de la indemnizacin" 17 En el mismo sentido se ha dicho que No hay derecho a elegir el rgimen. Este viene impuesto, no es optativo. Quin lo impone? el hecho fundante de la accin."18; "La accin se individualiza por el hecho y no por la norma abstracta de ley."
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En el

mismo contexto, Trigo Represas nos dice que "no es la norma la que individualiza la pretensin, sino los hechos afirmados en la medida de su idoneidad para producir un determinado efecto jurdicoMs que un problema de opcin se trata pues de un problema de delimitacin del campo propio de cada una de las responsabilidades, tarea que en ltima instancia le concierne al juez de la causa." 20 Es por ello, que el juez puede encuadrar correctamente la normativa aplicable haciendo uso de las facultades impuestas por el iura novit curia. Delimitados estos conceptos, debemos sealar que la opcin de responsabilidad es admisible, cuando el acto de incumplimiento de la obligacin convencional configura un delito del derecho criminal; no en otros supuestos; ya que no se trata de un libre albedro de la vctima. Para Llambas, la opcin tambin es vlida cuando el acto de incumplimiento de la obligacin obrado por el deudor es efectuado a sabiendas y con intencin de daar la persona o los derechos del acreedor (art1072 CC).21 Pero la mayora de la doctrina nacional no realiza esta distincin fundada en la redaccin de la norma. Ahora bien, uno de los temas que ha dado lugar a conceptos o doctrinas contradictorias es determinar a quin corresponde calificar el incumplimiento como delito. Existe una primera corriente que establece que para poder optar por la

responsabilidad extracontractual es menester, en principio, que el hecho daoso haya sido calificado como delito criminal por los jueces del fuero penal. En rigor es viable la demanda en que se ejerza el derecho de opcin ante la jurisdiccin civil pero no podr
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LLAMBIAS, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T.III, p. 556 y siguientes Ns. 2172 al 1975. Bianchi, Enrique Toms, EL OLVIDADO ARTICULO 1107 CODIGO CIVIL en J.A. 1976-II 269) 19 Chiovenda, Principios de Derecho Procesal, T. 1, p. 328).20 Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. III, p. 37/38).
21 Llambas Jorge J; Raffo Benegas, patricia; Posse Saguier Fernando; Cdigo Civil Anotado. Doctrina Jurisprudencia, tomo II B, 2 edicin actualizada, Abeledo Perreto, Bs.As. 2004, pag.723 a 753.

dictarse sentencia que haga lugar aquella responsabilidad si previamente no se ha dictado sentencia penal que califique como delito criminal al hecho daoso (arg. art. 1101 C.C.). A ese efecto el damnificado est conminado a realizar la denuncia criminal pertinente, si quiere hacer valer la responsabilidad civil cuasidelictual de la otra parte (con la consabida prejudicialidad penal que puede ocasionar la accin penal). Sobre el punto se ha dicho que De esta manera, si el artculo requiere para que proceda la accin, que el incumplimiento sea a la vez un delito criminal, es necesario que as sea resuelto en sede penal mediante un proceso en donde el imputado goce de todas las garantas otorgadas constitucionalmente. Sobre la base del principio de inocencia, el juez civil no podra culpara al autora de un hecho que no haya sido determinado en la sede respectiva, porque esta es la condicin que establece el art. 1107 para que sea procedente la opcin.22 Para una segunda postura, se acepta que como principio general que la calificacin la realice el juez penal, pero cuando, sin culpa suya, sea imposible la obtencin de la condena penal del acusado -fallecimiento o ausencia de ste, prescripcin de la accin penal, amnista, etc., queda removido ese obstculo y se encuentran habilitados los tribunales civiles para apreciar si el acto enrostrado al demandado ha constitudo delito criminal a fin de admitir su responsabilidad cuasidelictual por la que hubiera optado el demandante. 23 Una tercera postura admite que directamente el juez civil sea el que califique el hecho como delito. Matilde Zavala de Gonzalez considera que no es menester sentencia que sancione el incumplimiento como delito, sino que el juez civil tiene atribuciones para decidir si el hecho motivo de la demanda resarcitoria est tipificado o no en tal sentido por la ley criminal. Son frecuentes los procesos resarcitorios que llegan a conocimiento del juez civil sin posibilidad de que el juez penal emita condena.24 En definitiva y a modo de corolario podemos decir que Existiendo contrato, para invocar responsabilidad aquiliana debe haber opcin expresa y el hecho generador

22 Bueres Alberto j (direccin)- Highton Elena I (coordinacin) Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, t.III, arts. 1066 a 116. Obligaciones. Ed. Hammurabi, Bs.As. 1999, pag.344 a 395. 23 Llambas, Ob. cit. Pg 565.

24 Zavala de Gonzalez Matilde, Actuaciones por daos..Prevenir.Indemnizar-Sancionar- Hammurabi. Bs.As. pag. 64 a 66.

debe constituir un delito,25 el que puede ser tipificado por el juez penal o por el juez civil. . IV.- Contrato entre el mdico y el paciente Se discute en la doctrina que tipo de contrato une al mdico con el paciente, considerando que constituye desde un contrato de mandato (el mdico no representa al paciente), una locacin de servicios (no hay relacin de dependencia) a una locacin de obra, por la que se inclina la mayora de los autores. Ahora bien, para algunos, esta ltima teora sera nicamente aplicable cuando el mdico ha garantizado un resultado, un opus y no cuando pone a disposicin del paciente su diligencia o conocimientos. Bustamante Alsina es de la creencia que entre el profesional de la medicina y el enfermo puede existir una locacin de obra, si se interpreta que el opus no es un objeto material sino la prestacin del trabajo consistente en la actividad diligente e idnea sobre la base de las reglas de la medicina.

IV.1. Caracteres del contrato mdico a) es intuitu personae: es un acto de confianza del paciente al mdico, o sea que el paciente tiene en cuenta las condiciones personales del mdico. El mdico tambin tiene la posibilidad de escoger a sus pacientes por especialidad o por razones personales en otros casos. Slo est compelido a asistir a un paciente por razones humanitarias o de urgencia (art. 19 inc.2 ley 17.132).26 b) es rescindible a pedido de cualquiera de las partes, salvo que suponga para el mdico un abandono que haga peligrar la salud del paciente. Esta facultad del mdico de desistir libremente del contrato procede en tanto no dae al enfermo y asegure la continuidad de sus cuidados, y siempre que est en principio de ejecucin y no se haya garantizado un resultado. En este sentido si el profesional se oblig a realizar por ej, una intervencin quirrgica o un tratamiento concreto (a plazo, vgr tratamiento oncolgico) la ruptura unilateral e injustificada lo hara responsable civilmente.

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Cmara 3 en lo Civil y Comercial , 27.04.06, Barroco Susana Noem c/ Rios Raquel y otro-ordinario-

daos y perjuicios, Diario Jurdico On Line N 971 del 21.06.06.

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Carrer Mario, ob.cit. pag.39

c) Puede ser de tracto sucesivo, mxime si tiene por objeto la elaboracin del diagnstico o tratamiento del enfermo. De lo contrario se agota en forma instantnea. d) El contrato es bilateral cuando se paga una remuneracin, ya que engendra obligaciones para ambas partes: el mdico contrae el deber de asistir correctamente al paciente y ste por su lado de pagar un honorario. e) Conforme a lo dicho anteriormente, puede ser oneroso. Si la prestacin mdica no es remunerada, el contrato ser unilateral y gratuito. De todas formas, la responsabilidad civil del facultativo existe, sin atencin a la contingencia de que sea oneroso o gratuito, ya que se encuentra obligado a prestar su profesin con diligencia y la pericia suficiente. f) Es informal, salvo en las operaciones rutilantes en que el consentimiento debe ser informado (art. 19 inc. 3 de la ley 17132). Normalmente son los entes sanatoriales los que hace firmar a los familiares el consentimiento o la

prestacin de garantas a los fines de salvarguardar intereses de la entidad.

IV.2.- El consentimiento del paciente La doctrina de este consentimiento informado tiene su fundamento en el respeto por la libertad del paciente que tiene derecho a decidir sobre su propio cuerpo y, ello implica, que para tomar esa decisin con discernimiento, intencin y libertad el paciente debe estar cuanto menos- adecuada y suficientemente informado sobre la naturaleza, los alcances, la necesidad, la utilidad o beneficio y los riesgos del tratamiento o prctica mdica a realizar, como asimismo sobre la existencia de medios alternativos al propuesto.27 Es por ello que el mdico tiene el deber-obligacin de informarle al paciente, previamente, sobre las ventajas de la actuacin mdica, los medios de que dispone, la oportunidad, calidad, extensin, consecuencias, riesgos, etc; adaptando dicha informacin a las limitaciones del receptor, que en la mayora de los casos es un profano en la materia. Sobre el punto ha dicho la jurisprudencia: El mdico queda obligado a guardar el secreto profesional y a informar a su paciente, ponindolo en conocimiento de su estado actual de salud, estudios que se le deben practicar, dolencia de la que padece, pronstico de su evolucin y los riesgos que pueden existir. A su vez, el
27 CN en lo Comercial, Sala D, 02/06/04 G. de A. M c/ Policlnico Central de la Unin Obrera Metalrgica RC y S 2004-X, 44.

paciente se obliga a comunicar al mdico sobre los antecedentes que conoce de su afeccin, y luego de informado por el profesional y prestado su conocimiento, a someterse a la prctica que se considere necesaria siguiendo las indicaciones del mdico y cumplir con toda la diligencia los tratamientos que se le prescriban 28 En nuestro ordenamiento jurdico, el deber de informacin ha sido receptado en varias leyes, como por ejemplo la ley del SIDA (art. 8 de la ley 23.798), la ley de trasplantes (art. 13 de la ley 24.193) o la misma ley que regula el ejercicio de la medicina (art. 19 inc.3 de la ley 17.132) y en algunas leyes de salud reproductiva. A niviel internacional, La Convencin Internacional de lo Derechos Humanos y Biomedicina establece como regla general en su art. 5 que una intervencin mdica puede realizarse luego de que el sujeto haya dado su consentimiento libre e informado, y que previamente el sujeto debe recibir informacin adecuada, sobre la naturaleza y finalidad de la intervencin, as como sus consecuencias y riesgos. Este deber de informacin ha sido definido como la obligacin jurdica en cabeza de un experto deudor de la prestacin y emisor de la informacin-, de poner en conocimiento de su cocontratante el acreedor del servicio-, aspectos relevantes del contrato objeto de informacin-, que habilitan para tomar decisiones compartidas y pertinentes en beneficio del acreedor. La informacin brindada debe ser veraz, sin alentar falsas expectativas, y ser mayor cuanto mayores sean los riesgos que el tratamiento implique.29 Conforme a lo expresado, el mdico no puede efectuar ningn tratamiento sin recabar el consentimiento del paciente; si ello no fuera posible el mdico slo podr actuar en la medida que lo justifique la situacin particular generada por la gravedad extrema del caso, ya que el acto mdico obrado sin consentimiento, salvo esta ltima hiptesis, excepcional, configura una ilicitud civil y penal. En este sentido podemos decir que en pocas oportunidades se exime al mdico de las existencias de informacin, como en los casos de enfermedades graves, que de informarla, podra provocar un dao en la psiquis del paciente o por ejemplo si durante una operacin el cirujano descubre una lesin ms seria que la diagnosticada continuar el acto quirrgico si la inminente y grave situacin lo determina (por ejemplo tener que extirpar un rgano por la existencia de un tumor). Se ha discutido si de no mediar
CCC San Francisco, 31.10.06, Sentencia N 65 Giner Horacio Ren c/ D:C:J:F: y Sanatorio Argentino SRl-Ordinario-Daos y perjuicios. 29 Medina Graciela; Fam, Mara Victoria y Revsin, Moira Responsabilidad de los profesionales mdicos ante el incumplimiento deldeber de informar en revista de Derecho de Daos 2003-3.
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urgencia, debera suspender la operacin y solicitar el consentimiento del paciente o en su caso, se ha aceptado el de un familiar directo que se hace cargo (no es necesario respetar un orden familiar riguroso), lo que en muchos casos se ha considerado excesivo, porque lo sometera al paciente a una nueva operacin; ms an cuando se puede inferir con seguridad la prestacin del consentimiento por parte del paciente. Es irrelevante o inoficioso el consentimiento del paciente cuando el cometido mdico es reprobado por la ley, como por ejemplo la realizacin de un aborto, o cuando la revisacin mdica se encuentra exigida por la ley (certificado prenupcial, o revisacin mdica obligatoria para entrar a la administracin pblica). No existe el consentimiento del enfermo en las llamadas internaciones siquitricas involuntarias, en las cuales la revisacin mdica se realiza justamente contra su voluntad; sin perjuicio de que como lo establecen los tratados internacionales se pretenda en el tratamiento conseguir dicho consentimiento y as revertir el tratamiento en intervencin voluntaria, o en su caso ambulatoria. Se ha discutido que sucede cuando el paciente, en perfectas condiciones mentales, se niega terminantemente a recibir tratamiento mdico, inclinndose la mayora que debe respetarse su voluntad y que la misma no puede ser suplida por la venia judicial. Cabe agregar que, si bien el consentimiento es la aceptacin por parte del paciente de una circunstancia que se traduce, en algunos casos en la aprobacin de cirugas, en la eleccin de medios o de tratamiento, etc, este consentimiento informado no libera al profesional de las consecuencias de una conducta negligente o imprudente, pero s lo exime de responsabilidad por la ocurrencia de un riesgo informado al enfermo y que ocurre pese a la buena prctica del mdico, ya que en este caso habra sido el paciente y no el profesional quien ha decidido afrontarlo. 30 En cuanto a su instrumentacin, cabe expresar que el consentimiento del paciente no es necesario que se presente por escrito, pudiendo efectuarse en forma verbal, salvo en los casos en que el paciente deba someterse a ciruga que impliquen mutilaciones, siempre que no se encuentre en situaciones de urgencias (art. 19 inc. 3 de la ley 17.132 y art. 13 de la ley 21.541), sin perjuicio de la conveniencia que supone requerir un consentimiento completo e informado por escrito; lo que veremos al analizar la prueba.
30 CNcivil y Comercial Federal, Sala II, 08/09/05, Sambiase de Craviotto Myrtha a. c/ Hospital Britnico de Buenos Aires y otro RCyS 2006-IV-111, Carrer, ob. Cit. Pag.44.

IV.- La prueba en la mala praxis mdica. La carga de la prueba En primer lugar debemos subrayar la importancia que reviste la prueba en la mala praxis mdica, por lo que su valoracin debe realizarse mediante una consideracin y anlisis equitativo de todos los antecedentes y circunstancias de cada caso particular que sea sometido a juzgamiento, buscando un punto de equilibrio en las resoluciones. Ello as por cuanto la lenidad en la solucin implicara consagrar prcticamente la impunidad de los profesionales de la ciencia de la salud con el grave peligro para el enfermo; de otro costado, la desmesurada severidad conllevara a hacer dificultoso el ejercicio de la medicina (con la segura irrupcin de una medicina defensiva) lo que tambin provocara un agravamiento de la cuestin habida cuenta la eventualidad de que ciertos galenos repulsen hacerse cargo de situaciones intrincadas por recelo a una futura imputacin de responsabilidad.31 En sentido concordante, ha sostenido la Corte Suprema de la Nacin que: ...aun en el doloroso marco de la desgraciada y lamentable situacin por la que atraviesa el actor, no se puede dejar de resaltar el grado de delicadeza y precisin con que se deben valorar las pruebas y circunstancias del caso para determinar la mala praxis, desde que si ello no fuera as, si bien se coadyuvara a solucionar, aunque sea monetariamente, la penosa situacin de una persona y su familia, ello significara, a su vez, un serio perjuicio, por la intensidad de sus costos, no slo para la institucin, sino para el sistema mismo de salud, extremo que ira en desmedro de toda la sociedad beneficiaria, ya que en razn de los naturales riesgos que implica el arte de curar, a raz de la gravedad que presentan muchas veces los cuadros patolgicos, los profesionales mdicos actuaran bajo una presin inconveniente e injusta, motivo por el que, slo cuando se demuestre de modo fehaciente que la mala praxis o la desatencin, ha sido la causante exclusiva de los perjuicios, cabe responsabilizar a los mdicos y a las instituciones de los daos sobrevinientes32 En este orden de ideas, considero necesario referirme brevemente en el problema relacionado con la "carga de la prueba" en los juicios por responsabilidad civil de los mdicos, en los que resulta imperativo acudir a la determinacin de a cul de los
31 KENT J., Breves cavilaciones acerca de la problemtica de la denominada "mala praxis" mdica, LL 1993-A-305. 32 CSJN, Lapido, Eduardo R. c. Sanatorio Privado Figueroa Paredes S.A. y otros, 05/09/2002, La ley on

line, Fallo de la Corte Premium.

contendientes incumbe la carga probatoria, si al que afirm o neg, con lo que quedan echadas las bases para dirimir ajustadamente el pleito. Se percibe as que la "carga de probar", entendida procesalmente como conducta impuesta a uno o ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos, no importa "ni una obligacin ni un deber" procesal (como v.gr. los de lealtad o veracidad), sino "un imperativo del propio inters del litigante", cuyo incumplimiento le apareja el riesgo de perder el pleito al no ser estimadas sus afirmaciones. El litigante es, por tanto, libre "de probar o no probar", sin otra consecuencia, en caso de no hacerlo, que la de perder la ventaja que le podra haber aparejado el cumplimiento eficaz y puntual de la carga, esto es, la de ganar el pleito" 33 Ahora bien, en los juicios por responsabilidad mdica, jurisprudencialmente se pone en cabeza del accionante la carga de probar los hechos al exigrsele la acreditacin de la culpa y del incumplimiento profesional. "Independientemente de la opinin que se sustente acerca de la ndole de la responsabilidad del mdico (contractual en todos los casos, contractual en unos y cuasidelictual en otros, o cuasidelictual siempre), existe consenso unnime acerca de que es el paciente quien debe acreditar la culpa imputada al mdico en el desarrollo de su tratamiento o en la realizacin de la intervencin quirrgica, demostrando -por ejemplo- la existencia de negligencia evidente o errores graves de diagnstico o tratamiento"34 Alsina Atienza35 afirma que la tesis contraria podra estimular en demasa las demandas malvolas o extorsivas y poner en constante jaque a los facultativos, obligndoles a probar a cada momento su diligencia, lo que no es recomendable. Contra esta postura se afirma que "la relacin mdico-paciente se soporta en general sobre una base convencional; cuando se demanda es porque el facultativo ha cumplido mal o no ha cumplido con la obligacin a su cargo. En estos supuestos se dice que "tratndose de relaciones obligacionales ya existentes, la regla, casi sin excepcin, es que el deudor debe probar la falta de culpa de su parte. Se trata entonces de que el paciente acredite la existencia del contrato y el dao; luego el "solvens" debe demostrar su inculpabilidad, tarea sta que tendr xito si patentiza el cumplimiento de la
Ramacciotti, Compendio de Derecho Procesal Civil y Comercial de Crdoba, T.1, p.534 (Salvat, "Hechos Ilcitos", N 2988; Bustamante Alsina, "Teora general de la responsabilidad civil", N 1380 y "Responsabilidad Civil de los mdicos en el ejercicio de su profesin" en L.L. 1976-C,p.63; Halperin Isaac, "La responsabilidad civil de los mdicos por faltas cometidas en el desempeo de su profesin", Rev. La Ley, t.1, p.217; Galli, "Obligaciones de resultado y obligaciones de medios", en Rev. Jurdica de Buenos Aires, T.1958-I-p.1. 35 "La carga de la prueba en la responsabilidad del mdico", J.A. 1958-III-p.587.
34 33

prestacin que le incumba"

36

En igual posicin se ubica Mosset Iturraspe, quien

manifiesta que el actor debe probar el dao y el crdito a la salud que invoca, mientras que el mdico debe acreditar que cumpli con la atencin debida o bien el "casus" que le impidi hacerlo. Reforzando esta postura, se ha dicho que "el mdico dispone de los recursos para cumplir su carga, es el nico que conoce debidamente cul fue la situacin del enfermo al comienzo de la atencin, qu terapia era la ms conveniente de acuerdo con el diagnstico, por qu no intent otros caminos curativos, qu dificultades se le presentaron, de qu medios tcnicos dispona, cules fueron las causas probables de la frustracin"; agregndose que resulta difcil para el profano adentrarse en estos temas y que se tropieza con numerosos obstculos para acceder a los medios probatorios que estn en poder del facultativo; y que la posicin contraria conduce a la imposibilidad de probar y por ende a la irresponsabilidad.37 En este punto, si bien como venimos diciendo, la prueba de la culpa debe ser aportada por el paciente, a veces se torna una pesada carga, principalmente por la escasa informacin brindada por los peritos; circunstancia sta que ha llevado a la creacin de diversos mecanismos tendientes a aliviar al actor de esa difcil carga probatoria. "De esta manera, la negligencia mdica se deduce, sin necesidad de una prueba acabada o completa, por unos jueces que impiden que el rigor de las reglas de distribucin de la prueba derive en impunidad del mdico y la consiguiente desproteccin del paciente"; agregndose que "...a iguales resultados se llega por aplicacin de las pruebas por presunciones judiciales conocidas tambin como PRAESUMPTIO HOMINIS, segn las cuales, el sentenciante tendr por probada la culpa cuando el dao, en su concurrencia, segn la experiencia comn, no podra explicarse de otra manera que no fuese por virtud de la omisin de tal culpa" 38 En igual sentido se ha dicho que "cuando la responsabilidad profesional se fundare en la culpa, la misma deber ser probada por el actor, sin perjuicio de la incidencia que en la configuracin de la misma pudieran tener la prueba de presunciones y el concepto moderno de carga probatoria dinmica, que la hace recaer sobre quien estuviere en mejores condiciones de probar o que hace necesario compartir la carga en materia de prueba; agregndose que "...teniendo en cuenta las lgicas dificultades con que tropieza comnmente el juzgador en estos casos, las presunciones Rosemberg, Leo, "La carga de la prueba", p.319. Lorenzetti,Ricardo Luis, "Responsabilidad Civil de los Mdicos", p.241 y 320. 38 Vazquez Ferreyra, Roberto A., "Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa mdica", en L.L. 1990E, p.414/418.
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siempre que sean graves, precisas y concordantes- desempean un papel importante a los efectos de determinar la existencia o no de responsabilidad civil mdica; ... Al respecto, no debemos perder de vista la importancia que en toda hiptesis de responsabilidad civil adquiere la denominada relacin de causalidad entre la conducta o actividad realizada por el demandado y la produccin del dao. Ahora bien, siendo tal presupuesto un hecho, parece razonable sostener que el mismo puede ser acreditado por cualquier medio de prueba, entre los cuales, naturalmente, cabe atribuir su trascendencia a la de presunciones" 39 En definitiva, cuando alguien imputa al mdico su negligente desempeo o atencin soporta la carga de probar no slo el dao que ha padecido o padece sino la culpa de aqul, la mala praxis en cuanto ha sido de ese dao factor de atribucin de su responsabilidad. Empero, la posicin procesal del demandado no es pasiva sino que el mdico accionado carga con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo. Se acepte o no el principio de la distribucin dinmica de las cargas probatorias, lo que no es aceptable es propiciar una suerte de inversin de la carga de probar cuando se imputa responsabilidad al profesional, aun cuando cada parte debe colaborar con la actividad probatoria y allegar los elementos de conviccin que est en mejores condiciones de aportar al proceso. La regla que la culpa debe ser probada por quien l invoca no cede frente a la denominada carga dinmica de las pruebas sino que, dadas las especiales condiciones en las cuales se desenvuelve la prestacin mdica y la gran dificultad que dicha prueba acarrea para la actora, es dable requerir del demandado ante el dao ocurrido un mnimo de colaboracin en el esclarecimiento de las circunstancias que rodearon el evento. No cualquier falta de colaboracin es suficiente para hacer responsable al demandado; ello slo sucede ante la falta absoluta de dicha asistencia, ya que de ella es dable presumir la culpa del deudor remiso a aportar datos o elementos probatorias que sin lugar a dudas obran en su poder40 Se ha remarcado en anloga tesitura que: en materia de responsabilidad mdica, y a consecuencia de que el deber jurdico central asumido por el facultativo es por lo general de actividad, en principio incumbe al paciente (pretensor) la carga de demostrar la culpa de aqul (demandado) (...) Cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, sta debe ser en principio probada por el actor (...) la teora de las cargas
Andorno, Luis O., "Responsabilidad Civil Mdica. Deber de los Facultativos. Valor de las Presunciones Judiciales. Responsabilidad de las Clnicas y establecimientos mdicos", J.A. 1990-II, p.73 40 C8 CCC CBa. 10/08/06, Sentencia N 120 Avila Jorge Omar c/ Clnica romagosa SA y otrosordinario-daois ypejuicios-mala praxis-recurso de apelacin.
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probatorias dinmicas es una regla residual, de excepcin, cuya utilizacin prudente por parte de los tribunales debe tener lugar en aquellos casos en que surge en forma evidente que determinada prueba puede ser aportada muy fcilmente por una de las partes del litigio, mientras que a la adversaria le resulta una prueba de difcil o imposible produccin. Es por ello que (...) el instituto debe utilizarse in extremis."41 En esta misma lnea de pensamiento podemos decir que .La carga de la prueba, como regla general, corresponde al actor, por ser quien alega la culpa del mdico, ya que a ste le basta probar que puso los "medios" o la "actividad" adecuada, salvo que l se hubiera obligado a conseguir un resultado que no se logr; o cuando se producen "resultados" extraordinarios o de manifiesta incompatibilidad con las previsiones normales, que llevan a presumir negligencia del mdico.42

En ese estado, podemos decir, siguiendo nuestra doctrina judicial provincial

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que es necesario que los litigantes se ocupen por incorporar al proceso las piezas

convictivas necesarias para elucidar el caso sometido a juzgamiento. Es por ello que en estos temas de responsabilidad mdica existe lo que se conoce como riesgo probatorio; por lo cual puede suceder que sea el paciente quien se encuentre en inferioridad de condiciones para acreditar el hecho, toda vez que muchas veces no tiene acceso a la prueba ni los conocimientos para desarrollar esa tarea; empero, tambin puede ocurrir que el riesgo pese en cabeza del galeno, quien puede verse impelido a demostrar un resultado daoso que, pese a la diligencia empeada, result inexplicable. Por ello, lo importante es que ambas partes asuman una actitud de cooperacin activa frente a la prueba, ocupndose por acercar al proceso los elementos convictivos esenciales que justifiquen y fundamenten la estrategia procesal asumida por cada una de ellas; el actor deber demostrar la concurrencia de los elementos que condicionan la responsabilidad civil del galeno (dao, culpa y nexo de causalidad), el profesional de la

VZQUEZ FERREIRA, R., La prueba de la culpa mdica: las cosas en su justo lugar, JA 1999-II502. 42 CCiv.,Com.,Cont.,Adm. y Familia. San Francisco. Sent. n 71 29-08-2008. B. M. G. v. O. G. y Clinica de Especialidades Enrique J. Carra-Daos y perjuicios La Instancia Judicial 2009-1, FALLO A3, pg. y ss. publicado en Revista y Web.
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TSJ Sala Civil y Comercial, MONICCI DE HUESPE MIRIAM M. Y OT. C/ CARIGNAN JORGE ALBERTO Y OT.- ORDINARIO- RECURSO DE CASACIN (Expte. M-44-05), Sentencia N 33 del 22.05.07.

medicina por su parte- deber argumentar y acreditar que el hecho daoso invocado no configur la clsica tipificacin de falta mdica o mala praxis reprochable. La colaboracin que por esta teora se reclama de las partes, tiende a aliviar la carga total de la prueba por parte del damnificado, volvindola ms fcil, menos exigente o rigurosa, para corregir el inicial desequilibrio del que ste es parte44 En este orden de ideas, se ha considerado que tienen gran trascendencia cuatro elementos de prueba: el peritaje, la historia clnica, el consentimiento informado y en su caso, la autopsia. . En definitiva, cuando alguien imputa al mdico su negligente desempeo o

atencin soporta la carga de probar no slo el dao que ha padecido o padece sino la culpa de aqul, la mala praxis en cuanto ha sido de ese dao factor de atribucin de su responsabilidad. Empero, la posicin procesal del demandado no es pasiva sino que el mdico accionado carga con el deber de aportar los elementos necesarios que hacen a su descargo. a) el peritaje mdico-legal, al cual se lo considera como un elemento de ponderacin inexcusable y de casi decisiva receptacin, no slo por la peculiar entidad de los sucesos sometidos a juzgamiento, sino tambin la no apropiada formacin de jueces y abogados para entender, en su cabal dimensin, la razn de ser de una concreta actuacin mdica45 En esta lnea, ha sostenido autorizada doctrina que: ....un dictamen pericial es un elemento valiossimo de orientacin judicial que, en principio, si es coherente y fundado, no existe razn para apartarse de l y esto no implica sometimiento; muy por el contrario, implica una conducta responsable del magistrado, por el respeto, en la especialidad del conocimiento cientfico..."46 En el mismo sentido se ha dicho que resulta fundamental para el juzgador asistirse con la opinin de peritos, especialmente en lo referente a la pertinencia de los procedimientos mdicos que deben llevarse a cabo a los fines de lograr el recupero de la saludo del paciente La complejidad y especialidad de los procedimientos clnicos y quirrgicos necesarios para evaluar el comportamiento de los profesionales mdicos requiere indudablemente de la realizacin de una pericial mdica que
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Lorenzetti, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los mdicos, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1986, T. II pag.314. 45 KENT J., Breves..., ob. cit 46 GHERSI, C., Responsabilidad mdica. La trascendencia de la pericia mdica. El tratamiento cientfico adecuado. La omisin, como causa del dao. La aplicacin del art. 1625 del Proyecto de Unificacin Civil y Comercial por la Suprema Corte de Buenos Aires, en JA, del 17 de junio de 1992, N 5781

informe, con criterios tcnicos, al Tribunal sobre sus comportamientos, y acredite en su caso su responsabilidad por los daos cuya existencia se demuestre
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En

causas de responsabilidad mdica, la pericial es el medio probatorio ms indicado para demostrar la culpa del profesional y la magnitud del dao. En efecto, slo quien posee conocimientos cientficos especiales, de los cuales el juez carece, puede juzgar acerca de la presunta culpa del mdico, su impericia, su error en el diagnstico, en el tratamiento, las deficiencias de una operacin quirrgica, o de un post-operatorio, etc. .. Si el peritaje mdico es coherente y fundado no existe razn para apartarse de l.48

b) la historia clnica, es el documento en el cual se deja registro sobre el diagnstico, terapia y evolucin de la enfermedad del paciente y respecto de la cual se ha sostenido que resulta el mejor documento integrante de la prueba de la buena o mala atencin mdica toda vez que retiene la informacin sobre lo hallado, lo pensado, lo hecho."49 No es el simple relato, la decisin de una enfermedad aislada; comprende adems el comentario, las consideraciones del mdico al terminar de analizar el enfermo y valorar los datos recogidos segn su criterios; debe ser precisa, clara, completa y metdicamente realizada; ya que su confeccin incompleta constituye presuncin en contra de la pretensin eximitoria del profesional. La historia clnica debe servir de base para el juicio acabado sobre la enfermedad o problema hasta el alta, con explicitacin del tratamiento y su seguimiento. Si el mdico se ha limitado a asentar en ella la atencin del paciente, se sustrae a la norma que le impone obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902 CC). De esta forma, por la propia abstencin del mdico tratante, se priva de los elementos necesarios para apreciar si la tcnica aplicada fue correcta o no; es decir, no en cuanto al mrito de su eleccin, sino en su efectivo ejercicio al materializarse la prctica teraputica. Admitir esas falencias conllevara tolerar la impunidad, al tornar imposible la prueba de la mala praxis. An

CCC San Francisco, 31.10.06, Sentencia N 65 Giner Horacio Ren c/ D:C:J:F: y Sanatorio Argentino SRl-Ordinario-Daos y perjuicios. 48 CCiv.,Com.,Cont.,Adm. y Familia. San Francisco. Sent. n 71 29-08-2008. B. M. G. v. O. G. y Clinica de Especialidades Enrique J. Carra-Daos y perjuicios La Instancia Judicial 2009-1, FALLO A3, pg. y ss. publicado en Revista y Web.
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ACHVAL, A., Responsabilidad civil del mdico, Abeledo-Perrot, Bs. As., p. 233).-

ms, en los casos de urgencia, el cumplimiento de todos los recaudos en la elaboracin de la historia clnica, requieren que se consignen en forma minuciosa. 50 Sobre el tpico se ensea que la historia clnica es normalmente un instrumento privado que lleva firma del mdico y de auxiliares de la medicina y que reconocida la firma queda reconocido el contenido, aclarndose que la historia clnica completa y veraz prueba a favor del mdico, mientras que una historia clnica plagada de deficiencias y de omisiones genera una presuncin judicial de culpa del profesional.51 En el mismo sentido se ha dicho que La historia clnica es un elemento de singular trascendencia en la prctica mdica; es fuente de informacin y es exponente de la calidad de la atencin mdica.52 Es por ello que se ha inferido la responsabilidad de los mdicos que las confeccionaron si las mismas fueron deficientes o incompletas, por cuanto ello podra aparecer como un eventual intento de proteger su propia posicin ante las falencias o defectos del diagnstico o del acto quirrgico practicado53 En idntico sentido, la doctrina y la jurisprudencia de modo prcticamente unnime ha sostenido que la ausencia de historia clnica genera responsabilidad. As, se ha dicho que: la historia clnica es un elemento de juicio cuya relevancia parece obvio destacar cuando se trata de determinar la existencia de responsabilidad medica; mxime cuando, como sucede en el caso, el perito mdico la consider muy importante- y destac que su ausencia dificult su labor pericial. Es por ello que la omisin de la demandada de acompaar dicho instrumento...lleva a confirmar dicho decisorio y responsabilizarla por los padecimientos sufridos por la accionante (Conf. CNFed., Civil y Comercial, Sala 2, 23/02/93 in re B.E.B. c/Fuerza Area Argentina s/responsabilidad mdica, ED 155-43; y en sentido anlogo, CNCiv., Sala E, 25/11/80, in re Sacchi de Reggie c/Altman Canestri, ED 92-637 y LL 1981-D136)54

Ghersi Carlos A (director) responsabilidad 2- Problemtica moderna, relacin medico paciente ed. Jurdicas Cuyo, 1997, pag 118; Cmara Civil y Comercial de 1 Nom de mercedes, Bs.As., 09.11.06, P., E.B. c/ Clnica San Fernando SRL y Ots s/ Daos y Perjuicios, Semanario Jurdico N 1599 pag. 386. 51 LORENZETTI R., Responsabilidad civil de los mdicos, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, 1997, T. II, ps. 246 y 251.
52 53

50

Ghersi-Weisgardenn Tratado de daos reparables, tomo III, pag.102 y ss. CNCivi, Sala J, del 29.09.04, LL 1995-D,550

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Cmara 4 en lo Civil y Comercial de crdoba, "COLAZO, JOS A. C/ PROVINCIA DE CRDOBA - ORDINARIO" Sentencia N 125 del 05.09.01.

c) el consentimiento informado: En tercer lugar y acorde al verdadero y estricto sentido de la relacin sanitaria contempornea, la que se brinda en un marco de natural coordinacin entre el mdico y el paciente; el cumplimiento del consentimiento informado es una variable de notable produccin probatoria. El mencionado instrumento resulta significativamente importante, cuando lo que se tiene que juzgar es la gnesis de la mencionada relacin y se lo hace desde una mirada esttica. En tal documento se informa al paciente de todo aquello que puede serle relevante para el proceso de toma de decisin del mismo en orden a estudios, investigaciones o teraputicas que sobre l sern realizadas. El consentimiento informado deviene en el instrumento que mejor ayuda a reconstruir ciertos momentos generativos, curativos y hasta personales de los dos polos activos de la relacin mdico sanitaria. Cono ya se analizara, si bien en principio, no es exigible ninguna formalidad para la validez del consentimiento, es importante advertir la conveniencia de instrumentar por escrito el consentimiento del paciente, a los fines de salvaguardarse de posibles reclamos que por esta causa pudieran formularse, en particular si se teiene en cuenta la corriente jurisprudencial mayoritaria, que pone en cabeza del mdico la carga de tener que probar haber obtenido el correspondiente consentimiento informado.55 d) En los casos que del acto mdico resulta la muerte del paciente, tambin aparece como una pieza de esencial trascendencia la autopsia. Sabido es que la misma es el procedimiento mdico-quirrgico, tcnico y cientfico, destinado a determinar las causas de la muerte o las condiciones en que sta se produjo, mediante la apertura sistemtica, ordenada, prolija y completa del cadver56, y resulta ser de gran utilidad a la hora de precisar y despejar cualquier duda que pudiera albergarse en orden a los factores que provocaron el bito de la persona. A ms de ello, podemos decir que la apreciacin de la culpa de los profesionales mdicos, y por ende su responsabilidad, guarda ntima vinculacin con el nivel de los conocimientos cientficos difundidos en el pas, que se hayan adoptado todos los procedimientos precautorios propios del medio y la poca en que se presta el servicio. Es ms la CSJN concretamente ha resuelto en este punto que con respecto a la actuacin de los mdicos deben ponderarse, ms all de su denominacin y en razn de su
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Cmara Nacional en lo Civil y Comercial , S ala J, del 14,02.08, G.E.A. c/ Metropolitan Life Seguros

de Vida SA y otros ; LL T 2008-F, 799, Corte Suprema de Justicia de Mendoza, Sala I, 31.03.08, R.D.S.S.M de H., Ed. R.C., 2008-VIII, 43..
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. BASILE A. WAISMAN, D., Medicina Legal y deontologa, Ed. baco, Bs. As., 1986, T. I, p. 298

contenido y fines, ciertas reglas aceptadas por los colegios y organizaciones profesionales y las normas jurdicas positivas que a ellas se vinculan para juzgar adecuadamente el comportamiento de quienes tuvieron a su cargo la atencin de la actora, ya que tales directivas constituyen criterios idneos e imprescindibles para apreciar la diligencia debida y la obligacin superior de rango axiolgico de obrar con prudencia y pleno conocimiento 57

5.- RESPONSABILIDAD DE LAS CLNICAS Y SANATORIOS Amn de la responsabilidad directa del medico con el enfermo, existe una responsabilidad contractual tambin directa (no refleja) de la institucin asistencial respecto del paciente. El justificativo de esta responsabilidad de las clnicas radica en la existencia de una obligacin tcita de seguridad que funciona con carcter accesorio de la obligacin principal de prestar asistencia por medio de los facultativos del cuerpo mdico. En este contexto, el paciente est constreido a probar la culpa del mdico, no con el fin de poner en marcha del deber reflejo de la entidad asistencial, sino para patentizar la trasgresin de la obligacin de seguridad por parte de dicho ente. La jurisprudencia es conteste en afirmar la obligacin de seguridad en que se halla implcita la prestacin de salud suministrada por los centros de salud, por lo que no le basta con suministrar al paciente profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, sino que deben asegurar una prestacin mdica diligente e idnea, tcnicamente irreprochable (arts.512, 901, 904, 909, 1198 y cc cc).58 En este orden de ideas, el establecimiento hospitalario es responsable de los perjuicios que sufran los pacientes que a ellos concurren, como consecuencia de una deficiente atencin mdica, pues si aqullos prevn y desarrollan una organizacin para la prestacin del servicio de salud y dentro de ese contexto se valen de la actividad de un cuerpo de profesionales y de personal auxiliar para ejecutar la prestacin que han tomado a su cargo, deben procurar que el sistema funcione en plenitud y, en su caso, responder por las faltas que se produzcan y los daos ocasionados a los destinatarios de esa prestacin.

Trigo Represas-lopez Mesa Tratado de la responsabilidad civil, Ed. La Ley, Bs.As. 2005, tomo II pag. 291. 58 Trigo represas responsabilidad civil de los mdicos y establecimientos asistenciales , ll1981-D, 133 yss; C6 CC Cba. 28.12.05, Sentencia N 232, Bray Jos Ricardo y otros c/ superior Gobiernos de la Provincia de Crdoba-Ordinario.

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Siguiendo las enseanzas de Alberto Bueres, considero que la responsabilidad de las clnicas, sanatorios y hospitales por los daos sufridos por los pacientes se funda en la violacin de una obligacin tcita de seguridad generada en el caso de los profesionales- por la aplicacin del art. 504 del Cdigo Civil. Esta es la tesis que cuenta con mayor predicamento jurisprudencial en el orden nacional: La responsabilidad de las clnicas es objetiva, pues revelada la culpa del mdico dicha responsabilidad se torna inexcusable, quedando de manifiesto la violacin del crdito a la seguridad.59 Adems de la obligacin de los mdicos de prestar el servicio profesional en las condiciones profesionales mejores, tambin coexiste la obligacin directa de la entidad hospitalaria y de sus propietarios de prestar asistencia mdica. Cuando la entidad se obliga a la prestacin del servicio mdico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino tambin de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra dao por deficiencia de la prestacin prometida. Esta responsabilidad de las clnicas, que se entiende de resultado, es objetiva, por lo que para eximirse de responsabilidad tendr que probar una causa ajena: la culpa de la vctima, la culpa de un tercero por el que no deben responder o en fin, el caso fortuito genrico.60 En este orden de deas se ha dicho que: la conducta del Sanatorio demandado, consistiendo que los mdicos no registraran en la historia clnica los controles efectuados a la paciente en el post operatorio, constituye un accionar de grave

negligencia, que genera una presuncin en contra de aqul respecto del control de la misma y de la posibilidad cientfica de detectar la infeccin que afect la aorta generando la hemorragia masiva que la llev a la muerte61 En cuanto a la carga de la prueba en este tipo de acciones se sostiene que La prueba de la culpa del mdico o del tratamiento dispensado que en general se pone en cabeza del reclamante, y que se extiende a los casos en que se demanda a la entidad de la cual depende por la responsabilidad indirecta, tiene excepciones como en el caso de
CNCiv., Sala D, 04/02/99, in re F.J.D y otro c/Municipalidad de Buenos Aires, LL 2000- A- 435; CNCiv., Sala C, 29/12/98, in re B de K.G. c/Sanatorio Gemes SA y otro, LL 2000-B-827; CNCiv., Sala K, 05/10/98, in re C.T. de A., c/Baini Eduardo y otros, LL 1999-B-689; CNCiv., Sala G, 25/02/99, in re Gallo Souto, Manuel c/Instituto Municipal de Obra Social, LL 1999-F-803, CNCiv., Sala I, 25/08/98, in re Guillen Hctor c/Municipalidad de Buenos Aires, LL 1999-F-822, entre otros. CCom Lomas de Zamora, Sala I, 31/08/00, AEC y otro c/ Policlnico Santamarina y otros LLBA, 2001, 491 61 CN en lo Civil, Sala L, 08.06.09, Astori Luis italo c/ Sanatorio Modelo Quilmes SA y otros s/ daios y perjuicios, Diario Jurdico On Line N 1692 del 11.08.09.
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autos, donde no es posible determinar la actividad desarrollada por los facultativos debido a la omisin de asentar aquellos puntos imprescindibles que describan y permitan conocer el marco de actividad profesional desarrollado..Tambin le compete a la demandada demostrar que se han cumplido todos los extremos necesarios para asegurar el deber de seguridad, que como obligacin tcita se halla comprendida en el contrato asistencial, y cuya omisin genera la responsabilidad directa de la entidad contratante, adems de la que concierne directa y personalmente al profesional 62. Con mayor razn se objetiviza esta responsabilidad, cuando el servicio es prestado por un centro asistencial pblico o dependiente del Estado. Esto es as, ya quien contrae la obligacin de prestar un servicio de asistencia de salud, lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en funcin del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecucin irregular (Fallos 306:2030; 307:821; 312:343; 315:1892; 317:1921 y 322:1393). Ello pone en juego la responsabilidad del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus rganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aqul, que debe responder por las consecuencias daosas que son causadas por su actividad. En el mismo sentido se seala, que el adecuado funcionamiento del sistema mdico asistencia no se cumple tan slo con la yuxtaposicin de agentes y medios o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, adems, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relacin a cada paciente. Porque cada individuo que requiere atencin mdica pone en accin todo el sistema y una acto en cualquiera de sus partes, sea en los que hace a la faz de la prestacin medica en s como a la faz sanitaria, sea en el control de una y otra, en la medida en que pudiera incidir en el restablecimiento del paciente, demorndolo, frustrndolo definitivamente o tornndolo ms difcil, ms riesgoso, ms doloroso, necesariamente ha de compromete la responsabilidad de quien tiene a su cargo la direccin del sistema y su control63 As los establecimientos mdicos que utilizan la actividad ajena de los mdicos para el cumplimiento integral de su obligacin, son pasibles de responder por la culpa
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Bustamante Alsina, Jorge, "Responsabilidad Civil de los Mdicos en el ejercicio de su profesin", La Ley, 1976-C, 63; SCBA, 16/VII/91, Ac. 43.518.

63 CSJN, 11.07.06, B.853.26. B-R.R. c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daos y perjuicios, Diario Jurdico On Line N 1039 del 18.09.06

en que incurren sus dependientes o auxiliares.64En esta particular hiptesis en la que se descarta la responsabilidad extracontractual, pues atendiendo a la conformacin y

efectos de la relacin jurdica obligacional, para que el deudor sea civilmente responsable por el hecho del auxiliar, no es necesario que exista una relacin de dependencia o subordinacin. La situacin jurdica se singulariza adems, cuando el paciente no tiene una relacin directa con los mdicos tratantes o no es paciente de ellos, y pese a que pudiera poseer en su contra una accin directa por incumplimiento de su obligacin de medios, ello no priva de la misma accin directa en el mismo caso contra la clnica o contra el propietario de ellas. En este contexto, adems de la obligacin de los mdicos de prestar el servicio profesional en las condiciones profesionales mejores, tambin coexiste la obligacin directa de la entidad hospitalaria y de sus propietarios de prestar asistencia mdica. Ello halla su fundamento en la obligacin tcita de seguridad de carcter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservacin de las personas de los contratantes, contra los daos que puedan originarse en la ejecucin del contrato. Cuando la entidad se obliga a la prestacin de servicio mdico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino tambin de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra dao por deficiencia de la prestacin prometida.65

VI.- Responsabilidad del equipo mdico Existen casos en el ejercicio de la medicina que se realiza a travs de un equipo (por ejemplo el acto quirrgico), en el cual el director o jefe del equipo coordina la actividad de quienes lo secundan, los que pueden estar unidos al jefe por relacin de dependencia o una dependencia ocasional o transitoria (no dependiente) . En el primer caso, o sea cuando el colaborador es dependiente a ms de responder el jefe por el hecho propio (incorreccin de las instrucciones que debi impartir), responde por los hechos realizados por los integrantes de su quipo que
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Garay Oscar E. "La responsabilidad Civil de los mdicos", Ed. La Ley, Bs.As. 2003, p. 775 y ss. 65 Jorge H. Bustamante Alsina, "Responsabilidad Profesional del Mdico por el hecho ajeno", ED, 152-880.

revistan la calidad de auxiliares o dependientes, en funcin de la responsabilidad refleja consagrada en el art. 1113 CC (obligacin de garanta del principal por el hecho de sus dependientes). En este caso la existencia de dependientes o auxiliares en el acto quirrgico, no puede actuar como factor de dilucin de la responsabilidad del cirujano frente a la vctima, sin perjuicio en su caso de la repeticin a que pudiera dar lugar en la relacin interna66 La obligacin de ambos es solidaria en virtud de lo dispuesto por el art. 19 inc. 9 de la ley 17132. En este punto debemos tener en cuenta la solidaridad legal pasiva consagrada por el artculo .citado que establece que el mdico deber fiscalizar y controlar el cumplimiento de las indicaciones que imparta a su personal auxiliar y asimismo, de que stos acten estrictamente dentro de los lmites de su autorizacin, siendo solidariamente responsables si por insuficiente o deficiente control de los actos ejecutados del personal auxiliar resultar un dao a terceras personas (pacientes). Esta responsabilidad refleja es independiente de la responsabilidad que pesar sobre el agente directo del dao, contra el cual la vctima-paciente tendr accin en los trminos del art. 1109 del CC. Pero si no ha podido individualizarse dentro del equipo al causante del dao, el jefe del equipo, si ha contratado individualmente con el paciente, responde en forma directa. Pero si se da esta situacin y el paciente contrat individualmente con cada uno de los profesionales, la responsabilidad recaer en presuncin sobre todos ellos, pudiendo cualquiera de los imputados exonerarse del deber de reparar mediante la pertinente prueba de descargo. Asimismo mediar responsabilidad directa del profesional si su intervencin fue requerida intuitu personae y la deleg en sus colaboradores. Tambin se ha sostenido que si algn miembro del equipo tiene autonoma cientfica suficiente (por ejemplo el anestesista o hemoterapeuta) responda en forma particular o en forma conjunta o solidaria con el jefe del equipo, o sea que las obligaciones reparatorias de los mismos sern concurrentes, dado que tienen origen en distinta causa fuente y en la medida que sean de origen contractual. En este caso se ha considerado que no rige la solidaridad del ar.t 19 inc. 9 citado que slo concierne a la responsabilidad del mdico jefe por el hecho de sus auxiliares, pero no alcanza los supuestos en que los facultativos actan en forma individual.En cambio si concurren las
66 CSJN, 11.07.06, B.853.26. B-R.R. c/ La Pampa, Provincia de y otro s/ daos y perjuicios, Diario Jurdico On Line N 1039 del 18.09.06.

responsabilidades extracontractuales del jefe con un colaborador no dependiente, o la de varios de estos ltimos, regir la solidaridad prevista por los arts. 1081 y 1109 del CC. Si el mdico integrante del equipo que caus el perjuicio no es dependiente, a l solamente competer una responsabilidad directa fundada en su propia culpa, sea que haya contratado individualmente con el paciente o que el cirujano jefe haya celebrado con el colaborador en cuestin un contrato a favor de tercero (el enfermo). Va de suyo que si el mdico colaborador no dependiente fue agente del dao en coparticipacin con el cirujano jefe, ambos sern responsables directos por sus propias culpas. Por otra parte si un enfermo es asistido simultneamente por varios mdicos que actan independientemente sin formar equipo- es factible la prueba del origen del dao y es obvio que ser responsable quien lo caus. Pero si no fuere posible determinar la autora del dao, la responsabilidad ser de todos esos mdicos, salvo que algunos de ellos prueba que no ocasion el perjuicio. Es decir que se tratar de una responsabilidad colectiva . Cuando el paciente elige la clnica o entidad asistencial para su atencin mdica,

es natural que dicha persona jurdica sea responsable del incumplimiento daoso y relevante de su prestacin. Pero si el enfermo contrata con el profesional y este selecciona la clnica, la responsabilidad por falta o deficiente atencin mdica slo compromete al facultativo, pues el negocio no lo afecta al instituto asistencial. Si el profesional est unido al ente asistencial e integra un equipo para

determinado acto mdico con personal extrao a la institucin, sta responder igualmente si contrat con el paciente, pues a pesar de que los colaboradores o auxiliares del galeno no estn relacionados con la clnica, lo cierto es que la misma tiene un deber de seguridad por la asistencia mdica que suministran sus profesionales individualmente o en equipo. En cambio, si en esta hiptesis el enfermo contrata con el mdico, quien forma su equipo y elige la clnica, sta es irresponsable por el hecho del facultativo y de sus auxiliares. Respecto al mdico de guardia la doctrina ha sostenido que: El mdico de guardia, en tanto asume una obligacin genrica de control y permanencia en el servicio, en tanto la dotacin de los servicios se ve constreida por el necesario descanso, asume una posicin de garante respecto de los casos que se puedan llegar a presentar durante su servicio; sobre todo en caso de urgencia, en los que deber brindar

al enfermo los primeros cuidados que prudentemente puedan prestarse o que razonablemente se requieran. 67 Por ltimo, es comn que en la tarea del equipo mdico en una entidad

asistencial, interfiere la labor de enfermeras dependientes de esta ltima que no forman parte del equipo. Dichas enfermeras no son subordinados del cirujano jefe, no obstante que realizan actos necesarios para la preparacin del trabajo y de su quipo: cuidado del enfermo la noche previa al acto quirrgico, suministro de medicamentos o aplicacin de una inyeccin ordenada por el cirujano jefe, etc. En este caso existir una responsabilidad contractual o extracontractual del ente asistencial por el hecho de sus dependientes ( las enfermeras) .

VI. Dispensa de la responsabilidad de los mdicos

Se ha entendido que el

campo de la medicina se encuentra restringida la

autonoma privada. Ello es debido a que el arte de curar y las disposiciones que lo regulan estn fuertemente impregnados de la idea de orden pblico. Precisamente son los deberes jurdicos emanados de un contrato medial o de una relacin jurdica entre facultativo y paciente, ejemplos acadmicos comunes utilizados por la doctrina para destacar supuestos en que es imposible dispensar la responsabilidad del deudor o de sus auxiliares. La ley 17132 no da margen para dejar de lado la imperatividad de sus preceptos; sobre la responsabilidad directa de los mdicos (arts. 1, 9, 13, 16, 19, 21 y 23) y respecto del deber reflejo de los profesionales por el actuar de sus auxiliares (arts. 19 inc.9, 22, 29 inc.5) Las estipulaciones de irresponsabilidad ms que en los contratos celebrados entre mdico y paciente, que normalmente no se instrumentan, se ve en los contratos que las entidades asistenciales (clnicas, sanatorios, etc) conciertan con los enfermos, los que debern ser valorados por el juez en su caso.

Rinessi Antonio Juan en Responsailidad del Mdico de Guardia, en Revista de Derecho de Daos, Responsabilidad de los profesionales de la salud, Tomo 3 pag. 181/182; C2 CC Cba, 19.03.08, Sentencia N 33, Sociedad Beneficencia Hospital Italiano-Gran concurso preventivo-Juicio atrado-Carnero Mara Teresa c/ Sociedad De Beneficencia Hospital Italiano-ordinario-Daos y perjuicios-Mala praxis

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