XXIIIJORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL Comisin de Parte General: Ley 26.579.

Incidencia sobre las reglas generales de capacidad La capacidad laboral de los menores Ponente: Luis Daniel CROVI Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales- Profesor ordinario de grado y posgrado en la Universidad de Buenos Aires y en el Museo Social Argentino

I.-Ponencia Se propone que las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil declaren y recomienden: 1. Las normas del Cdigo Civil relativas a la capacidad de los menores, deben ser interpretadas en concordancia con el resto de la legislacin de Derecho Comn. 2. El menor que menciona el artculo 128 es quien tiene, al menos, 16 aos de edad. 3. De la misma forma, debe interpretarse la disposicin del artculo 283 del Cdigo Civil.

II.-Fundamentos El rgimen de la capacidad laboral los menores ha sido siempre un tema abordado por la Parte General del Derecho Civil dedicada al estudio sobre la aptitud para obrar de la persona que no ha alcanzado su mayora de edad, pero tambin es, por supuesto, materia propia del Derecho Laboral. En realidad, la finalidad del derecho privado en su conjunto es esencialmente la misma: defender al menor. Se trata de proteger a quienes, antes de los dieciocho aos de edad, se ven obligados a procurar un sustento patrimonial para s y, a veces, para su propia familia. Los datos sobre el trabajo infantil son abundantes y surgen fundamentalmente de estadsticas que maneja la Organizacin Internacional del Trabajo. Segn los datos ms recientes, se calcula que 220 millones de nios en todo el mundo, trabajan en condiciones que vulneran sus derechos, y dentro de ellos 1 de cada 6 nios realiza un trabajo que atenta contra su desarrollo o se encuentran ocupados en las peores formas de explotacin infantil.

En Argentina, en esta materia como en otras, sufrimos de una falta de cifras certeras, pero en el ao 2008 se estimaba que la suma global de nios en contingencia de trabajo desde los 5 hasta los 16 aos, se situaba entre los 900.000 y 1.000.000 en todo pas. La ley 26.390 sobre "Prohibicin del Trabajo Infantil y de la Proteccin del Trabajo", fue promulgada el 24 de junio de 2008, y no slo modifica la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744), sino tambin el Rgimen Laboral Agrario (ley 22.248), la Ley de Asociaciones Sindicales (ley 23.551) y el Estatuto de Servicio Domstico (Decreto 326/56). Esta ley adecu las normas internas a los Convenios celebrados por Argentina en el marco de la Organizacin Internacional del Trabajo. El convenio OIT 138 sobre la Edad Mnima data de 1973, aunque no fue ratificado por nuestro pas sino varios aos ms tarde (ley 24.650- ao 1996). En su art. 1 establece el compromiso de los Estados miembros para "seguir una poltica nacional que asegure la abolicin efectiva del trabajo de los nios y eleve progresivamente la edad mnima de admisin al empleo o al trabajo a un nivel que haga posible el ms completo desarrollo fsico y mental de los menores". A partir de ese esquema general, la norma internacional establece que la edad mnima "no deber ser inferior a la edad en que cesa la obligacin escolar o, en todo caso, a 15 aos", y establece excepciones relativas al aumento o disminucin de tal pauta etaria: el lmite puede reducirse a 13 aos si se trata de trabajos ligeros que no afecten la salud o la escolaridad, o a 14 cuando la economa y los medios de educacin del pas en cuestin "estn insuficientemente desarrollados". Esa edad mnima se eleva a 18 aos cuando se trate de empleos que puedan resultar peligrosos "para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores" o a 16 si en tales circunstancias "la salud, la seguridad y la moralidad de los adolescentes" se encuentren garantizadas. En lo que a nuestro tema concierne, la ley 26.390 eleva la edad mnima de admisin al empleo a diecisis aos y expresamente aclara que queda prohibido el trabajo de las personas menores de diecisis aos en todas sus formas, exista o no relacin de empleo contractual, y sea ste remunerado o no. Luego dice: Toda ley, convenio colectivo o cualquier otra fuente normativa que establezca una edad mnima de admisin al empleo distinta a la fijada en el segundo prrafo, se considerar a ese solo efecto modificada por esta norma. La ley 20.744 en su Ttulo VIII lleva ahora el ttulo "De la prohibicin del trabajo infantil y de la proteccin del trabajo adolescente". La ley 26.390 modific los artculos los artculos 32 y 189 de la ley laboral estableciendo que Las personas desde los dieciocho aos, pueden celebrar contrato de trabajo. Los menores desde los diecisis aos y menores de dieciocho aos, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorizacin de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorizacin cuando el adolescente viva independientemente de ellos. Queda prohibido a los empleadores ocupar personas menores de diecisis aos en cualquier tipo de actividad, persiga o no fines de lucro.

La prohibicin del trabajo de menores de 16 aos, en toda actividad, persiga o no fines lucrativos, exista o no contrato de trabajo, sea este remunerado o no, a partir del 25 mayo de 2010, no deja lugar a dudas sobre el amplio alcance del rgimen que, lgicamente, excede al propio Derecho Laboral. Adems, conviene aclarar que los menores de diecisis aos, pueden celebrar contrato de trabajo con autorizacin de sus padres, responsables o tutores, autorizacin que se presume cuando viven en forma independiente. Los menores de catorce aos pueden ser ocupados exclusivamente en empresas familiares (empresas cuyo titular sea su padre, madre o tutor), en jornadas que no podrn superar las tres horas diarias y las quince horas por semana, siempre que no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, obligando al empleador a que el menor siga cumpliendo con la asistencia escolar. La empresa de la familia que pretenda acogerse a esta excepcin, deber obtener autorizacin de la autoridad administrativa laboral de cada jurisdiccin. De tal modo, desde el mes de junio de 2008 se ha modificado la edad mnima para celebrar contratos de trabajo de catorce a diecisis aos, con autorizacin de sus padres, responsables o tutores, a menos que vivan independientemente de ellos. En este ltimo caso, se establece la presuncin legal de que existe tal autorizacin. En materia del servicio domstico, los menores de diecisis aos que vivan con sus padres mientras estos presten servicios en casa de otros, no sern considerados trabajadores del servicio domstico. Las personas de entre diecisis y dieciocho aos, que con conocimiento de sus padres, responsables o tutores vivieren independientemente de ellos, pueden celebrar contrato de trabajo agrario, presumindose la autorizacin pertinente. El nuevo artculo 13 de la Ley 23.551 permite la afiliacin a los sindicatos, sin necesidad de autorizacin de los padres, a los mayores de diecisis aos. Tambin y a favor de los menores de esa franja etaria, se ha modificado la jornada laboral. En todo tipo de tareas, estos menores no pueden trabajar durante ms de 6 horas diarias o 36 semanales. La autoridad de aplicacin puede autorizar su extensin a 8 horas diarias o 48 semanales. Se encuentra prohibida la ocupacin de menores de 18 aos en trabajos nocturnos (entre las 20 y las 6 hs. del da siguiente). Los menores de 18 aos que trabajen, gozan de un perodo mnimo de licencia anual no inferior a quince das. El contrato de aprendizaje previsto en la ley 25.013 se puede celebrar entre un empleador y una persona sin empleo, de entre diecisis y veintiocho aos. Hasta aqu, la breve recorrida sobre la legislacin laboral que impacta en el rgimen de capacidad laboral de los menores. Veamos cmo influye, en ese aspecto, el Cdigo Civil con el impacto de la reforma de la ley 26.579.

El actual artculo 128 establece: El menor que ha obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin, y administrar y disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello. Compatibilizando esta norma del Cdigo Civil con lo prescripto por la normativa laboral que recoge una convencin internacional con carcter de tratado (as se han considerado la normativa de O.I.T.), se impone concluir que el menor que podr ejercer su profesin, si tiene un ttulo habilitante, ser el que posea, al menos, diecisis aos de edad. A esta conclusin cabe arribar pues la ley de prohibicin del trabajo infantil prohbe el trabajo de las personas menores de 16 aos en todas sus formas, exista o no relacin de empleo contractual, y sea este remunerado o no. Hay quienes han dicho que la norma del artculo 128 del Cdigo Civil sera un rgimen especial para los menores que tienen un ttulo habilitante, pero ante la claridad de las disposiciones de otras leyes nacionales que recogen compromisos internacionales que nuestro pas est obligado a cumplir, concluimos que todo trabajo de menores, hasta los diecisis aos, est vedado, sea este en el mbito del contrato de trabajo o fuera del mismo, salvo las expresas excepciones de ley. Tambin resulta necesario hoy interpretar la norma del artculo 283 de la misma manera. La disposicin se refiere a los menores adultos que, si ejercieren algn empleo, profesin o industria, estn autorizados por sus padres para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o industria". Esta norma debe hoy considerarse limitada a los menores que, habiendo cumplido diecisis aos, vivan independientes de ellos. Se ha reformado el artculo 275 quitando la referencia a los menores de dieciocho aos y estableciendo, de manera genrica, que los hijos menores no pueden ejercer oficio, profesin o industria, ni obligar sus personas de otra manera sin autorizacin de sus padres, salvo lo dispuesto en los artculos 128 y 283. Los bienes que adquiera el menor que trabaja (entre 16 a 18 aos) con el producido de su trabajo, estn excluidos del usufructo paterno (art. 287 inc.1), puede administrarlos y disponer de ellos, incluso puede donarlos (art. 1807 inc. 7). Los profesores de Derecho Civil, tal vez tengamos cierta resistencia a considerar que nuestras materias ya no se estudian, ensean y aprenden exclusivamente por las leyes civiles. El derecho de los menores tiene bases que se asientan en la Constitucin Nacional, los tratados internacionales y en otras normas del Derecho Comn, entre ellas las laborales. Hace unos aos, al recibir una distincin en Universidad de Buenos Aires, el profesor Guido Alpa nos deca que objetivo actual del derecho privado es individualizar reglas que puedan satisfacer econmica, social y ticamente a las personas, sin sacrificar su identidad y su dignidad.

La proteccin del menor, legislando tuitivamente su trabajo, es parte de ese salto hacia adelante en la construccin de un moderno Derecho de las Personas, tal como fue sealado por el Dr. Rivera en su conferencia ante el V Congreso Nacional de Derecho Civil, en la primavera de Crdoba del ao 2009. Hay mucho para mejorar en la deficiente tcnica legislativa de las leyes dictadas en los ltimos tiempos, ello implica una enorme tarea de interpretacin y adaptacin que deben hacer nuestros jueces. Pero tambin, hay una deuda social, las leyes no cambian la realidad, slo intentan ordenarla. A la vuelta de la esquina, en cualquier calle de nuestras ciudades, siguen existiendo nios, nias y adolecentes mendigando o siendo vctimas de las peores formas de marginalidad o explotacin, sus voces, raramente llegan a los tribunales. Es importante la difusin de las nuevas normas tuitivas de los menores, el nuevo lenguaje de las convenciones internacionales y la visin de una capacidad progresiva en el ejercicio de derechos que las nuevas leyes proponen, pueden llevarnos a la falsa idea que todo se encuentra solucionado. Es necesario que el discurso no nos haga perder de vista la realidad, las leyes deben ir acompaadas de polticas pblicas acordes y de una accin conjunta de toda la sociedad civil. Parafraseando a Gabriela Mistral: el futuro de esos nios es hoy, maana ser tarde.