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O Direito Penal - Funo, a Criminalizaco e a Descriminalizao

Joo Henrique Santana Falco*

2 O DIREITO PENAL

Antes de conceituar a criminalizao, demonstrar a funo do Direito Penal, bem como introduzir o estudo da descriminalizao, imperioso definir o que se entende por Direito Penal. O Direito Penal um ramo do Direito Pblico Interno que atende ao interesse geral, regulando as condutas do indivduo em sociedade, no havendo uma composio de vontades. O Estado faz uso do seu Jus Imperium, podendo ser dividido em objetivo e subjetivo. O objetivo define os crimes e determina as sanes, bem como representado pelo ordenamento jurdico penal. J o subjetivo, configura-se no direito de punir (Jus Puniendi), cuja titularidade do Estado, j que este detm o monoplio da aplicao da lei penal, que limitado pelo prprio Direito Penal objetivo. Dessa forma, tem-se a definio dada por Jos Frederico Marques : Direito Penal o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena como conseqncia, e disciplinam tambm outras relaes jurdicas da derivadas, para

estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurana e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.

Neste mesmo diapaso, a lio de Zaffaroni bastante esclarecedora:

Com a expresso direito penal se designam conjunta ou separadamente duas entidades diferentes: 1) o conjunto de leis penais, isto , a legislao penal; e 2) o sistema de interpretao desta legislao, isto , o saber do direito penal. Tendo em conta essa duplicidade, e sem pretenses de dar uma definio e sim uma simples noo prvia -, podemos dizer provisoriamente que o direito penal (legislao penal) o conjunto de leis que traduzem normas que pretendem tutelar bens jurdicos, e que determinem o alcance de sua tutela, cuja violao se chama delito, e aspira a que tenha como conseqncia uma coero jurdica particularmente grave, que procura evitar o cometimento de novos delitos por parte do autor. No segundo sentido, o direito penal (saber do direito penal) o sistema de compreenso (ou de interpretao) da legislao penal.

Em anlise crtica, entende-se que o Direito Penal, sob o aspecto formal, utiliza-se do Estado para formar um conjunto de normas baseadas na moral, cultura e nos bons costumes, tipificando determinadas condutas e impondo sanes a quem as desobedea. Conforme Paulo de Souza Queiroz o Direito Penal pode ser definido da seguinte forma:

Para uma definio inicial, pode-se dizer que o direito penal [...] a parte do ramo do direito que define as infraes penais (crimes ou delitos e contravenes), cominando-lhes as sanes correspondentes (penas e medidas de segurana ou outra conseqncia legal), para a hiptese de descumprimento de seus preceitos.

Deve-se esclarecer que o Direito Penal no se confunde com a Criminologia ou a Poltica Criminal. A criminologia uma cincia interdisciplinar que trata do estudo do crime, do criminoso, da vtima e preocupa-se com reaes sociais, relacionando-se com a sociologia, estudando as diversas variveis do crime, formas de preveno e controle social.

J a poltica criminal detm-se ao estudo que busca a reduo da criminalidade, traando tticas e meios de controle social, podendo ser estes, penais ou no. Em resumo, preocupase com a sistematizao das estratgias para que se obtenha um melhor resultado na utilizao do Direito Penal.

Neste contexto, estando delineado o conceito de Direito Penal, se faz necessrio tratar, de imediato, da criminalizao, observando a justificativa pelas quais determinadas condutas precisam ser tipificadas, configurando-se como delitos.

2.1 A CRIMINALIZAO

Desde os primrdios da humanidade sabido que o homem vivia em pequenos grupos, isto porque da natureza humana a busca pelo convvio social. Em outras palavras, o homem, em sua essncia, necessita se inter-relacionar com seus semelhantes para atingir os objetivos no s individuais como da micro-sociedade que o circunda. Neste sentido, aps certo perodo de tempo formaram-se comunidades, que paulatinamente foram se desenvolvendo at os dias atuais. Todavia, essa situao traz consigo a necessidade de certas regras para melhor convivncia. Atualmente, existem inmeros Cdigos que dispem de condutas sociais, impondo sanes. Da, em definio prtica, pode-se afirmar que a partir do momento em que determinada

conduta tipificada, atribuindo-lhe uma sano, pode-se afirmar que a criminalizao encontra seu pice.

Em suma, a criminalizao o ato do Estado de tipificar determinadas condutas, tornandoas ilcitas, vez que o homem vive em sociedade, e para o bem estar desta, a criao de regras de condutas torna-se imprescindvel para harmonia social.

As sanes aplicadas pelo Estado recaem sobre indivduo que praticou o delito. Assim, atravs da tipificao de certas condutas que o Poder Pblico exercer o controle social, em busca do bem estar comum, uma vez que a sano atribuda s penas tem carter preventivo, bem como repressivo.

Neste sentido, se torna imperioso conceituar delito como sendo a conduta humana que o legislador atribui uma pena, mais especificamente, de acordo com a tcnica jurdica, com a ao ou omisso tpica, antijurdica e culpvel, da qual a pena a sua conseqncia. Nada obstante, esta simplria definio acaba por no atender a pretenso daquele que busca identificar as razes pela qual certa conduta definida e sancionada, pois o legislador tenta fazer com que a aplicao da sano no abra possibilidade para se argir dvidas. Em anlise critica, Zaffaroni discorre o seguinte:

Nestas condies, tem-se total impresso de que o delito uma construo destinada a cumprir certa funo sobre algumas e a cerca de outras, e no uma realidade social individualizvel. J que veremos se esta impresso verdadeira, mas o certo que, com esta constatao to simples, ningum mais pode contentar-se com meras respostas formais ao encarar a pretenso de saber algo a respeito do direito penal.

O Direito Penal no deve tipificar condutas que no ferem os bens jurdicos fundamentais, muito menos aqueles de ordem exclusivamente moral ou nos casos de delitos sem vtima. evidente que o legislador deve somente penalizar aquelas condutas que tenham relevncia social, e que atingem de forma mais grave e danosa os bens jurdicos da sociedade. Neste sentido, tem-se o entendimento de Alice Bianchini :

Diante desse quadro, no resta duvida de que, mesmo influenciando de forma reduzida na diminuio de violaes, a pena deve ser mantida, porque permanece gerando algum efeito preventivo positivo. V-se que a norma continua a contribuir, embora de maneira debilitada, na manuteno e reforo da conscincia da comunidade no que se refere ao carter da dignidade penal da matria criminalizada.

Conforme visto, a criminalizao consubstancia-se no intuito de tipificar determinadas condutas, aplicando sanes. Deste modo, cabe agora adentrar no tema referente funo do Direito Penal, ou seja, entender qual a finalidade deste.

2.2 A FUNO DO DIREITO PENAL

Inicialmente, antes de promover o estudo da funo do Direito Penal, vale ressaltar que no objetivo deste trabalho a discusso exaustiva ou critica a respeito da funo do Direito Penal. Em verdade, esta no ser conceituada de forma aprofundada, bem como ser abordada de forma clere as crticas de certa parte da doutrina que envolve esta questo.

A funo do Direito Penal se fundamenta na justificativa da criminalizao, ou seja, tem como finalidade a diminuio das condutas ilcitas, gerando assim um bem-estar social. Contudo, a funo do Direito Penal alvo contnuo de parte da doutrina , onde afirmam que

esta funo meramente simblica, dando aos indivduos de classe econmica elevada a falsa sensao de proteo pelo Estado. Neste sentido tem-se o entendimento de Alice Bianchini :

O que importa para a funo simblica, manter um nvel de tranqilidade na opinio publica, fundado na impresso de que o legislador se encontra em sintonia com as preocupaes que emanam da sociedade. Criam-se, assim, novos tipos penais, incrementam-se penas, restringem-se direitos sem que, substancialmente, tais opes representem perspectivas de mudana do quadro que determinou a alterao (ou criao) legislativa. Produz-se a iluso de que algo foi feito. Observa-se a crtica da Autora no que tange criao de novos tipos penais pelos legisladores, que deveriam procurar as causas que motivam os altos ndices de criminalidade e combat-las, no se limitando simplesmente incluso de novos tipos penais ou aumento da pena dos j existentes.

Depreende-se da que essa conduta do Estado existe para gerar uma falsa sensao de segurana perante a sociedade, que, em verdade, no diminuem os ndices de criminalidade, exercendo, assim, funo meramente simblica. Dessa forma, tem-se a lio de Zaffaroni :

A lgica interna dos abolicionistas parece-nos incontestvel: se o sistema penal simblico, apenas tendo por funo assegurar a hegemonia de um setor social, com efeitos, no geral, negativos, melhor a sua eliminao, suprimindo a prpria hegemonia social ou substituindo a forma de sustentao por outro sistema menos negativo (mais racional).

J os abolicionistas, como a prpria denominao denuncia, buscam a extino do Direito Penal. Tal corrente afirma que este no realiza a funo que deveria, gerando apenas

maiores ndices de violncia, seja formando criminosos nas penitencirias, ou por que o carter ressocializador das penas inexistente, ensejando, desta forma, em uma pena meramente retributiva, que acaba por prejudicar ainda mais a sociedade.

Contudo, indo de encontro s idias abolicionistas, existem condutas que devem configurar como ilcitos penais, o que pode-se concluir que o Direito Penal deve ser utilizado somente como ultima ratio, no incidindo nos casos em que no houve prejuzo a bem jurdico fundamental. Da mesma forma, algumas condutas precisam ser tipificadas, enquanto outras no devem configurar como ilcitos penais. Diz-se isto, pois, a sociedade mostra-se em contnua transformao, e, se determinada conduta no mais vista como um atentado a bem jurdico pela sociedade, o Direito Penal no deve exercer mais a sua funo, penalizando-a, devendo ento torn-la lcita.

Assim, pode-se concluir, tambm, que o Direito Penal deve maximizar sua atuao, por bvio, de forma coerente e de acordo com os preceitos constitucionais, no devendo ficar esttico s mudanas sociais e aos avanos mdico-cientficos. Este o posicionamento de Cervini , in verbis:

hora de o Direito Penal sair do plano das abstraes para atender as necessidades reais dos homens. Em ateno a essa questo, faz-se necessrio entender o malefcio de certas condutas que acompanham a mudana, mas, fundamentalmente, deve-se dessacralizar o Direito Penal e superar certos temores irracionais, motivo pelo qual alguns setores se fecham ante solues alternativas penal, caminhos que com maior efetividade e menor custo poderiam empregar-se para atacar muitos conflitos.

Feita essas consideraes, cabe, a seguir, abordar a questo referente descriminalizao, visto que a sociedade deve adaptar-se aos novos paradigmas jurdicos e sociais,

enquadrando os tipos penais s realidades da sociedade contempornea, tanto para criminalizar condutas que antes no era previstas, bem como, para tornar lcitas as que no demonstram mais justificativas para configurarem como ilegais, como ocorreu, por exemplo, no caso do adultrio, que at pouco tempo era previsto pela legislao como crime.

2.3 A DESCRIMINALIZAO

J que o presente trabalho visa a possibilidade de se conceder o direito ao aborto em caso de anencefalia, deve-se explanar a respeito do processo de descriminalizao no sistema jurdico ptrio. Afinal, uma das formas de se conceder tal possibilidade mulher seria com a mudana de interpretao de determinados artigos do Cdigo Penal ou atravs da ponderao de Princpios da Constituio Federal, bem como com a descriminalizao propriamente dita, ou, ainda, podendo se dar atravs da incluso de outro inciso ao artigo 128 do Cdigo Penal que trata das excludentes de antijuridicidade do crime de aborto.

Poderia se falar ainda na aplicao analgica de determinadas leis infraconstitucionais que acabariam por tratar aborto de anencfalo como um crime impossvel. Contudo, todas essas formas de se proporcionar a possibilidade da interrupo da gravidez gestante, caso o feto seja portador de anencefalia, ser visto posteriormente.

Inicialmente, deve-se frisar que existem duas formas de controle social, o formal e o informal, sendo que o sistema penal enquadra-se como controle social formal. Como j fora dito, a sociedade mostra-se em transformao, o que impe ao Direito Penal tipificar somente as condutas que necessitam se configurar como ilcitos penais, ou seja, aquelas que ferem bens jurdicos fundamentais. Neste sentido, tem-se o entendimento de Alice Bianchini :

A legitimidade da tutela penal somente se completa quando se conclui pela sua eficcia, pois caso se verifique que ela no se realiza, deixa de existir justificativa para a interveno penal, visto que a prpria capacidade de diminuir a violncia informal (protegendo bens jurdicos fundamentais para o bem viver em comunidade) que a justifica.

Posto isto, deve-se adentrar na conceituao da descriminalizao diferenciando-a dos demais institutos afins, quais sejam: desinstitucionalizao, despenalizao e diversificao.

A descriminalizao pode se dar sob trs formas: formal, substitutiva e de fato. A primeira ocorre quando existem normas que no correspondem mais como a realidade, visto que a sociedade evoluiu e antes a conduta que era vista como imoral ou ilegal se modificou, passando a ser normal.

J a descriminalizao substitutiva, as penas so substitudas por sanes de outra natureza, tem-se como exemplo a transformao de delitos de pouca relevncia em infraes administrativas ou fiscais que sero punidas com multas.

Por fim, a descriminalizao de fato, que vale frisar, se identifica mais com a despenalizao do que com a descriminalizao propriamente dita. Nesta, o sistema penal continua funcionando, todavia, no se aplica efetivamente a pena. Lecionando sobre descriminalizao, Zaffaroni expe o seguinte:

A descriminalizao a renncia formal (jurdica) de agir em um conflito pela via do sistema penal. Isto o que prope o Comit Europeu para a descriminalizao em relao a vrios delitos: cheques, furtos em fbricas pelos empregados, furtos em grandes lojas etc. a descriminalizao pode ser de fato, quando o sistema penal deixa de agir, sem que formalmente tenha perdido competncia para isto, o que entre ns ocorre, por exemplo, com o adultrio. Em alguns casos, com a descriminalizao, prope-se que o Estado se abstenha de intervir, como nos pases que tm derrogado as cominaes penais contra a conduta homossexual adulta, que haviam permanecido como um rano em suas leis. Mas na maioria dos casos, o que se prope que o Estado intervenha apenas de modo no punitivo: sanes administrativas, civis, educao, acordo, etc..

levando s penitencirias somente os casos extremos (ex.: grandes furtos, homicdios, roubos, estupros.). Para os crimes que no demonstram grave violncia atribudo a utilizao de prises abertas e prises albergues onde os detentos no ficam somente atrs de celas, mas buscam trabalhar e continuar em contato com a sociedade, voltando para os presdios aps o dia.

Em outro sentido, a despenalizao pode ser entendida como a diminuio da pena, continuando o tipo penal em vigor. Em outras palavras, o crime continuar sendo previsto, mas ocorrer uma reduo da pena deste. Neste sentido, tem-se Zaffaroni :

[...] o ato de degradar a pena de um delito sem descriminaliz-la, no qual entraria toda a possvel aplicao das alternativas s penas privativas de liberdade (priso de fim de semana, multa, prestao de servios comunidade, multa reparatria, semideteno, sistemas de controle da conduta em liberdade, priso domiciliar, inabilitaes, etc.).

Por fim, se entende que da diversificao a possibilidade dos particulares resolverem o conflito. Contudo, o Estado quem possui legitimidade para processar e julgar as condutas tpicas, mas remete o problema para que as partes afetadas o resolvam.

*Formando em Direito peas Faculdades Jorge Amado joaofeira@yahoo.com.br

Disponvel em: http://www.viajus.com.br/viajus.php?pagina=artigos&id=887&idAreaSel=4&seeArt=ye s ,. Acesso em: 01 nov. 2007.