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PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS Faculdade Mineira de Direito

Marina de Andrade

HOMOPARENTALIDADE: A Possibilidade Jurdica de Adoo por Casais Homossexuais

Arcos 2013

Marina de Andrade

HOMOPARENTALIDADE: A Possibilidade Jurdica de Adoo por Casais Homossexuais

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito Orientador: Anaximandro Loureno Feres

Arcos 2013

Marina de Andrade HOMOPARENTALIDADE: A Possibilidade Jurdica de Adoo por Casais Homossexuais

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais como requisito parcial para obteno do ttulo de Bacharel em Direito

__________________________________________ Anaximandro Loureno Feres (Orientador) PUC Minas

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Arcos, _____de ________________de 2013.

A minha me, pelo incentivo e carinho.

AGRADECIMENTOS A todos que contriburam para a realizao deste trabalho, fica expressa aqui a minha gratido, especialmente: Ao meu orientador Anaximandro Loureno Feres, pela orientao,pelo aprendizado e apoio em todos os momentos necessrios. A minha famlia e meus amigos, que nos momentos de maior tenso, esteve ao meu lado. A todos que, de alguma forma, contriburam para esta construo.

O Direito no o texto escrito, nem a norma que ele formalmente se infere, nem os cdigos, nem as consolidaes, nem as leis, nem os decretos (...). Tudo isso silncio. Tudo isso so apenas possibilidades e expectativas. O Direito somente enquanto processo de sua criao ou de sua aplicao no concreto da sua vivncia humana. (J.J. Calmon de Passos, 2003, p. 23).

LISTA DE ABREVIATURAS Art. Artigo Arts. Artigos N Nmero P. Pgina Resp Recurso Especial S.s. Seguintes

LISTA DE SIGLAS ECA Estatuto da Criana e do Adolescente EUA Estados Unidos da Amrica PUC Pontifcia Universidade Catlica RS Rio Grande do Sul SP So Paulo TJRS Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul

SUMRIO 1 INTRODUO.....................................................................................................10 2 FAMLIAS E HOMOSSEXUALIDADE................................................................12 2.1 Sntese histrica: Da autoridade ao elo afetivo..........................................12 2.2 Famlias: Compreenso alm da normas.....................................................13 2.3 A Influncia da Religio e da Sexualidade na Formao da Famlia........15 2.4 Enfoque jurdico: A Constituio Federal, o Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente....................................................................................15 2.4.1 O principio do melhor interesse da criana e sua interpretao frente s normas constitucionais e infraconstitucionais. ...............................................17 2.5 Homossexualismo: Caracterizao, panorama histrico e evoluo terminolgica.........................................................................................................17 3 ADOO.............................................................................................................20 3.1 Adoo: Perfil histrico-legal e relevncia social no Brasil......................20 3.2 Requisitos e exigncias indispensveis: Avano normativo....................21 3.3 Princpios Constitucionais............................................................................22 3.4 Viabilidade psicolgica da educao pelo casal homossexual................23 4 DO DEFERIMENTO DO PEDIDO DE ADOO POR CASAIS HOMOSSEXUAIS ................................................................................................................................26 4.1 A ao casal homossexual: Conformao do ordenamento realidade factual ................................................................................................................................26 4.2 Deferimento do pedido de adoo ao casal homossexual........................31 4.3 Primeiras aberturas do poder judicirio brasileiro.....................................34 4.4 A questo do registro.....................................................................................36 4.5 Entre avanos e tentativas de retrocesso....................................................38 5CONCLUSO.......................................................................................................39 REFERNCIAS......................................................................................................40

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INTRODUO O presente trabalho tratar da possibilidade de adoo por casais homossexuais, abordando tanto os aspectos jurdicos quanto os aspectos sociais. A sociedade vive o incio do que ser uma longa caminhada contra o preconceito at que os direitos dos homossexuais venham a ser reconhecidos pela lei. Mas a falta de legislao no motivo para que os juristas brasileiros fechem os olhos para esta realidade, deixando desamparados pelo sistema jurdico cidados que lutam para ter sua orientao respeitada e acima detudo reconhecida. Quanto estrutura dessa monografia, ser abordada no primeiro captulo a evoluo da famlia quanto sua relao afetiva, delimitando seu conceito, sua formao, evidenciando os novos modelos atualmente existentes, diferentes dos convencionais, onde analisar as diferentes posturas adotadas com relao unio entre heterossexuais e homossexuais pela sociedade e o Direito Brasileiro e Estrangeiro frente aos preconceitos existentes. Pois o que se v a evoluo do conceito de famlia como passar dos anos. Onde, antes, o poder se concentrava nica e exclusivamente nas mos do pai, e hoje se que este poder passou a ser dividido entre o pai e a me, um poder isonmico entre os cnjuges. Em que a famlia somente era constituda pelo casamento, no correspondendo com a atualidade em que se observa na sociedade contempornea a unio estvel, as relaes homoafetivas etc. dentro desse contexto de transformao que os homossexuais encontram respaldo para lutar pelos seus direitos. Embora o homossexualismo tenha existido durante toda a histria da humanidade, o largo perodo de domnio cultural da Igreja fez com que a homossexualidade fosse vista como uma doena, arraigando um enorme preconceito na sociedade, to forte que est presente at nos dias atuais. O segundo captulo mostrar a evoluo histrica da adoo. Far-se-, nesse captulo, uma abordagem jurdica, tendo como base o Cdigo Civil, o Estatuto da Criana e do Adolescente e a Constituio Federal, onde ser abordada a adoo como uma das vrias questes que, por no serem reguladas por lei, causam restries na vida desses indivduos, juntamente com seus requisitos e exigncias que os tornam indispensvel ao se requere-la. No terceiro captulo que se chegar ao cerne desta monografia, que a possibilidade da adoo por casais homossexuais. Primeiramente ser feito um

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estudo histrico da adoo e sua evoluo legislativa no Brasil e em outros pases, mostrando a diversas batalhar enfrentadas pelos homossexuais ao tentar a adoo. Posteriormente, sero apontados os requisitos e exigncias para a adoo, apresentando como ilustrao alguns casos de pedidos deferidos no Brasil, onde se v a dificuldade imposta a estas pessoas, muitas vezes impossibilitando-os de alcanar este direito. Devido ao importante papel do judicirio, que a realizao da prestao jurisdicional sobre o caso concreto, ser coletada alguma jurisprudncia a respeito da adoo por homossexuais no Brasil. Posteriormente, ser abordada a polmica questo do registro aps a homologao da adoo, onde se tem grande busca na justia que o regulamente conforme a vontade das partes adotantes.

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2 FAMLIAS E HOMOSSEXUALIDADE Neste primeiro captulo apresenta um breve histrico da famlia, onde houve a quebra de paradigmas, transformando-a em um espao me que h o afeto e a liberdade. Abordando seus aspectos culturais, sociais e psicolgico. 2.1 Sntese histrica: Da autoridade ao elo afetivo A ideia de famlia um tanto complexa, uma vez que seu significado vem se alterando conforme o tempo e o espao. Vinda do latim famulus, a famlia correspondia a um grupo de servos e dependentes de um chefe ou senhor (Prado, 1981, p. 51). Essa idia de famlia vem se alterando conforme o contexto em que se encontram inseridas, moldadas a partir dos interesses religiosos, econmicos e scio-culturais. Tendo em vista estes aspectos, diversos estudiosos abordaram a famlia comoinstituio fundamental para se identificar alguns preconceitos, que constituem obstculos ao livre desenvolvimento das relaes familiares. Realmente,
se olharmos as evoluo histrica dessa instituio constataremos que grande numero de comportamento visto como excees se tornaram regras, e vice e versa (...). No h transformao em uma s direo. Conforme os interesses socioeconmicos de uma sociedade, conforme o destaque que uma sociedade d a cestos valores, as estruturas familiares vo se modificando. Fala-se em crise da famlia, mas esquecemos que toda e qualquer mudana ou estado de evoluo permanente, de qualquer fenmeno social, implica transformao constante. (PRADO, 1995, p. 6061).

Na Roma Antiga tinha se por famlia um grupo social, que surgiu entre as tribos latinas, ao serem introduzidas agricultura e tambm escravido legalizada. A este modelo era adotado o chefe de famlia, denominado pater, o mais elevado estatuto famlia, sendo representado pela figura masculina mais velha. Seu ncleo era formado pelo pai (pater), me, filhos, filhas solteiras, noras, netos e demais descendentes, alm dos escravos e clientes. No qual, posteriormente, as filhas solteiras que se casassem eram transferidas para o ncleo da famlia seus cnjuges (ALVES, 1977). Com o advento do Cristianismo e o controle exercido pela Igreja Catlica, a imagem da famlia passou-se a vincular na figura do matrimnio, marcado pela

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indissolubilidade, opondo-se a todas as formas de constituio familiar livres.No entanto, o matrimnio gera um dos sustentculos do dispositivo dogmtico e preconceituoso sobre a sexualidade, no qual at hoje repudia a ideia da unio por pessoas do mesmo sexo, uma vez que contraria a lei natural ou lei divina da criao. Sobrepondo o discurso de os homossexuais se casarem, na atualizada de forma cientfica, jurdica e religiosa, os fundamentalistasse equivocaram: primeiramente pelo fato de que o casamento no o nico legitimador da entidade famlia; segundo pelo fato de que as relaes afetivas estveis no constituem famlia; e terceiro, supor que estes sejam preponderantes para o casamento civil ou religioso, ao invs de uma vida familiar digna, tutelada juridicamente, por serem cidados como todos os outros. Pontuando o Sculo XVIII, na Idade Moderna, a laicizao, a doutrina do Direito Natural e a filosofia individualista contriburam para avanos significativos na dinmica familiar, pois retiraram dessa os fins religiosos e polticos, quebrando com sua hierarquia originria, ora proclamando a independncia e a igualdade dos filhos, ora negando o carter religioso do casamento (PEREIRA, 1997). No entanto, o conceito de famlia, teve grande mudana na dcada de 60, onde depois de diversos movimentos, envolvendo virgindade, plula anticoncepcional, fecundao in-vitro, comearam a ser constitudas e vistas na pluralidade. Tendo assim, a livre orientao sexual das pessoas juntamente com o ativismo dos preconceitos, permitir, hoje, como esclarece Andre (FASCHIN, 2003, p. 29-30), a concepo eudemonista das famlias, segundo a qual passa a no existir para elas, mas as famlias que devem se voltar para o desenvolvimento pessoal, em busca da aspirao a felicidade, sendo o elo afetivo o mais importante trao na sua constituio. 2.2 Famlias: Compreenso alm da norma A famlia so teias scio-culturais e psquicas, onde se evidenciam as escolhas e extenses no mbito da afetividade e sexualidade, contradizendo a ideia da famlia biologia, onde o vnculo sanguneo. O Princpio que rodeia a famlia caracteriza-se por ser o da dignidade pessoa humana, onde a hermenutica

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extensiva da legislao disponvel vislumbra a constituio familiar para alm do numerus clausus legal positivada. Neste sentido, desafio seria compreender a famlia, respeitando seu bens e direitos fundamentais. Portanto, o Direito de Famlia:
o mais humano de todos os ramos do direito. Em razo disso, e tambm pelo sentido ideolgico e histricos de excluses, que se torna imperativo pensar, na contemporaneidade, com a ajuda e pelo ngulo dos Direitos Humanos, cujas bases e ingredientes esto, tambm, diretamente relacionadas noo de cidadania (PEREIRA, 2003, p.6)

Nos arts. 16, III, e 25, II da Declarao Universal dos Direitos Humanos traz a compreenso da famlia na atualidade: A famlia o ncleo natural e fundamental da sociedade e tem o direito proteo da sociedade e do Estado (art. 16, III). A maternidade e a infncia tm direitos a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio, gozaro da mesma proteo social (art. 25, II); trazidos pelos ideais de liberdade. Em sua complexidade, as famlias escapam ao legislvel, o que demanda proteo estatal. Todavia, todas as entidades familiares, sendo biparentais, monoparentais ou anaparentais, merecem reconhecimento e a devida proteo, com base nalegislao vigente no pas, independente da orientao afetiva dos que a dirigem ou a compe. Mas no o que se v, uma vez que o preconceito impera sobre a sociedade, e por muitas vezes gera uma afronta a diversas legislaes, incluindo ao Constituio Federal de 1988. Destarte, a funo do legislador no discutir se uma relao homoafetiva douradora constituir base para formao familiar, mas sim, propiciar aos que tenham essa relao, o pleno exerccio de todos os seus direitos e deveres, que so inerentesa pessoa. No caput artigo 5 da Constituio Federal de 1988 fala do tratamento igualitrio sem distino de natureza ou forma de discriminao (art. 3, IV), na construo de umasociedade livre, justa e solidaria (art. 3, I), atravs do respeito a estruturas familiares. Como bem leciona Topedino (1999, p. 326), o que preocupa a famlia a pessoa humana, o desenvolvimento de sua personalidade, o elemento finalstico da proteo estatal, para cuja realizao devem convergir todas as normas de direito positivo; em particular, aqueles que disciplinam o Direito de Famlia.

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2.3 A Influncia da Religio e da Sexualidade na Formao da Famlia A homossexualidade sempre existiu na histria da humanidade, sendo encontrada desde os povos mais antigos. Mas a igreja a via como uma anormalidade, no qual a partir de seus atos passou a reprimir toda sua forma de se expressar. Conforme Perelman:
(...) mesmo nas sociedades pluralistas, quando uma religio nitidamente majoritria, nela que em geral se inspiram as decises do legislador (PERELMAN, 1999, p. 315).

Situao que at hoje vista, no somente como forma de represso, mas, tambm, na tentativa de desacreditar a unio, adoo, dentre outros atos almejados pelo homossexual, ou o at mesmo as manifestaes realizada pelo mesmo. 2.4 Enfoque jurdico: A Constituio Federal, o Cdigo Civil e o Estatuto da Criana e do Adolescente O Direito de Famlia sofre grandes alteraes com o tempo, passando a desvincular de apenas a valores subjacentes a legislao civil, ganhando enfoque no reconhecimento s entidades familiar, luz da evoluo social. Tendo apoio legislativo principalmente na Constituio Federal, Cdigo Civil e Estatuto da Criana e do Adolescente. Com efeito,
a proteo da famlia proteo mediata, ou seja, no interesse da realizao existencial e efetiva das pessoas. No a famlia per se que constitucionalmente protegida, mas o locus indispensvel de realizao desenvolvimento da pessoa humana. Sob o ponto de vista do melhor interesse da pessoa, no podem ser protegidas algumas entidades familiares e desprotegidas outras, por opo ou circunstncia da vida, comprometendo a realizao do princpio da dignidade humana (...). Onde houver uma relao ou comunidade, unidas por laos de afetividade, sendo estes suas causas originria e final, haver famlia. (LBO, 2002, P. 4647).

Neste sentido, a famlia caracterizada pelas pessoas ligadas com vnculos consanguneos ou de afinidade, formada pelo pai, a me e os filhos, e tambm, os filhos de outras unies, esses constituindo um ncleo. Este conceito abrange no s

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o casal homem e mulher que o nico que a lei reconhece, mas tambm casais homossexuais. Com o tempo pode-se ver uma diversificao das configuraes nas famlias brasileiras, onde passa a existir trs modelos de famlia o legitimado pelo casamento, o formado pela unio estvel e o monoparental com previso legal no Cdigo Civil e na Constituio Federal. Entretanto h, tambm, outros tipos de famlia, que no possui previso no ordenamento jurdico, mas que a legitimidade e a constitucionalidade destes modelos no expressos, exigeinterpretao aberta. Como afirma no caput do artigo 226:
Art. 226 - A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher [...] 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.

O Cdigo Civil, com o novo diploma no teve manifestao alguma acerca da famlia homoafetiva, tendo o legislador, no conseguido a harmonia entre as normas do cdigo, em face da evoluo social da convivncia familiar. Segundo Fachin,
a questo fundamental, no plano da cidadania, questionar para quem se dirige o novo Cdigo [...] nasce excludente, como quanto ao debate sobre as unies estveis em sentido amplo, famlia fraterna (entre irmos e irms), filiao socioafetiva, que poderia ter sido expressamente mencionada, para dar alguns exemplos. Os fora dessa lei no estando fora da lei, quando de outra lei que se trata.(2003, p. 11-12).

Destarte, o Estatuto da Criana e do Adolescente, que tem como objetivo a proteo dos menores, evidencia a importante aproximao deste diploma com o novo Direito de Famlia, sob o enfoque da Constituio Federal de 1988 e da realidade atual plural das unidades familiares. No poderia ser diferente a orientao do ECA, na medida em que a Constituio Federal dirige-se famlia e aos pais, no caput dos artigos 226, 227, 229 e 230, sem distino de qualquer natureza. Em seu artigo 1, ao Estatuto da Criana e do Adolescente dispe que a proteo integral a

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criana e ao adolescente, reforo este pelo art. 28 e ss., que visa proporcionar um lar, valorizando os vnculos parentais, valorizando da relao socioafetiva, possibilitando a insero de menores em famlias substituta. Mas, diante desta abertura constitucional, as famlias devem ser vislumbradas pelo Cdigo Civil e pelo ECA sob a luz dos princpios da igualdade, do respeito a dignidade da pessoa humana e da afetividade. Neste sentido, alm do amparo constitucional, abre-se a famlia homoafetiva a possibilidade de adentrar na caracterizao de ente familiar da Lei 8.069/90, que visa promover a proteo efetiva s crianas e adolescente. 2.4.1 O principio do melhor interesse da criana e sua interpretao frente s normas constitucionais e infraconstitucionais A criana e o adolescente so sujeitos inerentes de direitos, estes concedidos pela Constituio Federal e, assim, so reconhecidos pelo ordenamento jurdico brasileiro e pela Doutrina da Proteo Integral, onde se visa o melhor interesse do menor. No suficiente para o menor ter uma famlia estruturada, e tudo o mais o que a Constituio Federal garante ao homem, como educao, sade e moradia, mas faz-se necessrio, tambm, que os adultos compreendam seus sonhos e anseios, dentre outros sentimentos que se apoderam de uma criana, junto a necessidade de se ter uma famlia. Nesse sentido, perfeitamente possvel que tanto a famlia heterossexual quanto a famlia homossexual preencha as necessidades dessas criana e desses adolescente. 2.5 Homossexualismo: Caracterizao, panorama histrico e evoluo terminolgica A homossexualidade era conhecida desde os povos primitivos, antigas civilizaes, romana, grega, egpcia, mas foi a partir de uma revelao freudiana, que ela ganhou fora no final do sculo XIX incio do sculo XX. Sendo atravs das teorias psicanalistas, o qual contribuiu para que estudiosos vislumbrassem o conjunto de fenmeno de ordem sexual e afetiva, no desejo. A partir disso, tanto o

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Direito quanto a Psicologia, atriburam o homossexualidade, o bissexualidadee o heterossexualidade a naturais nuanas da estrutura afetiva dos sujeitos desejantes. Diversas expresses como opo sexual, perverso, dentre outras, que tarda a compreenso da sexualidade. Por este motivo que muitas vezes aparecem algumas construes que apresentam vocbulos como: perverso sexual que atinge os dois sexos (CROCE, 2002, p. 45). No mbito da homossexualidade, destarte,
ao revs do que muitos equivocadamente ainda sustentam, no h que se falar em opo, visto que ningum escolheria ter uma vida sexual culturalmente estigmatizada. (...) Como os heterossexuais, aqueles que se sentem atrados pelo mesmo sexo podem optar, to somente, pelo modo como conduziro a extenso dos seus desejos se atravs de breves ou isolados contatos, se mediante o estabelecimento de relaes mais estveis , no obstante as inmeras e complexas variaes que a sexualidade comporta. (JNIOR, 2011, p. 73).

Sendo neste momento histrico, que surgiram as primeiras teorias sobre a homossexualidade, que foi tratada como uma doena, desvio patolgico ou at transtornos emocionais. Mas o que somente pode ser vista que a homossexualidade seria um transtorno de preferencia sexual. Quando se trata da homossexualidade o cenrio mundial repartido entre os liberais, os conservadores e os intermedirios. Dentre os liberais, os pases nrdicos assumem a liderana, pois foram os primeiros a legalizar as unies e recebem o aval da Igreja. J nos pases conservadores esto o Oriente Mdio:
(...) situam-se os pases islmicos e mulumanos, onde imposta a pena de morte manifestao da homossexualidade, tanto masculina quanto feminina (DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: O preconceito e a justia, 2001, p. 47).

Nos intermedirios a homossexualidade bastante discutida junto ao Poder Legislativo, no qual existe tendncia jurisprudencial de reconhecer algum tipo de efeito jurdico s parcerias homoafetivas. So exemplos de pases intermedirios: Brasil, Espanha, Blgica, Canad, Eslovnia, Finlndia, Repblica Tcheca etc. No Brasil, as palavras homoerotismo e homoafetivo foram inseridas no seu vocabulrio. O primeiro, conforme diz o psicanalista Jurandir Freire Costa, que visa revalorizar, dar um outro peso moral s experincias afetivo-sexuais que, hoje, so

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pejorativamente etiquetadas de homossexuais (COSTA, 1992, p.24). Quando que o homoafetivo trata-sedo vnculo existente entre as pessoas homossexuais.

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3. ADOO Pode se ver a existncia do relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo na histria da humanidade, e como uma das possveis orientaes sexuais, o homossexualismo. Assim, este captulo traar um perfil histrico do homossexualismo no decorrer da histria tanto do nacional como internacional. E como isto visto pelo Judicirio e o Legislativo, ao estabelecer e aplicar as normas, 3.1 Adoo: Perfil histrico-legal e relevncia social no Brasil Na civilizao grega a adoo acontecia entre os atenienses, onde eles apenas podiam somente adotar entre si, ou seja, os atenienses podiam adotar e serem adotados, mediante a participao de uma assembleia popular (JUNIOR, 2011, p. 79). No Direito Romano, a adoo est ligada ao pater familiae, onde se permitido apenas trs tipos de adoo: adoo ad-rogao, em que o adotado capaz se desligava de sua famlia e se tornava um herdeiro de culto; adoo propriamente dita, em que a pessoa mudava de uma famlia para outra, colocando-se sob o poder de um pater familiae; e a testamentria, onde por testamentria ou testamento, a pessoa submetia-se confirmao da cria, constituindo-se ato complexo e solene (PERES, p. 69-70). A adoo acabou sendo incompatvel com a instituio de leis fundamentais aos interesses dos senhores feudais, como as referentes transmisso iure sanguinis dos ttulos nobilirquicos (JUNIOR, 2011, p. 80). A questo da adoo iniciou-seno Brasil com a Consolidao das Leis Civis, com Teixeira de Freitas, onde era determinado aos juzes: conceder cartas de legitimao aos filhos sacrilgios, adulterinos e incestuosos, e confirmaras adoes . Com o passar dos anos, a adoo foi sistematizada no Cdigo Civil de 1916,estabelecendo diferenas entre filhos naturais e adotivos. Mais tarde, foi instituda a legitimao adotiva, no qual extinguiu essa distino. Com o tempo, a legitimao adotiva passaria a ser tratada, apenas, como adoo, nas modalidades simples e plena, havendo ainda os que admitem a classificao da adoo em civil e estatutria (JUNIOR, p. 80-81). Nas palavras de Luiz Carlos de Barros Figueirdo;

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Adoo a incluso em uma nova famlia, de forma definitiva e com aquisio de vnculo jurdico prprio de filiao de uma criana/adolescente cujos pais morreram, aderiram expressamente ao pedido, so desconhecidos ou mesmo no podem ou no querem assumir as suas funes parentais, motivando a que a Autoridade Judiciria em processo regular lhes tenha decretado a perda do ptrio poder. (2001, p.28).

Como salienta Pinto (2002, p.12), a colocao em famlia o sonho de milhares de crianas e adolescente . Partindo deste pressuposto, que se v a importncia do enfoque no Cdigo Civil, no Estatuto da Criana e do Adolescente, ou por ambos, a adoo deve cumprir uma funo social e deve ser compreendida sem preconceitos, a fim de possibilitar um lar para diversas crianas e adolescente no pas. 3.2 Requisitos e exigncias indispensveis: Avano normativo Com a promulgao das leis 8.069/90 e 12.010/09, a adoo passou a se basear no vnculo afetivo, na estabilidade familiar, o trouxe maiores exigncia na adoo, o que modificou e influenciou o Estatuto da Criana e do Adolescente. A Lei 12.010/09 trouxe no pargrafo nico do artigo 25 do ECA uma caracterizao extensa:
Art. 25 [...] Paragrafo nico. Entende-se por famlia extensa ou ampliada aquela que se estende para alm da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes prximos com os quais a criana ou adolescente convive e mantm vnculos de afinidade e afetividade.

Sendo a adoo, como se refere no artigo 39, 1, do ECA, uma medida excepcional e irrevogvel. Para tanto, o Estatuto vem para ser aplicado nos casos em que o interesse a adoo de menores, mas dever, tambm, respeitar o Cdigo Civil. No entanto, existem algumas diferenas entre as duas legislaes que regema adoo, pois os principais requisitos so comuns, adequando-se, ambas, viabilidade de constituio do vnculo adotivo de filiao entre um menore um casal de pessoas do mesmo sexo, desde que, acolhida a inicial, preenchidos todas as exigncias legais e sendo favorvel o resultado do estudo psicossocial, o juiz

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fundamente o seu convencimento, com base na estabilidade da unio homossexual (JUNIOR, p.118). Como o princpio da proteo integral criana e ao adolescente, em termos de adoo, sendo este voltado estrutura emocional e ao comportamento sciomoral dos adotantes, ao invs das orientaes sexuais, so desnecessrias as discusses sobre a possibilidade de adoo por homossexual solteiro (JUNIOR, p.119). O Estatuto da Criana e do Adolescente traz claramente em sua redao:
Art. 42 Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. 1 No podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando. 2 A adoo por ambos os cnjuges ou concubinos poder ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia. 3 O adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. 4 Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido iniciado na constncia da sociedade conjugal. 5 A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena.

relevante frisar que o critrio com base no trao subjetivo orientao sexual to falho para gerar diferenciao, discriminao ou bice na prestao jurisdicional, que os solteiros, candidatos a adoo, podem dissimular ou declarar sua homossexualidade e adotar; ou mesmo em pessoas de sexos opostos que convivem juntos, mas sendo um ou os dois homossexuais, formando um ambiente estvel, podem pleitear juntos um pedido de adoo. Mas o que o juiz dever analisar ser, na adoo, para deferir a adoo se esta pode apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos (art. 43, ECA). Como condio de serhumano em processo de desenvolvimento, o menor preciso de um estgio de convivncia com os adotantes, o qual possibilitaruma aproximao afetiva e a tomada da deciso da adoo, uma vez que esta irrevogvel, conforme reza o artigo 48 do Estatuto da Criana e do Adolescente. 3.3 Princpios Constitucionais

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Na ausncia da lei, o juiz no poder deixar de julgar o caso da adoo, sendo que o mesmo dever utilizar-se do common law, em uma analogia aos costumes e os princpios gerais de direito que imperam o Estado. Na fase jus naturalista os princpios tm grau zero de normatividade. Segundo essa corrente, os princpios seriam axiomas jurdicos ou normas estabelecidas pela reta razo (BONAVIDES, 1999, p. 234). A fase positivista traz decises em cadeia hierarquizadade normas, tendo no topo os princpios e posteriormente para os cdigos. A doutrina prev duas categorias de normas: as normas-disposio (regras) e as normas-princpio (princpios). As regras so caracterizadas pela eficcia restrita s situaes por elas reguladas. Os princpios possuem maior abstrao e seu campo de atuao mais amplo dentro do sistema jurdico (BONAVIDES, p. 236). Existem duas concepes bsicas para diferenciar regras e princpios: distino fraca e distino forte. A distino fraca vem nos dizer sobre a diferena quantitativa, no qual cabe ao intrprete verificar, no caso concreto, se est diante de um princpio ou de uma regra. Para a distino forte, a diferena consiste entre regras e princpios, caracterizado pela diferena de grau e no ponto de vista estrutural e lgico, pois em se tratando de regras, elas iro ou no reger uma determinada situao (PERES, p. 97-98). 3.4 Viabilidade psicolgica da educao pelo casal homossexual No que tange o estudo da famlia homossexual, tanto a Psicologia, o Direito e diversas reas de estudos, esto carentes de conhecimentos quando se trata de adoo. O presente item possui grande relevncia, uma vez que mostrar a unio slida homossexual como ncleo afetivo capaz de criar e educar seres humanos, tanto quanto como as famlias chamadas convencionais, monoparentais e biparentais, sejam filhos biolgicos ou adotivos (JUNIOR, p. 127). O que se bastante questionado pelos leigos quanto ao assunto da adoo pelo casal homossexual, caracteriza-se pela possibilidade da orientao sexual dos pais interferirem no desenvolvimento da afetividade dos filhos, que estes pela convivncia, possam se tornar homossexuais no futuro. Destarte, aparecem

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tambmdiversas consideraes sobre a possibilidade de prejuzos advindos da falta dos referenciais materno e paterno na educao do menor. Mas enfim, h de reconhece-se a falta de fundamentao cientifica e de comprovao ftica para tais argumentos utilizados. A partir de diversas tentativas de a cincia apresentar o desenvolvimento da personalidade e a influncia do ambiente sobre o comportamento das crianas, no que diz respeito ao papel sexual e identidade afetiva dessas, pode-se trazer a baila muitas teorias, entre elas, a da Aprendizagem Social, as Cognitivodesenvolvimentais, a do Esquema de Gnero e a Psicanlise (JUNIOR, p. 95). Neste sentido, Britzman mostra que a identidade sexual est sendo constantemente rearranjada, desestabilizada e desfeita, pelas complexidades da experincia (1996, p. 74). Assim, se v claramente que o comportamento e a afetividade dos pais no interferem na constituio bsica da sua orientao sexual.
(...) enquanto realidade estrutural psquica e complexidade de desejos ininterruptos, pois que esse trao psicolgico depende da conjugao de fatores ainda no totalmente explicitados cientificamente, em meio aos quais a dinmica intersubjetiva dos genitores-educadores pode se apresentar somente como uma das causas somatrias. (JUNIOR, 2005, p. 95).

A Teoria da Aprendizagem Social frisa o papel do reforo direto e da influncia para modelar as atitudes infantis de papel sexual (JUNIOR, 2005, p. 9697). Verificar-se-ia tal processo atravs da construo de concepes precisas de gnero nas crianas, ou seja, da edificao de sentimentos que as levassem a se identificar mais com o masculino ou com o feminino. (JUNIOR, 2005, p. 96). O comportamento dependeria do mundo simblico interno, da capacidade de previso das consequncias do comportamento e de um sistema auto regulatrio que abarca um sistema auto recompensador e um sistema autopunitivo (ROSA, 2003, p. 72). As teorias cognitivo-desenvolvimentais apresentam a relevncia da constncia de gnero para que a criana se sinta motivada a aprender a se comportar da maneira esperada ou apropriada para aquele gnero (BEE, 1996, p. 304).

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Para a Teoria do Esquema de Gnero, o entendimento do gnero comea a se desenvolver na criana, assim que ela percebe as diferenas comportamentais entre homem e a mulher. Para a teoria psicanaltica, as crianas interiorizam caractersticas da personalidade masculina ou feminina desse progenitor e adotam muitos de seus valores e caractersticas (MUSSEN, 1988, p. 336). A dinmica da imitao, no enfoque da psicanlise, ocorre atravs de simbologias, com base no desempenho equilibrado dos papis de gnero.

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4 DEFERIMENTO DO PEDIDO DE ADOO AO CASAIS HOMOSSEXUAIS: O quarto captulo mostrar a realidade dos homossexuais ao efetuar o pedido de adoo e seu possvel deferimento, diante do melhor interesse da criana ou do adolescente. 4.1 Adoo por casal homossexual: Conformao do ordenamento realidade factual Antes de falar sobre a possibilidade de adoo por casais homossexuais, e assim, visando o interesse do adotando, ou seja, o menor deve-se lembrar:
Direito no deve decidir de que forma a famlia dever ser constituda ou quais sero a s suas motivaes juridicamente relevantes(...) Formando-se uma que respeite a dignidade de seus membros, a igualdade na relao entre eles, a liberdade necessria ao crescimento individual e a prevalncia nas relaes de afeto entre todos, ao operador jurdico resta aplaudir, como mero espectador. (CARBONERA, 1999, p.23).

Destarte, a Juza Wilma Aguiar Vivas, por sua vez representa uma viso vanguardista na magistratura do Brasil, assegura que:
no Brasil, em que pesem as presses para que seja reconhecida a unio civil entre pessoas do mesmo sexo, a lei no ampara homossexuais que constituram famlia, deixando, via de consequncia, os filhosoriundos de tais relaes, ao desamparo. Nem sequer lhes d o direito de adotar em conjunto uma criana, sendo que tais situaes permitem incurso ao preconceito. (VIVAS, 2002, p. 46)

No s no Brasil, mas tambm, no mbito internacional, a quantidade de crianas ou/e adolescentes, educadas e criadas no seio de uma famlia monoparental ou biparental homoafetiva. Conforme pesquisa realizada pelo governo norte americana, h no mnimo dois milhes de casais homossexuais, criando e educando filhos adotados ou no. No final da dcada de 90, com a liberalizao das leis de adoo nos EUA, maior se tornou a quantidade de pais homossexuais que puderam se tornar pais ou mes adotivos legalmente, o que consequentemente, estimulou diversos casais gays, que tinha como planos conceber naturalmente ou atravs de mes de aluguel, a optar pela adoo (DVILA, 2002, p. 15).

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Dvila, afirma ainda, que existem mais de trs milhes de crianas convivendo com afetivamente com famlias homossexuais, sendo que s nos EUA, esta marca atingiu a 3,4 milhes nos ltimos dois anos, em uma afirmativa que aproximadamente 22% de homossexuais assumidos, tenham a guarda de crianas e que pelo menos vinte tribunais j concederam a adoo de um filho biolgico de um homossexual ao companheiro (DVILA, 2002, p. 15). Tais decises visam assegurar a equiparao legal dos direitos, independente da opo sexual dos cidados, especialmente fundamentam-se a Lei da Adoo que, apesar de no mencionar a homossexualidade propriamente dita, permite que o filho biolgico de uma me ou pais seja adotado pelo companheiro do mesmo. Assim, observa-se, nos EUA, que a adoo por homossexuais, segue uma construo/argumentao jurdica peculiar, que se relaciona aos estatutos de cada estado, uma vez que os cdigos americanos no se referem a esta questo relacionada ao desejo orientado para o mesmo sexo. Sendo que, nos estados que no permitem o reconhecimento legal da unio homoafetiva, a Suprema Corte, manifestou que para a concesso da adoo, deve-se observar o melhor interesse do menor, mas o excesso de formalismo impediu que o filho biolgico fosse adotado pelo companheiro, visto que o requerente e o pai ou me no possuam o reconhecimento legar da unio no estado (JNIOR, 2011, p. 148). Apesar de que cada estado dos EUA seguir sua prpria previso legal, o que oriente a Suprema Corte, assim como no Brasil, visar atender os interesses das crianas e adolescente com a adoo. A sociedade brasileira atual, assim como as demais sociedades, tambm integrada por famlias monoparentais e biparentais homoafetivas que educam crianas e adolescente informalmente. Isso porque, apesar do ordenamento brasileiro no proibir o pedido formulado por homossexuais, o preconceito, a limitao em no se considerar a unio homoafetiva legalmente, assim como interpretaes literais de expresses normativas que no distingue quanto a orientao sexual, o que tem gerado o indeferimento do referido pedido, no que acaba por somente um dos companheiros a adotar formalmente. a forma mais fcil de conseguir o beneficio na aparente legalidade, onde por um lado tanto os pais ou mes podero constituir laos afetivos com os adotandos, por outro somente um dos pais poder constituir vnculo jurdico, o que vem em prejuzo do mesmo, uma

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vez que deixar de auferir os benefcios inerentes de uma paternidade mais ampla e legalmente constituda. Venosa explicita que com relao ao menor, carente ou em estado de abandono, inafastvel, sendo do interesse do Estado que se insira em um ambiente familiar homogneo e afetivo (2003, p.315). A insero de crianas e adolescente no mbito familiar dificultando pelo preconceito existente entre as pessoas, privando o menor abandonados de seus direitos em possuir uma famlia (art. 227, caput), veja:
Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (idem).

Ora, caracteriza por ser dever do Estado garantir os direitos ao menor, possibilitando sua colocao em uma famlia substituta mono ou biparental, a fim de que se concretizem estes direitos e, caso o Estado omita esta ao, estaria violando os direitos fundamentais inerentes a toda criana e adolescente. Entre os casos de crianas que vivem em lares homossexuais, muitas vezes a mdia publica casos pioneiros sobre a adoo, como no caso do deferimento da guarda provisria de Francisco Ribeiro Eller, por exemplo, companheira da cantora Cssia Eller, em 08/01/2001, pelo poder judicirio carioca. Sendo que na verdade a me socioafetiva da criana conviveu durante catorze anos com a artista, o que foi considerado pelo magistrado como sendo essencial assegurar o interesse superior de Chico (apud ANTUNES, 2003, p. 6), como o menor chamado. Seja por ter assumido a homossexualidade aps um casamento heterossexual, seja pela via da adoo ou inseminao artificial, o que muito comum entre mulheres, os homossexuais vm educando as crianas ou adolescentes juntamente com seus companheiros. Sobre este fato, Wilma Vivas afirma:
a realidade social nos mostra parceiros convivendo sob o mesmo teto, da resultando convivncia salutar, a incluindo-se os filhos (...). Vamos observar, dessa forma, acerca da necessidade de que venha o Direito chancelar tais situaes, no sentido de dar proteo legal as pessoas colocadas em tal circunstncia, por se constituir a unio entre

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homossexualidade uma realidade, de h muito, existente e que o direito ainda no cuidou de amparar seja pela forte carga preconceituosa que a matria enseja, seja pela cultura ainda arraigada de padres machistas e fortemente impregnados de conceitos religiosos, ainda arcaicos. (VIVAS, 2002, p. 68).

Na criao e educao em famlia os riscos do insucesso se apresentam o mesmo que o da famlia monoparental e biparental homossexual vm a ser iguais os de uma famlia mono ou biparental heterossexual, pois os defeitos de carter juntamente com os problemas emocionais que possivelmente violariam os interesses do menor, no advm necessariamente da orientao afetiva dos genitores, e sim da forma como criados. Uma vez educado com amor e cuidado, o menor mostrar um desenvolvimento saudvel. Destarte, pode-se verificar que foram inmeros os pedidos deferidos de guarda por homossexuais, vejamos:
CRIANA OU ADOLESCENTE. GUARDA. PEDIDO FORMULADO POR HOMOSSEXUAL. DEFERIMENTO. MEDIDA DE NATUREZA PROVISRIA QUE PODE SER REVOGADO SE CONSTATADO DESVIO NA FORMAO PSICOLGICA DA MENOR. O fato de o guardio ser homossexual no obstaculiza o deferimento da guarda criana, pois esta medida de natureza provisria, podendo, portanto, ser revogada a qualquer momento, diante da desvirtuao psicolgica da menor. (...) 2. Inconvincente o reclamo. Isto porque no se entrev, por hora, que a homossexualidade do apelado seja obstculo guarda. Assim que realizada uma primeira avaliao psicolgica. Ficou constatado K. vinha se desenvolvendo bem do ponto de vista psicolgico, tendo a psicloga afirmado peremptoriamente que a homossexualidade de H., ainda no inteiramente compreendida pela criana, no se constitui como fator de perturbao emocional para ele at o momento. Orientou-se o guardio da necessidade de esclarecer tal situao criana. Passado seis meses, novo relatrio foi levado a efeito, no tendo sido detectada qualquer deformao na personalidade, o que levou a psicloga a opinar favoravelmente guarda. No mesmo sentido, est o relatrio da assistente social, podendo-se ainda inferir que o apelado venha cuidando adequadamente da criana. Alm disso, no se pode olvidar que a criana viva em companhia do apelado desde os 45 dias de vida, vale dizer, h mais de nove anos, de tal arte que uma mudana brusca poderia sim trazer consequncias desfavorveis K. Foi diante deste quadro que optou o magistrado em deferir a guarda, firmando tambm sua deciso em apoio doutrinrio. E o fez por prazo certo, com determinao de acompanhamento do caso pelo setor tcnico. A deciso, pois, no merece reforma, posto que procurou o magistrado consolidar uma situao de fato no prejudicial criana no se podendo ignorar a dificuldade de, a esta altura, coloc-la em uma famlia substituta. Por outro lado, proceder-se- um monitoramento da situao, como fito de se evitar um comprometimento na educao da criana. Era, efetivamente, a melhor soluo, ficando registrado em ateno legtima preocupao da douta Promotora de Justia - que a guarda medida provisria, podendo ser revogada a qualquer tempo ante a constatao de perigo para a formao da personalidade da criana. 3. Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso. (TJSP Ap. Cvel

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35.466.0/7- Rel. Des. Dirceu de Mello Apelante: Ministrio Pblico Apelado: H. F. C. J. em 31.07.1997). DIREITO CIVIL. FAMLIA. ADOO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAO J CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMLIA. PRESENA DE FORTES VNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES.RELATRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. ARTIGOS 1 DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA. TURMA do Superior Tribunal de Justia acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigrficas, por unanimidade, conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP), Aldir Passarinho Junior e Joo Otvio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.Palavras de Resgate DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. Referncia Legislativa LEG:FED LEI:012010 ANO:2009 ART:00001 STJ. ADOO. MENOR. FAMLIA. HOMOSSEXUAL. UNIO ESTVEL. CONCUBINATO. DISCRIMINAO. PROIBIO. ADOO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAO J CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMLIA. PRESENA DE FORTES VNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. DEFERIMENTO DA MEDIDA. CONSIDERAES DO MIN. LUIS FELIPE SALOMO SOBRE O TEMA. PRECEDENTES DO STF E STJ. LEI 12.010/2009, ART. 1. ECA, ART. 43. CCB/2002, ARTS. 1.622 E 1.723. LEI 9.278/96, ART. 1. DEC.-LEI 4.657/42 (LICCB), ART. 4. CF/88, ARTS. 3, IV, 226, 3 E 227.

Deve-se ressaltar que mesmo sendo dois pais ou duas mes, existir o vinculo familiar, o que poder chocar os costumes culturais e religiosos, mas no juridicamente:
Devendo espelhar a filiao, a certido de nascimento ter de contemplar os nomes dos pais do mesmo sexo, refletindo a realidade scio-afetiva no qual a criana ou adolescente estar inserida, atravs da adoo. Sendo, a Lei 6.015/73- Lei dos Registros Pblicos - de exigncias meramente formais, nela, no se encontra bice sobre que o registro indique, como pais, duas pessoas de idntico sexo. O ECA a tal respeito, apenas prev, no art. 47, que o vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial que ser inscrita no registro civil, mediante mandado no qual se fornecer certido. O 1 do mesmo artigo, outrossim, no discrimina, com base no sexo biolgico: a inscrio consignar o nome dos adotantes como pais, bem como o nome dos seus ascendentes. (JNIOR, 2005, p.126-127).

E assim, o Professor Enzio de Deus Silva Junior fala:

Os fundamentos diferenciadores esto mais na subjetividade de cada um, do que na objetividade, frente a qual se exige a justa adequao das

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normas, verdade social subjacente ao caso concreto. Como os interesses de milhes de menores aos quais os Estados no oferecem integrao cidad, em respeito e em dignidade - esto vulnerveis, assim como os efeitos jurdico-emergentes das unies homossexuais. (JNIOR, 2005, p.128).

Conforme menciona Gobbo (2003, p. 2-3), a maior lio e a que fica o sentimento que norteia o menor em busca do respeito a si mesmo, aos outros e ao mundo, com vistas a um futuro mais tranquilo, com profisso definida e sem violncia. O que impera verdadeiramente sobre a vida sobre a vida sobrepor a verdade meramente formal ou jurdico-legal e, neste particular, a adoo, se tomada por ato de amor e doao, pode ser concedida tambm (...) aos parceiros homoafetivos (GOBBO, 2003, p.3). 4.2 Deferimento do pedido de adoo ao casal homossexual No emprestando juridicidade s unies homossexuais, o legislador contribuiu para marginalizao de todos os que optaram por manter uma unio homoafetiva com pessoas do mesmo sexo. Mas para sanar tal situao, o Poder Judicirio vem se orientando pelo chamado realismo jurdico. Vertente esta que busca enquadrar o direito a realidade social, sustentando que a obedincia a norma decorre do respaldo social para sua eficcia, e no da determinao advinda da criao formal (FIGUERDO, 2002, p. 54). O que tem por objetivo trazer a realidade jurdica a novas exigncias sociais. Conforme legislao infraconstitucional Lei Maior, no s permitida a unio homoafetiva como famlia, como tambm, viabiliza o deferimento do pedido de adoo formulado por dois homossexuais (JUNIOR, 2011, p.160). Assim, as Cmaras Cveis do TJRS, j confirmaram sentenas, reconhecendo, como unio estvel, a convivncia entre homossexuais, para fins como, por exemplo, de partilha. Como no caso abaixo: CIVIL.
RELAO HOMOSSEXUAL. UNIO ESTVEL. RECONHECIMENTO. EMPREGO DA ANALOGIA. 1. "A regra do art. 226, 3 da Constituio, que se refere ao reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher, representou a superao da distino que se fazia anteriormente entre o casamento e as relaes de companheirismo. Tratase de norma inclusiva, de inspirao anti-discriminatria, que no deve ser interpretada como norma excludente e discriminatria, voltada a impedir a aplicao do regime da unio estvel s relaes homoafetivas". 2.

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juridicamente possvel pedido de reconhecimento de unio estvel de casal homossexual, uma vez que no h, no ordenamento jurdico brasileiro, vedao explcita ao ajuizamento de demanda com tal propsito. Competncia do juzo da vara de famlia para julgar o pedido. 3. Os arts. 4 e 5 da Lei de Introduo do Cdigo Civil autorizam o julgador a reconhecer a unio estvel entre pessoas de mesmo sexo. 4. A extenso, aos relacionamentos homoafetivos, dos efeitos jurdicos do regime de unio estvel aplicvel aos casais heterossexuais traduz a corporificao dos princpios constitucionais da igualdade e da dignidade da pessoa humana. 5. A Lei Maria da Penha atribuiu s unies homoafetivas o carter de entidade familiar, ao prever, no seu artigo 5, pargrafo nico, que as relaes pessoais mencionadas naquele dispositivo independem de orientao sexual. 6. Recurso especial desprovido. (STJ REsp n 827.962 RS 4 Turma Rel. Min. Joo Otvio de Noronha DJ 08.08.2011)

Tentando ratificar a evoluo jurisprudencial, Fachin (1999, p. 100), afirma que, por um lado pode gerar perplexidade sobre os valores informativos das unies tradicionais, por outro lado pode ser que abram novos caminhos que gerem resultados, dentro e fora do Poder Judicirio. Independente de se ter normatizado o casamento homossexual, ondo o Conselho Nacional de Justia obrigou todos os cartrios a reverterem a unio estvel para o casamento, enquanto no surgir, normas regularizadoras pertinentes aos efeitos jurdicos das relaes homoafetivas, dever se aplicar normas aplicveis s relaes familiares (DIAS, 2001, p.4). Abertas esto, portanto, as portas das doutrinas e jurisprudncias para a reverso unio homoafetiva estvel em sede familiar assim como as unies heterossexuais, tendo os efeitos equiparados em prol do melhor interesse do menor. Pode ser visto tambm casos onde a justia coloca crianas e adolescentes em famlias substitutas homoafetivas, atravs do instituto da guarda. Essa guarda deferida tanto a homossexuais solteiros, quanto aos que aps o fim de relaes anteriores com pessoas de sexos opostos, convivem com outras do sexo idntico. Entretanto, h muitos doutrinadores que no creditam a unio homoafetiva como uma relao que proporcionar uma vida estvel, mas o que deve ser feito assegurar uma vida digna as crianas e adolescentes, equiparando a realidade social, mediante a uma interpretao lgica e livre de preconceitos. Mesmo a guarda no sendo considerada irrevogvel (ECA, art. 35), enquanto colocada em famlia substituta, cumpre apresentar julgados que possibilitaram a adoo de crianas e adolescentes, por famlias homossexuais monoparentais:
APELAO CVEL. ADOO POR CASAL HOMOAFETIVO. SENTENA TERMINATIVA. QUESTO DE MRITO E NO DE CONDIO DA

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AO.HABILITAO DEFERIDA. LIMITAO QUANTO AO SEXO E IDADE DOS ADOTANDOS EM RAZO DA ORIENTAO SEXUAL DOS ADOTANTES.INADMISSVEL. AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. APELO CONHECIDO E PROVIDO.1. Se as unies homoafetivas j so reconhecidas como entidade familiar, com origem em um vnculo afetivo, a merecer tutela legal, no h razo para limitar a adoo, criando obstculos onde a lei no prev. 2. Delimitar o sexo e a idade da criana a ser adotada por casal homoafetivo transformar a sublime relao de filiao, sem vnculos biolgicos, em ato de caridade provido de obrigaes sociais e totalmente desprovido de amor e comprometimento". 3 Do seu contedo, extrai-se: "Quando invocamos o artigo 45 do Estatuto da Criana e do Adolescente e propagamos o direito destes de se manifestar sobre a prpria adoo e sobre a famlia a que iro pertencer, o fazemos nos casos em quem as crianas a serem, facultativamente, adotados tem idade e discernimento para tanto.Agora, impor aos apelantes crianas com estas caractersticas porque capazes de manifestar os seus preconceitos e aceitar ou no as intempries de ter como pais um casal homossexual, contrariar todo o discurso sobre igualdade e isonomia, princpios primordiais de garantia e direitos fundamentais.Veja-se, ainda, que muito mais fcil para uma criana de pouco idade crescer amando e respeitando seus pais adotivos, quaisquer que seja, com todas as suas particularidades, pautadas em valores ticos e morais apropriados nova sociedade que se apresenta em lenta, mas gradual, mutao e com a qual temos a obrigao de contribuir, do que para as crianas e adolescentes que j tem enraizados os seus preconceitos e falsas impresses sobre uma relao homoafetiva. APELAO CVEL HABILITAO PARA ADOO ADOTANTE HOMOSSEXUAL LIMITAO DE IDADE DO ADOTANDO AUSNCIA DE PREVISO LEGAL. RECURSO DESPROVIDO . A adoo um ato que envolve a criao de vnculos afetivos, onde pais e filhos se adotam na nova relao, independentemente da orientao sexual dos adotantes. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelao Cvel n 648257-5, da 2 Vara da Infncia, da Juventude e Adoo do Foro Central da Comarca da Regio Metropolitana de Curitiba, em que apelante o MINISTRIO PBLICO DO ESTADO DO PARAN e apelado J. S. B. J. DES. JOS CICHOCKI NETO e JUIZ CONV. MARCOS S. GALLIANO DAROS. Curitiba, 12 de maio de 2010. DES. COSTA BARROS Relator STJ. ADOO. MENOR. FAMLIA. HOMOSSEXUAL. UNIO ESTVEL. CONCUBINATO. DISCRIMINAO. PROIBIO. ADOO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAO J CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMLIA. PRESENA DE FORTES VNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES. RELATRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS. DEFERIMENTO DA MEDIDA. PRECEDENTES DO STF E STJ. LEI 12.010/2009, ART. 1. ECA, ART. 43. CCB/2002, ARTS. 1.622 E 1.723. LEI 9.278/96, ART. 1. DEC.-LEI 4.657/42 (LICCB), ART. 4. CF/88, ARTS. 3, IV, 226, 3 E 227.

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Diante dos avanos jurdico, a questo sobre a orientao afetivo-sexual, no poder ser admitida como diferenciador nas decises referente a guarda e adoo de crianas e adolescente. Com o interesse de milhes de menores vulnerveis, assim, como os efeitos jurdicos-emergentes das unies homossexuais, os Tribunais tm um papel decisivo na atualizao do Direito, procurando formas adequadas para a tutela de direitos no protegidos legalmente . (DIAS, 2001, p.86) 4.3 Primeiras aberturas do poder judicirio brasileiro Por muito tempo o poder judicirio se manteve em silncio, por causa do preconceito, sobre a adoo por casais homossexuais. A primeira abertura digna ocorreu em 2004 na cidade de Catanduva/SP, quando o magistrado aceitou a entrada de um casal homoafetivo na fila para adoo, estes que aguardavam desde 1998. Tanto estes magistrado quanto o representante do Ministrio Pblico buscavam orientao na Resoluo n 1/99 do Conselho Federal de Psicologia, que estabelece normas aos psiclogos em relao a orientao sexual, o qual vedava qualquer tipo de descriminao ou preconceito com relao a homossexualidade, nos seguintes termos:
RESOLUO CFP N 001/99 DE 22 DE MARO DE 1999 "Estabelece normas de atuaopara os psiclogos em relao questo da Orientao Sexual" O CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, no uso desuas atribuies legais e regimentais. CONSIDERANDO que o psiclogo um profissional da sade. CONSIDERANDO que na prtica profissional, independentemente da rea em que esteja atuando, o psiclogo frequentemente interpelado por questes ligadas sexualidade. CONSIDERANDO que a forma como cada um vive suasexualidade faz parte da identidade do sujeito, a qual deveser compreendida na sua totalidade. CONSIDERANDO que a homossexualidade no constituidoena, nem distrbio e nem perverso. CONSIDERANDO que h na sociedade, uma inquietao emtorno de prticas sexuais desviantes danorma estabelecida scio-culturalmente. CONSIDERANDO que a Psicologia pode e deve contribuircom seu conhecimento para o esclarecimento sobre as questes da sexualidade, permitindoa superao de preconceitos e discriminaes. RESOLVE: Art. 1 - Os psiclogos atuaro segundo os princpios ticos daprofisso notadamente aqueles que disciplinam a no discriminao e a promoo e bem-estar das pessoas e da humanidade. Art. 2 - Os psiclogos devero contribuir, com seuconhecimento, para uma reflexo sobre o preconceito e o desaparecimento dediscriminaes e estigmatizaescontra aqueles que apresentamcomportamentos ou prticas homoerticas. Art. 3 - os psiclogos no exercero qualquer ao que favoreaa patologizao de comportamentos ou prticashomoerticas, nem adotaro

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ao coercitivatendente a orientar homossexuais para tratamentos no solicitados. Pargrafo nico. Os psiclogos no colaboraro com eventos eservios que proponham tratamento e cura das homossexualidades. Art. 4 - Os psiclogos no sepronunciaro, nem participaro depronunciamentos pblicos, nos meios de comunicao de massa, de modo a reforar ospreconceitos sociais existentes em relao aos homossexuais como portadores de qualquerdesordem psquica. Art. 5 - Esta Resoluo entra em vigor na data de suapublicao. Art. 6 - Revogam-se todas as disposies em contrrio. Braslia, 22 de maro de 1999. ANA MERCS BAHIA BOCK Conselheira Presidente

Muitos foram os casais que conseguiram o direito de ingresso na fila para adoo, onde deveriam passar por diversos testes e responder a questionrios realizados por psiclogos e assistentes sociais da comarca, com o objetivo investigar a vida afetivo-familiar. Outra impactante e positiva abertura do judicial se deu na cidade de Bag-RS, quando o Juiz da Infncia e Juventude local, Dr. Marcos Danilo Edon Franco, possibilitou o vinculo legal de filiao de duas mulheres para com duas crianas. A deciso revelou ser sensvel e coerente por parte do magistrado ao estender a companheira da me adotiva o vnculo da maternidade. Vale nesta direo, transcrever, a deciso do TJRS, que sem dvida foi o marco jurisprudencial para o deferimento de novas adoes por casais homossexuais:
APELAO CVEL. ADOO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteo estatal, a unio formada por pessoas do mesmo sexo, com caractersticas de durao, publicidade, continuidade e inteno de constituir famlia, decorrncia inafastvel a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados no apontam qualquer inconveniente em que crianas sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vnculo e do afeto que permeia o meio familiar em que sero inseridas e que as liga aos seus cuidadores. hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipcritas desprovidas de base cientfica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente assegurada aos direitos das crianas e dos adolescentes (art. 227 da Constituio Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudvel vnculo existente entre as crianas e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNNIME. APELAO CVEL/STIMA CMARA CVEL/N 70013801592/COMARCA DE BAG/MINISTRIO PBLICO APELANTEACRDO Porto Alegre, 05 de abril de 2006/DES. LUIZ FELIPE BRASIL SANTOS/Relator.

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Vale mencionar que esta sesso ocorreu no dia 05.04.2006, e que julgaram o caso alm do relator, o Desembargador Ricardo Raupp Ruschell, e a Neste caso, o Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, ainda recorreu ao Supremo Tribunal de Justia, que negou por unanimidade o recurso, mantendo a deciso que permitiu a adoo das duas crianas por este casal de mulheres. Em Minas Gerais o primeiro caso de adoo por casais homossexuais, se deu na cidade de Pato de Minas, onde duas mulheres conseguiram, aps dois anos e meio de luta, a adoo de uma criana. A criana em questo convivia desde seu nascimento com o casal, sendo criada e educada por ambas. 4.4 A questo do registro Quando se fala na adoo por casais homossexuais, a questo da certido de nascimento do menor sempre vem tona, onde polmicas so levantadas a respeito de como a criana ou adolescentes sero registrados civilmente. A Lei de Registros Pblicos, Lei 6.015 de 1973 regulamenta o registro civil de nascimento e da legitimidade da adoo. Os artigos 54 e 95 da referida lei, dispe que:
"Art. 54. O assento do nascimento dever conter: ... 7 Os nomes e prenomes, a naturalidade, a profisso dos pais, o lugar e cartrio onde se casaram, a idade da genitora, do registrando em anos completos, na ocasio do parto, e o domiclio ou a residncia do casal. 8os nomes e prenomes dos avs paternos e maternos; [...] Art. 95 - Sero registradas no registro de nascimentos as sentenas de legitimao adotiva, consignando-se nele os nomes dos pais adotivos como pais legtimos e os dos ascendentes dos mesmos se j falecidos, ou sendo vivos, se houverem, em qualquer tempo, manifestada por escrito sua adeso ao ato.

Desembargadora Maria Berenice Dias.

Juntamente com o art. 47 do Estatuto da Criana e do Adolescente, que relata sobre a certido nos casos de adoo:
Art. 47 O vnculo da adoo constitui-se por sentena judicial, que ser inscrita no registro civil mediante mandado do qual no se fornecer certido. 1 A inscrio consignar o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes.

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O registro civil que consta os nomes de dois pais ou duas mes foge aos costumes culturais e religiosos, devido ao tamanho preconceito existente. Mas no o que ocorre com o ordenamento ptrio. A certido no somente espelhar a filiao biolgica de um menor, mas tambm afetiva, nos casos de adoo por casais homossexuais, viventes em uma relao homoafetivas, que constar os nomes de seus pais ou mes. O que tambm, refletir na realidade socioafetiva que o menor est inserido. Tanto a Lei 6.015 de 1973, quanto o artigo 47 do Estatuto da Criana e do Adolescente, trata de exigncias meramente formais e no discriminam a respeito da sexualidade dos pais na hora de registrar a criana. Assim, o ordenamento jurdico vigente, no expressa exigncias formais quanto ao registro de nascimento de uma criana constar o nome de dois pais ou duas mes. Entretanto, alguns doutrinadores entendem que a Lei 6.015 de 1973, de Registros Pblicos veta a esta possibilidade, conforme retrata Roberto Ribeiro Soares de Carvalho:
O primeiro e mais utilizado argumento, referente impossibilidade de realizao do registro porque a lei de registros pblicos veda, data mxima vnia, o mais simplrio possvel. Isso porque, como admitir que uma norma de 1973, quando vigente outra ordem jurdica constitucional, onde no se falava em princpio do melhor interesse da criana, paternidade socioafetiva e nem mesmo famlias constitudas sem a existncia de casamento, venham a impor uma soluo a essa situao. Nesse caso, o correto procedermos a uma interpretao constitucional desta lei, para que, assim agindo, e aplicando o princpio do melhor interesse da criana, admitamos como possvel a realizao do ato, se este for benfico para a criana. (CARVALHO, 2008)

Destarte, Maria Berenice Dias dispe que:

a resistncia no se justifica nem por razes registrais. A determinao legal de que, no assento de nascimento, sejam os adotantes inscritos como pais, ocorrendo simples substituio da filiao biolgica, no pode servir de justificativa para se sustentar a impossibilidade de adoo por duas pessoas do mesmo sexo. No h nenhum empecilho de que constem como pais no registro de nascimento dois homens ou duas mulheres. Ainda que se presuma que a lei no tenha cogitado tal possibilidade, a adoo por um par homossexual cabvel. (DIAS, 2000).

A partir de 1 de janeiro do ano de 2010, por fora do Decreto n 6.828/09, vigorou em todo o pas, um modelo padronizando todas as certides de nascimento. Apesar de estar espelhado na famlia heterossexual, no impede que a constatao da filiao de uma criana ou adolescente e duas pessoas do mesmo sexo. Assim, o

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modelo padronizado apresentar o campo denominado "filiao", onde dever constar o nome do pai, da me ou dos pais conjuntamente. Eesta expresso filiao possibilitar os registros nos casos de adoo pelo modelo familiar biparental ou monoparental independente de sua opo sexual. 4.5 Entre avanos e tentativa de retrocesso Sempre h avanos quando se trata do reconhecimento dos direitos dos homossexuais, como o reconhecimento da unio estvel pelo judicirio. Mas em contrapartida h retrocesso, como o caso do projeto de lei, chamada a nova lei da adoo, a Lei 12.010/09, onde sua aprovao dependeu da retirada da parte que previa o direito de adoo por casais homossexuais. Independentemente dessas tentativas sociais, jurdicas de igualar os direitos dos casais homoafetivos aos demais casais, ser necessrio investimento por parte do Estado, o amadurecimento educacional e o senso crtico social, para acabar com o preconceito existente e, assim, as leis podero ser cumpridas e aplicadas ao caso concreto.

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5 CONCLUSO A presente monografia teve como tema a anlise da possibilidade de adoo por casais homossexuais. Tendo como objetivo principal identificar os elementos favorveis e desfavorveis para a possvel adoo, aplicada a realidade factual em que estamos inseridos. A monografia foi dividida em duas partes, estas compostas de dois captulos. Sendo a primeira parte composta pelo primeiro e segundo captulo, onde foi abordado o contexto histrico da famlia e adoo, em uma abordagem social, poltica, religiosa e psicolgica. Em uma evoluo desde a antiguidade at os tempos atuais. Na primeira parte, tambm, pode ser visto a formao da famlia, onde, antigamente, o poder era consolidado na mo do pater, o pai, sendo este responsvel por toda famlia e que com o passar do tempo este poder foi dividido de forma isonmica nas mos do casal. A partir da segunda parte, composta pelo terceiro captulo, pode-se ver a evoluo histrica do homossexual na sociedade, que muitas vezes levado pela ignorncia e pelo preconceito das pessoas era visto como um ser anormal e posto de lado. Isto no mudou muito nos dias atuais, onde o preconceito ainda impera sobre a sociedade. No terceiro captulo foi mostrada, tambm, a evoluo dos direitos homossexuais quando se trata da solicitao da adoo. Tendo este passado a conseguir junto ao poder judicirio deferimento em seus pedidos de adoo. Podendo assim alcanar seu desejo de se tornarem pais e mes. Vale ressaltar que as normas esto em constante mudana, e que cada vez mais leis so aprovadas reconhecendo os direitos, que antes era somente concedidos a pessoas heterossexuais, dos homossexuais. O deferimento da adoo para casais homossexuais contribui para o respeito da isonomia entre os seres humanos, onde todos possuem o mesmo direito de constituir uma famlia.

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