sss

de la jurisprudence
161

A nalyse

nalyse de la jurisprudence
Titre I La jurisprudence du Conseil de la concurrence . . .
Chapitre I Questions de comptence, de procdure et de preuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Champ de comptence du Conseil de la concurrence . . . . . . . .
Applicabilit de larticle L. 410-1 du Code de commerce . . . . . . . . . . Pratiques relevant de la comptence exclusive dautres juridictions . Comptence concurrente de la Commission europenne (clmence).
169

169 169 169 172 174 174 175 175 176 177 181 181 181 188 194 195 207 216 216 218 219

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Prescription . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Application du nouveau rgime de prescription de cinq ans . . . . . . . Dcompte du dlai de prescription . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Effet interruptif lgard de lensemble des entreprises impliques dans les pratiques ou lgard de lensemble des saisines ou des faits connexes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Actes interruptifs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mention de faits prescrits pour clairer des faits non prescrits . . . . .

Droulement de la procdure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Enqutes administratives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Saisine du Conseil de la concurrence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Examen des mesures conservatoires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Instruction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Contradictoire, droits de la dfense, galit des armes, impartialit, loyaut, sparation des autorits dinstruction et de dcision . . . . . . Secret des affaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Engagements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Clmence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Preuve des pratiques anticoncurrentielles . . . . . . . . . . . . . . . . .

Rgles concernant ladministration de la preuve en matire dententes anticoncurrentielles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rle du saisissant dans la charge de la preuve . . . . . . . . . . . . . . . . .

219 219 221 221 221 225 227 228 228 229 229 229 230 231 231 236 237 237 238 238 239 239 239 240 241 242 243 243 244 247 247 247 248

Imputabilit des pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Modification de la structure, de la situation juridique, de la dnomination ou de lactivit de lentreprise auteur des pratiques . Autonomie des socits / Imputabilit entre socit mre et filiale . . Imputabilit de pratiques anticoncurrentielles un syndicat . . . . . . . Imputabilit de pratiques mises en uvre au sein dun groupement professionnel par les membres . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Erreur portant sur lidentit de lentreprise laquelle les griefs sont imputs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Les sanctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La loi applicable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La rgle non bis in idem et le prononc de sanctions dans des procdures connexes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Chapitre II Les marchs pertinents

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Le march pertinent de produit ou de service . . . . . . . . . . . . . .

La substituabilit du point de vue des demandeurs . . . . . . . . . . . . . . La substituabilit de loffre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Le march gographique. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Dimension nationale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dimension rgionale ou locale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Dimension europenne ou mondiale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Chapitre III Les ententes illicites

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La forme des ententes prohibes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Les ententes horizontales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les groupements dentreprises . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les entreprises appartenant un mme groupe . . . . . . . . . . . . . . . . Les ententes verticales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Les preuves des ententes prohibes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La distinction entre un simple paralllisme de comportement et une entente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La dmonstration de laccord de volonts constitutif dune entente . .

Les participants aux ententes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La nature des participants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La nature dentreprise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le rle des organisations et associations professionnelles . . . . . . . .

Les ententes anticoncurrentielles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Concertations ou ententes loccasion dappels doffres publics . . . Ententes et changes dinformation sur les prix et marges . . . . . . . . Ententes et changes dinformation ne portant pas directement sur les prix . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entraves laccs au march . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rpartition du march . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Restrictions verticales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

250 250 255 257 257 260 260

Chapitre IV Positions dominantes, situations de dpendance conomique et abus anticoncurrentiels

...

271 272 272 277 283 284 285

Les abus de position dominante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Lapprciation de la position dominante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Qualification des pratiques imputables une entreprise en position dominante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Les abus de dpendance conomique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La notion de dpendance conomique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La notion dabus de dpendance conomique prohib . . . . . . . . . . . .

Chapitre V Les conditions dapplication de larticle L. 420-4-I du Code de commerce . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Les pratiques rsultant dun texte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les pratiques contribuant au progrs conomique . . . . . . . . . .

285 285 285 287 287 288 288 288 290 290 290 291 297 298 299 299 299 299

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Chapitre VI Les pratiques de prix abusivement bas . . . . . . Chapitre VII La politique du Conseil en matire de sanctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Laspect correctif : les injonctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Injonctions de sabstenir de certaines pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . Injonctions de prendre certaines mesures. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Examen du respect des injonctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Laspect dissuasif : les sanctions pcuniaires et la publication des dcisions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Application des nouveaux plafonds de sanction prvus par la loi dite NRE du 15 mai 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Motivation des sanctions pcuniaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le plafond des sanctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Publication des dcisions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Astreintes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Transmission au ministre de lconomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Transmission du dossier au procureur de la Rpublique . . . . . . . . . . Transmission du dossier la commission dexamen des pratiques commerciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Chapitre VIII Les procdures alternatives ou accessoires aux sanctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

La procdure de transaction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La procdure de clmence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La procdure dengagements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Les engagements des NMPP (06-D-01) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les engagements des socits France Tlcom et PagesJaunes (06-D-20) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les engagements de Festina (06-D-24) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les engagements des socits Bose, Focal JM Lab, Triangle Industries (06-D-28) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les engagements du GIE Les Indpendants (06-D-29) . . . . . . . . . . . . Les engagements de la socit AudiPresse (06-D-40) . . . . . . . . . . . .

300 300 301 305 305 306 308 309 310 311 313 313 315 315 316 318 318 318 319 322 323

Chapitre IX Les avis rendus en matire de concentration

La contrlabilit de lopration . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La dfinition des marchs pertinents. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acquisition de la socit Clemval par la socit Bertelsmann (06-A-02) Acquisition des socits TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus (06-A-13) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acquisition de la socit Marine Harvest NV par la socit Pan Fish ASA (06-A-20) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Les effets des oprations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Acquisition de la socit Clemval par la socit Bertelsmann (06-A-02) Acquisition des socits TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus (06-A-13) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acquisition de la socit Marine Harvest NV par la socit Pan Fish ASA (06-A-20) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Les suites donnes aux avis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Titre II Jurisprudence de la cour dappel de Paris et de la Cour de cassation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Chapitre I Jurisprudence de la cour dappel de Paris
....

324 324 324 324 325 327 327 336 337 341

Sur la procdure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sur lenqute administrative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur la comptence du Conseil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur ltendue de la saisine du Conseil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur la procdure suivie devant le Conseil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur la prescription . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur leffet interruptif de la prescription . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur la procdure suivie devant la cour dappel . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sur le fond . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sur la dfinition du march pertinent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur les pratiques dentente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur les ententes horizontales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur les ententes verticales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur les pratiques dabus de position dominante . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur le non-respect des injonctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur limputabilit des pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur lapplication du droit communautaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

344 344 346 346 352 354 361 363 363 364 366 366 369 370 370 370 371 371 371 373 373 373 373 374 374 374 375 375 377 378 379 381 381 382 384

Sur les mesures des conservatoires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur les sanctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sur la gravit des pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur le dommage lconomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sur lindividualisation de la sanction : lapprciation globale de la gravit des pratiques et du dommage caus lconomie . . . . . Sur la dtermination des sanctions et le principe non bis in idem . . . Sur lincidence de lanciennet des faits ou de la dure de la procdure . Sur le chiffre daffaires prendre en considration . . . . . . . . . . . . . . Sur la demande du commissaire du gouvernement . . . . . . . . . . . . . . Sur les mesures de publicit (publication et diffusion) . . . . . . . . . . . Sur la transmission du dossier au procureur de la Rpublique . . . . . .

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Chapitre II Jurisprudence de la Cour de cassation . . . . . . .

Sur la procdure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La comptence dattribution du Conseil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le sursis statuer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les dlais de la procdure devant la cour dappel . . . . . . . . . . . . . . . Ltendue de la saisine de la cour dappel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Sur le fond . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Le march pertinent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lentente anticoncurrentielle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Labus de position dominante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La vrification de lexcution des injonctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . Limputabilit des pratiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La dtermination des sanctions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La dtermination de la sanction dans la procdure de transaction . . . La prise en compte dlments postrieurs la priode vise dans la notification de griefs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

AVERTISSEMENT
La prsente partie a t rdige alors que certaines dcisions du Conseil de la concurrence faisaient lobjet dun recours toujours pendant devant la cour dappel de Paris. Le lecteur trouvera en fin douvrage un tableau listant les dcisions de 2006 ayant fait lobjet dun recours et indiquant, le cas chant, la position adopte par la cour dappel de Paris. Par ailleurs, lanalyse qui suit ne prtend pas lexhaustivit. Le choix des dcisions et le contenu de lanalyse sont faits sous la responsabilit du Conseil. Les utilisateurs sont invits se reporter aux dcisions et arrts originaux pour apprcier de faon exacte le contexte et la porte des points de droit qui sont prsents. Ces dveloppements ont pour vocation premire de mettre en vidence les points de droit nouveaux tranchs par le Conseil au cours de lanne coule. Ils permettent galement de faciliter la recherche des confirmations significatives de jurisprudences plus anciennes et, sagissant des questions qui supposent, dossier par dossier, une pondration par les circonstances propres laffaire considre, de retrouver des prcdents utiles pour valuer une situation donne, sans quil soit pour autant toujours possible den dduire de faon certaine la solution rsultant dune application une nouvelle espce.

La jurisprudence du Conseil de la concurrence

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Questions de comptence, de procdure et de preuve

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Champ de comptence du Conseil de la concurrence

Applicabilit de larticle L. 410-1 du Code de commerce
Aux termes de larticle L. 410-1 du Code de commerce, les rgles du titre II, relatives aux pratiques anticoncurrentielles, sappliquent toutes les activits de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de dlgations de service public . Dans la dcision 06-D-21, le Conseil a rappel que si les articles 81 CE et L. 420-1 du Code de commerce ne sappliquent pas aux pouvoirs publics lorsquils exercent leurs prrogatives de puissance publique 1, il appartient au Conseil dapprcier si le contexte normatif et les dcisions prises par les pouvoirs publics peuvent conduire estimer que les dcisions en cause chappent au champ dapplication de ces articles ou peuvent, le cas chant, en relever dans la mesure o larticle 81 CE vise des comportements doprateurs conomiques et o larticle L. 420-1 du Code de commerce sapplique,

1. En application de la jurisprudence Aroports de Paris du Tribunal des conflits (18 octobre 1999).

Analyse de la jurisprudence

Analyse de la jurisprudence

en vertu de larticle L. 410-1 du mme code, aux activits de production, de distribution et de services. Au regard du droit communautaire de la concurrence, les considrations suivantes doivent tre prises en compte. Le trait CE impose aux tats membres de ne pas prendre de mesures, mme de nature lgislative ou rglementaire, susceptibles dliminer leffet utile des rgles de concurrence applicables aux entreprises (CJCE, arrts BNIC/Clair 30 janvier 1985, BNIC/Aubert 3 dcembre 1987, Van Eycke/Aspa 21 septembre 1988). Tel est le cas lorsquun tat membre, soit impose ou favorise la conclusion dententes contraires larticle 81 CE ou renforce les effets de telles ententes, soit retire sa propre rglementation son caractre tatique en dlguant des oprateurs privs la responsabilit de prendre des dcisions dintervention en matire conomique. Toutefois, les pouvoirs publics nimposent ni ne favorisent la conclusion dententes contraires larticle 81 CE et ne dlguent pas leurs comptences dintervention en matire conomique, sils consultent les professionnels intresss avant darrter une rglementation conomique ou sils chargent un organisme professionnel ou interprofessionnel de dterminer, en fonction de critres dintrt gnral arrts par eux-mmes, une telle rglementation, en conservant un pouvoir de contrle et de rformation des dcisions prises cet effet. Dans lhypothse o, en violation du trait CE, un tat membre impose des entreprises dadopter des comportements contraires larticle 81 CE, ces entreprises ne peuvent pas tre sanctionnes. Il convient donc, cet gard, dapprcier si les entreprises en cause conservent une autonomie de comportement (CJCE 11 novembre 1997, Commission et France/Ladbroke Racing, C-359/95P et C-379/95P, Rec. p. I-6265). Nanmoins, la Cour de justice impose aux autorits nationales de concurrence charges dappliquer larticle 81 CE de ne pas se contenter de prendre acte dun tel comportement tatique. Dans larrt du 9 septembre 2003, Consorzio Industrie Fiammifieri (CIF) et Autorit Garante della Concorrenza e del Mercato (C-198/01, Rec. p. I-8055), la Cour a jug que ds lors quune autorit nationale de la concurrence [...] est investie de la mission de veiller, notamment, au respect de larticle 81 CE et que cette disposition, combine avec larticle 10 CE, impose un devoir dabstention la charge des tats membres, leffet utile des rgles communautaires de la concurrence serait amoindri si, dans le cadre dune enqute sur le comportement dentreprises au titre larticle 81 CE, ladite autorit ne pouvait pas constater quune mesure nationale est contraire aux dispositions combines des articles 10 CE et 81 CE et si, en consquence, elle ne la laissait pas inapplique . Dans le dispositif de cet arrt, la Cour a dit pour droit : [...] en prsence de comportements dentreprises contraires larticle 81, paragraphe 1, CE, qui sont imposs ou favoriss par une lgislation nationale qui en lgitime ou renforce les effets, plus particulirement en ce qui concerne la fixation des prix et la rpartition du march, une autorit nationale de la concurrence qui a reu pour mission, notamment, de veiller au respect de larticle 81 CE : a lobligation de laisser inapplique cette lgislation nationale ; ne peut infliger de sanctions aux entreprises concernes pour des comportements passs lorsque ceux-ci ont t imposs par cette lgislation nationale ; peut infliger des sanctions aux entreprises concernes pour leurs comportements ultrieurs la dcision de laisser inapplique cette lgislation nationale, une fois que cette dcision est devenue dfinitive leur gard ;

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peut infliger des sanctions aux entreprises concernes pour des comportements passs lorsquils ont t simplement facilits ou encourags par cette lgislation nationale, tout en tenant dment compte des spcificits du cadre normatif dans lequel les entreprises ont agi . Au regard du droit national de la concurrence, il convient de prendre en compte le I de larticle L. 420-4 du Code de commerce selon lequel ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques : 1 qui rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou dun texte rglementaire pris pour son application ; 2 dont les auteurs peuvent justifier quelles ont pour effet dassurer un progrs conomique, y compris par la cration ou le maintien demplois, et quelles rservent aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte, sans donner aux entreprises intresses la possibilit dliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques qui peuvent consister organiser pour les produits agricoles ou dorigine agricole, sous une mme marque ou une mme enseigne, les volumes et la qualit de la production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant dun prix de cession commun, ne doivent imposer des restrictions la concurrence que dans la mesure o elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrs . En lespce, le Conseil a rappel quen raison de la primaut du droit communautaire, un accord ne peut chapper linterdiction dicte larticle 81 CE, au motif quil serait autoris sur le fondement du droit national. Le Conseil a estim quune restriction de concurrence sensible concernant la production des eaux-de-vie de Cognac tait susceptible daffecter les changes entre tats membres compte tenu de la commercialisation du cognac dans toute la Communaut et que larticle 81 CE tait donc susceptible de sappliquer (06-D-21). Dans la dcision 06-MC-03, le Conseil sest estim comptent pour examiner, dans le cadre dune demande de mesures conservatoires, labus de position dominante reproch la Socit nationale Corse Mditerrane (SNCM). Cette compagnie maritime apparaissant en position dominante sur le march des liaisons maritimes entre Marseille et la Corse avait dpos une offre globale qui portait de manire indivisible sur lensemble des lignes concernes par lappel doffres organis par la collectivit territoriale de Corse, pour lattribution de la dlgation de service public relative aux liaisons entre Marseille et la Corse. En application de la jurisprudence issue de la dcision du Tribunal des conflits, Aroports de Paris, du 18 octobre 1999, le Conseil a estim que, quand bien mme le dpt dune offre globale avait t autoris par le rglement de lappel doffres, labus de position dominante allgu tait dtachable de lapprciation de la lgalit de ce dernier. En effet, le rglement particulier de lappel doffres autorisait simultanment les offres globales et les offres individualises par ligne. Les soumissionnaires avaient donc le choix, sans tre contraints par le rglement de lappel doffres, de prsenter une offre globale ou une offre ligne par ligne, et cette possibilit doption ntait pas de nature crer, par elle-mme, un abus automatique de position dominante de la part dun soumissionnaire. Cette situation laissait donc la comptence du

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Analyse de la jurisprudence

Conseil de la concurrence lapprciation du comportement unilatral dune entreprise au regard des dispositions des articles L. 420-2 du Code de commerce et, ventuellement, 82 du trait CE. La dcision du ministre charg de lconomie, prise au titre du contrle des concentrations organis par les articles L. 430-1 et suivants du Code de commerce, constitue un acte administratif dont la lgalit ne peut tre apprcie que par le Conseil dtat. Il en est de mme de la dcision par laquelle le ministre constatant que les parties lopration de concentration nont pas excut, dans les dlais fixs, une injonction, une prescription ou un engagement retire, aprs avis du Conseil de la concurrence, lautorisation accorde ou enjoint aux parties de sy conformer sur le fondement du IV de larticle L. 430-8 du Code de commerce. Ce nest donc que dans la mesure o les comportements dnoncs sont dtachables de lexcution de la dcision prise au titre du contrle des concentrations que le Conseil est comptent pour les qualifier au titre des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce. Dans la dcision 06-D-31, le Conseil sest en consquence estim comptent pour examiner la pratique dentente entre Heineken et le groupe Rouquette sur le march de la distribution de la bire en le-de-France qui avait t dnonce, cette pratique tant dtachable de lapprciation de la lgalit de la dcision du ministre prise au titre du contrle des concentrations.

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Dans la dcision 06-D-36, le Conseil a retenu sa comptence pour examiner les pratiques dabus de position dominante mises en uvre par une socit civile de moyens dveloppant une activit dimagerie mdicale. Cette socit, dont les associs taient des socits civiles de moyens regroupant des mdecins radiologues, tait titulaire dune autorisation dexploiter le seul scanner priv du dpartement de la Savoie. Le Conseil a rappel que lactivit professionnelle librale de soins mdicaux nest pas exclue du champ dapplication du droit de la concurrence, ds lors quelle sanalyse en une activit de services (CA de Paris, 4 avril 1997, syndicat des mdecins de la Somme). Sagissant de radiologues libraux, le caractre dactivit de services tait renforc : les patients leur tant adresss sur prescription mdicale, ces spcialistes rpondaient deux demandes la fois, celle du mdecin prescripteur et celle du patient.

Pratiques relevant de la comptence exclusive dautres juridictions

Les critres de rpartition des comptences entre le Conseil de la concurrence et les juridictions administratives pour appliquer les rgles de concurrence aux personnes publiques ou aux personnes prives charges dune mission de service public font aujourdhui lobjet dune application uniforme par les juridictions judiciaires et administratives (Tribunal des conflits, 18 octobre 1999, Aroports de Paris) : si la dcision ou la mesure conteste au regard du droit de la concurrence met en uvre des prrogatives de puissance publique se rattachant une mission de service public, la juridiction administrative est seule comptente pour en apprcier la lgalit et, le cas chant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilit encourue par les personnes concernes.

Ces solutions ont t appliques plusieurs reprises. Ont ainsi t considrs comme relevant de la comptence des juridictions administratives : la convention conclue entre une commune et le service des sapeurs-pompiers agissant sur son territoire. Une telle convention, touchant lorganisation des missions de secours, relve en effet des actes administratifs pris par le maire de la commune dans le cadre de ses prrogatives de puissance publique, pour organiser les missions de service public qui lui incombent (06-D-05) ; les dcisions de la Commission paritaire des publications et agences de presse (CPPAP), charge, conformment aux dispositions du dcret no 97-1065 du 20 novembre 1997, de donner un avis sur lapplication aux journaux et crits priodiques des textes lgislatifs ou rglementaires prvoyant des allgements en faveur de la presse en matire de taxes fiscales et de tarifs postaux et de faire des propositions pour linscription sur la liste des organismes constituant des agences de presse ; ces dcisions sont prises dans le cadre dune mission de service public ; en outre, les dcisions par lesquelles la CPPAP refuse de dlivrer le certificat dinscription permettant dobtenir les dgrvements fiscaux et postaux aux entreprises qui lui en font la demande, peuvent tre dfres devant le Conseil dtat (06-D-14) ; les comportements de la collectivit territoriale de Corse et de lOffice des transports de la Corse (OTC) qui, selon les plaignants, avaient cherch, au moyen dune entente anticoncurrentielle avec la Socit de navigation maritime Corse Mditerrane (SNCM), favoriser cette dernire en laborant un rglement dappel doffres conu sur mesure pour elle et en examinant les autres offres de manire discriminatoire, voire en les boycottant ; en effet, le rglement particulier de lappel doffres lanc pour lattribution de la dlgation de service public relative aux liaisons maritimes entre Marseille et la Corse, de mme que la dvolution de cette dlgation au(x) candidat(s) retenu(s) lissue de cet appel doffres, constituent des actes par lesquels la collectivit territoriale de Corse et lOTC font usage, pour lorganisation du service public de continuit territoriale entre la Corse et le continent, de prrogatives de puissance publique ; les comportements dnoncs ntaient pas dtachables de ces actes de puissance publique (06-MC-03). Dans la dcision 06-D-10, le Conseil a rappel que, ntant pas comptent pour connatre des pratiques relevant des dispositions du titre IV du Code de commerce, il ne lui revient pas dapprcier la licit de la vente par pack au regard de larticle L. 442-2 du Code de commerce (revente perte) (cf. aussi 04-D-67). Le Conseil de la concurrence na pas davantage qualit pour apprcier le comportement dentreprises au regard des dispositions de la rglementation des transports, ni pour qualifier les conditions dune rupture de contrat, questions qui relvent de la comptence du juge judiciaire (06-D-17). Dans la dcision 06-D-09, le Conseil a estim quil ntait pas comptent pour se prononcer sur la validit, au regard des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 1 du trait CE et lventuelle exemption au titre des articles L. 420-4 du Code de commerce et 81 3 du trait, dun contrat type mis en

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Analyse de la jurisprudence

place au cours de la procdure (de clmence) par lune des socits mises en cause. Lapprobation pralable de contrats types, qui na jamais t pratique par le Conseil de la concurrence mais uniquement par la Commission europenne, a, en tout tat de cause, pris fin avec la mise en uvre du rglement 1/2003.

Comptence concurrente de la Commission europenne (clmence)

Dans la dcision 06-D-09, le Conseil a rejet le moyen par lequel il tait soutenu quil tait incomptent pour connatre de la procdure initie par une demande de clmence, au motif que la socit dnonciatrice avait dpos une demande identique auprs des services de la Commission europenne, demande qui aurait dessaisi, par application du 6e alina de larticle 11 du rglement 1/2003, lautorit nationale de concurrence de sa comptence pour appliquer larticle 81 du trait CE. En effet, si la disposition invoque prvoit que louverture par la Commission dune procdure en vue de ladoption dune dcision en application du chapitre III dessaisit les autorits de concurrence des tats membres de leur comptence pour appliquer les articles 81 et 82 du trait [...] , le dpt dune demande de clmence auprs de la Commission nentrane pas ncessairement louverture dune procdure par cette dernire. Conformment au point 52 de la Communication de la Commission relative la coopration au sein du rseau des autorits de concurrence (2004/C 101/03 du 27 avril 2004), louverture dune procdure est un acte officiel par lequel la Commission fait part de son intention dadopter une dcision en vertu du chapitre III du rglement du Conseil. Elle peut avoir lieu nimporte quel stade de lexamen de laffaire par la Commission. Le simple fait que la Commission ait reu une plainte nest pas suffisant en soi pour dessaisir les autorits nationales de concurrence de leur comptence . En lespce, la demande de clmence prsente ainsi que limmunit conditionnelle accorde la socit par la Commission ne pouvaient sinterprter comme une ouverture de procdure au sens du 6e alina de larticle 11 du rglement 1/2003, dans la mesure o la Commission navait jamais pris d acte officiel 2 manifestant son intention dadopter une dcision en vertu du chapitre III dudit rglement.

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Prescription
Aux termes des dispositions de larticle L. 462-7 du Code de commerce, dans sa rdaction applicable jusqu lentre en vigueur de lordonnance du 4 novembre 2004 : Le Conseil ne peut tre saisi de faits remontant plus de trois ans sil na t fait aucun acte tendant leur recherche, leur constatation ou leur sanction. Le nouvel article L. 462-7, dans sa rdaction issue de lordonnance 2004-1173 du 4 novembre 2004, a port cinq ans ce dlai de prescription, disposant

2. L acte officiel est un acte dautorit de la Commission, manifestant sa volont de procder une dcision (CJCE, 6 fvrier 1973, SA Brasserie de Haecht, no 48/72).

dsormais que le Conseil ne peut tre saisi de faits remontant plus de cinq ans sil na t fait aucun acte tendant leur recherche, leur constatation ou leur sanction .

Application du nouveau rgime de prescription de cinq ans

Dans les dcisions 06-D-08 et 06-D-15, le Conseil a fait une application immdiate du nouveau rgime de prescription quinquennale des faits pour lesquels lancienne prescription triennale ntait pas acquise la date dentre en vigueur de lordonnance du 4 novembre 2004 (soit le 6 novembre 2004).

Lapplicabilit immdiate dun dlai de prescription plus long des situations dans lesquelles la prescription na pas dj t acquise nest considre, ni par la Cour europenne des droits de lhomme (arrt Come et autres c. Belgique du 22 juin 2000, requtes no 32492/96 e.a., 149), ni par le Conseil constitutionnel (dcision 88-250 DC du 29 dcembre 1998), ni par le lgislateur, comme contraire au principe de non-rtroactivit des lois rpressives. Le lgislateur, en adoptant larticle 72 de la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux volutions de la criminalit, dite loi Perben II, dont le Conseil constitutionnel, saisi du texte, na pas soulev doffice linconstitutionnalit, a modifi larticle 112-2 du Code pnal, en ce sens que sont applicables immdiatement la rpression des infractions commises avant leur entre en vigueur [...] lorsque les prescriptions ne sont pas acquises, les lois relatives la prescription de laction publique et la prescription des peines . Ce faisant, le lgislateur na fait que mettre le droit pnal en harmonie avec le principe gnral de lapplicabilit immdiate des lois de procdure, rappel aussi bien par la jurisprudence du Conseil dtat (7 mars 1975, commune de Bordres-sur-lchez), que par celle de la Cour de cassation (3 avril 1984, Patron, 1re chambre civile, no 83-10668 et 30 novembre 1999, Oger, chambre commerciale, no 96-16607, concernant prcisment lallongement dun dlai de prescription). Cette analyse a t approuve par la cour dappel de Paris dans larrt Toffolutti du 12 dcembre 2006, rendu sur le recours exerc contre la dcision 05-D-71.

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Dcompte du dlai de prescription

Dnonciation des faits au Conseil
Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a cart largumentation des parties selon laquelle la prescription avait commenc courir compter dun courrier par lequel le plaignant avait port la connaissance du prsident du Conseil de la concurrence diffrents faits se rattachant aux pratiques, de

Analyse de la jurisprudence

Sagissant, en effet, dun texte de procdure et non dune loi instituant une peine plus svre, les nouvelles dispositions sont applicables immdiatement, y compris la poursuite et la sanction des faits antrieurs son entre en vigueur, sous la seule rserve quelles ne puissent permettre de poursuivre ou de sanctionner des faits pour lesquels la prescription a t dfinitivement acquise en vertu du texte applicable prcdemment.

sorte que la dcision dautosaisine du Conseil, intervenue plus de trois ans aprs ce courrier, naurait pas interrompu la prescription. En effet, le Conseil tant souverain dans lapprciation de lopportunit de se saisir doffice, na pas rendre compte des faits ou des documents qui lont dtermin sautosaisir. De plus, le Conseil navait pas t valablement saisi par le courrier, lequel manait dune personne physique. La connaissance des faits par le Conseil ne pouvait donc pas, en lespce, faire courir le dlai de prescription.

Caractre continu des pratiques

La prescription de pratiques continues ne commence courir qu compter de la cessation des pratiques. Dans la dcision 06-D-36, le Conseil a estim que prsentaient un caractre continu, les pratiques de traitement discriminatoire mises en uvre par une socit civile de moyens dimagerie mdicale titulaire dune autorisation dexploiter le seul scanner priv du dpartement de la Savoie des demandes daccs cet quipement, prsentes par certains mdecins.

Effet interruptif lgard de lensemble des entreprises impliques dans les pratiques ou lgard de lensemble des saisines ou des faits connexes 176
Dans la dcision 06-D-03 bis, il a t fait application de la jurisprudence selon laquelle, le Conseil tant saisi in rem, ds lors quil est tabli quun acte tendant la recherche, la constatation ou la sanction de pratiques anticoncurrentielles mme sil ne concerne quune des entreprises incrimines ou une partie seulement des faits commis pendant la priode vise par la saisine est intervenu avant lexpiration du dlai de prescription, la prescription se trouve interrompue, par leffet de cet acte, lgard de toutes les entreprises concernes et pour lensemble des faits dnoncs ds lors que ces derniers prsentent entre eux un lien de connexit (cour dappel de Paris, 29 juin 2004, CNPA et Cour de cassation, 12 juillet 2005, mme affaire). En lespce, le Conseil a estim quune demande dinformations, adresse par le rapporteur lun des organismes en cause, avait interrompu la prescription lgard de lensemble des parties, mme si cette demande navait pour objet, comme lopposaient les entreprises, quune recherche dinformations ayant abouti in fine la notification de certains griefs seulement. Tous les faits dnoncs prsentaient, en effet, un lien de connexit entre eux, puisquils sinscrivaient dans la mise en uvre dune mme stratgie globale dviction des grandes surfaces de bricolage et des coopratives dinstallateurs des marchs de lapprovisionnement et de la distribution de produits de chauffage, de cramique sanitaire et de robinetterie. Les mmes solutions ont t reprises dans la dcision 06-D-07 bis. Les parties contestaient que leffet interruptif des actes tendant la recherche, la constatation ou la sanction des faits, ait opr lgard de marchs qui avaient t cits et qualifis pour la premire fois seulement dans une notification de griefs complmentaire. Le Conseil a cependant estim que, ds lors quil tait saisi des pratiques dentente dans leur ensemble et non march par march, les actes interruptifs de prescription avaient produit leur effet lgard de tous les marchs, quil sagisse des marchs pour lesquels

des griefs avaient t noncs dans la notification de griefs initiale sans tre ritrs dans les notifications de griefs complmentaires ou des marchs pour lesquels des griefs avaient t noncs seulement dans lune ou lautre des notifications de griefs complmentaires.

Actes interruptifs
Dans la dcision 06-D-04 bis, le Conseil a rappel que le caractre interruptif des actes de la procdure doit sapprcier au regard des rgles procdurales nationales et non communautaires, conformment au principe dautonomie procdurale selon lequel les autorits nationales de concurrence doivent respecter les rgles procdurales de droit interne, y compris lorsquelles ont appliquer le droit communautaire 3. Il appartient par consquent au Conseil dapprcier si les actes de procdure qui lui sont soumis constituent des actes tendant la recherche, la constatation ou la sanction des pratiques, au regard de larticle L. 462-7 du Code de commerce, dans le respect de la jurisprudence de la Cour de cassation et de la cour dappel de Paris.

Lauteur des actes interruptifs

Les auteurs des actes interrompant la prescription ne sont pas prciss dans larticle L. 462-7 du Code de commerce. Il ressort de la jurisprudence de la cour dappel de Paris que des actes manant dautres organes que les rapporteurs ou les enquteurs peuvent interrompre la prescription dune procdure devant le Conseil : il en est notamment ainsi de la dcision sur le secret des affaires prise par le prsident du Conseil (cour dappel de Paris, 13 dcembre 2001, Gamm Vert) ou de la demande de lavis du Conseil suprieur de laudiovisuel (cour dappel de Paris, 15 novembre 2005, TPS Canal Plus), ou encore des observations crites du ministre de lconomie en rponse au rapport du rapporteur (cour dappel de Paris, 14 janvier 2003, pont de Normandie ; en ce sens, voir aussi dcision 05-D-69). Ont par consquent valablement interrompu la prescription, bien quelles nmanent pas des enquteurs ou du rapporteur, la dlibration de la commission permanente du Conseil demandant, en application de larticle 463-5 du Code du commerce, communication de pices du dossier pnal au juge dinstruction et notamment des procs-verbaux et rapports denqute ayant un lien direct avec les faits dont le Conseil [tait] saisi ainsi que la lettre de relance de la prsidente du Conseil (06-D-07 bis). Dans la dcision 06-D-08, le Conseil a prcis que la circonstance que la demande de renseignements effectue par tlcopie par le rapporteur nait pas comport la signature de son auteur tait sans influence sur son effet

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3. Ce principe a t nonc par la Cour de cassation, dans un arrt Pharmalab du 14 dcembre 2004 : Les autorits nationales, statuant sur lapplication du droit communautaire, appliquent les rgles de droit interne. [...] ; quen droit interne, le Conseil de la concurrence, quil soit saisi dune violation du droit communautaire ou du droit interne, dispose de pouvoirs identiques pour ordonner une mesure conservatoire ; quen consquence, ces dispositions procdurales de droit interne ne peuvent tre ni cartes ni interprtes la lumire de la jurisprudence communautaire.

Analyse de la jurisprudence

interruptif de prescription. Il rsulte, en effet, de larrt du 28 janvier 2003 de la Cour de cassation (Domoservices maintenance) que, sauf pour les cas particuliers o un texte impose cette formalit, labsence de signature ne rend pas irrguliers les actes dinstruction auxquels donne lieu la procdure devant le Conseil de la concurrence, ds lors quil nexiste aucune ambigut sur leur auteur et sur la qualit agir de celui-ci (en ce sens, voir aussi dcision 04-D-01, points 21 et 22). En loccurrence, la demande de renseignements envoye par le rapporteur par tlcopie comportait clairement, en page de garde en-tte du Conseil de la concurrence, ses nom et qualit et y tait jointe une copie de la dcision du rapporteur gnral le dsignant pour rapporter laffaire.

Les actes accomplis dans le cadre dune procdure pnale

La dcision 06-D-07 bis a t loccasion pour le Conseil de raffirmer le caractre interruptif de prescription, pour la procdure de concurrence, dactes accomplis dans le cadre dune procdure pnale suivie concurremment (cf. aussi dcision 05-D-69). Il a ainsi cart les critiques des parties qui faisaient valoir, dune part, que reconnatre limpact dune procdure pnale sur le droit de la concurrence irait lencontre du principe selon lequel le criminel ne tient pas ladministratif en ltat et, dautre part, que le caractre interruptif dun rquisitoire introductif ne serait, en tout tat de cause, opposable quaux personnes parties linstruction pnale.

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Le Conseil a rappel que les juridictions pnales sont comptentes en matire de pratiques anticoncurrentielles, sur le fondement de larticle L. 420-6 du Code de commerce 4, pour sanctionner les personnes physiques qui ont pris une part personnelle et dterminante dans la commission de pratiques anticoncurrentielles. Il existe donc un lien troit, institu par le lgislateur lui-mme, entre les faits la source du dlit pnal de larticle L. 420-6 et les infractions au droit de la concurrence rprimes par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce. Compte tenu de ce lien, les actes affrents linstruction pnale, en ce quils portent sur des faits dont la matrialit a une incidence directe sur la constitution des infractions de concurrence des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce, tendent la recherche, la constatation ou la sanction des pratiques anticoncurrentielles. Le caractre interruptif dactes relatifs laction pnale dans dautres actions a dj t admis par la Cour de cassation. La Chambre criminelle a en effet jug le 30 mai 1994 que les liens troits de connexit entre, in rem, les faits la source des dlits de droit commun et les infractions la lgislation des contributions indirectes [...] permettent laction fiscale, malgr son indpendance, de bnficier des actes interruptifs de la prescription laction publique, en matire conomique, notamment les actes dinformation et de poursuite jusquau jugement rendu sur laction publique . Les actes dinstruction tendant tablir la matrialit du dlit de larticle L. 420-6 interrom-

4. Est puni dun emprisonnement de quatre ans et dune amende de 75 000 euros le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et dterminante dans la conception, lorganisation ou la mise en uvre de pratiques vises aux articles L. 420-1 et L. 420-2 [...].

pent donc la prescription de laction devant le Conseil au sens de larticle L. 462-7 du Code de commerce. Cette position ne conduit pas reconnatre que le criminel tiendrait ladministratif en ltat, ce qui signifierait que le Conseil ne pourrait pas statuer sur les pratiques anticoncurrentielles avant que les faits objet de la procdure pnale naient t jugs par le juge pnal, ce que le Conseil a toujours cart, les deux procdures tant distinctes. Il sagit seulement de faire application de larticle L. 462-7 du Code de commerce, qui dfinit spcialement les actes interruptifs de prescription en fonction de leur objet ou de leur finalit (actes tendant la recherche, la constatation ou la sanction des faits dont le Conseil est saisi), sans prciser quels en sont les auteurs (en ce sens, voir dcision 05-D-69). En lespce, le Conseil a considr que la premire pice du dossier pnal soit le soit-transmis adress par le procureur de la Rpublique de Paris la prfecture de police (Direction de la police judiciaire) prescrivant laudition du plaignant et faisant rfrence des courriers envoys par lpouse de ce dernier au doyen des juges dinstruction et au vice-prsident du Conseil dtat [...] pour signaler que la socit Bouygues utilise depuis 85 un logiciel pour lentente des prix sur les marchs publics dtat constituait un acte tendant la recherche, la constatation ou la sanction des pratiques dententes dnonces. Ce soit-transmis contenait des instructions adresses par le procureur de la Rpublique la police judiciaire pour enquter sur les faits rvls. Cet acte, qui avait interrompu la prescription de laction publique, avait galement interrompu la prescription de laction devant le Conseil portant sur les mmes faits 5. Les actes subsquents de lenqute, savoir laudition du plaignant faisant tat dententes de prix et doffres de couverture, le rquisitoire introductif douverture dinformation judiciaire sur des pratiques anticoncurrentielles , le procs-verbal daudition du plaignant, le procs-verbal de transport sur les lieux du juge dinstruction et la commission rogatoire dlivre par ce dernier et excute par la DGCCRF, constituaient, chacun, des actes ayant interrompu la prescription, puisquils tendaient la recherche, la constatation ou la sanction des pratiques dententes dnonces. Dans la mme dcision, le Conseil a considr que navait pas dincidence sur la procdure suivie devant le Conseil, la prescription de laction publique affectant la procdure pnale dont taient issues des pices communiques au Conseil et qui avaient servi fonder les griefs : La prescription constate au pnal est sans effet sur la procdure devant le Conseil, qui est distincte de la procdure pnale (en revanche, si lannulation de procs-verbaux de mise sous scells, dans le cadre de la procdure pnale, na pas eu dincidence sur la procdure suivie devant le Conseil, cest parce que les pices annules navaient pas t utilises pour fonder les griefs).

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5. Voir dcision 92-D-37 dans laquelle le Conseil a dj admis quont interrompu la prescription des faits des actes antrieurs sa saisine, comme la lettre adresse une partie par le chef de service de la DGCCRF marquant le point de dpart de lenqute administrative ou la lettre adresse par le chef du service rgional de la concurrence son suprieur hirarchique, qui avait dclench une enqute administrative.

Analyse de la jurisprudence

Actes ayant galement valablement interrompu la prescription

le dpt du rapport denqute administrative (en ce sens, voir les dcisions 02-D-60, 03-D-18, 03-D-37, 03-D-65) (06-D-04 bis) ; les demandes de renseignements relatifs la situation juridique et financire des entreprises impliques dans la procdure (en ce sens, voir aussi cour dappel de Paris, 15 juin 1999, SOLATRAG et Cour de cassation, 20 novembre 2001, Bec Frres) et les demandes de chiffres daffaires (celles-ci visant lobtention de donnes ncessaires pour dterminer les ventuelles sanctions pcuniaires venir) (06-D-04 bis) ; le soit-transmis du procureur de la Rpublique aux services de police prescrivant laudition du plaignant et faisant rfrence des courriers envoys par ce dernier diffrentes autorits pour dnoncer les faits, ainsi que les actes subsquents de lenqute pnale (audition du plaignant faisant tat de pratiques anticoncurrentielles, rquisitoire introductif douverture dinformation judiciaire sur des pratiques anticoncurrentielles , procs-verbal daudition du plaignant, procs-verbal de transport sur les lieux du juge dinstruction et commission rogatoire dlivre par ce dernier et excute par la DGCCRF) (06-D-07 bis) ; lautosaisine du Conseil de la concurrence (en ce sens, voir dcision 90-D08, confirme par la cour dappel de Paris, 20 septembre 1990) ; en raison de la saisine in rem du Conseil, cette autosaisine, portant sur la situation de la concurrence dans le secteur des travaux publics constate loccasion de la passation de divers marchs publics dans la rgion le-de-France, a interrompu la prescription lgard de tous les marchs particuliers figurant parmi les marchs de travaux publics retenus dans cette rgion (06-D-07 bis) ; la dlibration de la commission permanente du Conseil demandant, en application de larticle 463-5 du Code du commerce, communication de pices du dossier pnal au juge dinstruction et notamment des procsverbaux et rapports denqute ayant un lien direct avec les faits dont le Conseil [tait] saisi , ainsi que la lettre de relance de la prsidente du Conseil (06-D-07 bis) ; le procs-verbal de communication de documents dress par le rapporteur, attestant la remise par le juge dinstruction des pices du dossier pnal ayant un lien direct avec les faits dont le Conseil tait saisi (ce procs-verbal fait foi jusqu preuve contraire de lappropriation, par le rapporteur, de ces pices transmises par le juge dinstruction ainsi que de leur contenu) (06-D-07 bis) ; le procs-verbal de communication de documents dress par le rapporteur, qui atteste la prsentation de loriginal dun scell au directeur juridique dune socit et recueille les dclarations de celui-ci (06-D-07 bis) ; la notification de griefs (06-D-07 bis) ; la saisine du Conseil (06-D-07 bis) ; la demande de renseignements effectue par le rapporteur par tlcopie, mme si cette demande nest pas revtue de la signature du rapporteur ds lors quil ny a aucune ambigut sur lidentit de son auteur et la qualit de celui-ci (cf. supra Lauteur des actes interruptifs ) (06-D-08) ; la demande de renseignements du rapporteur visant faire prciser lidentit des socits en cause et la modification de leur structure : la bonne

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identification des socits mises en cause est un pralable indispensable linstruction dun dossier (la demande tait particulirement justifie, en lespce, en raison des importantes modifications ayant affect le secteur du BTP) (06-D-33) ; la demande dune socit auprs de la DGCCRF ou du Conseil tendant obtenir le bnfice du IV de larticle L. 464-2 du Code de commerce (clmence) : les courriers adresss cette fin doivent ncessairement tre interprts comme les actes volontaires dune entreprise rvlant aux autorits de la concurrence sa participation la commission dinfractions larticle L. 420-1 du Code de commerce, et permettant ces autorits, laide de son tmoignage et des documents verss, den faciliter la recherche, den constater lexistence et finalement de les sanctionner (en ce sens, voir cour dappel de Paris, 25 novembre 2003, SAS Prefall, pour la dclaration spontane dun chef dentreprise aux agents de la DGCCRF ; 27 septembre 1990, Socit des lubrifiants du Midi, pour la lettre dune socit demandant la Commission de la concurrence de se saisir doffice) (06-D-09) ; la convocation aux fins daudition adresse par le rapporteur un tiers intervenant dans le secteur concern : la circonstance que lintress na pas eu qualit de partie linstance devant le Conseil est sans consquence sur le caractre interruptif de lacte, pas plus que le fait que le procs-verbal daudition a t sign postrieurement au jour de laudition, puis retourn par courrier, na dincidence sur la validit de laudition (cour dappel de Paris, 9 avril 2002, Bloc Matriaux, 99-D-01) (06-D-15) ; la demande adresse par le rapporteur un tiers afin dobtenir des renseignements sur le secteur concern (06-D-38) ; le procs-verbal daudition dun tiers intervenant dans le secteur concern dress par le rapporteur (06-D-38).

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Mention de faits prescrits pour clairer des faits non prescrits

Dans la dcision 06-D-09, le Conseil a rappel quen vertu dune jurisprudence constante, des lments se rapportant des faits prescrits peuvent nanmoins tre utiliss pour clairer des faits non prescrits susceptibles dtre sanctionns, la condition quil nen soit pas tir de consquences quant la gravit de ces derniers (Cour de cassation, 30 mai 1995, socit Juin ; cour dappel de Paris, 29 janvier 2002, socit Saturg).

Droulement de la procdure
Enqutes administratives
Habilitation des enquteurs
Les agents des catgories A et B de la DGCCRF nont pas tre individuellement habilits pour mener des enqutes simples ne ncessitant pas le recours la procdure de visite et saisie. Larticle 1er de larrt du 28 janvier 1993 relatif lhabilitation des fonctionnaires pouvant procder aux enqutes ncessaires lapplication de lordonnance no 86-1243 du 1er dcembre

Analyse de la jurisprudence

1986 dispose, en effet, que les fonctionnaires de catgorie A et de catgorie B placs sous lautorit du directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes sont habilits, en application de larticle 45, alina I (devenu larticle L. 450-1 du Code de commerce) de lordonnance no 86-1243 du 1er dcembre 1986, procder aux enqutes dans les conditions prvues au titre VI de lordonnance prcite et au dcret du 29 dcembre 1986 (06-D-04 bis).

Origine de la demande denqute

Dans la dcision 06-D-04 bis, le Conseil a cart le moyen tir de la nullit des procs-verbaux et du rapport denqute qui aurait rsult de ce que, alors que la saisine avait fait lobjet de deux demandes denqute successives, la seconde indiquant quelle annulait la prcdente, le rapport administratif denqute se rfrait uniquement la premire demande denqute. La seconde demande denqute avait t rendue ncessaire par un arrt de la cour dappel de Paris qui avait annul une dcision du Conseil au motif que la note dorientation jointe la demande de renseignement ne comportait aucune mention relative son auteur. Il sagissait donc dune rgularisation purement formelle de la demande denqute. De plus, en ralit, le rapport denqute, dans son contenu, se rfrait bien la seconde demande denqute. En consquence, lerreur matrielle commise par la DGCCRF, qui navait pas vis la seconde demande denqute lors de la transmission de son rapport, tait sans influence sur la validit du rapport. A t considr galement inoprant le moyen par lequel les parties invoquaient la nullit des demandes denqute, motif pris de ce que le Conseil se serait fond, lors de sa dcision de saisine doffice, sur des lments relatifs deux procdures antrieures qui avaient donn lieu des dcisions de classement la suite des dsistements des plaignants. Cet argument, non fond en droit, le Conseil nayant pas motiver les lments sur lesquels il se fonde pour se saisir doffice (CA de Paris, 27 novembre 2001, Caisse nationale du Crdit Agricole), manquait encore en fait, la procdure ne se fondant pas sur des pices ou informations contenues dans les affaires classes prcdemment.

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tendue des saisies autorises par le juge

Dans la dcision 06-D-15, le Conseil a estim que les enquteurs navaient pas outrepass le champ de lautorisation de visite et de saisie dlivre par le juge. Il tait soutenu que lordonnance juridictionnelle avait autoris les oprations ncessaires apporter la preuve de pratiques releves dans le secteur des installations fixes pour chemin de fer... , que les procs-verbaux verss aux dbats mentionnaient bien le march des installations fixes pour chemins de fer , mais que le rapport denqute de la DGCCRF ainsi que lintitul de la notification de griefs portaient sur la pose et lentretien de voies de chemins de fer . Les parties soutenaient que la DGCCRF avaient ainsi affin le secteur dactivit et les marchs en cause aprs avoir procd aux oprations de lenqute, modifications qui avaient eu pour effet de priver les parties de la possibilit de collecter, en temps utile, les lments de preuve qui leur auraient permis dassurer utilement leur dfense.

En ralit, lordonnance du juge avait autoris les oprations de visite et de saisie ncessaires apporter la preuve [de] pratiques releves dans le secteur des installations fixes pour chemin de fer telles quelles ont t nonces et prsumes par notre ordonnance, notamment loccasion des marchs privs et soumis appel doffres [...] . Les lments recueillis par les enquteurs au cours de ces oprations et utiliss par le rapporteur concernaient des travaux de pose et dentretien de voies ferres qui entraient dans le secteur vis par lordonnance. Les motifs de lordonnance faisaient dailleurs rfrence lun des marchs de travaux sur voies ferres vis par la notification de griefs.

Absence au dossier des ordonnances autorisant les oprations de visite et de saisie

Dans la dcision 06-D-33, le Conseil a repouss le moyen par lequel il tait soutenu que labsence au dossier de lordonnance par lequel le juge avait autoris les oprations de visite et de saisie avait priv lentreprise concerne de la possibilit de formuler le recours prvu par le dernier alina de larticle L. 450-4 du Code de commerce. En effet, aucune disposition du Code de commerce ne commande au Conseil de mettre les ordonnances du juge autorisant les visites et saisies la disposition des parties dans le dossier dinstruction. Au surplus, la socit concerne nexpliquait pas en quoi labsence de cette pice au dossier aurait pu lui faire grief. Elle avait eu accs lintgralit du dossier, et notamment aux procs-verbaux des oprations de visite et saisie effectues dans les entreprises sur ordonnance du prsident du tribunal de grande instance. Il lui appartenait de demander cette ordonnance au juge comptent.

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Absence daudition ou de demande de renseignements par les enquteurs

Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a cart le moyen par lequel plusieurs entreprises contestaient le fait quelles navaient fait lobjet daucune audition ou demande de renseignements, ce qui les aurait prives du droit dexercer leur dfense. Il ressort en effet dune jurisprudence constante de la Cour de cassation (notamment, arrts des 22 fvrier 2005, socit SOCAREL et 26 novembre 2003, socit TF1), que laudition de tmoins est une facult laisse lapprciation du rapporteur ou du Conseil de la concurrence, eu gard au contenu du dossier et la cour dappel de Paris a jug, dans un arrt du 14 janvier 2003 (SA Bouygues) que le fait que cette entreprise nait pas t lobjet dinvestigations aux stades de lenqute et de linstruction est, en labsence dobligation lgale en la matire, sans incidence

Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 06-D-33, le Conseil a cart le moyen selon lequel des pices auraient t indment saisies, ne concernant pas les marchs limitativement viss dans lautorisation juridictionnelle ou concernant une priode postrieure lattribution des marchs en cause. Dune part, des documents, mme postrieurs la priode de passation des marchs, pouvaient receler des informations de nature clairer son droulement et, dautre part, la socit en cause admettait que la saisie des documents prcits ne lui avait pas fait grief et que ces pices navaient pas t utilises par le rapporteur pour fonder les charges.

sur la rgularit de la procdure, ds lors qu compter de la notification de griefs et lors des diffrentes phases de la procdure, elle a t mise en mesure de faire valoir ses observations en temps utile .

Indication de lobjet de lenqute sur les procs-verbaux

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tendue du devoir dinformation des enquteurs

Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a cart le moyen selon lequel des socits auraient t trompes sur lobjet de lenqute : non informes par les enquteurs quelles taient susceptibles dtre mises en cause, elles auraient pens tre interroges seulement comme tmoins. La cour dappel de Paris, dans un arrt du 8 avril 1994 (ministre de lconomie) a jug que les enquteurs sont tenus de faire connatre clairement aux personnes interroges lobjet de leur enqute [...] indpendamment du pouvoir du Conseil de donner aux faits constats la qualification quils comportent . Il nappartient donc pas aux enquteurs de prendre parti sur lventuelle qualification des faits : ds lors que lobjet de lenqute, ressortant en lespce des lettres de convocation et des procs-verbaux contests, avait t clairement indiqu, le moyen tir de lirrgularit de ces procs-verbaux ne pouvait prosprer. Dans la dcision 06-D-04 bis, le Conseil a estim que les enquteurs avaient satisfait leur obligation dinformation des entreprises. Selon la jurisprudence Bec Frres de la Cour de cassation (20 novembre 2001), la mention pr-imprime sur le procs-verbal selon laquelle lobjet de lenqute a t port la connaissance de la personne entendue suffit justifier, jusqu preuve du contraire, de lindication de cet objet . La Haute Juridiction, dans un autre arrt du 14 janvier 2003 (SOCAE Atlantique), a prcis ltendue de la prsomption relative la mention imprime sur les procs-verbaux : La cour dappel a retenu bon droit que lorsque lindication expresse de ce que lobjet de lenqute a t port la connaissance des personnes entendues ne figure pas au procs-verbal, il appartient ladministration de dmontrer quelle a nanmoins rempli cette obligation, cette preuve pouvant notamment ressortir des nonciations du procs-verbal . Le Conseil de la concurrence a fait sienne cette jurisprudence dans sa dcision 04-D-07 ( boulangers de la Marne ) confirme, sur ce point, par la cour dappel de Paris dans un arrt du 26 octobre 2004 : ds lors que les procsverbaux daudition portaient la mention dactylographie ou pr-imprime que les enquteurs avaient indiqu leur qualit, le cadre juridique de leur intervention et le secteur concern par lenqute, la preuve tait apporte que lobjet de lenqute avait bien t port la connaissance des intresss. En lespce, tous les procs-verbaux portaient la mention dactylographie ou pr-imprime que les enquteurs staient prsents comme habilits mener les enqutes dans les conditions prvues par larticle 47 de lordonnance no 86-1243 du 1er dcembre 1986, par larticle 45 de lordonnance prcite[...] . Les procs-verbaux indiquaient, en outre, en premire page : Nous avons justifi de notre qualit [...] avons indiqu lobjet de notre enqute relative la vrification du respect des dispositions du titre III de lordonnance du 1er dcembre 1986 dans le secteur de la parfumerie et des

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cosmtiques. Il devait donc tre considr que lobjet de lenqute avait t communiqu de faon suffisamment claire aux personnes auditionnes.
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Moyen tir du dfaut dinformation quant lobjet de lenqute, invoqu par des tiers

Utilisation dun mme procs-verbal dans deux procdures distinctes suivies devant le Conseil

Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a estim que les parties ne pouvaient exciper de lutilisation dun procs-verbal daudition dans le cadre dune procdure distincte suivie devant le Conseil, cense dmontrer labsence pralable dindication claire de lobjet de lenqute aux personnes entendues. Le fait quun mme procs-verbal ait t utilis dans deux procdures ouvertes devant le Conseil postrieurement la ralisation de lenqute, la suite de deux saisines distinctes du ministre de lconomie, na aucune incidence quant la loyaut de lenqute. En effet, dans le cadre de ses enqutes dinitiative, la DGCCRF a toute comptence pour recueillir des indices et procder des investigations, sans prjuger de la suite quelle entend leur donner. Le fait que, dans un second temps, le ministre dcide ou non dutiliser le rsultat de ces enqutes pour former une ou plusieurs saisines devant le Conseil ne saurait rendre irrguliers ou dloyaux les actes denqute antrieurs.

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Absence de retranscription des questions sur les procs-verbaux

Les dcisions 06-D-03 bis et 06-D-13 ont fourni loccasion au Conseil de rappeler quen vertu dune jurisprudence constante (notamment, CA de Paris, 16 dcembre 1994, socit Kangourou Dmnagements ; 23 mai 2000 EDF/Climespace ; 25 novembre 2003, SAS Prefall), aucune disposition lgale ou rglementaire nexige la transcription des questions dans les procs-verbaux daudition, la preuve dune atteinte au principe de loyaut de lenqute ne pouvant rsulter de cette seule absence de transcription. Lentre en vigueur de la loi du 15 juin 2000 sur la prsomption dinnocence na pas eu pour effet de modifier les rgles spcifiques applicables llaboration des procs-verbaux dresss en application des articles L. 450-2 et L. 450-3 du

Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil sest fond sur larrt Bec Frres de la Cour de cassation (20 novembre 2001) selon lequel un tiers ne peut se prvaloir de lirrgularit dun procs-verbal tabli dans le cadre de visites et saisies ds lors que lentreprise personnellement concerne nen a pas contest la rgularit, pour carter les moyens avancs par plusieurs entreprises selon lesquels une autre entreprise, non partie la procdure, naurait pas t suffisamment informe de lobjet rel de lenqute. La socit concerne nayant jamais contest personnellement avoir eu connaissance de lobjet de lenqute, les tiers ntaient pas fonds remettre en cause la rgularit des procs-verbaux quelle avait signs. Les parties ne pouvaient, cet gard, invoquer un arrt de la Cour de cassation (4 juin 1991), ayant reconnu le droit toute personne intresse de contester la rgularit des oprations de visite et de saisie, cet arrt ne visant que la possibilit pour un tiers de contester les oprations de visites et saisies devant le juge comptent mais non la validit des procs-verbaux concernant des tiers tablis dans le cadre de larticle 47 de lordonnance du 1er dcembre 1986.

Code de commerce, qui nont pas tre tablis conformment aux rgles de larticle 429 du Code de procdure pnale, sous forme de questions et de rponses, mais selon les dispositions spcifiques applicables la procdure devant le Conseil. Le procs-verbal dress en application des articles L. 450-2 et L. 450-3 du Code de commerce nest pas un procs-verbal dinterrogatoire ou daudition au sens de larticle 429 du Code de procdure pnale, mais un procs-verbal denqute tabli conformment aux dispositions spcifiques applicables la procdure devant le Conseil (06-D-13).

Objectivit et loyaut des enquteurs dans la recherche des preuves

Voir aussi supra Indication de lobjet de lenqute sur les procs-verbaux .
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Prsence dun enquteur ayant cess ses fonctions

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Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a cart le moyen tir de lirrgularit doprations de saisies qui aurait rsult de ce que lun des enquteurs de la DGCCRF, prsent lors de la perquisition effectue le 19 fvrier 1997, ne pouvait exercer ses fonctions lgalement, ayant t nomm rapporteur au Conseil de la concurrence. En application des deux derniers alinas de larticle L. 450-4 du Code de commerce, dans leur rdaction issue de la loi du 15 mai 2001 qui, ds lors quelle porte sur des dispositions de procdure, est dapplication immdiate, y compris pour la rpression des infractions commises avant son entre en vigueur, une telle argumentation critiquant le droulement des oprations de visites ou saisies aurait d tre porte, dans les deux mois suivant la notification de griefs, devant le juge ayant autoris les oprations. Le Conseil a toutefois pris soin de rpondre en relevant que lenquteur avait t nomm rapporteur au Conseil compter du 1er janvier 1997, par arrt du 24 dcembre 1996, publi au Journal officiel le 3 janvier 1997. Toutefois, sur sa demande, il avait t mis la disposition du Conseil de la concurrence pour une dure de trois ans compter du 1er mars 1997, par arrt ministriel du 20 janvier 1997. La date du 1er mars 1997 correspondait la date laquelle lintress avait cess dexercer ses fonctions la DGCCRF, la DNEC, pour rejoindre le Conseil. La circonstance que larrt confiant lintress les fonctions de rapporteur du Conseil comportait une date deffet au 1er janvier 1997 tait sans incidence sur la rgularit des oprations de saisie du 19 fvrier 1997 ds lors que lintress, alors en position dactivit dans le corps des inspecteurs de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, exerait la date du 19 fvrier 1997 ses fonctions denquteur sous lautorit du directeur gnral de la DGCCRF. Par ailleurs, le dfaut de publication de larrt tait sans influence sur lexistence de lacte, qui rsultait de sa signature par dlgation du ministre. Le Conseil a observ quen tout tat de cause, le doute entretenu sur la rgularit de la situation de lintress ntait pas susceptible de remettre en cause la validit des actes individuels quil avait accomplis la DGCCRF o il servait en position dactivit avant le 1er mars 1997. En effet, sagissant de fonctionnaires et plus gnralement de toute personne investie de fonctions publiques, la thorie des fonctionnaires de fait, constamment applique par le

Conseil dEtat, conduit ce dernier juger qu un fonctionnaire irrgulirement nomm aux fonctions quil occupe doit tre regard comme lgalement investi desdites fonctions tant que sa nomination na pas t annule (CE, Ass, 2 novembre 1923, association des fonctionnaires de ladministration centrale des PTT, p. 699) ou que tant que sa nomination nest pas annule, un agent public mme irrgulirement nomm accomplit valablement les actes relevant de ses fonctions (CE, 8 fvrier 1995, Mme Robert).
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Droulement des oprations de visites et de saisies et des auditions et tablissement des procs-verbaux

Bien que les entreprises naient jamais contest devant le juge comptent le droulement des oprations comme elles auraient d le faire en application de larticle L. 450-4 du Code de commerce (deux derniers alinas), dans sa rdaction issue de la loi NRE du 15 mai 2001, le Conseil a rpondu aux moyens, compte tenu de la date laquelle les oprations critiques avaient eu lieu, antrieurement la loi NRE. Il apparaissait toutefois que les parties, soit navaient jamais contest le droulement des oprations, soit napportaient aucun lment de nature tayer leurs griefs. En outre, si effectivement deux dirigeants avaient t convoqus le mme jour, la mme heure, les procsverbaux dmontraient quils avaient t entendus successivement. Le Conseil a cart galement largument selon lequel des personnes auraient t trompes par les enquteurs qui ne leur auraient pas prcis si elles taient auditionnes en tant que reprsentantes de leur socit ou en tant que reprsentantes dorganismes professionnels : les intresses avaient accept de dcrire la fois lactivit de leur entreprise et leur activit au sein de lorganisation professionnelle dans laquelle elles reprsentaient leur entreprise. Enfin, aucun lment probant ne venait tayer lallgation selon laquelle lavocat dune socit aurait t contraint par les enquteurs rester muet . Un directeur de la socit avait crit, au demeurant, lenquteur pour prciser ses propos retranscrits dans son procs-verbal, de sorte quil avait pu ainsi corriger les ventuelles erreurs ou dformations y figurant.
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Utilisation par les enquteurs dlments extrieurs

Le Conseil a cart, dans la dcision 06-D-03 bis relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie, climatisation, le moyen selon lequel la DGCCRF aurait manqu son obligation de loyaut, en utilisant une enqute tablie dans le cadre quune procdure distincte ne concernant pas la recherche des pratiques anticoncurrentielles vises par la saisine ministrielle, mais portant sur le respect des rgles de scurit des chaudires et des rgles relatives aux pratiques restrictives de concurrence.

Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a cart les moyens par lesquels les parties invoquaient diverses irrgularits, censes dmontrer que lenqute stait droule dans des conditions dloyales : interventions spares des trois enquteurs pour procder aux visites et saisies alors quils ntaient accompagns que par un seul officier de police judiciaire, audition simultane par le mme enquteur des reprsentants de deux socits dans les locaux de la DNEC, tablissement de deux procs-verbaux daudition concernant les mmes personnes en vue de les utiliser dans deux procdures distinctes, excessive longueur des auditions.

Toutefois, lenqute en cause portait sur des pratiques locales entrant dans le mme champ de la demande denqute du ministre de lconomie. La lettre de transmission des documents issus de lenqute dont lutilisation tait conteste indiquait dailleurs que certaines pratiques releves taient susceptibles de relever de lapplication de larticle 7 de lordonnance de 1986 (devenu L. 420-1 du Code de commerce). En outre, cette enqute rvlait les mmes difficults dapprovisionnement des grandes surfaces de bricolage, auprs des mmes entreprises et la mme priode, que celles constates au cours de lenqute mene dans le cadre de la procdure suivie devant le Conseil. Lutilisation des pices transmises par la DDCCRF ne pouvait donc constituer un dtournement de pices , ni caractriser la dloyaut de lenqute . Ces pices ayant t rgulirement verses au dossier, le principe du contradictoire navait pas t non plus mconnu. Dans la dcision 06-D-18, le Conseil a cart la critique portant sur lutilisation, dans la procdure, denqutes relevant de linitiative de la DGCCRF. Les parties arguaient de la dloyaut manifeste par les enquteurs qui avaient tabli des procs-verbaux et des rapports denqute dont lobjet tait diffrent de celui de la saisine et qui ne pouvaient, par consquent, tre transmis sur le fondement de larticle 18 du dcret du 30 avril 2002. Larticle 18 du dcret du 30 avril 2002 6 ne limite pas le champ de la communication, ds lors que les documents (rapports denqute, procs-verbaux...) prsentent un lien avec la saisine du Conseil et ont t recueillis loyalement. En lespce, les enqutes litigieuses portaient sur le secteur de la publicit cinmatographique, qui faisait lobjet de la saisine du Conseil. Cet objet avait clairement t indiqu aux socits entendues, tant dans les courriers de convocation aux auditions que sur les procs-verbaux concerns, qui visaient les articles L. 450-1 et suivants du livre IV du Code de commerce. Les parties navaient donc pu se mprendre sur la porte de leurs dclarations.

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Saisine du Conseil de la concurrence

Validit/recevabilit de la saisine
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Conditions de forme

Le Conseil a rappel, dans la dcision 06-D-39, que pour tre valable, la saisine au fond doit rpondre aux conditions fixes par larticle 30 du dcret no 2002-689 qui prcise quelle doit inclure son objet et les dispositions du droit national ou du droit communautaire de la concurrence sur lesquelles la partie saisissante fonde sa demande .

6. Lorsque le rapporteur juge utile, pour linstruction des saisines mentionnes larticle L. 462-5 du Code de commerce et des demandes de mesures conservatoires prvues larticle L. 464-1 du mme Code dont il a la charge, et notamment en cas durgence, de demander la DGCCRF communication des lments dont elle dispose dj, sa demande est transmise par le rapporteur gnral, selon les mmes modalits que celles qui sont prvues au premier alina de larticle L. 450-6 de ce code.

Qualit pour agir

Dans la dcision 06-MC-01, le Conseil a considr qutait recevable la saisine de la commune de Bouc-Bel-Air, mme si la dlibration du conseil municipal autorisant le maire saisir le Conseil de la concurrence lui tait postrieure. Le Conseil a estim en effet que la dlibration du conseil municipal avait rgularis la saisine effectue par le maire. Il a relev en outre quen cas durgence, larticle L. 2132-3 du Code gnral des collectivits territoriales dispose que le maire peut, titre exceptionnel, sans autorisation pralable du conseil municipal, faire tout acte conservatoire ou interruptif de dchance (par exemple, introduire une action en rfr).

Disparition du saisissant

Dans la dcision 06-D-18, le Conseil a cart le moyen selon lequel la saisine serait devenue sans objet du fait de la disparition, intervenue postrieurement, de la socit saisissante. En effet, dans un arrt du 8 septembre 1998 (Coca Cola Entreprise), la cour dappel de Paris a jug que la dcision du Conseil de la concurrence, mme si elle a le caractre dune punition, est une dcision administrative non juridictionnelle ; [...], rendue par un organisme qui remplit une mission ayant pour finalit la dfense dun ordre public conomique, elle nintervient pas pour satisfaire la demande dune partie, mais sanctionne les pratiques anticoncurrentielles dont le Conseil, rgulateur du march, a pu tablir lexistence [...]. [La] saisine du Conseil par une personne habilite a pour effet de porter la connaissance de celui-ci des pratiques susceptibles dtre contraires aux rgles de la concurrence, mais [...] une fois cette saisine dpose, son auteur na pas la matrise de la procdure ainsi engage . Les affaires portes la connaissance du Conseil de la concurrence relvent donc dun contentieux objectif, visant protger lordre public conomique, et ne sont pas contraintes par les demandes des parties. La disparition de la saisissante, qui avait rgulirement saisi le Conseil au regard des conditions de recevabilit poses par larticle L. 462-8 du Code de commerce, navait donc pas eu pour effet de dessaisir le Conseil. Voir galement en ce sens la dcision 06-D-26.

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tendue de la saisine
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Pratiques non vises dans la saisine

Le Conseil, qui est saisi in rem de lensemble des faits et pratiques affectant le fonctionnement dun march et nest pas li par les demandes et qualifications de la partie saisissante, peut, sans avoir se saisir doffice, retenir les pratiques rvles par les investigations auxquelles il a procd la suite de sa saisine qui, quoique non vises expressment dans celle-ci, ont le mme objet ou le mme effet que celles qui lui ont t dnonces ; [...] il peut galement retenir, parmi ces pratiques, celles qui se sont poursuivies aprs sa saisine (cour dappel de Paris, 22 fvrier 2005, Decaux). Ayant rappel cette jurisprudence dans la dcision 06-D-04 bis, le Conseil a cart la thse des socits requrantes selon laquelle le Conseil ne pouvait, sans excder le

Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 06-D-26, le Conseil a rappel quune socit en liquidation amiable, reprsente par son liquidateur, peut valablement le saisir.

champ matriel et temporel de sa saisine doffice, se prononcer, dune part, sur des pratiques affrentes aux cosmtiques de luxe, la saisine doffice ne visant que le secteur de la parfumerie de luxe, et dautre part, sur des pratiques postrieures cette saisine doffice. En effet, sur le premier point, lenqute administrative avait rvl des pratiques portant sur les cosmtiques de mme nature que celles rvles pour les parfums, et ayant manifestement le mme objet et le mme effet. En outre, les contrats de distribution slective des fabricants visaient indistinctement les deux produits cosmtiques et parfums , les montants des achats annuels devant tre raliss par chaque distributeur taient globaliss et les conditions dattribution des ristournes taient dfinies, en rgle gnrale, indiffremment pour les deux catgories de produits. Ainsi, le secteur des cosmtiques ne constituait pas un march connexe du march des parfums mais appartenait ce mme march pertinent. La pratique dcisionnelle du Conseil (avis du 1er dcembre 1983, dcisions 96-D-57 et 03-D-53), comme de la Commission europenne (dcision du 24 juillet 1992, Givenchy92/428/CEE) allait dans ce sens et lINSEE rservait dailleurs aux deux secteurs un code commun sous la dnomination de Commerce de dtail de parfumerie et de produits de beaut . Sagissant dune saisine in rem, le Conseil pouvait donc conduire ses investigations sur lensemble du march pertinent, incluant les parfums et les cosmtiques de luxe, sans quil lui soit ncessaire de prendre une dcision formelle dextension de sa saisine doffice. De mme, sur le second point, les pratiques concernes tant des pratiques continues qui staient poursuivies aprs sa saisine doffice, le Conseil pouvait retenir, dans son examen, les faits postrieurs sa saisine, se rattachant ces pratiques. Pratiques non vises dans le complment dinstruction ordonn par la cour dappel

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Dans la dcision 06-D-18, le Conseil a cart largumentation selon laquelle la procdure aurait t irrgulire pour avoir mconnu ratione materiae le cadre strictement dlimit du renvoi de laffaire linstruction devant le Conseil, ordonn par la cour dappel sur le recours form contre une premire dcision de rejet de la saisine au fond pour dfaut dlments suffisamment probants. La cour dappel ayant rform la dcision du Conseil et renvoy laffaire pour poursuite de linstruction devant le Conseil, celui-ci pouvait, tant saisi in rem, retenir les pratiques qui, quoique non vises dans la saisine initiale, avaient t rvles au cours des investigations et prsentaient le mme objet ou le mme effet que celles dnonces (supra, cour dappel de Paris, 22 fvrier 2005, Decaux). La circonstance que la cour dappel ait, par ailleurs, ordonn un complment dinstruction sur lincidence ventuelle, sur le march de la rgie publicitaire locale, des pratiques reproches la socit Mediavision ne pouvait avoir pour effet de limiter la comptence dinstruction du Conseil de la concurrence, cette mesure nnonant que les mesures dinstruction minimales auxquelles le Conseil devait procder. La dcision de rejet au fond ayant t rforme, linstruction pouvait porter galement sur tous les lments compris dans le champ initial de la saisine in rem.

Saisine doffice
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Validit/rgularit de la saisine doffice

Prcdente dcision de classement concernant les faits viss dans la saisine doffice (respect de la rgle non bis in idem) Dans la dcision 06-D-04 bis, le Conseil a cart le moyen tir de lirrgularit de la saisine doffice qui aurait rsult de ce que les faits relatifs la saisine auraient fait prcdemment lobjet dune dcision de classement du Conseil. Le principe non bis in idem soppose ce que, lorsque le Conseil a rendu une dcision au fond (condamnation ou relaxe) sur des pratiques lencontre dune entreprise, il puisse statuer une deuxime fois sur ces pratiques lencontre de la mme entreprise. Trois conditions doivent donc tre runies : lexistence dune premire dcision au fond, lidentit des parties et lidentit de lobjet. Ces critres ntaient pas runis en lespce : la dcision de classement, tant conscutive un dsistement, ne prenait pas parti au fond sur lventuelle qualification des pratiques dnonces dans les saisines retires et navait donc pas autorit de la chose dcide ; la saisine doffice navait pas le mme objet que la saisine initiale du ministre de lconomie qui visait les clauses des contrats de distribution slective. Dcision de saisine doffice prise en cours dinstruction (impartialit du Conseil) Dans la dcision 06-D-18, le Conseil a cart le moyen selon lequel la dcision de saisine doffice, intervenue aprs une notification de griefs et les rponses des parties celle-ci, aurait t prise en contradiction avec le principe dimpartialit. Ce moyen tait soulev au regard de la jurisprudence (cour dappel de Paris, 27 novembre 2001, Caisse nationale du Crdit agricole) selon laquelle la dcision par laquelle le Conseil se saisit doffice a pour seul objet douvrir la procdure devant le Conseil de la concurrence afin que puissent tre conduites les investigations pouvant servir de base la notification ultrieure de griefs, sans qu ce stade aucun fait ne puisse tre qualifi ni aucune pratique anticoncurrentielle impute quiconque . Le Conseil a rappel que selon une jurisprudence constante, aucune disposition nimpose au Conseil de motiver ses dcisions de saisine doffice. Par consquent, le fait quil ait pu sappuyer sur des faits relevs par lune des pices dun dossier en cours dinstruction na pas entran de consquence quant son impartialit, ds lors que la procdure en cours navait pas encore donn lieu une dcision au fond dfinitive de sa part. En outre, dans cette affaire, la saisine doffice avait t jointe la saisine initiale manant du plaignant mais navait toutefois t suivie daucun acte de procdure en propre (notamment de notification de griefs complmentaire), de sorte que le Conseil a estim quelle pouvait tre carte des dbats et que laffaire pouvait tre examine au regard de la seule procdure rsultant de la saisine initiale. Erreur matrielle sur la date de la saisine doffice dans plusieurs actes de dsignation de rapporteurs Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a cart largumentation par laquelle les socits, tirant parti dune erreur matrielle sur la date de la saisine doffice figurant dans plusieurs actes de dsignation de rapporteurs, invoquaient

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Analyse de la jurisprudence

lirrgularit rsultant de lexistence de plusieurs saisines doffice. En ralit, une seule dcision dautosaisine avait t prise, laquelle figurait au dossier revtue de la signature du prsident du Conseil et les parties en avaient reu copie ds la premire notification des griefs. Or, selon les principes dgags par la jurisprudence, une dcision nexiste qu partir de sa signature par lautorit comptente (Conseil dtat, 26 janvier 1951, Galy). Sa date est rpute exacte jusqu ce que la personne qui la conteste apporte la preuve contraire. Les actes de dsignation des rapporteurs pris postrieurement avaient, la suite dune erreur matrielle reproduite plusieurs fois, puis rectifie mentionn une date errone comme tant celle de la dcision dautosaisine. Cette mention errone navait pas de porte relle et tait en toute hypothse sans incidence aussi bien sur lexistence de la dcision de saisine doffice que sur la validit des dcisions de dsignation des rapporteurs. Comptence et composition de la commission permanente Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a retenu que la commission permanente, formation spcifique du Conseil de la concurrence, dispose dun pouvoir de dcision en matire dautosaisine. Le Conseil de la concurrence peut, en effet, en application de larticle L. 461-3 du Code de commerce, siger soit en formation plnire, soit en section, soit en commission permanente, et les dispositions confrant la commission permanente certaines attributions nont ni pour objet, ni pour effet, de restreindre ces seules attributions la comptence de cette formation (voir en ce sens la dcision 00-D-28 relative la situation de la concurrence dans le secteur du crdit immobilier, confirme par la cour dappel de Paris, 27 novembre 2001). Le Conseil a par ailleurs cart les moyens par lesquels il tait soutenu que la composition de la formation permanente tait irrgulire dans la mesure o seuls deux vice-prsidents y avaient sig. En effet, larticle 4 de lordonnance du 1er dcembre 1986 modifi par la loi du 1er juillet 1996 (codifi larticle L. 461-3 du Code de commerce) dicte que la commission permanente est compose du prsident et de trois vice-prsidents , mais nimpose pas que tous les membres soient prsents pour lui permettre de dlibrer valablement. La rgle de quorum, non modifie en 1996, prvue par larticle 6 du dcret du 29 dcembre 1986 alors en vigueur, exigeait seulement la prsence de trois membres de la commission, condition satisfaite en lespce. Dsignation des rapporteurs au stade de lautosaisine et pour linstruction de laffaire La dsignation formelle dun rapporteur pour instruire une affaire, conformment larticle 50 de lordonnance du 1er dcembre 1986 alors en vigueur, qui disposait que le prsident du Conseil de la concurrence dsigne, pour lexamen de chaque affaire, un ou plusieurs rapporteurs , ntait prvue que pour linstruction des affaires au fond, postrieure la saisine du Conseil, et non pour les procdures au cours desquelles le Conseil dcidait de se saisir doffice. Lautosaisine du Conseil est, en effet, une dcision dordre interne, prise hors la prsence du commissaire du Gouvernement, non soumise lobligation de motivation, insusceptible de recours, dpourvue de formalit et dont la procdure dadoption nest rgie par aucun texte. Il tait ds lors loisible au Conseil de dsigner oralement et sans

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formalits des rapporteurs chargs spcialement de faire un rapport oral sur la saisine doffice devant la formation charge de se prononcer sur cette saisine, cette dsignation informelle ne faisant pas grief aux parties. Par ailleurs, la dsignation, pour linstruction de laffaire, dun rapporteur prsent lors de la sance lissue de laquelle la commission permanente a dcid de sautosaisir, a t valide par larrt Caisse nationale du Crdit agricole de la cour dappel de Paris du 27 novembre 2001 (06-D-07 bis). Prsence du rapporteur lors du dlibr de la saisine doffice Selon une jurisprudence constante, la mention Dlibr sur le rapport oral de [...] , porte sur toutes les dcisions du Conseil, ne rvle nullement que le rapporteur a particip au dlibr de la saisine doffice, mais seulement que le rapporteur a fait un expos oral devant le Conseil, cette formule finale se rfrant sans ambigut au droulement de la sance (notamment, cour dappel de Paris, 30 mars 2004, Semiacs). supposer que les rapporteurs aient t prsents lors du dlibr de la dcision de saisine doffice, la cour dappel de Paris a prcis dans son arrt Caisse nationale du Crdit agricole du 27 novembre 2001 que le fait que M. T. [rapporteur] ait assist au dlibr de la commission permanente naffecte pas davantage la validit de la dcision [de saisine doffice] ds lors que celle-ci sest borne [...] ouvrir la procdure afin quil puisse tre ultrieurement procd aux investigations utiles pour linstruction des faits dont le Conseil estimait devoir se saisir (06-D-07 bis). Communication aux parties des lments ayant motiv la saisine doffice (problme du contradictoire) Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a rappel que ni larticle 11 de lordonnance du 1er dcembre 1986, ni le dcret pris pour son application, ne faisaient obligation au Conseil de motiver ses dcisions dautosaisine : Aucune disposition nimpose au Conseil de la concurrence de rendre compte des circonstances dans lesquelles il a estim opportun dexercer le pouvoir de se saisir doffice que la loi lui reconnat afin, notamment, de le mettre en mesure de donner sa propre orientation la politique de la concurrence (cour dappel de Paris, Caisse nationale du Crdit agricole, 27 novembre 2001). Le Conseil de la concurrence est souverain dans lapprciation de lopportunit de se saisir doffice et na pas rendre compte des circonstances dans lesquelles il dcide dexercer ce pouvoir. Le Conseil na donc pas justifier son autosaisine, ni produire les lments factuels au vu desquels il a pris sa dcision. Cest ainsi que, pour rpondre au moyen tir de la violation du contradictoire qui aurait rsult de ce que des pices du dossier qui taient vises dans la dcision dautosaisine et dont la commission permanente avait donc eu connaissance navaient pas t communiques aux parties, le Conseil a observ que la mention Vu les pices du dossier faisait rfrence des courriers archivs qui navaient pas t joints en annexe la dcision de saisine doffice, et qui navaient pas ltre, la seule pice devant tre verse au dossier tant la dcision de saisine doffice elle-mme. Au demeurant, ces documents figuraient parmi les pices communiques par le juge dinstruction, de sorte que les parties avaient pu en prendre connaissance.

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Analyse de la jurisprudence

Dlimitation du champ de la saisine doffice

Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a cart le reproche selon lequel la mention dlimitant la saisine doffice la situation de la concurrence dans le secteur des travaux publics constate loccasion de la passation de divers marchs publics dans la rgion le-de-France tait trop gnrale. Il a retenu que cette saisine visait la fois un secteur professionnel et un cadre rgional. Son objet tait semblable celui des enqutes de concurrence menes linitiative de la DGCCRF. En effet, sagissant de lobjet de lenqute que les agents de la DGCCRF doivent indiquer aux personnes entendues, la Cour de cassation a confirm la jurisprudence de la cour dappel (26 janvier 1999, Bianco Arbex et 2 mars 1999, Surbeco) selon laquelle, lorsque les agents se livrent une enqute sur la base de larticle 47 de lordonnance (actuel article L. 450-3 du Code de commerce), aucune disposition ne les contraint [...] dlimiter pralablement le march pertinent sur lequel [leurs] investigations pourront porter . La dlimitation dun secteur suffit, sans quil soit besoin de dtailler chacun des marchs viss. La socit ne dmontrait pas en quoi lobjet, tel que mentionn dans la saisine doffice, aurait pu lamener se mprendre sur le champ des investigations. Dans la mme dcision, le Conseil a cart la thse selon laquelle le rapporteur aurait outrepass le champ de la saisine doffice : Le fait que les actes de dsignation des rapporteurs naient pas, pour dfinir le champ gographique et le secteur dactivit, repris exactement les mmes mots que ceux utiliss dans la dcision dautosaisine nemporte pas de consquence, la dcision dautosaisine tant seule apte dfinir le domaine des investigations . Par ailleurs, la saisine doffice visant la situation de la concurrence dans le secteur des travaux publics constate loccasion de la passation de divers marchs publics dans la rgion le-de-France , le ressort gographique concern pouvait indiffremment tre la rgion parisienne ou lle-de-France, les deux appellations correspondant dans les deux cas Paris et aux dpartements des Hauts-de-Seine, Seine-Saint-Denis, Yvelines, Essonne, ValdOise et Seine-et-Marne (loi no 64-707 du 10 juillet 1964 portant rorganisation de la rgion parisienne). Quant au secteur dactivit, celui des travaux publics, il tait bien identifi. Les 57 marchs sur lesquels avait port linstruction rpondaient la triple caractristique dappartenir la catgorie des marchs publics, dtre situs en le-de-France et de concerner une ou plusieurs des douze spcialits numres par la Fdration nationale des travaux publics : ils entraient donc dans le champ de lautosaisine. En revanche, lun des marchs, ayant trait un march de btiment et non un march de travaux publics, ne pouvait tre considr comme compris dans la saisine. Les pratiques relatives ce march ont par consquent t cartes des dbats.

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Examen des mesures conservatoires

Recevabilit des demandes de mesures conservatoires
Larticle 42 du dcret du 30 avril 2002 nonce que la demande de mesures conservatoires mentionne larticle L. 464-1 du Code de commerce ne peut tre forme quaccessoirement une saisine au fond du Conseil de la

concurrence. Elle peut tre prsente tout moment de la procdure et doit tre motive . Une demande de mesures conservatoires ne peut donc tre examine que pour autant que la saisine au fond ne soit pas irrecevable ou ne soit pas rejete faute dlments suffisamment probants, en application, respectivement, des alinas 1 et 2 de larticle L. 462-8 du Code de commerce 7 (06-MC-01 8 ; 06-MC-02 ; 06-D-05 ; 06-D-15 ; 06-D-21 ; 06-MC-03 ; 06-D-27 ; 06-D-31 ; 06-D-39). Le Conseil a prcis, par ailleurs, dans la dcision 06-D-39, quune demande de mesures conservatoires ne peut tre examine que pour autant que la saisine au fond est rgulire au regard des dispositions de larticle 30 du dcret no 2002-689 qui prcisent que la saisine du Conseil au fond doit mentionner son objet et les dispositions du droit national ou du droit communautaire de la concurrence sur lesquelles la partie saisissante fonde sa demande .

Instruction des mesures conservatoires : respect du contradictoire et des droits de la dfense

Dans la dcision 06-MC-03, le Conseil a cart le mmoire adress par fax par une partie saisissante la veille au soir de la sance, estimant qu une telle production tait en effet trop tardive pour permettre dassurer le respect du contradictoire . Il a dcid, pour les mmes raisons, de ne pas tenir compte dun courrier que lui avait adress une autre partie en cours de dlibr.

Instruction
La notification des griefs
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Absence daudition pralable par le rapporteur

Le rapporteur nest pas tenu de procder des auditions sil sestime suffisamment inform pour dterminer les griefs susceptibles dtre notifis (Cour de cassation, 15 juin 1999). Labsence daudition pralable la notification des griefs ne constitue donc pas une atteinte au principe du contradictoire et la circonstance que des responsables ou des cadres des entreprises vis--vis desquelles des griefs ont t retenus nont pas t entendus par le rapporteur, est sans incidence sur la rgularit de la procdure (06-D-07 bis).
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Notification dun grief prcdemment abandonn dans le cadre dune autre procdure

Le Conseil a cart, dans la dcision 06-D-03 bis, le moyen selon lequel il tait soutenu quen notifiant un grief identique celui notifi et abandonn dans le cadre dune autre procdure, le rapporteur avait fait preuve de dloyaut dans la conduite de son instruction, ce qui devait conduire le

7. Le Conseil de la concurrence peut dclarer [...] la saisine irrecevable pour dfaut dintrt ou de qualit agir de lauteur de celle-ci, ou si les faits sont prescrits au sens de larticle L. 462-7, ou sil estime que les faits invoqus nentrent pas dans le champ de sa comptence. Il peut aussi rejeter la saisine [...] lorsquil estime que les faits invoqus ne sont pas appuys dlments suffisamment probants . 8. Dcision confirme par la cour dappel de Paris, 9 mai 2005.

Analyse de la jurisprudence

Conseil de la concurrence annuler la procdure en vertu des principes de lautorit de chose dcide et non bis in idem. Le Conseil a constat que la dcision rendue lissue de lautre procdure ne concernait en rien le grief vis dans la notification critique. Il a encore relev que dans le cadre de lautre saisine, le rapporteur avait abandonn le grief, non pas en raison de labsence de pratique anticoncurrentielle, mais en raison de limpossibilit de traiter ces pratiques dans le champ de la saisine initiale (laccord en cause ne se rattachait pas au comportement dnonc par la saisine du Conseil, ne visait pas le mme objet et ne pouvait avoir le mme effet que les pratiques vises). La procdure ntait donc pas entache dirrgularit du fait de la reprise du grief par le rapporteur.
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La prcision des griefs notifis

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Dans la dcision 06-D-18, le Conseil a rappel qu un grief au sens de la procdure devant le Conseil de la concurrence est un ensemble de faits, qualifis juridiquement et imputs une ou plusieurs entreprises. La notification de griefs doit donc informer les parties des pratiques reproches, de leur qualification juridique au regard du droit applicable national ou communautaire et des personnes auxquelles sont imputes ces pratiques, afin de les mettre en mesure de contester utilement, au cours de la procdure contradictoire, soit la ralit des faits, soit leur qualification, soit leur imputation . Il a estim en lespce que la notification de griefs rpondait aux exigences rappeles par la cour dappel de Paris (29 mars 2005, Filmdis Cinsogar 9), puisquelle prcisait les faits reprochs, leur qualification juridique et leur imputabilit aux entreprises destinataires. De nombreux passages dcrivaient, en outre, les objets et effets anticoncurrentiels dnoncs, tant dans les conclusions partielles affrentes chaque pratique que dans la conclusion gnrale. Ds lors que les informations ncessaires avaient t communiques aux parties, rien nimposait quune subdivision formelle de la notification des griefs soit spcialement consacre ltude des objets ou des effets anticoncurrentiels des pratiques dnonces. Par ailleurs, pour rpondre la critique selon laquelle la dfinition du march pertinent aurait fluctu tout au long de la procdure, la dfinition retenue dans le rapport tant, de plus, en contradiction avec celle du complment dinstruction ordonn par la cour dappel de Paris, le Conseil a retenu que la dfinition du march pertinent qui devait tre prise en compte tait celle qui avait t retenue dans la notification de griefs, dont la dlimitation et la justification avaient t seulement prcises au stade du rapport, compte tenu des observations des parties et conformment au principe du contradictoire, sans quil y ait eu une modification de la dfinition du march pertinent au stade du rapport. Ni le march pertinent retenu dans une dcision antrieure rendue en matire de mesures conservatoires, rforme par la cour dappel de Paris, ni

9. Les garanties fondamentales de la procdure devant tre imprativement respectes, la notification des griefs doit informer prcisment les entreprises poursuivies des pratiques reproches et le Conseil ne saurait sauf notification de griefs complmentaires laquelle il lui est loisible de procder sanctionner une pratique qui na pas t vise dans la notification des griefs, peu important cet gard quelle ait t dnonce dans le rapport et que les parties sen soient expliques devant lui.

celui auquel la cour dappel avait fait rfrence dans son arrt de rformation navaient dautorit de chose dcide quant aux griefs notifis postrieurement. Au demeurant, malgr des diffrences de formulation, le march vis par la cour dappel tait le mme que celui qui tait dfini dans la notification des griefs et le rapport. En outre, le Conseil a estim que les points de divergence pouvant exister entre les positions adoptes dans la notification des griefs, le rapport et les observations du commissaire du Gouvernement, ne sauraient tre source de confusion ou dinscurit juridique, et ce, pour des raisons qui tiennent la nature mme de la procdure suivie devant le Conseil de la concurrence. Aux termes des dispositions du premier alina de larticle L. 463-2 du Code de commerce, la notification des griefs marque louverture de la procdure contradictoire prvue larticle L. 463-1. Larticle 36 du dcret du 30 avril 2002 prcise que le rapport soumet la dcision du Conseil de la concurrence une analyse des faits et de lensemble des griefs notifis . La notification de griefs ouvre la phase contradictoire de la procdure et fixe le cadre dfinitif de linstance devant le Conseil, imposant ce dernier de se prononcer sur tous les griefs retenus par le rapporteur, sans pouvoir requalifier doffice les faits qui lui sont soumis, ni ajouter de nouveaux griefs, ni poursuivre de nouvelles entreprises (sauf devoir surseoir statuer), et le rapport propose donc une analyse qui na pas pour effet de modifier la nature des griefs reprochs aux parties. chaque tape de la procdure, le commissaire du Gouvernement, qui nest pas une instance de poursuite dans la procdure, a la possibilit de donner son avis, qui peut diffrer en tout ou partie de celui soutenu dans la notification des griefs ou de celui soutenu au stade du rapport. Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a prcis que la notification de griefs est un document synthtique qui dfinit laccusation, contient une description prcise des faits reprochs, leur date, leur imputabilit et leur qualification, puis reprend, in fine, en les rsumant, la rdaction des griefs eux-mmes dans une formule concise. Elle constitue lacte daccusation et doit donc tre prcise (cour dappel de Paris, 29 mars 2005, Filmdis Cinsogar), cette exigence nexcluant pas que les juges dappel et de cassation acceptent parfois une rdaction imparfaite et cherchent dans le corps mme de la notification de griefs si les entreprises mises en cause ont pu se mprendre sur les griefs notifis (Cour de cassation, 6 avril 1999, ODA 10). Dans la dcision 06-D-04 bis, le Conseil a cart la critique relative limprcision des griefs : le grief dentente verticale sur les prix, en visant la grande majorit [des] distributeurs agrs de parfums et cosmtiques de luxe au premier rang desquels les socits Douglas, Marionnaud, Nocib et Sephora France , naurait pas permis didentifier clairement les distributeurs impliqus ; en outre, le rassemblement, au sein de ce mme grief des

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10. Voir aussi larrt de la CA de Paris, 26 septembre 2006, Htel Le Bristol : la notification de griefs doit contenir un expos des griefs libell dans des termes suffisamment clairs, fussent-ils sommaires, pour permettre aux intresss de prendre connaissance des comportements qui leur sont reprochs par lautorit de concurrence, et [...] cette exigence est respecte lorsque la dcision ne met pas la charge des intresss des infractions diffrentes de celles vises dans la communication des griefs et ne retient que des faits sur lesquels les intresss ont eu loccasion de sexpliquer .

Analyse de la jurisprudence

faits voqus lappui dun deuxime grief relatif aux dispositifs de ristournes et un troisime relatif aux restrictions pesant sur les politiques publipromotionnelles des distributeurs aurait cr une confusion dommageable lexercice de la dfense. Sur le premier point, le Conseil a rappel que selon une jurisprudence constante, tant nationale queuropenne, la dmonstration dune entente verticale sur les prix entre un fournisseur et ses distributeurs exige la dmonstration de la commission de la pratique illicite par le producteur mais nexige pas la mise en cause de chacun de ses distributeurs. Les fournisseurs poursuivis ntaient donc pas fonds prtendre que labsence de mise en cause de certains distributeurs ne leur permettait pas didentifier clairement la pratique qui leur tait reproche. Sur le second point, il est constant quun mme fait, une mme pice ou une mme dclaration peuvent tre pris en compte pour examiner le bien-fond de griefs diffrents. La circonstance que le rapport ait tay le premier grief par des faits exposs initialement au soutien de griefs qui avaient t distingus dans la notification de griefs, na pas eu pour consquence dtablir un grief nouveau et de porter atteinte au caractre contradictoire de la procdure. Voir aussi infra Contradictoire : Mention dans le rapport dlments non cits dans la notification de griefs , dcision 06-D-04 bis sur linsuffisante clart prtendue de la notification de griefs rsultant de ce que le rapporteur avait mentionn dans le rapport des lments non cits dans la notification de griefs. Voir aussi supra Notification de griefs complmentaire et prcision des griefs (dcision 06-D-07 bis).
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Notification de griefs complmentaire

Notification complmentaire et prcision des griefs Dans laffaire ayant donn lieu la dcision 06-D-07 bis, les griefs contenus dans la notification de griefs initiale avaient t prciss, pour la plupart, dans une premire notification de griefs complmentaire sans tre reformuls, ce qui ne posait donc aucune difficult. Un autre grief, cependant, figurant dans la notification de griefs initiale, navait pas t repris dans la premire notification de griefs complmentaire mais dans la seconde, et sous un nom diffrent. Le Conseil a donc vrifi, en se rfrant aux dveloppements de la notification des griefs et la formule finale daccusation, si la pratique sanctionne qui portait sur quatre marchs tait bien vise et si en dpit de la rdaction imparfaite du grief notifi , il nexistait aucune incertitude sur ltendue de la saisine du Conseil (Cour de cassation, 6 avril 1999, ODA). Pour trois des marchs, il a constat que les notifications de griefs permettaient aux entreprises de connatre les pratiques qui leur taient reproches et de ne pas se mprendre sur les accusations portes contre elles. En revanche, pour le quatrime march, les griefs notifis dans la notification initiale navaient pas figur dans la premire notification complmentaire, mais dans la seconde et sous une autre dnomination, et ne visaient plus alors que certaines des entreprises destinataires de la notification initiale. Le march en cause enfin avait t repris sous sa bonne dnomination au stade

du rapport. Le Conseil a estim que, dans ces conditions, les parties avaient pu tre induites en erreur sur ltendue des accusations pesant sur elles. Il a, en consquence, cart le grief correspondant. Dans la mme dcision, le Conseil a considr, pour autant, que lexistence de deux notifications complmentaires puis du rapport qui avait repris des griefs notifis initialement mais non mentionns dans les notifications complmentaires navait pas compromis lexercice de la dfense des entreprises. En effet, si la notification de griefs fixe le cadre dfinitif de linstance devant le Conseil, imposant ce dernier de se prononcer sur tous les griefs retenus par le rapporteur, sans pouvoir requalifier doffice les faits qui lui sont soumis, ni ajouter de nouveaux griefs, ni poursuivre de nouvelles entreprises (sauf devoir surseoir statuer) et si elle entrane une certaine immutabilit de linstance, ce principe nimplique pas lunicit de la communication des griefs. Si le rapporteur estime, aprs la notification de griefs initiale, quil y a lieu de retenir de nouveaux griefs ou dimputer des griefs lencontre de nouvelles entreprises ou encore sil apparat que les personnes concernes ont subi des changements dans leurs structures ou dans leur personne juridique, il peut procder une notification de griefs complmentaire, ds lors que le principe de la contradiction est respect, les parties bnficiant dun nouveau dlai de deux mois aprs la nouvelle notification de griefs pour consulter le dossier et prsenter leurs observations (en ce sens, voir cour dappel de Paris, 19 septembre 1990, socit Herlicq 11). Comme pour la notification de griefs initiale, les faits doivent tre formuls de manire suffisamment prcise et les pratiques doivent tre tayes dlments de preuve suffisants pour que les parties puissent prparer utilement leur dfense (cour dappel de Paris, 8 juillet 1992, Carrire Gontero ; 17 juin 2003, SNR Roulements). Le Conseil a encore prcis que la notification de griefs complmentaire ne peut se substituer la premire notification de griefs. En effet, il rsulte de larticle 36 du dcret du 30 avril 2002 ( Le rapport soumet la dcision du Conseil de la concurrence une analyse des faits et de lensemble des griefs notifis ) que ni le rapporteur, ni le rapporteur gnral ne sont comptents pour annuler un grief notifi (cf. dcision 04-D-48 12). La notification de griefs complmentaire ne peut donc tre utilise pour procder lannulation dun grief. Elle na pas non plus se prononcer sur le maintien ou labandon de griefs contenus dans la notification de griefs initiale (cf. dcision 01-D-41). En fin de procdure, le Conseil doit, pour vider sa saisine, se prononcer sur tous les griefs, aussi bien ceux contenus dans la notification initiale que ceux contenus dans la (ou les) notification(s) de griefs complmentaire(s), mme si le rapporteur a propos labandon de certains griefs au stade du rapport. Labsence de rappel, dans les notifications de griefs complmentaires, des

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11. Le Conseil na pas lobligation de dnoncer simultanment tous les griefs quil retient ; [...] en particulier, il peut procder une notification complmentaire sans porter atteinte aux droits de la dfense la condition que cette formalit soit accompagne des garanties prvues par [larticle L. 463-2 du Code de commerce] . 12. Ainsi, la formule annule et remplace [la notification de griefs initiale] employe dans la notification de griefs complmentaire tait impropre et ne correspondait dailleurs pas la procdure mise en uvre dans les faits.

Analyse de la jurisprudence

griefs mentionns dans la premire notification de griefs, ne vaut pas abandon de ces griefs. Rponse aux moyens de procdure soulevs par la notification de griefs initiale Le rapporteur nest nullement tenu de rpondre, dans la notification de griefs complmentaire, aux ventuels moyens de procdure soulevs par les parties en rponse la notification de griefs initiale. Il nest pas davantage tenu de saisir immdiatement le Conseil de ces questions pralables afin que celui-ci se prononce. Les moyens de procdure ne constituent pas en effet des questions pralables dtachables du fond, sur lesquelles le Conseil devrait se prononcer in limine litis pour permettre la poursuite de la procdure. Selon la procdure en vigueur, le rapporteur, au vu des observations des parties en rponse sa notification de griefs, donne son avis sur les questions de procdure souleves et il appartient au Conseil, aprs un dbat contradictoire en sance, de statuer sur ces questions dans sa dcision (06-D-07 bis). Communication des observations du commissaire du Gouvernement ayant motiv la notification de griefs complmentaire Voir infra Contradictoire/Information des parties (dcision 06-D-07 bis).
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La dlgation de pouvoirs de la rapporteure gnrale adjointe

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Voir la dcision 06-D-33 sur lincomptence prtendue de la rapporteure gnrale adjointe pour notifier les griefs.

Le rapport
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La rponse aux observations des parties sur la notification des griefs

[...] selon une jurisprudence constante, il nest pas ncessaire que le rapport rponde au dtail de largumentation des parties, ds lors quil contient lessentiel des considrations concernant les lments soumis la discussion contradictoire (06-D-07 bis).
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La modification ou labandon des griefs au stade du rapport

Le Conseil a repouss, dans la dcision 06-D-18, les moyens tirs dune prtendue modification des griefs au stade du rapport : La notification des griefs na [...] pas pour objet danticiper ou dpuiser ds lorigine le dbat contradictoire ultrieur, ni de retirer la formation du Conseil appele prendre la dcision son pouvoir de motiver librement celle-ci, ds lors quelle sen tient au grief notifi et fonde sa dcision sur des lments soumis au contradictoire. Le principe mme de la sparation des fonctions dinstruction et de dcision fait obstacle ce que cette formation soit rduite une simple chambre denregistrement des raisonnements du rapporteur (cf. aussi dcision 05-D-64). Ds lors, tant que le rapport ne vise pas des pratiques diffrentes de celles voques dans la notification des griefs et ne modifie pas leur qualification, il est possible dy affiner lanalyse concurrentielle, dtayer ou de prciser lun des griefs notifis. Les prcisions apportes par le rapport pour prciser le type de problmatique concurrentielle et les outils danalyse jugs les plus appropris pour

tudier les faits dcrits dans la notification des griefs, taient donc destines nourrir le dbat contradictoire, auquel les parties avaient particip par leurs observations crites et orales. Elles navaient pas ajout au grief notifi ni imput ce grief une nouvelle entreprise, mais seulement prcis la partie des faits lorigine du problme de concurrence. Ces dveloppements avaient seulement soutenu le grief notifi, en ltayant. En toute hypothse, les dveloppements contenus dans le rapport ne lient pas le Conseil, qui doit seulement sen tenir aux griefs notifis et fonder sa dcision sur des lments soumis au contradictoire.
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La circonstance que le rapporteur se soit appuy, au stade du rapport, sur des pices figurant au dossier qui, bien que venant conforter les griefs notifis, navaient pas t expressment cites au stade de la notification de ces derniers, est sans incidence sur la rgularit de la procdure, ds lors que les parties ont dispos du dlai lgal, la suite de la notification du rapport, pour y rpondre (06-D-04 bis). En lespce, les nouveaux lments matriels voqus dans le rapport navaient pas modifi les griefs notifis dans leurs lments constitutifs (description des faits, qualification juridique, imputation une ou plusieurs entreprises), mais seulement confirm laccusation initiale par des dmonstrations supplmentaires lappui du raisonnement prcdemment dvelopp dans la notification de griefs, apportant, par exemple, de nouveaux indices sur lexistence dune police des prix ou sur la participation active de certains distributeurs lentente dnonce.

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Le formalisme de la notification de griefs et du rapport et lidentification de leur auteur

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La datation, la signature et lauthentification des actes

Selon une jurisprudence constante, la notification de griefs et le rapport sont suffisamment authentifis par la mention du nom de leur auteur figurant sur la page de couverture. En outre, les autorits administratives indpendantes constituent une catgorie juridique distincte qui nest pas soumise la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec ladministration. Par consquent, la notification de griefs et le rapport ne constituent pas des dcisions administratives devant tre signes et dates par leur auteur, conformment larticle 4 de la loi prcite (Cour de cassation, 28 janvier 2003, Domoservices maintenance ; voir aussi dcisions 05-D-19 et 05-D-26) (06-D-07 bis).
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Lerreur commise sur la dnomination des entreprises ou leur adresse

Dans la dcision 06-D-09, le Conseil a cart le moyen par lequel une entreprise soutenait quune irrgularit substantielle avait t commise par le rapporteur, dans la mesure o le rapport avait t notifi son sige alors quil aurait d ltre, conformment au mandat donn par la socit, ladresse de ses conseils. Le Conseil a observ que le rapport avait t adress au sige de cette socit par envoi recommand avec une demande davis de rception, celui-ci ayant t sign. Les obligations lgales de

Analyse de la jurisprudence

Mention dans le rapport dlments non cits dans la notification de griefs

notification avaient ainsi t respectes et la socit qui navait, aucun moment de la procdure, fait part de sa volont dlire domicile au sige de ses conseils, avait t rgulirement destinataire du rapport. Voir aussi la dcision 06-D-03 bis (accus de rception sign par une socit tierce domicilie la mme adresse que la socit laquelle les griefs taient notifis).

Cotation du dossier dinstruction

Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a rappel quaucune disposition ne prescrit que le dossier de linstruction doit tre cot. Il en est de mme lorsque des pices issues dun dossier pnal, soumis, lui, la formalit de la cotation 13, sont verses au dossier du Conseil.

Liens entre linstruction du rapporteur et une instruction pnale

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Demande de communication de pices effectue par le Conseil auprs du juge sur le fondement de larticle L. 463-5 du Code de commerce

Origine/rgularit de la demande de communication Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a cart plusieurs moyens par lesquels les entreprises soutenaient que les demandes de communication de pices adresses par le Conseil linstitution judiciaire taient irrgulires. Il a ainsi estim quaucune irrgularit ne pouvait rsulter de ce que la demande manait de la commission permanente du Conseil compose de seulement deux vice-prsidents. Aucun texte nimpose en effet que la commission permanente, compose du prsident et de trois vice-prsidents selon larticle 4 de lordonnance du 1er dcembre 1986 modifi par la loi du 1er juillet 1996 (devenu L. 461-3 du Code de commerce), runisse tous ses membres pour dlibrer valablement. La rgle de quorum, non modifie en 1996, prvue par larticle 6 du dcret du 29 dcembre 1986 alors en vigueur, exige seulement la prsence de trois membres de la commission. Ne pouvait davantage tre critiqu, lenvoi, par la prsidente du Conseil, dune lettre de relance au procureur de la Rpublique proposant une modalit pratique destine faciliter la reprographie des documents devant tre verss au dossier de la procdure de concurrence. Ce courrier visait seulement permettre lexcution des dcisions prises par la formation collgiale du Conseil et nimpliquait pas limmixtion de la prsidente dans linstruction de laffaire. Enfin, mme si larticle 26 de lordonnance du 1er dcembre 1986 (devenu larticle L. 463-5 du Code de commerce) ne prvoyait pas que le parquet puisse tre destinataire dune demande de communication de pices, aucune consquence ne pouvait tre tire de la circonstance quune demande avait t adresse au procureur de la Rpublique. En effet, ce dernier avait transmis la demande du Conseil au juge dinstruction en prcisant seulement quil ne sopposait pas la communication sollicite. Le juge dinstruction avait du reste t inform de ce courrier par le rapporteur.

202

13. Larticle 81 du Code de procdure pnale prvoit que toutes les pices du dossier sont cotes par le greffier au fur et mesure de leur rdaction ou de leur rception par le juge dinstruction .

Prcision de la demande de communication Dans la mme dcision, le Conseil a estim qutait suffisamment prcise la demande de communication qui se rfrait la saisine doffice du Conseil, en indiquant lobjet de celle-ci. Cette formulation tait suffisante pour permettre au juge, qui instruisait linformation pnale portant sur les pratiques anticoncurrentielles relevant du mme secteur dactivit et du mme march gographique, de communiquer les documents et pices ayant un lien direct avec lobjet de la saisine du Conseil. Au demeurant, aucune prcision navait t demande par le magistrat instructeur.

Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a rejet largumentation des parties qui soutenaient qutaient irrgulires comme caractrisant une violation de larticle L. 463-5 du Code de commerce les conditions dans lesquelles les pices du dossier pnal avaient t communiques au rapporteur (absence de dcision crite du juge, tardivet de la rponse du juge caractrisant une dcision implicite de refus de communiquer, accs donn au rapporteur lintgralit du dossier dont les pices auraient t emportes puis tries arbitrairement dans les locaux du Conseil). Sur le premier point, le Conseil a observ que ni lordonnance du 1er dcembre 1986, ni le Code de procdure pnale ne prvoient un quelconque formalisme pour la communication des pices du dossier de linstruction pnale au Conseil de la concurrence, qui ne constitue pas un acte dinstruction au sens du Code de procdure pnale. Une ordonnance de transmission de pices nest donc pas ncessaire pour autoriser cette communication. Des diffrentes pices figurant au dossier et attestant des changes qui avaient eu lieu entre le rapporteur et le juge dinstruction, il ressortait que la communication du dossier pnal stait faite sous lautorit du juge dinstruction, mme si ne figurait au dossier aucune dcision crite de ce dernier. Sur le deuxime point, aucun texte ne fixe le dlai dans lequel la juridiction doit rpondre une demande de communication de pices du Conseil de la concurrence. Certes, en matire pnale, la Cour de cassation admet lexistence de dcisions implicites de refus, mais seulement dans lhypothse o le juge dinstruction omet de se prononcer sur une demande dacte de procdure pnale dont il est saisi au cours de linstruction (notamment Cass., Crim., 18 juin 1959 ; 2 mai 1967). Sur le troisime point, le rapporteur dsign tait habilit se rendre au cabinet du juge dinstruction. Les mentions concordantes des documents dresss respectivement par le rapporteur et la greffire du juge dinstruction attestaient que certains cartons de la procdure pnale navaient pas t communiqus au rapporteur. Rien dans le droulement de la communication des pices ne permettait, en toute hypothse, de supposer que le rapporteur se serait livr une slection arbitraire des pices en cause. Voir aussi sur ces questions dcision 05-D-69.
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Opposabilit du dossier pnal

Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a rejet la critique des parties selon laquelle le rapporteur avait fond les griefs exclusivement sur les documents

Analyse de la jurisprudence

Accs par le rapporteur aux pices de la procdure pnale

et pices de la procdure pnale transmis par le juge dinstruction, en se bornant les analyser, sans procder aucune vrification indpendante. Les notifications de griefs auraient ainsi t fondes sur une procdure judiciaire, qui ne leur avait t communique que partiellement et dont les originaux ne figuraient pas au dossier, et limpossibilit de connatre les pices dcharge figurant au dossier pnal aurait t prjudiciable aux parties. Par ailleurs, le fait de leur opposer les lments dune procdure pnale, laquelle elles navaient pas eu accs et dont elles navaient donc pas pu contester la rgularit, aurait constitu une violation des principes dgalit des armes et du procs quitable. Mais sur le premier point, la communication des pices dune procdure pnale en cours dinstruction est expressment prvue par larticle L. 463-5 de Code de commerce 14 qui ne prvoit aucune restriction dans lutilisation des pices pnales communiques au Conseil. De mme que le rapporteur peut fonder son analyse des griefs sur le rapport denqute administrative qui lui est transmis par le ministre de lconomie sans procder lui-mme des actes dinstruction, il peut procder cette analyse partir des documents et pices de la procdure pnale qui lui ont t communiqus et qui sont de nature caractriser les griefs, sans procder des actes dinvestigation complmentaires, sil estime les poursuites suffisamment fondes par ces documents et pices. En lespce, le dossier de la procdure devant le Conseil, constitu par les seuls documents et pices transmis par le juge dinstruction, avait t ouvert la consultation des parties qui avaient eu la possibilit den discuter le contenu en prsentant leurs propres moyens et pices. Ces documents et pices extraits de la procdure pnale taient ncessairement des copies, loriginal de ces pices figurant au dossier de linformation pnale (voir, pour le recours ce procd, les dcisions 95-D-86 et 05-D-59, ainsi que larrt de la cour dappel de Paris du 28 janvier 1997, secteur des prothses orthopdiques articulaires). La circonstance que les parties naient pas eu accs lentier dossier pnal rsulte des modalits mmes de communication prvues par les textes, qui supposent ncessairement une slection des documents, comme tout acte de communication ou de saisie de documents. Les parties ne dmontraient pas en quoi cette faon de procder aurait port atteinte aux droits de la dfense ou aurait conduit carter des pices dcharge. Sur le second point, une fois verses au dossier du Conseil, les pices pnales sont opposables aux parties dans les mmes conditions que les autres pices rassembles lors de linstruction de laffaire par le rapporteur, ce qui ne remet pas en cause le droit au procs quitable au sens de larticle 6 de la CEDH. Lgalit des armes, au sens de cet article, fait obligation doffrir aux parties une possibilit raisonnable de prsenter leur dfense dans des conditions respectueuses des rgles du procs quitable. Elle implique que les pices produites au dossier du Conseil de la concurrence et lanalyse quen fait le rapporteur dans la notification des griefs, soient discutes contradictoirement,

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14. Les juridictions dinstruction et de jugement peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, les procs-verbaux ou rapports denqute ayant un lien direct avec des faits dont le Conseil est saisi.

que les parties disposent dun dlai pour prparer leur dfense et quelles aient la possibilit de prsenter les moyens et les pices quelles estiment utiles. Ce sont les pices et les analyses prsentes par le rapporteur qui circonscrivent le domaine dans lequel va sexercer la discussion contradictoire, celle-ci ne stendant pas, lorsquil a t fait application de larticle L. 463-5 du Code de commerce, lentier dossier dinstruction pnale.
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Incidence de lannulation de procs-verbaux issus de la procdure pnale

Incidence de lacquisition de la prescription dans la procdure pnale dont sont issues les pices communiques au Conseil

La prescription de laction publique ( la suite de lannulation de procs-verbaux) est sans incidence sur la procdure suivie devant le Conseil de la concurrence, mme si des pices issues de la procdure pnale ont servi fonder les griefs : la prescription constate au pnal est sans effet sur la procdure devant le Conseil, qui est distincte de la procdure pnale (06-D-07 bis).
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tendue/porte de la communication des pices

Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a rejet largumentation selon laquelle larticle 26 de lordonnance du 1er dcembre 1986 (devenu L. 463-5 du Code de commerce) aurait limit la communication aux seuls procs-verbaux ou rapports denqute 15. En lespce, les pices dont la communication tait conteste taient des annexes de procs-verbaux, par consquent indissociables des procs-verbaux du dossier dinstruction : il nest pas concevable, en effet, que des procs-verbaux et des rapports denqute soient communiqus au Conseil sans les pices qui les accompagnent et qui sont ncessaires leur exploitation.

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Dlai supplmentaire accord sur le fondement de larticle L. 463-2 alina 4 du Code de commerce
Larticle L. 463-2 alina 4 du Code de commerce dispose que lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le prsident du Conseil peut par une dcision non susceptible de recours, accorder un dlai supplmentaire dun mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties . Est conforme ce texte, le dlai supplmentaire de quinze jours accord par le prsident du Conseil, mme si ce dlai est infrieur au dlai prvu par les dispositions prcites qui ont pour objet de permettre au prsident du Conseil dapprcier si la demande de dlai supplmentaire est

15. Article L. 463-5 : Les juridictions dinstruction et de jugement peuvent communiquer au Conseil de la concurrence, sur sa demande, les procs-verbaux ou rapports denqute ayant un lien direct avec des faits dont le Conseil est saisi.

Analyse de la jurisprudence

Lannulation par la juridiction pnale de procs-verbaux de constatation et de mise sous scells qui a conduit au retrait du dossier du juge dinstruction des documents concerns, na aucune incidence sur la validit de la procdure en cours devant le Conseil, les rapporteurs nayant pas utilis les pices litigieuses pour fonder les griefs (06-D-07 bis).

justifie par des circonstances exceptionnelles propres chaque entreprise et, dans laffirmative, dadapter le dlai accord la nature de ces circonstances, sous rserve de ne pas excder un mois (06-D-03 bis).

La dure de la procdure (justification de la longueur de la procdure, obligation pour les parties de conserver leurs documents commerciaux, incidence dune longueur excessive de la procdure)
Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a cart le moyen tir de la dure excessive de la procdure, prsent par les entreprises qui soutenaient que leurs droits avaient t mconnus, en raison des difficults quelles avaient rencontres pour collecter des documents susceptibles de contribuer leur dfense. Ayant rappel que le dlai raisonnable prescrit par la Convention [europenne des droits de lhomme] doit sapprcier au regard de lampleur et de la complexit de la procdure , le Conseil a observ quen lespce, la nature et la complexit du dossier justifiaient la dure de linstruction. De plus, il a estim que les entreprises ne pouvaient invoquer des difficults dues des causes relevant de leur fonctionnement interne, trangres linstruction et la procdure suivies devant le Conseil (en ce sens, voir aussi la dcision 04-D-03). Il a retenu, cet gard, quaux termes de larticle L. 110-4 du Code de commerce, les obligations nes loccasion de leur commerce entre commerants ou entre commerants et non-commerants se prescrivent gnralement par dix ans, de sorte que les entreprises avaient lobligation de conserver leurs documents commerciaux pendant ce dlai de manire pouvoir prsenter leur dfense. En outre, les parties ne dmontraient pas en quoi la dure de la procdure aurait conduit une dperdition des prtendues preuves dcharge et les aurait empches dexercer leurs droits de la dfense. Enfin, en application dune jurisprudence constante, quand bien mme la longueur de la procdure aurait t juge excessive, ds lors quil ntait pas tabli que les droits de la dfense avaient t irrmdiablement compromis, la consquence ne pouvait tre la rformation ou lannulation de la dcision du Conseil, mais seulement la rparation du prjudice ventuellement subi par les parties (Cour de cassation, 28 janvier 2003, Domoservices maintenance et 13 juillet 2004, socit DTP terrassement). Des analyses identiques ont t adoptes dans les dcisions 06-D-04 bis, 06-D-07 bis et 06-D-33. Dans la dcision 06-D-07 bis, la dure de la procdure a t justifie non seulement par la complexit du dossier et la dure des pratiques, mais aussi par la ncessit darticuler la procdure de concurrence avec la procdure pnale qui en tait lorigine (information pnale ouverte en 1995 ayant donn lieu, en 1997, un rapport denqute de la DGCCRF agissant sur commission rogatoire du juge dinstruction). Il a t soulign par ailleurs que le droulement de lenqute accomplie par les enquteurs de la DGCCRF avait renseign les entreprises sur la nature des faits susceptibles de leur tre reprochs et leur avait permis de prsenter et prserver les lments ncessaires leur dfense. En outre, linstruction par les rapporteurs avait donn lieu ltablissement de trois notifications de griefs, qui avaient permis aux entreprises concernes, plusieurs reprises, de prendre connaissance des pratiques qui leur taient reproches et de prsenter leurs observations.

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Contradictoire, droits de la dfense, galit des armes, impartialit, loyaut, sparation des autorits dinstruction et de dcision
Information des parties / Accs au dossier
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Communication du dossier par CD-Rom

Dans la dcision 06-D-09, le Conseil a cart le moyen par lequel une entreprise soutenait quelle navait pu accder aux annexes du rapport, les CDRoms contenant ces pices tant dfectueux. En effet, lintresse ayant fait tat de ces difficults en cours de procdure, un nouveau jeu de CD-Roms lui avait t adress par courrier recommand, puis, laccus de rception de cet envoi ntant jamais parvenu au Conseil, un huissier avait t mandat afin de remettre lintresse les CD-Roms comportant les annexes sollicites. En outre, un nouveau dlai de deux mois pour produire un ventuel mmoire en rponse lui avait t accord, facult que la socit navait pas exerce.
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Absence de pices au dossier

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Pices ayant servi fonder les griefs Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a prcis que lorsque des pices de la procdure qui ont t utilises comme lments de preuve ont disparu ou sont incompltes, il convient dapprcier dans quelle mesure leur absence porte atteinte aux droits de la dfense et si les lments de preuve restant au dossier suffisent fonder les griefs. En lespce, le Conseil a estim que labsence au dossier de documents relatifs lun des marchs concerns, sur lesquels le rapporteur stait fond pour notifier des griefs, empchaient que les pratiques correspondantes puissent tre examines. Aucun grief na donc t retenu au titre du march en cause. Observations du commissaire du Gouvernement Dans la mme dcision, le Conseil a estim quaucune violation du principe de la contradiction ne pouvait rsulter de labsence au dossier des observations du commissaire du Gouvernement qui avaient amen le rapporteur tablir une notification de griefs complmentaire. En rpondant aux observations des parties suscites par la notification de griefs initiale, le rapporteur avait en effet expos prcisment le contenu de la position du commissaire du Gouvernement dont les entreprises avaient ainsi t informes. En outre, les observations du commissaire du Gouvernement avaient t annexes au rapport. Le Conseil a rappel que les observations du commissaire du Gouvernement ne constituent pas, selon la pratique constante du Conseil valide par la jurisprudence, des pices que les parties peuvent consulter au stade de linstruction par le rapporteur.

Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 06-D-04 bis, le Conseil a cart le reproche selon lequel lenvoi de la notification de griefs et de ses annexes sous la forme dun CDRom aurait compliqu la tche des parties. Il a rappel que la ralisation et lenvoi dun CD-Rom au stade de la notification de griefs ne sont quune facilit supplmentaire offerte aux entreprises, qui conservent la possibilit de venir consulter le dossier au Conseil.

lments dtenus par la Commission europenne La transmission dinformations dtenues par la Commission, telle quorganise par le 2 de larticle 11 du rglement 1/2003 16, ne vise que les cas o la Commission, ayant eu connaissance dune infraction, informe lautorit nationale de concurrence des mesures prises lencontre de la socit vis-vis de laquelle a t ouverte une procdure (au sens de la Communication de la Commission relative la coopration au sein du rseau des autorits de concurrence date du 27 avril 2004). Ces dispositions ne peuvent recevoir application lorsque la Commission, aprs le dpt dune demande de clmence, dcide de ne pas ouvrir une procdure au fond (06-D-09). Pices relatives une procdure antrieure de mesures conservatoires et la procdure subsquente suivie devant la cour dappel de Paris Dans la dcision 06-D-18, a t rejete largumentation relative labsence, sur le CD-Rom contenant la notification de griefs, de pices concernant linstruction dune procdure antrieure de mesures conservatoires et des observations prsentes par le Conseil devant la cour dappel de Paris dans le cadre du recours contre la dcision ayant rejet la saisine au fond et la demande de mesures conservatoires. Les parties taient venues consulter le dossier au Conseil sans faire tat de labsence de ces pices. Celles-ci, sur lesquelles, dailleurs, le rapporteur ne stait pas fond pour tayer les griefs, taient, pour partie (observations crites du Conseil devant la cour dappel), trangres la socit qui les revendiquait. Le Conseil navait donc pas communiquer ces lments aux parties. Au demeurant, ils avaient t intgrs, au stade du rapport, au CDRom transmis aux parties et figuraient au dossier que les parties avaient consult aprs la notification du rapport. Le fait que certaines erreurs matrielles dans le CD-Rom aient t signales puis corriges tait sans influence sur la rgularit de la procdure. Annexes du rapport administratif denqute Dans la dcision 06-D-36, ont t carts les moyens tirs de la disparition des annexes du rapport administratif denqute qui, rendant impossible la vrification de la lgalit des pices, aurait entach dirrgularit le rapport denqute et empch lutilisation de ce rapport pour notifier des griefs, peine de violer le principe du contradictoire et les droits de la dfense. Toutefois, il est de jurisprudence constante (notamment, cour dappel de Paris, 24 janvier 2006, Ordre des avocats du barreau de Marseille), que le principe du contradictoire est respect ds lors que toutes les pices sur lesquelles le rapporteur fonde son analyse sont annexes la notification de griefs et que les parties y ont eu normalement accs. En lespce, la notification de griefs ne se fondait pas sur les annexes disparues du rapport denqute administrative, sur la lgalit desquelles il nappartenait pas au Conseil de la concurrence de se prononcer.

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16. La Commission transmet aux autorits de concurrence des tats membres une copie des pices les plus importantes quelle a recueillies en vue de lapplication des articles 7, 8, 9 et 10 et de larticle 29 1. Si lautorit de concurrence dun tat membre en fait la demande, la Commission lui fournit une copie des autres documents existants qui sont ncessaires lapprciation de laffaire.

Voir supra Rgularit de la saisine doffice / Communication aux parties des lments motivant la saisine doffice (06-D-07 bis).

galit des armes

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Dlais supplmentaires accords certaines parties

En effet, lapplication de ces dispositions ncessite la dmonstration par la partie demanderesse de lexistence de circonstances exceptionnelles justifiant loctroi du dlai supplmentaire, ce qui implique ncessairement de traiter les parties de manire individuelle et donc, le cas chant, de manire diffrente selon leur situation. Dans larrt Carat France rendu le 20 dcembre 1994 par la cour dappel de Paris, que les parties invoquaient lappui de leur thse, avait t sanctionne la violation du principe dgalit de traitement des parties rsultant de la rouverture slective dun nouveau dlai pour le dpt dobservations aprs expiration du premier et latteinte au contradictoire qui en avait rsult, et non pas la prolongation des dlais prvus par larticle prcit 18. Le Conseil a estim quen lespce, loctroi du dlai supplmentaire certaines entreprises rpondait des justifications lgitimes et avait t consenti selon des critres objectifs, non discriminatoires, tirs de limportance de la charge de travail incombant aux parties : un dlai supplmentaire avait t accord toutes les entreprises qui en avaient fait la demande et auxquelles il avait t notifi plus de deux griefs ou qui taient reprsentes par un conseil ayant la charge de dfendre plusieurs entreprises. En ce sens voir aussi la dcision 06-D-18, Lgalit des armes [...] ne peut sapprcier que par comparaison avec la situation de la partie adverse . Voir galement les dcisions 06-D-07 bis, 06-D-09 (Cour de cassation, 22 fvrier 2005, SOCAREL : Il appartient la partie [...] de dmontrer lexistence de circonstances exceptionnelles mme de justifier loctroi dun dlai supplmentaire) et 06-D-18. Voir infra Transaction / Octroi de dlais supplmentaires dans cette procdure (06-D-03 bis).

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17. En vertu des articles 6-1 et 6-3 de la CEDH, le droit un procs quitable doit permettre toute partie davoir la possibilit raisonnable dexposer sa cause dans les conditions qui ne la dsavantagent pas par rapport la partie adverse . 18. Au terme dun premier dlai fix pour le dpt des observations, et alors que toutes les parties avaient dpos leurs critures, certaines dentre elles staient vues octroyes un nouveau dlai pour dposer des observations complmentaires ou substituer de nouvelles observations celles dj dposes .

Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a cart le moyen tir de la violation du principe de lgalit des armes 17 qui aurait rsult de loctroi certaines entreprises dun dlai supplmentaire sur le fondement de larticle L. 463-2 alina 4 du Code de commerce qui prvoit que lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le prsident du Conseil peut, par une dcision non susceptible de recours, accorder un dlai supplmentaire dun mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties .

Rejet des notes en dlibr dposes spontanment

Le Conseil a dcid de rejeter, dans la dcision 06-D-06, la note en dlibr transmise par une partie, postrieurement la sance. Cette note navait pas t demande par le prsident de sance et rien ne justifiait la production, par lintress, dlments complmentaires par rapport aux observations quelle avait dposes lissue du dlai de deux mois prvu par larticle L. 463-2 du Code de commerce.

Impartialit / Loyaut
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Impartialit du rapporteur/instruction charge et dcharge/loyaut

Voir supra Instruction / La notification de griefs , dcision 06-D-03 bis, sur la prtendue dloyaut du rapporteur rsultant de la notification dun grief prcdemment abandonn dans le cadre dune autre procdure. Participation dun mme rapporteur plusieurs procdures dans la mme affaire (instruction dune affaire classe, saisine doffice, instruction au fond de la saisine doffice) Dans la dcision 06-D-04 bis, le Conseil a cart le moyen tir du dfaut dimpartialit du rapporteur rsultant de ce que ce dernier avait particip successivement linstruction dune procdure antrieure concernant le mme secteur et ayant abouti un classement, puis au dlibr dune dcision de saisine doffice, et enfin linstruction de laffaire ayant conduit la dcision au fond. En effet, la prsence dun rapporteur au dlibr dune saisine doffice, puis son intervention pour linstruction au fond de laffaire, a t valide par la cour dappel de Paris (27 novembre 2001, Caisse nationale du Crdit agricole 19). Par ailleurs, le Conseil a estim que le fait que le mme rapporteur ait instruit laffaire classe et ait t ultrieurement dsign pour instruire laffaire aprs la saisine doffice, ntait pas davantage contraire au principe dimpartialit, ds lors quaucune dcision au fond navait t rendue dans la procdure initiale. Instruction charge / Dloyaut dans la conduite de linstruction Dans la dcision 06-D-15, le Conseil a rejet le moyen tir de la partialit du rapporteur qui aurait, dune part, men une instruction en trs troite collaboration avec [le matre douvrage], accusateur dans ce dossier , en interrogeant que trs tardivement un seul responsable dune entreprise poursuivie et, dautre part, tent de surprendre le consentement des entreprises mises en cause, dextorquer des aveux, de faire pression sur les dirigeants des entreprises par des contacts tlphoniques et lenvoi de courriels. Le Conseil

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19. Pour la cour dappel, la dcision par laquelle le Conseil se saisit doffice a pour seul objet douvrir la procdure devant le Conseil de la concurrence afin que puissent tre conduites les investigations pouvant servir de base la notification ultrieure de griefs, sans qu ce stade aucun fait ne puisse tre qualifi ni aucune pratique anticoncurrentielle impute quiconque , et aucun texte ne fait obstacle ce que le Conseil demande un rapporteur permanent de rassembler des lments lui permettant dapprcier lintrt quil pourrait y avoir se saisir doffice de la situation de la concurrence dans un secteur dtermin et ce que ce rapporteur prsente des observations orales devant la commission permanente appele se prononcer sur ce point.

 [...] dans la mesure o le rapporteur sest fond, pour tablir la notification de griefs, sur des lments, charge et dcharge, qui ont pu, tous, tre discuts par les parties, et que celles-ci ont eu toute latitude pour apporter dautres lments utiles leur dfense, il ne saurait tre reproch linstruction davoir port atteinte au principe dimpartialit (06-D-09). Dans la dcision 06-D-18, le Conseil a rappel la jurisprudence constante selon laquelle le rapporteur fonde la notification de griefs sur les faits qui lui paraissent de nature en tablir le bien-fond (cour dappel de Paris, 27 fvrier 2003) : Le fait que la notification de griefs puis le rapport naient pas cit tous les faits et documents qui nont pas t retenus comme indices des pratiques anticoncurrentielles ne peut faire grief aux entreprises prcites, celles-ci ayant eu accs lensemble de la procdure ; [...] largument selon lequel le rapporteur aurait dnatur les documents et les dclarations figurant au dossier est dpourvu de porte, ds lors que les requrantes reconnaissent dans le mme temps que ceux-ci sont sujets interprtation et quil nest pas contest quelles ont pu faire valoir, tout au long de la procdure, leurs moyens de dfense sur linterprtation qui en tait donne par le rapporteur, le Conseil puis la cour ayant t mis en mesure par la suite de faire un nouvel examen des lments de preuve ainsi produits. Dans la mme dcision, le Conseil a cart largumentation selon laquelle les rapporteurs auraient recueilli des pices et des auditions dans des conditions contraires au principe de loyaut, de nature amener les entreprises sauto-incriminer, en les assurant quelles taient seulement entendues dans le cadre dune affaire connexe qui ne les concernait pas, initie par une plainte de la saisissante assortie dune demande de mesures conservatoires. Le fait que la demande de mesures conservatoires ne visait quune entreprise ninterdisait pas aux services dinstruction du Conseil, saisis in rem, dinstruire plus largement sur la base de dclarations recueillies auprs dautres entreprises, ds lors que ces dclarations avaient t recueillies loyalement : le fait de ne pas avoir t explicitement cite par le saisissant ne

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Analyse de la jurisprudence

a rappel que le rapporteur dispose dun pouvoir dapprciation quant la conduite de ses investigations (Cour de cassation, 15 juin 1999, Lilly France). Lorsque limpartialit du rapporteur est mise en cause, il convient de vrifier que les rgles de procdure garantissant le principe du contradictoire ont t respectes (facult de consulter le dossier, de demander laudition de tmoins au Conseil, de prsenter des observations sur les griefs notifis et sur le rapport, de sexprimer oralement en sance) (cour dappel de Paris, 12 avril 2005, France Tlcom). En lespce, il ntait allgu aucun fait prcis dmontrant que ces garanties avaient t mconnues, la critique portant en ralit sur la valeur des lments de preuve soumis au dbat contradictoire (cf. cour dappel de Paris, 15 novembre 2005, TPS). Par ailleurs, si le rapporteur avait pris effectivement contact, par tlphone ou par courriel, avant la notification de griefs, avec les diffrentes entreprises mises en cause par la saisine ministrielle, il avait prcis systmatiquement lobjet de son intervention et, le cas chant, les lments de lenqute retenus contre elles, et navait pu, ds lors, surprendre le consentement des entreprises. De plus, les griefs notifis ne sappuyaient sur aucune dclaration ni aucun document que le rapporteur aurait obtenus lors de ces contacts.

peut videmment pas protger une entreprise de poursuites ventuelles, si linstruction rvle, en ce qui la concerne, des pratiques anticoncurrentielles ayant un lien avec le secteur et le champ viss dans la saisine. Or, en lespce, les pices recueillies pendant linstruction rpondaient aux impratifs de loyaut dans la recherche des preuves et de non auto-incrimination : le courrier du rapporteur assurant les entreprises quelles taient entendues dans le cadre dune procdure qui ne les visait pas sexpliquait par le fait que ces entreprises ntaient pas mises en cause par le plaignant ; en revanche, lobjet de lenqute et le secteur concern avaient t explicitement mentionns dans ce courrier (et donc ds le dbut de la procdure) aux entreprises ; les informations demandes concernaient, en outre, des donnes objectives (parts de marchs en volume, ventilation des chiffres daffaires), de sorte quen y rpondant les entreprises navaient pas t conduites admettre lexistence dinfractions ; les pices communiques par les entreprises navaient dailleurs pas t utilises charge dans la procdure ; par ailleurs, les convocations, auditions et procs-verbaux critiqus taient parfaitement rguliers, le cadre lgal ainsi que lobjet de linstruction ayant t communiqus aux entreprises. Voir aussi la dcision 06-D-36, le Conseil citant la jurisprudence de la cour dappel de Paris (24 janvier 2006, Ordre des avocats du barreau de Marseille) selon laquelle le rapporteur fonde sa notification de griefs sur les faits qui lui paraissent de nature en tablir le bien-fond et na pas rpondre tous les arguments dvelopps par les parties.
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Impartialit du Conseil

Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a estim quun courrier adress par le prsident du Conseil au procureur de la Rpublique portant sur les faits incrimins ne contrevenait pas au principe dimpartialit qui soppose ce quun membre du Conseil de la concurrence exprime un prjugement ou prenne parti sur laffaire, avant que la dcision du Conseil ne soit rendue. Se rfrant larrt rendu par la cour dappel de Paris le 15 juin 1999 (Canal Plus 20), le Conseil a observ que ctait sur linitiative du procureur de la Rpublique que la DGCCRF avait demand au prsident du Conseil, un avis sur linformation pnale ouverte la suite de la plainte, dans le cadre dune enqute prliminaire. Le Conseil ntait alors pas saisi des pratiques (sa saisine doffice tait postrieure) et la rponse du prsident du Conseil tait succincte et rdige en des termes gnraux et prudents, rappelant la jurisprudence en la matire sans prendre parti sur la matrialit ou la qualification des pratiques en cause. Il sagissait dun change informel de correspondances, dans une procdure pnale, qui navait pu, en outre, avoir la moindre influence sur la dcision rendue au fond, ds lors que lauteur de la lettre navait pas sig dans la formation appele la prendre.

20. La cour avait estim quil nest pas port atteinte la prsomption dinnocence et au principe dimpartialit ds lors que [...] les propos litigieux [tenus par un membre du Conseil] ne refltent pas le sentiment que les pratiques exposes sont irrgulires et ne manifestent ni parti pris, ni prjugs ne justifient pas un doute lgitime sur limpartialit de celui qui les a tenus ; [...] ils nemportent pas davantage, de sa part, une prise de position sur la culpabilit de lentreprise en cause avant la dcision du Conseil sur les pratiques reproches [...] .

Voir aussi supra Saisine doffice / Dcision de saisine doffice prise en cours dinstruction (06-D-18).

Sparation des autorits dinstruction et de dcision (octroi dun dlai supplmentaire par le prsident du Conseil)
Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a cart le moyen tir de la violation du principe de sparation des pouvoirs dinstruction et de dcision qui aurait rsult des dispositions de larticle L. 463-2 alina 4 du Code de commerce ( Lorsque des circonstances exceptionnelles le justifient, le prsident du Conseil peut par une dcision non susceptible de recours, accorder un dlai supplmentaire dun mois pour la consultation du dossier et la production des observations des parties ) : lintervention du prsident du Conseil traduirait ncessairement son immixtion dans linstruction. Mais dans cet arrt, la cour dappel a jug que le cumul des fonctions de poursuite, dinstruction et de jugement, dnonc par les socits [...] nest contraire aux exigences de la Convention que lorsque, dans les modalits concrtes de sa mise en uvre, il porte atteinte au droit un procs quitable et que les comptences administratives du prsident, telles que dfinies dans lordonnance du 1er dcembre 1986 applicable en la cause, ne sont pas constitutives dune immixtion de lautorit de jugement dans le cours de linstruction en ce que, revtant un caractre purement formel, elles ne permettent pas ce dernier dorienter les poursuites selon les objectifs qui lui paraissent les plus appropris . Or, loctroi dun dlai supplmentaire accord aux parties pour prsenter leurs observations en rponse la notification des griefs ne peut permettre au prsident du Conseil dorienter les poursuites selon les objectifs qui lui paraissent les plus appropries , ds lors quil est sans influence sur la nature ou le contenu des griefs notifis par les services dinstruction : il ne saurait donc caractriser limmixtion de lautorit de jugement dans les fonctions de poursuite et dinstruction. Voir supra Liens entre linstruction du rapporteur et une instruction pnale / Demande de communication de pices effectue par le Conseil sur le fondement de larticle L. 463-5 du Code de commerce pour la lettre de relance de la prsidente du Conseil (06-D-07 bis).

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Grief recouvrant une pluralit de pratiques / Possibilit pour le Conseil de ne retenir quune partie des pratiques vises par un grief
Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a estim quil pouvait, sans modifier le grief notifi, dcider quune des pratiques vises par le grief ntait pas tablie tandis que lautre pratique vise par le grief ltait. Il a ainsi repouss largumentation consistant soutenir que le grief qui visait une entente entre une organisation professionnelle de grossistes et les fabricants ayant sign et appliqu un accord anticoncurrentiel, ne pouvait tre retenu, compte tenu de lutilisation sans quivoque de la conjonction et dans la notification de griefs, ds lors quil avait t admis au stade du rapport que les fabricants navaient pas sign laccord mais que certains dentre eux lavaient nanmoins appliqu.

Analyse de la jurisprudence

tendue de laccs au dossier et du contradictoire dans les procdures de clmence

Dans la dcision 06-D-09 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la fabrication des portes, le Conseil a mis en uvre pour la premire fois la procdure de clmence prvue par larticle L. 464-2 IV du Code de commerce qui prvoit notamment que : Une exonration totale ou partielle des sanctions pcuniaires peut tre accorde une entreprise ou un organisme qui a, avec dautres, mis en uvre une pratique prohibe par les dispositions de larticle L. 420-1 du Code de commerce sil a contribu tablir la ralit de la pratique prohibe et identifier ses auteurs, en apportant des lments dinformation dont le Conseil et/ou ladministration ne disposaient pas antrieurement [...] . Cette dcision a permis au Conseil de prciser plusieurs points relatifs la procdure.
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En ce qui concerne les courriers changs entre la socit dnonciatrice et ladministration avant la demande de clmence

Le Conseil a cart la critique dune partie qui se plaignait de ne pas avoir eu accs aux courriers changs entre la socit dnonciatrice et les services de la DGCCRF antrieurement la demande de clmence. En effet, laccs aux pices du dossier du Conseil a pour objet de permettre aux destinataires dune notification de griefs de prendre connaissance des lments sur lesquels se fonde cette dernire, afin de pouvoir se dfendre utilement.

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Il nexiste, par consquent, aucune obligation de joindre au dossier dautres documents, notamment ceux antrieurs la saisine du Conseil, qui ne sont pas utiliss pour fonder les griefs notifis (pices prsentes par la DGCCRF au juge autorisant les visites et saisies (Cour de cassation, 3 octobre 1995) ou encore courriers ou pices changs, avant la saisine du Conseil, au sein des services de la DGCCRF). En lespce, les courriers changs entre la socit dnonciatrice et les services de la DGCCRF antrieurement la demande de clmence, nayant pas t fournis par la DGCCRF au rapporteur et nayant donc pas t utiliss pour fonder la notification de griefs, navaient pas tre joints au dossier. Au demeurant, ces courriers avaient t spontanment verss au dossier par la socit demanderesse la clmence. La socit mise en cause ayant ainsi t mise en mesure den prendre connaissance, elle ntait donc pas fonde invoquer une mconnaissance des droits de la dfense, pas plus quelle ne pouvait utilement invoquer, lencontre de la DGCCRF, les prescriptions de la loi du 17 juillet 1978 relatives laccs aux documents administratifs.
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En ce qui concerne les rapports tablis par le rapporteur en vue et lors de la sance consacre lexamen de lavis de clmence

Aucune violation du principe du contradictoire ne peut rsulter de labsence de communication aux parties des rapports, crit et oral, tablis par les services dinstruction en vue de permettre au Conseil dlaborer son avis conditionnel de clmence. Le IV de larticle L. 464-2 du Code de commerce dispose qu la suite de la dmarche de lentreprise ou de lorganisme, le Conseil de la concurrence, la demande du rapporteur gnral ou du ministre charg de lconomie, adopte cette fin un avis de clmence, qui

En lespce, le Conseil stait runi afin de statuer sur loctroi du bnfice conditionnel de la clmence la socit demanderesse, laquelle le rapport du rapporteur laborant des propositions dexonration de sanctions avait t pralablement communiqu, conformment aux dispositions prcites. Il avait, cette occasion, entendu le rapport oral du rapporteur. Selon les dispositions de larticle 44 du dcret, le rapport du rapporteur pralable lexamen par le Conseil de lavis de clmence navait pas tre communiqu aux socits mises en cause (au demeurant, en lespce, il avait t transmis aux parties en annexe au rapport dfinitif). Par ailleurs, les socits mises en cause ne pouvaient exiger que le rapport oral du rapporteur fasse lobjet dune retranscription crite (Cour de cassation, 26 novembre 2003, TF1) et elles ntayaient aucunement lallgation selon laquelle ce rapport aurait t utile pour leur dfense.
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En ce qui concerne la prise en compte des dclarations de la socit dnonciatrice

Le Conseil a galement repouss la demande des entreprises mises en cause tendant ce que soient cartes les dclarations faites par la socit dnonciatrice, au motif que celle-ci, qui souhaitait tre exonre de sanctions, avait un intrt pcuniaire les formuler. Ce type dargumentation se heurte en effet la lettre mme des dispositions du IV de larticle L. 464-2 du Code de commerce dont il rsulte que lentreprise demandant le bnfice de la clmence doit apporter au Conseil tous lments dinformation, sans quil en soit prcis la forme et la nature, lui permettant dtablir la pratique dnonce et didentifier ses auteurs. Ces lments dinformation peuvent donc tre constitus de preuves documentaires (documents internes lentreprise, comptes rendus de runions...) que lentreprise peut complter par des explications crites ou des dclarations orales. Pour apprcier la valeur probante dune dclaration ou dun document, il faut, en sinspirant de ce que jugent les juridictions communautaires, en premier lieu vrifier la vraisemblance de linformation qui y est contenue. Il faut alors tenir compte, notamment, de lorigine du document, des circonstances de son laboration, de son destinataire et se demander si, daprs son contenu, il semble sens et fiable (TPICE, 25 octobre 2005, groupe Danone, T 38/02 ; en ce sens, voir aussi la dcision 03-D-12, confirme sur ce point par larrt de la cour dappel de Paris du 25 novembre 2003). Voir aussi supra, notamment : Liens entre linstruction du rapporteur et une instruction pnale / Opposabilit du dossier pnal (procs quitable,

Analyse de la jurisprudence

prcise les conditions auxquelles est subordonne lexonration envisage, aprs que le Gouvernement et lentreprise ou lorganisme concern ont prsent leurs observations ; cet avis est transmis lentreprise ou lorganisme et au ministre, et nest pas publi . Larticle 44 du dcret du 30 avril 2002 prcise les conditions procdurales dans lesquelles le Conseil de la concurrence est amen rendre son avis et le rle jou cette occasion par le rapporteur dsign par le rapporteur gnral : Un rapporteur du Conseil de la concurrence labore des propositions dexonration de sanctions et prcise les conditions auxquelles le Conseil de la concurrence pourrait soumettre cette exonration dans son avis de clmence. Son rapport est adress, au moins trois semaines lavance, lentreprise ou organisme concern et au commissaire du gouvernement.

galit des armes, loyaut, contradictoire, impartialit du rapporteur) (06-D-07 bis) ; La notification de griefs / Absence daudition pralable par le rapporteur (contradictoire) (06-D-07 bis) ; Le rapport / Mention dans le rapport dlments non cits dans la notification de griefs (06-D-04 bis).

Secret des affaires

Dans la dcision 06-D-04 bis, le Conseil a considr que la dcision de rejet dune demande de secret des affaires aprs lenvoi du rapport aux parties, ne relevait pas dun oubli et dune erreur justifiant lannulation de la procdure, au motif que la socit intresse aurait subi une discrimination par rapport une autre dont la demande portant sur un document ayant le mme objet aurait t accepte. En vertu de larticle L. 463-4 du Code de commerce dans son ancienne rdaction applicable en lespce, le prsident du Conseil de la concurrence ou un vice-prsident dlgu par lui, peut refuser la communication de pices mettant en jeu le secret des affaires, sauf dans le cas o la communication ou la consultation de ces documents est ncessaire la procdure ou lexercice des droits des parties. Les pices considres sont retires du dossier ou certaines mentions occultes . La requrante ne dmontrait pas en quoi le refus daccorder le secret des affaires pour les pices litigieuses, supposer quil ait cr un prjudice susceptible dtre rpar, pourrait justifier la nullit de la procdure.

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Transaction
Dtermination de la sanction
Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a rappel que le III de larticle L. 464-2 du Code de commerce 21 prvoit que, lorsque la procdure de transaction est mise en uvre, le montant maximum de la sanction encourue est rduit de moiti . Ces dispositions ont pour objet de garantir aux entreprises intresses que si le Conseil accepte les engagements quelles ont pris, le plafond lgal applicable aux sanctions est divis par deux par rapport au rgime de droit commun. Dans la limite de ce nouveau plafond, le Conseil apprcie le montant de la sanction qui aurait t encourue par chaque entreprise et y applique le taux de rfaction quil retient, compte tenu des propositions faites par le rapporteur gnral 22.

21. Lorsquun organisme ou une entreprise ne conteste pas la ralit des griefs qui lui sont notifis et sengage modifier ses comportements pour lavenir, le rapporteur gnral peut proposer au Conseil de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans tablissement pralable dun rapport, de prononcer la sanction pcuniaire prvue au I en tenant compte de labsence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est rduit de moiti. 22. Ces solutions ont t confirmes par la cour dappel de Paris (13 septembre 2005, socit OGF c/socit Lamotte) et la Cour de cassation (28 novembre 2007, mme affaire).

Contrle par le Conseil du pouvoir du rapporteur gnral de refuser la mise en uvre de la transaction
Dans la dcision 06-D-09, le Conseil a justifi le refus du rapporteur gnral daccepter les demandes de transaction prsentes par les parties en cours de procdure. Le Conseil a estim quil lui appartenait de contrler lapprciation laquelle stait livr le rapporteur gnral pour refuser, implicitement, de donner suite aux propositions de transaction. En effet, il appartient au Conseil de statuer sur tous les moyens mettant en cause la rgularit de la procdure pralable la dcision 23, et, mme si le rapporteur gnral dispose dun large pouvoir dapprciation dans le cadre de la transaction, le Conseil doit exercer un contrle au moins restreint sur lusage quil fait de cette facult, dans la mesure o cette apprciation a une incidence sur le montant de la sanction finale. Il a estim quen refusant de poursuivre la transaction qui lui tait demande, le rapporteur gnral navait pas commis derreur manifeste dans lapprciation des circonstances de lespce : en effet, lune des socits avait reconnu la matrialit des faits (participation des runions au cours desquelles des informations relatives aux prix avaient t changes...), mais contestait la qualification dentente sur les prix donne ces pratiques ; quant aux autres, elles avaient dabord sollicit le bnfice de la clmence en second rang , puis y avaient renonc faute de pouvoir apporter des lments nouveaux par rapport ceux dj en possession du Conseil et de ladministration et leur renonciation contester les griefs tait ambigu puisquelles avaient tent de discuter la qualification des pratiques 24. Dans ces conditions, le rapporteur gnral avait pu estimer que les conditions prvues par le III de larticle L. 464-2 du Code de commerce ntaient pas remplies et quil ny avait lieu de poursuivre la transaction demande. Au surplus, les engagements proposs par les intresses ne revtaient pas le caractre substantiel susceptible de justifier une proposition de rduction de la sanction.

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Possibilit de dlai supplmentaire (article L. 463-2 alina 4)

Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a considr que la mise en uvre de la procdure de transaction ne remet pas en cause la possibilit pour une entreprise de bnficier de loctroi dun dlai supplmentaire pour prsenter ses observations en rponse la notification de griefs, avant quelle se soit manifeste pour demander le bnfice de cette procdure. En effet, cette procdure peut, en principe, intervenir tout moment, entre la rception de la notification de griefs et la notification du rapport aux parties, y compris une fois le dlai de remise des observations expir, ds lors que le rapport du rapporteur nest pas encore notifi. Dans ce dernier cas, aprs signature du

23. la seule exception de ceux contestant le droulement des oprations de visite et saisie, qui doivent, en application du dernier alina de larticle L. 450-4 du Code de commerce, tre ports devant le juge ayant autoris ces oprations. 24. Cf. dcision 04-D-42 : pour tablir quune entreprise ne conteste pas la ralit des griefs notifis, il faut que soit rapporte la preuve quelle ne conteste ni la ralit des pratiques notifies, ni leur qualification juridique au regard de dispositions du Code de commerce, ni limputabilit de ces pratiques la personne morale qui demande le bnfice du III de larticle L. 464-2 .

Analyse de la jurisprudence

procs-verbal de non-contestation des griefs, les observations en rponse la notification de griefs de la partie qui a transig lui sont renvoyes puisque devenues sans objet.

Engagements
La procdure dengagements, utilise pour la premire fois en 2005 (05-D-12), a t mise en uvre plusieurs reprises au cours de cette anne 25 et a soulev diverses questions de procdure. Dans la dcision 06-D-09, le Conseil a cart la proposition de lune des socits mises en cause qui ritrait lengagement dj prsent dans ses critures, en cours dinstruction, de ne plus procder un quelconque change dinformations sur les prix avec ses concurrents , sur le fondement du I de larticle L. 464-2 du Code de commerce, et qui demandait le classement de laffaire. Pour les mmes raisons que celles qui lavaient conduit carter les demandes de transaction prsentes dans la mme affaire de clmence 26, le Conseil a estim quun engagement de respecter lavenir le droit de la concurrence ntait pas de la nature de ceux qui peuvent, en application de la disposition prcite, justifier le classement de laffaire sans prononc de sanction, surtout dans le cas dune entente sur les prix entre concurrents. En outre, comme il avait t rappel dans la dcision 06-D-03, le bnfice de la procdure dengagements prvue par le I de larticle L. 464-2 du Code de commerce a pour objet, conformment la pratique du Conseil consacre par le dcret du 27 dcembre 2005 pris pour lapplication de lordonnance du 4 novembre 2004, de rpondre des proccupations de concurrence rsultant dune valuation prliminaire ncessairement antrieure la notification de griefs : il ne peut donc tre demand quavant rception de cette dernire et non, comme en lespce, en rponse cette dernire. Dans la dcision 06-D-20, le Conseil a prcis la porte et les effets de la procdure dengagements : Lvaluation prliminaire de concurrence sur laquelle se fonde la procdure ne saurait tre confondue avec une qualification des pratiques telle que cette qualification peut tre retenue dans une dcision du Conseil, ni mme avec la qualification propose par les services dinstruction dans une notification de griefs. Dans ces conditions, lacceptation par une entreprise dentrer dans une procdure dengagements afin de rpondre une proccupation de concurrence exprime par le Conseil nest en rien assimilable une reconnaissance de pratique anticoncurrentielle de la part de lentreprise proposant des engagements. De mme, la dcision du Conseil conduisant, le cas chant, accepter ces engagements, ne peut tre assimile une dcision qualifiant une pratique au regard du titre III du Code de commerce .

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25. Voir infra Les procdures alternatives ou accessoires aux sanctions / La procdure dengagements . 26. Voir Transaction/Contrle par le Conseil du pouvoir du rapporteur gnral de refuser la mise en uvre de la transaction .

Dans la mme dcision, le Conseil a aussi prcis, quant la porte des engagements, dune part, que [...] rendue par une autorit de concurrence qui remplit une mission ayant pour finalit la dfense de lordre public conomique, la dcision daccepter des engagements nintervient pas pour satisfaire la demande dune partie mais pour mettre fin une situation objectivement prjudiciable la concurrence , et dautre part, que les engagements proposs ne devaient pas tre apprhends comme les seuls modles possibles compatibles avec les rgles de concurrence, le Conseil apprciant cas par cas la nature des proccupations de concurrence souleves dans les affaires dont il est saisi, ainsi que le caractre appropri des engagements le cas chant proposs pour y rpondre .

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Clmence
Le Conseil a mis en uvre pour la premire fois, dans la dcision 06-D-09 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la fabrication des portes, la procdure de clmence prvue par le IV de larticle L. 464-2 du Code de commerce. Plusieurs questions relatives la procdure, touchant principalement laccs au dossier et au principe de la contradiction, ont t abordes dans cette premire dcision, cf. supra tendue de laccs au dossier et du contradictoire dans les procdures de clmence .

Preuve des pratiques anticoncurrentielles

Rgles concernant ladministration de la preuve en matire dententes anticoncurrentielles
Il est renvoy aux dveloppements de ltude thmatique consacre aux standards de preuve en matire dententes anticoncurrentielles (deuxime partie du prsent ouvrage). Seront seulement rappels ici quelques principes noncs par le Conseil pour rpondre aux argumentations des entreprises.

Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 06-D-24 relative la distribution de montres commercialises par Festina France, le Conseil a pris en compte lopinion exprime par la Commission europenne dans des affaires comparables, pour apprcier laccord de distribution envisag par Festina France dans le cadre des engagements proposs par cette socit pour rpondre aux proccupations de concurrence exprimes par le Conseil la suite de la demande de mesures conservatoires de la socit Bijourama. Le Conseil a estim que, mme si ces deux affaires avaient fait lobjet de simples lettres administratives de classement, lopinion exprime par la Commission constituait un lment utile : ainsi que la jug la Cour de justice des communauts europennes (notamment 10 juillet 1980, SA Lancme), lopinion communique dans une telle lettre constitue nanmoins un lment de fait que les juridictions nationales peuvent prendre en compte dans leur examen de la conformit des accords en cause avec les dispositions de larticle 85 .

Absence dintention anticoncurrentielle

Le Conseil a rappel, dans la dcision 06-D-15, quil est de principe que labsence dintention anticoncurrentielle des entreprises parties lentente est sans porte sur la qualification mme dentente (en ce sens, voir aussi dcision 01-D-67). Dans le mme sens, se reporter la dcision 06-D-03 bis : ds lors que laccord de volonts est dmontr, labsence dintention anticoncurrentielle des parties lentente est sans porte sur la qualification mme dentente .

Responsabilit de lentreprise raison du comportement de ses responsables

Un cadre dirigeant dune entreprise, a fortiori un mandataire social, est rput reprsenter ou engager lentreprise qui lemploie, lorsquil agit dans le cadre de ses activits professionnelles. Lentreprise ne peut donc prtendre que son dirigeant a agi titre personnel et que ses comportements ne lengageaient pas (06-D-03 bis et 06-D-30).

Caractre probant des relevs de prix

Dans la dcision 06-D-04 bis relative des pratiques releves dans le secteur de la parfumerie de luxe, il a t prcis que le recours par le Conseil des relevs de prix ne vise pas dmontrer statistiquement lexistence dun prix unique au voisinage ou au-dessus duquel la distribution des prix serait concentre anormalement, par rapport une rpartition concurrentielle plus disperse. Une telle preuve suffirait en effet per se et rendrait inutiles les autres lments du dossier. Telle nest pas la nature de la preuve exige par la jurisprudence qui repose sur des indices destins prendre place dans un faisceau, sans que lun dentre eux soit suffisant lui seul pour apporter la preuve de la pratique dnonce.

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Opposabilit des documents saisis

Le Conseil a rappel plusieurs reprises la jurisprudence constante selon laquelle un document rgulirement saisi, quel que soit le lieu o il la t, est opposable lentreprise qui la rdig, celle qui la reu et celles qui y sont mentionnes et peut tre utilis comme preuve dune concertation ou dun change dinformations entre entreprises, le cas chant par le rapprochement avec dautres indices concordants (cour dappel de Paris, 18 dcembre 2001, SA Bajus Transport et 26 novembre 2003, socit Prfall ; Cour de cassation, 12 janvier 1993, socit SOGEA ; 05-D-65). (06-D-03 bis, 06-D-07 bis, 06-D-08, 06-D-13, 06-D-25).

Caractrisation de leffet des pratiques

Les effets dun accord ayant pour objet de restreindre, dempcher ou de fausser le jeu de la concurrence ne sont pas ncessaires la caractrisation dune entente, mais peuvent tre pris en compte pour valuer le montant de la sanction (cf. CJCE, 8 juillet 1999, Anis ; 02-D-36) (06-D-09, 06-D-37).

Absence de systme de surveillance et de sanction

La mise en vidence de lorganisation et du fonctionnement dune entente horizontale sur les prix ne suppose pas ncessairement que soit tablie la preuve de la mise en place dun systme de surveillance et de sanction. Comme la rappel la Cour de justice des communauts europennes dans un arrt du 6 janvier 2004 (C-2/01 P), un accord interdit par larticle 81 1 ne suppose pas ncessairement quil existe un systme de contrles a posteriori et de sanctions (06-D-09). Il nest pas ncessaire, pour dmontrer lexistence dune entente entre concurrents, de prouver que des reprsailles ont t effectivement exerces lencontre de ceux qui nauraient pas respect le prix impos par lentente (06-D-30).

Faisceau dindices / Absence de caractre probant dun indice pris isolment

La preuve de lexistence dententes anticoncurrentielles entre entreprises lors de marchs publics sur appels doffres peut rsulter le cas chant dun faisceau dindices constitu par le rapprochement de diverses pices recueillies au cours de linstruction, mme si chacune des pices prise isolment na pas un caractre suffisamment probant (voir notamment en ce sens les dcisions 01-D-17 et 01-D-20) (06-D-25).

Rle du saisissant dans la charge de la preuve

Sil est comprhensible quune entreprise saisissant le Conseil de la concurrence de pratiques reproches une autre entreprise ne puisse faire tat avec prcision des cots de cette dernire, il est nanmoins ncessaire, afin que les lments apports par la saisissante puissent tre considrs comme suffisamment probants pour engager une instruction, que ces lments soient suffisamment expliqus afin que leur valeur et leur pertinence puissent tre apprcies par rapport aux arguments avancs (06-D-19). Il appartient la saisissante de produire des lments propres tablir, tout le moins, la vraisemblance des pratiques anticoncurrentielles quelle dnonce (06-D-39).

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Imputabilit des pratiques

Modification de la structure, de la situation juridique, de la dnomination ou de lactivit de lentreprise auteur des pratiques
Les dcisions 06-D-03 bis et 06-D-07 bis ont t loccasion pour le Conseil de rappeler les principes rgissant limputabilit des pratiques en cas de modification de la structure, de la situation juridique ou de lactivit dune entreprise, entre la commission des pratiques et leur sanction. Le principe fondamental est de faire peser la sanction du comportement infractionnel sur la personne morale responsable de ce comportement. En consquence, tant que la personne morale responsable de lexploitation de lentreprise ayant mis en uvre les pratiques subsiste juridiquement, cest

Analyse de la jurisprudence

elle qui doit assumer la responsabilit de ces pratiques, mme si les lments matriels et humains ayant concouru la commission de linfraction ont t cds une tierce personne. Lorsque la personne morale responsable de lexploitation de lentreprise a juridiquement disparu, les pratiques doivent tre imputes la personne morale laquelle lentreprise a juridiquement t transmise, cest--dire la personne morale qui a reu les droits et obligations de la personne auteur des pratiques (il peut sagir, par exemple, de la socit qui a absorb la socit auteur des pratiques, la suite dune fusion entre lauteur des pratiques et une autre entit). dfaut dune transmission juridiquement opre, les pratiques sont imputes lentreprise qui assure, en fait, la continuit conomique et fonctionnelle de lentreprise disparue. En cas de liquidation judiciaire, tant que la personne morale subsiste juridiquement (tant quelle nest pas radie du RCS), pour les besoins de la liquidation, cest elle qui doit rpondre des pratiques anticoncurrentielles qui peuvent tre releves son encontre. Toutefois, conformment une pratique constante du Conseil, aucune sanction nest prononce contre elle. Si les oprations de liquidation sociale sont termines et que la personne morale a disparu, les griefs ne peuvent tre imputs au cessionnaire eu gard aux dispositions de larticle L. 621-63 alina 3 du Code de commerce. Si lentreprise ayant mis en uvre les pratiques dnonces a disparu sans faire lobjet dune reprise et a t radie du registre du commerce et des socits, aucun grief ne peut lui tre imput.

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Ces principes ont t mis en uvre dans plusieurs dcisions au cours de lanne 2006.

Cession de lactivit lorigine des pratiques

En cas dapport de lensemble des lments dactifs et de passifs concernant la branche dactivit lorigine des pratiques par trait dapport-scission ayant entran la dissolution sans liquidation et la disparition de la socit, cest la socit bnficiaire de lopration qui se voit imputer les griefs (06-D-03 bis). Voir aussi 06-D-04 bis. En revanche, dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a estim que lorsque la socit auteur des pratiques a fait apport, par voie de scission, de la branche dactivits en cause une autre socit, cette scission nemporte pas transmission de plein droit de la procdure suivie devant le Conseil de la concurrence, celle-ci ntant pas une action de nature patrimoniale (cour dappel de Paris, 20 octobre 1998, SA Bton Travaux). Le rapport annuel du Conseil de la concurrence 2001 rappelle par ailleurs que le principe selon lequel les pratiques, en cas de fusion, sont imputes la socit absorbante sapplique mme si la branche dactivit concerne par ces pratiques avait t cde un tiers antrieurement la fusion-absorption, et mme si la socit absorbante cde une troisime socit la branche dactivit concerne par les pratiques . En lespce, les pratiques nont donc pas t imputes la socit laquelle avait t apporte la branche dactivit, mais la socit qui en absorbant lentreprise auteur des pratiques postrieurement la scission, avait succd, sur le plan juridique, la socit absorbe laquelle les pratiques taient reproches.

Transformation de lentreprise
Lorsque la socit auteur des pratiques a fait lobjet dune fusion-absorption par une autre socit, les pratiques sont imputes, en application dune jurisprudence constante, la socit absorbante, la socit absorbe ayant transmis luniversalit de son patrimoine (06-D-07 bis). Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a fait application de ce principe. En lespce, la socit absorbante a dailleurs accus rception de la notification de griefs qui lui avait t adresse, avait demand et obtenu un dlai supplmentaire pour y rpondre en expliquant quelle venait aux droits de la socit absorbe et avait prsent sa dfense sur le fond en contestant la participation de la socit absorbe aux pratiques anticoncurrentielles. Dans la mme dcision, compte tenu des termes dans lesquels tait rdige la notification de griefs, le Conseil a toutefois estim que la socit absorbante navait jamais tenu pour acquis quelle pourrait se voir imputer les pratiques des filiales quelle avait absorbes, pratiques sur lesquelles elle ne stait jamais dfendue sur le fond et dont, en consquence, elle ne devait avoir rpondre. Pour retenir, dans la mme dcision, quun groupement professionnel assurait, de fait, la continuit de la personne morale dune organisation professionnelle qui avait juridiquement disparu la suite dune dissolution sans que lensemble de ses droits et obligations ait t transfr une personne tierce, le Conseil a pris en considration plusieurs indices graves, prcis et concordants permettant de conclure que le premier assurait la continuit conomique et fonctionnelle de la seconde : dclarations, dissolution simultane de lorganisation professionnelle et adhsion individuelle de tous ses membres au groupement, reprise de lactif, prolongement de lactivit de lorganisation professionnelle par le groupement. Cest la socit qui a rachet les socits auteurs des pratiques qui doit rpondre de leur comportement anticoncurrentiel ds lors que cette socit existe toujours, mme si elle a chang de nom depuis le rachat, ses numros didentification fiscale et de registre tant inchangs ainsi que lactivit pour laquelle elle est enregistre (06-D-04 bis).

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Analyse de la jurisprudence

Si une entreprise auteur des pratiques ne cde quun secteur de son activit mais subsiste en tant quentreprise, elle doit rpondre des pratiques anticoncurrentielles auxquelles elle avait particip dans ce secteur antrieurement la cession ou lapport. La jurisprudence Enichem Anic SPA sapplique exclusivement dans lhypothse o la personne morale responsable de lexploitation de lentreprise a cess dexister juridiquement. Comme la soulign le Conseil de la concurrence dans son rapport 2001, le principe fondamental repose sur lide selon laquelle la responsabilit du comportement infractionnel de lentreprise suit dabord la personne morale. En consquence, tant que la personne morale responsable de lexploitation de lentreprise qui a mis en uvre des pratiques subsiste juridiquement, cest elle qui doit assumer la responsabilit de ces pratiques, mme si les lments matriels et humains ayant concouru la commission de linfraction ont t cds une tierce personne (06-D-07 bis).

Par application des principes noncs notamment dans larrt du Tribunal de premire instance des communauts europennes du 17 dcembre 1991, Enichem Anic SPA, la personne qui est devenue responsable de lexploitation de lensemble des lments matriels ayant concouru la commission de linfraction et qui assure, en fait, la continuit conomique et fonctionnelle de lentreprise auteur des pratiques qui a disparu, doit se voir imputer les pratiques (06-D-07 bis). Dans la dcision 06-D-07 bis, le Conseil a fait application du principe pos notamment par larrt Orkem du 16 octobre 1989 rendu par la Cour de justice des communauts europennes selon lequel il appartient aux entreprises de signaler les changements juridiques qui les affectent. Tant que des griefs nont pas t notifis, il appartient au service denqute et au rapporteur didentifier lentreprise contrevenante, et de rechercher, le cas chant, quelle est lentit qui vient juridiquement aux droits de celle-ci. Ensuite, les entreprises qui ont, compter de la notification de griefs, la qualit de parties la procdure, doivent informer le Conseil des changements juridiques qui les affectent. En lespce, il a estim que la socit qui avait absorb lentreprise auteur des pratiques navait pu ignorer les griefs notifis cette dernire, dont elle tait lunique actionnaire, ni lexistence du rapport comme lattestait dailleurs un courrier adress au Conseil par un responsable de lentreprise absorbante. La circonstance que le rapport ait t notifi la socit absorbe, laccus de rception du rapport nayant dailleurs pas t retourn au Conseil, tait sans incidence. Les pratiques devaient donc tre imputes la socit absorbante.

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La rgle selon laquelle la personne morale absorbante doit rpondre des pratiques de la personne morale absorbe qui a juridiquement disparu la suite de lopration dabsorption, ne cde pas devant le principe de la personnalit de la responsabilit pnale et des peines. Dans un arrt du 27 novembre 2001, Caisse nationale du Crdit Agricole, la cour dappel de Paris a jug que limputation de la responsabilit de pratiques anticoncurrentielles, en cas de disparition de la personne morale responsable de lentreprise en cause, la personne morale laquelle ladite entreprise a t juridiquement transmise et, dfaut dune telle transmission, celle qui en assure la continuit conomique et fonctionnelle, ne viole pas le principe fondamental de personnalit des peines, dans la mesure o larticle L. 464-2 du Code de commerce nonce que les peines sont applicables aux entreprises auteurs de pratiques. La Cour de cassation a confirm ce point dans larrt rendu le 23 juin 2004 sur le pourvoi form contre larrt de la cour dappel (06-D-08).

Modification de la dnomination sociale

Lorsque seule la dnomination de la socit a chang, les pratiques sont imputes la socit sous sa nouvelle dnomination, car il sagit de la mme personne morale (06-D-07 bis). Voir aussi dans ce sens la dcision 06-D-15 (la socit, bien quayant chang plusieurs reprises de dnomination sociale, demeure immatricule au Registre du commerce et des socits de Paris sous le mme numro).

Procdure collective
Une entreprise mise en liquidation judiciaire, et non radie du RCS, conserve sa personnalit morale et peut donc rpondre des pratiques anticoncurrentielles

quelle a mises en uvre. Toutefois, conformment une pratique constante du Conseil, aucune sanction nest prononce contre elle (06-D-03 bis, 06-D-07 bis, 06-D-15). Il en est de mme de la socit qui fait lobjet dun plan de cession dans le cadre dun redressement judiciaire. Mme si, par le jugement arrtant la mise en redressement judiciaire, une partie des actifs de la socit a t cde une socit tierce, la socit existe toujours pour les besoins de la procdure collective, et compte tenu de la pratique constante du Conseil en matire de cession dactifs, linfraction commise par elle lui reste imputable. En revanche, aucune sanction nest prononce son encontre (06-D-08).

Autonomie des socits / Imputabilit entre socit mre et filiale

Le Conseil a rappel, dans la dcision 06-D-07 bis, que la jurisprudence considre que la maison mre est prsume responsable des pratiques commises par sa filiale 100 %, sauf pour elle renverser cette prsomption en dmontrant que la filiale disposait dune autonomie de dcision. Les autorits de concurrence peuvent prsumer quune filiale 100 % applique pour lessentiel les instructions qui lui sont donnes par sa socit mre, sans devoir vrifier si la socit mre a effectivement exerc ce pouvoir (Cour de justice des communauts europennes, 21 fvrier 1973, Europemballage Corporation, Continental Can ; Tribunal de premire instance des communauts europennes, 14 mai 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Commission, T-354/94, point 80, confirm par la Cour de justice des communauts europennes, 16 novembre 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Commission, C-286/98 P, points 27 29 ; Tribunal de premire instance des communauts europennes, 15 juin 2005, Tokai Carbon Co. Ltd, T 71/03, 00-D-50, 00-D-67, 04-D-32). Sil est dmontr, au contraire, que la socit contrle disposait dune totale marge de manuvre, elle est responsable de son comportement (Cour de cassation, 4 juin 1996, entreprise Jean Lefebvre ; 03-D-17). Cest en application de ces principes que le Conseil a retenu, pour lentente gnrale reproche dans cette affaire, la responsabilit de plusieurs socits ttes de groupe (Bouygues SA, Eiffage, Vinci) pour les pratiques mises en uvre par leurs filiales respectives. Conformment la jurisprudence constante de la Cour de cassation (3 mai 1995, Entreprise industrielle ; 4 juin 1996, Colas ; 14 mars 1997, SPIE Batignolles et GTIE), pour donner lieu au transfert de responsabilit dune socit vers ses structures locales, lautonomie invoque doit tre telle quelle permette la structure locale de dfinir sa propre stratgie commerciale, financire et technique et de saffranchir du contrle hirarchique du sige social. La seule mention dune dlgation de signature ou, a fortiori, la

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Analyse de la jurisprudence

Lorsquune socit, dans le cadre dune procdure collective, fait lobjet dun plan de cession totale de ses actifs au profit dune socit tierce, celle-ci ne peut se voir imputer les griefs en vertu des articles L. 621-62 et L. 621-63 alina 3 du Code de commerce dans leur version antrieure la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005, qui prvoit que les personnes qui excuteront le plan ne peuvent se voir imposer des charges autres que les engagements quelles ont souscrits (06-D-07 bis).

seule affirmation dune indpendance fonctionnelle, ne suffisent pas tablir lexistence dune telle autonomie (en ce sens, voir la dcision 01-D-14, confirme par la cour dappel de Paris, 29 janvier 2002, SA Appia). En lespce, il ntait pas dmontr que le service des travaux spciaux de lentreprise en cause tait une agence locale qui jouissait dune autonomie de gestion et avait le pouvoir de saffranchir du contrle hirarchique du sige social et que, notamment, son responsable pouvait saffranchir des directives de politique commerciale dfinies par les organes de direction (06-D-07 bis). Lorsque des pratiques anticoncurrentielles sont mises en uvre par une socit filiale, elles ne sont imputables cette dernire que pour autant quelle dispose dune autonomie de dcision par rapport la socit mre. Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a jug que tel ntait pas le cas dune filiale dtenue pour 100 % de son capital par la socit mre, qui partageait, de plus, un mme prsident du conseil dadministration, ainsi quun administrateur sur trois, avec la socit mre. En outre, la filiale tait simplement lusine de fabrication du groupe et la stratgie commerciale de ce dernier ntait pas dfinie par chacune des filiales mais de manire globale. Enfin, ladresse commerciale figurant sur des documents contractuels de la filiale tait celle de la maison mre. De mme, ont t imputes la socit mre les pratiques mises en uvre par deux filiales dont elle avait rachet 100 % du capital. Le prsident de la maison mre tait en outre prsident du conseil dadministration de lune, constitue en SA, et cogrant de lautre constitue en SNC, tandis quun autre cogrant de la SNC tait en mme temps administrateur de lautre filiale. Enfin, le contrat de location-grance conclu entre la socit mre et ses deux filiales montrait que la premire exploitait les fonds de commerce des deux autres qui, par consquent, ne disposaient pas dune autonomie commerciale sur le march puisque la stratgie commerciale de ces deux filiales tait dtermine par la socit mre, en tant que locataire-grant 27. Se reporter aussi la dcision 06-D-04 bis, en ce qui concerne labsence dautonomie effective dune socit par rapport une autre filiale du groupe auquel elle appartenait. En rponse au courrier du rapporteur adress la premire, cest le directeur de la seconde qui avait rpondu en envoyant les documents contractuels demands sur son propre papier en-tte portant le logo ainsi que le nom de lautre socit : En rpondant au courrier dinstruction concernant L., le directeur de P. a dmontr labsence dautonomie effective de la socit L. vis--vis de P. De surcrot, en sinspirant du raisonnement suivi par la Cour de justice des communauts europennes dans son arrt Orkem contre Commission du 18 octobre 1989 (affaire 374/87), il doit tre considr quen rpondant ce courrier dinstruction, la socit P. a implicitement reconnu quelle tait bien la socit qui devait rpondre des faits [...]. Les lments verss au dossier par P. au soutien de lautonomie de L. sont insuffisants pour renverser cette prsomption.

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27. Selon la Cour de cassation (Cass., Com., 23 mars 1999), la location-grance est un contrat par lequel un commerant indpendant exploite ses risques et prils le fonds qui lui a t concd par le propritaire dans un intrt conomique commun.

Imputabilit de pratiques anticoncurrentielles un syndicat

Pour carter largumentation de la Fdration franaise des industries de salles de bains (FISB), regroupant plusieurs syndicats de fabricants de produits destins la salle de bains, consistant soutenir que les fabricants adhrents ces syndicats, ayant une personnalit propre et distincte de celle de la FISB, taient seuls mme dassurer lventuelle responsabilit des actes qui leur taient reprochs, le Conseil, dans la dcision 06-D-03 bis, a constat que le grief notifi la Fdration concernait la signature dun accord anticoncurrentiel quelle avait personnellement sign avec dautres fdrations. Le grief devait donc bien tre imput la Fdration et non ses membres ou aux fabricants adhrents aux syndicats la composant. Dans la mme dcision, le Conseil a galement retenu limputabilit des pratiques la Confdration de lartisanat et des petites entreprises du btiment (CAPEB) qui soutenait, en invoquant un arrt de la cour dappel de Paris du 29 fvrier 2000 (confirm par la Cour de cassation, 15 janvier 2002), quelle ne pouvait se voir imputer aucune pratique ds lors quelle nexerait pas dactivit conomique au sens de larticle L. 410-1 du Code de commerce, cest-dire aucune activit de production, distribution et de services . Le Conseil a relev que la Cour de cassation, en confirmant labsence dactivit conomique de syndicats au sens de larticle 53 de lordonnance du 1er dcembre 1986 devenu larticle L. 410-1 du Code de commerce, avait simplement tir les consquences du fait quen lespce, les syndicats en cause reprsentant des salaris ne pouvaient tre qualifis dacteurs conomiques au sens du droit de la concurrence, de sorte que les dispositions de larticle L. 420-1 du Code de commerce ne leur taient pas applicables. En revanche, dans lespce, la CAPEB dfendait les intrts denviron 300 000 entreprises de services au sens de larticle L. 410-1 du Code de commerce, artisans et des autres chefs dentreprises des professions du btiment et des activits annexes inscrits au Rpertoire des mtiers [...], par ltude ou la ralisation de toute question dordre lgislatif, juridique, fiscal [...] . La CAPEB se trouvait donc dans des circonstances trs diffrentes des syndicats reprsentant

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Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 06-D-09, le Conseil a mis hors de cause une socit holding qui effectuait, pour le compte de ses filiales, des tches administratives sans rapport avec la politique commerciale que chaque filiale dfinissait de faon autonome. Le Conseil a considr que cette socit ne formait pas avec ses filiales une unit conomique, au sens tant de la jurisprudence communautaire que nationale, puisque ces dernires jouissaient dune totale indpendance en matire commerciale vis--vis de leur socit mre, allant jusqu participer activement et rgulirement aux runions illicites sans lui en rfrer. Aucun lment ntait rapport permettant de dmontrer la connaissance que la holding avait de la participation de ses filiales aux runions ou sa prsence, au travers de lun de ses reprsentants, aux runions litigieuses. Bien que des tableaux de prix aient t saisis dans ses locaux, ces documents provenaient des archives dun ancien responsable commercial de socits filiales qui avaient t entreposes, son dpart, dans les locaux de la holding. La pratique dentente sur les prix ntait donc pas tablie son encontre. Les pratiques ont t imputes aux filiales.

les salaris dans le secteur de limprimerie et de la publication. Or, conformment une jurisprudence constante, les syndicats professionnels reprsentant des entreprises exerant une activit conomique sur un march, peuvent se voir imputer des pratiques dententes anticoncurrentielles ds lors quil est dmontr quils y ont adhr. En ce sens, voir la dcision 04-D-49 relative des pratiques anticoncurrentielles dans le secteur de linsmination artificielle bovine : lUNCEIA, en sa qualit dunion de coopratives dinsmination artificielle et dorganisation professionnelle reprsentative, a pris une part importante dans lorganisation et la mise en uvre des pratiques sanctionnes par la prsente dcision, alors que sa mission particulire dassistance et de conseil juridique des centres agrs devait, au contraire, linciter mettre ces derniers en garde contre le caractre manifestement anticoncurrentiel de leur comportement vis--vis des vtrinaires libraux . Le Conseil a estim que la mme analyse justifiait limputation de griefs la CAPEB, qui avait adhr lentente anticoncurrentielle vise par chacun de ces griefs.

Imputabilit de pratiques mises en uvre au sein dun groupement professionnel par les membres
Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a cart largumentation de socits qui contestaient que les pratiques anticoncurrentielles mises en uvre par des groupements professionnels puissent leur tre imputables au seul motif quelles taient adhrents de ces groupements. Il avait t en effet t dmontr que ces socits avaient particip la mise en uvre des pratiques anticoncurrentielles dcides au sein de chaque groupement, de sorte quelles devaient se voir imputer ces pratiques.

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Erreur portant sur lidentit de lentreprise laquelle les griefs sont imputs
Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil sest fond sur la solution dgage par le Tribunal de premire instance des communauts europennes dans laffaire T-137/94 du 11 mars 1999, Arbed SA contre Commission europenne, pour tirer les consquences de lerreur commise lors de la notification des griefs. Selon la jurisprudence prcite, en prsence dune erreur matrielle portant sur le nom de lentreprise laquelle les griefs sont notifis, il nest pas port atteinte au principe du contradictoire et la rgularit de la procdure dans la mesure o ces notifications ont t acceptes par les socits rellement mises en cause et que ces entreprises, aprs avoir mentionn les erreurs rappeles ci-dessus, ont rpondu aux griefs . Or, en lespce, la notification des griefs avait t adresse par erreur la socit C. et D. SASU au lieu de sa socit mre D. SA, auteur des pratiques, dont le sige social tait le mme. La socit C. et D. SASU avait contest, en rponse la notification des griefs, limputabilit des pratiques dont devait, selon elle, rpondre la socit mre. Le Conseil en a dduit que les pratiques mises en uvre par la socit C. et D. ne pouvaient tre imputes la socit C. et D. SASU. Dans la dcision 06-D-04 bis, le Conseil a constat que le groupe auquel appartenait lune des socits poursuivies avait sciemment entretenu tout au

Les sanctions
La loi applicable
Le Conseil a rappel, dans la dcision 06-D-36, que lapplication des dispositions plus svres rsultant de la loi no 2001-420 du 15 mai 2001 (NRE) est soumise une double condition : que la saisine soit postrieure lentre en vigueur de la loi prcite et que les faits soient galement postrieurs lentre en vigueur de cette mme loi. Cette dernire condition est remplie lorsque les pratiques en cause sont des pratiques continues, commences avant lentre en vigueur de la loi NRE et poursuivies aprs (en ce sens, voir notamment la dcision 06-D-09). Mais la premire condition nest pas remplie en prsence de saisines multiples qui ont t jointes, ds lors que lune des saisines est antrieure la loi nouvelle. Il convient en effet, afin dassurer une application dun rgime unique aux pratiques vises dans des saisines jointes et le respect du principe de non rtroactivit des lois caractre punitif plus svres, de retenir la date de la saisine la plus ancienne pour dterminer la loi applicable.

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La rgle non bis in idem et le prononc de sanctions dans des procdures connexes
Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil a cart la critique tire du risque dune double sanction des mme pratiques, qui aurait rsult du fait que certaines socits taient poursuivies, raison de certains griefs, pour leurs comportements en tant quentreprises et, raison dautres griefs, pour leurs comportements en tant quadhrentes dun groupement ou organisme professionnel. Le Conseil a rappel que la rgle non bis in idem, qui est un principe de procdure pnale aux termes duquel nul ne peut tre poursuivi ou puni pnalement raison des mme faits , interdit lexercice de deux actions rpressives contre une mme personne et raison des mme faits. Cette rgle ne peut valablement tre invoque quand deux personnes morales distinctes sont poursuivies pour les mmes faits, tels les entreprises adhrentes dun groupement et le groupement lui-mme, ou quand une personne morale est poursuivie pour des griefs diffrents.

Analyse de la jurisprudence

long de la procdure une confusion entre deux de ses socits. En particulier, lors de laudition de responsables du groupe, aucune mention navait t faite de lexistence des deux socits et de leur rle respectif dans la distribution des produits en cause, les responsables prsents nayant pas mme jug utile de prciser leurs titres exacts. Un chiffre daffaires inexact avait par ailleurs t communiqu. La ralit de la structure juridique du groupe et de la situation comptable navait t communique au rapporteur que dans les observations en rponse au rapport. Ainsi, le Conseil a estim que lerreur dimputation commise par les services dinstruction du Conseil rsultait entirement du comportement de la socit incrimine tort. Il a choisi de disjoindre le cas de la socit en cause, de surseoir statuer et de renvoyer le dossier linstruction pour ce qui la concernait.

Le principe non bis in idem sopposant ce quune entreprise ayant dj fait lobjet dune dcision au fond du Conseil (non-lieu ou condamnation) puisse faire lobjet dune autre dcision pour les mmes faits sur la base du mme fondement juridique, lapplication de ce principe suppose donc une identit de parties, de faits et de cause. Tel nest pas le cas de deux affaires distinctes concernant des pratiques et des marchs distincts (06-D-07 bis). Voir supra Instruction / La notification de griefs sur la prtendue violation des principes de lautorit de chose dcide et non bis in idem rsultant de la notification dun grief prcdemment abandonn dans le cadre dune autre procdure (06-D-03 bis). Voir aussi supra la dcision 06-D-04 bis Validit de la saisine doffice sur la prtendue irrgularit de la saisine doffice faisant suite une dcision de classement portant sur les mmes faits.

Les marchs pertinents

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La dlimitation du march pertinent est essentielle en droit de la concurrence car elle permet dapprcier, dune part, le pouvoir de march dune entreprise et, dautre part, les effets des pratiques mises en uvre. Enfin, la circonscription du march pertinent permet de quantifier, tout au moins en partie, le dommage lconomie conduisant lvaluation des sanctions. Le Conseil a donn dans ses rapports prcdents la dfinition suivante du march pertinent : Le march, au sens o lentend le droit de la concurrence, est dfini comme le lieu sur lequel se rencontrent loffre et la demande pour un produit ou un service spcifique. En thorie, sur un march, les units offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsquil y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis la concurrence par les prix des autres. linverse, un offreur sur un march nest pas directement contraint par les stratgies de prix des offreurs sur des marchs diffrents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne rpondent pas la mme demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits substituables. Une substituabilit parfaite entre produits ou services sobservant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un mme march les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une mme demande. Cette dfinition a t rappele en partie dans une affaire relative au secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie, climatisation (06-D-03 bis). La dlimitation du march pertinent doit donc procder de lexamen des caractristiques objectives du produit en cause mais aussi des conditions de concurrence et de structure de la demande et de loffre. Cette dfinition peut varier au fil du temps, mesure que les caractristiques des produits et des services voluent et que les possibilits de substitution,

du ct de la demande ou de loffre, se modifient. Ds lors, le Conseil apprcie le march dans la situation contemporaine des pratiques. La dlimitation du march pertinent se fait en deux tapes : dans un premier temps, le Conseil identifie les biens et services qui schangent sur ce march ; dans un second temps, il dfinit la zone gographique concerne. Sagissant de la dtermination du march pertinent dans le cadre du contrle des concentrations, le lecteur est invit se reporter aux dveloppements consacrs cette notion au chapitre relatif aux concentrations infra.

Le march pertinent de produit ou de service

Le march se dfinit comme le lieu o se rencontrent loffre et la demande de produits ou de services qui sont considrs par les acheteurs ou les utilisateurs comme substituables entre eux mais non substituables aux autres biens ou services offerts (06-D-36). La substituabilit entre diffrents biens ou services du point de vue de la demande constitue pour le Conseil le critre dterminant pour la dlimitation du march pertinent (06-D-09).

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La substituabilit du point de vue des demandeurs

Le Conseil regarde comme substituables et comme relevant dun mme march, les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une mme demande (06-D-22). Nanmoins, si la substituabilit de diffrents biens ou services se mesure, en principe, au moyen des lasticits-prix croises de ces diffrents biens ou services, cette mesure prcise des lasticits reste rarement disponible. Le Conseil apprcie donc cette substituabilit de manire qualitative en se fondant sur diffrents indices tels que la nature du bien, lutilisation qui en est faite, les caractristiques de loffre (les stratgies de commercialisation mises en place par les offreurs, comme la diffrenciation des produits ou celle des modes de distribution), lenvironnement juridique, les diffrences de prix ou les prfrences des demandeurs. Tous ces indices permettent dapprcier quel serait le comportement du demandeur en cas de hausse relative du prix des biens ou services en cause (06-D-06 ; 06-D-09).

Analyse de la jurisprudence

Enfin, le Conseil a rappel plusieurs reprises que, lorsque les pratiques qui ont fait lobjet de la notification de griefs sont recherches au titre de la prohibition des ententes, il nest alors pas ncessaire de dfinir le march avec la mme prcision quen matire dabus de position dominante : il suffit que le march soit dlimit avec suffisamment de prcision pour permettre dapprcier les effets des pratiques incrimines (06-D-03 bis ; 06-D-04 bis ; 06-D-37).

Lidentit des demandeurs

Les marchs peuvent tre dlimits en tenant compte de lidentit des demandeurs. Il peut en effet tre possible par exemple de distinguer les diffrents acheteurs dun produit en fonction de leur rle dans le processus de commercialisation de ce produit (producteurs, grossistes, distributeurs, utilisateurs finaux). Le comportement de ces demandeurs peut en effet diffrer dun groupe lautre. Ainsi, le Conseil a estim quen dpit de caractristiques physiques communes, les bougies dallumage de rechange pour deux-roues ne sont pas substituables aux bougies dallumage de premire monte, car les utilisateurs sadressent des circuits de distribution diffrents et empruntent des voies de ngociation diffrentes (06-D-22). Le Conseil a galement relev dans une affaire relative au secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation que, si sur le march amont de lapprovisionnement en produits de chauffage, les diffrents produits de chauffage sont substituables, il apparat que du point de vue des consommateurs finaux sur le march aval, une distinction plus fine des marchs distinguant les sous-marchs des chauffe-eaux lectriques, des chauffe-eaux gaz, des chaudires murales gaz, des chaudires au sol et le sous-march des radiateurs, pourrait savrer pertinente (06-D-03 bis).

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Le Conseil a galement rappel que, lorsquil est dmontr que le consommateur final a systmatiquement recours des distributeurs intermdiaires, il est pertinent de distinguer le march amont de lapprovisionnement du march aval de la distribution de ce produit. Le Conseil considre en effet traditionnellement quune telle structure de march impose de dfinir deux types de marchs, ceux qui mettent en prsence les entreprises du commerce de dtail et les consommateurs pour la vente des biens de consommation et ceux de lapprovisionnement en ces mmes biens . Nanmoins, en lespce, le Conseil a relev quen dpit des caractristiques spcifiques des diffrents circuits de distribution sur le march amont de lapprovisionnement en cramique sanitaire, robinetterie et chauffage, ces circuits de distribution sont en concurrence et constituent une demande homogne face loffre des fabricants. Le Conseil a considr que, mme si les services proposs par diffrents circuits de distribution pour un mme produit sont diffrents, il pouvait considrer ces diffrents circuits de distribution comme concurrents sur le march aval de la distribution de produits de cramique sanitaire, robinetterie et chauffage, ds lors quil existe un ensemble dlments tablissant lexistence dune interpntration croissante des clientles de ces diffrents circuits de distribution (grossistes, coopratives et GSB) et quune concurrence relle par les prix existe entre eux (06-D-03 bis). Lexistence de groupes distincts de demandeurs est galement un indice utile dans la dlimitation dun march pertinent. Ainsi, dans une dcision relative des pratiques concernant le domaine de lassurance de la responsabilit mdicale, le Conseil a relev la spcificit de lassurance de la responsabilit civile mdicale propose aux chographistes ftaux (06-D-34). Enfin, dans le cas de pratiques dententes releves dans le cadre de rponses des appels doffres, chaque consultation est considre comme un march

en soi, la demande tant circonscrite dans chacun des cahiers des charges (06-D-08 ; 06-D-15 ; 06-D-33). Mais le Conseil a rappel que, si plusieurs marchs publics constituent des marchs pertinents diffrents, une entente organise un chelon plus vaste que chacun des marchs considrs peut tre sanctionne si elle conduit les entreprises qui y sont prsentes sen rpartir illicitement les parts (06-D-07 ; 06-D-08).

Les prfrences des demandeurs

Le comportement des demandeurs peut ne pas sexpliquer par des considrations objectives, mais tre simplement constat et relever de considrations plus subjectives. Dans une affaire relative au secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation, le Conseil a relev, pour rejeter une dfinition de march distinguant plusieurs marchs distincts correspondant diffrents produits de chauffage, que du point de vue de la demande intermdiaire, les ngociants-grossistes, les grandes surfaces de bricolage et les coopratives dinstallateurs souhaitaient avoir accs lensemble des gammes de produits. Le Conseil en a dduit que, sur le march amont de lapprovisionnement en produits de chauffage, les diffrents produits de chauffage taient substituables (06-D-03 bis). De mme, dans une dcision relative au secteur des commodits chimiques, le Conseil a estim quil ny avait pas lieu de distinguer autant de marchs que de types de commodits. Le Conseil a pu en effet constater que si les types de commodits rpondent chacun des besoins spcifiques des industriels et ne sont pas substituables entre eux, les distributeurs doivent proposer leurs clients un assortiment complet de commodits. Ds lors, segmenter et diviser cette activit en autant de marchs quil peut exister de types de commodits chimiques pourrait aboutir un miettement excessif du march, qui ne correspondrait pas la ralit conomique (06-D-12).

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La nature ou la fonction organique dun produit, ses caractristiques physiques et matrielles

Les demandeurs peuvent considrer que diffrents biens ou services sont ou ne sont pas substituables entre eux, notamment en fonction de la nature ou des caractristiques des biens et services concerns. Ainsi, dans une affaire relative au secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation, le Conseil a considr que les produits de cramique sanitaire, de robinetterie et de chauffage ntaient pas substituables du point de vue du consommateur final puisquils navaient pas le mme usage (06-D-03 bis). Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la publicit cinmatographique, le Conseil a rappel que les diffrents espaces publicitaires offerts par les diffrents mdias constituent, du point de vue des annonceurs, des marchs distincts dans la mesure o ils prsentent des spcificits techniques qui permettent de dcliner diffrents modes de perception et de mmorisation des messages, visuels ou auditifs (06-D-18). Dans cette dcision, le Conseil est revenu sur les spcificits de la publicit

Analyse de la jurisprudence

cinmatographique par rapport aux autres mdias. Ainsi, le Conseil a notamment soulign que la publicit cinmatographique prsentait des caractristiques particulires, lies la spcificit de son support, lcran de cinma, ainsi quaux contraintes lies la cration des films publicitaires (06-D-18). Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de lhbergement touristique en gtes ruraux et en chambres dhtes, le Conseil a considr que la prise en compte de la nature des services offerts aux propritaires dhbergements par les diffrents prestataires tait essentielle pour apprcier la substituabilit de ces services par les propritaires. Le Conseil a ensuite observ que les prestations offertes par les organismes dcernant des labels doivent tre distingues des prestations de promotion et de commercialisation des locations saisonnires offertes par dautres prestataires, comme les guides touristiques, les syndicats dinitiative, les offices de tourisme, les agences immobilires, la presse spcialise, les journaux dannonces gratuites et internet (06-D-06). Dans une dcision relative des pratiques releves dans le secteur du transport du bton prt lemploi, le Conseil a estim que les caractristiques techniques des camions toupies utiliss en faisaient des vhicules ddis au transport de bton prt lemploi, et excluaient toute diversification de cette activit vers le transport dautres produits (06-D-17).

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La fonction et lutilisation du produit

La fonction et lutilisation des produits sont souvent des lments essentiels aux yeux des demandeurs. Des produits diffrencis, mais ayant la mme fonction ou destins la mme utilisation, peuvent en effet tre considrs comme substituables du point de vue de la demande. linverse, des produits similaires, mais nayant pas le mme usage, nappartiennent pas au mme march. Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la publicit cinmatographique, le Conseil a relev que du point de vue des annonceurs, les objectifs de communication, la teneur des messages, la zone gographique couverte par les campagnes, la dure des annonces et des campagnes diffraient selon quil sagissait de publicit cinmatographique nationale ou locale. Il en a dduit que ces activits concernaient bien deux marchs pertinents distincts (06-D-18). Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la fabrication de portes, le Conseil a relev que les portes standards se distinguaient des portes techniques en raison notamment de leur mode de production et de leur utilisation. Le Conseil a notamment observ que les portes techniques taient destines certains types de construction, et devaient, de ce fait, rpondre des caractristiques techniques qui les diffrenciaient des portes standard destines quiper des immeubles dhabitation classiques (06-D-09). Dans une affaire relative la distribution de la presse, il a rappel que la vente au numro formait un march distinct de la vente par abonnement (06-D-16).

Les diffrences de prix

Un cart de prix substantiel durable entre diffrents produits peut tre un indice de non-substituabilit entre ces derniers et donc de non-appartenance au mme march. Ainsi, ayant observ que le prix des portes standard tait notablement plus bas que celui des portes techniques, pour lesquelles les offreurs pratiquaient une politique de prix levs, le Conseil a utilis ce critre pour distinguer les deux marchs (06-D-09).

Lenvironnement juridique
Lexistence dune rglementation spcifique ou dune norme lgale est galement susceptible dinfluer sur le comportement de la demande. Ainsi, dans une affaire relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de lhbergement touristique en gtes ruraux et en chambres dhtes, le Conseil a relev que lorsque la dtention dun label permet aux propritaires daccder aux aides publiques, cet lment est de nature confrer une spcificit aux organismes dcernant ce label, qui les distingue des autres prestataires intervenant dans la promotion et la commercialisation des locations saisonnires (06-D-06). Pour distinguer le march des portes standard du march des portes techniques, le Conseil a notamment observ que la fabrication de portes techniques, contrairement celle des portes standard, suppose des investissements lourds et des quipements spcifiques afin de rpondre aux normes techniques qui les concernent (06-D-09). Dans une affaire relative des pratiques dans le secteur des eaux-de-vie de Cognac, le Conseil a tenu compte de la rglementation vitivinicole franaise et communautaire pour dlimiter le march pertinent (06-D-21). Pour retenir lexistence dun march pertinent de lassurance responsabilit civile destination des chographistes ftaux, le Conseil a relev la spcificit des risques assums par cette catgorie de mdecins depuis larrt Perruche (06-D-34). Pour dfinir le march de laccs au scanner et celui de laccs aux appareils dIRM, le Conseil a tenu compte de lenvironnement juridique et rglementaire encadrant la prescription dimagerie mdicale (06-D-36). Nanmoins, si les spcificits rglementaires qui encadrent un produit ou un service donn sont des indices dont le Conseil tient compte lorsquil dtermine le march pertinent, cet lment ne permet pas de sabstraire des

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Analyse de la jurisprudence

De mme, dans une affaire relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de lhbergement touristique en gtes ruraux et en chambre dhtes, le Conseil a relev, pour les distinguer, que lobtention dun label avait un cot suprieur celui des autres services de promotion et de commercialisation offerts par les autres prestataires. Le Conseil a tenu compte des cotisations verses aux associations, mais galement des contraintes lies la labellisation : investissements ncessaires, contrles rguliers de lassociation, dure de mise en location, dure dadhsion minimale requise par lassociation (06-D-06).

autres analyses menes par le Conseil pour les besoins de la dfinition du march. Ainsi, dans une dcision relative au march des motocycles, le Conseil a estim quil ntait pas certain quune volution de la rglementation relative aux immatriculations modifie les contours de marchs identifis auparavant, qui rsultent davantage des caractristiques des produits que des formalits administratives telles que limmatriculation (06-D-26).

Les caractristiques de loffre

Les caractristiques de loffre peuvent influer sur la substituabilit de loffre (cf. infra) mais aussi sur le comportement des demandeurs, et donc sur la substituabilit des produits du point de vue de la demande. Dans une affaire relative au secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation, le Conseil a relev, pour rejeter une dfinition de march distinguant plusieurs marchs distincts correspondant diffrents produits de chauffage, que du point de vue de loffre, les constructeurs proposaient gnralement une gamme complte de produits et dquipements de chauffage (06-D-03 bis). Dfinissant le march des logiciels pour la gestion des dpts de presse, le Conseil, aprs avoir relev quil existait potentiellement une offre concurrente, a constat quen pratique, loffre tait limite celle des NMPP du fait du caractre non substituable de logiciel Presse 2000 (06-D-16).

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Le Conseil a enfin rappel que, sous certaines conditions, la fourniture de pices de rechange des appareils dune marque constitue un march pertinent distinct de celui des pices de rechange des appareils dautres marques et que lentreprise gestionnaire de la marque peut ainsi se trouver en position dominante, voire en monopole, sur le march ainsi dlimit (06-D-35).

La substituabilit de loffre
Le Conseil sappuie parfois sur des indices relatifs aux possibilits dentre sur le march, cest--dire la substituabilit de loffre, lorsquils confortent lanalyse, faite dans un premier temps, de la substituabilit de la demande. Aprs avoir relev quil existait une demande spcifique pour les stages de formation professionnelle manant des diffuseurs et dpositaires de presse, le Conseil a observ quen dpit de loffre potentiellement substituable de plusieurs organismes de formation professionnelle, loffre de formation propose aux candidats-diffuseurs tait en ralit limite celle dun seul organisme en raison de sa spcialisation sur les mtiers dagents de presse (06-D-16). Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre sur le march des bougies pour deux-roues, le Conseil a exclu que lanalyse de la substituabilit du ct de loffre permette dinflchir lanalyse de la substituabilit du ct de la demande. Il a en effet retenu que, mme si lon admet que lappareil de production des fournisseurs peut produire indiffremment des bougies deuxroues et des bougies pour les moteurs soupapes, cela ne signifie pas quun producteur de bougies quatre-roues puisse rapidement pntrer le march

des deux-roues, en labsence de matrise des canaux de distribution des bougies deux-roues, bien distincts de ceux des bougies quatre-roues (06-D-22).

Le march gographique
La dlimitation dun march de produit sentend sur une zone gographique dfinie, soit parce que lanalyse faite du comportement de la demande nest valable que sur cette zone gographique, soit parce quil sagit de la zone gographique lintrieur de laquelle les demandeurs se procurent ou peuvent se procurer le produit ou service en question (06-D-36). Il sagit de la zone gographique sur laquelle un pouvoir de monopole pourrait effectivement tre exerc, sans tre expos la concurrence dautres offreurs situs dans dautres zones gographiques ou celle dautres biens ou services. Un march gographique pertinent comprend le territoire sur lequel les entreprises concernes sont engages dans loffre de biens et services en cause et sur lequel les conditions de concurrence sont suffisamment homognes. Il ne comprend pas les zones gographiques voisines ds lors que les conditions de concurrence y diffrent de manire apprciable (06-D-18 ; 06-D-36).

Dimension nationale
La dimension nationale dun march peut rsulter de lexistence dune rglementation nationale spcifique. Il en est de mme dans les cas o des entreprises dtiennent des monopoles nationaux dorigine lgale, au moins sur une partie du march de produit en cause. La dimension nationale du march doit galement tre retenue lorsque loffre et la demande se prsentent de manire uniforme et continue sur lensemble du territoire national. Le Conseil a par exemple considr que le march de la rgie publicitaire cinmatographique nationale tait un march de dimension nationale, en raison de la taille des offreurs, de lorganisation de leur prospection sur lensemble du territoire et de leur mode de gestion du portefeuille de salles en rgie, de la taille des annonceurs, du mode de ngociation et de la zone de diffusion des campagnes (06-D-18). Le Conseil a galement relev que le march des services de rgie publicitaire cinmatographique locale tait de dimension nationale. Il a en effet observ que loffre de services est propose par des socits de dimension nationale, capables de rpondre aux demandes dexploitants possdant un rseau de salles de dimension locale, rgionale ou locale. En revanche, le fait que la prestation de dmarchage des rgies soit destine des annonceurs situs sur la zone de chalandise de chacune des salles de cinma, na pas eu pour effet de restreindre ce march une dimension locale (06-D-18). Le Conseil a enfin retenu que le march de la dlivrance de labels dans le secteur de lhbergement touristique en gtes ruraux et en chambres dhtes tait de dimension nationale (06-D-06).

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Analyse de la jurisprudence

Dimension rgionale ou locale

La zone de chalandise
La dtermination des zones de chalandise est effectue en fonction de plusieurs critres, dont le temps de dplacement des clients, les voies de communication existantes et la qualit de leur desserte ou encore lattractivit des points de vente. La distance que sont prts parcourir les clients est donc un lment important dans la dtermination du march gographique pertinent. Pour dlimiter gographiquement le march de limagerie mdicale, le Conseil sest appuy sur des statistiques relatives lorigine gographique des patients venant effectuer des examens de scanner et dIRM (06-D-36). Ces donnes ont permis dillustrer le fait que les patients effectuaient leurs examens de scanner dans les centres se trouvant le plus prs de leur domicile. Lanalyse gographique de loffre a confirm que les centres de radiologie ralisaient la quasi-totalit de leur chiffre daffaires avec des examens raliss sur des patients de leur zone dimplantation. Ces analyses ont permis au Conseil de conclure que les zones dlimites par la carte sanitaire dfinie par les autorits correspondaient bien diffrents marchs locaux fortement tanches (06-D-36).

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Nanmoins, le Conseil a rappel quil tait constant quune relative porosit des bassins de chalandise nempche pas le droit de la concurrence de dlimiter des marchs de dimension locale. En effet, dune manire gnrale, des marchs locaux limitrophes ne sont jamais compltement tanches, sauf dans les cas o ils correspondent un primtre rglementaire qui interdit la migration de la demande (06-D-36).

Les particularits de la zone gographique

Les particularits dune zone gographique donne peuvent galement amener dgager un march gographique pertinent distinct. Le Conseil a estim que le march de la revente des autorisations de stationnement tait de dimension communale en raison du mode dattribution des licences et du mode de gestion de leur quota par le maire (06-D-30). Dans son examen de pratiques releves dans le secteur du transport du bton prt lemploi, le Conseil a estim que les caractristiques de ce produit (produit non stockable et susceptible de se dgrader avec le temps) confraient son transport une importance dterminante, et quil tait donc possible de considrer comme pertinents des marchs dont la dimension serait infrargionale (06-D-17).

Dimension europenne ou mondiale

Le march pertinent peut galement dpasser les frontires nationales.

Les ententes illicites

La forme des ententes prohibes

Larticle L. 420-1 du Code de commerce prohibe, mme par lintermdiaire direct ou indirect dune socit du groupe implante hors de France, lorsquelles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet dempcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un march, les actions concertes, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsquelles tendent : 1 limiter laccs au march ou le libre exercice de la concurrence par dautres entreprises ; 2 faire obstacle la fixation des prix par le libre jeu du march en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; 3 limiter ou contrler la production, les dbouchs, les investissements ou le progrs technique ; 4 rpartir les marchs ou les sources dapprovisionnement .

Les ententes horizontales

Les ententes horizontales, qui sont noues entre des entreprises situes au mme niveau de la chane commerciale, peuvent revtir des formes trs diverses, telles que, par exemple, des ententes de prix ou de marges entre entreprises concurrentes, des fixations de barmes de prix par des organismes professionnels, des changes dinformations avant le dpt doffres dans le cadre dappels la concurrence, des concertations entre entreprises dans le but dentraver laccs au march de nouveaux concurrents. En 2006, le Conseil a t conduit se prononcer sur la plupart de ces cas de figure. Les articles L. 464-6-1 et L. 464-6-2 du Code de commerce, dans la rdaction issue de larticle 24 de lordonnance no 2004-274 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalits pour les entreprises, permettent au Conseil dexonrer des accords ou pratiques horizontales, quand la part de march cumule dtenue par les entreprises ou organismes parties laccord ou la pratique en cause ne dpasse pas [...] 10 % sur lun des marchs affects par laccord ou la pratique lorsquil sagit dun accord entre les entreprises ou organismes qui sont des concurrents, existants ou potentiels, sur lun des marchs en cause ; [...] et quand les pratiques ne visent pas des contrats passs en application du Code des marchs publics et ne comportent pas de restrictions caractrises de concurrence identiques celles numres au considrant 11 de la communication relative aux accords dimportance mineure de la Commission europenne, en date du 22 dcembre 2001, cest-dire notamment, celles qui imposent des prix de revente, celles qui instituent des protections territoriales absolues ou celles qui restreignent les livraisons croises entre distributeurs.

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Analyse de la jurisprudence

Les groupements dentreprises

Le Conseil de la concurrence a rappel de multiples reprises que la constitution par des entreprises indpendantes et concurrentes, de groupements, en vue de rpondre un appel doffres, nest pas illicite en soi. De tels groupements peuvent avoir un effet proconcurrentiel sils permettent des entreprises, ainsi regroupes, de concourir, alors quelles nauraient pas t en tat de le faire isolment, ou de concourir sur la base dune offre plus comptitive. Ils peuvent, linverse, avoir un effet anticoncurrentiel sils provoquent une diminution artificielle du nombre des entreprises candidates ou dissimulent une entente anticoncurrentielle de prix ou de rpartition des marchs. Si labsence de ncessits techniques et conomiques de nature justifier ces groupements peut faire prsumer leur caractre anticoncurrentiel, elle ne suffit pas apporter la preuve dun tel caractre. La cour dappel de Paris a prcis dans un arrt du 18 fvrier 2003 (Syndicat intercommunal dalimentation en eau de la rgion de Dunkerque) que la formule du groupement pouvait aider une entreprise acqurir une comptence lui faisant dfaut, sassurer de meilleures chances de succs, rpartir la charge de travail afin de gagner en souplesse ou encore la mettre en situation de raliser des travaux quil lui aurait t difficile de raliser seule, compte tenu de leur importance.

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Dans la dcision 06-D-25 relative des pratiques releves loccasion de la restauration du patrimoine campanaire de la cathdrale de Rouen, le Conseil a considr que si la constitution dun groupement, pour ne pas tre considre comme faussant la concurrence, peut tre justifie par la recherche dconomies ou par le fait de permettre des entreprises qui ne pourraient pas soumissionner seules, notamment pour des raisons techniques, de le faire ensemble, les changes dinformations effectus entre entreprises susceptibles de participer un groupement ne doivent pas porter sur des lments de lappel doffres tant que le groupement nest pas constitu. Sinon ces changes faussent la concurrence entre entreprises toujours susceptibles de prsenter des offres indpendantes. Cest ce qui sest produit en lespce o des entreprises qui ont chang des informations en matire de prix ont finalement dpos des offres indpendantes . Le Conseil a relev, dans une dcision 06-D-32 relative des pratiques mises en uvre par des gomtres-experts dans le cadre de marchs publics dans le dpartement de lAveyron, que la participation simultane dentreprises plusieurs groupements qui ont rpondu au mme appel doffres, bien quaccroissant le risque que le niveau des prix pratiqus par chacune dentre elles soit connu des autres, ne constitue pas en soi une preuve suffisante dentente, en labsence dautres indices. Dans cette mme dcision, le Conseil a rappel la responsabilit pesant sur les matres douvrage afin de veiller ce que des offres groupes ne vident pas de leur substance les procdures de mises en concurrence , le Conseil soulignant quils ont, pour ce faire, la possibilit de poser des conditions objectives et non discriminatoires lacceptation de soumissions en groupement . Cette responsabilit [insiste le Conseil] nest que le pendant de la charge qui incombe au matre douvrage de ne pas donner suite un appel doffres

pour lequel il aurait des indices srieux de pratiques ayant eu pour effet de fausser la concurrence, ainsi que la reconnu le juge administratif (TA de Bastia, 6 fvrier 2003, AJDA 14 avril 2003, p. 738-743, dcision du Conseil de la concurrence 04-D-30 du 7 juillet 2004, Transports scolaires en Corse ; TA Rouen, 28 avril 2000, AJDA, 20 octobre 2000, p. 842, dcision 05-D-69 du 15 dcembre 2005, Travaux routiers en Seine-Maritime).

Les entreprises appartenant un mme groupe

Analyse de la jurisprudence
Le Conseil de la concurrence a clarifi, plusieurs reprises, les conditions dans lesquelles des entreprises appartenant un mme groupe peuvent soumissionner un appel doffres. Selon une jurisprudence constante, les dispositions prohibant les ententes illicites ne sappliquent pas aux accords intragroupes, ds lors que les filiales ne disposent pas dune autonomie commerciale. Le Conseil en a tir trois consquences : il est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, mais disposant dune autonomie commerciale, de prsenter des offres distinctes et concurrentes, la condition de ne pas se concerter avant le dpt des offres ; il est possible pour des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, mais disposant dune autonomie commerciale, de renoncer, gnralement ou ponctuellement, cette autonomie commerciale loccasion dune mise en concurrence et de se concerter, pour dcider quelle sera lentreprise qui dposera une offre ou pour tablir cette offre, la condition de ne dposer quune seule offre ; en revanche, si de telles entreprises dposent plusieurs offres, la pluralit de ces offres manifeste lautonomie commerciale des entreprises qui les prsentent et lindpendance de ces offres. Mais, si ces offres multiples ont t tablies en concertation, ou aprs que les entreprises ont communiqu entre elles, ces offres ne sont plus indpendantes. Ds lors, les prsenter comme telles trompe le responsable du march sur la nature, la porte, ltendue ou lintensit de la concurrence et cette pratique a, en consquence, un objet ou, potentiellement, un effet anticoncurrentiel. Il est, par ailleurs, sans incidence sur la qualification de cette pratique que le responsable du march ait connu les liens juridiques unissant les socits concernes, ds lors que lexistence de tels liens nimplique pas ncessairement la concertation ou lchange dinformations. Dans la dcision 06-D-15 du 14 juin 2006, le Conseil a cit un arrt du 24 mai 2005 (SARL Imagin et autres) de la cour dappel de Paris, dans lequel celle-ci a jug que les quatre socits du groupe Imagin ne peuvent valablement se prvaloir du caractre prtendument transparent de leur dmarche et de leur bonne foi alors que, en dposant des offres spares, elles ont manifest leur autonomie commerciale et ont choisi de se prsenter, dans le cadre de lappel doffres, comme des entreprises concurrentes ; quelles devaient, par consquent, respecter les rgles de la concurrence auxquelles elles staient soumises et sinterdire de prsenter des offres dont lindpendance ntait quapparente ; que la connaissance des liens unissant ces

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socits, que pouvaient avoir les services de la prfecture, est inoprante au regard des dveloppements qui prcdent . De mme, le Conseil a-t-il rappel que, dans un arrt du 9 novembre 2004 (SEE Camille Bayol), la cour avait sanctionn quatre entreprises pour stre concertes et avoir prsent des offres faussement concurrentes, soulignant quil est loisible des entreprises, ayant entre elles des liens juridiques et financiers, mais disposant dune autonomie commerciale, de prsenter des offres distinctes et concurrentes, la condition de ne pas se concerter avant le dpt des offres et, en cas de concertation [...] de nen dposer quune seule . La seule appartenance dune entreprise un groupement attributaire dun march obtenu grce une entente mise en uvre par lentreprise tte du groupement, ne suffit pas impliquer la premire dans lentente, ainsi que le Conseil la rappel dans la dcision 06-D-08 du 24 mars 2006 : Sagissant de Dumez Sud, bien quelle ait profit de cette entente en tant que membre du groupement ayant remport le march, la preuve nest pas rapporte quelle y a elle-mme particip et elle ne saurait donc tre incrimine cet gard (en ce sens, cf. larrt de la cour dappel de Paris du 9 novembre 2004, SA SEE Camille Bayol e. a.) (79). Dans la dcision 06-D-15 cite plus haut, le Conseil a rappel que selon une jurisprudence tablie, une pratique ne peut tre qualifie dentente anticoncurrentielle que si les entreprises en cause ont librement et volontairement particip laction concerte, en sachant quel en tait lobjet ou leffet (cour dappel de Paris, 9 novembre 2004). La seule circonstance davoir sign, en groupement, loffre de soumission, ne suffit pas fonder la participation de lentreprise lentente. Ds lors, en labsence de tout lment permettant dtablir une participation de la socit Meccoli la pratique concerte autrement quen sa qualit de membre du groupement, celle-ci doit tre mise hors de cause.

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Les ententes verticales

Les ententes verticales se rencontrent gnralement lintrieur de rseaux de distribution, organiss par un fournisseur ou un franchiseur ou, plus gnralement, dans le cadre des relations, quelles quen soient les formes juridiques, noues entre des entreprises situes des niveaux diffrents de la chane commerciale (06-D-03 bis, 06-D-04, 06-D-11, 06-D-18, 06-D-22, 06D-24, 06-D-26, 06-D-27, 06-D-37). Par ailleurs, conformment la jurisprudence communautaire, le Conseil admet le principe selon lequel des contrats dexclusivit identiques passs entre des fournisseurs et leurs distributeurs qui, considrs individuellement, ne poseraient pas de problmes de concurrence, peuvent, par leur effet cumulatif, devenir anticoncurrentiels lorsque laccs au march sen trouve limit ou les parts de march figes. En 2006, le Conseil na pas sanctionn, en tant que tel, leffet cumulatif de contrats identiques. Dans la dcision 06-D-04 relative des pratiques releves dans le secteur de la parfumerie de luxe, le Conseil a cart leffet cumulatif de contrats de distribution slective identiques contenant une clause imposant aux distributeurs de

raliser un chiffre daffaires minimum avec le fournisseur, soulignant que la part cumule des cinq premires socits concernes ne dpassait pas 38 % du march. Dans la dcision 06-D-11, le Conseil a estim que leffet cumulatif des contrats de distribution slective similaires mis en place par les socits Peugeot, Citron et Renault ne restreignait pas laccs au march des distributeurs dans une proportion telle quil justifierait un retrait de lexemption automatique dont bnficient les constructeurs automobiles dont la part de march est infrieure 40 %, en vertu des dispositions du rglement communautaire no 1400/2002. Le Conseil relve qu il suffit cet gard de constater que lexistence des rseaux de distribution slective dont Turbo Europe dnonce les effets ne lempche pas dimporter des vhicules neufs, dont environ 80 % de marques franaises, en quantit toujours croissante et que les reprsentants de Turbo Europe, entendus le 8 mars 2006, voquent cet gard un chiffre daffaires en constante augmentation et envisagent, dici 2012, un dveloppement sensible du rseau Auto-Eclerc, qui passerait de 19 80 plates-formes de vente . De mme, dans la dcision 06-D-18, le Conseil a estim quau vu des lments du dossier, il ntait pas tabli que le faisceau des contrats passs par Mediavision et Circuit A/Screenvision avec les exploitants de cinma (contrats de rgie publicitaire) soit constitutif dententes ayant produit un effet cumulatif sur le march de la rgie publicitaire cinmatographique locale. Laugmentation de 12 % des parts de march de Censier Publicinex sur le march de la rgie publicitaire locale dmontrait quil tait possible, pour un oprateur tiers, sur la priode concerne, de se dvelopper sur ce march, nonobstant les contrats passs par les deux rgies nationales.

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Les preuves des ententes prohibes

La distinction entre un simple paralllisme de comportement et une entente
Un simple paralllisme de comportement ne suffit pas dmontrer une entente. Le simple fait, pour les constructeurs de vhicules, dadopter une politique similaire de refus de vente de vhicules neufs des discounters (dcision 06-D-11) ou encore de restreindre la distribution de pices dtaches (dcision 06-D-19), ne dmontre pas une entente entre ces constructeurs. De mme, la circonstance que les compagnies dassurances ont simultanment lev, des niveaux comparables, leurs primes dassurances de responsabilit civile destination des professions de sant risques lourds qui sexplique par beaucoup de circonstances particulires et, notamment, par une judiciarisation croissante des rapports de soins et par des volutions juridiques ne permet pas, en labsence dautres lments attestant dchanges dinformations entre compagnies, dtablir lexistence dune entente sur les primes entre celles-ci (dcision 06-D-34 relative des saisines concernant le domaine de lassurance de la responsabilit civile mdicale).

Analyse de la jurisprudence

Par contre, un paralllisme de comportement peut rvler une entente, qui sera alors dmontre par des preuves supplmentaires.

La dmonstration de laccord de volonts constitutif dune entente

La dmonstration dune entente suppose dabord la dmonstration dun accord de volonts entre deux ou plusieurs entreprises. Dans la dcision 06-MC-02, le Conseil, statuant sur une demande de mesures conservatoires, a estim quun avenant un contrat de travail voulu et accept par les salaris dune association ne constituait pas une entente entre ces salaris et lassociation employeur, bien que la part prise par les salaris dans sa rdaction ait t importante : [...] mme si tout contrat peut tre le support dune entente au sens de larticle L. 420-1 du Code de commerce, il est difficile de qualifier ainsi une relation qui lie un employeur son salari, plaant ce dernier dans une position de subordination qui rend incertaine lapplication de la notion daccord de volonts au sens du droit des ententes. En consquence, et ce stade de linstruction, il ny a pas lieu de rechercher si lavenant au contrat de travail en cause pourrait rvler lexistence dune entente susceptible dtre qualifie au regard de larticle L. 420-1 du Code de commerce . Dans la dcision 06-D-26, le Conseil a rappel quaucune entente ne pouvait tre constitue entre deux filiales dun mme groupe, si celles-ci nont pas dautonomie de dcision par rapport au groupe : En labsence de volonts qui seraient suffisamment autonomes pour manifester un accord, les politiques de coordination des filiales dun mme groupe, connues ou non des clients, en tant quelles concernent les relations entre socits du groupe, sont donc exclues du champ dapplication des dispositions relatives linterdiction des ententes dans un cas tel que celui de lespce. En loccurrence, Yamaha Motor France et MBK, socits du mme groupe, nont pas dautonomie de dcision . En labsence de contrat objet anticoncurrentiel dont la signature, par les entreprises en cause, suffit dmonter leur accord, ce dernier peut rsulter dun ensemble de circonstances factuelles comme lapplication, par exemple, par une entreprise, des termes dune dcision prise par une autre. En matire daccords verticaux, il faut distinguer les situations dans lesquelles les relations fournisseurs/distributeurs sinsrent dans le cadre de relations contractuelles suivies et habituelles, des situations dans lesquelles les relations sont ponctuelles et se droulent en dehors de tout contrat de distribution ou de concession. Le Conseil a soulign, dans une dcision 06-D-04 relative des pratiques releves dans le secteur de la parfumerie de luxe, que la jurisprudence Volkswagen du 3 dcembre 2003 (TPI, T-208/01) sapplique dans le premier cas, tandis que la jurisprudence Bayer (CJCE, 6 janvier 2004, C-2/01 P et C-3/01 P) sapplique dans le second. La jurisprudence Bayer invoque par les parties concerne les relations ponctuelles entre un fournisseur et un grossiste et non les relations contractuelles suivies et habituelles entre de tels acteurs conomiques. La Cour de justice a, dans son arrt du 6 janvier 2004 (C-2/01 P et C-3/01 P), estim, la

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Larrt Volkswagen concerne des pratiques sinscrivant, comme en lespce, dans des relations contractuelles suivies. Le TPICE a jug que le fait que Volkswagen adresse trois circulaires ses concessionnaires allemands afin quils ne consentent pas de remises ou des remises restreintes aux clients sur le vhicule Passat, bien que sinscrivant dans des relations contractuelles, ne pouvait pas tre considr comme une invitation sentendre, accepte par les concessionnaires : En effet, il est certes envisageable quune volution contractuelle puisse tre considre comme ayant t accepte davance, lors et par la signature dun contrat de concession lgal, lorsquil sagit dune volution contractuelle lgale qui soit est envisage par le contrat, soit est une volution que le concessionnaire ne saurait, eu gard aux usages commerciaux ou la rglementation, refuser. En revanche, il ne saurait tre admis quune volution contractuelle illgale puisse tre considre comme ayant t accepte davance, lors et par la signature dun contrat de distribution lgal. En effet, dans ce cas, lacquiescement lvolution contractuelle illgale ne peut intervenir quaprs que le concessionnaire a connaissance de lvolution voulue par le concdant ( 45 de larrt). Dans cette mme dcision 06-D-04, le Conseil souligne que chaque distributeur dun rseau de distribution na pas tre mis en cause dans lentente verticale entre le fournisseur et son rseau de distributeurs, si lautorit de concurrence le dcide ainsi. Dans la dcision 06-D-03 bis relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie, climatisation et dans une dcision 06-D-37 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la distribution des cycles et produits pour cyclistes, le Conseil a rappel dans quelles conditions la participation une ou plusieurs runions objet anticoncurrentiel dmontrait ladhsion des entreprises une entente horizontale : [...] le Conseil retiendra en lespce que laccord de volonts est dmontr dans deux hypothses : si lentreprise na particip qu une seule runion ayant un objet anticoncurrentiel ds lors quil est galement tabli quelle a adhr cet objet, notamment par la diffusion des consignes adoptes ou encore par lapplication des mesures dcides au cours de cette runion ; si lentreprise a particip plusieurs runions ayant le mme objet anticoncurrentiel ( 687 de la dcision 06-D-03 bis et 308 de la dcision 06-D-37).

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Analyse de la jurisprudence

suite du TPICE, que le refus oppos par Bayer dapprovisionner en Adalat les grossistes tablis en Espagne et en France (qui exportaient ses produits au Royaume-Uni) ne constituait pas une entente entre ces oprateurs, car ce refus de Bayer ne constituait pas une invitation claire aux grossistes la ralisation dune pratique commune : Pour quun accord au sens de larticle 85 [devenu 81], 1, du trait puisse tre rput conclu au moyen dune acceptation tacite, il est ncessaire que la manifestation de volont de lune des parties contractantes visant un but anticoncurrentiel constitue une invitation lautre partie, quelle soit expresse ou implicite, la ralisation commune dun tel but, et ce dautant plus quun tel accord nest pas, comme en lespce, premire vue, dans lintrt de lautre partie, savoir les grossistes ( 102 de larrt).

Lentreprise pourra sexonrer en dmontrant, conformment la jurisprudence communautaire et nationale, quelle sest distancie publiquement de lobjet de lentente. Dans la dcision 06-D-03 bis, le Conseil prcise : Lassiduit plus ou moins grande de lentreprise aux runions, la mise en uvre plus ou moins complte des mesures convenues et leffet anticoncurrentiel des dcisions prises ne seront prises en compte que pour apprcier le niveau de la sanction ( 688). En lespce, le Conseil a retenu la participation lentente des entreprises qui avaient particip plusieurs runions dont lobjet tait de mettre en place des stratgies communes entre les grossistes prsents afin dvincer deux circuits de distribution, les grandes surfaces de bricolage et les coopratives dinstallateurs, des marchs de lapprovisionnement en produits de chauffage et sanitaires et de boycotter les fabricants livrant directement ces circuits ( 700). Sagissant des entreprises pour lesquelles il ntait dmontr quune seule participation une runion objet anticoncurrentiel, le Conseil a recherch si dautres indices confirmaient leur adhsion lobjet de lentente, comme par exemple la mise en uvre de dcisions prises lors de cette runion. Le Conseil rappelle cette occasion la jurisprudence de la Cour de cassation selon laquelle (arrt du 8 dcembre 1992), lorsquune concertation sopre au moyen de runions informelles ou de conversations tlphoniques, lexistence et leffectivit dune entente ralise de la sorte ne sont normalement pas tablies par des documents formaliss, dats et signs, manant des entreprises auxquelles ils sont opposs ; [...] la preuve ne peut rsulter que dindices varis, dans la mesure o, aprs recoupement, ils constituent un ensemble de prsomptions suffisamment graves, prcises et concordantes ; [...] il est donc facile mais sans porte de critiquer tel lment qui, considr isolment, est dpourvu de force probante ; [...] en lespce il y a lieu dapprcier si les documents saisis : cahiers, agendas, comptes rendus de runions ou de messages tlphoniques, permettent de constater lexistence dune concertation destine fausser le jeu de la concurrence [...] ( 689). Dans la mme dcision, le Conseil souligne que les entreprises membres dun groupement sont prsumes avoir adhr ses statuts : Ladhsion des parties aux groupements dachat dmontre, par elle-mme, la volont des parties de respecter les statuts du groupement. Le fait quelles naient pas particip la rdaction de ces statuts na aucune incidence sur leur acceptation. Il convient donc dcarter les arguments selon lesquels, nayant pas t membres du groupement depuis son origine, les entreprises ne sauraient se voir imputer leur participation une entente fonde sur le caractre anticoncurrentiel des statuts du groupement ( 961). Toujours dans la mme dcision, le Conseil a estim que les membres du groupement Centramat ne pouvaient ignorer le caractre anticoncurrentiel des chartes labores au sein de leur groupement, tous ayant particip des runions au cours desquelles cette charte a t labore ou voque ( 992).

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Dans la dcision 06-D-36 relative des pratiques mises en uvre par la socit civile de moyens (SCM) Imagerie mdicale du Nivolet, le Conseil a estim que les socits civiles de mdecins associes dans la SCM ne pouvaient, par leur seule qualit dassocies, tre prsumes avoir donn leur accord la politique discriminatoire mise en uvre par les grants de la SCM, visant exclure laccs de radiologues extrieurs la SCM au scanner dont la SCM assure la gestion, aucune disposition des statuts de la SCM de gestion ne [pouvant] faire prsumer laccord de volonts des associs et encore moins celui des radiologues membres des diffrentes socits civiles associes pour appliquer des conditions discriminatoires .

Les participants aux ententes

La nature des participants
Si, dans la majorit des cas, les ententes anticoncurrentielles sont le fait de socits commerciales, de telles pratiques peuvent aussi avoir pour auteur ou participant des entits qui ne sont pas des socits, mais qui interviennent sur le march et sont, ce titre, des entreprises au regard du droit de la concurrence. Au cours de lanne 2006, le Conseil a ainsi t conduit examiner des pratiques mises en uvre par des organismes ou syndicats professionnels tels que le Bureau national interprofessionnel du cognac (BNIC) (06-D-21), des syndicats de taxis (06-D-30), la Fdration franaise des ngociants en appareils sanitaires, chauffage, climatisation et canalisations (FNAS), la Fdration des industries de la salle de bains (FISB), la Confdration de lartisanat et des petites entreprises du btiment (CAPEB), lUnion nationale des chambres syndicales de couverture et de plomberie (UNCP), lUnion climatique de France (UCF), le Groupement des fabricants de matriels de chauffage central par leau chaude et de production deau chaude sanitaire (GFCC) et lAssociation chauffage-fioul, ainsi que plusieurs groupements de grossistes (06-D-03 bis).

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La nature dentreprise
Pour pouvoir qualifier dentente les relations entre un mandant et son mandataire, il faut que le mandataire revte la qualit dentreprise. Le Conseil a rappel dans une dcision 06-D-18 du 28 juin 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la publicit cinmatographique, la jurisprudence communautaire, et notamment celle du Tribunal de premire instance des communauts europennes, aux termes de laquelle lapprciation de lapplicabilit du droit des ententes des contrats dagence se fait au regard des risques supports par lagent et de son autonomie dans la dtermination de sa stratgie commerciale : [...] les agents ne sont susceptibles de perdre leur qualit doprateur conomique indpendant que lorsquils ne supportent aucun des risques rsultant des contrats ngocis pour le commettant et oprent comme auxiliaires intgrs lentreprise du commettant [...]. Ds lors, lorsquun agent, bien quayant une personnalit juridique distincte, ne dtermine pas de faon autonome son comportement sur

Analyse de la jurisprudence

le march, mais applique les instructions qui lui sont imparties par son commettant, les interdictions dictes par larticle 81, paragraphe 1, CE sont inapplicables dans les rapports entre lagent et son commettant, avec lequel il forme une unit conomique (arrt du 15 septembre 2005, Daimler Chrysler, 87 et 88). En lespce, les contrats de concession publicitaire passs entre les rgies nationales de publicit et les exploitants de cinma ont pour objet la concession de lexploitation publicitaire des crans, moyennant redevance. Le Conseil a estim que les rgies supportent, dans leur relation avec les exploitants en vue du dmarchage des annonceurs, des risques commerciaux et financiers non ngligeables et quelles dterminent de manire indpendante leur stratgie commerciale. Elles ont donc une activit indpendante des exploitants de salles, avec lesquels elles ne forment pas une unit conomique. Elles constituent donc des entreprises auxquelles le droit des ententes est applicable.

Le rle des organisations et associations professionnelles

Une association professionnelle ou un syndicat sort de sa mission de dfense de ses adhrents lorsquil se livre des pratiques anticoncurrentielles. Dans la dcision 06-D-30 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des taxis Marseille, le Conseil a rpondu aux syndicats de taxis qui reconnaissaient stre entendus sur le prix de cession des licences de taxis mais soutenaient lavoir fait pour dfendre lintrt gnral de la profession de taxi, que dans un rgime de droit commun de libert des prix, il nappartient pas une organisation professionnelle de fixer des prix sur un march, cette possibilit ntant prvue que dans le cadre dune autorisation lgislative expresse. Un prix est soit dtermin par le libre jeu du march, soit fix par les pouvoirs publics dans des conditions prvues par la loi, mais ne peut en aucun cas prendre la forme dun tarif syndical arrt au sein dune organisation professionnelle pour le seul bnfice de ses membres . Dans la dcision 06-D-03 bis relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation, le Conseil a sanctionn la Fdration franaise des ngociants en appareils sanitaires, chauffage, climatisation et canalisations (FNAS), pour avoir organis, avec les entreprises membres, au sein des bureaux , conseils dadministration , assises et commissions conomiques de la FNAS, une stratgie globale dviction des grandes surfaces de bricolage et des coopratives dinstallateurs sur les marchs de lapprovisionnement et de la distribution de produits de cramique sanitaire, robinetterie et chauffage . Ces pratiques, qui avaient pour objet de limiter les sources dapprovisionnement des grandes surfaces de bricolage (GSB) et coopratives dinstallateurs sur les marchs amont de lapprovisionnement en produits de cramique sanitaire, de robinetterie et de chauffage et de restreindre leur accs aux marchs aval de la distribution de ces produits, taient prohibes par larticle L. 420-1 du Code de commerce. Sagissant du rle de la FNAS dans lentente, le Conseil la estim dterminant, tant dans lorganisation que dans le contenu des dbats tenus au sein

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Certaines des socits dont les dirigeants taient prsents aux runions mentionnes ci-dessus, exposaient avoir sig uniquement en qualit de responsables de la FNAS et non en tant que reprsentants de leurs socits. Le Conseil rappelle dans un paragraphe de principe que les dcisions dassociations dentreprises sont, par dfinition, lexpression dune volont commune des entreprises membres, et a fortiori, de leurs dirigeants, lorsque ceux-ci sigent au sein des organes dcisionnels de ladite association, en loccurrence, la FNAS. Leur responsabilit au regard des rgles de concurrence est ds lors engage lorsque les entreprises unissent leur volont celle dautres pour mener, y compris au sein dassociations professionnelles, des actions illicites ( 902). La FNAS a conclu dautres accords-cadres et conventions anticoncurrentiels, visant de la mme faon exclure du march les grandes surfaces de bricolage et les coopratives dinstallateurs, au profit des grossistes traditionnels : en instaurant des relations dexclusivit entre les installateurs et les grossistes, ceux-ci ne pouvant procder linstallation de produits de chauffage achets en grandes surfaces ni sinscrire sur les listes de poseurs de ces circuits ; en octroyant des remises discriminatoires au profit des seuls installateurs professionnels ; enfin en mettant en uvre une action locale de boycott lencontre des fabricants de chaudires murales gaz refusant de racheter leurs produits en GSB. Les associations, ordres et organismes professionnels ou interprofessionnels sont souvent associs aux pouvoirs publics pour assurer la rglementation des professions. Cette collaboration pose la question de la soumission des dcisions des organisations professionnelles larticle 81 du trait et larticle L. 420-1 du Code de commerce : leurs dcisions constituent-elles des dcisions dassociations dentreprises en droit communautaire ou des ententes en droit national, soumises au droit de la concurrence, ou leur approbation par les pouvoirs publics fait-elle delles des mesures de caractre tatique, non sanctionnables ? En droit communautaire, un organisme professionnel nest pas qualifi dassociation dentreprises lorsquil prend des dcisions dans lexercice de

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Analyse de la jurisprudence

des diffrentes runions incrimines. Le Conseil a rappel que : [...] en vertu dune jurisprudence constante, [...] la dfense de la profession par tout syndicat cr cette fin ne lautorise nullement sengager, ni engager ses adhrents dans des actions collectives visant empcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence ou susceptibles davoir de tels effets [...] (dcisions 88-D-11, 98-D-25, 04-D-25, 04-D-49). Il en va ainsi de mesures collectives adoptes lencontre de certains fabricants par des organisations professionnelles, au cours de runions de leurs adhrents, pour quils cessent de leur passer des commandes (dcisions 97-D-20, no 98-D-11). De mme, lappel au boycott des fournisseurs dune cooprative par un syndicat de dtaillants, et le refus par ces dtaillants de nouer des relations commerciales avec la cooprative ont t considrs comme tant de nature limiter artificiellement le march et qualifis de pratiques concertes prohibes (dcision 03-D-68) ( 917).

comptences dlgues par ltat et troitement contrles par lui, des mesures de caractre tatique . Elles chappent dans ce cas au droit de la concurrence applicable aux entreprises. Par contre, les dcisions prises de faon indpendante par cet organisme sont, quant elles, soumises au droit de la concurrence. Relvent du premier cas de figure, et ne constituent pas des ententes anticoncurrentielles, les avis des organismes professionnels consults en matire conomique par les pouvoirs publics avant darrter une rglementation conomique ou chargs de dterminer, en fonction de critres dintrt gnral arrts par eux-mmes, une telle rglementation, les pouvoirs publics conservant un pouvoir de contrle et de rformation des dcisions prises cet effet. Faisant application de cette jurisprudence (et notamment des arrts du 17 novembre 1993, Bundesanstalt fr den Gterfernverkher/Reiff, 185/91, du 9 juin 1994, Allemagne/Delta Schiffahrts und Speditiongesellschaft, C-153/93, du 5 octobre 1995, Centro Servizi Spediporto/Speditioni Marittima del Golfo, C-96/94), le Conseil a estim, dans une dcision 06-D-21 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des eaux-de-vie de Cognac par le Bureau national interprofessionnel du cognac (BNIC), que laccord pris lors de lassemble plnire du BNIC, concernant les quantits normalement vinifies ou QNV (seuil partir duquel les vins sont soumis une distillation obligatoire de retrait), constituait une simple discussion prparatoire, une prise de position dans le cadre de la consultation du ministre charg de rglementer le secteur par voie darrt : La consultation des professions intresses par les pouvoirs publics avant de prendre une dcision dintervention conomique nest nullement contraire aux obligations des tats membres au regard des rgles de concurrence du trait CE et, dautre part, le seul fait, pour un organisme professionnel ou interprofessionnel de prendre des dcisions internes en vue de dterminer sa position dans le cadre dune telle consultation ne saurait tre considr comme constitutif dun accord anticoncurrentiel susceptible de relever des interdictions de larticle 81 CE ou de larticle L. 420-1 du Code de commerce. La dcision finale appartient aux pouvoirs publics qui, dailleurs, ne suivent pas toujours les propositions du BNIC.

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Les ententes anticoncurrentielles

Concertations ou ententes loccasion dappels doffres publics
Ce qui a t qualifi danticoncurrentiel
Dans la dcision relative des pratiques mises en uvre dans le cadre de marchs publics de construction de trois collges dans le dpartement de lHrault (06-D-08), le Conseil a rappel dans plusieurs considrants de principe, la jurisprudence du Conseil en la matire. de multiples reprises, le Conseil de la concurrence a rappel, en matire de marchs publics sur appels doffres, quil est tabli que des entreprises ont conclu une entente anticoncurrentielle ds lors que la preuve est rapporte, soit quelles sont convenues de coordonner leurs offres, soit quelles ont chang des informations antrieurement la date o le rsultat de lappel doffres est connu ou peut ltre (voir notamment les dcisions 03-D-10 du

 La preuve de lexistence de telles pratiques, qui sont de nature limiter lindpendance des offres, condition normale du jeu de la concurrence, peut rsulter en particulier dun faisceau dindices constitu par le rapprochement de diverses pices recueillies au cours de linstruction, mme si chacune des pices prise isolment na pas un caractre suffisamment probant (voir notamment les dcisions 01-D-17 du 25 avril 2001 relative des pratiques anticoncurrentielles dans les marchs dlectrification de la rgion du Havre et 01-D-20 du 4 mai 2001 relative des pratiques releves concernant plusieurs marchs de travaux de peinture et dtanchit dans le dpartement de lIndre-et-Loire). ( 54). Par ailleurs, un document rgulirement saisi, quel que soit le lieu o il la t, est opposable lentreprise qui la rdig, celle qui la reu et celles qui y sont mentionnes et peut tre utilis comme preuve dune concertation ou dun change dinformations entre entreprises, le cas chant par le rapprochement avec dautres indices concordants (cour dappel de Paris, 18 dcembre 2001, SA Bajus Transport ; Cour de cassation, 12 janvier 1993, socit SOGEA). La preuve de lantriorit de la concertation par rapport au dpt de loffre peut tre dduite, dfaut de date certaine appose sur un document, de lanalyse de son contenu et du rapprochement de celui-ci avec des lments extrinsques, et notamment avec le rsultat des appels doffres (cour dappel de Paris, 2 avril 1996, socit Pro Gec SA). ( 55).
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change dinformations, participation des runions de concertation, antrieurement au dpt des offres

Le principe de lindpendance des offres dans les marchs publics a t raffirm par le Conseil dans une dcision 06-D-26, dans laquelle le Conseil a soulign la diffrence entre le domaine des marchs publics o prvaut ce principe et les marchs classiques de biens de consommation o ce principe ne sapplique pas : La formulation doffres distinctes par de telles entreprises exige lindpendance totale de llaboration de leurs offres, faute de quoi le mcanisme de formation du prix ainsi que lapplication de ces rgles de choix sont ncessairement perturbs, que le donneur dordres ait t ou non inform de labsence dindpendance des offres en cause. Il y a alors coordination doffres qui ont vocation tre labores de manire

Analyse de la jurisprudence

20 fvrier 2003 relative des pratiques constates lors dun appel doffres lanc par le port autonome de Marseille et 03-D-19 du 15 avril 2003 relative des pratiques releves sur le march des granulats dans le dpartement de lArdche). Ces pratiques peuvent avoir pour objet de fixer les niveaux de prix auxquels seront faites les soumissions, voire mme de dsigner lavance le futur titulaire du march, en le faisant apparatre comme le moins disant. Mais de simples changes dinformations portant sur lexistence de comptiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilit en personnel ou en matriel, leur intrt ou leur absence dintrt pour le march considr, ou les prix quils envisagent de proposer, altrent galement le libre jeu de la concurrence en limitant lindpendance des offres. Alors que les matres douvrage organisent un appel doffres afin dobtenir, par le jeu de la concurrence, la meilleure offre, conformment aux prescriptions du Code des marchs publics lorsquil sagit dacheteurs publics, ces pratiques ont pour effet dlever artificiellement les prix des prestations concernes. ( 53).

indpendante spcifiquement pour rpondre la demande particulire pralablement exprime. La concurrence est fausse. Dans la dcision 06-D-08 du 24 mars 2006, le Conseil a sanctionn trois entreprises pour avoir chang des informations sur le montant de leurs offres, globales et relatives au gros uvre, entre la premire et la seconde phase de leur consultation pour le march de construction du collge de Montarnaud. Les montants manuscrits relevs sur deux documents saisis chez une des deux entreprises membres du groupement attributaire, correspondaient aux montants des offres des deux socits concurrentes et plusieurs indices permettaient dtablir que ces mentions manuscrites avaient t portes avant le dpt des offres : Les montants manuscrits relevs sur les documents ne correspond [ai]ent pas aux montants exacts des offres finalement prsentes par les candidats et tous les chiffres [taient] exprims hors taxes et arrondis. Les bordereaux de prix navaient pas t communiqus par le conseil gnral aux entreprises aprs la consultation, et il ntait donc pas possible quelles en aient eu connaissance seulement ce moment ; les informations en cause sont inscrites, sagissant du premier document, sur un papier qui a manifestement t labor par Bec Construction pour la prparation de son offre lors de la seconde phase de consultation . Enfin, une des entreprises tait mentionne dans ce document avec sa dnomination antrieure la priode estivale, poque de la seconde consultation. Les niveaux levs des soumissions par rapport lvaluation administrative confortaient ces lments. Dans la dcision 06-D-13 du 6 juin 2006, le Conseil a sanctionn les changes dinformations entre trois socits visant permettre lune dentre elles dobtenir le march de travaux relatifs la reconstruction de la tribune Ouest du stade Armand-Cesari Furiani. Lors de lappel doffres, les trois socits avaient soumissionn et aucune de leurs offres ne respectait le rglement de lappel doffres. Par ailleurs, leur montant tait suprieur de 30 40 % lestimation du matre duvre, donnant lieu un appel doffres infructueux, puis un march ngoci. En ce qui concerne lappel doffres, a t retrouv dans le dossier dappel doffres remis aux enquteurs par la socit finalement attributaire du march, copie de la page 3 de lacte dengagement dune des socits membre de lentente. Par ailleurs, les offres des trois socits prsentaient, lors du march ngoci, des similitudes inexplicables autrement que par des changes dinformations avant le dpt de celles-ci. Dans la dcision 06-D-15, le Conseil a sanctionn lchange dinformations entre deux socits, loccasion dun appel doffres infructueux suivi dun march ngoci : Lchange dinformations pralable la remise des offres est prouv par le fait que loffre de ETF du 18 aot 2000 reprend strictement ( 50 centimes prs pour lun des lots) loffre propose par le groupement Vecchietti/Meccoli lors du premier appel doffres du 12 juillet 2000. Les entreprises Vecchietti et ETF ont dailleurs reconnu au cours de lenqute et de linstruction quelles avaient chang des informations. Cet change dinformations pralable au dpt des offres a mis en chec la concurrence indispensable tout appel doffres. Les trois entreprises avaient tent de justifier ces changes par la constitution dun groupement entre elles. Elles prtendaient navoir soumissionn sparment que par erreur.

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Dans cette mme dcision, le Conseil a considr que des entreprises qui avaient chang des informations pour lexcution de marchs sur ordre (MDO) ne pouvaient rpondre sparment aux appels doffres lorsque ces marchs avaient, sur dcision du matre douvrage, chang de rgime et avaient t passs hors procdure MSO. Enfin, toujours dans cette dcision, le Conseil a rappel que la seule circonstance davoir sign une offre de soumission en groupement avec des entreprises coupables dentente ne suffisait pas dmontrer la participation dune entreprise une entente. Dans la dcision 06-D-25 relative des pratiques releves loccasion de la restauration du patrimoine campanaire de la cathdrale de Rouen, le Conseil a sanctionn trois entreprises pour avoir chang des informations avant le dpt de leurs offres pour les trois lots du march. Les lments de lenqute montraient que deux de ces socits avaient rciproquement chang des informations de prix, dposant chacune une offre de couverture au profit de lautre sur chacun des deux premiers lots du march. Dans les locaux de lune de ces entreprises, a t notamment dcouverte une tlcopie adresse par la prsidente de lautre indiquant, la veille de la date limite de remise des offres : Voici dtails de notre offre sur lot 2. Si vous voulez faire ce quil faut merci. Dsole dtre si en retard [...]. Pour le lot 1 et 3, notre secrtariat a des consignes si vous voulez envoyer vos tableaux assez tt . Pour le lot 3, la premire entreprise stait entendue avec une troisime entreprise afin que cette dernire labore et dpose, en son nom, une offre.
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Offre de couverture

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Dans les dcisions 06-D-08 et 06-D-13, le Conseil a rappel sa jurisprudence en matire doffres de couverture, aux termes de laquelle contreviennent de manire caractrise au principe dautonomie des offres, les offres de couverture dposes par des entreprises afin de permettre un candidat pralablement dsign de prsenter loffre la plus comptitive tout en prservant vis--vis du matre de louvrage lapparence dune comptition effective. Dans la dcision 06-D-25 relative des pratiques releves loccasion de la restauration du patrimoine campanaire de la cathdrale de Rouen, le Conseil a sanctionn trois entreprises pour avoir chang des informations avant le dpt de leurs offres pour les trois lots du march et avoir dpos des offres de couverture.
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Les relations de sous-traitance

Dans la dcision 06-D-25 relative des pratiques releves loccasion de la restauration du patrimoine campanaire de la cathdrale de Rouen, le Conseil a rappel que si des relations de sous-traitance permettent des changes dinformations entre des entreprises, un projet de sous-traitance non abouti ou abouti, qui a donn lieu de tels changes, empche les entreprises en cause de soumissionner sparment.
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Les accords de partage de marchs

Les ententes sur les marchs publics peuvent sinscrire dans des pratiques gnrales de rpartition des marchs sur un chelon plus ou moins vaste

Analyse de la jurisprudence

(dpartemental, rgional, national...) ; chaque march est pris en compte, dans cette stratgie plus vaste de partage, et comptabilis ; des systmes de compensation permettent de respecter la cl de rpartition prtablie entre les entreprises. Ainsi que le Conseil la rappel dans un considrant de principe de la dcision 06-D-08 du 24 mars 2006, chaque march public pass selon la procdure dappel doffres constitue un march pertinent, rsultant de la confrontation concrte, loccasion de lappel doffres, dune demande du matre douvrage et des propositions faites par les candidats qui rpondent lappel doffres. Peuvent tre sanctionnes, en application de larticle L. 420-1 du Code du commerce, non seulement les pratiques anticoncurrentielles affectant exclusivement ce march, mais aussi lentente organise un chelon plus vaste que chacun des marchs considrs et produisant des effets sur lesdits marchs, en ce quelle conduit les entreprises qui y sont prsentes sen rpartir illicitement les parts (cour dappel de Paris, arrts des 14 janvier 2003, SA Bouygues, lgard duquel le pourvoi dpos a t rejet par la Cour de cassation et 13 juillet 2004, socit DTP Terrassement et autres) . Dans la dcision 06-D-07 du 21 mars 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des travaux publics dans la rgion le-de-France, le Conseil a sanctionn les majors du secteur, les socits Bouygues, Eiffage, Vinci, Lyonnaise des Eaux et Gnrale des Eaux pour stre rparties, soit directement, soit par lintermdiaire de filiales, des marchs de travaux publics dans la rgion le-de-France sur une priode allant du 6 dcembre 1991 au 13 mars 1997. Il a t tabli que ces entreprises rpartissaient les travaux venir entre les socits de leur groupe par lintermdiaire de tours de table , runions au cours desquelles les responsables des entreprises exprimaient leurs vux pour les chantiers futurs. Ce partage des marchs, gr par la tenue de dix tables , correspondant la rpartition des marchs par zone gographique (dpartements 78/95, 92, 93, 94), par grand projet identifi (Eole, Mtor), par matre douvrage (SNCF, SIAAP), ou encore par nature de travaux ( bton plat ), fonctionnait grce llaboration doffres de couverture, parfois labores par lentreprise dsigne lavance comme bnficiaire et distribues aux prtendues concurrentes. Le respect de la cl de rpartition tait garanti par la comptabilisation des avances et retards de chaque entreprise, compenss en nature ou par loctroi de travaux en sous-traitance officielle ou occulte ou encore par la constitution de socits en participation (SEP). Le fonctionnement concret de cette entente gnrale, dcrit dans les dclarations concordantes des responsables de grandes entreprises et corrobores par les documents saisis au sige des socits concernes, a eu pour consquence de fausser le droulement dun certain nombre dappels doffres et a donn lieu autant de condamnations des entreprises pour chacun dentre eux. Les conditions de mise en uvre des deux tables les plus importantes parmi les dix recenses, savoir la table SNCF et la table RATP, illustrent le fonctionnement de lentente gnrale de rpartition. De la mme faon, le fonctionnement du systme de rtrocession entre concurrents et de

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compensation entre tables au niveau rgional a t clair par le droulement dune quarantaine de marchs particuliers.

Ce qui na pas t qualifi danticoncurrentiel

Dans plusieurs dcisions, le Conseil na pas t en mesure dtablir lexistence dune concertation ou dun change dinformations. Dans la dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la pose et de lentretien des voies de chemin de fer, le Conseil a considr, relativement un grief, que lchange dinformations avant le dpt des offres navait pas t dmontr (06-D-15). Dans le pli de loffre dune entreprise, avait t retrouv par les agents de la SNCF cinq feuilles de brouillon dont lune comportait un tableau rcapitulant les offres des entreprises concurrentes. Toutefois, les circonstances dans lesquelles ces feuilles avaient t trouves par la SNCF ntant pas claires et, compte tenu de labsence de toute mention sur le procs-verbal de dpouillement des offres dress par la SNCF signalant la prsence de ces feuilles et en labsence de tout autre indice, le Conseil a estim quil ntait pas dmontr avec un degr de certitude suffisant que la socit en question avait obtenu ces informations avant le dpt de son offre. Dans la dcision 06-D-25 relative des pratiques releves loccasion de la restauration du patrimoine campanaire de la cathdrale de Rouen, le Conseil a considr que la pratique dentente ntait pas tablie lencontre dune entreprise qui stait abstenue de soumissionner aprs avoir pris contact avec une concurrente, avant la date limite de dpt des offres : Une simple prise de contact avec une autre entreprise pour savoir si elle est ouverte la constitution dun groupement ne saurait constituer un tel change dinformations, mme si lentreprise sollicite dcline la proposition . En lespce, aucun lien ne pouvait tre tabli entre labstention de lentreprise et ses contacts avec une concurrente. Par ailleurs, il ntait pas dmontr que ces contacts aient servi changer des informations anticoncurrentielles.

255

Ententes et changes dinformation sur les prix et marges

Ce qui a t qualifi danticoncurrentiel
Dans la dcision 06-D-03 bis du 9 mars 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation, le Conseil a sanctionn deux grossistes qui staient concerts pour fixer un plafond de remise maximum accord aux installateurs sur les chaudires de marque De Dietrich Thermique et pour fixer un prix minimum de revente des chaudires murales gaz en 1994 sur la zone dAnnecy . Le Conseil a rappel que ces pratiques dentente sur les prix constituent lune des infractions les plus graves en droit de la concurrence puisquelles ont eu pour objet et pour effet de limiter la libert commerciale des revendeurs, et partant daffecter de manire directe (accord sur les prix) et indirecte (accord sur les remises) la libre fixation des prix sur le march, en favorisant leur maintien la hausse. En lespce, ces pratiques sont dautant

Analyse de la jurisprudence

plus graves quelles sont le fait des grossistes importants sur la zone dAnnecy ( 945). Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la fabrication des portes (06-D-09), le Conseil de la concurrence a sanctionn une entente anticoncurrentielle sur le march des portes standard et techniques planes et isoplanes entre huit entreprises (dont une a bnfici pour la premire fois de son programme de clmence), et une entente sur le march des portes laques entre trois socits, contraires aux articles 81 du trait et L. 420-1 du Code de commerce. Il ressortait du dossier que les socits du cartel, historiquement appel Club des cinq ou C5, avaient particip plusieurs runions de 1999 la fin 2001 ( 2000 pour lune). Toutes ces socits ont reconnu, tant au cours de lenqute que de linstruction, leur participation des runions au cours desquelles taient discuts les prix minima des portes planes et isoplanes standard ou techniques. Ces dclarations taient corrobores, pour chacune dentre elles, par des preuves documentaires saisies au sige de ces socits et par les dclarations concordantes de chaque membre du cartel. Les preuves documentaires saisies au sige des entreprises taient constitues de comptes rendus de runions et de grilles de prix affrentes plusieurs annes, tablies, selon les orientations donnes par le cartel, par la socit France Portes et transmises par elle chaque socit, la suite des runions des membres de lentente. Ces preuves documentaires attestaient la participation de chaque entreprise plusieurs runions du cartel. Pour caractriser la participation de chaque socit lentente, le Conseil a prcis que le concours de volonts caractrisant une entente tait suffisamment rapport ds lors que lentreprise mise en cause avait particip plusieurs runions ayant le mme objet anticoncurrentiel, ou que lentreprise mise en cause avait particip une seule runion ayant un objet anticoncurrentiel tout en ayant manifestement adhr cet objet, notamment par la diffusion des consignes adoptes ou encore par lapplication des mesures dcides au cours de cette runion. En lespce, la preuve que les entreprises concurrentes avaient pris des contacts et staient runies plusieurs reprises, loccasion de runions professionnelles, afin dchanger des informations sur les prix quelles entendaient pratiquer, tait rapporte. Le Conseil a estim dans cette mme affaire que la mise en vidence de lorganisation et du fonctionnement dune entente horizontale sur les prix ne supposait pas ncessairement que fut tablie la preuve de la mise en place dun systme de surveillance et de sanction. Comme la rappel la Cour de justice des communauts europennes dans un arrt du 6 janvier 2004 (C-2/01 P), un accord interdit par larticle 81 1 ne suppose pas ncessairement quil existe un systme de contrles a posteriori et de sanctions . Dans la dcision 06-D-30 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des taxis Marseille, le Conseil a sanctionn plusieurs syndicats de taxis et socits de radios-taxis pour avoir particip une entente ayant consist fixer un prix unique de revente des licences de taxis. Les membres de lentente avaient tabli une liste unique des licences mises en vente et dcidaient, au sein de lentente, des augmentations rgulires et importantes du prix unique ainsi tabli. Les orientations fixes au commencement de

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lentente ont t trs largement suivies du fait des menaces qui pesaient sur les artisans-taxis qui ne respecteraient pas ce dispositif, de ne pas tre accepts au sein dun rseau de radios-taxis. Leffet direct de cette entente a t de faciliter une augmentation considrable du prix moyen de vente des licences Marseille, qui est pass de 19 000 en 2000 50 000 en 2005, soit une hausse de 163 % en cinq ans. Cette hausse artificielle du prix des licences a eu pour consquence de rendre plus onreux laccs la profession de chauffeur de taxi et dinciter les artisans-taxis faire pression sur lautorit prfectorale pour rvaluer chaque anne le prix des courses en arguant du prix dachat lev de leurs licences, concentrer leurs activits sur les courses les plus rentables et surtout faire pression sur les autorits municipales pour quelles ne crent pas de nouvelles autorisations dlivres titre gratuit. Dans la dcision 06-D-37 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la distribution des cycles et produits pour cyclistes, le Conseil a sanctionn des dtaillants du rseau Bouticycle pour avoir, au cours de runions des adhrents du rseau, discut la question des prix discount de certaines marques pratiqus par les magasins Districycle, fix des coefficients appliquer pour calculer les prix de vente des revendeurs de cycles et dcid de lancer des actions de police des prix.

Ententes et changes dinformation ne portant pas directement sur les prix

Ce qui na pas t qualifi danticoncurrentiel
Dans la dcision 06-D-30, le Conseil a estim que la participation dorganismes de formation une entente sur les prix de cession des licences de taxis, conclue entre plusieurs syndicats de taxis et radios-taxis qui prenait la forme dun contrle des cessions par lintermdiaire dune liste unique de cession ntait pas rapporte. Les pices du dossier permettaient seulement dtablir que ces organismes avaient inform les candidats lachat dune licence, de lexistence dune liste unique et de son fonctionnement, sans que lon puisse affirmer que cette information ait pu tre dcisive pour la mise en uvre de lentente, dans la mesure o les acheteurs potentiels de licence pouvaient avoir eu connaissance de ce dispositif par dautres canaux. La dcision 06-D-34 a permis au Conseil de rappeler la licit de certains changes dinformations dans le domaine des assurances, autoriss par les rglements dexemption communautaires, notamment les changes statistiques pour dterminer le cot de couverture moyen dun risque.

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Entraves laccs au march

Ce qui a t qualifi danticoncurrentiel
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Pratiques dexclusion

Dans la dcision 06-D-03 bis du 9 mars 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et

Analyse de la jurisprudence

climatisation, le Conseil a sanctionn des grossistes traditionnels en plomberie-chauffagerie pour stre entendus afin dvincer de nouveaux rseaux concurrents ou rendre leur accs plus difficile sur le march de la distribution de produits de cramique sanitaire, de robinetterie et chauffage : [...] les socits [...] se sont concertes loccasion des runions Grands Confrres pour mettre en uvre des pratiques ayant pour objet dempcher lapprovisionnement des grandes surfaces de bricolage et des coopratives dinstallateurs et de restreindre laccs de ces oprateurs sur les marchs aval de la distribution de produits de cramique sanitaire, robinetterie et chauffage. Ces pratiques sont prohibes par larticle L. 420-1 du Code de commerce. Il avait t dcid par les entreprises, au cours de plusieurs runions, dexercer des pressions lencontre des fournisseurs pour quils cessent dapprovisionner les coopratives dinstallateurs, dexercer des pressions lencontre de (certains) fabricants [...] qui livraient des ngociants allemands, dexercer une surveillance de la politique commerciale d [autres] fabricants [...] et de boycotter les fournisseurs qui livraient les coopratives [...] . Des mesures de rtorsion taient exerces lencontre des socits qui livraient les coopratives et une surveillance des fournisseurs allant jusquau boycott tait mise en uvre. Des actions similaires ont t menes sous lgide de la Fdration franaise des ngociants en appareils sanitaires, chauffage, climatisation et canalisations (FNAS) qui a organis, avec les entreprises membres, au sein de ses bureaux, conseils dadministration, assises et commissions conomiques, des menaces ou pratiques de boycott lencontre des fournisseurs livrant les rseaux concurrents, lesquelles ont effectivement limit les dbouchs des fabricants nayant pas t en mesure de rsister aux pressions des grossistes, et restreint les sources dapprovisionnement des GSB et des coopratives dinstallateurs. Le mme genre de pratiques dexclusion a t mis en uvre par les membres du conseil dadministration du groupement de distributeurs de cycles, Mastercycle : ceux-ci avaient dcid au cours dune runion, de mener des actions lencontre de deux fournisseurs, Chapak et Santini, afin que ceux-ci cessent dapprovisionner en cycles des enseignes discount, et notamment Districycle (06-D-37). Dans la mme dcision, le Conseil a estim que les conditions dagrment des fournisseurs du rseau Mastercycle constituaient une entente entre les membres de son conseil dadministration en ce quelles imposaient ces fournisseurs, pour bnficier de lagrment, dassurer le respect de leurs prix conseills par les distributeurs de cycles. Dans la dcision 06-D-36 relative des pratiques mises en uvre par la socit civile de moyens (SCM) Imagerie mdicale du Nivolet, le Conseil a rappel que la jurisprudence admet quun refus daccs un quipement dans des conditions discriminatoires peut tre qualifi aussi bien dabus de position dominante de la personne morale gestionnaire de lquipement sur le march de ces quipements que dentente entre les associs au sein de cette personne morale pour exclure un de leurs concurrents dun march

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connexe (cf. Cour de cassation, GIE de laroport de Saint-Denis de la Runion du 5 mars 1996 susmentionne) . En lespce, lentente na pu tre retenue, les associs nayant pas manifest leur accord la pratique dexclusion de la SCM.
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Conditions daccs

Boycott

Dans la dcision 06-D-03 bis du 9 mars 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation, le Conseil a sanctionn les pratiques de boycott mises en uvre par trois groupements de grossistes lgard de certains fournisseurs qui, contrairement leurs injonctions, approvisionnaient des rseaux concurrents. [...] le Conseil considre que le fait pour un groupement de rfrencement et ses membres de drfrencer collectivement un fabricant au seul motif quil approvisionne des circuits de distribution concurrents pratiquant des prix plus bas, est constitutif dune pratique concerte de boycott rprhensible au titre de larticle L. 420-1 du Code de commerce, mme sil est dmontr que certains membres dudit groupement ont continu sapprovisionner individuellement auprs de ce fabricant et que les produits ont donc pu tre commercialiss. Compte tenu de sa gravit, il est peu important que cette pratique nait eu quun impact limit sur le march ( 1073). Dans la mme dcision, le Conseil a sanctionn une action locale de boycott mise en uvre par la FNAS et la CAPEB de Lyon, lencontre des fabricants de chaudires murales gaz qui refusaient de retirer leurs produits vendus en GSB, afin de faire obstacle au dveloppement de ce circuit de distribution ( 1339).

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Ce qui na pas t qualifi danticoncurrentiel

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Conditions dagrment

Dans la dcision 06-D-03 bis du 9 mars 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation, le Conseil a estim que les conditions dagrment des grossistes voulant devenir membres de plusieurs groupements de grossistes ne comportaient pas de dispositions discriminatoires vis--vis des grossistes acceptant dapprovisionner les GSB et les coopratives dinstallateurs et quelles ntaient donc pas anticoncurrentielles.

Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 06-D-29 relative des pratiques mises en uvre par le GIE Les Indpendants dans le secteur de la publicit radiophonique, dans laquelle le Conseil a accept des engagements proposs dans le GIE et mis un terme la procdure, le Conseil a rappel que si une structure commune regroupant des acteurs conomiques devient un lment essentiel de laccs un march donn, les conditions daccs cette structure doivent tre objectives, transparentes et non discriminatoires, sous peine dtre qualifies dentente entre les membres du groupement.

Boycott

Dans la dcision 06-D-11, le Conseil a considr que le comportement strictement identique et parallle de Peugeot, Citron et Renault, refusant toutes trois de livrer une socit de discount des vhicules neufs quelle leur avait respectivement commands, ne rvlait pas une entente visant la boycotter, dfaut de preuve dune entente entre ces constructeurs, laquelle ne pouvait, selon le Conseil, tre dduite dun simple comportement parallle.

Rpartition du march
Ce qui a t qualifi danticoncurrentiel
Le Conseil de la concurrence a sanctionn des pratiques ayant pour objet la rpartition des marchs dans la dcision 06-D-07. Pour une analyse de cette dcision, il convient de se rfrer au chapitre relatif aux concertations ou ententes loccasion dappel doffres.

Restrictions verticales
La mthode danalyse des restrictions verticales
Le rglement no 2790/1999 du 22 dcembre 1999, concernant lapplication de larticle 81 3 du trait de Rome des catgories daccords verticaux et de pratiques concertes constitue, dans le cadre de lapplication du droit interne, un guide danalyse depuis 2000. Le Conseil considre en effet que les restrictions verticales doivent tre analyses en tenant compte des principes contenus dans ce rglement, mme lorsque lanalyse nen est effectue quau regard du droit national. Cest dans la dcision 00-D-82 du 26 fvrier 2001, relative aux glaces et crmes glaces dimpulsion (confirme en appel le 7 mai 2002), que le Conseil sest, pour la premire fois, explicitement rfr aux principes du rglement communautaire, sagissant dune clause de non-concurrence de trois annes impose par Findus ses concessionnaires exclusifs. La dcision qualifie le rglement de guide danalyse utile . Ce rglement prvoit une exemption dapplication du 1 de larticle 81 aux accords de distribution, dits accords verticaux, conclus entre des distributeurs et un fournisseur, lorsque, notamment, la part dtenue par le fournisseur sur le march pertinent sur lequel il vend ses biens et services ne dpasse pas 30 %, et ce, sous rserve que ces accords ne comportent pas de restrictions caractrises, savoir, pour lessentiel, celles qui obligeraient chaque distributeur respecter un prix de vente identique, sinterdire de revendre un autre distributeur du rseau ou sinterdire de rpondre passivement des commandes de clients situs hors de sa zone dexclusivit (article 4 du rglement). Larticle 5 de ce rglement ajoute que ne sont pas exemptables certaines obligations, et notamment toute obligation directe ou indirecte de non-concurrence, dont la dure est indtermine ou dpasse cinq ans, tant prcis quune obligation de non-concurrence tacitement renouvelable au-del dune priode de cinq ans doit tre considre comme ayant t impose pour une

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dure indtermine. Larticle 1er a) dfinit une obligation de non-concurrence comme toute obligation directe ou indirecte interdisant lacheteur de fabriquer, dacheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec des biens ou des services contractuels, ou toute obligation directe ou indirecte imposant lacheteur dacqurir auprs du fournisseur ou dune autre entreprise dsigne par le fournisseur plus de 80 % de ses achats annuels en biens ou services contractuels [...] . La nouvelle approche adopte par le Conseil de la concurrence dans lanalyse des accords et restrictions verticales au regard du droit franais de la concurrence depuis 2000 a t renforce par ladoption de lordonnance n 2004-274 du 25 mars 2004 qui instaure un de minimis (article L. 464-6-1 du Code de commerce) autorisant le Conseil ne pas poursuivre une procdure ds lors que la part de march des entreprises en cause nexcde pas certains seuils : 15 % sur lun des marchs affects par laccord ou la pratique lorsquil sagit dun accord ou dune pratique entre des entreprises ou organismes qui ne sont pas concurrents existants ou potentiels sur lun des marchs en cause . Lapplication de cet article doit cependant tre carte en prsence de restrictions caractrises dont la liste est fournie larticle L. 464-6-2 du Code de commerce. En consquence, une entente, qui se trouverait en de de ces seuils dits de minimis et qui ne mettrait pas en uvre une de ces restrictions caractrises, ne saurait revtir deffet sensible, la pratique sortant ainsi du champ de larticle L. 420-1 du Code de commerce. Dans la dcision 06-D-03 bis du 9 mars 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation, le Conseil a rappel quen vertu du rglement no 2790/99 de la Commission europenne concernant lapplication de larticle 81 3 du trait CE des catgories daccords verticaux et de pratiques concertes, qui doit lui servir de guide danalyse utile, les accords verticaux restreignant les ventes passives sont prohibs par larticle 81 1 du trait CE en ce quils ont un objet anticoncurrentiel. Le rglement prvoit simplement la possibilit pour de tels accords dtre exempts au titre de larticle 81 3 du trait CE dans certaines conditions . Le Conseil souligne cette occasion que les relations entre les ngociants-grossistes et leurs fournisseurs ne rentrent pas dans le champ de lexemption prvue larticle 2 2 du rglement : Lexemption prvue au paragraphe 1 sapplique uniquement aux accords verticaux conclus entre une association dentreprises et ses membres, ou entre une telle association et ses fournisseurs, si tous ses membres sont dtaillants de biens [...]. Le Conseil en a dduit dans cette espce que les chartes de rfrencement des fournisseurs par les grossistes ntaient pas couvertes par cet article.
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Le rglement no 1400/2002 concernant lapplication de larticle 81 3 du trait, des catgories daccords verticaux et de pratiques concertes dans le secteur automobile

Dans la dcision 06-D-27 du 20 septembre 2006 relative une demande de mesures conservatoires prsente par les socits Autodistribution et AD Net lencontre de pratiques mises en uvre par la socit Automobiles

Analyse de la jurisprudence

Citron, le Conseil a rappel que lun des principaux objectifs du rglement no 1400/2002 concernant lapplication de larticle 81 3 du trait des catgories daccords verticaux et de pratiques concertes dans le secteur automobile, consiste crer les conditions dune concurrence effective sur les marchs des services de rparation et dentretien des vhicules automobiles et de permettre tous les oprateurs prsents sur ces marchs, y compris les rparateurs indpendants, de proposer des services de qualit. Afin datteindre cet objectif, larticle 4 2 du rglement relatif la fourniture de linformation technique aux rparateurs, va jusqu imposer des obligations trs prcises aux constructeurs pour que leurs rseaux de rparation puissent bnficier de lexemption par catgorie. Le Conseil a relev, au stade de lexamen des mesures conservatoires (finalement non octroyes), quil ntait pas exclu, en ltat du dossier, que Citron nait pas respect certaines conditions nonces audit article 4 2, et que certaines pratiques dnonces puissent tre qualifies, au sens du rglement no 1400/2002, de restrictions caractrises, dites clauses noires. Il nest notamment pas exclu que la ncessit de se protger contre le vol allgue par Citron ne justifie pas les restrictions apportes par ce dernier laccs des rparateurs ses informations techniques et quil existe des moyens moins restrictifs de concurrence pour atteindre ce but. Par ailleurs, Citron ne semble pas donner un accs rapide, pratique et un cot raisonnable ces informations, contrairement aux prescriptions dudit article.

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La mise en uvre de cette mthode danalyse

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Les principes / Lorganisation du rseau de distribution et de la slection des distributeurs

Dans la dcision 06-D-04 relative des pratiques releves dans le secteur de la parfumerie de luxe, le Conseil a rappel les rgles de la distribution slective et la validation de principe des accords de distribution slective dans le secteur particulier des parfums et cosmtiques de luxe par les jurisprudences communautaires et nationales des autorits de concurrence, sous rserve de toute intervention directe ou indirecte du fournisseur sur les prix des distributeurs. Sagissant des rgles de la distribution slective, le Conseil souligne que la distribution slective constitue per se une restriction de concurrence, mais que la jurisprudence, tant communautaire que nationale, a depuis longtemps reconnu la licit des accords de distribution slective au regard du droit de la concurrence, sous certaines conditions. Ainsi que la Cour de justice des communauts europennes la jug, dans un arrt du 25 octobre 1983, AEG-Telefunken (107/82 ; point 23) et ainsi que le Conseil de la concurrence la rcemment rappel dans la dcision 05-D-50 du 21 septembre 2005, un systme de distribution slective peut tre considr comme licite au regard des prvisions du 1 de larticle 81 du trait CE ou de larticle L. 420-1 du Code de commerce, si trois conditions sont cumulativement runies : premirement, la nature du produit en question doit requrir un systme de distribution slective, cest--dire quun tel systme doit constituer une exigence lgitime eu gard la nature du produit concern afin den prserver la qualit et den assurer le bon usage ;

 deuximement, les revendeurs doivent tre choisis sur la base de critres objectifs de caractre qualitatif, qui sont fixs de manire uniforme pour tous les revendeurs potentiels et appliqus de faon non discriminatoire ; troisimement, les critres dfinis ne doivent pas aller au-del de ce qui est ncessaire. Sous ces rserves, la validit de principe des accords de distribution slective a t consacre, de faon gnrale et pour lensemble des accords verticaux, par le rglement de la Commission no 2790/1999 du 22 dcembre 1999 concernant lapplication de larticle 81-3 du trait des catgories daccords verticaux et de pratiques concertes , dont larticle 2.1 pose la rgle suivante : Larticle 81-1 du trait est dclar inapplicable aux accords ou pratiques concertes qui sont conclus entre deux ou plus de deux entreprises, dont chacune opre, aux fins de laccord, un niveau diffrent de la chane de production ou de distribution, et qui concernent les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services . Sagissant de la validit de principe des accords de distribution slective dans le secteur des parfums et cosmtiques de luxe, le Conseil explique que la dfense de limage de marque des produits en cause justifie lusage par les fabricants de la distribution slective : Pour que le consommateur achte des produits de luxe en dpit du niveau de leur prix, le producteur doit construire une image de son produit qui soit valorisante dans lesprit du consommateur. Cest pourquoi le TPICE a considr que la distribution slective constituait un moyen lgitime la disposition des fabricants souhaitant construire ou maintenir limage de luxe et de prestige de leur marque, sauvegarder les fruits de leurs efforts de promotion et maintenir, dans la perception des consommateurs, laura dexclusivit et de prestige des produits en cause, notamment en assurant une prsentation au public apte les mettre en valeur dans un cadre en harmonie avec leur caractre luxueux . En revanche, le Conseil rappelle que la dfense du prestige des marques ne justifie pas les interventions des fournisseurs sur les prix des distributeurs et il souligne que le caractre dvalorisant dun point de vente ou de son enseigne ne peut tre associ la politique habituelle de prix du distributeur. [...] les clauses des contrats de distribution slective liant fabricants et distributeurs, ou les interventions des fabricants dans la distribution lorsquelles visent limiter la libert commerciale des distributeurs, par des pratiques de prix imposs ou toute pratique aboutissant au mme rsultat [comme par exemple la prescription de prix indicatifs fonctionnant comme des prix imposs, loctroi de remises conditionnes au respect des prix du fabricant, ou encore les clauses relatives la publicit de marques de luxe], ds lors quelles sont utilises pour dissuader les distributeurs de faire porter leurs campagnes publicitaires sur les prix, sont contraires aux articles 81 du trait et L. 420-1 du Code de commerce (06-D-04).
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Linterdiction de prix imposs

Dans les dcisions 06-D-04 relative des pratiques releves dans le secteur de la parfumerie de luxe et 06-D-22 relative des pratiques mises en uvre

Analyse de la jurisprudence

par la socit NGK Spark Plugs France sur le march des bougies pour deuxroues, le Conseil a rappel les preuves requises pour dmontrer une entente verticale sur les prix, lorsque aucune preuve directe de lentente, rsultant par exemple de clauses contractuelles anticoncurrentielles signes par les parties, nexiste. Le Conseil considre quil faut tablir les trois points suivants : les prix ont t voqus au cours de ngociations commerciales entre le fournisseur et ses distributeurs ; les prix ainsi dtermins ont t effectivement pratiqus par ces distributeurs, rvlant lexistence dun accord de volonts, donc dune entente ; un systme de contrle des prix a t mis en place par le fournisseur, un tel systme tant, en gnral, ncessaire au fonctionnement durable dune entente sur les prix. Dans la dcision 06-D-22, le Conseil a relev que NGK Spark Plugs France discutait avec ses distributeurs des prix publics conseills, mais que la preuve ntait pas rapporte de lapplication effective de ces prix comme prix imposs par les distributeurs, ni de la mise en place dune police des prix par NGK Spark Plugs France, les distributeurs demeurant libres dans la fixation de leurs prix. En revanche, dans la dcision 06-D-04, le Conseil a, au contraire, considr que lentente verticale sur les prix tait tablie.

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La dcision 06-D-04 explicite la caractrisation de chacun des trois critres du faisceau de preuves. Le premier critre, savoir lvocation des prix avec les distributeurs, peut tre dmontr partir de tout procd par lequel un fabricant fait connatre ses distributeurs le prix auquel il entend que ses produits soient vendus au public. La notion dvocation nimplique pas que les prix aient t ngocis avec les distributeurs, ni mme discuts oralement. Llaboration par un fabricant, et la diffusion ses distributeurs, dun document gnral dcrivant les prix de base, les prix de vente conseills au dtail, et la date prsente ou future de la disponibilit des produits, par exemple sous la forme dun catalogue des tarifs, caractrise lexistence dune politique gnrale de diffusion de prix conseills consistant en une vocation des prix de revente entre le fournisseur et ses distributeurs loccasion de ngociations commerciales, sans quil soit ncessaire de dmontrer que les ngociations commerciales entre le fournisseur et ses distributeurs ont port sur llaboration de ces prix. Au demeurant et elle seule, la diffusion de prix conseills ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle. Le deuxime critre du faisceau dindices peut tre dmontr par la signature dun contrat de coopration commerciale impliquant le respect de la politique commerciale ou de la politique de communication du fabricant par les revendeurs (ou prohibant certaines techniques de vente telles que prix barrs, soldes, prix discount), mais aussi par lacceptation de la part de ces distributeurs de remises conditionnes au respect des prix, ou encore par la dmonstration du respect effectif de ces prix par les distributeurs. Il faut donc apporter la preuve dune application significative, au niveau des ventes au dtail, des prix conseills : Cette preuve peut tre apporte par

les dclarations du distributeur ou par des pices tablissant sans conteste cette application. En labsence de ces lments, lobservation directe de prix de dtail et laccumulation de ces prix au voisinage des prix conseills apportent la preuve recherche. Les entreprises incrimines ont invoqu plusieurs moyens pour remettre en cause cette dernire mthode de recherche de la preuve. En lespce, le Conseil a utilis les relevs de prix effectus par la DGCCRF dans 74 points de vente sur 59 produits de parfums et cosmtiques de 31 marques diffrentes, soit au total plus de 4 300 relevs. Le Conseil a constat que ces relevs montraient que les prix publics indicatifs prconiss par les fournisseurs taient respects un taux remarquablement lev. Le Conseil a considr quun taux de respect suprieur ou gal 80 % suffit dmontrer que les prix publics indicatifs (PPI) taient significativement appliqus par les distributeurs, et permet dtablir que lindice placer dans le faisceau est constitu. En revanche, lorsque ce taux est infrieur 80 %, il convient de pousser plus loin lanalyse et de prendre en considration la dispersion effective des prix relevs, en observant directement, sous forme dun graphique, la concentration effective des prix proximit du prix public indicatif (PPI) . Le Conseil a rpondu aux parties qui contestaient la reprsentativit de lchantillon, quil ntait pas question dlaborer un chantillon rpondant parfaitement aux rgles de lart de la statistique. Il a constat que lchantillon tait srieux, portait sur un nombre de relevs significatif effectus dans toutes les zones de chalandise, sur un panel de produits tenant compte des parts de march de chaque marque et refltait la rpartition de la distribution lpoque des faits. Le troisime critre exige [...] que soit prouve la mise en place dune police des prix fonde sur un systme de contrle par le fournisseur, les reprsailles ne constituant quune catgorie extrme dans les actes de cette police, parmi un large ventail allant des simples contrles de prix, aux pressions, menaces de rtorsions et reprsailles effectives. De fait, si le prsent dossier voque frquemment la possibilit de reprsailles, il nen retrace pas directement leffectivit. linverse, il abonde en faits tmoignant de lexistence de contrles, pressions et menaces. En outre, lexistence de remises de fin danne (RFA) qui rcompensaient le respect de la politique tarifaire des marques, permettait, dans de nombreux cas, de ne pas recourir directement larme des reprsailles, le non-versement de ces remises quivalant, dans les faits, des sanctions de nature financire . Le Conseil explique que la police des prix nest [...] en rien, antinomique de laccord de volonts et qu elle est son ncessaire complment pour garantir que quelques dviants ne viennent pas compromettre le fonctionnement de lentente . Finalement, le Conseil a jug que lentente sur les prix ntait pas tablie lencontre des socits pour lesquelles manquait un des trois critres et notamment le critre dapplication des prix, les relevs de prix prsentant une dispersion significative autour du prix conseill. Toutes les autres ont, en revanche, t condamnes.

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Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 06-D-37 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la distribution des cycles et produits pour cyclistes, le Conseil a sanctionn plusieurs fabricants de cycles pour avoir insr, dans leurs contrats de distribution, des clauses imposant aux revendeurs de respecter les prix de vente conseills.
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Les clauses dexclusivit

Exclusivit dapprovisionnement Le Conseil a rappel dans une dcision relative des pratiques mises en uvre par la socit NGK Spark Plugs France sur le march des bougies pour deux-roues (06-D-22), quune clause dapprovisionnement exclusif figurant dans le contrat de distribution slective de NGK, imposant ses distributeurs agrs de sapprovisionner en produits NGK en exclusivit auprs de NGK Spark Plugs France, constituait une clause noire au sens du rglement 2790/1999 du 22 dcembre 1999. Le Conseil a soulign que cette pratique, sanctionne selon une jurisprudence constante, tait prohibe comme toutes les interdictions de rtrocession lintrieur des systmes de distribution slective. Le d) de larticle 4 du rglement 2790/1999 du 22 dcembre 1999 dispose en effet : Lexemption prvue larticle 2 ne sapplique pas aux accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolment ou cumuls avec dautres facteurs sous le contrle des parties ont pour objet : [...] d) la restriction des livraisons croises entre distributeurs lintrieur dun systme de distribution slective, y compris entre les distributeurs oprant des stades diffrents du commerce. Cette disposition signifie que la distribution slective ne peut tre combine avec des restrictions verticales visant contraindre le distributeur sapprovisionner exclusivement auprs dun fournisseur donn. Il sagit en lespce de prserver les changes entre distributeurs agrs de plusieurs tats membres. Ainsi que lnonce la Communication de la Commission portant lignes directrices sur les restrictions verticales (2000/C 291/01 ; 55) : Les distributeurs slectionns doivent rester libres dacheter les biens contractuels aux autres distributeurs dsigns, membres du rseau, qui oprent au mme stade du commerce ou un stade diffrent. Il en rsulte que la distribution slective ne peut tre combine avec des restrictions verticales visant contraindre les distributeurs sapprovisionner en biens contractuels exclusivement auprs dun fournisseur dtermin (engagement dachat exclusif, par exemple). Mme si les distributeurs agrs ont pu, occasionnellement, procder des importations de bougies en sapprovisionnant en dehors de NGK Spark Plugs France, en violation de leur contrat de distribution, ces approvisionnements alternatifs se sont rvls marginaux et problmatiques. Par ailleurs, mme si les distributeurs agrs restaient libres dacheter dautres marques de bougies, le Conseil a soulign que plus la position du fournisseur sur son march tait importante, plus limpact de la clause dachat exclusif tait sensible. Or, la marque NGK tait La rfrence en matire de bougies dallumage pour deux-roues et la plus vendue (80 85 % des deux-roues quips par cette marque). Ds lors, laffaiblissement de la concurrence

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intramarque lie une source dapprovisionnement unique portant sur un produit essentiel pour les distributeurs, a ncessairement affect le march de la bougie de moto de seconde monte, notamment en raison de la force et de la puissance de la marque NGK sur ce march. La clause dapprovisionnement exclusif uniformisait artificiellement les prix dachat des bougies. Les distributeurs nont pas pu faire jouer la concurrence pour essayer de trouver des fournisseurs moins chers que NGK Spark Plugs France. Il ressort en effet de diffrents lments du dossier que les prix dapprovisionnement en bougies NGK pouvaient tre diffrents selon les tats membres et que des arbitrages auraient pu permettre aux distributeurs dobtenir de meilleurs prix. Dans la dcision 06-D-26 relative la saisine des socits Lamy Moto et Moto Ouest lencontre des socits Yamaha Motor France et MBK, le Conseil a jug que les contrats de distribution exclusive de la socit MBK pour les annes 1997 et 1998 relevaient du rglement no 1983/83 relatif la distribution exclusive, conformment aux dispositions transitoires prvues dans le rglement no 2790/1999 pour les contrats en cours. Faisant application de larticle 2 2 du rglement no 1983/83, il a estim que les clauses dexclusivit de marque contenues dans les contrats de distribution exclusive MBK taient exemptes, ces clauses prohibant, pour les distributeurs exclusifs, la vente de produits susceptibles de concurrencer ceux du concdant. Exclusivit de clientle Dans la dcision 06-D-03 bis du 9 mars 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation, le Conseil a sanctionn llaboration dune charte de rfrencement mise au point par une centrale de grossistes traditionnels qui imposait aux fournisseurs rfrencs de rserver aux seuls grossistes la distribution de leurs produits, lexclusion des coopratives dinstallateurs et des GSB, circuits vendant des prix plus bas. Le Conseil rappelle quen vertu dune jurisprudence constante, constitue une pratique concerte prohibe par larticle L. 420-1 du Code de commerce, le fait pour un groupement dachat ou de rfrencement et ses membres de faire obstacle aux livraisons dun fournisseur des distributeurs ou des circuits de distribution concurrents . Le Conseil cite en outre le juge communautaire qui a prcis que le maintien dune forme de distribution traditionnelle ne peut se justifier par la seule ncessit de la protger contre les prix infrieurs pratiqus par dautres formes de distribution (CJCE, 25 octobre 1983, aff. 107/82, TPICE, 27 fvrier 1992, aff. T 19/91 ; 978). Dans cette dcision, laccord de certains fabricants lentente verticale a pu tre tabli. Dans la mme dcision, le Conseil a dclar anticoncurrentielles des clauses de contrat de distribution slective de plusieurs fabricants dappareil de chauffage, aboutissant rserver la vente des produits aux seuls installateurs agrs : La revente exclusive des produits de chauffage aux seuls installateurs constitue une restriction caractrise la libert commerciale des distributeurs signataires et participe la stratgie dviction des GSB sur le march de la distribution des produits de chauffage. Ces contrats sont donc prohibs par larticle L. 420-1 du Code de commerce et ne sauraient bnficier de

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Analyse de la jurisprudence

lexemption par catgorie prvue par le rglement 2790/99, ni de lexemption individuelle ( 1283). Cette restriction de concurrence va au-del des impratifs de scurit lgitimes tenant la distribution et linstallation des produits de chauffage. De la mme faon, des accords-cadres et conventions conclus sous lgide dinstances professionnelles, comme la Fdration franaise des ngociants en appareils sanitaires, chauffage, climatisation et canalisations (FNAS), lUnion nationale artisanale couverture plomberie de la Confdration de lartisanat et des petites entreprises du btiment (CAPEB UNA CPC), lUnion nationale des chambres syndicales de couverture et de plomberie (UNCP), lUnion climatique de France (UCF), le Groupement des fabricants de matriels de chauffage central par leau chaude et de production deau chaude sanitaire (GFCC) et lAssociation chauffage-fioul, en instaurant des relations dexclusivit entre grossistes et installateurs professionnels, ont eu pour objet et effet de limiter les sources dapprovisionnement des grandes surfaces de bricolage (GSB) et des coopratives dinstallateurs sur les marchs de lapprovisionnement et de la distribution de produits de chauffage et de limiter les dbouchs des installateurs professionnels, qui nont pu procder linstallation des produits de chauffage achets dans les grandes surfaces de bricolage ni sinscrire sur les listes de poseurs tablies et diffuses par ce circuit de distribution, restreignant par l mme les garanties de scurit quils pouvaient offrir aux consommateurs finaux ( 1314).

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Les pratiques discriminatoires

Dans la dcision 06-D-22, le Conseil a jug que lapplication des conditions dagrment des distributeurs du rseau de distribution slective de NGK Spark Plugs France ntait pas discriminatoire. Il tait notamment allgu que NGK accordait le rgime de distributeur agr un distributeur ne remplissant pas les critres dagrment. Rappelant quun systme de distribution slective ne peut tre admissible, au regard des dispositions de larticle L. 420-1 du Code de commerce, que sil est justifi par les ncessits dune distribution adquate des produits en cause, sil est fond sur des critres objectifs de nature qualitative, sil na pas pour objet ou pour effet dexclure par nature une ou plusieurs formes de distribution et sil nest pas appliqu de faon discriminatoire, et quune pratique de discrimination consiste traiter de manire diffrente des situations identiques ou de manire identique des situations diffrentes, le Conseil a estim que ce distributeur remplissait bien les conditions dagrment.
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Autres restrictions verticales

Les clauses de remise Les clauses de remise peuvent renforcer les pratiques de prix imposs si elles sont utilises comme un instrument de reprsailles indirectes dans la police des prix mise en place (06-D-04). Le Conseil a rappel dans cette mme affaire que les systmes de remises peuvent tre lgitimes et reprsentent une pratique normale des affaires lorsquils sont appliqus par une entreprise ne dtenant pas une position dominante, comme le Conseil la frquemment reconnu. En revanche, leur

caractre potentiellement anticoncurrentiel peut rsulter des discriminations opres entre clients . En lespce, il a estim que les diffrences de traitement opres par les fabricants de parfums de luxe dans leurs barmes de remises selon la nature du distributeur agr, qui avantageaient les grandes chanes au dtriment des petits distributeurs, taient justifies par lavantage que reprsentait pour eux la concentration dun grand nombre de parfumeries autour dune structure commune permettant, notamment, des conomies dchelle en termes de logistique et de livraison. Les barmes de remises plus favorables bnficiant aux grandes chanes venaient rcompenser cette conomie de cots. Dans la dcision 06-D-03 bis du 9 mars 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation, le Conseil a considr qutait anticoncurrentiel un accord conclu entre la Fdration franaise des ngociants en appareils sanitaires, chauffage, climatisation et canalisations (FNAS), la Fdration des industries de la salle de bains (FISB), la Confdration de lartisanat et des petites entreprises du btiment (CAPEB) et lUnion nationale des chambres syndicales de couverture et de plomberie (UNCP), invitant les installateurs membres des organisations professionnelles en cause ne pas effectuer dinstallation de produits achets dans les grandes surfaces de bricolage et ne pas sinscrire sur les listes de poseurs tablies et diffuses par ce circuit de distribution ou encore, incitant les ngociants grossistes membres de la FNAS pratiquer, lgard des seuls installateurs professionnels, des taux de remise discriminatoires de 20 25 % et appliquer des tarifs discriminatoires entre les consommateurs, selon quils recourent ou non un installateur appartenant la filire dite professionnelle. Cet accord avait en effet pour objet et pour effet dempcher les fabricants et les grossistes dapprovisionner les grandes surfaces de bricolage et les coopratives dinstallateurs, rduisant ainsi leurs sources dapprovisionnement sur le march afin de les vincer du march aval de la distribution des produits de cramique sanitaire et de robinetterie. Le Conseil a rappel dans cette mme dcision qu en droit communautaire comme en droit interne, les diffrences de tarifs doivent tre justifies par des contreparties relles, cest--dire par des prestations effectivement offertes, et les avantages tirs de ces diffrences doivent tre proportionns aux contreparties qui en sont la justification, cest--dire dtermins selon ltendue et la nature des services rendus. Il en rsulte que les distributeurs placs dans la mme situation doivent pouvoir en bnficier (Cass., Com., 26 mars 2002). En revanche, les critres et les modalits doctroi des rabais, qui confrent un avantage ne reposant sur aucune prestation conomique qui les justifie, sont considrs comme tant de nature enlever lacheteur, ou restreindre ses possibilits de choix dapprovisionnement, barrer laccs du march aux concurrents, appliquer des partenaires commerciaux des conditions ingales des prestations quivalentes ou renforcer une position dominante par une concurrence fausse. Il en est ainsi notamment lorsque la pratique en cause prend place dans le cadre dun plan de lentreprise ayant pour but dliminer un concurrent (TPICE, 7 octobre 1999, aff. T-228/97 et cour dappel de Paris, 18 novembre 1997) ( 1329).

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Analyse de la jurisprudence

Les clauses dinterdiction de rtrocession Dans la dcision 06-D-37 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la distribution des cycles et produits pour cyclistes, le Conseil a sanctionn des fournisseurs de cycles pour avoir insr dans les contrats de distribution des clauses interdisant toute rtrocession des produits distribus par les distributeurs. Le Conseil a rappel que linterdiction de revente faite dautres distributeurs du rseau ou hors rseau est considre par le rglement dexemption CE 2790/99 comme une clause non susceptible de bnficier de lexemption automatique prvue larticle 2 de ce rglement car elle restreint par sa nature mme la clientle laquelle lacheteur peut vendre des biens et services contractuels. Larticle 4-b de ce rglement admet seulement quelques exceptions cette interdiction gnrale, notamment pour les ventes par les membres dun systme de distribution slective aux distributeurs non agrs . Les clauses dinterdiction dexporter Dans la dcision 06-D-37 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la distribution des cycles et produits pour cyclistes, le Conseil a sanctionn un fabricant de cycles pour avoir insr, dans ses contrats de distribution, des clauses dinterdiction dexporter. Linterdiction de vente par internet au sein dun rseau et linterdiction de vente passive en dehors du rseau Dans la dcision 06-D-24 relative la distribution des montres commercialises par Festina France et la dcision 06-D-28 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la distribution slective de matriels Hi-Fi et Home cinma, le Conseil, comme la Commission europenne, a admis la possibilit, pour lorganisateur dun rseau de distribution slective, de rserver la vente sur internet aux membres de son rseau. En revanche, le Conseil estime quune clause visant interdire par principe la vente sur internet est une restriction caractrise non exemptable sur la base du paragraphe 3 de larticle 81, sauf circonstances exceptionnelles. Pour le Conseil, seules des restrictions limites apportes cette forme de vente et proportionnelles lobjectif vis peuvent tre exonres, notamment les restrictions qui sont comparables celles qui sappliquent dans le point de vente physique du distributeur agr. Les clauses qui reviendraient imposer aux distributeurs lobligation de demander laccord pralable du fournisseur pour procder une vente intrarseau ou une clause permettant au fabricant dexercer un contrle systmatique sur ces ventes constituent selon la Commission, cite par le Conseil, une restriction de concurrence non justifiable. Les clauses de chiffre daffaires Dans la dcision 06-D-04 relative des pratiques releves dans le secteur de la parfumerie de luxe, le Conseil a jug que la clause des contrats de distribution slective imposant aux distributeurs de raliser un chiffre daffaires minimum auprs du fournisseur de plus de 40 % de la moyenne du chiffre daffaires des distributeurs agrs pour une mme marque tait restrictive de concurrence, mais ne constituait pas une clause noire. Le Conseil a

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constat quaucun des fabricants de parfums de luxe ne dtenant une part de march suprieure 30 %, et quen labsence deffet cumulatif des contrats dmontr, cette clause bnficiait de lexemption automatique du rglement de 1999.

Aux termes de larticle L. 420-2 du Code de commerce (ancien article 8 de lordonnance du 1er dcembre 1986) : Est prohibe, dans les conditions prvues larticle L. 420-1, lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises dune position dominante sur le march intrieur ou une partie substantielle de celui-ci. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales tablies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre des conditions commerciales injustifies. Est en outre prohibe, ds lors quelle est susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises de ltat de dpendance conomique dans lequel se trouve son gard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies ou pratiques discriminatoires vises larticle L. 442-6. Aux termes de larticle 82 du trait instituant la Communaut europenne : Est incompatible avec le march commun et interdit, dans la mesure o le commerce entre tats membres est susceptible den tre affect, le fait pour une ou plusieurs entreprises dexploiter de faon abusive une position dominante sur le march commun ou dans une partie substantielle de celui-ci. Ces pratiques abusives peuvent notamment consister : a) imposer de faon directe ou indirecte des prix dachat ou de vente ou dautres conditions de transaction non quitables ; b) limiter la production, les dbouchs ou le dveloppement technique au prjudice des consommateurs ; c) appliquer lgard de partenaires commerciaux des conditions ingales des prestations quivalentes, en leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence ; d) subordonner la conclusion de contrats lacceptation, par les partenaires, de prestations supplmentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, nont pas de lien avec lobjet de ces contrats. Le Conseil a souvent rappel que le principe non bis in idem ne peut tre valablement invoqu quen prsence dune ventuelle double condamnation des mmes personnes morales pour les mmes faits et sur le mme fondement juridique et que des faits examins la fois au titre de labus de position dominante et de labus de dpendance conomique le sont sous

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Analyse de la jurisprudence

Positions dominantes, situations de dpendance conomique et abus anticoncurrentiels

deux qualifications diffrentes aux lments constitutifs distincts. En consquence, aucun principe gnral du droit ne soppose lapplication cumulative de ces deux qualifications, linstar du cumul idal dinfraction en matire pnale.

Les abus de position dominante

Lapplication de larticle L. 420-2, 1er alina, du Code de commerce, relatif aux abus de position dominante, de mme que celle de larticle 82 du trait, se dcompose en trois tapes. Il convient dans un premier temps de dlimiter le march pertinent sur lequel lentreprise ou le groupe dentreprises en cause opre, dans un deuxime temps de dterminer la position que cette (ces) dernire(s) occupe(nt) sur ce march puis, dans un troisime temps, dans le cas o la position dominante est caractrise, dexaminer ces pratiques en vue de dterminer si elles prsentent un caractre abusif et anticoncurrentiel. Le Conseil ne peut examiner les pratiques prtendument abusives mises en uvre par une entreprise, ds lors quil constate que celle-ci nest pas en position dominante sur un march. Sagissant de la dtermination du march pertinent, le lecteur est invit se reporter aux dveloppements consacrs cette notion au chapitre relatif aux marchs pertinents supra.

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Lapprciation de la position dominante

La jurisprudence, tant interne que communautaire, dfinit la position dominante comme tant la situation dans laquelle une entreprise est susceptible de sabstraire des conditions du march et dagir peu prs librement sans tenir compte du comportement et de la raction de ses concurrents. Une telle position peut rsulter de diffrents facteurs caractrisant le march lui-mme ou lentreprise, comme la dtention, soit dun monopole lgal ou de fait sur une activit, soit de parts de march substantielles. Une telle position peut aussi rsulter de lappartenance un groupe de grande envergure, de la faiblesse des concurrents, de la dtention dune avance technologique ou dun savoir-faire spcifique.

Les situations de monopole de droit ou de fait

La dtention dun monopole, de droit ou de fait, suffit pour tablir la position dominante de son titulaire. Il en est de mme lorsquune entreprise est en situation de quasi-monopole. Ainsi, dans une affaire stant droule sur le march de la distribution de la presse pour la vente au numro, le Conseil, aprs avoir au pralable constat que le march des logiciels pour la gestion des dpts de presse tait en pratique limit au seul logiciel Presse 2000, a conclu que la socit Nouvelles messageries de la presse parisienne (NMPP), propritaire de ce logiciel, dtenait une position dominante sur ce march. De mme, le Conseil a considr que la socit CEFODIP se trouvait en position dominante sur le march de la formation professionnelle des agents de la presse car elle tait le seul

organisme de formation agr par les NMPP et, par voie de consquence, le seul offreur sur le march (06-D-16). Dans une affaire relative aux secteurs de ldition cartographique et de linformation touristique, le Conseil a confirm lanalyse quil avait dveloppe dans une dcision antrieure (03-D-62), et dans laquelle il avait dj caractris le monopole dtenu par lInstitut gographique national (IGN) sur le march des fonds topographiques, ce monopole rsultant de lanciennet et de la notorit de lIGN ainsi que des subventions quil percevait (06-D-23). Dans une affaire relative au secteur de la maintenance des onduleurs, le Conseil a considr que la socit MGE UPS Systems se trouvait en position dominante sur le march des pices de rechange des appareils de sa marque, en raison du monopole quelle dtenait sur la fabrication de ces pices dtaches (06-D-35).

Lapprciation de la position dominante individuelle

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Situation constitutive dune position dominante

De manire gnrale, bien que la part de march ne soit pas lunique critre pour dmontrer la position dominante, elle constitue cependant un paramtre dapprciation important et retenu par la pratique dcisionnelle du Conseil. Ainsi, le Conseil a considr quavec 96 % de parts de march pour les cartes de randonnes et 78 % de parts de march pour les cartes thmatiques, lInstitut gographique national se trouvait en position dominante sur le march des cartes de sports et loisirs de nature (06-D-23). Le Conseil a observ que la SCM Imagerie mdicale du Nivolet, avec une part de march suprieure 85 % sur le march des examens de scanner sur le bassin de sant de Chambry-Aix-les-Bains, dtenait une position dominante sur le march concern (06-D-36). Le Conseil analyse dautres lments que les parts de marchs dans son valuation du pouvoir de march dtenu par une entreprise. Ainsi, dans une affaire relative au march de la distribution de presse pour la vente au numro, le Conseil a relev que le groupe des NMPP dtenait, lpoque des faits, des parts de march leves et quil contrlait directement ou indirectement lensemble des niveaux de distribution de la presse au numro. Ces indices ont permis au Conseil de conclure lexistence dune position dominante des NMPP (06-D-16). De mme, dans une affaire relative au secteur de lhbergement touristique en gtes ruraux et en chambres dhtes, Conseil a tabli que la Fdration nationale des Gtes de France (FNGDF) se trouvait en position dominante sur le march de la labellisation des gtes et des chambres dhtes. Le Conseil a dabord constat que la FNGDF dtenait 75 % du march de la labellisation de ce type dhbergement. Il a par ailleurs observ que le fort pouvoir de march de la FNGDF provenait de sa renomme dans le secteur et du fait quun certain nombre de conseils gnraux subordonnaient loctroi de financements ladhsion au label Gtes de France . Enfin, le Conseil a relev que la FNGDF avait longtemps bnfici dune certaine confusion entre son

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Analyse de la jurisprudence

activit et celle des organismes publics chargs de promouvoir le tourisme rural (06-D-06). Dans son examen de la position dtenue par la SCM Imagerie mdicale du Nivolet sur le march des examens IRM, le Conseil a observ comme indice additionnel de la position dominante dtenue par la SCM, que le centre hospitalier de Chambry nexerait pas de pression concurrentielle sur la SCM dans la mesure o laccs ses quipements tait restreint et soumis un rgime juridique contraignant (06-D-36).
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Situation non constitutive dune position dominante

Le Conseil de la concurrence a rappel, plusieurs reprises, que des parts de march de grande ampleur, prises isolment, ne constituaient pas ncessairement un facteur dterminant de la position dominante. Lexistence dun concurrent dune puissance quivalente la sienne ne permet pas lentreprise concerne dadopter le comportement indpendant caractrisant une position dominante (06-D-12). Dans une dcision relative aux secteurs de ldition cartographique et de linformation touristique, le Conseil a considr que lIGN ne dtenait pas une position dominante sur le march des cartes du fait de ses parts de march relativement faibles (entre 26 et 28 %) et de lexistence dun concurrent prminent (Michelin) sur le segment des cartes routires (06-D-23).

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Dans une affaire relative au secteur du transport de bton prt lemploi dans lOise, le Conseil a procd, pour chacune des trois zones infradpartementales quil avait identifies, lexamen des parts de march relatives des trois grands producteurs de lOise. Lanalyse du Conseil a montr qu lintrieur de chacune des zones infradpartementales, un des grands btonniers dtenait une position prpondrante, tandis que la part de march cumule de ses deux grands concurrents tait quivalente ou suprieure la sienne. Le Conseil en a conclu que dans de telles conditions de concurrence, aucun des trois btonniers ne pouvait sabstraire du comportement des deux autres ni dtenir, de ce fait, une position dominante (06-D-17).

Lapprciation de la position dominante collective

Le Conseil sest prononc plusieurs fois cette anne sur la question de la dominance collective. Le Conseil a rappel dans plusieurs dcisions que pour dmontrer lexistence dune position dominante collective, il convient dtablir que les entreprises ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrlation existant entre elles, le pouvoir pour adopter une mme ligne daction sur le march et dagir dans une mesure apprciable indpendamment des autres concurrents, de leur clientle et, finalement, des consommateurs (Cour de justice des communauts europennes, 31 mars 1998, Kali & Saltz ; Tribunal de premire instance des communauts europennes, 25 mars 1999, Gencor). (06-D-02 ; 06-D-11 ; 06-D-17 et 06-D-18). Lexistence dune position dominante collective peut tout dabord rsulter de lexistence de liens structurels tels que des liens en capital ou des accords formaliss entre elles. Il convient alors de dmontrer que les entreprises ont

adopt une ligne commune daction sur le march (Cour de justice des communauts europennes, 16 mars 2000, Compagnie maritime belge ; Tribunal de premire instance des communauts europennes, 7 octobre 1999, Irish Sugar ; Cour de cassation, 5 mars 1996, Total Runion Comores ; cour dappel de Paris, 30 octobre 2001, OMVESA ; cour dappel de Paris, 4 juin 2002, CFDT Radio Tl). En labsence de tels liens, la structure du march peut galement permettre de mettre en vidence lexistence dune position dominante collective ds lors que les critres cumulatifs dgags par le Tribunal de premire instance des communauts europennes dans larrt Airtours du 6 juin 2002, savoir la structure oligopolistique et la transparence du march concern, la possibilit dexercer des reprsailles sur les entreprises dviant de la ligne daction commune et la non-contestabilit du march ou labsence de comptition potentielle, sont runis. Le Conseil a rappel que la jurisprudence Airtours, rendue en matire de contrle des concentrations, reste applicable dans le cadre de lapprciation de lexistence dune position dominante collective au titre des articles L. 420-2 du Code de commerce et 82 du trait, ainsi que le Tribunal de premire instance des communauts europennes la admis dans larrt Piau du 26 janvier 2005, rendu sur recours contre une dcision de la Commission en matire dabus de position dominante. Comme en matire de dlimitation des marchs pertinents, des critres identiques peuvent en effet tre appliqus dans des approches diffrentes, soit de manire prospective, dans le cadre du contrle des concentrations, soit de manire rtrospective, dans le cadre de lexamen de pratiques anticoncurrentielles. Sur la base de ces critres, le Conseil a tabli lexistence dune position dominante collective dans deux affaires qui lui ont t soumises cette anne. Dans une affaire relative des pratiques lies la fabrication denrobs bitumineux dans le dpartement des Ardennes, le Conseil a dmontr lexistence dune position dominante collective entre quatre socits routires ardennaises. En effet, ces socits dtenaient toutes des participations dans les trois centrales ardennaises de fabrications denrobs, ce qui tait de nature caractriser lexistence de liens structurels entre elles. Le march prsentait en outre une structure oligopolistique car les quatre socits couvraient, par leurs centrales denrobage, lensemble du territoire ardennais et avaient remport, ensemble ou en groupement avec des tiers, 95,8 % du montant des marchs des deux principaux donneurs dordre du dpartement. Le Conseil a galement observ que chacune des socits avait une parfaite connaissance des capacits de production de chaque centrale, de ses cots, des prix de vente et des quantits vendues. Il a donc pu tablir lexistence dune parfaite transparence sur le march. De plus, le fait que toutes les dcisions aient t prises lunanimit tait de nature liminer toute possibilit de dviation. Enfin, le Conseil a relev que les barrires lentre sur le march taient leves et tenaient, dune part, laffectio societatis propre aux socits communes et, dautre part, aux difficults administratives tenant la cration dune nouvelle centrale. Le Conseil a dduit de lensemble de ces lments que les socits en cause dtenaient une position dominante collective sur le march de la fabrication des enrobs dans les Ardennes (06-D-02).

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Analyse de la jurisprudence

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Dans une affaire relative au secteur de la publicit cinmatographique, le Conseil a tabli que deux rgies nationales de publicit cinmatographique, les socits Mediavision et Circuit A/Screenvision dtenaient une position dominante collective sur le march de la publicit cinmatographique nationale. Pour ce faire, le Conseil a dabord nonc que les liens structurels entre ces deux membres du duopole rsultaient du recours un prestataire commun. Le Conseil a galement analys la structure de ce march la lumire des critres retenus par la jurisprudence Airtours. Dans son examen de la transparence du march, le Conseil a considr que ce critre ne supposait pas une parfaite connaissance de lensemble des agissements des concurrents mais une connaissance suffisante des donnes de march stratgiques et la possibilit dune surveillance de la ligne daction suivie par le concurrent. Sagissant plus spcifiquement des oligopoles restreints, le Conseil a nonc que, ds lors que les produits taient homognes et le parc de clients aisment identifiable, lexistence dinteractions rptes sur le march en cause ou sur des marchs connexes permettait aux membres de loligopole dobserver le comportement des autres comptiteurs. Le Conseil a ensuite constat quen lespce, sur le march duopolistique de la publicit cinmatographique, les produits proposs taient similaires et linformation sur les clients de chacune des rgies facilement accessible. Le Conseil en a conclu que le march en cause tait transparent. En outre, la faible volatilit de la demande et la stabilit des parts de march de Mediavision et de Circuit A/Screenvision venaient renforcer lincitation adopter des comportements parallles. Sagissant de la ligne daction commune , le Conseil a raffirm quil ne sagissait pas dun lment quil lui appartenait de dmontrer pour tablir lexistence dune position dominante collective. En effet, le Conseil a estim que les critres de la jurisprudence Airtours visaient apprcier linterdpendance entre les entreprises concernes. Mais, ds lors que ces critres sont remplis, la plausibilit dune ligne daction commune et, partant, linterdpendance des entreprises concernes, sont galement dmontres. En lespce, le Conseil a relev que le seul fait que les parts de march des deux socits taient trs stables permettait de prsumer lexistence dune ligne daction commune. Sagissant ensuite de lincitation dvier et des mesures de reprsailles, le Conseil a rappel quaux termes de la jurisprudence Airtours, pour quune situation de position dominante collective soit viable, il faut quil y ait suffisamment de facteurs de dissuasion pour assumer durablement une incitation ne pas scarter de la ligne de conduite commune, ce qui revient dire quil faut que chaque membre de loligopole dominant sache quune action fortement concurrentielle de sa part destine accrotre sa part de march provoquerait une action identique de la part des autres, de sorte quil ne retirerait aucun avantage de son initiative . Le Conseil a relev en lespce que les entreprises taient peu incites dvier de la ligne daction commune. Les caractristiques du march ne permettaient en effet pas un membre de loligopole de tirer les bnfices dune politique agressive brve chance sans subir les reprsailles de ses concurrents et sans dclencher une guerre des prix. Enfin, le Conseil a vrifi que le march ne comportait lpoque des faits aucun acteur capable de remettre en cause la stratgie mise en place par le duopole. Toutes les conditions tablies par la jurisprudence Airtours tant remplies, le Conseil a conclu que les socits Circuit A/Screenvision et Mediavision dtenaient une position dominante collective sur le march de la rgie publicitaire nationale (06-D-18).

Qualification des pratiques imputables une entreprise en position dominante

La simple dtention par une ou plusieurs entreprises dune position dominante sur le march nest pas en elle-mme constitutive dune infraction larticle L. 420-2 du Code de commerce ou larticle 82 du trait. Une fois lexistence dune position dominante simple ou collective tablie, il convient de rechercher si la (les) entreprise(s) concerne(s) exploite(nt) cette dominance dune manire abusive. Ainsi, le Conseil a rappel que lorsque plusieurs entreprises dtiennent ensemble une position dominante collective, cette simple situation de march ne prsente pas en elle-mme un caractre illicite. Il convient dexaminer si les membres du duopole ont individuellement ou collectivement abus de leur position dominante collective (06-D-18). Le Conseil a par ailleurs raffirm, dans une affaire relative au march de bougies pour deux-roues, que la constitution de linfraction de labus de position dominante suppose que soit tabli un lien de causalit entre le pouvoir de domination de lentreprise et lentrave apporte au libre jeu du march. En lespce, ce lien de causalit faisait dfaut puisque aucun lment du dossier ne permettait dtablir que lentreprise mise en cause avait utilis son pouvoir de domination pour insrer dans son contrat de distribution slective une clause dapprovisionnement exclusif (06-D-22). Le Conseil a galement eu loccasion de rappeler que, pour quune pratique soit qualifie dabusive au titre de larticle L. 420-2 du Code de commerce et de larticle 82 du trait, il est ncessaire de caractriser son objet ou ses effets anticoncurrentiels. Une pratique revt un objet anticoncurrentiel lorsquelle sinscrit dans une stratgie anticoncurrentielle. Des entreprises en position dominante peuvent donc soutenir que leurs agissements sont objectivement justifis ou source defficience et quils ne relvent pas en consquence dune stratgie anticoncurrentielle mais dune stratgie visant maximiser leur profit. Lentreprise doit alors apporter la preuve que le rsultat escompt dpend prcisment de la pratique concerne et quil nexiste pas de moyen aussi efficace mais moins restrictif de concurrence dy parvenir. En labsence

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Analyse de la jurisprudence

Dans deux affaires, le Conseil a estim quil nexistait pas suffisamment dlments permettant de dmontrer lexistence dune position dominante collective. Dans le secteur du transport du bton prt lemploi dans lOise, le Conseil a estim que lexistence dune position dominante collective ntait pas tablie puisque le dossier contenait suffisamment dlments dmontrant que les btonneurs de lOise avaient des lignes daction diffrentes, que leurs parts de march ntaient pas stables et quenfin le march en cause ntait pas caractris par des barrires lentre leves (06-D-17). De mme, dans une affaire relative au secteur de la vente de vhicules automobiles, le Conseil a estim quil ntait pas tabli que les principaux constructeurs dtenaient ensemble une position dominante collective sur le march. En lespce, laddition de leurs parts de march et lexistence de certains liens structurels entre eux ont t juges insuffisantes pour prsumer de lexistence dune telle position (06-D-11).

dobjet anticoncurrentiel, lexamen des effets des pratiques mises en cause est alors ncessaire (06-D-18).

Les pratiques ayant t qualifies dabusives

Larticle L. 420-2 du Code de commerce comporte une liste non limitative de pratiques pouvant tre qualifies dabusives, telles que le refus de vente, la vente lie, les conditions de vente discriminatoires ou la rupture de relations commerciales tablies au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre des conditions commerciales injustifies. Cependant, la jurisprudence comporte galement dautres exemples de pratiques abusives mises en uvre sur le march par des entreprises en position dominante.
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Pratiques commerciales, contractuelles et tarifaires visant entraver ou empcher lentre doprateurs sur un march

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Statuant sur des pratiques mises en uvre dans les secteurs de lhbergement touristique en gtes ruraux et en chambres dhtes, le Conseil a rappel que des relations dexclusivit entre un offreur et des demandeurs exerant une activit sur un march intermdiaire sont susceptibles de restreindre laccs du march aux concurrents de loffreur lorsque certaines conditions sont runies. La cour dappel de Paris a en effet dfini, dans un arrt du 7 mai 2002 relatif des pratiques mises en uvre dans le secteur de la glace impulsion, les critres dapprciation de leffet sur la concurrence de clauses dexclusivit dans un contrat de distribution : Leffet restrictif de concurrence rsultant dun ensemble daccords de distribution doit sapprcier au regard de la nature et de limportance des contrats sur le march en cause, de lexistence de possibilits relles et concrtes pour un nouveau concurrent de sinfiltrer dans le faisceau des contrats, et des conditions dans lesquelles saccomplit le jeu de la concurrence sur le march de rfrence, savoir, notamment, le nombre et la taille des producteurs prsents sur le march, le degr de saturation de ce march, la fidlit de la clientle aux marques existantes. En lespce, ces clauses interdisaient aux adhrents de Gtes de France de saffilier simultanment un autre label et de recourir dautres moyens de publicit que ceux proposs par la FNGDF. De plus, dans lhypothse o la commercialisation de lhbergement ntait pas assure par le propritaire lui-mme, celui-ci tait tenu de confier le service de rservation un relais dpartemental des Gtes de France. Le Conseil a estim que les clauses dadhsion et dexclusivit imposes aux adhrents de la FNGDF taient dune dure excessive. Il a galement rejet les justifications apportes par la FNGDF, jugeant que la protection de limage de marque de Gtes de France ne pouvait pas justifier lobligation systmatiquement impose aux propritaires dadhrer ce rseau pour tous les hbergements quil proposait aux vacanciers. Enfin, le Conseil a vrifi que les clauses litigieuses avaient bien eu un effet restrictif de concurrence. cet gard, le Conseil a estim que la circonstance que les rseaux concurrents de la FNGDF aient russi recruter de nouveaux adhrents ne dmontrait pas que la clause dinterdiction de la double appartenance navait pas eu deffets anticoncurrentiels, dans la mesure o, comme la not le Tribunal de premire instance des communauts europennes dans la dcision Michelin du 23 septembre 2003, il tait fort

probable que le dveloppement des concurrents aurait t plus important en labsence de pratique abusive. Ces lments ont permis au Conseil de conclure quen imposant, dans la Charte des chambres dhtes, une clause dexclusivit dappartenance au rseau Gtes de France, une clause rservant la promotion du logement du propritaire adhrent aux guides dits par Gtes de France et une clause rservant la commercialisation de lhbergement labellis Gtes de France aux organismes agrs par les Gtes de France, la FNGDF avait abus de sa position dominante sur le march de la labellisation des gtes et chambres dhtes (06-D-06).
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Refus daccs afin dempcher laccs de concurrents au march et pratiques discriminatoires

Le Conseil a eu loccasion de rappeler, dans une affaire relative des pratiques rsultant dun refus daccs mises en uvre par la SCM Imagerie du Nivolet, que latteinte la concurrence peut tre constate indpendamment de la notion dinfrastructure essentielle. La jurisprudence traditionnelle du Conseil et de lautorit judiciaire (cour dappel de Paris, 22 fvrier 2005, Socit technique dabattage de Laval) considre en effet que le fait, pour les propritaires ou gestionnaires dun quipement qui leur donne une position particulire en tant quoffreur sur le march, de refuser laccs ou de donner un accs discriminatoire un quipement en cause, constitue un abus de position dominante, sans quil soit utile dinvoquer la thorie des facilits essentielles. En lespce, le Conseil a relev que lautorisation administrative ncessaire lexploitation dun scanner ou dune IRM constituait une barrire lentre sur le march des examens de scanner et dIRM raliss par les radiologues libraux. Dans cette affaire, le Conseil a considr que la SCM en limitant laccs de plusieurs mdecins, de manire discriminatoire, au scanner et lIRM dont elle grait laccs, sans pouvoir indiquer les considrations objectives justifiant un traitement diffrent de celui rserv aux autres mdecins avait dress artificiellement une barrire lentre de ces mdecins sur les marchs considrs et avait ainsi abus de sa position dominante (06-D-36).

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Les pratiques nayant pas t qualifies dabusives

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Pratiques commerciales, contractuelles, tarifaires, visant entraver ou empcher lentre doprateurs sur un march

Ventes lies ou rabais de couplage Le Conseil dfinit le couplage comme la pratique consistant lier la fourniture de deux produits distincts ou deux prestations distinctes. Ce lien peut tre ralis de manire contractuelle, technique ou rsulter dune incitation, comme par exemple dun avantage tarifaire octroy en cas dachat conjoint de deux produits distincts. Le potentiel anticoncurrentiel dune telle pratique provient notamment de ce quelle peut permettre dans certains cas une entreprise de transfrer son pouvoir dun march sur un autre pour y obtenir un avantage dans la concurrence un moindre cot et sans rapport direct

Analyse de la jurisprudence

avec ses mrites. Nanmoins, de telles pratiques ne sauraient tre interdites a priori et par principe. Il convient de rechercher si les pratiques revtent un objet ou prsentent des effets anticoncurrentiels. Dans une affaire relative la distribution de la presse pour la vente au numro, le Conseil a conclu que les ventes lies du logiciel Presse 2000 et de linterface Soliman par les NMPP ne revtaient pas un caractre abusif. Le Conseil a en effet relev que la pratique navait pas eu pour objet ou pour effet de rduire la concurrence sur le march des interfaces de communication, dans la mesure o il nexistait pas lpoque des faits de produits concurrents Presse 2000 ou Soliman. Nanmoins, le Conseil na pas exclu que cette pratique puisse tre qualifie lavenir danticoncurrentielle, notamment dans lhypothse o une messagerie concurrente voudrait installer son propre logiciel dinterface entre le tronc commun de Presse 2000 et ses services centraux (06-D-16). Dans une affaire relative au secteur de la publicit cinmatographique, le Conseil na pas qualifi dabusives les pratiques mises en place par les socits Mediavision et Circuit A/Screenvision consistant proposer des offres couples pour les prestations de rgie publicitaire cinmatographique nationale et locale. Le Conseil a en effet relev que les offres couples ntaient pas imposes aux exploitants des salles de cinma, et quaucun mcanisme dincitation lacceptation de ces offres navait t mis en place par les rgies publicitaires. Le Conseil a galement observ que les clauses litigieuses avaient t utilises dans le seul but de maximiser le profit de chaque salle, et quaucun lment ne permettait de penser que cette stratgie sinscrivait dans le cadre dune stratgie dexclusion des concurrents sur le march de la rgie publicitaire locale. Ces constatations ont amen le Conseil conclure que les pratiques examines navaient pas dobjet anticoncurrentiel. Sagissant enfin de lexamen des effets des pratiques sur le march, le Conseil a relev que pendant la priode concerne, une socit tierce avait gagn dimportantes parts de march, ce qui tait de nature dmontrer que les pratiques en cause navaient pas eu deffets anticoncurrentiels sur le march de la rgie publicitaire locale (06-D-18). Prix abusivement levs Le Conseil a rappel dans deux affaires quun prix pouvait constituer un abus de position dominante sil est exagr par rapport la valeur conomique de la prestation fournie . Cet abus de position dominante est alors rput prendre la forme dun abus dexploitation (06-D-02 ; 06-D-34). Les autorits communautaires (CJCE, 13 novembre 1975, General Motors ; CJCE, 11 novembre 1986, British Leyland) et franaises (dcisions 00-D-27 du 13 juin 2000 et 03-D-18 du 10 avril 2003) admettent deux mthodes danalyse pour tablir le caractre manifestement excessif des prix dun oprateur en position dominante. La premire mthode consiste comparer le prix de vente du produit en cause son prix de revient et apprcier sil existe une disproportion excessive entre le cot effectivement support et le prix effectivement rclam. La deuxime mthode repose sur la comparaison entre les prix effectivement pratiqus sur le march litigieux et les prix mis en uvre sur des marchs quivalents. Nanmoins, de telles pratiques ne sont pas qualifies dabusives sil existe une justification aux disproportions constates.

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Faisant cette fois application de la deuxime mthode, le Conseil a considr dans une affaire relative au secteur des travaux routiers (fabrication denrobs bitumineux dans le dpartement des Ardennes) que les prix pratiqus par les entreprises dtenant une position dominante collective sur ce march ntaient pas abusivement levs. En effet, lapplication de la mthode comparative a permis au Conseil de constater que les prix denrobs bitumineux pratiqus dans le dpartement des Ardennes ntaient pas sensiblement diffrents de ceux observs dans les dpartements limitrophes. Pour carter les griefs, le Conseil a galement relev que les pratiques en cause navaient pas eu deffets anticoncurrentiels (06-D-02).
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Refus daccs afin dempcher laccs de concurrents au march

Dans une affaire relative au secteur de la maintenance des onduleurs, le Conseil a considr que la mise en place par la socit MGE de logiciels embarqus sur les onduleurs de sa marque ntait pas constitutive dun abus de position dominante. Le Conseil a rappel que le verrouillage, par une entreprise dominante, de laccs des fonctions essentielles des appareils quelle fabrique, sans ncessit objective et au risque dliminer toute concurrence dans la maintenance ou la rparation de ces appareils, est susceptible de constituer un abus au sens de larticle L. 420-2. Mais le Conseil a estim quen lespce, le dossier ne contenait pas dlments suffisamment probants pour estimer que la matrise du logiciel embarqu tait indispensable lactivit des tiers mainteneurs (06-D-35).
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Pratiques discriminatoires

Le Conseil a rappel dans une dcision relative des pratiques mises en uvres dans le secteur de la maintenance des onduleurs que le refus de livrer des pices dtaches, sans ncessit objective, ou de les livrer des conditions de prix et de dlais discriminatoires, pourrait avoir pour objet ou pour effet de rserver le march de la rparation de ses appareils au seul fabricant et pourrait constituer ainsi un abus prohib par larticle L. 420-2 du Code de commerce. Nanmoins, en lespce, lenqute na pas rvl que des conditions diffrentes aient t pratiques pour des situations comparables. Les lments recueillis nont pas permis dtablir que la socit MGE avait men une politique de prix et de dlais de livraisons discriminatoire,

Analyse de la jurisprudence

Ainsi, dans une affaire relative au domaine de lassurance de la responsabilit civile mdicale, le Conseil na pas retenu le grief de prix abusivement levs lencontre du groupement de la Mutuelle dassurances du corps de sant franais et du Sou mdical. Le Conseil a en effet relev quen dpit dun accroissement significatif des primes et de lobligation dassurance des mdecins institue par la loi Kouchner, aucun nouvel intervenant ntait entr sur le march de lassurance de la responsabilit civile mdicale destination des chographistes ftaux, tandis que plusieurs assureurs avaient quitt le march. Cette sortie du march dmontrait que les marges des oprateurs ne leur offraient pas un profit attractif. Or, si les prix pratiqus avaient t abusivement levs par rapport au niveau des risques et des cots, de nouveaux oprateurs en auraient profit pour capter des parts de march. Le Conseil en a donc dduit que les prix pratiqus ne pouvaient tre qualifis dabusifs (06-D-34).

ayant pour objet et pour effet de fermer le march de la maintenance des onduleurs (06-D-35). Dans une affaire relative aux secteurs cartographique et de linformation touristique, le Conseil a rappel que le fait pour un oprateur en position dominante dimposer des prix ou conditions diffrentes des acheteurs se trouvant dans des situations quivalentes, leur infligeant de ce fait un dsavantage dans la concurrence, constituait un abus. En revanche, ainsi que la cour la rappel (cour dappel de Paris, arrt du 6 juillet 2004), il reste loisible un oprateur en position dominante de traiter diffremment des acheteurs se trouvant dans des situations diffrentes. Faisant application de cette jurisprudence, le Conseil a estim que lapplication par lInstitut gographique national de taux de redevances diffrents ses usagers, fixs en fonction de critres objectifs comme la part de la cartographie de lIGN dans louvrage, ou lchelle des fonds utiliss par les diteurs, ntait pas discriminatoire (06-D-23). Dans une affaire relative des pratiques releves dans le secteur des travaux routiers lis la fabrication denrobs bitumineux dans le dpartement des Ardennes, le Conseil na pas qualifi de discriminatoires les pratiques des centrales denrobs consistant consentir des prix de vente moins levs aux entreprises de travaux routiers qui taient en mme temps associes dans ces centrales que ceux proposs aux tiers. Le Conseil a considr en effet que les tarifs tiers plus levs taient objectivement justifis par lexistence de cots spcifiques dus labsence de programmation des livraisons aux tiers (06-D-02). Enfin, dans une affaire relative au march de la distribution de la presse pour la vente au numro, le Conseil na pas retenu le grief dabus de position dominante de la socit NMPP, rsultant de la transmission ses filiales dinformations privilgies quelle dtenait en raison de sa participation linstance qui dcidait des crations et des cessions de fonds de commerce et des oprations de rattachement des dpts de presse. En effet, le Conseil a dabord relev que la notion dinformations privilgies visait les informations dont le march ne disposait pas dans des conditions de fonctionnement habituel et ne se confondait pas avec celle dinformations confidentielles . Le caractre privilgi des informations rsultait, dune part, de leur contenu et, dautre part, de leurs conditions matrielles daccs, notamment en termes de rapidit et de fiabilit. Le Conseil a ensuite considr que les lments du dossier ne permettaient pas de penser que lutilisation de telles informations ait pu constituer laxe principal de la politique commerciale de la filiale des NMPP. Enfin, selon le Conseil, il ntait pas tabli, au regard des donnes du march, que de telles pratiques discriminatoires, les supposer existantes, avaient eu pour objet ou pour effet de fausser la concurrence sur les marchs de services aux points de vente de la presse (06-D-16).
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Subventions croises, aides commerciales accordes une filiale, prix prdateurs

Dans une affaire relative aux secteurs de ldition cartographique et de linformation touristique, le Conseil a examin les prix pratiqus par lInstitut gographique national au regard des dispositions de larticle L. 420-5 du Code de commerce. Cet article prohibe les offres de prix ou pratiques de

prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux cots de production, de transformation et de commercialisation, ds lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet dliminer dun march ou dempcher daccder un march une entreprise ou lun de ses produits . Le Conseil a rappel que la qualification de prix abusivement bas suppose la runion de trois conditions cumulatives : en premier lieu, le prix en question doit tre un prix de vente au consommateur ; en deuxime lieu, le niveau de prix propos doit tre insuffisant au regard des cots de production de transformation et de commercialisation ; et en troisime lieu, le prix pratiqu doit traduire une volont dviction ou bien comporter une potentialit dviction du concurrent ou du produit concurrent. De plus, cette pratique de prix bas doit tre accompagne dindices suffisamment srieux, probants et concordants dune volont de capter la clientle au dtriment du concurrent. Cette volont peut rsulter des conditions dans lesquelles la pratique a t mise en uvre, notamment lorsquelle relve dun comportement qui scarte de la politique commerciale habituelle du distributeur et/ou parce quelle est clairement dirige contre un concurrent . Le Conseil a estim en lespce quaucune de ces conditions ntait remplie et quaucun grief relatif une pratique de prix abusivement bas ne pouvait tre retenu lencontre dIGN. Enfin, les conditions relatives la volont dviction tant similaires pour lapplication des articles L. 420-5 et L. 420-2 et le dossier ne permettant pas dtablir que les prix pratiqus par lIGN avaient t infrieurs ses cots variables, le Conseil a estim quaucun lment ne dmontrait davantage que lIGN abusait de sa position dominante en mettant en uvre une stratgie de prix prdateurs (06-D-23).
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Pratiques nayant pas deffet sensible sur le march

Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la maintenance des onduleurs, le Conseil a observ que lvolution du march de la maintenance ne montrait pas que la part du constructeur dans la maintenance de ses appareils aurait progress au dtriment des autres types dintervenants. Une telle volution aurait pu constituer un indice de leffet global des pratiques en cause. Mais, en lespce, le Conseil a constat que les tiers mainteneurs navaient pas t exclus du march, corroborant ainsi lanalyse selon laquelle les pratiques dnonces navaient pas eu deffet dexclusion (06-D-35).

Les abus de dpendance conomique

Aux termes de larticle L. 420-2 alina 2 : Est en outre prohibe, ds lors quelle est susceptible daffecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, lexploitation abusive par une entreprise ou un groupe dentreprises de ltat de dpendance conomique dans lequel se trouve son gard une entreprise cliente ou fournisseur. Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes lies ou pratiques discriminatoires vises larticle L. 442-6. Lapplication de ces dispositions suppose donc dtablir, dans un premier temps, ltat de dpendance conomique dune entreprise lgard dune autre et, dans un second temps, labus commis par cette dernire.

Analyse de la jurisprudence

La notion de dpendance conomique

Le Conseil a raffirm quaux termes dune jurisprudence constante (01-D49 ; 02-D-77 ; 04-D-26), la dpendance conomique, au sens de larticle L. 420-2, alina 2, du Code de commerce, rsulte de la notorit de la marque du fournisseur, de limportance de la part de march du fournisseur, de limportance de la part de fournisseur dans le chiffre daffaires du revendeur, condition toutefois que cette part ne rsulte pas dun choix dlibr de politique commerciale de lentreprise cliente, enfin, de la difficult pour le distributeur dobtenir dautres fournisseurs des produits quivalents ; ces conditions doivent tre simultanment vrifies pour entraner cette qualification (06-D-10 ; 06-D-16 ; 06-D-17). La modification de larticle L. 420-2 introduite par la loi du 15 mai 2001, qui a limin de larticle la rfrence la notion de solution quivalente , nexempte pas les parties den dmontrer lexistence. En effet, la notion mme de dpendance suppose labsence de solution quivalente, de telle sorte que ltat de dpendance implique limpossibilit dans laquelle se trouve une entreprise de disposer dune solution techniquement et conomiquement quivalente aux relations contractuelles quelle a noues (03-D-42). Le Conseil a rappel cette prcision, apporte par la Cour de cassation dans un arrt du 3 mars 2004 : [...] Ltat de dpendance conomique, pour un distributeur, se dfinit comme la situation dune entreprise qui ne dispose pas de la possibilit de substituer son ou ses fournisseurs un ou plusieurs autres fournisseurs rpondant sa demande dapprovisionnement dans des conditions techniques et conomiques comparables ; quil sen dduit que la seule circonstance quun distributeur ralise une part trs importante voire exclusive de son approvisionnement auprs dun seul fournisseur ne suffit pas caractriser son tat de dpendance conomique au sens de larticle L. 420-2 du Code de commerce (06-D-10). Ainsi, dans une affaire relative des pratiques mises en uvre par la socit Bouygues Tlcom contre le grossiste Stock-Com, le Conseil a considr quen dpit du fait que la socit Stock-Com ralisait lpoque des faits prs de 100 % de son chiffre daffaires avec la revente des produits et services de Bouygues Tlcom, il ne pouvait tre retenu que le grossiste soit en situation de dpendance conomique vis--vis de son fournisseur. En effet, le Conseil a relev, notamment, que limportance de Bouygues Tlcom dans le chiffre daffaires du grossiste ne rsultait pas de limpossibilit de substituer ce fournisseur un ou plusieurs autres fournisseurs rpondant sa demande dapprovisionnement dans des conditions techniques et conomiques comparables (06-D-10). La socit Stock-Com navait pas rellement recherch un partenariat avec un autre oprateur, ce qui tait possible. De mme, dans une affaire relative au secteur du transport de bton prt lemploi dans lOise, le Conseil de la concurrence a relev que la socit TLB, un transporteur de BTP bas dans lOise, avait travaill avec plusieurs donneurs dordre btonniers, dont certains se trouvaient en dehors du dpartement de lOise. Ces constatations ont permis au Conseil de conclure que TLB ne se trouvait pas en tat de dpendance conomique avec un donneur dordre particulier (06-D-17).

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Enfin, dans une affaire relative des pratiques mises en uvre par les NMPP sur le march de la distribution de la presse pour la vente au numro et des marchs dactivits connexes, le Conseil a rappel que les situations de dpendance sinscrivent dans le cadre de relations bilatrales entre deux entreprises et doivent en consquence tre values au cas par cas et non pas globalement pour toute la profession. Dans cette affaire, le Conseil a observ que le grief dabus de dpendance conomique avait t notifi de faon globale en visant tous les diffuseurs de presse, sans considration de leurs situations individuelles. Il en a conclu que ltat de dpendance conomique des dpositaires et des diffuseurs de presse non adhrents aux concepts NMPP ntait pas dmontr (06-D-16).

La notion dabus de dpendance conomique prohib

Aucune pratique dabus de dpendance conomique na t examine par le Conseil durant lanne 2006, le Conseil nayant pas retenu au pralable dtat de dpendance conomique. Le Conseil a eu cependant loccasion de prciser, dans une dcision relative au secteur du transport de bton prt lemploi dans lOise, que lexamen des conditions de rupture dun contrat ou lapprciation de comportements dentreprises au regard des dispositions de la rglementation des transports ou du droit gnral des contrats, ne relvent pas de sa comptence mais de celle de lautorit judiciaire. Ds lors, de telles pratiques ne peuvent tre qualifies par le Conseil dabus de dpendance conomique (06-D-17).

285

Les conditions dapplication de larticle L. 420-4-I du Code de commerce

Les pratiques rsultant dun texte

Le 1 du I de larticle L. 420-4 du Code de commerce prcise que les pratiques qui rsultent de lapplication dun texte lgislatif ou dun texte rglementaire pris pour son application ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2. Selon une jurisprudence constante, ces dispositions ne trouvent sappliquer que pour autant que les pratiques constates sont la consquence directe et ncessaire de ces textes. Ce texte na pas eu sappliquer durant lanne 2006.

Les pratiques contribuant au progrs conomique

Le 2 du I de larticle L. 420-4 prcise, pour sa part, que ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2, les pratiques dont les auteurs peuvent justifier quelles ont pour effet dassurer un progrs conomique, y compris par la cration ou le maintien demplois, et quelles

Analyse de la jurisprudence

rservent aux utilisateurs une partie quitable du profit qui en rsulte, sans donner aux entreprises intresses la possibilit dliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause . Ces dispositions sont dinterprtation stricte. Le progrs invoqu doit constituer un progrs pour la collectivit dans son ensemble et non simplement permettre une amlioration conjoncturelle de la situation des entreprises concernes. Il doit, notamment, tre tabli que le progrs conomique allgu est la consquence directe des pratiques en cause et quil naurait pu tre obtenu par dautres voies. Enfin, doit galement tre rapporte la preuve que ce progrs est suffisamment important pour justifier les atteintes la concurrence releves. En 2006, le Conseil de la concurrence a pu se prononcer quatre reprises sur le fondement de larticle L. 420-4-I 2 du Code de commerce. Le bnfice de cette disposition a t invoqu par des entreprises afin dexempter des pratiques relevant des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce. Le Conseil a cart les demandes dexemption dans ses dcisions 06-D-03 bis, 06-D-06, 06-D-22 et 06-D-30. Dans sa dcision 06-D-03 bis du 9 mars 2006, le Conseil a rappel que la revente exclusive des produits de chauffage aux seuls installateurs constituait une restriction caractrise la libert commerciale de ces distributeurs et ne pouvait bnficier de lexemption au titre de larticle L. 420-4 du Code de commerce ( 1283). De mme a-t-il soulign qu [...] un accord ayant pour objet et pour effet de crer un systme dapprovisionnement exclusif cartant du march un circuit de distribution dtermin, sur une base non objective et discriminatoire, est contraire aux rgles de concurrence sans pouvoir bnficier dune exemption au titre de larticle L. 420-4 du Code de commerce. [...] ( 1295). Dans la dcision 06-D-06 du 17 mars 2006, le Conseil a cart lapplication de larticle L. 420-4 du Code de commerce aux accords dexclusivit conclus entre Gtes de France et ses affilis, soulignant que ces accords excdaient lobjectif de protection de la marque. Sagissant de la dcision 06-D-22 du 21 juillet 2006, le Conseil expose que la socit NGK Spark Plugs France na pas fait la dmonstration que les conditions du paragraphe 3 de larticle 81 du trait ou de larticle L. 420-4 du Code de commerce taient runies , pour exonrer ses contrats dapprovisionnement exclusifs avec son rseau de distribution. Enfin, dans une dcision 06-D-30 du 18 octobre 2006, le Conseil a repouss le moyen tir de la dfense de la protection de la profession de taxis allgu par les syndicats de taxis marseillais auxquels il tait reproch une entente sur les prix des licences de taxis : Ainsi que la prcdemment soulign le Conseil, aucune bonne intention, aussi louable soit-elle, ne saurait exonrer un organisme ou une entreprise de ses obligations lgales, parmi lesquelles figure le respect des rgles de la concurrence. En lespce, les parties ninvoquent aucun lment de nature justifier que leur entente entrerait dans les prvisions de larticle L. 420-4 du Code de commerce ( 82).

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Les pratiques de prix abusivement bas

Aucune pratique de prix abusivement bas na t examine en 2006.

En donnant au Conseil de la concurrence la possibilit dinfliger des sanctions, lordonnance du 1er dcembre 1986 la dot dun rel pouvoir lui permettant de remdier au trouble lordre public conomique que constituent les pratiques anticoncurrentielles, non seulement de faon punitive, par la possibilit dinfliger des sanctions pcuniaires, mais aussi corrective, par la possibilit de prononcer des injonctions. Ces pouvoirs ont t renforcs par les dispositions de la loi no 2001-420, du 15 mai 2001, relative aux nouvelles rgulations conomiques, dite loi NRE, qui a lev le plafond des sanctions pouvant tre prononces par le Conseil 10 % du chiffre daffaires mondial hors taxes, le plus lev ralis au cours de lun des exercices clos depuis lexercice prcdant celui au cours duquel les pratiques ont t mises en uvre, ou 3 millions deuros si le contrevenant nest pas une entreprise. En outre, cette loi a port 750 000 euros, pour chacun des auteurs des pratiques prohibes, le plafond des sanctions qui peuvent tre prononces la suite dune procdure simplifie, cest--dire ne comportant pas ltablissement dun rapport (articles L. 464-2 et L. 464-5 du Code de commerce). Cette loi a de plus introduit une procdure de transaction ainsi quune procdure de clmence dans le dispositif relatif aux sanctions, qui devraient permettre de renforcer la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles. En 2006, les dispositions relatives la procdure de transaction ont t mises en uvre dans la dcision 06-D-03. Par ailleurs, au cours de cette anne, la premire dcision conscutive une procdure de clmence a t rendue par le Conseil (06-D-09). Lordonnance no 2004-1173 du 4 novembre 2004 a donn le pouvoir au Conseil de la concurrence dassortir dastreintes les sanctions et injonctions quil prononce lencontre des entreprises ou organismes dans la limite de 5 % du chiffre daffaires journalier moyen, par jour de retard compter de la date quil fixe (article L. 464-2-II du Code de commerce). Lensemble des outils dont dispose le Conseil rpond au mme objectif de rtablissement et de maintien, pour lavenir, dune situation normale de concurrence : des sanctions pcuniaires significatives peuvent dissuader lentreprise de ritrer ses pratiques anticoncurrentielles ; des engagements ou des injonctions prfigurent une modification substantielle et crdible des comportements de lentreprise et labandon de ses pratiques anticoncurrentielles.

287

Analyse de la jurisprudence

La politique du Conseil en matire de sanctions

Laspect correctif : les injonctions

Injonctions de sabstenir de certaines pratiques
Dans deux dcisions, le Conseil de la concurrence, pour mettre fin aux pratiques releves et leurs effets, a enjoint aux entreprises de sabstenir de certaines pratiques. Dans la dcision 06-D-03 du 9 mars 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation, le Conseil a enjoint aux socits Saunier Duval, ELM Leblanc, Chaffoteaux et Maury, Frisquet et De Dietrich Thermique, de modifier leur contrat de distribution afin de supprimer les clauses qui avaient pour objet ou pour effet de rserver la revente des produits de chauffage aux installateurs professionnels et de les remplacer, si elles le souhaitaient, par des stipulations dtailles au sein de la dcision. Dans la dcision 06-D-06 du 17 mars 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de lhbergement touristique en gtes ruraux et en chambres dhtes, le Conseil a enjoint la Fdration nationale des Gtes de France de supprimer de toutes ses chartes la clause soumettant laccord pralable du relais dpartemental la publicit sur dautres supports que ceux dits par le rseau et celle interdisant au propritaire dun gte de France de grer, proximit de ce gte, dautres formules daccueil non agres par Gtes de France. Il a galement enjoint la Fdration de limiter aux deux premires annes dadhsion au rseau, la clause interdisant lapposition dun double label sur le mme gte rural, ainsi que celle imposant aux adhrents qui ne dsirent pas commercialiser eux-mmes leur hbergement de le faire par lintermdiaire des relais Gtes de France, lensemble de ces clauses ayant t jug anticoncurrentiel. Le Conseil a assorti ces injonctions de faire dune astreinte de 150 euros par jour de retard lexpiration du dlai de quatre mois courant compter de la date de notification de la dcision.

288

Injonctions de prendre certaines mesures

Les injonctions de prendre certaines mesures dans le cadre de demandes de mesures conservatoires
Trois dcisions relatives des demandes de mesures conservatoires font tat dinjonctions prononces, titre conservatoire et dans lattente dune dcision au fond, par le Conseil de la concurrence, en 2006. Dans une premire affaire relative au secteur de la distribution de la presse au numro (06-MC-01) le Conseil a enjoint aux Nouvelles messageries de la presse parisienne (NMPP) et la Socit auxiliaire pour lexploitation des messageries transport presse (SAEMP-TP) de suspendre, titre conservatoire, lapplication des protocoles interprofessionnels quelles avaient respectivement conclus avec lUnion nationale des diffuseurs de presse (UNDP) et le Syndicat national des dpositaires de presse (SNDP) en juin 2005. Il a galement enjoint ces deux socits de suspendre lapplication de lavenant un protocole interprofessionnel conclu avec lUNDP et le SNDP en juin 2005.

Le Conseil a prcis que ces mesures de suspension porteraient leur effet tant quil naurait pas t mis fin aux stipulations fidlisantes inhrentes lconomie globale desdits protocoles et avenants. Il a en effet considr que les stipulations fidlisantes vises taient susceptibles dtre prohibes par larticle L. 420-2 du Code de commerce en ce quelles pouvaient avoir pour objet ou pour effet dvincer lunique messagerie de presse concurrente du march, les Messageries lyonnaises de presse (MLP). Dans une deuxime affaire relative au secteur de la gestion des crches collectives (06-MC-02), le Conseil a enjoint lassociation Les BoucChoux de suspendre, titre conservatoire, lapplication de lavenant au contrat de travail qui contenait une clause de localisation et une clause financire prvoyant une compensation dun montant de 100 000 chacun des salaris si leffectif de lemployeur dpassait 60 personnes (avenant ne concernant en ralit quun ventuel successeur de lassociation), sign avec une partie de ses salaris. Cet avenant pnalisait loffre dventuels concurrents et tendait les dissuader dentrer sur le march de la gestion des crches de la commune de Bouc-Bel-Air en introduisant le risque dune hausse trs importante de leurs cots sils remportaient lappel doffres de cette commune. Lassociation sest vue enjoindre dinformer individuellement chacun des salaris concerns de cette mesure jusqu la notification de la dcision que le Conseil rendrait au fond ou jusquau constat de la caducit de ces avenants rsultant de lacceptation, par tous les salaris concerns, de la dnonciation unilatrale engage par lassociation. Il a par ailleurs t enjoint lassociation Les BoucChoux de rendre compte au Conseil, dans le dlai dun mois suivant la notification de la dcision, de la situation desdits avenants aux contrats de travail des salaris. Dans la troisime et dernire affaire, relative au secteur du transport maritime entre la Corse et le continent (06-MC-03), le Conseil a considr que la SNCM est susceptible davoir commis un abus de position dominante en rpondant lappel doffres de la collectivit territoriale de Corse pour lattribution de la dlgation de service public relative aux liaisons maritimes entre Marseille et la Corse, par une offre globale portant de manire indivisible sur lensemble des lignes. En effet, aucune autre compagnie ou groupement de compagnies ne pouvait dposer dans les dlais requis une offre portant sur lensemble des lignes, de nature concurrencer loffre globale de la SNCM, et par ailleurs la collectivit, du fait de lindivisibilit de loffre prsente par la SNCM et du refus de celle-ci de sengager sur le montant de la subvention demande ligne par ligne, ne pouvait comparer les diffrentes offres en concurrence. En consquence, la SNCM sest vue enjoindre, dans les 48 heures suivant la notification de la dcision, dindiquer, en premier lieu, lOffice des transports de la Corse, le montant ferme sur lequel elle sengageait dans loffre dpose, ligne par ligne ; de faire droit, en deuxime lieu, toute demande de lOffice des transports de la Corse permettant ce dernier dvaluer le montant demand, de manire ferme, pour les offres groupes quil souhaiterait tudier ; et enfin, de prciser explicitement lOffice quelle ne sopposait ni un examen de son offre ligne par ligne ou regroupe, dans des conditions assurant le respect effectif de lgalit de traitement entre les diffrentes candidatures, ni la possibilit dune attribution partielle de la dlgation.

289

Analyse de la jurisprudence

Le Conseil a en outre enjoint la SNCM de sabstenir de signer tout projet de contrat qui lui serait propos pour une nouvelle dlgation de service public relative la desserte maritime de la Corse partir de Marseille tant quelle naurait pas justifi, par une lettre adresse au bureau de la procdure du Conseil, avoir excut la prcdente injonction.

Les injonctions de prendre certaines mesures sanctionnant un comportement anticoncurrentiel

Le Conseil a enjoint la SCM Imagerie mdicale du Nivolet ddicter, dans un dlai de trois mois compter de la notification de la dcision, des critres clairs, objectifs et non discriminatoires pour loctroi des vacations de scanner et dIRM aux mdecins non-membres de la SCM, afin de mettre un terme au traitement discriminatoire des demandes daccs de certains mdecins ces quipements matriels lourds (06-D-36).

Examen du respect des injonctions

En 2006, le Conseil de la concurrence na pas eu connatre du non-respect par les entreprises dinjonctions prononces dans des dcisions antrieures.

290

Laspect dissuasif : les sanctions pcuniaires et la publication des dcisions

Application des nouveaux plafonds de sanction prvus par la loi dite NRE du 15 mai 2001
Les plafonds de sanction, tels quils rsultent des dispositions de la loi du 15 mai 2001, sont plus levs que ceux dicts dans le cadre de lancienne rdaction de larticle L. 464-2 du Code de commerce, lui-mme issu de la codification de larticle 21 de lordonnance du 1er dcembre 1986. Les dispositions transitoires de la loi du 15 mai 2001 prvoient que ces dispositions ne sont applicables quaux pratiques dont le Conseil de la concurrence a t saisi postrieurement la date dentre en vigueur de la loi. Ce libell aurait pu conduire considrer que les nouveaux plafonds sont applicables aux infractions commises antrieurement lentre en vigueur de la loi, ds lors que le Conseil aurait t saisi aprs. Toutefois, le Conseil a estim que, compte tenu du caractre quasi pnal des sanctions quil inflige, il devait appliquer le principe gnral de non-rtroactivit de la loi rpressive plus svre nonc, notamment, par les articles 6 et 7 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme, ainsi que par larticle 15-1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques. En consquence, le nouveau plafond des sanctions ne sapplique quaux pratiques commises aprs lentre en vigueur de la loi du 15 mai 2001, de sorte que le Conseil a encore, de nombreuses reprises, appliqu au cours de lanne 2006, les anciennes dispositions (06-D-03 ; 06-D-04 ; 06-D-07 ; 06-D-08 ; 06-D-09 ; 06-D-13 ; 06-D-15 ; 06-D-22 ; 06-D-25 ; 06-D-36 ; 06-D-37). En 2006, le Conseil de la concurrence a appliqu les plafonds issus de la loi NRE des pratiques commises aprs lentre en vigueur de cette dernire, dans une dcision (06-D-30) et des pratiques commences avant lentre

en vigueur de cette loi mais qui se sont poursuivies aprs lentre en vigueur de la loi, ds lors que la saisine du Conseil tait, quant elle, postrieure (06-D-06 ; 06-D-09 ; 06-D-37), car la loi NRE a expressment prvu que les nouvelles dispositions sur les sanctions ne sappliquent pas aux affaires pour lesquelles la saisine du Conseil de la concurrence a t effectue antrieurement lentre en vigueur de la loi. Il convient de noter que, en cas de pluralit de saisines jointes dans la mme affaire, lorsque au moins une des saisines est antrieure cette date dentre en vigueur, cest la loi ancienne qui sapplique (06-D-36).

Motivation des sanctions pcuniaires

Aux termes de larticle L. 464-2 du Code de commerce, dans sa version antrieure la loi NRE, le Conseil de la concurrence peut infliger une sanction pcuniaire applicable soit immdiatement, soit en cas dinexcution des injonctions. Les sanctions pcuniaires sont proportionnes la gravit des faits reprochs, limportance du dommage caus lconomie et la situation de lentreprise ou de lorganisme sanctionn. Elles sont dtermines individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionn et de faon motive pour chaque sanction . La loi NRE a ajout la prise en compte de lventuelle ritration des pratiques prohibes.

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La gravit des faits

q

La nature des pratiques en cause

Les ententes loccasion dappels doffres Ainsi que le rappelle le Conseil dans sa pratique dcisionnelle, les ententes commises loccasion dappels doffres sont dune nature particulirement grave puisquelles limitent lintensit de la pression concurrentielle laquelle auraient t soumises les entreprises, si elles staient dtermines de manire indpendante. Le Conseil souligne que seul le respect des rgles de concurrence dans ce domaine garantit lacheteur public la sincrit de lappel doffres et la bonne utilisation de largent public (06-D-07 ; 06-D-08 ; 06-D-13 ; 06-D-15 ; 06-D-25). Les ententes verticales ou horizontales sur les prix ou marges Des pratiques dentente sur les remises accordes aux revendeurs et sur un prix minimum de revente de chaudires, ainsi que des pratiques destines lutter contre la concurrence par les prix, menes par les grandes surfaces, sont considres comme particulirement graves, car elles sont prjudiciables au bon fonctionnement du march en faisant obstacle la fixation des prix par le libre jeu de la concurrence. Elles remettent en cause, de ce fait, les avantages que les consommateurs peuvent attendre du libre jeu de la concurrence (06-D-03).

Analyse de la jurisprudence

Le nouveau plafond de sanction de la procdure simplifie, prvu larticle L. 464-5 du Code de commerce et fix 750 000 euros, a t appliqu une fois en 2006 (06-D-06).

De mme, le Conseil a rappel que les pratiques de prix imposs sont constitutives de restrictions caractrises au regard du rglement europen no 2790 du 27 dcembre 1999 complt par les lignes directrices de la Commission europenne du 13 octobre 2000 relatives aux restrictions verticales (06-D-37). Il a soulign que mme sans revtir le mme caractre de gravit exceptionnelle que celui des ententes horizontales entre concurrents, elles sont graves par nature car elles ont pour consquence de confisquer au profit des auteurs de linfraction le bnfice que le consommateur est en droit dattendre dun fonctionnement concurrentiel du march de dtail (06-D-04). Les pratiques dententes horizontales sur les prix sont graves par nature puisquelles ont pour objet et pour effet de faire directement obstacle la libre formation des prix sur un march concurrentiel (06-D-30). Une pratique dentente horizontale entre les membres du rseau Mastercycle visant exclure certains distributeurs discounters de cycles et une concertation horizontale sur les coefficients moyens de marge des dtaillants du rseau Bouticycle qui ont eu pour but lexclusion ou lviction dune catgorie de distributeurs, les discounters, de la distribution des cycles en France et ont conduit faire pression sur ces rseaux de distribution concurrents afin que leurs prix salignent sur ceux de la distribution traditionnelle sont dune particulire gravit au regard de la pratique dcisionnelle du Conseil (06-D-37).

292

Les autres restrictions verticales Une clause imposant aux distributeurs franais de bougies dacheter les bougies NGK en exclusivit auprs de NGK Spark Plugs France, qui limite la concurrence entre les sources dapprovisionnement intra-europennes en bougies de marque NGK pour deux-roues, relve des restrictions les plus graves en matire dentente verticale et est considre comme une restriction caractrise non couverte par lexemption automatique prvue par le rglement 2790/1999 du 22 dcembre 1999 (06-D-22). Les pratiques relatives linsertion, dans les contrats de distribution des fournisseurs ou dans les conditions dagrment des fournisseurs poses par le rseau Mastercycle, de clauses noires au sens du rglement europen no 2790 du 27 dcembre 1999, imposant le respect dun prix conseill , interdisant les exportations ou prohibant les ventes entre distributeurs et qui ont eu pour effet de renforcer laction anticoncurrentielle de certains rseaux de distribution et daccentuer le verrouillage entre les diffrentes formes de distribution, revtent galement un caractre certain de gravit (06-D-37). Les rpartitions de marchs Les pratiques de concertation gnrale, dchanges dinformation, de dpt doffres de couverture en vue de la rpartition du march sont dune particulire gravit et comptent parmi les pratiques les plus graves (06-D-07). Le boycott Dans une dcision relative des pratiques dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie et climatisation, le Conseil a observ que les pratiques de boycott, visant lviction des grandes surfaces de bricolage et des coopratives dinstallateurs des marchs de lapprovisionnement

et de la distribution de produits de chauffage, de cramique sanitaire et de robinetterie, revtent une particulire gravit au regard de la pratique dcisionnelle du Conseil (06-D-03). Les discriminations La SCM Imagerie mdicale du Nivolet, en position dominante sur le march de laccs aux examens dIRM raliss titre libral dans le dpartement de la Savoie et sur celui de laccs aux examens de scanner effectus titre libral sur la zone de Chambry et Aix-les-Bains, a commis un abus de position dominante en limitant laccs de certains mdecins des quipements permettant deffectuer des examens de scanner et dIRM. Le Conseil a considr que ces pratiques taient graves, dautant quelles sont intervenues dans le secteur de la sant publique, dans lequel la concurrence est dj rduite en raison de lexistence dune rglementation destine assurer le meilleur service de sant pour la population tout en prservant les quilibres budgtaires du systme dassurance maladie (06-D-36).
q

Le pouvoir dinfluence des auteurs

Dans la dcision 06-D-07, le Conseil a constat que les entreprises les plus importantes du secteur, denvergure nationale, voire internationale, avaient pris part une entente et taient intervenues pour favoriser certaines entreprises, incitant par leur exemple utiliser les mmes procds. Le Conseil de la concurrence a considr que la mise en uvre, par des organisations professionnelles, dune entente sur les prix, est plus grave du fait de leur mission dinformation et de conseil, qui leur donne une responsabilit particulire dans le respect de la loi par leurs mandants (06-D-30).

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Le dommage lconomie
q

La nature des pratiques en cause

Les ententes loccasion dappels doffres En matire dententes dans le cadre dappels doffres, la jurisprudence de la cour dappel de Paris rappelle que le dommage caus lconomie est indpendant du dommage souffert par le matre douvrage en raison de la collusion entre plusieurs entreprises soumissionnaires et sapprcie en fonction de lentrave directe porte au libre jeu de la concurrence (13 janvier 1998, Fougerolle Ballot). Un autre arrt de la cour dappel en date du 12 dcembre 2000 (SOGEA Sud-Est) prcise que ces pratiques anticoncurrentielles qui caractrisent un dommage lconomie sont rprhensibles du seul fait de leur existence, en ce quelles constituent une tromperie sur la ralit de la concurrence dont elles faussent le libre jeu, nonobstant la circonstance que lchange dinformations entre entreprises sur le prix a t suivie dune adjudication infrieure aux estimations du matre duvre [...] (06-D-08 ; 06-D-13 ; 06-D-15 ; 06-D-25). Pour apprcier le dommage lconomie, le Conseil tient compte du montant du march attribu, qui a t suprieur celui qui aurait rsult du libre jeu de la concurrence, mais aussi de la malheureuse valeur dexemple que

Analyse de la jurisprudence

ce type de comportements peut susciter pour dautres marchs publics (06-D-07 ; 06-D-08 ; 06-D-13). Dans la dcision 06-D-13, le Conseil a indiqu quil y avait lieu de prendre en compte les pertes subies par la collectivit publique du fait de lchec de lappel doffres ainsi que le surcot subi par cette dernire pour parvenir lexcution du march dans les dlais requis, imputable la concertation entre les soumissionnaires. Le simple fait de retarder lattribution du march par une pratique dentente qui fait obstacle au bon droulement de lappel doffres participe au dommage lconomie, en empchant le matre douvrage de raliser, lchance prvue, lopration envisage (06-D-25). Les ententes verticales ou horizontales sur les prix ou marges Pour apprcier limportance du dommage lconomie caus par les pratiques dententes verticales sur les prix, il convient de prendre en compte la dure des pratiques et la taille du march affect, afin dvaluer latteinte au surplus du consommateur (06-D-04). Dans la dcision 06-D-04, les pratiques illicites ont permis aux entreprises impliques dans les ententes verticales dobtenir les profits correspondant lexistence dun rseau intgr de distribution sans en supporter les cots qui sont trs importants. Il sagissait dextraire du consommateur un supplment de profit au moyen dune entente illicite qui visait, dune part, scuriser ce supplment en combattant tous les comportements des distributeurs dviants qui risquaient de le compromettre, et, dautre part, le rpartir entre les participants lentente. De mme, dans la dcision 06-D-30, le Conseil a considr que limportance du dommage lconomie caus par une pratique dentente horizontale sur les prix pouvait tre mesure en prenant en compte la dure des pratiques, limportance de la perturbation apporte aux prix et la taille du march affect. Dans cette affaire, il a t estim quune entente, qui a eu pour effet daugmenter le prix des licences, a rendu de ce fait moins accessible la profession de chauffeur de taxi. Les nouveaux acqureurs de licence ont, en effet, d payer un prix suprieur celui qui aurait dcoul du libre jeu du march, ce qui a eu pour rsultat de dsquilibrer ds lorigine leur bilan financier et a cr une double incitation, dune part, obtenir une augmentation de leurs revenus et, dautre part, demander une garantie sur le prix de revente futur de leur licence. La hausse artificielle du prix des autorisations de stationnement a en outre eu un impact ngatif sur la qualit des services rendus aux consommateurs en termes de prix et de disponibilit des taxis, les chauffeurs privilgiant les courses les plus rentables en ngligeant une partie de la demande. Ces pratiques ont donc eu un effet nfaste sur la qualit des services offerts aux consommateurs (06-D-30). Le Conseil a par ailleurs conclu, dans une dcision 06-D-03, que le dommage lconomie rsultant des pratiques anticoncurrentielles releves, sil est difficile mesurer avec prcision, nen est pas moins important et certain, dans la mesure o ces pratiques ont eu pour objet et pour effet de restreindre laccs des circuits de distribution concurrents des grossistes, en

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particulier les grandes surfaces de bricolage et les coopratives dinstallateurs, des marchs de lapprovisionnement et de la distribution des produits de cramique sanitaire, chauffage et robinetterie, afin de faire obstacle la concurrence par les prix sur les marchs en cause . Dans cette affaire, le Conseil a valu limportance du dommage lconomie en reprenant les critres dvelopps au sein de sa pratique dcisionnelle, savoir, la dure des pratiques, la dimension du march, le caractre structurel des pratiques et leur mise en uvre par les principaux acteurs du march.
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La dure des pratiques

Dans la dcision 06-D-06, il a prcis que le dommage lconomie dcoulait, notamment, de ce que les clauses illicites taient toujours en vigueur et portaient directement atteinte la libert commerciale des propritaires de gtes et chambres dhtes. Dans laffaire 06-D-37, le Conseil a pris en compte la dure limite des pratiques.
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Les caractristiques du march

Les caractristiques du march ayant amplifi le dommage rsultant de la pratique Dans la dcision 06-D-07, les effets dommageables provenaient dune entente gnrale entre des entreprises denvergure et des ententes particulires qui taient le produit de la premire, leur combinaison ayant affranchi un secteur dactivit en pleine expansion et une rgion, du jeu de la concurrence. Limportance du dommage lconomie a galement t value en considration du montant exceptionnel des marchs en cause qui avaient dpass 6,5 milliards de francs. Dans la dcision 06-D-22, le Conseil a considr quen raison de la faible lasticit de la demande finale au prix des produits, la baisse dintensit concurrentielle dans la chane de distribution, lie une clause dapprovisionnement exclusif, a t essentiellement supporte par les consommateurs finals. Des pratiques anticoncurrentielles consistant pour une socit civile de moyens regroupant des mdecins libraux, se rserver un scanner et deux IRM au dtriment de certains praticiens, alors que leur usage a vocation tre collectif, interviennent dans le secteur de la sant publique dans lequel la concurrence est dj rduite en raison de lexistence dune rglementation destine assurer le meilleur service de sant pour la population tout en prservant les quilibres budgtaires du systme dassurance maladie. Elles perturbent, sagissant plus particulirement de la radiologie, lun des rares mcanismes concurrentiels encore effectif : la concurrence entre mdecins radiologues libraux. Ces pratiques, qui risquent de perdurer, tendent figer la concurrence et confrent aux mdecins dj installs un avantage important par rapport aux nouveaux venus (06-D-36).

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Analyse de la jurisprudence

Dans la dcision 06-D-03, le Conseil a soulign que la plupart des pratiques en cause avaient perdur pendant plusieurs annes, affectant lensemble du march de lapprovisionnement et de la distribution des produits de cramique sanitaire, chauffage et robinetterie.

Les caractristiques du march ayant contribu limiter ltendue du dommage Dans la dcision 06-D-37, le Conseil a estim que le dommage lconomie avait t limit et navait pas fortement pnalis le consommateur en termes de prix, de qualit et de varit des produits offerts, compte tenu de la circonstance, notamment, que le march des cycles de moyenne et haute gamme destins la pratique sportive du cyclisme ainsi que celui des pices dtaches et accessoires pour cyclistes tait rest concurrentiel.

La situation individuelle des entreprises

Pour dterminer la sanction applicable, le Conseil se fonde sur des lments gnraux et individuels et sur le chiffre daffaires de lentreprise en cause (06-D-03 ; 06-D-04 ; 06-D-06 ; 06-D-07 ; 06-D-08 ; 06-D-09 ; 06-D-13 ; 06-D15 ; 06-D-22 ; 06-D-25 ; 06-D-30 ; 06-D-36 ; 06-D-37).
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Les caractristiques dpourvues dincidence sur les sanctions prononcer

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Dans la dcision 06-D-25, le Conseil a considr que des marchs de travaux ne sont pas exonrs de lapplication des rgles de concurrence du simple fait que certains dentre eux sont restreints quelques entreprises trs spcialises et que les pratiques de ces entreprises nauraient, selon elles, pas entrav la poursuite de la procdure. Ainsi, mme en labsence deffet sensible sur le march, une entente peut tre condamne si elle a un objet anticoncurrentiel, ce qui est le cas pour les changes dinformations mis en uvre dans une procdure de march public pralablement au dpt des offres.
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La ritration des pratiques

Le Conseil a vis la ritration des pratiques dans une dcision 06-D-07.

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Les caractristiques de nature aggraver la sanction

Le Conseil a impos une sanction exemplaire la socit Bouygues SA en raison de lextrme gravit du comportement de cette entreprise, qui avait t linstigatrice et lanimatrice dune entente gnrale au moyen de laquelle les appels doffres sur les marchs les plus importants de la rgion le-deFrance, pendant une priode de six ans, staient drouls en dehors de toute concurrence et son plus grand profit, en provoquant un dommage lconomie exceptionnel (06-D-07). Le fait que la socit Vendasi a t, pendant toute la dure de la procdure dappel doffres puis du march ngoci, lorganisatrice de lentente et quelle a rendu le district captif tout au long de la procdure dappel doffres puis de march ngoci, afin de pousser les prix la hausse et de crer artificiellement une urgence nfaste la concurrence, a t pris en compte dans la dcision 06-D-13. Par ailleurs, si laffectation de la concurrence intramarque est moins grave que laffectation du commerce intermarque, il convient de souligner que lorsque la concurrence intramarque concerne un produit phare du march, cette circonstance tend intensifier la gravit intrinsque de la pratique. En

outre, plus la position dun fournisseur sur le march concern est forte, plus laffaiblissement de la concurrence intramarque a des effets importants sur le march et les consommateurs. La forte position de NGK Spark Plugs France sur le march en cause et la trs grande notorit de la marque NGK ont constitu des lments aggravants de la pratique constate (06-D-22).
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Les caractristiques de nature justifier une sanction allge ou nulle

La circonstance que les oprateurs viss occupent sur le secteur en cause une position faible avec des parts de march en baisse sur la priode incrimine, ne saurait avoir dincidence sur la qualification des pratiques dentente horizontale ou verticale mises en uvre. Le Conseil estime toutefois quil sagit dun lment dapprciation prendre en compte dans lvaluation des effets des pratiques sur le march pertinent et, par consquent, des sanctions prononcer (06-D-37).

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Le plafond des sanctions

La dtermination du chiffre daffaires prendre en compte comme plafond
Dans le cas o les pratiques anticoncurrentielles sont mises en uvre par une association, une organisation syndicale ou un ordre professionnel, le Conseil prend en compte les ressources de ces derniers (06-D-30). Dans la dcision 06-D-30, le Conseil a nanmoins rappel la jurisprudence bien tablie selon laquelle les faibles moyens financiers des associations dentreprises ne doivent pas constituer le seul critre dapprciation des sanctions et les moyens financiers de leurs membres doivent tre pris en compte. Il a soulign que dans le cas contraire, les entreprises envisageant des comportements anticoncurrentiels auraient intrt constituer une association dentreprises pour conclure des accords de nature enfreindre le droit de la concurrence (arrt dit des viandes bovines franaises, TPI, FNCBV, FNICGV, FNSEA e. a. / Commission des communauts europennes, T-245/03R, 21 janvier 2004). Le Conseil a, en consquence, observ quil convient, dans une telle situation, de prononcer lgard de tous les syndicats ou associations professionnelles concerns dont la participation active lentente a t dmontre, des sanctions qui ne soient pas symboliques tout en restant proportionnelles la gravit des faits reprochs, limportance du dommage lconomie et la situation de lentit en cause, avec la possibilit pour cette dernire de rpercuter ou non le montant de la sanction sur

Analyse de la jurisprudence

La gravit du comportement des entreprises mises en cause est attnue par la difficult de raliser des tudes particulires, spcifiques et sans quivalent, exigeant un haut niveau de technicit pour rdiger une rponse un appel doffres (06-D-25). Dans cette affaire, le projet de restauration prsentait un caractre exceptionnel dans le temps comme par son ampleur, alors mme que les entreprises dsirant prsenter leur candidature taient de petite taille et quelles ne disposaient pas, dans la plupart des cas, dun service dtude ddi cette tche, qui aurait pu rpondre dans un dlai relativement court au besoin exprim. Il y avait lieu, par ailleurs, de prendre en considration lattitude de deux des entreprises en cause, qui avaient reconnu avoir particip la concertation pour rpondre un des lots du march.

ses adhrents par une cotisation exceptionnelle, dans le respect des capacits financires de ces derniers.

Publication des dcisions

La publication des dcisions du Conseil constitue une sanction lgard des entreprises, mais surtout, participe la mission de prvention attribue au Conseil, charg dassurer la dfense dun ordre public conomique. En effet, la publicit donne une dcision de sanctions permet dalerter autant les acteurs du march que les consommateurs et les collectivits publiques sur le caractre anticoncurrentiel de certaines pratiques et les invite exercer leur vigilance. Cest la raison pour laquelle le Conseil enjoint que ces publications soient faites dans des organes de presse susceptibles de toucher le maximum de personnes concernes par les pratiques.

Les injonctions de publication

En 2006, le Conseil a prononc des injonctions de publication cinq reprises dans le cadre de ses dcisions. Des entreprises exploitant des marques de parfums et cosmtiques de luxe qui se sont entendues avec des distributeurs de leurs produits pour faire cesser toute concurrence sur les prix de dtail, se sont vues enjoindre de publier dans le quotidien Le Figaro, frais partags, au prorata du montant de leur sanction pcuniaire, un rsum de la dcision 06-D-04 ainsi quun extrait de son dispositif, tant prcis quil pouvait tre indiqu, le cas chant, que la dcision faisait lobjet dun recours devant la cour dappel de Paris. Dans une dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de lhbergement touristique en gtes ruraux et en chambres dhtes, le Conseil a ordonn la publication dun extrait de la dcision dans la revue priodique Gtes de France, aux seuls frais de la Fdration nationale des Gtes de France, et ce, dans un dlai de quatre mois compter de la notification de la dcision, sous astreinte de 150 euros par jour de retard (06-D-06). Dans la dcision 06-D-13, le Conseil a enjoint aux socits Vendasi et Frres Piacentini la publication frais communs et proportion des sanctions pcuniaires, dun rsum de la dcision et dun extrait de son dispositif dans une dition du Figaro et de Corse Matin, dans un dlai de six mois compter de la notification de la dcision. Il a t enjoint des syndicats de taxis et des rseaux de radios-taxis marseillais de publier, frais communs et proportion de leurs sanctions pcuniaires, un rsum de la dcision 06-D-30 dans le quotidien rgional La Provence ainsi que dans la version nationale et la version le-de-France de LArtisan du taxi. Le Conseil a prcis quil pouvait tre indiqu, le cas chant, que la dcision faisait lobjet dun recours devant la cour dappel de Paris. Dans la dcision 06-D-36, la SCM Imagerie mdicale du Nivolet sest vue enjoindre de faire publier, dans un dlai de trois mois compter de la notification de la dcision du Conseil, un rsum de cette dcision dans une dition du Dauphin libr et dans Le Quotidien du mdecin.

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La motivation de la publication
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Informer les professionnels du secteur

Dans les dcisions relatives des pratiques releves dans les secteurs de lhbergement touristique en gtes ruraux et des examens de scanner et dIRM pratiqus par les radiologues libraux, le Conseil a estim quil tait ncessaire dinformer lensemble des professionnels concerns et dattirer leur attention sur la ncessit de lutter contre les pratiques anticoncurrentielles en question (06-D-06 ; 06-D-36).
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Dans la dcision 06-D-04, le Conseil a rappel que la publication vise appeler lattention des consommateurs sur la gravit des pratiques dentente sur les prix ainsi qu les inciter se montrer vigilants et stimuler leurs initiatives dans la recherche du meilleur prix concurrentiel. Dans la dcision 06-D-30, le Conseil a enjoint la publication dun extrait de sa dcision afin dinformer les consommateurs et les candidats la profession de taxi et de renforcer leur vigilance quant aux pratiques dont ils sont les victimes.

Astreintes
En 2006, le Conseil a fait application des dispositions lui permettant de prononcer des astreintes une seule occasion. Ayant prononc certaines injonctions de faire et une injonction de publication en vertu de larticle L. 464-2 I du Code de commerce, le Conseil a galement dcid dappliquer les dispositions du paragraphe II du mme article, assortissant ainsi lesdites injonctions dune astreinte de 150 euros par jour de retard lexpiration du dlai de quatre mois courant compter de la date de notification de la dcision (06-D-06).

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Transmission au ministre de lconomie

Aucune application en 2006.

Transmission du dossier au procureur de la Rpublique

Dans la dcision 06-D-13, le Conseil a dcid de transmettre le dossier au procureur de la Rpublique du tribunal de grande instance de Bastia, les pratiques concernant le march public de reconstruction de la tribune Ouest du stade Armand-Cesari Furiani tant, selon lui, susceptibles de recevoir une qualification en vertu des dispositions de larticle L. 420-6 du Code de commerce.

Transmission du dossier la commission dexamen des pratiques commerciales

Aucune application en 2006.

Analyse de la jurisprudence

Informer les consommateurs

Les procdures alternatives ou accessoires aux sanctions

La procdure de transaction
La procdure de non-contestation des griefs dite de transaction a t introduite par la loi no 2001-42 du 15 mai 2001 relative aux nouvelles rgulations conomiques. Elle est dcrite au III de larticle L. 464-2 du Code de commerce (suite lentre en vigueur de lordonnance du 4 novembre 2004) au terme duquel lorsquun organisme ou une entreprise ne conteste pas la ralit des griefs qui lui sont notifis et sengage modifier ses comportements pour lavenir, le rapporteur gnral peut proposer au Conseil de la concurrence, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans tablissement pralable dun rapport, de prononcer la sanction pcuniaire prvue au I en tenant compte de labsence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est rduit de moiti . La procdure de transaction, qui peut tre mise en uvre pour des pratiques dentente et dabus de position dominante, consiste dans la non-contestation des griefs notifis ainsi que dans la prise dengagements de la part de lentreprise ou lorganisme en cause, qui pourra ensuite prtendre une rduction de la sanction encourue devant le Conseil.

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Les engagements proposs par les entreprises devant le rapporteur gnral dans le cadre de cette procdure, qui interviennent donc aprs la notification des griefs, ne doivent, en revanche, pas tre confondus avec la procdure dite dengagements de larticle L. 464-2-I du Code de commerce, qui clt la saisine devant le Conseil sans imposition de sanction, mais galement, sans qualification du caractre anticoncurrentiel des pratiques (voir infra La procdure des engagements ). Ainsi, dans la dcision 06-D-18 du 28 juin 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la publicit cinmatographique, reprenant, ce faisant, un principe prcdemment dvelopp dans la dcision 06-D-03, le Conseil a refus le bnfice de la procdure des engagements aux socits Circuit A/Screenvision et Mediavision, exposant que ces dernires ne sont pas fondes demander, aprs la notification du rapport, le bnfice de la procdure dengagements prvue par le I de larticle L. 464-2 du Code de commerce, qui, conformment la pratique du Conseil consacre par le dcret du 27 dcembre 2005 pris pour lapplication de lordonnance du 4 novembre 2004, a pour objet de rpondre des proccupations de concurrence rsultant dune valuation prliminaire ncessairement antrieure la notification des griefs . En 2006, le Conseil de la concurrence a fait application de la procdure de non-contestation des griefs dans une dcision 06-D-03 du 9 mars 2006 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur des appareils de chauffage, sanitaires, plomberie, climatisation. Dans cette affaire, il tait reproch aux socits Brossette et Emafu davoir particip plusieurs pratiques dentente prohibes par les articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du trait CE.

Ces socits ont sollicit le bnfice de la procdure de non-contestation des griefs sur le fondement de larticle L. 464-2 III du Code de commerce. La socit Brossette a souscrit certains engagements comportementaux valant galement pour EMAFU, sa filiale. Elle sest engage ne plus exercer de pressions sur ses fournisseurs, ne participer aucune concertation anticoncurrentielle avec ses concurrents, visant notamment fixer les prix de revente ou entraver le dveloppement des autres circuits de distribution et enfin, informer son personnel, de manire systmatique, du caractre anticoncurrentiel et grave de certaines pratiques et de la ncessit de se conformer aux rgles du droit de la concurrence. Le Conseil a considr que ces engagements, mme sils ntaient pas trs substantiels, taient crdibles et vrifiables. Le Conseil a suivi les propositions du rapporteur gnral qui avait suggr que la sanction encourue par les socits Brossette et EMAFU soit rduite de 40 50 % du montant qui aurait t normalement inflig en labsence de cette procdure.

La procdure de clmence
Le dispositif franais de clmence est prvu au IV de larticle L. 464-2 du Code de commerce, introduit par la loi sur les nouvelles rgulations conomiques du 15 mai 2001 : Une exonration totale ou partielle des sanctions pcuniaires peut tre accorde une entreprise ou un organisme qui a, avec dautres, mis en uvre une pratique prohibe par les dispositions de larticle L. 420-1 sil a contribu tablir la ralit de la pratique prohibe et identifier ses auteurs, en apportant des lments dinformation dont le Conseil ou ladministration ne disposait pas antrieurement. la suite de la dmarche de lentreprise ou de lorganisme, le Conseil de la concurrence adopte cette fin un avis de clmence, qui prcise les conditions auxquelles est subordonne lexonration envisage, aprs que le commissaire du Gouvernement et lentreprise ou lorganisme concern ont prsent leurs observations ; cet avis est transmis lentreprise ou lorganisme et nest pas publi. Lors de la dcision prise en application du I du prsent article, le Conseil peut, si les conditions prcises dans lavis de clmence ont t respectes, accorder une exonration des sanctions pcuniaires proportionne la contribution apporte ltablissement de linfraction. Cette disposition a t complte par larticle 44 du dcret du 30 avril 2002, dsormais codifie larticle R. 464-5 du Code de commerce qui nonce : Lentreprise ou lorganisme qui effectue la dmarche mentionne au IV de larticle L. 464-2 du Code de commerce sadresse soit au directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, soit au rapporteur gnral du Conseil de la concurrence. La dmarche est effectue par courrier adress en recommand avec demande davis de rception ou oralement. Dans ce dernier cas, le directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes, ou le rapporteur gnral du Conseil de la concurrence constate par crit la date de la dmarche. La dclaration du reprsentant de lentreprise ou de lorganisme est recueillie dans les dlais les plus brefs par procs-verbal de dclaration par un enquteur de la DGCCRF ou un rapporteur du Conseil de la concurrence.

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Analyse de la jurisprudence

Le directeur gnral de la concurrence, de la consommation et de la rpression des fraudes et le rapporteur gnral sinforment rciproquement de toute dmarche faite auprs deux en application du premier alina du prsent article ainsi que lexistence dune ventuelle enqute ou instruction se rapportant aux pratiques en cause et dj en cours avant cette dmarche. Un rapporteur du Conseil de la concurrence labore des propositions dexonration de sanctions et prcise les conditions auxquelles le Conseil de la concurrence pourrait soumettre cette exonration dans son avis de clmence. Son rapport est adress au moins trois semaines avant la sance, lentreprise ou organisme concern et au commissaire du Gouvernement. Lorsque le bnfice des dispositions du IV de larticle L. 464-2 du Code de commerce a t demand, le rapport denqute ou la notification de griefs et le rapport du rapporteur peuvent comporter une apprciation sur le respect par lentreprise ou lorganisme bnficiaire de lavis de clmence des conditions prvues par celui-ci. En 2006, le Conseil a rendu sa premire dcision au fond de mise en uvre de la procdure de clmence (dcision 06-D-09 relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la fabrication des portes). Dans cette dcision, le Conseil a sanctionn neuf entreprises du secteur de la fabrication des portes en bois, en application du droit de la concurrence national et communautaire, pour des pratiques dentente sur les prix.

302

La socit France Portes a sollicit, en mai 2002, lapplication dune mesure de clmence, en dnonant lexistence dun cartel dans le secteur des portes en bois en France. Elle a vers, lappui de sa demande, de nombreux lments de preuve et fourni un mmorandum dcrivant les principaux aspects de lhistorique et du fonctionnement du cartel. Elle a ensuite, suivant les mmes formes, dnonc un autre cartel portant sur les portes laques. Le Conseil a alors accord la socit France Portes le bnfice conditionnel dune exonration totale damende dans un avis du 23 juillet 2002 et sest saisi doffice des pratiques dnonces. Dans le cadre de cette procdure contentieuse, le Conseil a demand que soit diligente une enqute de la DGCCRF. Cette enqute a donn lieu des oprations de visite et saisie dans les jours qui ont suivi. Les lments apports par la socit France Portes et ceux saisis lors de lenqute ont permis dtablir lexistence de deux cartels nationaux, dont lobjectif tait de stabiliser les prix en tablissant en commun des grilles de prix minima, dans un contexte de march difficile pour lensemble des socits du secteur, compte tenu du ralentissement de lactivit durant cette priode. La dtermination de prix minima de vente communs visait limiter la concurrence par les prix entre des entreprises en comptition sur le march et a galement eu pour effet de cloisonner le march national en rendant plus difficile laccs doprateurs trangers sur les marchs viss. Au terme de la procdure, la socit France Portes a bnfici dune exonration totale damende. Il a t vrifi, en effet, quelle remplissait les quatre conditions poses dans lavis conditionnel de clmence : elle avait, en premier lieu, apport au Conseil des lments probants contribuant tablir la ralit des deux cartels et en identifier les auteurs ; en deuxime lieu, elle avait fait preuve dune coopration totale avec les autorits de concurrence tous les

stades de la procdure ; en troisime lieu, elle avait cess les pratiques et navait pas exerc de contrainte lgard des autres membres du cartel, enfin, elle navait pas prvenu les autres membres de la dnonciation des cartels. Les autres socits dont la participation au cartel a t dmontre nont bnfici daucune exonration de sanction et ont, par consquent, t sanctionnes en fonction des lments gnraux et individuels les concernant. Cette dcision a fait lobjet dun recours devant la cour dappel de Paris. La socit Malerba, qui tait une des neuf entreprises sanctionnes, soutenait notamment que, en omettant de retranscrire et de lui communiquer le rapport tabli dans le cadre de la procdure ayant prcd lavis de clmence, dune part, et dtablir un procs-verbal de sa sance, dautre part, le Conseil avait viol le principe du contradictoire et le principe dimpartialit garantis par larticle 6 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales. Dans un arrt rendu le 24 avril 2007, la Cour dappel a retenu, notamment, quune entreprise autre que le demandeur de clmence navait pas qualit pour contester ces aspects de la procdure de clmence. Cette affaire constitue la premire illustration de la mise en uvre du programme de clmence franais, dont les modalits ont t prcises par le communiqu de procdure du 11 avril 2006, publi sur le site internet du Conseil. Depuis lors, le Conseil sest engag rapprocher ce programme du programme modle mis en place par le Rseau europen de concurrence (REC) le 29 septembre 2006. Il a donc publi, le 29 janvier 2007, un communiqu de procdure relatif la rvision de ce programme et a invit les personnes intresses lui prsenter leurs observations ce sujet. Cette consultation publique, qui tait la premire du genre, a rencontr un rel succs auprs des acteurs de la de concurrence. Leurs observations ont en effet permis au Conseil dapporter, sur plusieurs points importants, des prcisions son projet initial, afin de mieux guider les entreprises dans leurs dmarches. Le 17 avril 2007, le Conseil a adopt un communiqu de procdure rvis. La France devient ainsi le premier tat membre de lUnion europenne mettre en place un programme fidle lesprit de coopration qui anime le REC. Outre les prcisions apportes notamment sur la nature des informations ncessaires pour bnficier de lligibilit au programme de clmence, les principaux apports du nouveau communiqu de procdure concernent les points suivants : les garanties relatives aux dclarations faites par les entreprises sont renforces : les modalits de transcription et de communication de ces dclarations sont encadres afin den assurer la confidentialit ; il permet dsormais de tenir compte des lments de fait supplmentaires apports par une entreprise ne remplissant pas les conditions prvues pour bnficier dune immunit damende (demandeur de second rang par exemple), qui permettent dlargir le champ des pratiques initialement dnonces (par exemple en fournissant des indices sur la dure de linfraction ou sur des ententes relatives dautres marchs que ceux identifis initialement).

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Analyse de la jurisprudence

304

Lentreprise qui permettra ainsi de dmontrer que linfraction est plus importante que prsume au regard des lments recueillis avant sa demande de clmence sera exonre de lventuel surcrot damende susceptible de rsulter de la prise en compte des lments quelle aura apports. Compte tenu du plafonnement de principe des rductions damendes (50 %) susceptibles dtre accordes au titre de lexonration partielle, ce principe permet dviter quune entreprise ne soit dissuade dinformer le Conseil dlments aggravant linfraction, de crainte quen dpit de la rduction escompte, elle ne soit finalement plus lourdement sanctionne que si elle stait contente de conforter les indices et preuves existants, par exemple par lapport de nouvelles preuves matrielles. Il va en revanche de soi que si la mise en uvre de ce principe est susceptible de conduire accrotre le montant de la sanction inflige dautres participants lentente, elle naffectera pas non plus lventuel bnficiaire dune exonration totale (primo-demandeur) ; un marqueur est mis en place pour permettre aux entreprises demandant bnficier de la clmence de connatre leur ordre darrive : ce systme permet dinformer trs rapidement les entreprises du type dexonration damende quelles pourront esprer de la part du Conseil si leur demande remplit les diffrentes conditions fixes par le communiqu de procdure. Au stade des premiers contacts avec les autorits de concurrence, le programme prvoit toujours que les entreprises peuvent entreprendre des dmarches anonymes avant la prsentation dune demande formelle, sans toutefois solliciter, un tel stade, le marqueur ; dans le cas de demandes multiples adresses en parallle la Commission europenne et aux autorits franaises, le communiqu sinspire de la procdure simplifie prconise par le REC. Si lentreprise fournit la Commission des informations et preuves de lexistence dune entente prohibe sur un march alors que ni le Conseil, ni la DGCCRF nen disposaient antrieurement (type 1 A), les deux autorits de concurrence peuvent alors accepter des demandes sommaires, dans les conditions quil prcise. Les conditions dune telle demande sont les suivantes : (1) la Commission est particulirement bien place pour examiner une affaire conformment au point 14 de la communication relative au rseau ; (2) lentreprise a prsent ou sapprte prsenter une demande dimmunit la Commission europenne ; (3) elle fournit sous forme succincte, son nom et son adresse, lidentit des autres participants lentente prsume, les renseignements permettant didentifier le(s) produit(s) et le(s) territoire(s) affect(s), la nature et la dure de lentente prsume, le(s) tat(s) membre(s) o les preuves sont susceptibles de se trouver et enfin les renseignements sur toute demande de clmence relative cette entente qui a t ou sera formule auprs dautres autorits de concurrence. La demande sommaire sera ds lors considre par le Conseil de la concurrence comme une dmarche effectue dans les conditions prvues lalina premier de larticle R. 464-5 du Code de commerce, en vue de demander une exonration totale de type 1 A. Si le Conseil de la concurrence dcide dagir dans laffaire pour laquelle la demande sommaire a t prsente, ou si une rallocation de son traitement est convenue avec la Commission, cette demande sommaire garantira son

metteur le bnfice du premier rang pour lobtention dune exonration totale. Dans un tel cas, lentreprise devra complter sa demande par la fourniture de la totalit des renseignements et preuves ncessaires lexamen de sa demande.

La procdure dengagements
Lordonnance no 2004-1173 du 4 novembre 2004 a institu en droit franais une procdure dite dengagements, aux termes de laquelle le Conseil peut dcider, en contrepartie dengagements crdibles et vrifiables des entreprises, de clore la procdure sans statuer sur le caractre anticoncurrentiel des pratiques et sans prononcer de sanctions pcuniaires (article L. 464-2-I 1 du Code de commerce). Le Code de commerce prvoit dsormais que le Conseil de la concurrence peut ordonner aux intresss de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un dlai dtermin ou imposer des conditions particulires. Il peut aussi accepter les engagements proposs par les entreprises ou organismes et de nature mettre un terme aux pratiques anticoncurrentielles. Il peut infliger une sanction pcuniaire applicable soit immdiatement, soit en cas dinexcution des injonctions, soit en cas de non-respect des engagements quil a accepts . En 2006, le Conseil a confirm sa pratique dcisionnelle dans le cadre de six nouvelles dcisions dacceptation dengagements (06-D-01 ; 06-D-20 ; 06D-24 ; 06-D-28 ; 06-D-29 ; 06-D-40).

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Les engagements des NMPP (06-D-01)

La dcision 06-D-01 relative des pratiques mises en uvre par la socit des Nouvelles messageries de la presse parisienne (NMPP) concernait le secteur de la vente au numro de la presse nationale dans les dpartements et territoires doutre-mer (DOM-TOM). Dans sa saisine, Export Press dnonait les prix excessifs, discriminatoires et provoquant un effet de ciseau tarifaire, proposs par le groupe NMPP entre aot 2003 et fvrier 2004, pour la rmunration des services des dpositaires situs dans les DOM-TOM. La saisissante sollicitait, accessoirement sa saisine au fond, loctroi de mesures conservatoires. Dans la dcision 04-D-45 du 16 septembre 2004, le Conseil navait pas accord de mesures conservatoires, mais avait dclar la saisine au fond recevable sagissant de la Nouvelle-Caldonie et de la Polynsie franaise seulement. Cette dcision avait t confirme par la cour dappel de Paris dans un arrt du 12 avril 2005. Les NMPP dtiennent, sur le march de lexportation de la presse nationale, une position largement dominante, avec pour seule concurrente, la saisissante. Au stade de lvaluation prliminaire, le Conseil na pas exclu que les NMPP aient abus de leur position dominante sur les marchs locaux de la distribution locale de la presse nationale en Nouvelle-Caldonie et en Polynsie franaise. En effet, les NMPP avaient communiqu la saisissante, pour ces deux territoires, des tarifs de distribution de ses publications un niveau tel quil empchait Export Press de les concurrencer sur le march des TOM. Ces conditions correspondaient un pourcentage de la valeur des

Analyse de la jurisprudence

ventes locales des publications et leur niveau, tant suprieur celui des prix facturs par les NMPP aux diteurs pour un service dexportation complet depuis la mtropole, faisait apparatre un effet de ciseau tarifaire. Par ailleurs, lors de linstruction au fond du dossier, la rapporteure a identifi une autre proccupation de concurrence concernant la prsentation systmatique des DOM sur le site internet et les documents commerciaux des NMPP, comme des destinations dexportation, alors que le Conseil avait rappel dans sa dcision 04-D-45 prcite, que lon ne pouvait conclure que la vente de la presse nationale dans les DOM puisse tre assimile une opration dexportation . Il a donc t considr que cette pratique des NMPP, acteur dominant sur les marchs de la distribution et de lexportation de la presse, tait source de confusion et pouvait se rvler prjudiciable pour les concurrents des NMPP, comme Export Press, qui non dot du statut juridique de messagerie de presse au sens de la loi Bichet, ne peut proposer ses services vers les DOM, risquant par consquent dapparatre comme un exportateur offrant des services incomplets. Les NMPP ont propos au Conseil deux engagements correspondant chacune des proccupations de concurrence releves. Le premier engagement consistait en la mise en place de barmes objectifs et transparents pour la distribution de la presse en Nouvelle-Caldonie et en Polynsie franaise, sappliquant de manire non discriminatoire aussi bien aux NMPP quaux autres exportateurs susceptibles de les concurrencer sur ces marchs. Le Conseil a dcid daccepter les engagements en ce qui concerne la structure tarifaire des barmes proposs, telle que modifie en sance par les NMPP. Le second engagement avait pour objectif de mettre fin la prsentation systmatique des DOM comme des destinations dexportation, tant sur leur site internet que sur leur rapport annuel, ou sur leur contrat de groupage et leurs barmes tarifaires. Les NMPP ont ainsi modifi leur site internet afin de prsenter les services de distribution dans les DOM sparment des services dexportation, et se sont engages, au plus tard pour le 15 octobre 2006, modifier la prsentation des conditions tarifaires applicables aux DOM dans leurs barmes et dans leur contrat de groupage. Au terme de la discussion, le Conseil a considr que les engagements proposs apportaient une rponse satisfaisante aux proccupations de concurrence du Conseil telles quelles ressortaient de lvaluation prliminaire. Lacceptation des engagements a mis fin la procdure devant le Conseil.

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Les engagements des socits France Tlcom et PagesJaunes (06-D-20)

La socit 118 218 Le Numro a saisi le Conseil, en janvier 2006, de pratiques mises en uvre par les socits France Tlcom, PagesJaunes Groupe et PagesJaunes SA, dans le secteur des renseignements tlphoniques. La socit Le Numro estimait que la liste dabonns ou base L. 34 que lui fournissait France Tlcom dans le cadre du service daccs aux donnes annuaires, tait moins complte que celle utilise au sein du groupe France Tlcom et prsentait de nombreuses erreurs et omissions par rapport aux renseignements fournis par le 12. Elle soutenait que, dans ces conditions, la

fermeture prvue dans un premier temps partir du 31 janvier 2006 du service daccs sa base fournie par PagesJaunes lensemble des diteurs de services de renseignements, dans la perspective de la mise en service des numros 118 XYZ, allait gravement compromettre la qualit des informations fournies par les diteurs concurrents du groupe France Tlcom. Elle demandait, en consquence, la prolongation de cet accs. La saisine de la socit Le Numro tait assortie dune demande de mesures conservatoires. Il convient de prciser que lorsquun oprateur tlphonique enregistre labonnement dun nouveau client, il doit collecter un certain nombre dinformations le concernant, telles que son nom, son adresse et sa raison sociale. La liste minimale de ces informations a t fixe par lAutorit de rgulation des communications lectroniques et des postes (ARCEP). Il sagit de la base L. 34. Chaque oprateur tlphonique doit tenir jour sa base L. 34, qui permet de constituer le fichier de base servant dispenser des renseignements tlphoniques et en communiquer le contenu tout oprateur de renseignements tlphoniques qui lui en fait la demande, un prix galement rglement par lARCEP. Au stade de lvaluation prliminaire, le Conseil a considr quil existait un risque que seuls le groupe France Tlcom et PagesJaunes soient en mesure de fournir un service de renseignements tlphoniques de base de qualit, en considration de leur avantage de dpart sur leurs concurrents lors de louverture la concurrence de ce service. Il a galement t estim quil tait prfrable que lARCEP redfinisse, en collaboration avec lensemble des oprateurs et diteurs concerns, les champs indispensables une identification des abonns. Le Conseil a en revanche observ quen raison du rle historique de ces deux entreprises de fournisseurs des informations utiles au dveloppement dun service de renseignements tlphoniques, il existait un risque que les concurrents ne soient plus incits faire des efforts dinvestissement pour dvelopper leur base et que PagesJaunes soit ainsi prive de la juste rtribution de ses efforts dinvestissements dans sa base. La socit France Tlcom sest engage mettre la disposition des diteurs de services de renseignements lensemble des champs collects auprs de ses abonns. La socit PagesJaunes avait, pour sa part, dj remdi aux proccupations de concurrence la concernant, en maintenant laccs sa base ouvert lensemble de ses diteurs. Ce dlai avait t exploit par lARCEP afin de prparer la mise en uvre de lannuaire universel, les nouvelles rgles labores cet effet devant entrer en vigueur au plus tard en mars 2007, afin de rpondre, terme, lensemble des proccupations de concurrence identifies. Le Conseil a accept ces engagements, estimant quils rpondaient aux proccupations de concurrence identifies en rtablissant lgalit de traitement des diteurs pour laccs aux informations collectes par France Tlcom sur ses abonns ainsi quaux informations nominatives supplmentaires utilises par PagesJaunes pour la fourniture de son service de renseignements, dans lattente de la mise en uvre effective des rformes prpares par lARCEP (06-D-20). Il a en revanche observ quune nouvelle prolongation de laccs des diteurs de renseignements tlphoniques lensemble des donnes enrichies

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Analyse de la jurisprudence

dtenues par PagesJaunes (base PagesJaunes) serait excessive, cette mise disposition auprs de lensemble des diteurs dune base commune tant susceptible de restreindre le primtre de la concurrence que se livrent les diteurs en sappuyant sur la qualit de leur service. Les engagements ont t rendus obligatoires lors de la notification de la dcision et la procdure a t clture.

Les engagements de Festina (06-D-24)

Dans la dcision relative la distribution des montres commercialises par Festina France, le Conseil a t saisi par la socit Bijourama de pratiques mises en uvre par la socit Festina France (ci-aprs Festina), filiale du groupe Festina Lotus, sur le march des produits horlogers de petit volume, et plus spcifiquement les montres de marque distribues par les horlogersbijoutiers (06-D-24). La saisissante reprochait Festina son refus de lintgrer dans le rseau de distribution slective du groupe Festina Lotus en France. Elle prtendait par ailleurs que labsence de dispositions relatives la vente sur internet dans le contrat de distribution slective labor par Festina contrevenait au droit de la concurrence national et communautaire. Au stade de lvaluation prliminaire, le rapporteur a estim que le principe de la mise en place dun rseau de distribution slective pour la vente des montres du groupe Festina Lotus napparaissait a priori pas illicite. Il a en revanche relev que le contrat de distribution slective de Festina soulevait certaines proccupations de concurrence. Il a en effet observ, sagissant de la vente distance, que le contrat de distribution slective prvoyait ltablissement dun contrat spcifique pour la vente par correspondance, mais ne contenait aucune disposition relative la vente par internet, alors mme que certains distributeurs disposant dj dun magasin avaient t autoriss vendre les produits sur internet. cet gard, il a t considr que labsence de rgles applicables la vente par internet tait susceptible de conduire des discriminations et des restrictions de concurrence. Le rapporteur a par ailleurs relev que la mention de la vente par correspondance dans le contrat de distribution revtait un caractre purement formel, car aucun contrat spcifique navait t labor cet effet. Festina a sollicit le bnfice de la procdure dengagements et a communiqu au Conseil de la concurrence trois projets de contrats : le premier contenait les modifications au contrat-cadre de distribution, le second fixait les conditions dans lesquelles le distributeur peut effectuer des ventes distance par internet et le troisime nonait les conditions dans lesquelles le distributeur recourt la vente par correspondance classique. Dans sa dcision, le Conseil a conclu, en labsence de restrictions caractrises, que le fournisseur dont les parts de march ne dpassent pas 30 %, peut slectionner ses distributeurs en excluant de son rseau les vendeurs exclusivement internet , qui ne disposent pas dun magasin pour accueillir le public et exposer les produits contractuels. Le Conseil a par ailleurs considr que la soumission de la publicit non tarifaire des dtaillants et de la cration de liens publicitaires sur internet

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vers ou depuis des sites marchands ou non marchands ( lexclusion des rfrencements naturels ), autorisation pralable de Festina aux termes de son contrat-cadre de distribution, nenfreignait pas les rgles de concurrence, ds lors que ce contrle repose sur le souci lgitime de protger la renomme de la marque et du rseau de distribution . lissue de la discussion, le Conseil a accept les engagements prsents par Festina en prcisant, dune part, que des volutions ultrieures des contrats de distribution slective peuvent intervenir, condition toutefois que la substance des rponses aux proccupations de concurrence [...] soit clairement prserve et, dautre part, quune dcision dacceptation dengagements ne vise pas satisfaire la demande dune partie, mais prserver lordre public conomique. La socit Bijourama, qui estimait que les engagements proposs ntaient pas de nature rsoudre les problmes de concurrence, a form un recours contre la dcision du Conseil devant la cour dappel de Paris.

Les engagements des socits Bose, Focal JM Lab, Triangle Industries (06-D-28)
Dans la dcision relative des pratiques mises en uvre dans le secteur de la distribution slective de matriels Hi-Fi et Home cinma, le ministre de lconomie et des Finances a saisi le Conseil de pratiques mises en uvre par les socits Bang & Olufsen, Focal JM Lab, Triangle et Bose (06-D-28). La saisine du ministre en 2002 rsultait dune enqute mene par les services de la DGCCRF dans le secteur de la distribution de matriel Hi-Fi et Home Cinma. Lvaluation prliminaire a permis didentifier deux catgories de proccupations de concurrence. En premier lieu, la rapporteure a estim que linterdiction totale de la vente sur internet des produits Focal JM Lab et Triangle Industries par les distributeurs agrs de ces deux marques tait injustifie et que les conditions poses par Bose ce type de vente taient trop restrictives. En second lieu, la rapporteure a considr que lobligation faite aux distributeurs de Triangle Industries de communiquer au fabricant la comptabilit dtaille de toutes leurs livraisons intrarseau en cas de prsomption de violation des rgles de vente propres au rseau , tait susceptible de limiter de manire excessive les ventes lintrieur du rseau. Au titre de la procdure des engagements, les socits Bose et Focal JM Lab ont propos damender le cadre contractuel de distribution slective de leurs produits afin, principalement, dautoriser leurs distributeurs agrs, dans des conditions non restrictives, vendre leurs produits sur internet et la socit Triangle sest engage supprimer les obligations excessives imposes ses distributeurs sagissant des livraisons lintrieur du rseau. lissue de la discussion, le Conseil a considr que les engagements proposs par Bose et Triangle satisfaisaient aux proccupations de concurrence identifies dans le cadre de lvaluation prliminaire, car ils permettaient de concilier le respect de limage de marque et la haute technicit des produits avec laccs des distributeurs agrs ce canal de distribution, lequel favorise la concurrence intramarque et intermarque, au bnfice du consommateur. Il a en revanche demand en sance la socit Focal de modifier son

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Analyse de la jurisprudence

contrat de vente sur internet pour inclure les produits de deux gammes correspondant, selon cette entreprise, un trs haut de gamme de la marque et ncessitant, de ce fait, un certain niveau de service. Focal a propos, la satisfaction du Conseil, que ces produits puissent tre vendus sur internet si les clients peuvent attester, dune part, dune coute pralable des produits chez un distributeur agr et, dautre part, davoir dans ce cadre, bnfici de conseils personnaliss pour leur installation. Sagissant des restrictions aux changes intrarseau, il a t estim que lobligation impose par la socit Triangle constituait une restriction de concurrence non justifie, car elle nest pas indispensable la garantie de lintgrit du systme de distribution slective. Triangle a supprim cette obligation de son contrat. Le Conseil a accept lensemble des engagements proposs et cltur la procdure.

Les engagements du GIE Les Indpendants (06-D-29)

Le Conseil a t saisi en 2003 dune plainte de la socit Canal 9, qui exploite notamment la radio locale Chante France. Cette socit se plaignait du refus du GIE Les Indpendants, commercialisant des espaces publicitaires de radios zone de diffusion locale ou rgionale auprs dannonceurs nationaux ou internationaux, dintgrer la radio Chante France au sein du groupement. Le GIE avait en effet estim que Chante France ne remplissait pas les conditions statutaires pour pouvoir adhrer au groupement, du fait notamment de son appartenance un groupe de socits radiophoniques exploitant lenseigne Skyrock, classe dans la catgorie des radios vocation nationale. La socit Canal 9 estimait que ce refus tait discriminatoire et quil empchait Chante France daccder au march de la publicit nationale, source de revenus ncessaire son quilibre financier, les revenus tirs de la publicit locale et extralocale tant, selon elle, insuffisants pour maintenir son activit. Lvaluation prliminaire a permis de dgager des proccupations de concurrence concernant certaines dispositions statutaires du GIE, ainsi que leur mise en uvre. Il ressortait de cette valuation que les conditions dadhsion, de maintien et de sortie du GIE ntaient pas dfinies de manire claire, objective et transparente. Ces conditions pouvaient donc se prter une application discriminatoire, lors de ladmission ou du rejet de certaines radios. Par ailleurs, des pnalits leves taient encourues en cas de dmission dune radio, soulevant galement des proccupations de concurrence, car elles pouvaient avoir pour effet de verrouiller le march. Le Conseil a considr quil nexistait pas, pour une radio locale indpendante souhaitant accder au march de la publicit nationale, de solution alternative ladhsion au GIE. Ainsi, il ne pouvait tre exclu que les conditions dadhsion et de maintien dans le GIE puissent tre qualifies dentente anticoncurrentielle entre les entreprises du groupement ou dabus de position dominante, si elles avaient pour objet ou pour effet dempcher laccs de certaines radios locales au march de la publicit nationale, dans des conditions pouvant tre qualifies de discriminatoires.

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Le GIE Les Indpendants, bien quayant contest le caractre anticoncurrentiel des pratiques dnonces, a nanmoins propos au Conseil de la concurrence des engagements qui ont subi, aprs examen, un certain nombre damnagements. Le GIE sest ainsi engag modifier son rglement intrieur et la notice dinformation envoye aux candidats dfinissant les conditions dadhsion et la procdure dadmission au GIE, de manire garantir un examen objectif transparent et non discriminatoire des candidatures dadhsion au groupement. Le Conseil a estim que les engagements proposs rpondaient ses proccupations de concurrence et a, en consquence, cltur la procdure. La socit Canal 9, qui estimait que les engagements proposs ntaient pas de nature rsoudre les problmes de concurrence, a form un recours contre la dcision du Conseil devant la cour dappel de Paris (06-D-29).

Les engagements de la socit AudiPresse (06-D-40)

Le Conseil de la concurrence a t saisi en mars 2006, par le ministre de lconomie, de pratiques de la socit Audiences tudes sur la presse magazine (AEPM) dans les secteurs de la presse magazine et de la mesure daudience. Le ministre de lconomie dnonait les conditions fixes dans le rglement intrieur de lAEPM pour ladmission de nouveaux titres son tude daudience, en ce quelles excluaient, par principe, les magazines distribus gratuitement. La socit Sports mdias & stratgies, ditant le magazine gratuit Sport, stait vue refuser, plusieurs reprises en 2004 et 2005, son intgration dans lenqute daudience dAEPM. En juin 2005, la socit AudiPresse avait succd lAEPM et le rglement intrieur de la nouvelle socit prvoyait ladmission, compter de janvier 2006, des magazines distribus gratuitement, qui taient auparavant exclus. Le magazine Sport avait en consquence t inform de son intgration ltude compter de cette date. Lvaluation prliminaire de la rapporteure a nanmoins permis dobserver que certaines proccupations de concurrence relatives aux pratiques discriminatoires opposes par AudiPresse la presse magazine gratuite persistaient. En effet, malgr lamendement du rglement intrieur de la socit AudiPresse, certains magazines gratuits demeuraient potentiellement exclus de son tude daudience, car le nouveau rglement prvoyait lexclusion des titres dont la parution sinterrompt pendant une dure suprieure deux fois la priodicit du titre, alors mme que beaucoup de magazines gratuits ne paraissent pas pendant la priode estivale et en fin danne. Au cours de la discussion, le Conseil a constat que ltude de la socit AudiPresse est une rfrence dans le secteur. Aucune autre mesure daudience ne peut tre en effet considre comme substituable, car ses rsultats sont systmatiquement utiliss par les agences mdias pour dfinir les plans des campagnes publicitaires. Les supports exclus de ltude ne peuvent, par consquent, tre retenus par les mdias et, de ce fait, accder aux ressources publicitaires affrentes, qui sont les seules sources de financement pour les magazines gratuits. Le Conseil a donc considr que des conditions dintgration des titres ltude daudience non objectives, non

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Analyse de la jurisprudence

transparentes ou discriminatoires taient susceptibles de poser des problmes de concurrence. La socit AudiPresse, bien quayant justifi lexclusion de la presse magazine gratuite avant 2006 pour des raisons techniques, sest nanmoins engage modifier larticle I. 1. I. 2 de son rglement intrieur, afin de prvoir deux exceptions linterdiction davoir un cart entre deux parutions deux fois suprieur la priodicit du titre : lune pour la priode de juillet-aot, lautre entre le 15 dcembre et le 15 janvier. AudiPresse a par ailleurs prsent un projet de rforme de ses structures, aboutissant lintgration dans ses organes de direction des associations reprsentatives de la presse gratuite, dont lADPGI ou, au plus tard le 31 dcembre 2006, ladmission dun reprsentant de la presse magazine gratuite dans sa commission tudes, permettant ainsi dassocier plus troitement la presse gratuite la dfinition et la gestion des mesures daudience ainsi que dassurer un traitement non discriminatoire de la presse magazine gratuite (06-D-40). Le Conseil a accept les engagements de la socit AudiPresse, estimant que ceux-ci permettaient la presse magazine gratuite daccder ltude daudience dAudiPresse et, en consquence, au march de la publicit dans des conditions de concurrence satisfaisantes. Aprs avoir rendu ces engagements obligatoires, le Conseil a cltur la procdure ouverte devant lui. Ces six nouvelles dcisions dacceptation dengagements ont permis au Conseil de confirmer les contours de la procdure dengagements et son droulement. Ainsi, lorsque le Conseil envisage de faire application de la procdure dengagements, le rapporteur identifie les problmes de concurrence au stade dune valuation prliminaire communique aux entreprises en cause, dont une copie est adresse lauteur de la saisine et au commissaire du Gouvernement. La partie en cause peut ce stade solliciter le bnfice de la procdure dengagements auprs du Conseil de la concurrence afin de remdier aux proccupations de concurrence souleves. Un dlai lui est alors imparti pour transmettre des propositions dengagements par crit. la rception de ces engagements, le rapporteur gnral communique leur contenu lauteur de la saisine et au commissaire du Gouvernement et publie sur internet un rsum de laffaire ainsi que les propositions dengagements pour permettre aux tiers intresss de prsenter des observations avant une date dtermine. Les parties et le commissaire du Gouvernement sont convoqus en sance. Aprs avoir pris connaissance des observations des parties et tiers intresss, le Conseil reprend la discussion avec la partie en cause et ventuellement demande une nouvelle version des engagements plus mme de rpondre aux proccupations de concurrence. Le Code de commerce ne prcise pas la typologie des infractions auxquelles peut tre applique la procdure dengagements, ce qui signifie, en thorie, que cette procdure peut tre mise en uvre pour toutes les catgories de pratiques susceptibles de restreindre la concurrence. Le Conseil a nanmoins soulign, conformment larticle 9 du rglement no 1/2003, que lentreprise qui sollicite le bnfice de la procdure des engagements doit tre en mesure dapporter une rponse aux proccupations de concurrence

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identifies dans le cadre de lvaluation prliminaire et que les engagements proposs doivent tre crdibles et vrifiables. Le Conseil a ainsi, dans une dcision 06-D-24 du 24 juillet 2006 relative la distribution des montres commercialises par Festina France, examin le caractre crdible et vrifiable des engagements pris par Festina France en modifiant ses contrats de distribution slective afin que ceux-ci aient un contenu prcis . Il a par ailleurs prcis que des volutions ultrieures de ces contrats, si elles rpondent des justifications non anticoncurrentielles, ne sont pas exclues, condition toutefois que la substance des rponses aux proccupations de concurrence exprimes dans la prsente affaire soit clairement prserve (points 97 et 98). lissue de la discussion, si le Conseil considre que les engagements proposs rpondent aux problmes de concurrence identifis au stade de lvaluation prliminaire, il peut dcider daccepter les engagements et mettre fin aux procdures contentieuses ouvertes devant lui.

Les avis rendus en matire de concentration

Le Conseil a t saisi trois fois par le ministre de lconomie, en application des dispositions des articles L. 430-1 L. 430-7 du Code de commerce : avis 06-A-02 du 24 fvrier 2006 relatif lacquisition de la socit Clemval, holding de la socit Alsatia, par la socit Bertelsmann, via sa filiale Mdia Communication SAS ; avis 06-A-13 du 13 juillet 2006 relatif lacquisition des socits TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus ; avis 06-A-20 du 20 octobre 2006 relatif lacquisition de la socit Marine Harvest NV par la socit Pan Fish ASA.

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La contrlabilit de lopration
La contrlabilit dune opration de concentration relve de la combinaison des articles L. 430-1 et L. 430-2 du Code du commerce, qui posent une condition qualitative relative la nature de lopration de concentration et fixent des seuils relatifs au chiffre daffaires. Aux termes de larticle L. 430-1 du Code du commerce : I. Une opration de concentration est ralise : 1 Lorsque deux ou plusieurs entreprises antrieurement indpendantes fusionnent ; 2 Lorsquune ou plusieurs personnes, dtenant dj le contrle dune entreprise au moins ou lorsquune ou plusieurs entreprises acquirent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat dlments dactifs, contrat ou tout autre moyen, le contrle de lensemble ou de parties dune ou plusieurs autres entreprises. II. La cration dune entreprise commune accomplissant de manire durable toutes les fonctions dune entit conomique autonome constitue une concentration au sens du prsent article. III. Aux fins de lapplication du prsent titre, le contrle dcoule des droits, contrats

Analyse de la jurisprudence

ou autres moyens qui confrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilit dexercer une influence dterminante sur lactivit dune entreprise, et notamment des droits de proprit ou de jouissance sur tout ou partie des biens dune entreprise des droits ou des contrats qui confrent une influence dterminante sur la composition, les dlibrations ou les dcisions des organes dune entreprise. Aux termes de larticle L. 430-2 du Code du commerce : Est soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du prsent titre toute opration de concentration, au sens de larticle L. 430-1, lorsque sont runies les trois conditions suivantes : le chiffre daffaires total mondial hors taxes de lensemble des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales parties la concentration est suprieur 150 millions deuros le chiffre daffaires total hors taxes ralis en France par deux au moins des entreprises ou groupes des personnes physiques ou morales concernes est suprieur 50 millions deuros lopration nentre pas dans le champ dapplication du rglement (CEE) n 4064/89 du Conseil du 21 dcembre 1989 relatif au contrle des oprations de concentration entre entreprises. Toutefois, une opration de concentration entrant dans le champ du rglement prcit qui a fait lobjet dun renvoi total ou partiel lautorit nationale est soumise, dans la limite de ce renvoi, aux dispositions du prsent titre. La contrlabilit des trois oprations notifies au ministre de lconomie au regard de larticle L. 430-1 a t confirme par le Conseil. Aucune question particulire ne se posait sagissant de lacquisition de la totalit des actifs de la socit Clemval par le groupe Bertelsmann (06-A-02). En ce qui concerne lacquisition des socits TPS et CanalSatellite, le Conseil a examin le rle jou par le groupe Lagardre, qui devait dtenir 20 % des actifs de la socit Canal Plus France runissant les socits TPS et CanalSatellite (06-A-13). Le Conseil a estim que les droits de veto consentis Lagardre ne constituent que des droits de protection des intrts patrimoniaux de lactionnaire minoritaire, et non des droits de contrle conjoint, mais a not que toute augmentation de participation de Lagardre dans le capital du nouveau groupe poserait la question dun changement de contrle. Dans lavis rendu sur lacquisition de la socit Marine Harvest par le groupe Pan Fish (06-A-20), le Conseil sest galement prononc sur la notion de contrle conjoint en sinterrogeant, non sur la contrlabilit de lopration notifie, mais sur son primtre. En effet, la socit Pan Fish avait, en 2005, port 44,2 % sa participation dans le capital de la socit Aalesundfisk, producteur norvgien de saumon, et dtenait avec une tierce socit, la socit Wartdal, prs de 80 % des parts dAalesundfisk, les autres actionnaires possdant au maximum 6,80 % des parts. Le Conseil a estim que ce contrle capitalistique tait renforc par les droits de premption exclusifs et rciproques concernant lachat des actions de lautre que staient accords chacun des deux actionnaires majoritaires, dont il tait galement prvu quils exercent un pouvoir de dcision relatif lachat dactions par les employs et un pouvoir conjoint au sein du conseil dadministration. Enfin, le Conseil a not que les deux socits taient clairement impliques dans la stratgie commerciale dAalesundfisk. Il a estim en consquence quelles exeraient conjointement une influence dterminante sur la socit Aalesundfisk.

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Conformment la pratique dcisionnelle de la Commission europenne sur le calcul du chiffre daffaires, dont le Conseil a rappel quon pouvait utilement sen inspirer au niveau national, 50 % du chiffre daffaires de la socit Aalesundfisk a donc t attribu la socit Pan Fish pour le calcul des seuils de contrle et des parts de march. Par ailleurs, il est noter que lopration tait notifiable au regard des dispositions nationales relatives au contrle des concentrations en Norvge, en Espagne, en France et au Royaume-Uni. Seules les dcisions des autorits norvgiennes et espagnoles autorisant lopration sans condition taient connues la date de lavis du Conseil, la Competition Commission ayant t saisie de lopration pour une seconde phase dexamen en ce qui concerne le Royaume-Uni. Sur la contrlabilit de la fusion des socits TPS et CanalSatellite au regard de larticle L. 430-2 (06-A-13), le Conseil a constat quen dpit des chiffres daffaires trs levs raliss par ces socits et par la socit acqureuse, lopration nentrait pas dans le champ dapplication du rglement (CEE) n 4064/89, puisque les socits concernes ralisaient plus des deux tiers de leur chiffre daffaires en France. Sagissant de lacquisition de la socit Marine Harvest par la socit Pan Fish, il a t rvl loccasion de son examen par le Conseil que le groupe Pan Fish navait pas notifi aux autorits franaises la prcdente acquisition quil avait ralise en juin 2006, celle de la socit Fjord Seafood. Or, le groupe Fjord Seafood ralisant un chiffre daffaires cumul en France qui dpasse les 50 millions deuros et le chiffre daffaires mondial des deux groupes concerns dpassant 150 millions deuros, lopration de concentration, qui natteint pas les seuils communautaires, aurait d tre notifie en France. Une notification tardive, postrieure lacquisition, a t effectue et la procdure prvue au I de larticle L. 430-8 du Code de commerce a t engage par les services du ministre de lconomie.

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La dfinition des marchs pertinents

Acquisition de la socit Clemval par la socit Bertelsmann (06-A-02)
Sagissant de lacquisition de la socit Clemval par le groupe Bertelsmann, le Conseil a, conformment aux dcisions prcdentes prises dans ce secteur par les autorits de concurrence, tant communautaires (voir notamment dcision no COMP/M. 2978 Lagardre/Natexis/VUP du 7 janvier 2004) que nationales (notamment lettres du ministre du 25 mai 2005 dans laffaire Bertelsmann/LDS et du 22 mars 2004 dans laffaire La Martinire/Le Seuil ; dcision du Conseil no 89-D-41 du 28 novembre 1989 et arrt de la cour dappel de Paris du 11 mars 1993) considr que les marchs pertinents suivent la chane du livre . Il a donc distingu les marchs de lacquisition de droits ddition par les diteurs, ceux de la vente de livres par les diteurs aux revendeurs, celui de la vente de livres aux collectivits et celui de la vente de livres aux consommateurs finaux.

Analyse de la jurisprudence

Acquisition des socits TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus (06-A-13)
La fusion TPS/CanalSatellite affectait les principaux marchs de la tlvision payante situs aux diffrentes tapes de la chane de valeur, soit les marchs dits amont, intermdiaires et aval. Par ailleurs, divers autres marchs connexes taient concerns :

En amont
Les marchs de lacquisition de contenus : les autorits de concurrence, tant nationales que communautaires, ont considr que les diffrents contenus ne sont pas substituables les uns aux autres. Cest pourquoi le Conseil a successivement examin les marchs de lacquisition des droits cinmatographiques, le march des droits sportifs et celui des autres contenus audiovisuels : sagissant des marchs de lacquisition des droits cinmatographiques, il a distingu en premier lieu les droits pour la diffusion sur la tlvision payante, avec les films passant en premire fentre et les films passant en deuxime fentre. Il a ensuite identifi les droits pour la diffusion en PayPer-View (PPV) et ceux pour Video on Demand (VoD). Il a aussi distingu les droits de diffusion des films amricains rcents et ceux des films franais rcents ; sagissant des marchs des droits sportifs, le Conseil a distingu le march des droits pour la PPV, les marchs des droits de football pour la diffusion sur la tlvision payante et celui des autres sports.

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Au niveau intermdiaire
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Les marchs de distribution tlvisuelle

Lune des questions poses tait celle dune distinction selon le mode de diffusion de loffre tlvisuelle (par cble, satellite, ADSL, TNT, mobile, etc.). Cette segmentation avait t voque par les autorits de concurrence, laisse ouverte puis exclue par la Commission europenne (dcisions de la Commission europenne no IV/36 237 du 3 mars 1999, TPS, no COMP/JV. 40 du 22 juin 2000, Canal Plus/Lagardre/CanalSatellite et no COMP/M. 3609 du 4 mars 2005, Cinven/France Tlcom Cble NC Numricble). Elle navait pas t exclue par le Conseil de la concurrence (dcision du Conseil de la concurrence 02-MC-01 du 24 janvier 2002, Canal Europe Audiovisuel). Le Conseil a constat que lapparition de la tlvision numrique hertzienne et lalignement du rgime juridique des rseaux cbls sur celui des oprateurs satellite par la loi no 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications lectroniques et aux services de communication audiovisuelle avaient encore estomp les frontires entre ces diffrents modes de diffusion. Il a toutefois isol le march de la distribution par tlphone mobile en raison de ses spcificits. A ensuite t examine lventuelle identification de marchs distincts selon les thmatiques des chanes proposes, recenses ainsi par le CSA : cinma, sport, information, jeunesse, documentaire, musique, gnraliste et minignraliste, service, fiction, adolescent, art de vivre, confessionnelle et communautaire, actualit dun secteur, tlachat. Cette distinction avait dj t

retenue par le ministre de lconomie sagissant des thmatiques sport, cinma et information gnrale (lettre du ministre du 26 avril 2004, M6/M6 thmatique/Paris Premire), puis laisse nouveau ouverte dans des dcisions ultrieures (lettre du ministre du 10 fvrier 2005, Canal Plus/Multithmatiques et du 25 mai 2005, France Tlvisions/TF1/CFII). Le Conseil a estim que, ds lors quune offre de tlvision payante doit ncessairement comprendre les diffrentes composantes identifies ci-avant, il nexiste pas de substituabilit entre les chanes dune thmatique lautre, ni du point de vue du consommateur, ni du point de vue du distributeur. Il a donc distingu :

En aval
En aval, l o se rencontrent la demande des abonns, consommateurs de services tlvisuels, et loffre des distributeurs de tlvision accs payant, le Conseil a estim que le constat du dveloppement de la tlvision numrique et de la convergence des contenus ne suffisait pas pour remettre en cause la distinction entre deux marchs relatifs la tlvision gratuite, dune part, et la tlvision payante, dautre part. Il a, par ailleurs, considr quil ny avait pas lieu de segmenter les marchs de la tlvision payante en fonction des diffrents modes de diffusion (hors mobile). Enfin, sagissant de la distinction par type de service, il a estim quil existait un march pertinent des services de tlvision interactive comprenant lheure actuelle des services de tlvision interactive autonome, des services de tlvision enrichie et des services de tlvision participative, ainsi quun march pertinent des services de PPV et un march pertinent des services de VoD, un march pertinent des services de tlvision sur rseau mobile et un march pertinent des services de tlvision aux professionnels. En ce qui concerne la dlimitation gographique des marchs intermdiaires et en aval, la mtropole, les zones Antilles-Guyane et Runion-Mayotte ont t considres comme constituant des marchs gographiques distincts.
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Les marchs annexes

De nombreux marchs connexes ont t considrs comme tant concerns par lopration. Leur dlimitation na pas soulev de question particulire, dans la mesure o ils avaient pour la plupart t rcemment dlimits dans des dcisions antrieures des autorits de concurrence communautaires ou nationales. Il sagit des marchs suivants : publicit tlvise ; fourniture de terminaux ; logiciels daccs conditionnel ; logiciels dinteractivit ; location de transpondeurs pour le transport de flux audiovisuels couvrant la France ; le mme couvrant la rgion Runion-Mayotte ; le mme couvrant les Carabes ;

Analyse de la jurisprudence

un march spcifique des chanes premium, sur lequel la chane Canal Plus et ses dclinaisons sont en concurrence avec TPS Star et ses dclinaisons ; un march spcifique pour chacune des thmatiques cinma, sport, jeunesse et information et un march regroupant les autres thmatiques ; les marchs des services de paiement lacte, PPV et VoD.

 march de gros de dimension nationale des services de diffusion de programme tlvisuels ; accs au rseau tlphonique publics auprs du consommateur final ; rsidentiel des communications auprs du consommateur final ; rsidentiel de laccs internet haut dbit auprs du consommateur final ; rsidentiel du mobile auprs du consommateur final ; diffusion/distribution de services radio ; musique enregistre ; distribution lgale de musique numrique ; dition musicale ; vente des droits de diffusion des contenus destins aux terminaux mobiles.

Acquisition de la socit Marine Harvest NV par la socit Pan Fish ASA (06-A-20)
Le Conseil sest prononc pour lexistence dun march du saumon dAtlantique dlevage distinct de ceux des autres poissons, du saumon du Pacifique et du saumon Atlantique sauvage. Il a laiss ouverte la question dune ventuelle segmentation du march entre saumon frais et saumon congel. Enfin, il a estim que les diffrentes origines du saumon Atlantique dlevage (Norvge, cosse, Irlande) appartenaient au mme march pertinent et constituaient des lments de diffrenciation verticale (par la qualit) et horizontale (par la varit), par rapport auxquelles les lasticits de substitution des diffrents groupes dacheteurs varient. Sur le plan gographique, le march du saumon Atlantique dlevage est limit lEEE. taient galement concernes par lopration, les ventes de saumon fum, lun des principaux dbouchs pour la production de saumon Atlantique dlevage. Le Conseil a sur ce point considr que le march pertinent affrent pouvait tre circonscrit au saumon Atlantique fum et quil tait de dimension nationale, compte tenu des diffrences dans les habitudes de consommation dun pays lautre.

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Les effets des oprations

Acquisition de la socit Clemval par la socit Bertelsmann (06-A-02)
Le Conseil na relev datteinte la concurrence sur aucun des marchs concerns par lacquisition de la socit Clemval par le groupe Bertelsmann. En particulier, sagissant des diffrentes zones de chalandise de la vente de livres au dtail, il a considr que, compte tenu de limportance des surfaces de vente concurrentes, les additions de parts de march dans les zones de chalandise dans lesquelles les parties lopration avaient toutes les deux des librairies ne pouvaient porter atteinte la concurrence. Sagissant dventuels effets dus lintgration verticale du groupe Bertelsmann, le Conseil na pas estim que la position dacheteur unique (monopsone) du groupe Bertelsmann dans la ngociation des droits ddition club pourrait jouer un rle dterminant dans les ngociations relatives

lapprovisionnement en livres des librairies, compte tenu de la faible part des droits ddition club dans les revenus des diteurs. De mme, il na pas estim que la prsence de Bertelsmann dans le march de la vente de livres au dtail renforcerait sa position sur le march de la vente en club de livres.

Acquisition des socits TPS et CanalSatellite par Vivendi Universal et Groupe Canal Plus (06-A-13)
Les effets de la fusion TPS/CanalSatellite se combinaient la fois horizontalement et verticalement du fait de lintgration verticale des deux oprateurs sur lensemble de la chane de valeur depuis la cration de contenus en amont jusquaux marchs de la tlvision payante.

Effets horizontaux
Leffet horizontal le plus visible tait le renforcement de la position dominante du groupe Canal Plus sur les marchs aval de la tlvision payante. En amont, lopration renforait la puissance dachat de la nouvelle entit sur les marchs de lacquisition de droits sportifs, mais les dtenteurs de droits du football conservent cependant un contre-pouvoir qui limite sensiblement la puissance de la nouvelle entit. Le Conseil a aussi not que du fait de la fusion tait cr un monopsone sur le march de lacquisition des droits cinmatographiques pour les films franais en premire fentre. Le Conseil a en consquence estim que la nouvelle entit serait en mesure, non seulement dimposer ses prix, mais de faonner galement dans une large proportion loffre de films propose aux consommateurs. En revanche, sur le march de lacquisition des droits des films amricains, le Conseil a estim que la puissance dachat du nouveau groupe tait limite du fait du pouvoir de march des grands studios amricains. Sur les marchs intermdiaires de la distribution de chanes tlvises, le Conseil a constat que le nouveau groupe distribuerait 100 % des chanes premium, 100 % des chanes PPV, 80 % des chanes cinma, 35 % des chanes sport, 20 % des chanes enfants, et quelles ntaient pas prsentes sur le march de la distribution des chanes dinformation.

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Effets verticaux
Sagissant des effets verticaux, le Conseil a identifi le risque de refus daccs aux chanes de tlvision distribues par la nouvelle entit qui pourrait tre oppos aux concurrents sur les marchs aval de la tlvision payante, principalement aux fournisseurs daccs internet dsireux de proposer des offres de tlvision sur ADSL, les cblo-oprateurs bnficiant quant eux dun droit daccs aux chanes. Le fait que le principal de ces concurrents, France Tlcom, ne soit pas prsent sur les marchs intermdiaires des chanes de tlvision donnait beaucoup de crdibilit ce risque ainsi que lobservation des volutions rcentes du march : TF1 et M6 ne sont pas disponibles sur les offres ADSL et TF1 et Canal Plus ont un droit exclusif sur les chanes LCI et Eurosport. Le Conseil na pas t davis, ainsi que le soutenaient les parties lopration, que ce risque pouvait tre relativis par la possibilit quauraient les FAI dditer eux-mmes des chanes de tlvision.

Analyse de la jurisprudence

Le Conseil a aussi constat que sur les marchs intermdiaires de ldition de chanes, lopration renforcerait les effets dexclusion des concurrents si la nouvelle entit ngociait de faon systmatique une exclusivit sur les droits daccs certains contenus, comme les droits cinmatographiques des films franais rcents. Par ailleurs, il a not que si la nouvelle entit refusait de cder ses droits catalogue, elle sopposerait lentre de tout nouvel acteur sur les marchs intermdiaires de ldition de chanes, tant cinma que VoD.

Effets conglomraux
Le Conseil a estim que la concentration allait regrouper au sein de la nouvelle entit trois marques majeures du secteur de laudiovisuel : Canal Plus, CanalSat, et TPS, que la dtention de ce portefeuille de marques pourrait constituer ou renforcer les barrires lentre sur les marchs intermdiaires et renforcerait le pouvoir de ngociation de la nouvelle entit vis--vis des diteurs et distributeurs indpendants. Sagissant des divers marchs intermdiaires, la fusion impliquait le regroupement au sein dune mme entit des chanes dtenues par Groupe Canal Plus et TPS. De fait, les parties dtiendront une position trs forte sur les marchs intermdiaires des chanes de cinma, sport et premium en tant quoffreur mais aussi acheteur. Cette position pourrait leur servir de levier au renforcement de leur position sur dautres marchs intermdiaires (par exemple, chanes jeunesse) o leur position est moins favorable.

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De fait, le Conseil a constat quaucun concurrent ntait en mesure, en tant quoffreur (diteur) sur les marchs intermdiaires, de proposer une gamme aussi varie et complte que celle des parties. Ainsi, les parties pourraient tre incites utiliser leur gamme pour imposer la vente groupe de leurs chanes certains distributeurs. Par ailleurs, elles pourraient, tant donn le renforcement de leur position dacheteur sur les marchs intermdiaires, exiger le regroupement de chanes dditeurs indpendants et des remises en consquence, voire des exclusivits tendues. En conclusion, le Conseil a soulign le caractre exceptionnel de lopration, la nouvelle entit prsentant une intgration verticale dun bout lautre de la chane de valeur du secteur franais de la tlvision accs payant, mais dtenant aussi des positions dominantes chaque niveau de celle-ci. Au surplus, son actionnariat minoritaire sera compos dacteurs majeurs dans le secteur de la communication et de ldition, dont TF1 oprateur en position dominante sur le march de la tlvision gratuite. Le Conseil a galement not que, du fait de sa matrise quasi totale des contenus les plus attractifs (notamment cinma et sports) et des positions fortes, voire dominantes, sur les diffrents marchs amont, intermdiaires et aval, et de leur interaction, il existe un risque de verrouillage de lensemble des marchs de la tlvision accs payant. Ainsi, lhypothse de rapparition dun oprateur verticalement intgr sur le modle de TPS, par exemple adoss un oprateur de tlcommunications, apparaissait le scnario le moins probable moyen terme.

Les gains defficacit

Le Conseil a estim que les gains defficacit mis en avant par les parties ne compensaient pas les atteintes la concurrence dnonces.

Les engagements jugs ncessaires

Le Conseil, estimant que lopration envisage soulevait dimportants problmes de concurrence, a t davis quelle ne saurait tre autorise sans la mise en place dengagements suffisants, du fait de leur nature mais aussi de la conjugaison attendue de leurs effets, pour rpondre aux proccupations concurrentielles prcdemment dcrites. De faon gnrale, il a soulign que les remdes devant tenir compte du fait que lopration de concentration intervenait un moment dvolution rapide du secteur, le modle conomique traditionnel de la tlvision accs payant devant sadapter aux innovations technologiques et leurs effets sur le march : multiplication (et dbut de banalisation) des chanes thmatiques gratuites grce la TNT, augmentation des dbits disponibles sur les rseaux filaires, introduction de linteractivit et apptence des consommateurs pour des offres plus personnalises comme la VoD, ces innovations tant elles-mmes lies lapparition de nouveaux acteurs, issus du secteur des communications lectroniques, adoptant des stratgies multiservices (offres couples comprenant laccs internet, la tlphonie fixe et mobile, la tlvision). Ces potentialits, mais aussi ces incertitudes, doivent, note le Conseil, conduire les autorits de concurrence rechercher des remdes susceptibles de laisser une marge suffisante au march pour mettre en place les nouveaux modles conomiques qui rsulteront de la rencontre des marchs des tlcommunications et de ceux de laudiovisuel, sans privilgier lexcs un seul scnario dvolution. Toujours dans le cadre dune approche globale des remdes envisags, le Conseil a estim que le type dorganisation qui pourrait se mettre en place court terme, au lendemain de lopration de concentration, tait un modle mixte , scartant, dune part, dun modle dans lequel la concurrence sexercerait pleinement chaque tage de la chane de valeur entre des oprateurs non verticalement intgrs et, dautre part, du modle comportant deux oprateurs verticalement intgrs que lopration remet en cause. Dans ce nouveau modle, une structure dominante, intgrant verticalement des contenus premium (droits sportifs essentiels et films succs en premire fentre), des chanes thmatiques et le satellite, principal canal de distribution de la tlvision payante en termes de base installe, coexisterait avec dautres offreurs qui ne sont prsents qu un seul tage de la chane verticale, celui de la distribution (cblo-oprateurs, oprateurs proposant des offres triple play). Plus prcisment, trois grandes catgories de remdes ont t prconiss :
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Les remdes destins permettre laccs des concurrents aux contenus

pour les contrats-cadres ou output deals futurs, limiter la dure des contrats avec les dtenteurs de droits trois ans, sans renouvellement automatique ; pour les contrats futurs, limiter la dure des contrats avec les dtenteurs de droits trois ans ; ne pas pratiquer doffres couplant achats de droits pour la PPV, la VoD et la tlvision payante ni acqurir dexclusivit sur ces droits ;

Analyse de la jurisprudence

 cder les droits dexploitation non linaire (actuel ou futur) des films franais et trangers du catalogue de la nouvelle entit toute plate-forme de distribution qui en ferait la demande, sur une base non exclusive, dans des conditions de march quitables et non discriminatoires.
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Les remdes destins permettre laccs aux chanes

mettre disposition sur le march de gros plusieurs chanes, dont TPS Star, TPS CinStar, TPS Cinculte : le Conseil a soulign que plusieurs chanes, dont il tait souhaitable quelles soient offertes sur le march de gros, appartenaient des partenaires de la nouvelle entit mais tiers lopration qui ne pouvaient tre contraints prendre des engagements dans le cadre des dispositions de larticle L. 430-6 du Code de commerce ; maintenir en ltat les contrats liant la nouvelle entit avec les cblo-oprateurs en mtropole jusqu leur expiration.
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Les engagements destins permettre le maintien dune offre attractive pour les consommateurs

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reprendre une proportion minimale de chanes indpendantes conventionnes par le CSA en langue franaise sur le satellite, par rapport lensemble des chanes conventionnes par le CSA en langue franaise et distribues par la nouvelle entit ; maintenir une tarification uniforme sur le territoire mtropolitain pour chacune des offres commerciales de la nouvelle entit ; prvoir la possibilit pour les abonns de rsilier sans pnalit leur contrat, tout moment pendant la premire anne suivant la ralisation de lopration, en cas de modification substantielle des termes de celui-ci.

Acquisition de la socit Marine Harvest NV par la socit Pan Fish ASA (06-A-20)
Lacquisition de Marine Harvest par Pan Fish conduisait un cumul des parts de 33,3 % sur un march incluant le saumon congel. Sur les origines cosse et Irlande, ce cumul serait plus lev, les entreprises concernes assurant 47,9 % des ventes de saumon dcosse et 52,9 % des ventes de saumon dIrlande. Lopration ne conduisait pas la cration ou au renforcement dune position dominante sur le march pertinent, mais le Conseil a nanmoins estim quil convenait dvaluer les effets unilatraux de lopration, cest--dire les effets de la variation de stratgie de lentit fusionne et de ses concurrents aprs la fusion, la position dominante ntant quun cas extrme dans lequel la raction des concurrents est ngligeable. Plusieurs caractristiques du march concern suggraient en effet que lopration pouvait avoir pour effet de dplacer lquilibre concurrentiel sur le march concern un niveau de prix plus lev : en premier lieu, du fait du caractre vivant et prissable du produit, loffre est inlastique court terme et tous les producteurs ne peuvent quaccepter le prix qui dcoule de la confrontation de cette offre et de la demande. Le jeu concurrentiel ne peut donc sexercer que par une action sur les

Comme par ailleurs il ntait pas dmontr que les gains defficacit invoqus par les parties taient susceptibles de contrebalancer les atteintes la concurrence identifies, le Conseil a t davis que les cessions de fermes cossaises, proposes par Pan Fish au ministre de lconomie lors de la premire phase, qui annuleraient les effets de lopration sur les parts des ventes de saumon dorigine cosse, taient un remde appropri.

Les suites donnes aux avis

Lacquisition de la socit Clemval par le groupe Bertelsmann a t autorise sans conditions. Sagissant de la fusion TPS/CanalSatellite, lopration a t autorise le 15 septembre 2006 sous rserve de 59 engagements qui rpondent aux risques datteinte la concurrence soulevs par la fusion sur les marchs de laudiovisuel, le ministre reprenant lanalyse concurrentielle faite par le Conseil dans lavis 06-A-13. Lacquisition de la socit Marine Harvest par le groupe Pan Fish a t autorise par le ministre le 25 janvier 2007 sous rserve de lengagement pris par le groupe Pan Fish de cder sa filiale Pan Fish Scotland.

323

Analyse de la jurisprudence

quantits, qui ne peut tre mise en uvre qu plus long terme, compte tenu des dlais ncessaires la croissance du poisson. Sur un tel march, les quantits offertes la suite de la disparition dun acteur sont gnralement moindres que si cet acteur tait rest sur le march ; en deuxime lieu, le Conseil a not que, pour lorigine cosse, les capacits de production des producteurs dj prsents sur le march taient proches de la saturation. Par ailleurs, de nouvelles entits sur le march de la production de saumon Atlantique dlevage taient peu probables ; enfin, les diffrentes origines du saumon Atlantique dlevage, bien que ne constituant pas des marchs distincts, sont imparfaitement substituables et la nouvelle entit aurait dtenu des parts de march beaucoup plus fortes sur les origines cosse et Irlande, ce qui accroissait le risque dactions cibles sur les quantits sur ces deux origines, encore aggrav par les tensions sur les capacits des fermes cossaises.

Jurisprudence de la cour dappel de Paris et de la Cour de cassation

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Jurisprudence de la cour dappel de Paris

Au cours de lanne 2006, la cour dappel de Paris, statuant sur des recours exercs contre les dcisions du Conseil, a rendu 20 arrts (dans une affaire, la cour dappel tait saisie aprs cassation), dont 17 dans lesquels la cour sest prononce sur le fond : dans neuf affaires, la cour a confirm purement et simplement les dcisions du Conseil en rejetant les recours ; dans deux affaires, elle a confirm lanalyse du Conseil sur le fond et na rform la dcision que sur les sanctions ou les mesures de publicit prvues par le Conseil ; six dcisions ont fait lobjet dannulation partielle ou de rformation partielle portant sur le fond (annulation ou rformation de la dcision en ce quelle retient ou carte certains griefs, annulation dune partie des mesures conservatoires prononces, mise hors de cause de certaines entreprises) ; trois reprises, la cour a adopt, sur la question de la prescription, des analyses diffrentes de celles retenues par le Conseil : dans les deux premires affaires, elle a constat lacquisition de la prescription au profit des socits requrantes ; dans la troisime, elle a estim, au contraire, que les faits ntaient pas prescrits et a renvoy laffaire devant le Conseil aux fins de poursuite de la procdure.

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Sur la procdure
Sur lenqute administrative
Sur la rgularit des saisies au regard de lautorisation du juge
Dans larrt Transdev du 7 fvrier 2006, la cour a confirm la rgularit des saisies effectues, estimant que les enquteurs avaient pu valablement, sans outrepasser le champ de lautorisation donne par le juge, apprhender des pices concernant dautres marchs locaux que ceux qui taient expressment mentionns dans lordonnance judiciaire et que ladministration avait invoques lappui de sa demande dautorisation. La cour a relev que lordonnance dcrivait des pratiques dentente commises par des entreprises dont limplantation nationale leur avait permis dobtenir des marchs [...]

sur lensemble du territoire et que, au-del des villes nommment dsignes par lordonnance, tait vis lensemble du march de transport urbain de personnes [pouvant] tre concern par les pratiques [...] . La cour a par ailleurs approuv le Conseil qui avait estim que des pices relatives des marchs non viss dans lautorisation judiciaire (les marchs de transport interurbains et scolaires), si elles ne pouvaient tre utilises pour fonder des griefs, avaient pu tre valablement saisies et pouvaient servir faire la preuve des pratiques concernant le march du transport urbain vis dans lordonnance, puisquelles concernaient des marchs troitement lis celui vis par lordonnance et quelles se rapportaient aux pratiques en cause (cf. dcision 05-D-38).

Sur limpartialit des enquteurs

Dans larrt Ino du 7 mars 2006, la cour a cart le moyen tir de la partialit des enquteurs accuss davoir dlibrment dlaiss des documents favorables aux entreprises et de navoir instruit qu charge. Les entreprises, entendues et donc informes pralablement de lobjet de lenqute, avaient, en effet, eu toute latitude pour mettre des rserves sur les procs-verbaux tablis par les enquteurs, complter le dossier avec des pices complmentaires qui leur paraissaient utiles et, en tout cas, conserver celles ventuellement restes en leur possession (cf. dcision 05-D-19).

Sur la comptence du Conseil

Dans larrt SEMUP du 21 fvrier 2006, la cour a confirm la comptence du Conseil pour vrifier si le comportement des socits du groupe Decaux, oprateur conomique intervenant sur le march de la fourniture aux collectivits locales de mobilier publicitaire, tait conforme des injonctions prononces dans une dcision antrieure, devenue irrvocable, et notamment celles leur interdisant pour lavenir de proposer certaines clauses, juges anticoncurrentielles, leurs cocontractants collectivits publiques. Il importait peu, ds lors, que ces clauses aient ultrieurement t acceptes par ces collectivits et que la vrification de lexcution des injonctions ait amen le Conseil examiner les avenants et courriers par lesquels les socits Decaux prtendaient avoir amend leurs contrats. Les socits Decaux avaient vainement soutenu que ces actes constituaient des actes administratifs rsultant de la mise en uvre des prrogatives de puissance publique des collectivits, ce en quoi ils auraient relev de la comptence du seul juge administratif (cf. dcision 05-D-36). Dans larrt Conseil national de lOrdre des chirurgiens-dentistes du 7 mars 2006, la cour a cart le moyen tir de lincomptence du Conseil : elle a jug quen adressant des tiers une lettre circulaire contenant, non pas un simple avis, mais une interprtation de la lgislation applicable lactivit concerne et qui constituait en ralit une vritable argumentation, les instances ordinales en cause taient sorties de leur mission de service public de dfense des intrts de la profession quelles reprsentaient et taient intervenues dans le cadre dune activit entrant dans le champ de larticle L. 410-1 du Code de

325

Analyse de la jurisprudence

commerce (voir dans le mme sens, Cour de cassation, arrt du 16 mai 2000, Ordre national des pharmaciens ; CA de Paris, arrt du 13 novembre 2002, conseil suprieur de lOrdre des gomtres-experts ; cf. dcision 05-D-43). Dans larrt Iliad du 21 mars 2006, la cour a estim que, sil ne lui appartenait pas, non plus quau Conseil, de porter une apprciation sur lapplication par les parties de dispositions contractuelles, qui relve dun litige priv, il entrait en revanche dans ses attributions de vrifier si France Tlcom, en position de domination, navait pas utilis ces stipulations pour mettre en uvre des pratiques anticoncurrentielles dviction (cf. dcision 05-D-42). Dans larrt Trans Cte dAzur du 4 juillet 2006, la cour a entirement confirm la dcision 05-D-60, par laquelle le Conseil avait rejet la saisine et la demande de mesures conservatoires de la socit Trans Cte dAzur, laquelle avait dnonc des pratiques mises en uvre sur le march de la desserte de lle de Saint-Honorat, par la congrgation cistercienne de lImmacule Conception, propritaire de lle, la socit Planaria, manation de la congrgation, cre pour assurer le transport des passagers, ltat et la ville de Cannes. Le Conseil stait dclar incomptent pour connatre une partie des faits qui concernait des dcisions administratives prises par le prfet et la ville de Cannes, au moyen de prrogatives de puissance publique, dans le cadre de leur mission respective de service public. Il avait, en revanche, retenu sa comptence pour apprcier si lactivit de transport de passagers mise en uvre par la congrgation, via lintermdiaire de la socit Planaria, pour desservir lle Saint-Honorat, respectait le jeu de la concurrence, ds lors quelle constituait une activit commerciale de prestation de services, trangre une mission de service public, sagissant du transport de passagers vers une le prive (cf. dcision 05-D-60). Dans larrt Syndicat des Eaux dle-de-France du 26 septembre 2006, la cour a confirm la comptence du Conseil pour connatre des pratiques dabus de position dominante reproches la Lyonnaise des Eaux et au Syndicat des Eaux dle-de-France (SEDIF). Le SEDIF, auquel taient reproches des interventions auprs de la mairie de Paris afin dempcher la conclusion dun contrat de fourniture deau entre lun de ses principaux clients et un concurrent, faisait valoir que lviction de son concurrent pour le march concern rsultait dune dcision du maire de Paris et que ses propres dmarches ntaient pas dtachables de cet acte administratif et sinscrivaient en tout tat de cause dans le cadre dune mission de service public mise en uvre au moyen de prrogatives de puissance publique. La cour a retenu que les courriers adresss au maire de Paris rsultaient dune initiative autonome prise par le syndicat en tant quagent conomique, qui ne pouvait tre assimile une consultation intervenant dans une procdure administrative, et ne pouvaient, ds lors, former avec la dcision du maire une opration complexe au sens du droit administratif. Le SEDIF ntait pas plus fond se prvaloir dune obligation de protection des droits concds souscrite envers son dlgataire sur son territoire et soutenir que ses interventions pour dnoncer la position juge inutilement agressive de son concurrent sinscrivaient dans le cadre de lorganisation de service public dont il avait la charge, le SEDIF ntant pas titulaire dun monopole de droit pour lapprovisionnement en eau des communes concernes (cf. dcision 05-D-58).

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Dans larrt Chambre syndicale nationale de lenseignement priv distance (CHANED) du 7 novembre 2006, la cour a confirm lincomptence du Conseil pour connatre de la lgalit des subventions octroyes au Centre national denseignement distance (CNED), dans le cadre de lorganisation, par les ministres comptents, du service public de lenseignement (cf. dcision 05-D-68).

Sur ltendue de la saisine du Conseil

Dans larrt France Tlcom du 4 juillet 2006, la cour a cart le moyen par lequel il tait reproch au Conseil davoir mconnu les limites de sa saisine in rem en retenant une infraction continue de refus daccs couvrant toute la priode incrimine, alors que, selon France Tlcom, une partie des faits le ciseau tarifaire gnr par son offre lance en dcembre 2000 constituait une pratique distincte doctroi daccs dans des conditions restrictives injustifies et ne pouvait donc tre considre comme la poursuite du refus oppos loprateur alternatif Neuf Tlcom fin 1999, tel que dnonc dans la saisine au fond. La cour a considr que la pratique de ciseau tarifaire impute aux tarifs de loffre tait en ralit une modalit de linfraction de refus daccs en ce quelle [avait] pour effet dinterdire linterconnexion en mode ATM des concurrents [de France Tlcom] et par voie de consquence, de maintenir son quasi-monopole sur le march amont du hautdbit par lADSL . La cour a estim que, globalement, la pratique reproche tait donc bien constitutive dune infraction continue de refus daccs. Dans le mme arrt, la cour a cart le reproche adress au Conseil davoir excd les griefs notifis et par consquent viol les droits de la dfense en sanctionnant des faits postrieurs la priode vise dans la notification de griefs. La cour a repouss le moyen en relevant que les griefs portaient sur une pratique continue qui avait perdur au-del de la priode vise dans la notification de griefs. En outre, la dure des pratiques telle que retenue par le Conseil avait pu tre discute contradictoirement tout au long de la procdure, le rapporteur ayant notamment apport toutes les prcisions sur la dure incrimine dans son rapport (cf. dcision 05-D-59).

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Sur la procdure suivie devant le Conseil

Sur la jonction (au regard de la protection du secret des affaires)
Dans larrt Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, la cour a cart le moyen par lequel il tait soutenu que la mesure de jonction prise entre lautosaisine du Conseil et la saisine postrieure de lassociation UFC-Que Choisir avait t prise au mpris de la protection du droit au secret des affaires, notamment en ce quelle aurait permis la plaignante davoir accs lensemble du dossier alors que sa saisine ne portait que sur des pratiques trangres celles qui avaient t poursuivies. La cour a rappel quaucun texte ne prvoyait que les mesures de jonction prises en application de

Analyse de la jurisprudence

larticle 31 du dcret du 30 avril 2002 28 puissent faire lobjet dun recours (cf. dcision 05-D-65).

Sur la rgularit de la notification de griefs (la signature et la datation de la notification de griefs)

Dans larrt Ino du 7 mars 2006, la cour a rappel que la notification de griefs nest pas un document administratif soumis aux dispositions de la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec ladministration, mais un acte dinstruction dune procdure dfinie par des textes spcifiques, et qui na donc pas tre obligatoirement sign et dat. La cour a observ quaucune ambigut nexistait en lespce sur lidentit de son auteur dont le nom figurait sur la page de couverture, pas plus que sur sa date qui tait celle de la lettre denvoi aux entreprises (cf. dcision 05-D-19).

Sur le secret de linstruction et le respect de la prsomption dinnocence

Dans larrt Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, la cour a rejet les moyens tirs de la violation du secret de linstruction et du principe de la prsomption dinnocence qui aurait rsult de la publication dans la presse darticles mentionnant des lments du rapport denqute et de la notification de griefs. Elle a estim, comme le Conseil, que la violation du secret de linstruction, qui est assimile une violation du secret professionnel, est sanctionne pnalement 29 mais naffecte pas la validit de la procdure, du moins tant que les droits de la dfense nont pas t irrmdiablement atteints du fait de cette violation, ce qui ntait pas tabli en lespce. Elle a relev, en outre, que les articles de presse litigieux, verss au dossier, concernaient le rapport denqute administrative manant de la DGCCRF, dont le Conseil ntait pas le seul dtenteur, au moment des fuites , de sorte que la preuve ntait pas rapporte que la violation tait imputable aux membres ou aux services du Conseil (cf. dcision 05-D-65).

328

Sur limpartialit et lindpendance du rapporteur

Dans larrt Ordre des avocats au barreau de Marseille du 24 janvier 2006, la cour, pour rejeter le moyen tir de la partialit du rapporteur, a estim quil ntait pas dmontr que celui-ci navait pas instruit charge et dcharge. Elle a rappel en outre que le rapporteur base sa notification de griefs et son rapport sur les faits qui lui paraissent de nature en tablir le bien-fond et quil na pas rpondre tous les arguments dvelopps par les parties (cf. dcision 05-D-37).

28. Le rapporteur gnral ou un rapporteur gnral adjoint peut, son initiative ou la demande des parties ou du commissaire du gouvernement, procder la jonction de linstruction de plusieurs affaires. lissue de leur instruction, le Conseil de la concurrence peut se prononcer par une dcision commune. Le rapporteur gnral ou un rapporteur gnral adjoint peut galement procder la disjonction de linstruction dune saisine en plusieurs affaires. 29. Articles L. 226-13 et L. 226-14 du Code pnal.

Sur limpartialit du Conseil (participation de mmes membres du Conseil aux dlibrs, dans la mme affaire, dune dcision sur lexcution dinjonctions et de la dcision au fond)
Dans larrt France Tlcom du 4 juillet 2006, la cour a cart le moyen tir de la violation du principe dimpartialit qui aurait rsult de la participation de mmes membres du Conseil et dun vice-prsident, successivement au dlibr dune dcision qui avait vrifi lexcution dune injonction prononce titre conservatoire au dbut de la procdure et au dlibr de la dcision au fond. La cour a constat que dans sa dcision relative au non-respect dinjonction, le Conseil stait born constater le manquement de la socit France Tlcom linjonction prononce dans le cadre de la procdure de mesures conservatoires sans porter aucune apprciation sur le fond de laffaire 30 (cf. dcision 05-D-59).

Sur le principe de la contradiction et les droits de la dfense

q

Transmission diffre du rapport denqute administrative

Dans larrt Ordre des avocats au barreau de Marseille du 24 janvier 2006, la cour a estim que le fait que le rapport denqute de la DGCCRF nait pas t joint au rapport du rapporteur, mais ait t adress ultrieurement la partie mise en cause, navait entran aucune violation du contradictoire. Le rapporteur navait, en effet, pas pris en compte ce rapport denqute, qui lui avait dailleurs t transmis tardivement, pour tablir les griefs. Pour cette mme raison, la cour a galement cart la critique tire de ce que la transmission diffre du rapport denqute navait pas entran loctroi dun dlai supplmentaire la partie en cause pour faire ses observations en rponse au rapport. Au surplus, le document avait t transmis en temps utile la partie en cause, de sorte que celle-ci avait eu largement le temps den prendre connaissance et dy rpondre aussi bien lcrit quen sance (cf. dcision 05-D-37).

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Communication tardive de la demande davis adresse lART sur le fondement des dispositions de larticle L. 36-10 du Code des postes et des communications lectroniques
Dans larrt France Tlcom du 4 juillet 2006, la cour a estim que le Conseil avait satisfait lobligation qui lui incombait en vertu de larticle L. 36-10 du Code des postes et des communications lectroniques, peu important que la demande davis du Conseil nait pas t communique au cours de linstruction et lors de la procdure devant le Conseil et nait t produite quen cause dappel, le caractre tardif de cette communication ne faisant pas grief aux parties. Peu importait galement que lART ait rpondu quen raison de plusieurs affaires contentieuses en cours dinstruction relatives aux pratiques en

30. En revanche, la Cour de cassation, comme la cour dappel de Paris, proscrivent la participation, dans la mme affaire, de mmes membres du Conseil aux dlibrs dune dcision de mesures conservatoires puis dune dcision au fond, jugeant quen se prononant sur la demande de mesures provisoires, le Conseil porte ncessairement une apprciation sur le caractre prohib des faits dnoncs dans la saisine au fond (Cour de cassation, 9 octobre 2001, Unibton et, dans la mme affaire, CA de Paris du 22 juin 2004, RMC France).

Analyse de la jurisprudence

cause, dont elle se trouvait alors saisie, elle ne pouvait mettre dobservations supplmentaires par rapport celles exposes dans un prcdent avis mis dans le cadre de lexamen dune demande de mesures conservatoires, qui lui paraissaient en tous points pertinentes (cf. dcision 05-D-59).

Absence de rponse tous les arguments dvelopps

Dans larrt Ordre des avocats au barreau de Marseille du 24 janvier 2006, la cour a rappel que le rapporteur na pas rpondre tous les arguments dvelopps par les parties (cf. dcision 05-D-37). Le mme principe a t affirm par la cour dans son arrt Truffaut du 4 avril 2006 : La dcision du Conseil tant motive en droit et en fait, aucune nullit ne saurait rsulter de ce quil na pas suivi la socit [...] dans le dtail de son argumentation, que celle-ci a du reste tout loisir de soumettre nouveau la cour au soutien de son recours de pleine juridiction, quil sagisse dlments non carts expressment par la dcision ou selon elle retenus tort en ce quils seraient errons ou dnus de pertinence (cf. dcision 05-D-32). Le contradictoire a t respect ds lors que les parties ont, tout au long de la procdure, pu prsenter leurs observations et que le Conseil, aprs avoir examin les lments de fait et de droit ports sa connaissance, a motiv sa dcision de manire telle que la cour est en mesure dexercer son contrle.

330

Cest en ces termes, notamment, que dans larrt Bouygues du 12 dcembre 2006, la cour a repouss largumentation par laquelle il tait reproch au Conseil de navoir pas rpondu plusieurs moyens, de stre fond sur des lments non dbattus et de navoir pas motiv sa dcision sur plusieurs points (cf. dcision 05-D-65).

Absence de droit de rponse crite aux observations crites du commissaire du Gouvernement

Dans larrt Conseil national de lOrdre des chirurgiens-dentistes du 7 mars 2006, la cour a cart le moyen tir de la violation du contradictoire et du droit un procs quitable qui aurait rsult du fait que les parties navaient pu, dans le dlai de deux mois imparti pour rpondre la notification de griefs, rpondre par crit aux observations crites de la DGCCRF cette mme notification de griefs. En dpit du rejet par le Conseil du mmoire dpos hors dlai dans lequel elles avaient rpondu aux observations de ladministration, elles avaient dispos dun temps suffisant avant la sance pour pouvoir prsenter toutes observations orales (cf. dcision 05-D-43).

Modification ou ajout de griefs par le Conseil Prcision dans la rdaction des griefs
Dans larrt Transdev du 7 fvrier 2006, la cour a cart le moyen tir de la modification du grief par le Conseil et de la violation des droits de la dfense qui en aurait rsult. Il tait reproch au Conseil, dune part, davoir modifi le grief notifi dentente nationale portant sur une entente tripartite, en retenant une double entente bilatrale reposant sur la participation dune des trois entreprises incrimines aux deux niveaux dchanges, dautre part, davoir ajout au grief initialement notifi des lments non dbattus, relatifs

lexistence dun mcanisme de reprsailles et un effet de hausse des prix. La cour a estim que le raisonnement du Conseil, certes diffrent de lanalyse du rapporteur, navait pas entran de modification des termes du grief et que les lments prtendument nouveaux avaient t, en ralit, soumis au contradictoire (cf. dcision 05-D-38). Le mme moyen a t galement rejet dans larrt Truffaut du 4 avril 2006. Il tait reproch au Conseil davoir modifi le grief de restriction de clientle notifi en y incorporant des pratiques distinctes tenant au systme de distribution de la socit Royal Canin (exclusivit territoriale des distributeurs rgionaux, clause de non-concurrence...) qui auraient ainsi t sanctionnes sans avoir fait lobjet dune notification de griefs et dun dbat contradictoire. La cour a retenu que le Conseil, en prcisant, propos du grief de restriction de clientle, que les clauses contractuelles litigieuses sinscrivaient dans des accords plus larges dexclusivit rciproque, de territoire et dapprovisionnement cet aspect particulier de la pratique tant au demeurant mentionn dans la notification de griefs navait fait que caractriser leffet de forclusion de la pratique sans statuer sur un grief additionnel (voir aussi infra, mme arrt, sur la modification de la dfinition du march par le Conseil ; cf. dcision 05-D-32). Dans larrt htel Le Bristol du 26 septembre 2006, la cour a repouss une argumentation identique. Les socits requrantes expliquaient que la thse dune altration de leur autonomie commerciale avait t retenue dans la notification de griefs, puis abandonne au stade du rapport pour tre finalement rintroduite dans la dcision. Il en rsultait, selon elles, une violation de larticle 36 du dcret de 2002 et du principe du contradictoire. La cour a estim que la notification de griefs doit contenir un expos des griefs libell dans des termes suffisamment clairs, fussent-ils sommaires, pour permettre aux intresss de prendre connaissance des comportements qui leur sont reprochs par lautorit de concurrence, et que cette exigence est respecte lorsque la dcision ne met pas la charge des intresss des infractions diffrentes de celles vises dans la communication des griefs et ne retient que des faits sur lesquels les intresss ont eu loccasion de sexpliquer . Elle a rappel, par ailleurs, quen vertu de larticle 36 du dcret du 30 avril 2002, le Conseil doit se prononcer sur lensemble des griefs notifis sans tre li par les conclusions du rapport : Selon larticle 36 du dcret du 30 avril 2002, le rapport [...] notifi aux parties qui disposent dun dlai de deux mois pour prsenter un mmoire en rponse, soumet au Conseil de la concurrence une analyse des faits et de lensemble des griefs notifis, sur lesquels le Conseil doit de toute faon se prononcer sans tre li par les conclusions du rapport. Elle a estim quen lespce, toutes les conditions du contradictoire avaient t respectes ; ds lors notamment que la notification de griefs et le rapport avaient fourni aux parties une indication claire de la nature de linfraction reproche [et] des faits essentiels invoqus cet gard sur lesquels les parties avaient pu exercer leurs droits de la dfense et que la dcision ntait fonde sur aucun lment qui nait t soumis au dbat contradictoire (cf. dcision 05-D-64). Dans larrt ministre de lconomie (Monnaie de Paris) du 12 dcembre 2006, la cour a cart le moyen selon lequel le Conseil aurait sanctionn la Monnaie de Paris pour un grief qui naurait pas t notifi cette dernire, en ajoutant

331

Analyse de la jurisprudence

au refus dapprovisionnement incrimin la circonstance que la Monnaie de Paris avait autoris lusage dune mention caractre officiel sur les mdailles-souvenirs commercialises par son partenaire privilgi, et quelle avait ainsi confr des produits issus dune activit purement commerciale un caractre officiel indu, cette pratique ayant eu pour objet et pour effet de faire obstacle la libre concurrence en restreignant lentre sur le march de la vente de mdailles-souvenirs sur les sites touristiques . La cour a estim que le Conseil navait pas en cela ajout un grief supplmentaire mais soulign simplement leffet dviction major du refus dapprovisionnement qui rsultait de lapposition dune telle mention sur les mdailles commercialises par son partenaire cet aspect de la pratique ayant t au demeurant prcisment dcrit dans la notification de griefs. De mme, lapprciation du Conseil, selon laquelle la Monnaie de Paris avait ainsi entretenu la confusion entre ses missions rgaliennes et ses activits commerciales, navait pu constituer une aggravation du grief notifi de refus dapprovisionnement. Dans le mme arrt, la cour a jug que la Monnaie de Paris navait pas qualit pour se prvaloir dune violation des droits de la dfense dune socit tierce, laquelle dailleurs, nayant mme pas t partie la procdure, navait pas eu de dfense exercer (cf. dcision 05-D-75). Dans larrt Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, la cour a cart le moyen selon lequel le Conseil aurait obscurment qualifi lun des griefs notifis, relatif une entente portant sur le gel des parts de march, de sorte quil aurait t impossible de savoir sil sagissait dun accord ou dune pratique concerte. La cour a constat que le Conseil avait clairement motiv sa dcision en retenant lexistence dune pratique concerte entre les trois oprateurs de tlphonie mobile aux fins de stabilisation de leurs parts de march respectives autour dobjectifs dfinis en communs, cette pratique concerte ayant t dmontre par un faisceau dindices graves, prcis et concordants (cf. dcision 05-D-65).

332

Abandon de griefs au stade du rapport

La cour dappel sest prononce pour la premire fois, dans larrt SADE du 25 avril 2006, sur la porte des dispositions de larticle 36 alina 2 du dcret du 30 avril 2002 ( Le rapport soumet la dcision du Conseil de la concurrence une analyse des faits et de lensemble des griefs notifis ), en confirmant la possibilit pour le Conseil dexaminer et de sanctionner des griefs abandonns au stade du rapport. Les socits requrantes soutenaient quen retenant, sur le fondement de ces dispositions, des griefs abandonns dans le rapport, le Conseil avait mconnu le principe du contradictoire et les droits de la dfense. Elles faisaient valoir quelles avaient t prives de la procdure contradictoire en deux temps, expressment prvue par larticle L. 463-2 du Code de commerce et que, non clairement informes des accusations portes contre elles, elles navaient pas t mises en mesure de sexprimer sur les lments finalement retenus par le Conseil. Elles faisaient valoir, de plus, quon ne saurait imposer aux entreprises, en cas dabandon des griefs par le rapporteur, danticiper les lments, arguments et raisonnements partir desquels le Conseil, pour retenir ces mmes griefs, pourrait ventuellement motiver sa dcision. Lune des socits demandait encore la cour dinterroger le Conseil dtat, titre prjudiciel, sur la lgalit des dispositions prcites.

Nouvelle dlimitation du march par le Conseil

Dans larrt Truffaut du 4 avril 2006, la cour a repouss largumentation par laquelle il tait reproch au Conseil davoir retenu une dlimitation du march diffrente de celle qui avait t propose par le rapporteur, en relevant que lanalyse du Conseil tait base sur des lments qui avaient tous t soumis la contradiction (cf. dcision 05-D-32).

333

Sanction par le Conseil de faits postrieurs la notification de griefs

Voir supra Sur ltendue de la saisine du Conseil : France Tlcom, 4 juillet 2006.

Prise en compte par le Conseil dlments relatifs une socit mise hors de cause
Dans larrt Truffaut du 4 avril 2006, la cour a cart le moyen par lequel il tait soutenu que le Conseil avait pris en compte des lments non dbattus, relatifs notamment la situation dun distributeur mis hors de cause : [...] la socit [...] nest pas fonde invoquer une atteinte la prsomption dinnocence au motif inoprant que le Conseil se serait fond sur des donnes fournies par la socit [...], mise hors de cause, pour apprcier le dommage lconomie, seule important la pertinence des lments ainsi retenus au soutien de cette apprciation (cf. dcision 05-D-32).

Sur le caractre non public des sances

Il a t rappel, dans larrt socit Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, que le fait que les dbats devant le Conseil, en application de larticle

Analyse de la jurisprudence

La cour a rejet cette argumentation, jugeant que les dispositions critiques ntaient en aucune manire contraires aux exigences de larticle 6 de la Convention europenne des droits de lhomme ds lors quelles garantissent que seuls les griefs ayant t rgulirement notifis peuvent tre soumis par le rapporteur la dcision du Conseil ; quelles visent garantir lapplication effective du principe du contradictoire en permettant aux socits mises en cause de rpondre aux griefs notifis, dabord conscutivement la notification de griefs puis, le cas chant, lors de la transmission du rapport si les griefs sont maintenus ce stade . Rappelant que le Conseil, en tant quautorit de dcision, nest pas li par les analyses dveloppes par le rapporteur sur les griefs notifis, elle a estim que les dispositions claires et dnues dambigut du dcret obligeaient le Conseil examiner tous les griefs notifis ni le rapporteur, ni le rapporteur gnral ntant comptents pour carter ces griefs et nautorisaient en aucun cas, les entreprises [] tenir pour acquis que le Conseil nexaminerait pas les griefs abandonns [...] . La cour a observ que le contradictoire avait t assur en lespce, ds lors notamment que le rapport contenait un avertissement mentionnant que labandon des griefs intervenait sous les conditions de larticle 36 alina 2, que le commissaire du Gouvernement dans ses observations crites que les parties avaient pu consulter avant la sance avait demand le maintien des griefs abandonns et enfin, que la dcision ne sappuyait sur aucun lment nouveau ou extrieur au dossier, qui navait pas t soumis au dbat contradictoire.

L. 463-7 alina 1er du Code de commerce, ne soient pas publics, ne saurait faire grief aux parties intresses ds lors que les dcisions prises par le Conseil subissent a posteriori le contrle effectif dun organe judiciaire offrant toutes les garanties dun tribunal au sens de la CESDH (voir en ce sens, Cour de cassation, 28 juin 2005, Novartis Pharma ; CA de Paris, 30 mars 2004, Novartis Pharma, 15 novembre 2005, TPS ; cf. dcision 05-D-65).

Sur le secret du dlibr

Dans larrt Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, la cour a rejet le moyen tir de la violation du secret du dlibr qui aurait rsult de la parution darticles de presse voquant le montant des sanctions pcuniaires qui allaient tre prononces par le Conseil. Elle a estim que les annonces par des journaux, la veille de la communication officielle de la dcision, dune amende dun demi-milliard deuros au minimum ou qui pourrait dpasser 500 millions deuros ne faisaient que mentionner, au conditionnel, des montants approximatifs des sanctions susceptibles dtre prononces, laissant bien ainsi percevoir leur caractre hypothtique et approximatif , de sorte quaucun lment ne permettait didentifier une quelconque fuite par laquelle les mdias auraient eu des informations relatives lissue du dlibr ni ne prouve limplication des services du Conseil [...] dans la divulgation de ces informations . La cour a pris acte, par ailleurs, du communiqu de presse que le Conseil avait pris soin de publier la veille du dlibr pour appeler lattention sur le caractre spculatif des annonces qui taient faites et rappeler le droit la prsomption dinnocence dont les parties devaient bnficier (cf. dcision 05-D-65).

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Sur la dure de la procdure (le dlai raisonnable)

Dans larrt SEMUP du 21 fvrier 2006, la cour a cart le moyen dannulation tir de la longueur excessive de la procdure, estimant quau regard notamment de la complexit du dossier, la dure de la procdure ntait en lespce pas injustifie et rappelant que la longueur excessive de la procdure ne justifie lannulation de cette procdure que lorsquil est tabli quelle a fait obstacle lexercice normal des droits de la dfense : La dure excessive dune procdure serait-elle dmontre, ce qui nest pas le cas en lespce compte tenu de la date de la saisine, du nombre dentreprises en cause et de la complexit du dossier qui ncessitait lexamen minutieux dun grand nombre de documents contractuels ne justifie lannulation de cette procdure que lorsquil est tabli quelle a fait obstacle lexercice normal des droits de la dfense ; que la requrante ninvoquant aucune atteinte de cette nature, son moyen ne peut qutre cart 31. (Voir aussi la dure de la procdure ayant t juge injustifie, 15 novembre 2005, TPS).

31. Dans un arrt du 13 dcembre 2001 (SA Apprin Agglos), la CA de Paris a admis que la dure de la procdure pouvait influencer le niveau de la peine. Dans cette affaire o linstruction du dossier avait dur sept ans, la cour avait estim quil tait inquitable de prendre en compte le dernier chiffre daffaires de la socit alors que ce chiffre daffaires stait accru de manire significative depuis le dbut de la procdure, pour des raisons trangres la pratique ou au loyer de largent.

Les mmes principes ont t rappels dans larrt Ino du 7 mars 2006 : Le dlai raisonnable prescrit par la [CESDH] doit sapprcier au regard de lampleur et de la complexit de la procdure ; [...] la sanction qui sattache la violation de lobligation de se prononcer dans un dlai raisonnable nest pas lannulation de la procdure mais la rparation du prjudice rsultant ventuellement du dlai subi, sous rserve toutefois que la conduite de la procdure nait pas irrmdiablement priv les entreprises mises en cause des moyens de se dfendre , la cour prcisant que de telles circonstances doivent alors tre apprcies in concreto . En lespce, alors mme que la cour a jug que la dure de la procdure ntait pas anormale eu gard, dune part, lampleur et la complexit du dossier (le dossier, relatif aux marchs de construction des ouvrages dart pour la ralisation de lautoroute A84, dite Route des estuaires , dans le dpartement de la Manche, concernait quinze appels regroupant 51 ouvrages et mettant en cause 25 entreprises) et, dautre part, la contestation des ordonnances judiciaires par les entreprises qui justifiait que le rapporteur ait tard notifier les griefs par souci de ne pas sappuyer sur des documents qui se trouvaient alors contests, elle a annul la dcision lgard de lune des socits mises en cause. Elle a estim, en effet, quil ne pouvait tre exclu que celle-ci ait t irrmdiablement prive de moyens utiles sa dfense dans la mesure o elle avait t entendue la premire fois huit ans aprs les faits sans avoir auparavant fait lobjet dune mesure denqute ou daudition et o, nayant pas t attributaire des marchs concerns, on ne pouvait lui reprocher de ne pas avoir conserv les documents relatifs aux offres quelle avait prsentes. Les autres socits sanctionnes, en revanche, ne pouvaient se prvaloir de la mme situation, ayant t entendues au stade de lenqute. Leur audition les ayant informes de ce quune procdure tait en cours, elles ne pouvaient en outre invoquer la destruction ou la disparition de leurs archives. Dans larrt Truffaut du 4 avril 2006, la cour a estim que la dure de la procdure ntait pas excessive au regard de la difficult du dossier (grand nombre dentreprises concernes, complexit des pratiques en cause). Par ailleurs, les socits ne pouvaient se plaindre daucune atteinte irrmdiable leurs droits de la dfense, soit parce que les documents publicitaires quelles prtendaient ne pas avoir pu produire ntaient pas ncessaires la contestation des griefs, soit parce quelles taient lgalement tenues de conserver des factures et documents comptables en application de larticle L. 123-22 du Code de commerce, soit enfin parce que limpossibilit allgue de recourir des tmoignages ntait pas justifie (cf. dcision 05-D-32).

335

Sur la rgle non bis in idem

Dans larrt France Tlcom du 4 juillet 2006, la cour a jug que le Conseil navait pas enfreint la rgle non bis in idem en sanctionnant la pratique de ciseau tarifaire incrimine au titre dune priode dj prise en compte dans une prcdente dcision concernant linexcution dune injonction prononce titre conservatoire. Aprs avoir rappel que sil est constant que lon ne peut sanctionner deux fois les mmes infractions, cette rgle ninterdit pas de condamner un manquement des mesures conservatoires dune part, et un comportement au fond dautre part, mme sils rsultent des mmes faits, sous rserve de ne pas dpasser la limite de la sanction

Analyse de la jurisprudence

maximale , la cour a constat que les deux dcisions portaient sur des pratiques diffrentes : inexcution dune injonction, dune part, et pratiques anticoncurrentielles, en elles-mmes, dautre part (cf. dcision 05-D-59). Dans larrt Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, la cour a cart le reproche selon lequel, en sanctionnant distinctement les deux pratiques incrimines (changes dinformations et accord de gel de parts de march), le Conseil avait sanctionn deux fois la mme pratique et ainsi viol la rgle non bis in idem, les parties arguant du fait que les changes dinformations navaient t que le moyen de mettre en uvre lentente sur le gel des parts de march. En effet, le Conseil avait inflig une sanction pour chacune des pratiques vises par les griefs et avait seulement constat que le dommage lconomie rsultant du gel de parts de march avait t major par lchange dinformations dj mis en place.
q

Sur le principe de lautorit de la chose dj dcide en cas de procdures successives sur une demande de mesures conservatoires, sur la vrification de lexcution dinjonctions prononces titre conservatoire et sur le fond

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Dans larrt France Tlcom du 4 juillet 2006, la cour a estim quaucune violation de lautorit de la chose dcide ne pouvait rsulter de ce que la dcision au fond avait retenu que linfraction sanctionne de refus daccs avait t commise pendant le dlai de deux mois qui avait t accord France Tlcom dans une prcdente dcision de mesures conservatoires pour proposer aux oprateurs alternatifs une offre daccs viable son circuit virtuel permanent pour la fourniture daccs internet haut dbit par ADSL. La cour a estim que ce dlai tait un dlai de nature purement technique qui ne confrait aucune impunit France Tlcom pour la priode correspondante. Elle a eu la mme analyse sagissant de la priode allant jusquau lancement effectif de loffre par loprateur (plus de neuf mois aprs la dcision de mesures conservatoires) : si, en se prononant sur lexcution de linjonction, le Conseil avait sanctionn seulement la non-conformit de loffre de France Tlcom, cela ne signifiait pas quil avait considr comme non rprhensible le retard mis par France Tlcom pour lancer effectivement son offre, retard qui pouvait donc parfaitement tre sanctionn dans la dcision sur le fond.

Sur la prescription
Sur lapplication du nouveau dlai de prescription quinquennale prvu par lordonnance no 2004-1173 du 4 novembre 2004
Dans larrt Toffolutti du 12 dcembre 2006, la cour dappel a jug que le nouveau dlai de prescription de cinq ans prvu par larticle L. 462-7 du Code de commerce, dans sa rdaction issue de lordonnance du 4 novembre 2004, tait applicable aux faits de lespce, antrieurs lentre en vigueur de ces nouvelles dispositions. La cour a estim en effet que lorsque la prescription nest pas acquise, les lois relatives la prescription sont applicables immdiatement aux pratiques commises avant leur entre en vigueur . En lespce, la prescription de trois ans ntait pas acquise lors de lentre en vigueur de lordonnance du 4 novembre 2004 (le 6 novembre 2004) : le

nouveau dlai de cinq ans devait donc sappliquer et commencer courir compter du dernier acte interruptif (un soit-transmis adress par un juge dinstruction en rponse une demande de la prsidente du Conseil), de sorte que, contrairement ce que le Conseil avait dcid, les faits ntaient pas prescrits. En consquence, dans cette affaire qui navait pas donn lieu la notification de griefs, la cour a renvoy le dossier au Conseil aux fins de poursuite de la procdure . Lanalyse de la cour dappel, qui consiste faire une application immdiate des nouvelles dispositions relatives la prescription prvues par lordonnance du 4 novembre 2004 aux faits pour lesquels lancienne prescription triennale ntait pas acquise la date dentre en vigueur de cette ordonnance, est celle qui a t finalement adopte par le Conseil dans des dcisions rendues postrieurement la dcision annule (voir 06-D-08, 06-D-15 ; cf. dcision 05-D-71).

Sur leffet interruptif de la prescription

Leffet interruptif des voies de recours exerces contre les ordonnances ayant autoris les oprations de visite et de saisie
Dans larrt Ino du 7 mars 2006, la cour a confirm lanalyse adopte par le Conseil dans sa dcision 05-D-19. Le Conseil avait estim quen labsence dacte denqute effectu par les autorits de poursuite dans les trois ans qui avaient suivi la saisine ministrielle, la prescription avait t interrompue par les voies de recours exerces par les entreprises contre les ordonnances judiciaires qui avaient autoris les oprations de visite et de saisie. Cette analyse tait conteste par les socits qui se prvalaient, notamment, de larrt groupe CAMIF du 4 juillet 2003, dans lequel la cour dappel, optant pour une interprtation littrale des dispositions relatives la prescription, avait jug que les pourvois introduits par les entreprises lencontre des ordonnances et les arrts rendus par la Cour de cassation qui, en lespce, avait fait droit aux demandes des entreprises et annul les ordonnances ne visaient pas rechercher, constater ou sanctionner des pratiques anticoncurrentielles et quen toute hypothse, ces pourvois et ces arrts ne constituaient pas des actes manant dautorits de poursuite susceptibles demporter un effet interruptif de prescription . Dans son arrt du 7 mars 2006, la cour dappel a abandonn cette jurisprudence, non sans avoir rappel que le rgime de prescription en droit de la concurrence prsente un caractre autonome et doit tre interprt strictement 32. Elle a jug quen lespce, les arrts rendus par la Haute Juridiction avaient bien interrompu la prescription en nonant que les actes denqute, y compris les voies de recours, interrompent par eux-mmes la prescription des faits dont le Conseil est saisi . Sest ainsi trouve avalise lanalyse du Conseil selon laquelle sont interruptifs de prescription les actes, quels quen soient leurs auteurs, qui ont un

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32. Cour de cassation, 17 juillet 2001 (Thomson multimdia Marketing France) et 26 fvrier 2002 (Compagnie nationale des experts).

Analyse de la jurisprudence

impact sur la conduite de la procdure de sanction du Conseil et non les seuls actes dinstruction . Le Conseil avait fait valoir en effet que ds lors que les oprations de visite et de saisie constituent des actes de recherche et de constatation [...] des pratiques anticoncurrentielles prohibes [...], les dcisions rendues sur les contestations leves lencontre des dcisions qui autorisent ces actes, constituent des actes interruptifs de prescription car elles peuvent conduire lannulation des actes et retirer ainsi la poursuite les lments de preuve sur lesquels elle sappuie 33 . La cour a encore prcis que la reconnaissance de leffet interruptif de prescription des voies de recours nest pas contraire aux droits de la dfense et au droit un procs quitable noncs par larticle 6 de la CEDH en ce quelle dissuaderait les parties de se dfendre et instituerait une imprescriptibilit des pratiques anticoncurrentielles : elle a soulign, en effet, quil ny a pas imprescriptibilit puisque le dlai recommence courir aprs chaque interruption de la prescription et que les parties disposent dans le cadre de ces recours de toutes les garanties prvues par la Convention prcite.

Leffet interruptif des demandes dinformations du rapporteur

Dans larrt Unidoc du 4 juillet 2006, la cour a confirm le caractre interruptif de prescription des courriers adresss par le rapporteur aux socits pour leur demander la communication de leurs bilans et comptes de rsultats ainsi que les modifications ventuellement intervenues dans leur actionnariat, raison sociale ou filiales (en ce sens, CA de Paris, SOLATRAG, 15 juin 1999 confirm par la Cour de cassation, socit Bec Frres, 20 novembre 2001). A t galement reconnu leffet interruptif de prescription dune demande de pices complmentaires adresse par le rapporteur la DGCCRF (cf. dcision 05-D-67).

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Leffet interruptif du soit-transmis adress au Conseil par un juge dinstruction

Dans larrt Toffolutti du 12 dcembre 2006, la cour dappel a expressment reconnu le caractre interruptif de prescription dun soit-transmis adress par un juge dinstruction au Conseil de la concurrence la suite dune demande de la prsidente de ce dernier 34 (cf. dcision 05-D-71).

Labsence deffet interruptif des actions engages aux fins de rparation dun prjudice
Dans larrt SA Iliad du 21 mars 2006, la cour a confirm lanalyse du Conseil qui avait estim que la prescription navait pas t interrompue par le dpt par la saisissante de conclusions devant une juridiction de droit commun, dans le cadre dune procdure en concurrence dloyale lopposant un concurrent, mme si ces conclusions tendaient faire constater que le litige

33. Voir dveloppements dans le rapport annuel 2005, pp. 195-196. 34. Il est constant que le dernier acte tendant la recherche, la constatation ou la sanction des pratiques [...] est constitu par le soit-transmis du juge dinstruction du tribunal de grande instance de Rouen [...].

se situait dans le cadre de pratiques anticoncurrentielles et faire interroger pour avis le Conseil sur dventuelles pratiques de concertation entre son adversaire et la socit France Tlcom mise en cause devant le Conseil. Cette action engage pour la protection dun intrt purement priv, afin de voir reconnatre une faute civile et dobtenir des dommages et intrts ne constituait pas, en effet, un acte de poursuite tendant la dfense dun ordre public conomique dont les autorits de rgulation, seules, ont la charge .

Dans larrt DBS du 23 mai 2006, motif pris de lacquisition de la prescription, la cour a annul la dcision 05-D-51 par laquelle le Conseil avait sanctionn une entente de rpartition entre six entreprises, dans le cadre de marchs de travaux concernant le Parlement de Strasbourg. tait contest le caractre interruptif de prescription dune convocation pour audition adresse, alors que la prescription tait sur le point dtre acquise , par le rapporteur lune des socits : les requrantes, qui se prvalaient de larrt CMA CGM du Tribunal de premire instance des communauts europennes (19 mars 2003), soutenaient que cette convocation tait artificielle et inutile dans la mesure o lintress ny avait jamais rpondu et o le rapporteur avait nanmoins poursuivi son instruction, notamment en rdigeant la notification de griefs, sans effectuer dautres investigations. Dans sa dcision, le Conseil avait mis en avant le fait que la carence de la socit ayant empch laudition, linutilit de la convocation ntait pas dmontre. Dans ses observations crites devant la cour, il avait rappel la jurisprudence selon laquelle une convocation interrompt la prescription indpendamment des conditions et du moment o elle intervient et indpendamment des suites qui lui sont donnes 35 et voqu le principe de lautonomie procdurale des autorits nationales de concurrence (rappel par la Cour de cassation dans larrt Pharmalab du 14 dcembre 2004). Ces analyses nont pas t suivies par la cour qui, aprs avoir nonc quil lui appartenait dapprcier le caractre interruptif de prescription des actes dinstruction 36, sest livre un examen dtaill des lments du dossier pour conclure que la convocation ne prsentait pas dutilit pour la recherche, la constatation et la sanction des pratiques ds lors que plusieurs dclarations du dirigeant convoqu, recueillies lors de lenqute administrative, figuraient au dossier et avaient paru suffisantes au rapporteur et au Conseil pour retenir limplication de la socit. La cour a estim que le rapporteur disposait en ralit de tous les lments utiles la poursuite de son

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35. 12 octobre 1999, Compagnie nationale des experts ; 13 dcembre 2001, Apprin Agglos. 36. [...] considrant que si, effectivement, une convocation constitue un acte de nature interrompre la prescription, il convient toutefois de rechercher, sauf confrer ce principe une porte purement formelle nayant dautre consquence que de priver systmatiquement de toute efficience le principe de la prescription, la finalit dun tel acte ; quune telle recherche qui procde du pouvoir, par essence, confr une juridiction dapprcier lapplication dune rgle de droit lespce qui lui est soumise, nest pas de nature porter atteinte, contrairement aux observations formules par le Conseil, au principe dautonomie procdurale de lautorit nationale de concurrence.

Analyse de la jurisprudence

Labsence deffet interruptif dune convocation aux fins daudition juge non utile pour la continuation de linstruction

instruction et que sa convocation navait eu pour finalit que de prolonger artificiellement le dlai de prescription. Un pourvoi en cassation a t form par le ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie contre larrt de la cour dappel.

Labsence deffet interruptif des courriers des entreprises en rponse aux demandes du rapporteur
La cour a censur lanalyse du Conseil dans son arrt socit Unidoc du 4 juillet 2006 rendu sur le recours form contre la dcision 05-D-67 relative des pratiques mises en uvre sur le march de la signalisation routire horizontale dans les rgions de Picardie et du Nord-Pas-de-Calais. Elle a jug que des courriers envoys par les entreprises au rapporteur en rponse des demandes crites que celui-ci leur avait faites pour solliciter la communication dlments relatifs leur situation financire et leur chiffre daffaires, et donc ncessaires la dtermination dventuelles sanctions , ne constituaient pas des actes tendant la recherche, la constatation ou la sanction des pratiques et navaient donc pu interrompre la prescription : Des courriers dentreprises rpondant aux questions du rapporteur ne constituent pas des actes tendant la recherche, la constatation ou la sanction des pratiques vises par linstruction, au sens de larticle L. 462-7 [du Code de commerce], peu important que les demandes du rapporteur revtent elles-mmes un tel caractre . La dcision du Conseil a, en consquence, t rforme en ce quelle retenait la culpabilit de la socit Unidoc, seule parmi les quatre entreprises sanctionnes avoir form un recours contre la dcision du Conseil. Dans cet arrt, la cour dappel semble considrer quun acte interruptif de prescription ne peut tre quun acte de procdure manant de lautorit de poursuite 37. Cette solution vient remettre en cause la position du Conseil qui est de considrer que larticle L. 462-7 du Code de commerce dfinit les actes interruptifs de prescription en fonction de leur objet ou de leur finalit, et non de leurs auteurs (cf. 05-D-19, 05-D-69), et que, par consquent, les courriers des entreprises, ds lors quils font suite un acte dinstruction et quils font rfrence une demande du rapporteur, interrompent la prescription dans la mesure o ils contribuent la poursuite de linstruction (cf. dcisions 02-D-48, 05-D-67 38). Cette solution est galement en contradiction avec plusieurs arrts dans lesquels la cour dappel de Paris a considr comme interruptifs de prescription des actes manant dautres autorits que les enquteurs ou le rapporteur, comme la dcision sur le secret des affaires rendue par le prsident du Conseil, 13 dcembre 2001, Gamm Vert ou la demande davis adresse au CSA et lavis rendu subsquemment par cette autorit, 15 novembre 2005, TPS Canal Plus, ou encore les observations adresses par le ministre de lconomie en rponse au rapport (14 janvier 2003, SA Bouygues) ou, sagissant

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37. Voir en ce sens, arrt groupe CAMIF, rendu le 4 juillet 2003 par la cour dappel. 38. linverse, quand il ne peut tre tabli que le courrier de lentreprise faisait suite une demande du rapporteur, le Conseil considre quil ne constitue pas un acte tendant la recherche, la constatation ou la sanction des pratiques (02-D-45 secteur du sucre : les courriers faisaient rfrence des entretiens avec le rapporteur et le dossier ne contenait aucune trace de demande crite).

mme dactes manant des entreprises elles-mmes, des voies de recours exerces par les entreprises contre les ordonnances dautorisation des oprations de visite et de saisie (cf. supra Ino, 7 mars 2006). Un pourvoi en cassation a t form par le ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie contre larrt de la cour dappel.

Sur la porte de leffet interruptif

Dans larrt Ino du 7 mars 2006, la cour a prcis que linterruption de la prescription vaut lgard de toutes les entreprises mises en cause, y compris lgard de celles qui nont pas t entendues dans le dlai [de prescription], ou qui nont pas fait lobjet dun acte dinstruction dans ce dlai (voir dans le mme sens, notamment, cour dappel de Paris, 29 juin 2004, CNPA). Dans larrt du 4 avril 2006, Truffaut, la cour a confirm le caractre interruptif de prescription dune demande de renseignements adresse par le rapporteur la socit Royal Canin, lgard des distributeurs des produits de cette marque. Les distributeurs faisaient valoir que cette demande ne pouvait leur tre oppose faute de lien de connexit entre les faits dentente sur les prix qui leur taient reprochs et ceux dabus de position dominante imputs au fabricant qui, seuls, taient viss dans la demande du rapporteur. La cour a relev que la saisine ministrielle visait la fois le fabricant et ses distributeurs pour des faits prsents a priori comme constitutifs dabus de position dominante. Le Conseil tant saisi in rem, la prescription avait t interrompue pour lensemble des faits mentionns dans la saisine et lgard de toutes les entreprises concernes, par la demande du rapporteur au fabricant qui portait notamment sur ses relations avec ses distributeurs et le secteur concern, avant mme que ne soient qualifies les pratiques en cause au regard tant de larticle L. 420-1 que de larticle L. 420-2 du Code de commerce.

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Sur la procdure suivie devant la cour dappel

Sur lapplicabilit des dispositions du Nouveau Code de procdure civile la procdure suivie devant la cour
Considrant que les dispositions [...] du Nouveau Code de procdure civile, auxquelles il nest pas drog par le dcret [...] du 19 octobre 1987 et qui ne sont pas incompatibles avec la nature propre du contentieux de la concurrence, sont applicables aux procdures suivies devant la Cour sur les recours exercs contre les dcisions du Conseil de la concurrence (7 fvrier 2006, Transdev ; 4 juillet 2006 France Tlcom).

Sur les conditions de la recevabilit des pices dposes par les requrants
Au visa de larticle 3 du dcret no 87-849 du 19 octobre 1987 39, la cour dappel, dans larrt htel Le Bristol du 26 septembre 2006, a dclar doffice irrecevables

39. La dclaration de recours mentionne la liste des pices et documents justificatifs produits. Les pices et documents mentionns dans la dclaration sont remis au greffe de la cour dappel en mme temps que la dclaration [...] .

Analyse de la jurisprudence

une tude conomique ainsi que des pices nouvelles annexes, qui avaient t produites par les socits requrantes lappui de leur argumentation. Ces documents navaient pas t mentionns dans les dclarations de recours des socits et la cour a estim que leur production ntait pas justifie par le respect des droits de la dfense (cf. dcision 05-D-64). La cour dappel a rappel, par ailleurs, dans larrt Toffolutti du 12 dcembre 2006, quaux termes de larticle 2, alina 2 3, du dcret no 87-849 du 19 octobre 1987 (ancienne version applicable aux dcisions du Conseil rendues avant le 1er janvier 2006), lorsque la dclaration ne contient pas lexpos des moyens invoqus, le demandeur doit dposer 40 cet expos au greffe dans les deux mois suivant la notification de la dcision du Conseil de la concurrence.

Sur la recevabilit dinterventions volontaires devant la cour dappel

Aprs avoir rappel, dans larrt Transdev du 7 fvrier 2006, que les dispositions du Nouveau Code de procdure civile sont applicables aux procdures suivies devant la cour sur les recours exercs contre les dcisions du Conseil de la concurrence, la double condition quil ny soit pas drog par le dcret du 19 octobre 1987 et quelles ne soient pas incompatibles avec la nature propre du contentieux de la concurrence, la cour dappel a admis, sur le fondement des dispositions des articles 328 330 du Code prcit, la recevabilit de lintervention volontaire de la communaut urbaine de Bordeaux, qui ntait pas partie la procdure suivie devant le Conseil, mais qui avait un intrt, en tant que victime des pratiques sanctionnes, demander la cour la publication de larrt intervenir dans un journal local (voir aussi sur ce point, CA de Paris, 22 fvrier 2005, STAL). La cour a rappel dans larrt SADE du 25 avril 2006, que dans le cadre dun recours contre une dcision du Conseil, une intervention volontaire doit tre forme, en application des articles 2 et 7 du dcret du 19 octobre 1987, par dclaration crite en triple exemplaire dpose contre rcpiss au greffe de la cour. La cour a dclar par consquent irrecevable lintervention dune socit qui navait pas form son intervention dans les conditions requises. Voir aussi pour une intervention volontaire dclare irrecevable pour dfaut dintrt personnel et direct agir : 4 juillet 2006, France Tlcom, et pour une intervention dclare recevable mais non fonde (sans objet) : 12 dcembre 2006, Bouygues Tlcom.

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Sur les pouvoirs du premier prsident de la cour dappel statuant en application de larticle L. 464-8 du Code de commerce 41
Il appartient au premier prsident, statuant dans le cadre [de larticle L. 464-8 du Code de commerce], non de contrler la lgalit de la dcision

40. peine dirrecevabilit prononce doffice. 41. [...]. Le recours nest pas suspensif. Toutefois, le premier prsident de la cour dappel de Paris peut ordonner quil soit sursis lexcution de la dcision si celle-ci est susceptible dentraner des consquences manifestement excessives ou sil est intervenu, postrieurement sa notification, des faits nouveaux dune exceptionnelle gravit .

objet du recours, qui sera examine dans le cadre du recours au fond, mais de vrifier si lexcution de cette dcision est susceptible dentraner des consquences manifestement excessives, lesquelles doivent tre identifies concrtement ; quil suit de l [...] que nest pas recevable le moyen tir de la violation des droits de la dfense devant le Conseil de la concurrence en ce que la dcision statuerait sur un grief non notifi (ordonnance du 21 mars 2006, ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie Monnaie de Paris ).

Sur les observations crites du Conseil devant la cour dappel

Dans larrt Transdev du 7 fvrier 2006, la cour a raffirm la possibilit, pour le Conseil, de prsenter des observations crites loccasion des recours forms contre ses dcisions, rappelant que cette facult, prvue par le dcret du 19 dcembre 1987, ne porte pas atteinte aux droits de lentreprise poursuivie un procs quitable ds lors que cette dernire dispose de la facult de rpliquer par crit et oralement ces observations . La cour a prcis que ces observations peuvent contenir des lments qui ne figurent pas dans la dcision attaque lorsquil sagit de rpondre largumentation des requrants : cette disposition a pour objet de permettre au Conseil dapporter la cour les claircissements quappellent les moyens et arguments articuls par les parties au soutien de leurs recours, en se rfrant au besoin des lments qui nauraient pas t mentionns dans la dcision (voir dans le mme sens, CA de Paris, 30 mars 2004, Novartis Pharma, 13 dcembre 2005, socit Appia Revillon). Dans larrt France Tlcom du 4 juillet 2006, la cour a cart le moyen tir de la rupture de lgalit des armes qui aurait rsult de ce que le Conseil, dans ses observations crites, aurait aggrav la dcision et ajout une nouvelle imputation extrmement grave en indiquant que les pratiques en cause avaient empch les oprateurs tiers de se prparer au dgroupage. La cour a rappel que la facult offerte au Conseil [...] de prsenter des observations crites portes la connaissance des parties, ne porte pas atteinte par elle-mme aux droits de lentreprise poursuivie un procs quitable, ds lors que cette dernire dispose de la facult de rpliquer par crit et oralement ces observations . En outre, en lespce, le Conseil avait dj expressment pris en compte dans sa dcision, au titre de lapprciation du dommage caus lconomie, le retard pris dans le dveloppement du dgroupage.

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Sur le dsistement tardif du requrant

Dans un arrt du 23 mai 2006 (Chepar), la cour a donn acte la socit Chepar de son dsistement du recours quelle avait engag contre la dcision 05-D-30, par laquelle le Conseil avait rejet, faute dlments probants, sa saisine dirige contre la socit Auchan. Compte tenu du caractre tardif de ce dsistement, la socit Chepar a t condamne payer la somme de 40 000 au titre de larticle 700 du Nouveau Code de procdure civile la socit Auchan dont la mise en cause avait pourtant t ordonne par la cour.

Analyse de la jurisprudence

Sur le fond
Sur la dfinition du march pertinent
Dans larrt Transdev du 7 fvrier 2006, la cour a confirm la dfinition dun march national du transport urbain de personnes, constitu dune juxtaposition de marchs locaux, cette dfinition tant justifie par lexistence dun oligopole constitu par les trois groupes en cause, denvergure nationale et internationale, prsentant des parts de march stables, capables de rpondre aux appels doffres des collectivits ct de petites entreprises locales, et qui se partageaient la majeure partie du march lpoque des faits. Dans larrt Conseil national de lOrdre des chirurgiens-dentistes du 7 mars 2006, la cour a approuv la dlimitation dun march du nettoyage ponctuel des prothses dentaires amovibles, par des procds particuliers comme les ultrasons et le polissage, destin une remise en tat des prothses non correctement entretenues. La cour a retenu notamment quune telle intervention qui ne constituait pas un acte mdical couvert par la Scurit sociale ne ncessitait ni connaissances mdicales, ni intervention en bouche requrant la prsence dun chirurgien-dentiste. Dans larrt Truffaut du 4 avril 2006, la cour a adopt une analyse du march quelque peu diffrente de celle retenue par le Conseil. Celui-ci avait dlimit un march de la vente daliments secs pour chiens en magasins spcialiss. La cour a inclus dans le march pertinent les vtrinaires et les leveurs, en retenant que ces prescripteurs taient, comme les magasins spcialiss, offreurs de produits haut de gamme et pouvaient jouer le rle de conseils auprs des clients. La cour a jug inoprante la circonstance retenue par le Conseil pour exclure ce circuit de distribution, que ces prescripteurs bnficiaient dun mode dapprovisionnement qui leur tait propre. Le march pertinent retenu par la cour a donc t celui de la vente daliments secs pour chiens dans la distribution spcialise (en magasins spcialiss et chez les leveurs et vtrinaires) sur le territoire national. Cette modification a toutefois t sans incidence quant la position dominante occupe par la socit Royal Canin sur le march nouvellement dfini. Outre une part de march lgrement suprieure 40 %, la cour a pris en compte le caractre incontournable de la marque pour les dtaillants 42 constitutive dune barrire lentre , la forte notorit de la socit en tant quoprateur historique, ltendue de son rseau de distribution sur tout le territoire national et sa forte prsence dans les grands magasins spcialiss et auprs des prescripteurs. Dans larrt socit htel Le Bristol du 26 septembre 2006, la cour a approuv en tous points lanalyse du Conseil, en confirmant lexistence dun march des palaces parisiens regroupant les six tablissements sanctionns dans la dcision 05-D-64 pour des changes dinformations illicites. Cette dlimitation reposait sur le constat dune demande spcifique manant principalement dune clientle tourisme le plus souvent trangre et trs

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42. lment reconnu dj par la Commission europenne dans la dcision M 2544 Masterfoods/ Royal Canin du 15 fvrier 2002.

 Considrant quentrent dans les prvisions de larticle [L. 420-2 du Code de commerce] les rabais de couplage, lorsquune telle remise opre entre un march amont sur lequel lentreprise couplante est en monopole et un march aval lui-mme ouvert la concurrence, dont le produit offert sur le march amont est un entrant oblig, et que cette pratique a un effet ou un objet anticoncurrentiel . Dans larrt Syndicat des Eaux dle-de-France du 26 septembre 2006, la cour a confirm lexistence dun march amont de loffre de leau en gros. Elle a ainsi cart largumentation de la Lyonnaise des Eaux qui contestait la distinction opre par le Conseil entre, dune part, le march amont de la production, du stockage et du transport de leau et, dautre part, le march aval de la distribution : la Lyonnaise des Eaux expliquait que la demande des collectivits portait sur la gestion globale du service de leau, sans distinction entre la fourniture et la distribution, et quelle-mme navait pas prsent une offre spare pour la fourniture si bien quil tait impossible didentifier un march de gros et de distinguer un produit liant (leau en gros) et un produit li (la distribution). Ainsi, les conditions de labus de position dominante par rabais de couplage relatives au march (oprateur, en position dominante sur un march, fournissant deux produits sur deux marchs distincts), nauraient pas t runies. La cour a reconnu que les appels doffres lancs par les communes portaient sur la dlgation de la seule gestion du service public de la distribution de leau, lapprovisionnement en eau tant la charge du seul dlgataire (soit quil produise leau, soit quil lacquiert), cette distinction rsultant de la spcificit de la situation en le-de-France o la plupart des communes sont propritaires seulement des installations ncessaires la distribution de leau (en aval) et non pas de celles concernant les autres oprations en amont (production/transport/stockage). La cour a rappel que la nature distincte des deux marchs de production et de distribution de leau avait dj t affirme par la Cour de cassation et elle-mme dans des arrts rendus antrieurement dans cette mme affaire concernant des demandes de mesures conservatoires 43. La cour a avalis galement la dlimitation gographique des deux marchs considrs en confirmant notamment que la Lyonnaise des Eaux tait bien

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43. CA de Paris, Suez-Lyonnaise des Eaux, 29 juin 1998 et Cour de cassation, mme affaire, 3 mai 2000.

Analyse de la jurisprudence

fortune, peu sensible au prix, mais trs sensible au prestige, limage de luxe et aux services (personnels nombreux et ddis au service de la clientle, restaurant de prestige, suites prestigieuses par leur taille, leur dcoration ou leur histoire...) que les six tablissements en cause taient les seuls pouvoir offrir, au contraire des htels quatre toiles luxe . cet gard, la cour a particulirement relev que le revenu moyen par chambre (id est la moyenne des prix effectivement pays par les clients) tait, pour les palaces, environ le double de celui des htels quatre toiles luxe . La cour a par ailleurs confirm la dlimitation gographique du march la ville de Paris, soulignant que, pour la clientle concerne, majoritairement touristique, la destination restait le premier critre de choix. Enfin, la cour a relev que la dlimitation du march pertinent ressortait du choix mme des six palaces de restreindre leur seul cercle les changes dinformations.

en monopole de fait sur le march de la fourniture en gros de leau dans le bassin dont dpendent les communes de lEssonne concernes par les appels doffres et que ces communes ne disposaient daucune solution dapprovisionnement alternatif conomiquement viable compte tenu des contraintes techniques, juridiques et financires propres la zone gographique. Elle a galement approuv la dlimitation du march de la dlgation du service public de la distribution aux 55 communes de lEssonne desservies par les installations de la Lyonnaise des Eaux, march domin par cette dernire du fait de la matrise quelle exerce sur les ressources essentielles et sur la chane amont des installations, mais aussi du fait quelle dtient 100 % des dlgations sur ce march spcifique . De mme, la cour a confirm la dfinition du march de la fourniture deau aux consommateurs situs sur le territoire des 144 communes adhrentes au Syndicat des Eaux dle-de-France, ainsi que la situation de monopole de fait du SEDIF sur ce territoire. Dans larrt Chaned du 7 novembre 2006, la cour a confirm la dfinition du march de la formation distance regroupant diffrents segments (formation initiale, formation professionnelle continue, ducation permanente) sur lequel le Centre national denseignement distance (CNED), en raison de parts de march importantes et dune forte notorit, occupait vraisemblablement une position dominante. La cour a relev que le CNED disposait dune position dominante galement sur le segment de la formation permanente (cf. dcision 05-D-68).

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Sur les pratiques dentente

Sur les pratiques mises en uvre par des organismes professionnels
Dans larrt Conseil national de lOrdre des chirurgiens-dentistes du 7 mars 2006, la cour a confirm le caractre anticoncurrentiel des pratiques mises en uvre par lOrdre des chirurgiens-dentistes dont le Conseil national et le conseil dpartemental du Puy-de-Dme avaient tent dempcher une prothsiste de proposer aux personnes ges rsidant en maisons de retraite, un service de nettoyage et dentretien des prothses amovibles par ultrasons. Le conseil dpartemental, soutenu par le Conseil national, avait adress aux directeurs des maisons de retraite une lettre circulaire interprtant la lgislation applicable, dnigrant la prestation offerte par la prothsiste et indiquant que les chirurgiens-dentistes taient seuls habilits dcider de la ncessit dun nettoyage par une technique approprie. La cour a considr que laction des instances ordinales avait eu pour objet et effet dempcher la prothsiste daccder au march concern et den rserver laccs aux seuls chirurgiensdentistes.

Sur les ententes horizontales

changes rguliers dinformations confidentielles et stratgiques sur un march oligopolistique
deux reprises, la cour dappel a confirm le caractre anticoncurrentiel de pratiques consistant pour des entreprises concurrentes sur un march

oligopolistique fortement concentr changer rgulirement des informations confidentielles et stratgiques contribuant ainsi accrotre la transparence et amoindrir la concurrence subsistant sur le march. Dans larrt htel Le Bristol du 26 septembre 2006, la cour a confirm dans son intgralit la dcision 05-D-64 relative des pratiques mises en uvre sur le march des palaces parisiens. Le Conseil avait sanctionn six tablissements hteliers parisiens de luxe (le Bristol, le Crillon, le George V, le Meurice, le Plaza Athne et le Ritz) qui, de 1999 2001, avaient chang rgulirement des informations, la fois confidentielles et stratgiques, sur leurs activits et leurs rsultats respectifs. Faisant application de la jurisprudence communautaire dite des tracteurs anglais (ou John Deere) (TPI, 27 octobre 1994 et CJCE, 28 mai 1998), le Conseil avait considr que, compte tenu de la nature oligopolistique du march des palaces parisiens, ces changes bien que nayant pas t mis en uvre pour raliser une entente distincte et nayant pas port sur les prix avaient altr le jeu normal de la concurrence en favorisant un quilibre collusif. La cour a fait sienne lanalyse du Conseil dans un considrant de principe emprunt la jurisprudence communautaire prcite : Considrant que si la transparence entre les acteurs conomiques nest pas susceptible, sur un march concurrentiel, de restreindre lautonomie de dcision et par suite la concurrence entre les offreurs au sens de larticle L. 420-1 du Code de commerce compte tenu du caractre atomis de loffre et de lincertitude subsistant pour chacun des oprateurs conomiques quant au caractre prvisible du comportement de ses concurrents, il en va autrement sur un march oligopolistique fortement concentr o lchange rgulier entre les acteurs assurant la majeure partie voire la totalit de loffre, selon une priodicit rapproche et systmatique, dinformations nominatives, prcises et non publiques sur le march est de nature altrer sensiblement la concurrence qui subsiste entre les oprateurs conomiques ds lors que la mise en commun rgulire et rapproche de ces informations a pour effet de rvler priodiquement lensemble des concurrents les positions sur le march et les stratgies de chacun deux. Pour la cour, cette hypothse tait bien celle des changes entre les palaces. La cour a dabord confirm que le march prsentait la structure dun oligopole fortement concentr comprenant un faible nombre dacteurs tous impliqus dans les changes, une stabilit des positions de ces acteurs sur ce march, lhomognit des produits et des services offerts, lexistence dune structure de cots similaires caractrise par des cots fixes levs et de fortes barrires lentre. Elle a confirm ensuite le caractre nominatif, non public, confidentiel, des donnes changes (qui portaient notamment sur le taux doccupation des palaces, le prix moyen par chambre loue 44 et sur le revenu moyen par chambre disponible 45), ainsi que le caractre systmatique, rgulier et rapproch des changes. Elle a confirm en particulier le caractre stratgique des informations changes qui permettait chaque palace de connatre dune manire prcise et immdiate non seulement

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44. Soit le rapport entre le chiffre daffaires hbergement ht et le nombre de chambres loues. 45. Soit le rapport entre le chiffre daffaires hbergement ht et le nombre de chambres disponibles.

Analyse de la jurisprudence

les performances de ses concurrents, mais aussi les modifications ventuelles de leur politique commerciale, rduisant ainsi de manire significative la concurrence subsistant sur [le] march . Elle a soulign encore lanciennet des pratiques. Enfin, elle a cart lobjection fonde sur labsence de constatation de menaces de reprsailles, lment jug non ncessaire la dmonstration ds lors que ces changes, librement consentis, permettaient chacun des membres de loligopole dexercer une surveillance sur les cinq autres [...] et navaient jamais t remis en cause jusqu louverture de lenqute . La cour a conclu que la mise en commun de ces donnes non publiques [avait] assur une transparence artificielle des paramtres du march, ds lors caractris par un quilibre collusif . Elle a soulign lexistence des effets anticoncurrentiels rels qui avaient t rvls par linstruction, sagissant de la convergence des volutions du prix moyen des tablissements au cours de la priode considre. De mme, dans larrt Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, la cour a entirement confirm la dcision 05-D-65 par laquelle le Conseil, la suite dune autosaisine suivie dune saisine de lUFC-Que Choisir, avait sanctionn les trois oprateurs mobiles (Orange France, SFR et Bouygues Tlcom) pour avoir mis en uvre des pratiques dentente sur le march de la tlphonie mobile de dtail. Ces pratiques avaient consist, dune part, en des changes rguliers dinformations confidentielles et stratgiques, de 1997 2003, portant sur les nouveaux abonnements et les rsiliations enregistrs par les oprateurs, dautre part, entre 2000 et 2002, en un accord portant sur la stabilisation de leurs parts de march respectives autour dobjectifs dfinis en commun (accord de gel de parts de march) (voir infra Ententes de rpartition sur un march oligopolistique ). Les socits requrantes contestaient, en premier lieu, lobjet et leffet anticoncurrentiel des changes dinformations, expliquant en substance que les donnes concernes taient des donnes globales, publiques et a posteriori, qui ntaient pas de nature permettre un accroissement de la transparence du march. Comme dans larrt rendu dans laffaire des palaces parisiens, la cour dappel a adopt lanalyse du Conseil fonde sur la jurisprudence communautaire relative aux changes dinformations intervenant sur un march oligopolistique 46. La cour a confirm que le march de la tlphonie mobile de dtail tait un march oligopolistique fortement concentr, constitu de trois oprateurs assurant la totalit de loffre, et caractre ferm, en raison de fortes barrires

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46. Si la transparence entre les acteurs conomiques nest pas susceptible, sur un march concurrentiel, de restreindre lautonomie de dcision et par suite la concurrence entre les offreurs au sens de larticle L. 420-1 du Code de commerce compte tenu du caractre atomis de loffre et de lincertitude subsistant pour chacun des oprateurs conomiques quant au caractre prvisible du comportement de ses concurrents, il en va autrement sur un march oligopolistique fortement concentr o lchange rgulier entre les acteurs assurant la majeure partie voire la totalit de loffre, selon une priodicit rapproche et systmatique, dinformations nominatives, prcises et non publiques sur le march est de nature altrer sensiblement la concurrence qui subsiste entre les oprateurs conomiques ds lors que la mise en commun rgulire et rapproche de ces informations a pour effet de rvler priodiquement lensemble des concurrents les positions sur le march et les stratgies de chacun deux.

Ententes de rpartition sur un march oligopolistique

Dans larrt Transdev du 7 fvrier 2006, la cour a entirement confirm la dcision 05-D-38 par laquelle le Conseil avait sanctionn trois grandes entreprises de transport, pour stre concertes pendant plusieurs annes au niveau national, en vue de se rpartir le march du transport public urbain de voyageurs. La cour a ainsi approuv lanalyse du Conseil qui avait dmontr, au-del des rencontres bilatrales intervenues entre les trois entreprises au sujet de marchs locaux, une entente tripartite organise au plan national. Cette dmonstration reposait, en premier lieu, sur un faisceau dindices concernant le comportement des dirigeants des groupes au niveau central (rencontres entre les dirigeants centraux pour se rpartir plus de 20 marchs locaux) et celui des oprateurs locaux, indices dont la cour a reconnu le caractre probant et concordant. Sest ainsi trouv avalis le raisonnement du Conseil qui avait consist considrer que, sur le march oligopolistique concern le march national du transport urbain de personnes lentente tripartite tait tablie, en labsence de preuve de rencontres tripartites entre les entreprises, ds lors seulement que dans les changes bilatraux entre lentreprise K et lentreprise C, dune part, et entre lentreprise K et lentreprise T, dautre part, lentreprise K (la plus importante des trois) qui avait particip aux deux niveaux dchanges, servait de pivot naturel lentente et jouait le rle dinterface entre les deux autres entreprises pour coordonner leur stratgie densemble . La cour a jug indiffrent le fait que certains indices relevs ne concernaient que deux des entreprises poursuivies, ds lors que dautres indices montraient, sans quivoque, entre les trois groupes, un vaste pacte de non-agression portant mme sur les marchs connexes des transports interurbains et scolaires. La dmonstration reposait, en second lieu, sur le constat de possibilits de surveillance et de reprsailles (dont une illustration avait t observe localement), venant assurer la stabilit et la prennit du cartel, peu important, selon la cour, labsence de dmonstration dun accord prcis des parties sur ces mcanismes.

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Analyse de la jurisprudence

lentre dues la raret des frquences, lobligation dobtenir une licence qui en dcoule et aux cots fixes extrmement importants lis au dploiement dun rseau couvrant lensemble du territoire . Elle a constat que les donnes changes entre les oprateurs, concernant leurs volumes de ventes brutes, de rsiliations et de ventes nettes, si elles taient effectivement transmises lART, ntaient pas pour autant rendues publiques, sagissant du moins des chiffres relatifs aux ventes brutes en volume et aux rsiliations. La cour a soulign quil ressortait de certaines pices saisies que les intresss avaient dailleurs une parfaite conscience du caractre confidentiel des donnes quils schangeaient. En outre, les changes portaient sur des donnes prcises, ils taient rguliers et systmatiques et rvlaient aux trois oprateurs la position de chacun sur le march, leur permettant ainsi de connatre leurs stratgies rciproques et dvaluer les effets des politiques commerciales de leurs concurrents (notamment le volume de clients nouveaux et conservs). La cour a conclu qu en contribuant rduire de manire significative lincertitude quant au comportement de chacun sur le march [...], pendant la priode 1997-2003, les trois oprateurs [avaient] nettement restreint leur autonomie dcisionnelle et ainsi contrevenu aux dispositions de larticle L. 420-1 du Code de commerce .

Lentente nationale avait eu plusieurs applications au plan local qui avaient fait lobjet de griefs. Ces ententes locales navaient toutefois pas t sanctionnes en tant que telles par le Conseil, mais avaient seulement t examines pour vider la saisine et tayer sa dmonstration de lentente nationale. La cour a estim que le caractre explicite de lentente conclue au niveau national rendait inoprantes les explications avances par les socits, relatives aux particularits du march des transports, effectivement marqu par une concurrence attnue (tenant la lourdeur et au cot du dpt de candidatures, la prime donne au sortant...), particularits qui rendaient seulement difficile lapprciation concrte des consquences de lentente , ce que le Conseil avait admis, mais qui ne privaient pas les pratiques deffet anticoncurrentiel et ne pouvait conduire les exempter. Dans larrt Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, la dcision 05-D-65 du Conseil a t pleinement approuve sagissant de la seconde pratique sanctionne : laccord entre les trois oprateurs de tlphonie mobile portant sur le gel de leurs parts de march. La cour a estim quaucune confusion ne rsultait, dans la rdaction du grief ou de la dcision du Conseil, de lutilisation des notions de pratique concerte , d accord , de gel de parts de march ou de stabilisation des parts de march : la notification de griefs visait clairement des pratiques de concertation dont la dmonstration reposait notamment sur des documents manant des oprateurs euxmmes et faisant rfrence un pacte . Le Conseil avait tabli, partir dun faisceau dindices graves, prcis et concordants, une pratique concerte rsultant de ce pacte , dont lobjet tait le gel des parts de march, et qui avait eu pour effet de stabiliser ces parts de march autour de cet objectif dfini en commun. On ne pouvait, par consquent, reprocher au Conseil davoir attnu la charge de la preuve, puisquil navait fait que prciser les implications du grief. La cour a reconnu la valeur probante des documents crits retenus charge, et notamment une note manuscrite saisie dans les locaux de SFR et manant dun cadre de cette socit, faisant tat dune proposition de rpartition des parts de march en ventes brutes pour lanne 2001, tablie grce aux chiffres rels de parts de march en ventes brutes ralises en 2000, et au rappel des objectifs de ralisation de parts de march en ventes nettes pour lanne antrieure. La cour a pris galement en considration des notes manuscrites du directeur gnral dOrange France faisant tat dun Yalta PDM , estimant que cette expression, en dpit des contestations souleves par les requrantes, voque, par ses rfrences historiques videntes, une stratgie des trois oprateurs en vue de stabiliser et de se partager le march selon des parts de march prdfinies . La cour a jug que laccord stait effectivement manifest au travers des politiques commerciales similaires voire identiques adoptes par les trois oprateurs qui avaient choisi de concert de privilgier leur rentabilit, voire dorganiser leur surrentabilit, alors mme que le march, malgr un ralentissement de la croissance, bnficiait encore dun bon potentiel de dveloppement , cette orientation tant atteste par lanalyse des cots dacquisition (se traduisant par une baisse ou une stabilit des commissions des distributeurs et des subventions des terminaux, freinant toute incitation respectivement la vente ou lachat) ou les formules utilises par les oprateurs dans leurs actions de communication ( russite de la politique de

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changes dinformations ou concertations loccasion dappels doffres

Dans larrt Ino du 7 mars 2006, la cour a confirm la dcision 05-D-19 relative aux marchs de construction douvrages dart sur lautoroute A84, dite Route des estuaires , dans le dpartement de la Manche. Le Conseil avait sanctionn 21 entreprises qui avaient particip une concertation gnrale portant sur une cinquantaine de marchs, concertation qui stait traduite par des informations changes lors de runions avant le dpt des offres et qui avait abouti une entente de rpartition au moyen doffres de couverture ou dabstentions de soumissionner. La cour a confirm que la participation des entreprises lentente tait tablie au terme dune minutieuse motivation, dont on retiendra particulirement les points suivants : la cour a rappel quun document saisi dans les locaux dune entreprise peut valablement tre oppos, non seulement lentreprise dont il mane, mais galement des entreprises tierces qui en ont t destinataires ou qui y sont mentionnes ; la cour a considr que le fait que certaines socits ayant particip lentente aient pu obtenir des informations dtenues par la DDE la suite de fuites, voire dune collusion, ne peut constituer pour elles une cause dexonration, notamment au sens de larticle L. 420-4 du Code de commerce. Elle a encore jug qutaient sans incidence les circonstances : que les estimations du matre douvrage avaient t revues la baisse ; que les offres prsentes avaient induit dans certains cas pour lentreprise soumissionnaire une marge faible ou ngative ; que les marchs avaient t finalement attribus pour un montant infrieur lestimation initiale.

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47. Voir mme arrt supra.

Analyse de la jurisprudence

pacification , stopper la course la part de march , [passage] dune stratgie de croissance une stratgie de valorisation des fruits de la croissance ). La cour a cart, par ailleurs, les diverses critiques des entreprises qui se prvalaient de la baisse du prix des communications, des divergences de leurs politiques commerciales, de la volatilit du march, de la comparaison avec les autres marchs europens : elle a retenu, en particulier, quaudel de la diminution des prix des communications invoque par Bouygues, le reproche form lencontre des oprateurs ntait pas rductible une stricte hausse de leurs tarifs mais [tait] fond sur les mcanismes quils avaient mis en place pour piloter le march de faon raliser leurs objectifs de parts de march , ces derniers ayant notamment conduit ce quils augmentent ou ce quils ne diminuent pas de manire significative leurs prix, eu gard la situation de croissance du march . Au terme de son analyse, la cour a conclu que la pratique concerte avait effectivement permis aux socits de parvenir une stabilit des parts de chacune sur le march et quelle avait t facilite, pour la priode 2000-2002, par lchange rgulier dinformations mis en place par les oprateurs 47 qui leur fournissait un instrument de surveillance efficace [...] ainsi que les moyens de mettre en uvre les politiques ncessaires la ralisation des objectifs prdfinis .

Dans larrt SADE du 25 avril 2006, la cour a confirm en grande partie la dcision 05-D-26 par laquelle le Conseil avait sanctionn une entente impliquant une dizaine dentreprises, mise en uvre lors de la passation de marchs de travaux publics dans le dpartement de la Meuse. Les entreprises en cause avaient chang des informations avant la remise de leurs offres et procd des rpartitions de marchs, et pour deux dentre elles, dpos des offres prsentes faussement comme tant indpendantes. La cour a relev une erreur dans le raisonnement du Conseil sagissant de la situation de lune des socits sanctionnes : le Conseil avait retenu limplication de celle-ci dans les changes dinformations, alors quen ralit, elle navait fait quadresser une grille de prix une entreprise avec laquelle elle envisageait de rpondre en groupement, ce qui ntait pas illicite, et cette dernire dont la culpabilit ntait pas conteste avait, de sa seule initiative, transmis cette grille des entreprises concurrentes. La cour a donc estim quaucun change illicite ne pouvait tre retenu contre cette socit qui a t mise hors de cause. En revanche, limplication des autres entreprises a t confirme, de mme que les sanctions prononces leur encontre.

Absence dentente entre une entit et son manation dnue dautonomie

Dans larrt socit Trans Cte dAzur du 4 juillet 2006, la cour a entirement confirm la dcision 05-D-60, par laquelle le Conseil avait rejet la saisine et la demande de mesures conservatoires de la socit Trans Cte dAzur, qui avait dnonc des pratiques mises en uvre sur le march de la desserte de lle de Saint-Honorat, par la congrgation cistercienne de lImmacule Conception, propritaire de lle, la socit Planaria, manation de la congrgation, cre pour assurer le transport des passagers, ltat et la ville de Cannes. Ces pratiques taient prsentes comme constitutives, non seulement dun abus de position dominante 48, mais aussi dune entente illgale, qui aurait consist pour la congrgation organiser une desserte monopolistique de lle au bnfice de la socit Planaria, dont elle tait lunique actionnaire, avec la complicit de ltat et de la commune de Cannes. Le Conseil stait dclar incomptent pour connatre une partie des faits, qui concernait des dcisions administratives prises par le prfet et par la ville de Cannes 49. Sur le fond, il avait estim que les lments apports ne permettaient pas de retenir lentente dnonce. Aucune entente ne pouvait en effet exister entre la congrgation et sa propre socit de transport Planaria, qui ne disposait daucune autonomie.

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Sur les ententes verticales

Dans les relations fournisseurs/distributeurs
Dans larrt Truffaut du 4 avril 2006, la cour a confirm en grande partie la dcision 05-D-32 relative des pratiques mises en uvre par la socit Royal Canin et son rseau de distribution. Le Conseil avait sanctionn Royal Canin

48. Voir infra. 49. Voir supra.

Ces pratiques de restriction de clientle et de prix imposs avaient t retenues lencontre de Royal Canin galement au titre dun abus de position dominante (voir infra). La cour a entirement approuv lanalyse du Conseil, tant sur la pratique de restriction de clientle, que sur celle dimposition de prix de vente aux grossistes-distributeurs. La cour a ainsi confirm que les stipulations des contrats Alliance service prvoyaient des accords dexclusivit rciproque entre Royal Canin et ses grossistes, en vertu desquels le fournisseur consentait une exclusivit territoriale ces derniers cependant que les grossistes sinterdisaient de distribuer des marques et des produits concurrents et sengageaient ne servir que la distribution spcialise. Lobservation scrupuleuse de ces exclusivits avait entran une totale tanchit des rseaux de distribution entre eux, les croquettes haut de gamme Royal Canin tant absentes de la grande distribution. La cour a jug indiffrent le fait que les contrats ndictaient pas une interdiction formelle de vente aux grandes surfaces alimentaires (GSA) ou que navaient pas t constats des refus de vente ces mmes GSA qui taient approvisionnes en produits de gammes diffrentes au sein dun circuit de distribution gr distinctement par le fabricant. La circonstance que les contrats navaient pas t signs par les grossistes-distributeurs a t juge tout aussi inoprante : la cour a relev en effet que les contrats avaient fait lobjet dun accord tacite des grossistes, ds lors quaprs une priode de concertation de plus de deux ans, ils leur avaient t communiqus et avaient reu excution au travers de diffrentes dispositions et mesures qui sy rattachaient ncessairement (documents dlimitant les zones dintervention des grossistes, contrats dobjectifs...). La part de march de la socit Royal Canin sur le march en cause, suprieure 30 %, la privait du bnfice de lexemption prvue par le rglement no 2790/1999 du 22 dcembre 1999 quelle revendiquait. La dcision du Conseil a t pareillement confirme sagissant du grief dimposition des prix de gros. La cour a relev une adhsion gnrale des

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Analyse de la jurisprudence

pour avoir t linstigateur dune srie dententes verticales avec les membres de son rseau de distribution. En premier lieu, diffrentes clauses insres dans les contrats Alliance service formalisant les relations entre le fournisseur et son rseau de distribution, rservaient lexclusivit de la commercialisation des produits haut de gamme de la marque au circuit des magasins spcialiss et assuraient une parfaite tanchit entre le circuit de ces magasins spcialiss et celui de la grande distribution qui, ainsi, commercialisaient chacun des gammes de produits diffrents : les diverses gammes de croquettes taient destines exclusivement lun ou lautre des circuits et les croquettes haut de gamme Royal Canin taient totalement absentes de la grande distribution. En deuxime lieu, par le biais de ces mmes contrats Alliance service , Royal Canin imposait des prix de revente ses grossistes dont il contrlait le respect par un mcanisme de remontes dinformations. Enfin, Royal Canin tait lorigine dune srie dententes sur le march de dtail, visant imposer des prix de vente aux consommateurs : les prix publics indicatifs tablis et diffuss par le fabricant taient en ralit des prix de dtail imposs, relays par les grossistes et les centrales de franchiss auprs des dtaillants qui les appliquaient scrupuleusement.

grossistes au systme propos par Royal Canin, qui ditait leur intention des barmes de prix de vente aux dtaillants comportant une date dentre en vigueur commune et reprenant des tarifs arrts lissue de runions organises au plan national. Selon la cour, cette adhsion des grossistes ne pouvait tre dnie par la justification, par certains des intresss, de la nonapplication ponctuelle ou partielle des tarifs imposs. La cour a, par ailleurs, jug indiffrents le dfaut de constatation de mesures de coercition que la situation ne rendait pas ncessaires et linstallation des grossistes sur des zones de chalandise distinctes, puisque le systme mis en place empchait, de fait, toute concurrence intramarque entre les grossistes, y compris dans le cas de ventes passives hors territoire. La cour a estim que les effets anticoncurrentiels de la pratique taient rels, renforcs par un systme contractuel de remontes mensuelles dinformations, et que le systme mis en place, reposant sur la juxtaposition dexclusivit territoriale, dexclusivit rciproque entre Royal Canin et ses grossistes et de prix de revente imposs, avait limin toute concurrence intramarque, les dtaillants nayant dautre choix que de sadresser au grossiste prescrit par Royal Canin et de sapprovisionner au prix unique impos . Si lanalyse du Conseil a t galement approuve quant la pratique dimposition des prix de dtail, la cour a estim son tour que lhomognit des prix releve ne pouvait sexpliquer par un simple paralllisme de comportements et une entente horizontale entre les revendeurs, mais seulement par une srie dententes verticales entre Royal Canin, ses grossistes-distributeurs et ses revendeurs autour dun prix de revente dtermin par le fournisseur, deux des dtaillants sanctionns ont toutefois t mis hors de cause. Au regard des relevs effectus par ladministration qui portaient sur plus de 1 000 prix, la cour a jug non significatifs les 130 carts de prix invoqus par les parties. Elle a retenu le caractre en ralit impratif pour les dtaillants des prix indicatifs prtendus, du fait du comportement de reprsentants de la marque et de grossistes qui veillaient la mise en uvre uniforme de la tarification, la fois par un relev rgulier des prix de vente et par des interventions en cas de non-respect constat ou dnonc. Elle a repouss galement largumentation dun grossiste qui invoquait les agissements unilatraux de ses commerciaux en retenant qu il lui appartenait de donner toutes instructions claires lensemble de son personnel sur le caractre prohib de cette pratique et de veiller leur application . En revanche, la cour a estim que ladhsion lentente des socits Delbard et Truffaut ntait pas tablie, les lments retenus par le Conseil leur encontre ne lui paraissant pas emporter la conviction.

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Sur les pratiques dabus de position dominante

Sur la position dominante
Dans larrt ministre de lconomie ( Monnaie de Paris ) du 12 dcembre 2006, la cour a estim quavait bien t dmontre dans la dcision 05-D-75, la position dominante dtenue par la Monnaie de Paris (Direction des monnaies et mdailles du ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie) sur le march de la fabrication des mdailles-souvenirs. La cour a relev que

cest par une juste apprciation des lments concrets du dossier que le Conseil avait retenu quaucune des entreprises susceptibles de rpondre la demande dapprovisionnement de la plaignante, ntait vritablement capable, au cours de la priode considre, de la concurrencer, celle-ci tant la seule, entre 1998 et 2001, tre en mesure de fabriquer les mdailles-souvenirs constituant le march pertinent. Compte tenu de la dimension nationale du march, lavantage concurrentiel essentiel rsultant pour la Monnaie de Paris du caractre officiel de la monnaie quelle frappait, excluait que sa position puisse tre conteste par les autres instituts montaires europens.

Dans larrt Iliad du 21 mars 2006, la cour a rejet le recours form par la socit Iliad contre la dcision 05-D-42 dans laquelle le Conseil avait estim que ntaient pas tablies les pratiques dabus de position dominante visant France Tlcom dans le secteur des services tlmatiques concernant les rsultats et corrigs dexamens. La socit Iliad, fournisseur de services Minitel dans ce secteur, reprochait France Tlcom sa gestion discriminatoire de lattribution des codes Minitel aux diffrents fournisseurs de services, et particulirement la dnonciation par France Tlcom de lattribution de certains codes qui lui avaient t attribus et leur rattribution lun de ses concurrents, la socit Mdiaprogrs. La cour a confirm labsence de discrimination dans la gestion par France Tlcom de lattribution des codes Minitel, estimant que les rsiliations contestes taient intervenues dans les conditions contractuelles, quelles taient justifies par des considrations objectives et que la rattribution des codes un autre fournisseur avait t effectue en conformit avec les recommandations mises par lorganisme consultatif comptent, le Comit de la tlmatique anonyme. Dans larrt Trans Cte dAzur du 4 juillet 2006, la cour a entirement confirm la dcision 05-D-60 par laquelle le Conseil avait rejet la saisine et la demande de mesures conservatoires de la socit Trans Cte dAzur qui avait dnonc des pratiques mises en uvre sur le march de la desserte de lle de Saint-Honorat, dans les les de Lrins, par la congrgation cistercienne de lImmacule Conception, propritaire de lle, la socit Planaria, manation de la congrgation, cre pour assurer le transport des passagers, ltat et la ville de Cannes. Ces pratiques taient prsentes comme constitutives, la fois dune entente 50, mais aussi dun abus de position dominante qui aurait consist pour la socit Planaria profiter dun droit dutilisation exclusive de lunique ouvrage daccostage de lle qui lui aurait t illgalement confr par la congrgation religieuse en dehors de toute procdure de mise en concurrence, au prjudice de la plaignante et des autres compagnies. Le Conseil stait dclar incomptent pour connatre une partie des faits qui concernait des dcisions administratives prises par le prfet et par la ville de Cannes 51, et sur le fond, avait estim que les lments apports ne permettaient pas de retenir labus de position dominante dnonc. Ayant rappel le principe selon lequel un oprateur en position

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50. Voir supra. 51. Voir supra.

Analyse de la jurisprudence

Sur les abus

dominante sur un march donn ne peut utiliser cette position pour se rserver un march connexe, sauf justifications objectives et condition quaucun autre moyen moins attentatoire la concurrence ne permette daboutir au mme rsultat, il avait estim que le refus daccs oppos aux autres compagnies maritimes par la congrgation, lunique ponton daccostage de lle quelle dtenait en exclusivit tait justifi par la ncessit objective de sauvegarder la tranquillit et lintgrit du site monastique class. Dans larrt France Tlcom du 4 juillet 2006, la cour a entirement confirm la dcision 05-D-59 par laquelle le Conseil avait sanctionn France Tlcom pour avoir abus de sa position dominante sur le march de linternet haut dbit (par ADSL) en lui infligeant une amende de 80 millions deuros. Le Conseil avait estim quentre fin 1999 et fin 2002, France Tlcom avait retard louverture la concurrence du march de gros de linternet haut dbit en refusant aux oprateurs alternatifs la possibilit dexploiter loption 3 dfinie par lART, cense leur permettre daccder au circuit virtuel permanent de France Tlcom et de fournir aux fournisseurs daccs internet (FAI) le service du transport des donnes haut dbit de leurs clients. Loprateur historique avait dabord refus douvrir le service de loption 3 jusquen dcembre 2000, puis, une fois ce service ouvert, avait maintenu un effet de ciseau tarifaire, jusquen septembre 2002, entre le cot de ce service et loffre quil proposait directement aux FAI (option 5 52).

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Cette dcision rpondait sur le fond une saisine de la socit Neuf Tlcom, dans laquelle cet oprateur alternatif avait dnonc le refus de France Tlcom de faire droit ses demandes dinterconnexion en mode ATM et de dgroupage de la paire de cuivre et avait demand des mesures conservatoires. Dans une premire dcision 00-MC-01 du 18 fvrier 2000 confirme par la cour dappel dans un arrt du 30 mars 2000, le Conseil avait enjoint France Tlcom, titre conservatoire, de proposer aux oprateurs tiers une offre [...] daccs au circuit virtuel permanent pour la fourniture daccs internet haut dbit par la technologie ADSL correspondant loffre daccs en mode ATM dite option 3 . Par une deuxime dcision 04-D-18 du 13 mai 2004, le Conseil avait constat que les conditions tarifaires proposes par France Tlcom dans une offre ADSL Connect ATM prsente en dcembre 2000 ntaient pas conformes son injonction, en ce quelles gnraient un effet de ciseau tarifaire, et il avait alors inflig loprateur historique une sanction de 20 millions deuros. Cette sanction avait t double par la cour dappel dans un arrt du 11 janvier 2005 ; cette aggravation avait elle-mme t approuve par la Cour de cassation dans un arrt rendu le 14 mars 2006 (cf. infra).

52. L option 1 permettait loprateur alternatif de brancher ses quipements et de commencer son service ds le point darrive de la ligne du client final au central tlphonique (dgroupage) ; l option 3 permettait aux oprateurs alternatifs, par un partage des tches entre eux et France Tlcom, daccder au circuit virtuel permanent et de fournir aux FAI le service du transport des donnes haut dbit de leurs clients finals. La mise en uvre de cette option permettait labonn dtre le client dun oprateur alternatif pour le service de transport de donnes haut dbit, tout en restant client de France Tlcom pour le service tlphonique ; l option 5 , linverse, laissait France Tlcom la responsabilit presque entire de la collecte et du transport des communications internet du client final.

Dans son arrt, la cour dappel a confirm que les pratiques de France Tlcom taient bien constitutives dun abus de position dominante. Elle a repouss largumentation de la requrante qui consistait en substance soutenir : en premier lieu, que le refus daccs oppos Neuf Tlcom avait t lgitime eu gard limprcision des demandes de ce dernier et lindtermination des solutions prconises par lART lpoque ; en deuxime lieu, que le caractre essentiel de la mise en uvre de loption 3 (accs la couche ATM) lpoque des faits navait pas t dmontr par le Conseil ; en troisime lieu, que le refus daccs navait pas t valablement tabli sur certaines priodes, notamment pour celle au cours de laquelle loprateur prtendait stre strictement conform aux prescriptions de lART. Sur ce point, la cour a estim que le Conseil stait justement fond, pour retenir le maintien de leffet de ciseau tarifaire jusquen octobre 2002, sur les constatations effectues par lART dans plusieurs avis rendus au cours de la priode considre, prcisant en outre qu un oprateur ne saurait sexonrer de sa responsabilit au titre des rgles de la concurrence au motif que son comportement se serait inscrit dans un secteur rgul, ds lors que cet oprateur dispose dune autonomie de comportement . La cour a trs largement confirm, dans larrt Syndicat des Eaux dle-deFrance (SEDIF) du 26 septembre 2006, la dcision 05-D-58 par laquelle le Conseil avait sanctionn, pour des pratiques dabus de position dominante sur le march de la fourniture deau potable en le-de-France, la Lyonnaise des Eaux et le Syndicat des Eaux dle-de-France (SEDIF), tous deux la fois producteurs et distributeurs deau potable en le-de-France 53. Lors du renouvellement de contrats de dlgation du service public de leau, la Lyonnaise des Eaux avait propos au Syndicat runissant des communes du nord-est de lEssonne, une offre de couplage fourniture + distribution visant empcher toute offre concurrente sur la distribution de leau (voir infra sur les offres de couplage). Le SEDIF, quant lui, tait intervenu afin dempcher la conclusion dun contrat de fourniture deau entre lun de ses principaux clients, la SEMMARIS (socit grant le March dintrt gnral de Rungis) et son concurrent, la SAGEP, autre fournisseur deau sur lle-de-France, qui

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53. Le march de la fourniture deau en le-de-France prsente des particularits : dune part, en raison de la densit urbaine, plusieurs chanes dinstallations ncessaires aux oprations de production, de transport et de distribution de leau sont simultanment prsentes sur un mme territoire desservi, de sorte quune mise en concurrence de ces installations est thoriquement possible ; dautre part, bon nombre de communes (ou groupements de communes) ne sont propritaires que du rseau de distribution (la partie aval des installations) tandis que la production/le transport/le stockage (la partie amont) appartiennent une entreprise prive ou une personne publique qui en assure lexploitation. Dans ce cas, la commune ne dlgue que lexploitation de la distribution, ce qui suppose que le dlgataire se charge de lapprovisionnement en eau potable, soit quil la produise, soit quil lacquiert auprs du propritaire de lamont de la chane des installations. On constatait que bien que toutes les conditions techniques, en termes de ressource et dinterconnexion, aient t runies pour la mise en place dun march de gros permettant la mise en concurrence la fois des producteurs deau et les distributeurs lors de ltablissement des contrats de dlgation pour la distribution, le march restait en ralit cloisonn entre les diffrentes zones contrles par chacun des producteurs : il ny avait aucune concurrence entre les producteurs et lors de la mise en concurrence des dlgations de distribution, il narrivait pratiquement jamais que la dlgation soit obtenue par une entreprise autre que celle qui produisait leau.

Analyse de la jurisprudence

proposait un prix plus bas de plus de 22 % : en monopole de fait sur la fourniture de leau, le SEDIF avait ainsi fait part en 1999 la mairie de Paris, actionnaire principal de la SAGEP, de son mcontentement devant la position juge inutilement agressive de son concurrent, lui demandant de le rassurer sur sa position venir qui ne pouvait lui tre que favorable et avait en outre exerc des pressions sur son concurrent. Le projet de convention SAGEP/SEMMARIS navait finalement pas t soumis au conseil de Paris. La cour a estim que le comportement du SEDIF tait par nature anticoncurrentiel et avait pu avoir pour effet de faire obstacle au jeu de la libre concurrence.

Sur les remises quantitatives consenties par un fournisseur ses distributeurs

Dans larrt socit Truffaut du 4 avril 2006, la cour a cart le grief dabus de position dominante retenu par le Conseil dans sa dcision 05-D-32 au titre des remises octroyes par la socit Royal Canin certains membres de son rseau de distribution. Le Conseil, sappuyant sur la jurisprudence communautaire 54, avait estim que ces remises quantitatives, consenties notamment aux centrales dachat sous la forme de ristournes de fin danne, taient fidlisantes, et entranaient une limitation de la concurrence intermarque sur le march domin par Royal Canin des aliments secs pour chiens distribus dans le circuit spcialis. Le Conseil avait soulign que les barmes consentis par Royal Canin, fortement incitatifs, ne pouvaient, en effet, tre combattus par des concurrents, quau prix defforts disproportionns susceptibles de mettre en danger leur quilibre conomique. Il avait estim que ces remises, cumules avec les autres pratiques restrictives reproches, avaient entran le verrouillage du march. La cour a estim, quant elle, que les remises taient purement quantitatives 55 et quaucun effet de forclusion ne rsultait des lments du dossier, dans la mesure o, dune part, on ne pouvait exclure que de telles remises aient t galement accordes par les autres fabricants de produits haut de gamme et o, dautre part, rien ne montrait que ces remises avaient conduit les dtaillants sur un march en plein dveloppement lpoque se dtourner de la concurrence. La cour a encore considr que leffet de forclusion ne saurait se dduire du seul fait que les remises avaient accompagn dautres pratiques restrictives de concurrence.

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Sur les restrictions de clientle

Dans larrt socit Truffaut du 4 avril 2006, la cour a confirm lanalyse du Conseil qui avait sanctionn, dans sa dcision 05-D-32, la socit Royal Canin pour avoir enfreint les dispositions de larticle L. 420-2 du Code de commerce,

54. CJCE 13 fvrier 1979 Hoffmann-La Roche, TPICE 30 septembre 2003 Michelin, CE 14 juillet 1999 British Airways. 55. Le seul fait que [la socit Royal Canin] soit en position dominante ne lui interdit pas, par principe, le recours des remises purement quantitatives, en lespce des remises calcules sur lanne en fonction du chiffre daffaires ralis et des remises rcompensant le taux de progression par rapport lanne prcdente, calcul galement en fonction du chiffre daffaires ralis consenties aux centrales dachat [...].

en mettant en uvre des pratiques de restriction de clientle, pratiques par ailleurs sanctionnes au titre dune entente anticoncurrentielle (cf. supra).

Sur les prix imposs

Dans le mme arrt, la cour a galement approuv le Conseil davoir sanctionn la socit Royal Canin pour avoir enfreint les dispositions de larticle L. 420-2 du Code de commerce, en mettant en uvre des pratiques de prix imposs (prix de gros et de dtail), pratiques qui avaient t par ailleurs sanctionnes au titre dententes anticoncurrentielles (cf. supra) (cf. dcision 05-D-32).

Sur les offres de couplage

La cour a trs largement confirm, dans larrt Syndicat des Eaux dle-deFrance (SEDIF) du 26 septembre 2006, la dcision 05-D-58 par laquelle le Conseil avait sanctionn, pour des pratiques dabus de position dominante sur le march de la fourniture deau potable en le-de-France, la Lyonnaise des Eaux et le SEDIF, tous deux la fois producteurs et distributeurs deau potable en le-de-France 56. La Lyonnaise des Eaux avait t sanctionne pour avoir, lors du renouvellement de contrats de dlgation du service public de leau, propos au Syndicat runissant des communes du nord-est de lEssonne, un prix de vente en gros de leau en cas de fourniture seule suprieur de 17 % au prix consenti dans sa proposition globale fourniture + distribution : cette offre de couplage visait donc empcher toute offre concurrente sur la distribution de leau, puisquelle permettait la Lyonnaise, en monopole de fait sur le march de la fourniture en gros de leau sur le territoire considr, de se rserver de manire discriminatoire un prix de production infrieur celui de son offre dissocie de vente en gros. Aprs avoir rappel quentrent dans les prvisions de larticle [L. 420-2 du Code de commerce] les rabais de couplage, lorsquune telle remise opre entre un march amont sur lequel lentreprise couplante est en monopole et un march aval lui-mme ouvert la concurrence, dont le produit offert sur le march amont est un entrant oblig, et que cette pratique a un effet ou un objet anticoncurrentiel , la cour a confirm la dcision de sanction prise par le Conseil lgard de la Lyonnaise des Eaux tout en estimant que le Conseil avait indment cart une partie du grief. Elle a dabord confirm la ralit et le caractre anticoncurrentiel du couplage qui taient contests par la Lyonnaise : par le rabais offert sur loffre de couplage, la Lyonnaise mettait ses concurrents, sils voulaient tre comptitifs, dans lobligation de consentir des rabais importants de lordre de 30 35 % sur [...] la seule distribution de leau, entranant une distorsion substantielle de la concurrence leur dtriment ; quil en rsulte [...], quen se rservant des prix de production plus faibles et en en faisant bnficier la commune dlgante si elle acceptait de contracter avec elle sur un march global de la fourniture et de la distribution, la [LDE] a mis en uvre son profit une pratique qui avait un objet et,

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56. Voir supra les faits reprochs au SEDIF ainsi que les particularits du march de la fourniture de leau en le-de-France.

Analyse de la jurisprudence

ncessairement, un effet anticoncurrentiel . La cour a toutefois estim que le Conseil avait cart tort le grief relatif aux rabais de couplage proposs deux communes de lEssonne. Le Conseil navait pas retenu le grief, sagissant de ces deux communes, notamment parce quil avait estim quil ntait pas possible de vrifier si ces rabais, qui taient consentis sur le prix global, portaient sur la seule distribution ou sur les deux composantes production/distribution. En outre, il ntait pas tabli que la Lyonnaise naurait pas fait bnficier le prix de gros du mme rabais offert ses concurrents en cas de dissociation de son offre globale. La cour a estim, quant elle, que ces pratiques de rabais sur une offre couple, alors que loffreur tait en situation de monopole sur le march amont de la fourniture du produit, ont ncessairement fauss la concurrence au moins potentiellement [...], sur le march aval [ouvert la concurrence], sans quil soit ncessaire de dterminer sur quelle prestation prcise portait la remise en cause .

Sur les prix prdateurs

Dans larrt Chaned du 7 novembre 2006, la cour a rejet le recours form contre la dcision de non-lieu 05-D-68 par la Chambre syndicale nationale de lenseignement priv distance (CHANED). Celle-ci avait saisi le Conseil de divers abus de position dominante qui auraient t commis par le Centre national denseignement distance (CNED), rsultant davantages discriminatoires lis au statut dtablissement public de ce dernier. taient notamment en cause lattribution daides dtat au CNED et le bnfice de certaines dispositions rglementaires ou de pratiques administratives qui auraient permis au Centre de saffranchir des contraintes du march et de pratiquer des prix prdateurs afin dvincer les organismes privs du march de lenseignement distance. Le Conseil avait cart toute infraction sagissant des pratiques relatives aux tarifs subventionns du CNED en retenant que les prestations concernes entraient dans le champ du service public de lducation, confi au CNED, quen tout tat de cause, ces tarifs navaient pas entran de perturbation du march telle quelle rsulterait dun abus de position dominante, et enfin quil ntait pas comptent pour examiner ces financements publics sous langle dventuelles aides dtat. Il tait apparu, par ailleurs, que les tarifs non subventionns du CNED ntaient pas infrieurs ceux de ses concurrents, et en outre, aucun lment ne montrait que le comportement du CNED avait entran une perturbation du march. Devant la cour, la dcision ntait conteste quen ce quelle concernait les tarifs subventionns relatifs la formation permanente ou formation libre . Aprs avoir constat que les tarifs en cause taient fixs par les ministres de tutelle, la cour a jug que le CNED ne disposait que dune autonomie extrmement rduite dans llaboration [de ces] tarifs [...] et que le caractre prdateur des redevances quil applique ce titre, qui nest pas contestable, rsulte de loctroi de subventions dont le Conseil a retenu juste titre quil tait incomptent pour en apprcier la lgalit, sagissant de lorganisation, par les ministres comptents, du service public de lenseignement . Enfin, la cour a relev titre surabondant, comme lavait fait le Conseil, que les financements publics litigieux navaient pas entran de

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perturbation du march caractrisant un abus de position dominante, dans la mesure o, dune part, le nombre dinscrits au CNED diminuait rgulirement et substantiellement depuis plusieurs annes et, dautre part, les oprateurs privs avaient pu se dvelopper et concurrencer efficacement le Centre au cours de la priode considre.

Sur le non-respect des injonctions

Dans un arrt rendu le 24 janvier 2006, la cour a rejet le recours form par lOrdre des avocats au barreau de Marseille contre la dcision qui lavait sanctionn, en raison de la non-excution dinjonctions prononces prcdemment pour faire cesser des pratiques qui avaient consist imposer ses membres ladhsion un contrat dassurances collectif 57. Ce contrat garantissait non seulement les risques professionnels, ce que le Conseil avait admis comme rsultant directement et ncessairement de la loi du 31 dcembre 1971 rgissant la profession davocat, et pouvant par consquent relever de lexemption de larticle L. 420-4-1 du Code de commerce, mais aussi des risques qui ntaient pas propres la profession davocat et pour lesquels les avocats auraient donc d avoir le libre choix de leur assureur (risques lis la responsabilit civile dexploitation, au dpt dobjets et de vtements dans les vestiaires de lOrdre et aux catastrophes naturelles). Aucune sanction pcuniaire navait t prononce, mais il avait t enjoint au barreau de faire retirer les clauses litigieuses de son contrat dassurance collective. La non-excution de cette injonction avait conduit le Conseil, saisi par le ministre, infliger lOrdre une amende et renouveler linjonction, assortie cette fois dune astreinte, sur le fondement des nouvelles dispositions de larticle L. 464-2 II du Code de commerce, introduites par lordonnance du 4 novembre 2004. La cour a repouss les diverses justifications avances par le barreau pour tenter de sexonrer. Elle a estim, par ailleurs, que le barreau ne pouvait bnficier de lexemption prvue par larticle L. 420-4-I 1 du Code de commerce pour la garantie des catastrophes naturelles, garantie qui devait, en application de la loi du 13 juillet 1982 relative lindemnisation des victimes de catastrophes naturelles, figurer obligatoirement dans tous les contrats dassurance de dommages, ce que lassureur avait confirm en refusant de la retirer du contrat collectif : la dcision dinjonction tait devenue dfinitive et le Conseil navait donc pu que constater et sanctionner linexcution de linjonction concerne. Dans larrt SEMUP du 21 fvrier 2006, la cour a annul en partie la dcision de sanction 05-D-36 prise contre les socits du groupe Decaux en raison de linexcution dinjonctions prononces en 1998, censes mettre fin un abus de position dominante sur le march de la fourniture de mobilier urbain publicitaire aux collectivits locales. Injonction avait t faite au groupe Decaux de ne plus faire figurer dans ses contrats le liant ces collectivits, trois clauses restrictives de concurrence : la premire de ces clauses reconnaissait aux socits Decaux un droit de priorit pour linstallation de mobiliers supplmentaires, subordonnant la

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57. Dcision 05-D-37.

Analyse de la jurisprudence

libert de la collectivit, dj lie au groupe, de contracter avec des entreprises concurrentes pour linstallation dquipements supplmentaires, la condition que Decaux, pralablement sollicit, ait refus de fournir la prestation ; la deuxime clause prvoyait que les quipements installs en cours de contrat avaient une dure contractuelle propre, diffrente de celle du contrat initial, ce qui avait pour effet de proroger la dure du contrat initial sign avec la collectivit jusqu la date dchance des nouveaux quipements ; la troisime clause tait une clause de tacite reconduction. Par ailleurs, le groupe stait vu enjoindre dinformer les collectivits publiques des modifications apportes aux clauses types figurant dans ses contrats. Le Conseil avait estim, qu lexception de linjonction relative la clause de tacite reconduction, les socits Decaux navaient pas excut ces injonctions. Il avait prononc des sanctions pcuniaires pour un montant global de 10 millions deuros en enjoignant en outre Decaux, dune part, dadresser chacune des collectivits une lettre contenant des extraits de la dcision, et dautre part, de faire publier ces mmes extraits dans La Gazette des communes, des dpartements et des rgions. La cour a jug que le Conseil avait pour partie excd ses pouvoirs en sanctionnant des pratiques qui ne rentraient pas strictement dans le champ des injonctions prononces. La cour a dabord admis que les injonctions relatives aux clauses de priorit et de dure propre des quipements installs en cours de contrat imposaient clairement aux socits Decaux, non seulement de supprimer ces clauses, mais aussi de ne pas en proposer dautres lavenir qui auraient eu des effets quivalents, de sorte que le Conseil avait pu, sans excder ses pouvoirs, examiner les modifications apportes aux contrats pour vrifier si les clauses supprimes navaient pas en ralit t remplaces par dautres, formules diffremment mais comportant les mmes effets anticoncurrentiels. La cour a approuv le Conseil davoir ainsi estim que les modifications censes supprimer la clause de dure propre des quipements installs en cours de contrat mais qui avaient fix une chance unique pour ces quipements, diffrente de celle du contrat initial ne rpondaient pas linjonction qui prvoyait sans ambigut que les quipements installs en cours de contrat devaient avoir la mme date dchance et que cette date devait tre celle du contrat initial. En revanche, la cour a estim que le Conseil avait ajout son injonction relative la clause de priorit en dcidant quelle interdisait toutes les clauses permettant linstallation de mobiliers supplmentaires sans mise en concurrence, ce qui lavait conduit stigmatiser des clauses nouvelles qui, selon la cour, nentranaient, la diffrence de la clause de priorit, aucune restriction la libert de contracter des collectivits. La cour a considr que le Conseil avait encore excd ses pouvoirs en dcidant que linjonction dinformation navait pas t excute : linjonction faisait obligation Decaux dinformer [les collectivits] des modifications apportes aux clauses [litigieuses] et la cour a estim que faute de dcrire avec prcision le contenu de linformation qui devait tre dlivre , linjonction devait tre considre comme excute, ds lors que Decaux avait simplement indiqu ses partenaires quil supprimerait les clauses pour lavenir, sans quon puisse lui reprocher de ne pas les avoir galement informs du contenu des clauses nouvelles et

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davoir dissimul les manuvres auxquelles il stait livr pour se soustraire une partie des injonctions.

Sur limputabilit des pratiques

Dans larrt dannulation partielle du 21 fvrier 2006 (SEMUP), la cour a notamment censur la dcision en ce quelle imputait le non-respect des injonctions plusieurs socits du groupe Decaux au seul motif que les injonctions leur avaient t collectivement adresses. La cour a constat que linexcution incrimine recouvrait des comportements positifs, et non de simples abstentions, directement imputables la seule socit JC Decaux mobilier urbain, en charge du mobilier urbain publicitaire. En consquence, elle a mis hors de cause les quatre autres socits sanctionnes par le Conseil.

Sur lapplication du droit communautaire

Dans larrt socit Transdev du 7 fvrier 2006, la cour a considr que les pratiques de concertation incrimines constituaient une violation de larticle 81 du trait. Selon la communication CE du 27 avril 2004 relative aux lignes directrices relatives laffectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du trait, sont, en effet, susceptibles daffecter le commerce entre tats membres les cartels nationaux qui ont pour effet de consolider les effets de cloisonnement de caractre national et, partant, dentraver linterpntration conomique voulue par le trait, les participants lentente voulant se protger contre les concurrents dautres tats membres (point 78). Lorsquun accord est susceptible, par sa nature mme, dentraver le commerce intracommunautaire, il est prsum affecter sensiblement le commerce, ds lors que le chiffre daffaires ralis par les parties avec les produits concerns par laccord excde 40 millions deuros. Laffectation sensible du commerce intracommunautaire avait bien t caractrise en lespce, eu gard la nature mme de laccord incrimin (cartel national), lenvergure internationale des entreprises impliques, limportance du march concern (march national du transport urbain de voyageurs), limportance du chiffre daffaires ralis par les entreprises sur ce march (trs suprieur au seuil de 40 millions deuros prvu par la communication), et lexistence de candidatures manant dentreprises europennes. Dans larrt Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, la cour a jug que les pratiques incrimines pouvaient tre qualifies au regard de larticle 81 1 du trait CE, ayant eu pour effet de consolider le cloisonnement du march national et dassurer la protection des oprateurs nationaux, faisant ainsi chec linterpntration conomique voulue par le trait. En effet, si lpoque des faits, il ntait pas tabli que des oprateurs originaires dautres tats membres aient souhait entrer sur le march franais de la tlphonie mobile, il suffit nanmoins quun comportement sur un march national puisse potentiellement avoir pour effet de dissuader des oprateurs trangers dentrer sur le march pour considrer quil y a affectation du commerce entre tats membres .

363

Analyse de la jurisprudence

Sur les mesures des conservatoires

Dans un arrt du 31 janvier 2006 (NMPP), rendu en audience solennelle, sur renvoi aprs cassation partielle de la Cour de cassation du 12 juillet 2005, la cour dappel a prononc lannulation partielle de la dcision 03-MC-04 prise, lencontre des NMPP, sur la demande des Messageries lyonnaises de presse (MLP). Dans la dcision 03-MC-04, le Conseil avait fait droit une demande de mesures conservatoires des MLP, visant diverses pratiques dabus de position dominante mises en uvre par les NMPP et la SAEM-TP sur le march de la distribution de la presse au numro. Les MLP dnonaient principalement un refus daccs direct un logiciel informatique cr par les NMPP (Presse 2000) permettant aux dpositaires de presse (intermdiaires entre les diteurs de presse et les diffuseurs) doprer, en temps rel, un suivi de la distribution des journaux. Ce refus entranait, pour les dpositaires lis aux MLP, lobligation de saisir manuellement un certain nombre de donnes et donc un surcrot de travail susceptible, selon la plaignante, de les amener cesser leur collaboration avec elle. tait galement dnonce loffre faite aux diteurs de conditions tarifaires fidlisantes au moyen de diverses primes et bonifications. Le Conseil avait estim quil ne pouvait se prononcer, ce stade de linstruction, sur la ralit des obstacles empchant les MLP de disposer de solutions alternatives au logiciel Presse 2000, mais navait pas exclu que le refus des NMPP soit constitutif dun abus de position dominante. Il avait relev, par ailleurs, une atteinte grave et immdiate porte la fois la plaignante et au secteur et, par consquent, enjoint, titre conservatoire, aux socits mises en cause, daccorder aux MLP un accs direct au tronc commun de leur logiciel dans des conditions conomiques quitables et de mettre fin leur systme de fidlisation. Par un arrt du 12 fvrier 2004 (SAEM), la cour dappel avait approuv entirement cette dcision mais, allant au-del de lanalyse du Conseil, avait qualifi expressment les fonctionnalits essentielles du logiciel NMPP (le tronc commun ) dinfrastructure essentielle. La cour avait estim, en effet, que le logiciel contenait des fonctionnalits essentielles aux activits de distribution de la presse au numro (comme le rfrencement des diffuseurs, des titres et des parutions, la gestion des invendus et des rassortiments...) et que sa reproduction des conditions conomiques raisonnables ntait pas envisageable. Par un arrt du 12 juillet 2005, la Cour de cassation avait alors censur la cour dappel sur ce point, la Haute Juridiction estimant quil navait pas t dmontr que les MLP taient dans lincapacit de mettre en place des solutions alternatives conomiquement raisonnables laccs direct au tronc commun du logiciel, ft-ce dans des conditions moins avantageuses, et quil ntait pas tabli, par consquent, que le tronc commun du logiciel tait indispensable lexercice de lactivit des MLP. La Cour de cassation avait retenu trs concrtement que les MLP avaient admis tre en mesure de concevoir un logiciel quivalent celui des NMPP et quelles utilisaient dj un logiciel leur permettant de communiquer efficacement avec leurs dpositaires.

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Rexaminant laffaire, la cour dappel a estim quil existait des solutions alternatives conomiquement raisonnables laccs au tronc commun du logiciel. Elle a retenu les deux circonstances mises en avant par la Cour de cassation. Elle a observ ainsi, dune part, que les MLP avaient mis en place un logiciel (Edgar) qui leur permettait depuis des annes dadapter les quantits livres au rseau et de communiquer avec lui et que si le recours ce logiciel occasionnait des manipulations supplmentaires, celles-ci ne constituaient pas des contraintes techniques draisonnables susceptibles dempcher les MLP dexercer leurs activits. La cour a estim, dautre part, que les MLP taient en mesure de dvelopper un logiciel quivalent Presse 2000, qui ne se heurterait pas lopposition des dpositaires de presse habitus au systme NMPP et dont le cot ne serait pas draisonnable pour peu que les MLP adaptent ce logiciel leurs besoins rels et notamment au niveau de leurs activits. La cour a encore estim que ntait pas dmontre limpossibilit pour les MLP de se constituer un rseau de dpositaires propres, dans la mesure o, dores et dj, elles assuraient seules, sur Paris et en proche banlieue, la distribution de leurs publications. Elle a relev, enfin, que le refus des NMPP navait pas compromis la situation financire des MLP. La cour a dduit de lensemble de ces lments que le refus des NMPP de permettre laccs au tronc commun de leur logiciel ne saurait constituer un abus de position dominante . Elle a indiqu enfin, utilisant la formulation adopte par la Cour de cassation dans son arrt Neuf Tlcom du 8 novembre 2005, que labsence daccs pour les MLP au tronc commun du logiciel Presse 2000 napparat pas susceptible, en ltat des lments produits aux dbats, de constituer une pratique contraire larticle L. 420-2 du Code de commerce . La dcision du Conseil a, par consquent, t annule en ce qui concerne la mesure conservatoire relative laccs au tronc commun du logiciel Presse 2000. Elle a, en revanche, t confirme en ce qui concerne les autres injonctions prononces, relatives notamment aux pratiques de fidlisation tarifaires mises en uvre par les NMPP. Cet arrt a fait lobjet dun pourvoi en cassation des MLP. Dans larrt socit SAEM-TP du 9 mai 2006, la cour a rejet les recours forms par les Nouvelles messageries de la presse parisienne (NMPP) et la Socit auxiliaire pour lexploitation des messageries transport presse (SAEM-TP) contre la dcision 06-MC-01, au terme de laquelle le Conseil avait fait droit la demande de mesures conservatoires de la socit des Messageries lyonnaises de presse (MLP). Le Conseil avait estim que le systme de rmunrations mis en place entre, dune part, les NMPP et la SAEM-TP (toutes deux filiales de la socit Hachette et reprsentant conjointement 85 % de parts du march de la distribution de la presse au numro) et, dautre part, deux instances reprsentatives des diffuseurs et des dpositaires de presse, tait susceptible, en raison de son caractre fidlisant, davoir pour objet et effet dvincer les MLP, lunique messagerie concurrente, et pouvait donc tre constitutif dun abus de position dominante. Ce systme, destin revaloriser les revenus des diffuseurs de presse, prvoyait un supplment de rmunration bas sur les performances des diffuseurs, celles-ci tant values sur leurs ventes des titres grs par les NMPP et la SAEM-TP. Le Conseil avait encore estim que ces pratiques auxquelles sajoutaient de possibles menaces de boycott portaient une atteinte grave et immdiate aux

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Analyse de la jurisprudence

intrts des MLP et au secteur des messageries de presse et avait enjoint aux deux messageries en cause de suspendre lapplication des accords litigieux. La cour a rejet lensemble des moyens soulevs. Elle a ainsi fait sienne la motivation selon laquelle les dtaillants travaillent sous une contrainte despace lie au surencombrement des points de vente qui ne leur permet pas dexposer en permanence lensemble des titres et, sils ne peuvent refuser dexposer un titre, ils ont un pouvoir dapprciation quant aux modalits dexposition des titres (sagissant du choix de lemplacement, de la surface affiche, de la dure dexposition). Les rmunrations complmentaires prvues, qui taient lies seulement aux titres distribus par NMPP et SAEM-TP, pouvaient par consquent les inciter privilgier lexposition de ces titres et taient susceptibles dentraner lviction des MLP. cet gard, la cour a constat son tour que la saturation des espaces dexposition confrait ces derniers le caractre dune ressource rare permettant la mise en uvre de comportements discriminants de la part des diffuseurs, qui avaient matriellement la possibilit deffectuer un tri dans les titres en fonction de la messagerie dont ils provenaient. Par ailleurs, la cour a jug que la suspension provisoire ordonne tait justifie par latteinte grave et immdiate aux intrts des MLP et la concurrence sur le march considr. Elle a cart largument selon lequel les stipulations litigieuses navaient jamais t appliques : Il importe peu que, le protocole et son avenant nayant pas t appliqus, les effets anticoncurrentiels dune telle clause naient pas t constats en fait, ds lors quune mesure conservatoire peut tre prononce pour prvenir une atteinte lorsque celle-ci doit tre considre comme certaine, ce qui est le cas en lespce . La cour a encore repris les lments retenus par le Conseil pour justifier loctroi des mesures, notamment, la grande concentration de loffre, la faible intensit de la concurrence en raison de la rglementation spcifique du secteur et de la position largement dominante occupe conjointement par NMPP et SAEM-TP face aux seules MLP, le caractre fidlisant du systme de rmunration prvu, lincapacit des MLP proposer une rmunration supplmentaire comparable, la facilit avec laquelle les diteurs pourraient changer de messagerie lie en particulier la brivet du pravis qui leur tait impos, et la fragilit de la situation financire des MLP.

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Sur les sanctions

Sur la gravit des pratiques
Pour confirmer la sanction prononce par le Conseil lencontre de lOrdre des avocats au barreau de Marseille, dans larrt du 24 janvier 2006, la cour a soulign la gravit exceptionnelle que revt en soi le non-respect dune injonction claire, prcise et dpourvue dambigut (dans le mme sens, notamment, France Tlcom, 11 janvier 2005). La mme apprciation a t porte dans larrt SEMUP du 21 fvrier 2006. Au cas particulier, compte tenu de lannulation partielle de la dcision, quant aux pratiques retenues, la cour a rduit la sanction prononce contre la socit JC Decaux mobilier urbain, relevant nanmoins de la part de celle-ci la poursuite

dlibre de la pratique de verrouillage du march, particulirement grave, prcdemment condamne par le Conseil de la concurrence . Dans larrt Transdev du 7 fvrier 2006, la cour a maintenu les sanctions prononces, reprenant les lments relevs par le Conseil au titre de la gravit des pratiques : dimension nationale de la concertation, grand nombre de marchs de transport public urbain concerns, envergure internationale des entreprises qui ne pouvaient ignorer la lgislation applicable, effet potentiellement corrupteur des pratiques dans le secteur. Dans larrt Conseil national de lOrdre des chirurgiens-dentistes du 7 mars 2006, la cour a confirm la sanction prononce lencontre du Conseil national de lOrdre des chirurgiens-dentistes mais a estim, en quit, devoir ramener un euro la sanction prononce lgard du conseil dpartemental de lOrdre. La cour a pris en compte, outre labsence de force contraignante immdiate de la lettre-circulaire envoye par cette instance pour prendre abusivement position sur la prestation de nettoyage et dentretien offerte par une prothsiste dentaire et son caractre circonstanciel, qui laissaient subsister la libert de dcision des tablissements de retraite, labsence de prjudice conomique direct subi par la plaignante et enfin le fait que le conseil dpartemental avait suivi les avis mis par le Conseil national de lOrdre et par la Direction gnrale de la sant. Dans larrt Ino du 7 mars 2006, la cour a refus de tenir compte de lanciennet des faits et de la dure de la procdure pour rduire les sanctions 58. Elle a repris son compte les lments relevs par le Conseil au titre de la gravit des faits, notamment, la nature mme des pratiques, constitutives dune entente horizontale de rpartition de marchs ; lampleur de la concertation, le montant global du march dpassant 26 000 000 euros ; le grand nombre des participants ; la persistance de la concertation, poursuivie par ses auteurs en dpit de la vigilance du matre douvrage, du rejet des offres les plus manifestement excessives, de la relance des marchs et de lintervention de nouveaux candidats . Dans larrt Truffaut du 4 avril 2006, la cour a rappel que les pratiques ayant pour objet ou pour effet de faire obstacle la fixation des prix par le libre jeu du march et de favoriser artificiellement leur hausse sont, par nature, particulirement graves, en ce quelles confisquent au profit des auteurs de linfraction le bnfice que le consommateur est en droit dattendre dun bon fonctionnement du march . Elle a retenu en outre, quen lespce, les pratiques avaient port sur des produits (les aliments pour chiens) auxquels est attach un fort investissement affectif, dment exploit par la communication du fabricant et pour lesquels la demande est relativement inlastique au prix. Dans larrt arrt France Tlcom du 4 juillet 2006, la cour a jug que la sanction de 80 millions deuros prononce dans la dcision 05-D-59, ntait pas disproportionne eu gard la gravit des faits dabus de position dominante

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58. La dure de cette procdure nest pas en elle-mme de nature justifier la rduction de la sanction ; Lanciennet des faits et la dure de la procdure ne constituent pas un moyen de rduction de la sanction.

Analyse de la jurisprudence

commis par loprateur historique sur le march de linternet haut dbit par ADSL entre 1999 et 2002 : [...] le Conseil a retenu avec pertinence quau vu de lensemble des lments dont il disposait, la pratique anticoncurrentielle de France Tlcom tait trs grave . Dans larrt htel Le Bristol du 26 septembre 2006, la cour a confirm les sanctions prononces dans la dcision 05-D-64 contre les six palaces parisiens lencontre desquels avaient t tablies des pratiques rgulires dchanges dinformations confidentielles et stratgiques sur leurs activits et rsultats respectifs. La cour a estim notamment que le Conseil avait fait une juste application des principes dindividualisation et de proportionnalit au regard de la gravit relative des pratiques. Elle a observ, cet gard, que les pratiques se distinguaient dune entente expresse sur les prix ou dune rpartition de marchs. Lanciennet des pratiques, qui portaient sur une priode de trois ans, a t toutefois releve. Dans larrt Syndicat des Eaux dle-de-France du 26 septembre 2006, la cour a confirm les sanctions pcuniaires prononces contre ce syndicat et la Lyonnaise des Eaux pour des pratiques dabus de position dominante sur le march de la fourniture deau potable en le-de-France. La cour a soulign la gravit de la pratique de forclusion du march de leau en gros releve lencontre du syndicat. En effet, la pratique en cause avait eu pour objet dempcher un demandeur dobtenir de leau un meilleur prix et pour effet de perptuer un tat de fait o leau bon march disponible pour les consommateurs reste hors de leur porte . Voir aussi arrt ministre de lconomie ( Monnaie de Paris ) du 12 dcembre 2006 pour la gravit certaine de la pratique consistant, pour une entreprise dtenant un monopole lgal, sappuyer sur la renomme et le savoir-faire quelle dtient du fait de ce monopole pour faire obstacle lentre dentreprises sur un march connexe (gravit justifiant, dans son principe, la mesure de publication ordonne par le Conseil). Dans larrt Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, la cour a estim que le Conseil avait fait une juste apprciation des composantes des sanctions pcuniaires infliges aux trois oprateurs franais de tlphonie mobile dans la dcision 05-D-65 pour deux pratiques dentente : des changes rguliers dinformations confidentielles et stratgiques sur leurs nouveaux abonnements et rsiliations, dune part, et un accord portant sur la stabilisation de leurs parts de march respectives, dautre part. Elle a ainsi relev que lchange dinformations avait contribu rduire de manire significative lincertitude quant au comportement de chacun sur le march et restreindre nettement [lautonomie dcisionnelle des socits] . En outre, les effets de lchange dinformations taient aggravs par le fait que la totalit des oprateurs du march y avaient particip. Elle a estim que les oprateurs ne pouvaient se prvaloir de ce quils avaient mis fin spontanment la pratique, laquelle navait cess que postrieurement au dclenchement de lenqute administrative. Quant au gel de parts de march, la cour a estim que quand bien mme les oprateurs nauraient pas russi geler au sens strict leurs parts de march [...], leur politique de concertation visant geler leurs parts de march [avait] produit des rsultats anticoncurrentiels significatifs .

368

Voir supra Sur la procdure suivie devant le Conseil Sur la rgle non bis in idem : mme arrt sur la violation prtendue de la rgle non bis in idem rsultant du prononc damendes distinctes pour chacune des pratiques sanctionnes.

Sur le dommage lconomie

Dans larrt du 24 janvier 2006, Ordre des avocats au barreau de Marseille, la cour a apprci le dommage lconomie rsultant du refus de lorganisation professionnelle dexcuter une injonction de suppression de certaines clauses de son contrat dassurance collective, au regard de la persistance de linfraction pendant plus de deux ans, qui avait port ncessairement atteinte au jeu de la concurrence sur le march de lassurance, en privant plus de 1 000 avocats et stagiaires de la possibilit de souscrire un contrat dassurance auprs de lassureur de leur choix . Dans larrt Transdev du 7 fvrier 2006, la cour a retenu que la concertation sanctionne avait eu pour effet de faire obstacle aux bnfices escompts de la nouvelle procdure de dlgation de service public rsultant de la loi du 29 janvier 1993. Le dommage caus lconomie, qui est indpendant du dommage souffert par le matre douvrage, est tabli, ne serait-ce quen raison de lentrave porte au jeu normal de la concurrence entre les comptiteurs slectionns [...], de la tromperie qui en est rsulte sur la ralit de cette concurrence, de la dure des pratiques releves par le Conseil, qui se sont poursuivies pendant plus dun an, une telle action concerte tant rprhensible du seul fait de son existence (arrt socit Ino, 7 mars 2006). Dans larrt Truffaut du 4 avril 2006, la cour a estim que le dommage lconomie, mme si les pratiques faisant obstacle la libre fixation des prix de dtail ne concernaient quune seule gamme de produits, doit tre mis en relation avec la part reprsente par les dpenses dalimentation des animaux dans la consommation des mnages, suprieure 1 %, et par le surprofit ralis par les participants lentente, qui ont additionn des marges leves aux diffrents stades de la structure verticale au dtriment des consommateurs . Elle a toutefois tenu compte, comme lavait fait le Conseil, de ce que, pour lessentiel, les pratiques avaient port sur la concurrence intramarque. Dans larrt htel Le Bristol du 26 septembre 2006, la cour a fait sienne lapprciation porte par le Conseil sur le dommage caus lconomie par les pratiques dchanges dinformations mises en place par les palaces. Ce dommage avait t qualifi de modr en raison de la faible sensibilit au prix des clients des palaces. Dans larrt Syndicat des Eaux dle-de-France du 26 septembre 2006, la cour a soulign la modicit du dommage lconomie rsultant des pratiques imputes au SEDIF, un seul march tant concern par les pratiques imputes ce syndicat, dune valeur annuelle dun million deuros. Dans larrt Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, la cour a entirement approuv lestimation par le Conseil du dommage caus lconomie par les deux pratiques imputes aux oprateurs de tlphonie mobile. Elle a ainsi renvoy expressment la dcision du Conseil, estimant que celui-ci avait tenu

369

Analyse de la jurisprudence

compte avec raison des lments dordre conomique lui permettant dapprcier limpact de la concertation [...], en particulier eu gard sa dure, et de ses effets nfastes pour les consommateurs, notamment en dterminant les gains [que les trois oprateurs] avaient raliss au prjudice de ces derniers .

Sur lindividualisation de la sanction : lapprciation globale de la gravit des pratiques et du dommage caus lconomie
Dans larrt SADE du 25 avril 2006, la cour a rappel, pour rpondre la critique relative au dfaut dindividualisation des sanctions, que le Conseil tait fond, pour dterminer le montant des sanctions, procder une apprciation globale de la gravit des pratiques et du dommage lconomie, ds lors quil tenait compte, de manire individualise, de la participation de chaque entreprise la commission des faits et de son chiffre daffaires propre.

Sur la dtermination des sanctions et le principe non bis in idem

Dans larrt socit France Tlcom du 4 juillet 2006, la cour, pour confirmer la sanction prononce lencontre de loprateur, a approuv lvaluation faite par le Conseil du dommage lconomie et de la gravit des pratiques au regard notamment de la rgle non bis in idem. La requrante reprochait au Conseil de navoir pas tenu compte, en dduction de la sanction, des lments dj pris en compte dans une prcdente dcision venue sanctionner, dans la mme affaire, le non-respect dune injonction. La cour a estim que le Conseil ntait pas tenu lensemble des faits incrimins constituant une seule et mme infraction continue de distinguer les diffrentes priodes composant la pratique en cause (refus daccs, puis ciseau tarifaire) et de dduire du dommage lconomie retenu dans la dcision au fond, la dure de linfraction dj prise en compte dans la dcision prcdente de sanction du non-respect de linjonction. De la mme faon, le Conseil ntait pas tenu, pour valuer la gravit des pratiques, de reprendre le rapport mathmatique entre la dure des faits et le montant de la premire sanction . En loccurrence, ainsi que la cour la relev, le Conseil avait nanmoins pris en considration, au titre de la situation de lentreprise, et comme facteur dattnuation, le fait que France Tlcom avait t prcdemment sanctionne pour le non-respect de linjonction. Voir aussi supra Sur la procdure suivie devant le Conseil Sur la rgle non bis in idem : arrt Bouygues du 12 dcembre 2006 sur la violation prtendue de la rgle non bis in idem rsultant du prononc damendes distinctes pour chacune des pratiques sanctionnes.

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Sur lincidence de lanciennet des faits ou de la dure de la procdure

Lanciennet des faits et la dure de la procdure ne constituent pas un moyen de rduction de la sanction (socit Ino, 7 mars 2006) (en ce sens, voir CA de Paris, 15 juin 1999, SOLATRAG 59).

59. Lanciennet des faits est sans influence sur le montant des sanctions proposes.

Sur le chiffre daffaires prendre en considration

La cour dappel a rappel, plusieurs reprises, le principe (voir Cour de cassation, 23 avril 2003, Interflora, CA de Paris, 14 janvier 2003, SA Bouygues, 18 mars 2003, socit LAmy) selon lequel les sanctions doivent tre calcules par rfrence au chiffre daffaires global hors taxe, toutes activits confondues, tel que mentionn sur le compte de rsultat de lentreprise (Ino, 7 mars 2006 ; htel Le Bristol, 26 septembre 2006). Dans larrt Ino du 7 mars 2006, la cour a ainsi cart le moyen, par lequel il tait soutenu que ne devait tre prise en compte que la seule activit dune agence locale non filialise, dans la mesure o il ntait pas justifi que cette agence aurait constitu une entit conomique pourvue dlments matriels et humains et dote dune autonomie suffisante de dcision pour la dtermination de son comportement sur le march. Dans larrt htel Le Bristol du 26 septembre 2006, la cour a cart largumentation de la socit Htels Concorde, exploitante du Crillon, qui soutenait que seul le chiffre daffaires de cet tablissement aurait d tre pris en compte pour le calcul de la sanction, sans justifier que le Crillon stait comport de manire autonome. Dans larrt Truffaut du 4 avril 2006, la cour a jug que le chiffre daffaires ne devait pas tre cantonn celui enregistr pour les produits objets des pratiques anticoncurrentielles. Voir aussi arrt Bouygues du 12 dcembre 2006 pour approbation des sanctions calcules sur la base des chiffes daffaires des groupes au sein desquels les comptes des trois entreprises poursuivies taient consolids.

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Sur la demande du commissaire du gouvernement

Dans larrt France Tlcom du 4 juillet 2006, la cour dappel a rappel que le Conseil nest pas li par la proposition de sanction du commissaire du gouvernement ds lors que tous les lments de dtermination [de la sanction] ont t soumis au dbat contradictoire .

Sur les mesures de publicit (publication et diffusion)

Dans larrt du 21 fvrier 2006 (SEMUP), la cour a prcis que statuant dans le cadre dune procdure de non-respect dinjonctions, le Conseil peut, sur le fondement de larticle L. 464-2-I, alina 5 du Code de commerce 60 applicable toutes les dcisions contentieuses, ordonner la diffusion et la publication de sa dcision. En enjoignant par consquent aux socits Decaux de publier et notifier des extraits de sa dcision venant sanctionner le non-respect

60. Le Conseil de la concurrence peut ordonner la publication, la diffusion ou laffichage de sa dcision ou dun extrait de celle-ci selon les modalits quil prcise. [...]. Les frais sont supports par la personne intresse.

Analyse de la jurisprudence

dinjonctions prcdemment prononces, le Conseil navait pas prononc dinjonction au sens de lalina 1er de larticle prcit 61. Dans une ordonnance rendue le 21 mars 2006, le magistrat, dlgu par le Premier prsident de la cour dappel pour exercer les attributions rsultant de larticle 8 du dcret du 19 octobre 1987 modifi, a rejet la demande prsente par le ministre de lconomie, des Finances et de lIndustrie (Direction des monnaies et mdailles) tendant ce quil soit sursis lexcution des mesures de publicit prvues par le Conseil dans sa dcision 05-D-75. Le Conseil avait enjoint la Monnaie de Paris de faire paratre sur la page daccueil de son site internet un communiqu rsumant la dcision de sanction et dadresser, en outre, une copie de ce communiqu un certain nombre de ses partenaires conomiques. La Monnaie de Paris faisait valoir que lexcution immdiate de ces mesures porterait une atteinte excessive son image et sa rputation et compromettrait la conclusion de contrats en France et ltranger. La cour a estim que la requrante se bornait dnoncer les effets ngatifs attachs toute mesure de publicit visant une entreprise commerciale sans dmontrer en quoi les mesures contestes seraient susceptibles dentraner des consquences manifestement excessives 62. Elle a rejet galement largument selon lequel le communiqu aurait manqu dobjectivit. En revanche, elle a autoris la Monnaie de Paris mentionner dans les communiqus lexistence du recours form par elle, cette mention suffisant, selon la cour, garantir la prservation des droits de la requrante. Dans larrt rendu sur le fond dans la mme affaire le 12 dcembre 2006, la cour a toutefois rform la dcision du Conseil, relativement aux mesures de publicit qui avaient t ordonnes. La cour a estim que si la publication dun extrait de la dcision sur le site de la Monnaie de Paris tait justifie, compte tenu de la gravit certaine de la pratique consistant, pour une entreprise dtenant un monopole lgal, sappuyer sur la renomme et le savoir-faire quelle dtient du fait de ce monopole pour faire obstacle lentre dentreprises sur un march connexe , la rfrence au caractre officiel indu de la mention figurant sur ces monnaies tait dnu de relation avec la caractrisation de la pratique anticoncurrentielle sanctionne (refus dapprovisionnement) et elle a ordonn, par consquent, la modification de lextrait publier. Elle a jug, par ailleurs, injustifie linjonction

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61. Par une ordonnance du 6 septembre 2005, le magistrat dlgu par le Premier Prsident de la cour dappel de Paris avait estim que linjonction relative la diffusion de la lettre aux collectivits territoriales tait de nature entraner des consquences manifestement excessives, en ce que, ayant pour objet dinformer les partenaires commerciaux du groupe du comportement rprhensible de celui-ci, elle porterait une atteinte srieuse son image et risquerait de compromettre ses activits de manire irrversible. La cour avait estim qu aucune circonstance [nimposait] que cette injonction soit excute avant que la dcision statuant sur le bien-fond du recours ne soit rendue . En revanche, la demande de sursis en ce quelle portait sur la publication dans la Gazette des communes, des dpartements et des rgions avait t rejete, la Cour ayant estim la mesure entirement justifie et rappel quelle procdait du principe fondamental de la publicit des dcisions forme et contenu juridictionnel [et ntait] pas de nature porter atteinte au crdit et la considration des personnes vises : elle avait toutefois autoris la requrante retirer de lextrait publier, le passage concernant linjonction de diffuser la lettre et mentionner lexistence du recours form contre la dcision. 62. En sens contraire, voir ordonnance du 6 septembre 2005 rendue sur une demande de la socit Decaux.

prvoyant lenvoi dun extrait de la dcision des instances avec lesquelles la Monnaie de Paris navait pas de relations commerciales 63. Dans larrt Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, la cour a estim justifie linjonction de publication prononce par le Conseil compte tenu de limportance du march de la tlphonie mobile de dtail en France et de lampleur des comportements relevs . Voir aussi arrt Transdev du 7 fvrier 2006 : rejet de la demande de publication de la communaut urbaine de Bordeaux, intervenante volontaire la procdure de recours, des mesures de publication ayant t prvues et dj excutes par les entreprises sanctionnes.

Sur la transmission du dossier au procureur de la Rpublique

Dans larrt Bouygues Tlcom du 12 dcembre 2006, la cour a dclar irrecevable le recours incident form par lUFC-Que Choisir pour solliciter la transmission du dossier au parquet, rappelant que la dcision du Conseil relative lapplication de larticle L. 462-6 du Code de commerce, ne fait pas partie des dcisions qui sont susceptibles de recours, telles quelles sont limitativement numres aux articles L. 464-7 et L. 464-8 dudit code.

Jurisprudence de la Cour de cassation

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Sur la procdure
La comptence dattribution du Conseil
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Arrt de rejet du 14 mars 2006 (socit Privileg)

La Cour a confirm la comptence du Conseil pour connatre de pratiques dentente mises en uvre par des personnes prives, en lespce, les socits spcialises dans la dcoupe et la commercialisation de viandes de boucherie et la socit gestionnaire de labattoir municipal de Laval, qui taient dtachables de la conclusion des conventions administratives dengagements dapports passes par la communaut dagglomration de Laval avec des usagers de labattoir afin de leur imposer des obligations destines garantir les investissements publics.

63. Voir galement la position restrictive de la CA de Paris sur les mesures de publicit : arrt STAL du 22 fvrier 2005 (sagissant de la mise en cause de personnes physiques) et lordonnance du 6 septembre 2005, Decaux.

Analyse de la jurisprudence

Le sursis statuer
La demande de sursis statuer fonde sur larticle 16-2 du rglement 1/2003 (facult pour les juridictions nationales de suspendre leur procdure en cas de procdure intente paralllement par la Commission)
Arrt de rejet du 17 janvier 2006 (Syndicat des professionnels europens de lautomobile) La Cour a approuv le refus de la cour dappel de faire droit la demande de sursis statuer qui avait t prsente par le requrant. Ce dernier, se prvalant dune communication de griefs qui avait t envoye la socit Peugeot par la Commission, avait demand la cour dappel, en application de larticle 16 du rglement 1/2003, de suspendre lexamen du recours jusqu la dcision de la Commission. La Cour de cassation a constat, son tour, que les seuls lments communs aux deux procdures taient deux courriers adresss par le constructeur automobile un concessionnaire allemand et quen outre, la Commission, interroge, avait indiqu quelle avait abandonn les griefs.
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Le sursis statuer prononc en raison de lexistence dune procdure en contestation de la validit doprations de visite et de saisie
Arrt de cassation partielle du 31 janvier 2006 (socit Colas Midi-Mditerrane) La Cour de cassation a approuv la cour dappel davoir rvoqu un sursis statuer prononc par elle plusieurs annes auparavant dans lattente de dcisions dfinitives sur la rgularit des oprations de visite et de saisie. La cour dappel avait constat que la juridiction dsigne pour connatre des demandes navait jamais t saisie. La Haute Juridiction a donc estim que dans lexercice de son pouvoir discrtionnaire en vue dune bonne administration de la justice, la cour avait pu rvoquer le sursis prcdemment ordonn.
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374

Les dlais de la procdure devant la cour dappel

Arrt de rejet du 28 fvrier 2006 (tablissement franais du sang) La Cour de cassation a approuv la cour dappel davoir dclar irrecevable le moyen formul par un requrant plus de deux mois aprs la notification de la dcision dfre. Larticle 2 du dcret no 87-849 du 19 octobre 1987 impose en effet au demandeur, peine dirrecevabilit prononce doffice, de dposer au greffe lexpos des moyens quil entend invoquer lappui de son recours, au plus tard dans les deux mois qui suivent la notification de la dcision du Conseil.
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Ltendue de la saisine de la cour dappel

Arrt de cassation partielle du 31 janvier 2006 (socit Colas Midi-Mditerrane) La Cour de cassation a censur une nouvelle fois 64 la cour dappel pour avoir renvoy une affaire devant le Conseil aprs lannulation de la
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64. Voir dans le mme sens, arrt de cassation du 27 septembre 2005 (socit Bton travaux).

dcision 65, prononce pour un motif de procdure (en lespce, la prsence du rapporteur et du rapporteur gnral au dlibr du Conseil). Au visa des articles 561 et 562 du Nouveau Code de procdure civile dfinissant leffet dvolutif de lappel 66, la Cour de cassation a rappel que la cour dappel saisie [...] dun recours en annulation ou en rformation [...], tait tenue de statuer en fait et en droit sur les demandes des parties . La Cour de cassation a ainsi estim que la cour dappel avait mconnu leffet dvolutif de lappel, par lequel la chose juge en premire instance se trouve remise en question devant la juridiction dappel pour quil soit nouveau statu en fait et en droit . Leffet dvolutif a un caractre impratif pour la juridiction de second degr, qui est oblige de statuer sur le litige qui lui est dfr et il opre, en application de larticle 562 NCPC, pour tous les chefs de la dcision attaque qui sont critiqus par les parties.

Sur le fond
Le march pertinent
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Arrt de rejet du 28 fvrier 2006 (tablissement franais du sang)

La cour a rejet le pourvoi form par ltablissement franais du sang (EFS) contre larrt qui avait confirm la dcision de sanction rendue par le Conseil contre cet tablissement en raison dabus de position dominante et de dpendance conomique mis en uvre par ltablissement de transfusion sanguine, le groupement dintrt public Champagne-Ardennes (GIPCA), au prjudice de la socit Reims Bio, spcialise dans la transformation de produits sanguins pour la fabrication de ractifs industriels. La cour a approuv la dfinition retenue par le Conseil dun march des produits sanguins non thrapeutiques prlevs sur des donneurs prsentant des garanties virologiques importantes et un standard biologique moyen, distinct du march gnral des produits sanguins usage non thrapeutique. Elle a relev notamment que les produits collects par le GIPCA, et dans une moindre mesure par ltablissement de transfusion sanguine de Strasbourg, tablissements implants dans des rgions prsentant des risques virologiques trs faibles et bnficiant en outre dun panel important de donneurs acceptant que leur sang soit affect un usage non thrapeutique, taient les seuls rpondre aux exigences srologiques et virologiques des clients de la socit Reims Bio.

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65. La dcision annule est la dcision 96-D-65 du 30 octobre 1996 relative des pratiques releves loccasion de la passation de marchs publics dans le secteur des travaux routiers, du terrassement, des canalisations et de lassainissement dans le dpartement du Var. 66. Dispositions dfinissant leffet dvolutif de lappel : article 561 : Lappel remet la chose juge en question devant la juridiction dappel pour quil soit nouveau statu en fait et en droit ; article 562 : Lappel ne dfre la cour que la connaissance des chefs de jugement quil critique expressment ou implicitement et de ceux qui en dpendent. La dvolution sopre pour le tout lorsque lappel nest pas limit certains chefs, lorsquil tend lannulation du jugement ou si lobjet du litige est indivisible.

Analyse de la jurisprudence

Arrt de rejet du 14 mars 2006 (socit Privileg)

La cour a confirm la dfinition dun march rgional de la commercialisation de viandes et de sous-produits danimaux de boucherie au stade de gros ou de demi-gros. Laccs ce march tait conditionn par la possibilit pralable de faire abattre et prparer les animaux et supposait donc laccs aux abattoirs situs dans la zone de chalandise sur laquelle intervenaient les oprateurs en cause, spcialiss dans la dcoupe et la commercialisation de viandes de boucherie. Les conditions faites en amont quant laccs aux abattoirs taient susceptibles daffecter les modalits de la concurrence sur le march aval o se confrontaient ces entreprises.
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Arrt de rejet du 28 novembre 2006 (socit OGF contre socit Doussin)

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La cour a confirm la dlimitation gographique du march pertinent retenu par le Conseil et approuv par la cour dappel dans ce dossier, dans lequel la socit OGF avait t sanctionne pour avoir entretenu une confusion dans lesprit du public entre son activit de service public de gestionnaire de la chambre funraire de Saint-Germain-en-Laye et son activit commerciale doprateur de pompes funbres. Le march avait t circonscrit SaintGermain-en-Laye et dix communes avoisinantes au terme dun examen trs circonstanci des donnes en cause (caractristiques des deux principales communes concernes, contenu du registre de la chambre funraire, choix des familles parmi les diffrents oprateurs prsents...) qui avait conduit le Conseil exclure des communes plus loignes invoques par la socit mise en cause, au motif quen provenaient des dfunts qui taient admis la chambre funraire. La Haute Juridiction a approuv cette analyse : Linstruction a mis en vidence que les familles des dfunts passant par la chambre funraire de Saint-Germain-en-Laye choisissent, pour lorganisation des obsques, des oprateurs de la commune du lieu de dcs du dfunt ou des oprateurs de la ville-centre qui structure le march local, quelle que soit la commune de dcs considre, de sorte que lactivit des oprateurs de Saint-Germainen-Laye sur les communes exclues du march gographique pertinent savre insignifiante et que, inversement, les pourcentages dintervention des oprateurs voisins situs en dehors de ce march nexcdent pas 30 %. Ainsi, la Cour de cassation a estim quavait t retenue juste raison lexistence dun march gographiquement dlimit par la proximit du lieu du dcs du dfunt. La Cour a confirm par ailleurs la position dominante de la socit OGF sur le march : celle-ci contestait la mthode de calcul de sa part de march, base sur le rapport entre le nombre de convois raliss par les entreprises dans la zone de rfrence et le nombre de dcs enregistrs dans la mme zone, prtendant quil fallait exclure les convois correspondant des prestations ralises auprs dautres agences OGF ou en sous-traitance auprs doprateurs indpendants situs en dehors du secteur. La Cour a estim que compte tenu des parts de march dtenues par OGF (49 % eu gard au nombre total des dcs survenus sur la zone correspondant au march pertinent et 61 % eu gard au nombre des dcs survenus uniquement SaintGermain-en-Laye), de lavantage concurrentiel tir de la gestion de la seule chambre funraire du secteur de Saint-Germain-en-Laye, de sa qualit de

filiale du numro un mondial du secteur des pompes funbres et de la notorit de lenseigne, les corrections demandes par la requrante seraient sans incidence sur sa position sur le march concern.

Lentente anticoncurrentielle
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Arrt de rejet du 17 janvier 2006 (Syndicat des professionnels europens de lautomobile)

La cour dappel, aprs le Conseil, avait estim que le caractre anticoncurrentiel des aides ntait pas tabli dans la mesure o ces aides ne visaient pas restreindre la libert commerciale des concessionnaires mais soutenir ceux dont lactivit tait affecte par les importations parallles et, par consquent, soutenir le rseau en maintenant et en dveloppant ses ventes. La cour avait estim aussi que ces aides pouvaient bnficier des exemptions des rglements communautaires applicables ds lors quelles navaient entran aucune restriction de la libert des utilisateurs finals, des intermdiaires ou des distributeurs de sapprovisionner auprs de lentreprise de leur choix lintrieur du march commun et quelles navaient pas t octroyes de faon discriminatoire. Elle avait encore jug que les aides avaient stimul la concurrence entre les distributeurs du rseau et les distributeurs hors rseau, quelle avait maintenu la densit du rseau et la qualit des services et conduit une baisse significative des prix. La cour dappel avait confirm enfin que la ralit des pressions et sanctions exerces contre les concessionnaires trangers ntait pas avre. Les seuls courriers verss aux dbats adresss un concessionnaire allemand constituaient de simples rappels de conditions contractuelles relatives aux ventes transfrontalires et aucune mesure de rtorsion lencontre de ce concessionnaire navait t constate. Lensemble de ces analyses a t avalis par la Haute Juridiction.
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Arrt de rejet du 14 mars 2006 (socit Privileg)

A t confirm le caractre anticoncurrentiel des pratiques, sanctionnes dans la dcision 04-D-39, qui avaient t mises en uvre par trois socits

67. SPEA, 21 septembre 2004.

Analyse de la jurisprudence

La Cour de cassation a rejet le pourvoi form par le Syndicat des professionnels europens de lautomobile (SPEA) contre larrt de la cour dappel 67 qui avait confirm la dcision de non-lieu rendue par le Conseil sur une saisine de ce syndicat mettant en cause la socit Peugeot et le groupement de ces concessionnaires (GCAP). Avait t dnonce une entente entre le constructeur et son rseau visant limiter les importations parallles de vhicules, au moyen, notamment, daides commerciales ( aides pression import ) octroyes aux concessionnaires subissant la concurrence des mandataires et des revendeurs indpendants situs ltranger, et au moyen de pressions et de sanctions exerces sur les concessionnaires installs ltranger qui acceptaient de livrer ces distributeurs hors rseau.

spcialises dans la dcoupe et la commercialisation de viandes de boucherie et par la Socit technique dabattage de Laval (STAL) sur le march de la commercialisation de viandes et de sous-produits danimaux de boucherie au stade de gros ou de demi-gros. Les socits, principales usagres de labattoir de Laval et associes de la STAL, staient concertes avec celle-ci afin dinterdire, avec le soutien de reprsentants de la communaut dagglomration de Laval, la socit plaignante, nouvel entrant sur le march, laccs aux quipements publics offerts par labattoir. Pour ce faire, des motifs dilatoires, discriminatoires ou fallacieux avaient t opposs la plaignante, et ce, alors mme que labattoir connaissait des difficults financires, dues notamment une sous-utilisation de ses installations. Les entreprises avaient, par ailleurs, rparti entre elles les capacits de labattoir. En outre, grce aux aides publiques octroyes pour compenser les pertes de labattoir, elles taient parvenues maintenir les tarifs de la STAL un taux artificiellement bas au regard des conditions dexploitation dficitaires de labattoir, de faon continuer bnficier, en tant que clientes, de conditions conomiques avantageuses par rapport leurs concurrents potentiels. Les socits utilisatrices avaient ainsi refus toute augmentation des prix des services de ltablissement et fait financer son dficit par la collectivit, leur seul profit. Lentente avait eu pour objet dempcher la plaignante daccder au march concern.

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Labus de position dominante

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Arrt de cassation du 10 mai 2006 (association Etna)

La Cour de cassation a cass et annul, en toutes ses dispositions, larrt rendu par la cour dappel le 12 avril 2005 dans laffaire opposant lassociation Tenor (devenue association Etna) la socit France Tlcom. Dans la dcision 04-D-48, le Conseil, sur une saisine de lassociation Tenor regroupant des oprateurs de tlcommunications, avait sanctionn France Tlcom et CEGETEL (devenu SFR), oprateurs verticalement intgrs sur les marchs de la tlphonie fixe et mobile, chacun en monopole sur le march amont des terminaisons dappels sur son propre rseau mobile, qui avaient mis en uvre des pratiques de ciseau tarifaire entre avril 1999 et janvier 2001. Les deux oprateurs avaient propos aux grandes et moyennes entreprises, via leur branche de tlphonie fixe respective, des offres de dtail fixe vers mobile qui ne couvraient pas les cots encourus pour la fourniture de ces prestations, notamment la charge de terminaison dappel (CTA) fixe par leur branche de tlphonie mobile. Ces tarifs empchaient les oprateurs de tlphonie fixe entrants de proposer, via une interconnexion aux rseaux mobiles des deux oprateurs, des offres fixe vers mobile comptitives, moins de consentir des pertes. Le Conseil avait retenu que ces pratiques avaient eu pour effet de retarder lentre de ces nouveaux oprateurs sur le march de la tlphonie fixe vers mobile une poque o ils ne disposaient pas dautre solution technique pour intervenir sur ce march que linterconnexion directe aux rseaux des oprateurs de tlphonie mobile. Le Conseil avait en effet dmontr, en sappuyant sur un avis de lART et des pices manant de la socit France Tlcom, qu partir davril 1999, France Tlcom avait trs largement supprim la seule solution

alternative existant lpoque, le reroutage international (id est la possibilit pour les oprateurs alternatifs de tlphonie fixe, de faire transiter les appels fixe vers mobile par des oprateurs trangers, essentiellement europens, qui les renvoyaient vers France Tlcom, charge pour celle-ci de les faire aboutir sur le rseau mobile de destination). De fait, France Tlcom avait conclu des accords de surcharge avec ses homologues trangers qui avaient eu pour effet de cesser de rendre cette voie de contournement rentable conomiquement et aucun lment du dossier ne montrait que dautres voies de reroutage avaient alors t significativement utilises, partir de pays non concerns par les accords de surcharge .

La cour a t censure ce point par la Haute Juridiction qui a jug quil lui appartenait de rechercher, non si le Conseil avait tabli que les nouveaux oprateurs de tlphonie fixe ne disposaient plus daucun moyen permettant dviter leffet de ciseau subi en cas dinterconnexion directe, mais si les pratiques de ciseau tarifaire respectivement mises en uvre par France Tlcom et par SFR avaient pour objet ou pouvaient avoir pour effet, notamment aprs la signature par France Tlcom [des accords de surcharge], de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur le march de la tlphonie fixe vers mobile des entreprises .

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La vrification de lexcution des injonctions

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Arrt de rejet du 14 mars 2006 (socit France Tlcom)

La Cour a rejet le pourvoi form contre larrt de la cour dappel 68 qui avait rform pour doubler la sanction pcuniaire prononce par le Conseil la dcision 04-D-18 rendue contre France Tlcom pour non-respect dune injonction prononce loccasion dune procdure de mesures conservatoires initie par la socit Neuf Tlcom et concernant le march de laccs internet haut dbit par lADSL. Dans cette affaire 69, le Conseil avait constat que France Tlcom navait pas respect une injonction cense permettre aux oprateurs alternatifs daccder au circuit virtuel permanent de loprateur historique (correspondant

68. Arrt du 11 janvier 2005, socit France Tlcom. 69. qui a donn lieu par ailleurs une dcision de sanction au fond (05-D-59) entirement confirme par la cour dappel dans un arrt du 4 juillet 2006 (voir supra Jurisprudence de la cour dappel de Paris : Sur le non-respect des injonctions).

Analyse de la jurisprudence

La cour dappel avait pourtant mis nant cette dcision en considrant que le Conseil avait chou dmontrer quau cours de la priode considre, les oprateurs entrants de tlphonie fixe taient effectivement privs de solution alternative et quils taient par consquent rellement contraints de recourir linterconnexion directe. La cour semblait donc exiger que soit dmontre la disparition complte du reroutage international et semblait mme indiquer que figuraient au dossier un certain nombre de pices ou dlments montrant, au contraire, la subsistance de cette voie aprs le 1er semestre 1999.

 loption 3 dfinie par lART) et de fournir aux fournisseurs daccs internet (FAI) le service du transport des donnes haut dbit de leurs clients dans des conditions conomiques viables. Cette injonction obligeait France Tlcom proposer aux oprateurs tiers [...] une offre [...] daccs [ son] circuit virtuel permanent [...] ou toute autre solution technique et conomique quivalente permettant aux oprateurs dexercer une concurrence effective, tant par les prix que par la nature des prestations offertes . Il tait apparu que le tarif de loffre que France Tlcom avait fini par proposer gnrait un effet de ciseau : les oprateurs alternatifs qui auraient achet France Tlcom les prestations correspondant loption 3 pour revendre aux FAI un service quivalent celui que France Tlcom leur offrait de son ct, nauraient pas pu dgager une marge suffisante pour faire face leurs cots. Ces pratiques avaient permis loprateur, en loccurrence, de se maintenir en situation de quasi-monopole jusquau dgroupage de la boucle locale, devenu effectif en 2003. La cour dappel avait rejet lintgralit de largumentation de France Tlcom et, relevant le non-respect dlibr dune injonction claire, prcise et dpourvue dambigut et la persistance du comportement anticoncurrentiel de loprateur, avait multipli par deux la sanction initialement prononce de 20 millions deuros. Devant la Cour de cassation, France Tlcom soutenait que la cour dappel avait viol le principe dinterprtation stricte des injonctions : dune part, en admettant que lexcution de linjonction pouvait tre vrifie au moyen du test de ciseau tarifaire qui navait pas t prvu et en ne sanctionnant pas limprcision prtendue de linjonction, dautre part, en sanctionnant son comportement au-del de la seule offre considre comme non conforme linjonction, celle prsente aux oprateurs alternatifs le 1er dcembre 2000, et en considrant ainsi que le non-respect de linjonction avait perdur jusquen octobre 2002, alors au surplus, que les offres quelle avait proposes compter de mars 2001 auraient t fixes en conformit avec les recommandations de lART et auraient permis une concurrence effective. La Cour de cassation a cart cette argumentation. Elle a fait sienne lanalyse de la cour dappel qui avait jug que la conformit de loffre de France Tlcom pouvait parfaitement tre examine au regard du test de ciseau tarifaire dans la mesure o linjonction, qui obligeait la socit proposer aux oprateurs tiers une offre permettant lexercice dune concurrence effective, tant par les prix que par la nature des prestations offertes , impliquait ncessairement que ces oprateurs ne soient pas victimes dun effet de ciseau tarifaire entre les reversements dus France Tlcom au titre de loffre et les prix des offres de France Tlcom aux FAI sur le march aval. Elle a estim, par ailleurs, que le constat de la non-conformit linjonction du tarif de loffre du 1er dcembre 2000 suffisait tablir le non-respect de linjonction prononce par le Conseil, mais nexcluait pas lexamen des offres postrieures de France Tlcom afin de dterminer la sanction au regard de la gravit des faits dont la persistance est un lment . Enfin, la cour a confirm quaprs la dcision rendue par lART en mars 2001, la suite dun diffrend avec Liberty Surf, France Tlcom avait effectivement propos des tarifs de loption 3 conformes aux prescriptions de lautorit de rgulation mais avait, dans le mme temps, baiss les prix de ses services en direction des FAI,

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laissant ainsi subsister leffet de ciseau tarifaire jusquen octobre 2002, ce qui, du reste, avait t constat par lART.

Limputabilit des pratiques

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Arrt de rejet du 28 fvrier 2006 (tablissement franais du sang)

La Cour de cassation a jug que les pratiques anticoncurrentielles sont imputes une entreprise, indpendamment du statut juridique de celle-ci et sans considration de la personne qui lexploite . Elle a prcis en outre que le principe de la continuit conomique et fonctionnelle de lentreprise sapplique quel que soit le mode juridique de transfert des activits dans lesquelles ont t commises les pratiques sanctionnes . A t ainsi repousse largumentation de lEFS qui contestait quon puisse lui imputer le comportement anticoncurrentiel dun tablissement de transfusion sanguine, le GIP Champagne-Ardennes. LEFS, cr par la loi no 98-535 du 1er juillet 1998 pour se substituer aux diffrents tablissements franais de transfusion sanguine, faisait valoir que, par une convention conclue avec le GIP, prvue par la loi de 1998, il stait oblig reprendre les dettes du GIP, lexclusion des engagements rsultant dune fraude ou dune faute intentionnelle. Il soutenait que la loi avait ainsi prvu que lon puisse droger par convention au principe de la continuit conomique et fonctionnelle. Pour la cour, qui a ainsi confirm la solution dgage prcdemment par la cour dappel dans son arrt du 25 janvier 2005 70, ds lors que lEFS avait repris, du fait de la loi, lensemble des biens, droits et obligations, crances et dettes du GIP, ainsi que lensemble de ses activits et de son personnel, il assurait en droit et en fait la continuit conomique et fonctionnelle du GIP, peu important que la loi ait laiss la possibilit damnager conventionnellement cette reprise, sagissant des activits exerces prcdemment par les tablissements de transfusion sanguine.

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La dtermination des sanctions

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Arrt de rejet du 14 mars 2006 (socit France Tlcom)

La Cour de cassation a estim que la cour dappel avait dment justifi sa dcision de doubler la sanction inflige la socit France Tlcom par le Conseil dans sa dcision 04-D-18 pour sanctionner linexcution dune injonction prononce titre conservatoire 71. La Haute Juridiction a dcid que, dans son pouvoir dapprciation de la proportionnalit de la sanction, la

70. Le Conseil avait cart largumentation de lEFS en se fondant sur la jurisprudence Enichem du TPI (17 dcembre 1991) et en considrant que la sanction de pratiques anticoncurrentielles nimposait pas la dmonstration de comportements frauduleux ou dune faute intentionnelle impliquant la volont de nuire. La cour dappel avait jug ce dernier motif non pertinent ds lors que les pratiques en cause, ayant t commises volontairement, revtaient un caractre fautif au sens de la convention invoque par lEFS. Elle avait en revanche approuv le Conseil davoir estim que lEFS assumait, en droit et en fait, la continuit conomique et fonctionnelle du GIP et dont il devait par consquent se voir imputer les pratiques. 71. Dans la dcision 00-MC-01.

Analyse de la jurisprudence

cour dappel, aprs stre prononce sur la gravit des faits, avoir analys le dommage lconomie et pris en compte la situation de lentreprise, avait pu estimer queu gard aux caractres dlibr et persistant du non-respect de linjonction claire et prcise adresse par le Conseil, la sanction prononce par celui-ci devait tre aggrave .
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Arrt de rejet du 14 mars 2006 (socit Privileg)

La cour a estim que les sanctions prononces par le Conseil dans la dcision 04-D-39, et approuves par la cour dappel, avaient t justement dtermines au regard des trois critres lgaux. Elle a avalis la mthode qui avait consist appliquer le plafond major prvu par la loi NRE une partie des pratiques, sagissant de faits qui avaient t commis avant lentre en vigueur de cette loi mais qui staient poursuivis postrieurement.
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Arrt de rejet du 28 novembre 2006 (socit OGF contre socit Doussin)

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La Cour a estim que la cour dappel avait correctement contrl la proportionnalit de la sanction prononce, au regard de la gravit des pratiques, de la situation de lentreprise et du dommage port lconomie : sur ce dernier point, la Haute Juridiction a adopt la motivation de la cour dappel qui avait retenu limpact des pratiques sur le fonctionnement dun march ouvert depuis peu la concurrence et sur la situation de dpendance et de dsarroi des familles confrontes un deuil : les pratiques ont restreint le dveloppement du libre exercice de la concurrence [...] sur un march, historiquement rglement et protg, ouvert depuis dix ans une pleine et entire concurrence, et sont mal apprhendes par les familles des dfunts qui se trouvent, au moment o elles accordent leur confiance, dans un tat de dpendance li la ncessit dorganiser rapidement les funrailles et au dsarroi que le deuil est de nature causer . La Cour a constat, par ailleurs, que la cour dappel avait pu prendre en compte, en tant qulment dapprciation de la gravit des faits , lappartenance de lentreprise un groupe important traditionnellement charg de lexploitation dun service public , sans pour autant, comme il tait soutenu, faire application de la loi NRE (nouvel article L. 464-2 faisant rfrence au groupe auquel lentreprise appartient, le cas chant) qui ntait pas applicable en lespce.

La dtermination de la sanction dans la procdure de transaction

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Arrt de rejet du 28 novembre 2006 (socit OGF contre socit Lamotte)

La Cour de cassation a confirm le mode de calcul de la sanction inflige la socit OGF, dans la dcision 04-D-37 concernant une affaire dans laquelle la procdure simplifie et la procdure de transaction avaient t cumulativement mises en uvre. la suite de lavis rendu, sa demande, par la Cour de cassation le 11 juillet 2005, la cour dappel, dans un arrt du 13 septembre 2005, avait approuv la mthode du Conseil qui avait consist calculer la rduction lgale de moiti du montant maximum de la sanction encourue, prvue en cas de transaction, partir du plafond dtermin en fonction du

chiffre daffaires, conformment aux dispositions combines du I et du II (devenu III) de larticle L. 464-2 72, et non pas, comme le prconisait la socit OGF dans le cadre de son recours, partir du plafond prvu en cas de procdure simplifie (ce qui aurait conduit au prononc dune amende infrieure celle qui lui avait t inflige). Le montant obtenu, aprs application de la rduction de la sanction normalement inflige (selon la proposition du rapporteur gnral), stant avr suprieur au plafond applicable en cas de procdure simplifie, cest une amende correspondant ce dernier plafond qui avait t prononce par le Conseil. La requrante objectait que cette mthode revenait gommer leffet de la transaction.

En cassation, celle-ci persistait soutenir quelle avait t prive de la rduction lgale de moiti prvue en cas de transaction alors que lespoir de cette rduction lavait dtermine transiger et quen violation du principe du contradictoire et de lgalit des armes, elle navait pas eu la possibilit de renoncer la transaction aprs quelle eut t informe que la rduction lgale de moiti ne serait pas calcule sur le plafond prvu en cas de procdure simplifie. La Haute Juridiction a constat que la rduction lgale de moiti prvue en cas de transaction avait bien t applique en lespce, certes pas partir du plafond prvu en cas de procdure simplifie comme le rclamait OGF, mais, conformment au texte rgissant la procdure de transaction (L. 464-2 II devenu L. 464-2 III), partir du montant maximum de la sanction calcule sur la base du chiffre daffaires (L. 464-2-I, anciennement article 13 de lordonnance de 1986). Elle a jug, par ailleurs, quen cas de mise en uvre de la transaction, qui suppose que l entreprise ne conteste pas la ralit des griefs qui lui sont notifis et sengage modifier ses comportements pour lavenir , celle-ci ne peut pas subordonner son absence de contestation et ses engagements condition . En outre, lentreprise ne peut ignorer que les propositions de rduction de la sanction mises par le rapporteur gnral (et le commissaire du Gouvernement) ne lient pas le Conseil. Toutefois, elle a la facult de prsenter, tant par crit quoralement, toutes observations devant le Conseil et de produire

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72. Larticle L. 464-2-II (devenu L. 464-2-III) du Code de commerce prvoit quen cas de mise en uvre de la procdure de transaction, le rapporteur gnral peut proposer au Conseil de la concurrence [...] de prononcer la sanction pcuniaire prvue au I. en tenant compte de labsence de contestation. Dans ce cas, le montant maximum de la sanction encourue est rduit de moiti . Ces dispositions renvoient donc expressment celles de larticle L. 464-2-I qui fixent, en cas de procdure normale, le montant maximal de la sanction encourue par rapport au chiffre daffaires de lentreprise en cause.

Analyse de la jurisprudence

loccasion de lexamen du recours exerc par OGF, la cour dappel avait sollicit lavis de la Cour de cassation, laquelle avait estim quen cas dapplication cumulative des deux dispositifs, et quel que soit lordre dans lequel ils taient mis en uvre, le montant de la sanction devait tre calcul conformment aux dispositions rgissant la procdure de transaction (L. 464-2-II devenu L. 464-2-III) sans quil puisse dpasser le plafond fix en cas de procdure simplifie. Par suite, la cour dappel avait avalis la mthode suivie par le Conseil et rejet le recours de la socit OGF.

toutes pices utiles la dtermination de la mthode de calcul du montant de la sanction pcuniaire encourue et la fixation du montant qui en rsulte.

La prise en compte dlments postrieurs la priode vise dans la notification de griefs

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Arrt de rejet du 28 novembre 2006 (socit OGF contre socit Lamotte)

La Cour a estim que le Conseil avait pu, sans ajouter aux griefs notifis, afin dapprcier la proportionnalit de la sanction, prendre en compte un constat dhuissier attestant de la persistance dune pratique incrimine une poque non vise dans la notification de griefs, ds lors que la socit concerne avait t mme de discuter cette pice lors de la sance du Conseil.

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