CIRCUNSTANCIAS QUE AUMENTAN LA REPROCHABILIDAD PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA. Esta circunstancia se incluye, como agravante genrica en el art. 22.

3: "Ejecutar el hecho mediante el precio, recompensa o promesa". Pero es, adems, una de las circunstancias calificativas del asesinato (art.139). En esta circunstancia agravante se toman consideracin, segn la opinin dominante en la moderna Ciencia del Derecho penal espaola, el mvil de lucro que impulsa al delincuente al cometer el delito. Conforme a esta interpretacin, la recompensa o promesa han de tener siempre un contenido econmico, excluyendo otro tipo de prestaciones como las honorficas, sexuales, etc. Esa especial motivacin determina, a mi juicio, una mayor gravedad de la culpabilidad, es decir de la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica. El TS suele aplicar la agravante tanto al que recibe el precio, recompensa o promesa como al que paga o promete. Este criterio de parece discutible, pues el que paga o promete no acta normalmente por nimo de lucro sino por otros motivos, por ejemplo, por venganza. MOTIVOS RACISTAS, IDEOLGICOS O CONFESIONALES. Esta agravante se introdujo en el anterior CP. La redaccin que entonces se dio se repite en el art. 22.4 del nuevo CP aunque ampliada en exceso y resultando redundante. As: Constituye una circunstancia agravante "cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminacin referente a la ideologa, religin o creencias de la vctima, la etnia, raza o nacin a la que pertenezca, su sexo u orientacin sexual, o la enfermedad o minusvala que padezca". Esta circunstancia agravante se fundamenta, como la anterior, en la mayor reprochabilidad que merece el mvil que impulsa al autor o a cometer el delito. Supone, por tanto, una mayor gravedad de la culpabilidad. ENSAAMIENTO. Nuevo Cdigo Penal: -Art. 2,5 : Constituye una circunstancia agravante "Aumentar deliberadamente e inhumanamente el sufrimiento de la vctima,
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causando a sta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito". -Art.139.3 se define como asesinato el matar: " Con ensaamiento, aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido". -Art.148,2 El ensaamiento aparece, aqu, como una circunstancia calificativa del delito de lesiones corporales. En el anterior Cdigo Penal apareca: - Art. 10.5: Como una agravante genrica llamada de males innecesarios. - Art. 406.5: Como circunstancia calificativa del asesinato. La nueva redaccin ha venido a complicar la cuestin de cul sea la naturaleza jurdica de esta agravante: - Algunos autores (que prestaban mayor atencin al art.10.5 ) consideraban que se trataba de una circunstancia agravante basada en la mayor gravedad de lo injusto (males de lujo). - Otros (que prestaban mayor atencin al art.406.5) consideraban que se trataba de una circunstancia agravante por la mayor gravedad de la culpabilidad (crueldad). - Cabra pensar, tambin, que se trataba de circunstancias distintas, la primera fundamentada en un aumento del injusto y la segunda en una mayor culpabilidad. Creo que contenan, aunque con una redaccin diferente, una misma circunstancia agravante cuyo fundamento y naturaleza eran de carcter mixto, ya que supone una mayor gravedad de lo injusto (los males innecesarios constituyen un mayor desvalor de la accin y del resultado) y una mayor gravedad de la culpabilidad (el ensaamiento alude a una actitud subjetiva del autor, a una disposicin de nimo cruel que se considera ms reprochable). La nueva redaccin, sin embargo, hace difcil seguir manteniendo esta interpretacin. El Cdigo de 1995 dice "aumentar el sufrimiento de la vctima" donde la antigua deca "aumentar el mal del delito". Por ello, si ahora el delincuente aumenta el sufrimiento de la vctima pero sin incrementar el mal del delito (lo injusto tpico) es difcil atribuirle a esta circunstancia el fundamento de una mayor gravedad de lo injusto. No obstante, creo que puede apreciarse en estos casos una mayor gravedad del desvalor de la accin junto a la mayor gravedad de la culpabilidad. LA REINCIDENCIA. CONCEPTO. FUNDAMENTO DE ESTA CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE.
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La reincidencia es una circunstancia agravante cuya legitimidad y oportunidad ha sido ampliamente cuestionada en la moderna Ciencia del Derecho penal espaola, a pesar de lo cual el nuevo Cdigo ha optado por su mantenimiento en el art. 22.8: Es una circunstancia agravante "Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Ttulo de este Cdigo, siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este nmero no se computarn los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". En el lenguaje vulgar reincidencia equivale a recada en el delito, pero el concepto jurdico de reincidencia es ms estricto, es preciso, para que se d la agravante de reincidencia, que el sujeto al tiempo de cometer el nuevo delito hubiese sido condenado en sentencia firme por un delito anterior. En la Ciencia del Derecho penal se han formulado diversas teoras respecto del fundamento de esta circunstancia agravante: 1- En la insuficiencia de la pena impuesta por el anterior delito , desde el punto de vista de la prevencin especial y la prevencin general. Esta teora de rechazable porque la pena no puede superar nunca en nombre de la prevencin la medida de la culpabilidad. 2- En una mayor gravedad de la culpabilidad. Esta es la opinin de Rodrguez Devesa que considera que es mayor la exigibilidad de otra conducta frente al que ha sido anteriormente condenado. Mercedes Alonso dice que en la reincidencia hay una mayor gravedad de la culpabilidad por la disposicin de nimo, "por el mayor desprecio hacia los bienes jurdicos manifestado en la realizacin de un delito despus de haber sufrido una condena". 3- En la mayor peligrosidad del delincuente. Por lo que los defensores de esta teora piden su supresin, pues no puede admitirse que la peligrosidad del delincuente fundamente una agravante de la pena. La pena tiene su fundamento en la gravedad del delito, mientras que la peligrosidad nicamente puede fundamentar la imposicin de una medida de seguridad. 4- Para Mir PuigSe fundamenta en la insuficiente toma de consideracin y, en este sentido, mayor desprecio, cualificada como rebelda frente a los bienes jurdicos y puede suponer nicamente una mayor gravedad de lo injusto, pues el delincuente al delinquir por segunda vez est infringiendo dos normas: la implcita en el delito que comete y la que prohbe especficamente la repeticin delictiva tras la condena. Este aumento de injusto es insuficiente, sin embargo, para justificar la existencia de la agravante, pues por un lado estara
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demasiado alejado de la idea de lesin o peligro de bienes jurdicos y por otro, en el reincidente se aprecia o cabe presumir, en general, una disminucin de capacidad de inhibicin y por tanto, una menor gravedad de la culpabilidad. Propone, por ello este autor, la supresin de la agravante de reincidencia y su sustitucin por medidas de seguridad vinculadas a la idea de la habitualidad criminal. La reincidencia, cuando es especfica, supone, a mi juicio, generalmente una mayor gravedad de la culpabilidad. La sentencia anterior implicaba no slo un juicio desvalorativo tico-social sobre la conducta realizada, sino tambin una advertencia, que desoy el delincuente. La reincidencia debera ser una circunstancia agravante de carcter meramente facultativo. En nuestro CP su apreciacin es, sin embargo, obligatoria. Cabra, no obstante, de lege lata, una interpretacin teleolgica restrictiva de la circunstancia agravante, de acuerdo con su fundamento, de modo que se apreciara nicamente cuando se pusiera de manifiesto una mayor gravedad de la culpabilidad. La agravante de reincidencia no se basa en la culpabilidad por conducta de vida, ni supone que se castigue dos veces al sujeto por un mismo delito. La culpabilidad es, generalmente, mayor en el nuevo hecho delictivo realizado, pues puede apreciarse, adems, en ocasiones una actitud de rebelda frente a las exigencias del OJ y una mayor exigibilidad de la obediencia al Derecho. Algunos autores han cuestionado la constitucionalidad de esta agravante. Zugalda, en la Audiencia de Granada, elev una consulta al TC porque consideraba que esta agravante no supona un aumento de la culpabilidad y poda resultar, por tanto, contraria al principio de proporcionalidad y suponer, a su vez, a una infraccin del principio ne bis in idem. Antes de que el Constitucional se pronunciara, el TS mantuvo que la agravante de reincidencia slo se debe aplicar cuando con ello la medida de la pena no resulte ms elevada que la medida de la culpabilidad. Parte esta sentencia de la base de que la reincidencia no influye en la medida de la culpabilidad y obedece nicamente a consideraciones de prevencin especial o prevencin general. El TC decidi que la agravante de reincidencia no es inconstitucional, entre otras razones, por no suponer una infraccin del principio de culpabilidad ni del principio ne bis in idem. CLASES DE REINCIDENCIA. 1- Reincidencia especfica. Se produce cuando el nuevo delito cometido es idntico o anlogo al delito por el que sujeto fue
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condenada anteriormente. Por ejemplo, dos homicidios dolosos, un homicidio y asesinato, etc. 2- Reincidencia genrica. Cuando el nuevo delito es de diferente naturaleza a aqul o aquellos por los que el sujeto fue condenado anteriormente. En el anterior CP ambas reincidencias eran recogidas como circunstancias agravantes. El Cdigo penal vigente, por el contrario, recoge nicamente la reincidencia especfica. Este cambio tiene su razn de ser, pues slo en la reincidencia especfica cabe apreciar generalmente una mayor gravedad de la culpabilidad. La nueva definicin de la reincidencia especfica combina un criterio formal con un criterio material. Se parte del criterio formal de que los delitos estn comprendidos en el mismo ttulo y se corrige con el criterio material de que adems sean de la misma naturaleza. Pero se plantear el problema de que no se podr aplicar la reincidencia cuando los delitos, siendo de la misma naturaleza, se encuentran en ttulos diferentes, uno regulando en el CP y otro en una ley penal especial, o estn los dos regulados en una ley penal especial. Debera haberse adoptado un criterio puramente material: "se estimar que existe reincidencia cuando, al delinquir, el autor estuviese ejecutoriamente condenado por otro delito de igual naturaleza". El trmino delito est utilizado, a mi juicio, en la agravante de reincidencia en sentido estricto, es decir comprensivo de los delitos graves y menos graves pero no de las faltas. Tambin suele distinguirse entre: 1- Reincidencia propia: El sujeto no slo ha sido condenado sino que ha cumplido la pena. 2- Reincidencia impropia: el sujeto ha sido condenado pero no ha cumplido la pena. En nuestro Cdigo se recoge la reincidencia impropia, ya que se exige haber sido condenado ejecutoriamente, lo que hace referencia a la firmeza de la sentencia, pero no al cumplimiento. EL PROBLEMA REINCIDENCIA. DE LA PRESCRIPCIN DE LA

No es materia de examen, viene en letra pequea. LA HABITUALIDAD CRIMINAL.

Delincuente habitual es aquel en el que por la comisin reiterada de hechos delictivos se ha creado un hbito de delinquir. Se trata de un concepto criminolgico que no hay que confundir con el de reincidente, que es jurdico, ya que para la habitualidad no se precisa ninguna condena, lo importante es el hbito aunque el delincuente no haya sido detenido, juzgado, etc. El delincuente habitual puede ser reincidente pero no todo reincidente es delincuente habitual. Se trata de una figura muy importante desde un punto de vista poltico-criminal. Dentro de los delincuentes habituales suele distinguirse una especie de ellos, el delincuente profesional, que no slo tiene la virtud de delinquir sino que ha hecho del delito su medio de vida. La apreciacin de este habit de delinquir implica riesgos para la seguridad jurdica, por ello en las leyes penales europeas se exige para aplicarles una medida de seguridad privativa de libertad que hayan cometido y hayan sido condenados por un nmero mnimo de delitos, a veces que tengan una cierta gravedad o/y que sean dolosos, esto es, un requisito objetivo como garanta de la seguridad jurdica. En algunos Cdigos se ha incluido otra figura diferente, el delincuente por tendencia, sustituyendo al delincuente habitual, pues se dice que lo importante es la tendencia, la inclinacin al delito, cualquiera que sea su causa, tanto si deriva de un hbito como si tiene otra raz (x ej. una anomala cromosmica, el cromosoma XYY). Nuestro nuevo CP contiene una definicin del delincuente habitual muy defectuosa. Segn el artculo 94: "... se consideran reos habituales los que hubieran cometido tres o ms delitos de los comprendidos en un mismo captulo, en un plazo no superior a cinco aos, y hayan sido condenados por ello". El concepto es sumamente angosto, pues se exige que los delitos cometidos se incluyan en un mismo captulo, y los captulos en el nuevo Cdigo tienen dimensiones muy reducidas. As, por ejemplo, no se podr considerar delincuente habitual al que cometa dos hurtos, dos robos y dos apropiaciones indebidas. Por otra parte, se desconoce la naturaleza de esta figura, ya que el elemento bsico de la habitualidad no lo constituye la existencia de una condena, sino el hbito de delinquir que se aprecia en el sujeto. Debera haberse mantenido la exigencia adicional que contena la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social de "que por las circunstancias de los delitos cometidos se apreciase en el sujeto habitualidad criminal". TRATAMIENTO DE LOS DELINCUENTES HABITUALES.
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En los Cdigos penales europeos del siglo XIX lo nico que apareca era una agravante de reincidencia. En Espaa, todava en el siglo XX se quiere responder a este problema con una agravacin de la pena para los reincidentes en un grado. En el rgimen franquista se pretendi un reforzamiento an mayor de las penas, a partir de la segunda reincidencia se impona la pena superior en un grado (de forma obligatoria) o dos grados (agravacin facultativa de la que nunca se hizo uso). Modernamente se piensa que la solucin correcta al problema de la habitualidad criminal est en la aplicacin de MS. En la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin Social se prevea la aplicacin de medidas a los delincuentes habituales, destacando las privativas de libertad de internamiento en un establecimiento de custodia o de trabajo. No se crearon, sin embargo, los centros para su aplicacin por lo que en la prctica se habilitaba para estos fines un ala determinada de un centro penitenciario normal. Se han propuesto para el tratamiento de los delincuentes habituales medidas de seguridad, fundamentalmente privativas de libertad: - El internamiento en un centro de custodia , es una medida de seguridad desesperanzada donde el nfasis est puesto en el simple aseguramientos de la sociedad frente al delincuente, apartndole de la misma. - El internamiento en un centro de trabajo , ha sido suprimido en otros pases europeos, pues se ha puesto de manifiesto que es ineficaz para los delincuentes habituales de criminalidad grave y es desproporcionada y por tanto rechazable, aunque pueda ser eficaz, para los delincuentes habituales de criminalidad leve. - El internamiento en un centro de terapia social , se ha introducido en varios pases europeos para el tratamiento de los delincuentes habituales de criminalidad grave, que presenten graves anomalas en su personalidad. El nuevo CP no ha recogido, lamentablemente, ninguna de estas propuestas ya que no prev la aplicacin de MS para los delincuentes habituales de criminalidad grave. Debera haberse introducido, a mi juicio, la MS de internamiento en un centro de terapia social para aquellos delincuentes habituales de criminalidad grave menores de veinticinco aos, que presenten una grave anomala en su personalidad que haya tenido influencia en la comisin del delito. Debera haberse previsto tambin la aplicacin de la MS de internamiento en un centro de custodia para aquellos delincuentes habituales de criminalidad grave a los que no pueda aplicarse la medida de internamiento en un centro de
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terapia social, la rechacen (pues el tratamiento en dichos centros debe ser siempre voluntario), o una aplicacin de la misma no ofreciera serias perspectivas de contribuir a favorecer la reinsercin social. Las consecuencias de la habitualidad, en el nuevo Cdigo, son nicamente, adems de las propias de la reincidencia, la imposibilidad de suspensin y de sustitucin de las penas (arts. 80 y ss. y 88 y ss.). ***********