O CHAMADO "ATO MDICO" INCONSTITUCIONAL?

Texto enviado ao JurisWay em 7/2/2013.

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Muito tem se discutido a respeito da constitucionalidade e/ou inconstitucionalidade do Projeto de Lei n 268/2002, tambm chamado de Ato Mdico, que dispe sobre o exerccio da medicina e que tem como substitutivos os Projetos de Lei n 7.703-B e 7.703-C de 2006 do Senado Federal e o substitutivo oriundo da Cmara dos Deputados.

Antes de adentrar no mrito da questo, cumpre-nos tecer algumas consideraes quanto ao fenmeno da inconstitucionalidade.

A Constituio, como norma basilar do sistema jurdico, regulamenta o processo de produo das leis e demais atos normativos, estabelecendo limites a seu contedo. A no observncia desses comandos desencadeia os mecanismos de controle de constitucionalidade.

Como bem assevera Lus Roberto Barroso:

Os atos jurdicos em geral, e as normas jurdicas especificamente, comportam anlise em trs planos distintos e inconfundveis: o de sua existncia, o de sua validade e o de sua eficcia. (...) A existncia de um ato jurdico (...) verifica-se quando nele esto presentes os elementos constitutivos definidos pela lei como causa eficiente de sua incidncia. (...) Existindo o ato, pela presena de seus elementos constitutivos, sujeita-se ele a um segundo momento de apreciao, que a verificao de sua validade. Aqui, cuida-se de constatar se os elementos do ato preenche os atributos, requisitos de perfeio.

(...) A ausncia de algum dos requisitos conduz invalidade do ato, qual o ordenamento jurdico, considerando a maior ou menor gravidade da violao, comina as sanes de nulidade e anulabilidade. Dentro da ordem de ideias aqui expostas, uma lei que contrarie a Constituio, por vcio formal ou material, no inexistente. Ela ingressou no mundo jurdico e, em muitos casos, ter tido aplicao efetiva, gerando situaes que tero de ser recompostas. Norma inconstitucional norma invlida, por desconformidade com regramento superior, por desatender os requisitos impostos pela norma maior. (...) A eficcia dos atos jurdicos consiste em sua aptido para a produo de efeitos, para irradiao das consequncias que lhe so prprias. (...) a eficcia jurdica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, seu efeitotpico, que o de regular as situaes nela indicadas. Eficcia diz respeito, assim, aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma. A inconstitucionalidade, portanto, constitui vcio aferido no plano da validade. Reconhecida invalidade, tal fato se projeta para o plano seguinte, que o da eficcia: norma inconstitucional no deve ser aplicada. (O Controle de

Constitucionalidade no Direito Brasileiro, 2 edio rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2006, pg. 11/14).Grifamos.

Nesse sentido, possvel que exista no ordenamento jurdico leis que contenham artigos inconstitucionais, pois, como explicado acima, a existncia no se confunde com validade, nem tampouco com a eficcia.

Relativamente ao projeto de lei que regulamenta o exerccio da medicina, tambm chamado de ato mdico, caso seja aprovado com a redao atual, poder ser objeto de questionamento jurdico acerca da validade por estar, segundo a linha de entendimento j mencionada, em desacordo com a Constituio Federal.

A inconstitucionalidade mais gritante do citado projeto est no artigo 4, que elenca as atividades privativas do mdico, tendo em vista que sob o aspecto tcnico jurdico no foi criado segundo os critrios j estabelecidos no sistema jurdico: respeito hierarquia, que tem como ponto hierrquico superior a Constituio Federal, uma vez que limita a atividade profissional de outras profisses. Vejamos.

A Constituio Federal em seu artigo 1, inciso IV, estabelece como um dos princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Complementando essa premissa, o artigo 5, caput, determina que todos so iguais perante a lei e, em seu inciso XIII reza que livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso.

Por outro lado, o artigo 6 consagra o trabalho como direito social, ao passo que o artigo 7, XXXII veda a distino entre trabalho manual, tcnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos e o artigo 170, VIII preceitua o princpio da busca do pleno emprego.

Ressaltamos que os artigos mencionados so direitos fundamentais e, por serem clusulas ptreas, no podem ser suprimidos nem por emenda constitucional, tampouco por lei ordinria, consoante disposto no artigo 60, 4, inciso IV da Constituio Federal.

Percebe-se que a verdadeira inteno do projeto de lei no regulamentar a profisso, mas sim garantir aos mdicos uma reserva de mercado, tendo em vista que restringe o exerccio de outras profisses.

Calha destacar, que nenhuma lei regulamentadora de profisso pode restringir a atividade profissional de outra profisso, tendo em vista que a reserva legal estabelecida pelo artigo 5, XIII da Constituio Federal, no confere ao legislador o poder de restringir o exerccio da liberdade profissional a ponto de atingir o seu prprio ncleo essencial.

O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de esposar argumentos cuja diretriz foi entender norma regulamentadora de profisso violadora do artigo 5, XIII da Constituio Federal, porque o legislador ordinrio extrapolou os limites de restrio autorizados pela Carta. (RE 511.961, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-6-09, Plenrio, DJE de 13-11-09).

Relativamente aos projetos substitutivos, o que nos parece mais acertado o projeto substitutivo da Cmara dos Deputados, que em seu artigo 4, 7 assegura o exerccio e competncias de outras profisses.

Art. 4. (...)

7 So resguardadas as competncias especficas das profisses de assistente social, bilogo, biomdico, enfermeiro, farmacutico, fisioterapeuta, fonoaudilogo, nutricionista, profissional de educao fsica, psiclogo, terapeuta ocupacional e tcnico e tecnlogo de radiologia e outras profisses correlatas que vierem a ser regulamentadas.

A Comisso de Assuntos Sociais rejeitou tal pargrafo em seu parecer, agora o projeto ir ao Senado Federal onde ser novamente debatido, votado e encaminhado para sano.

Em nosso sentir, as profisses atingidas pelo projeto de lei devem lutar pela permanncia do 7, do mesmo modo, naturlogos e acupunturistas devem lutar por sua incluso no mencionado pargrafo, uma vez que ele preserva seus direitos de exercerem suas respectivas profisses.

Vale lembrar que a Cmara dos Deputados e o Senado Federal so compostos por representantes eleitos pela populao para defender e promover o interesse da coletividade, tanto que a Constituio em seu artigo 1, pargrafo nico estabelece que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente (...).

Merece realce o fato de que vedado a eles aprovarem leis que beneficie uma profisso em detrimento de outras, porquanto violaria alm dos comandos constitucionais j mencionados acima, o princpio da impessoalidade, insculpido nos artigos 5, caput e 37, caput, ambos da Constituio Federal.

Nesse sentido, Celso Antnio Bandeira de Mello assevera:

Princpio da impessoalidade, nele se traduz a ideia de que a Administrao tem que tratar a todos os administrados sem discriminaes, benficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguies so tolerveis. Simpatias ou animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na atuao administrativa e muito menos interesses sectrios, de faces ou grupos de qualquer espcie. Cumpre destacar que o princpio em causa no seno o prprio princpio da igualdade ou isonomia. Alm disso, assim como todos so iguais perante a lei (art. 5, caput da Constituio Federal), a fortiori teriam de s-lo perante a Administrao. (Curso de Direito Administrativo, pg. 110).

Destarte, vedado reservar uma fatia de mercado para uma profisso em detrimento de outras, as leis no podem ser feitas para favorecimento de determinado grupo de pessoas, sob pena de desrespeitar o princpio da impessoalidade.

Ressaltamos que o parecer da Comisso de Assuntos Sociais foi aprovado mediante acordo de que no se pediria urgncia na votao do projeto de lei no Senado Federal, a fim de possibilitar eventuais ajustes necessrios.

Assim, as demais categorias profissionais devem lutar junto ao Senado pela permanncia do 7 do artigo 4, bem como a incluso de suas profisses no citado pargrafo, visto que lhes resguardar o direito de exerc-las sem que tenham que socorrer-se do Poder Judicirio para tanto.

Nessa linha, imperioso destacar a teoria do desvio de poder aplicada atividade legislativa, e para tanto utilizaremos os ensinamentos do professor Pedro Estevam A. P. Serrano:

(...) quando o legislador utilizar-se de forma inadequada dos meios inerentes a uma determinada competncia legislativa (...) no interior de outra da mesma categoria, s que presidida por fins diversos. Acabar utilizando-se de uma competncia legislativa para obter fim diverso quela prerrogativa de legislar. Emergir, ento, o desvio de finalidade legislativa, infectando de inconstitucionalidade a medida legal.

Prossegue o ilustre professor, destacando que h desvio de poder legislativo(...) quando ocorre inadequao entre os fins da medida adotada e os fins constitucionais que conformam a competncia legislativa. (...) O desvio de poder manifestao da inconstitucionalidade material e no vcio autnomo..

Ainda, elucida que:

O legislador, ao produzir leis enquanto normas gerais e abstratas, incorpora relaes jurdicas abstratas ao ordenamento jurdico, no cumprimento dos comandos materiais e axiolgicos da Constituio. (O Desvio de Poder na Funo Legislativa, p. 94/97).

Igualmente, quando o legislador, a pretexto de regulamentar o exerccio da medicina, garante a tal categoria uma reserva de mercado, incorre em desvio de finalidade legislativa, visto que deixa de observar os comandos constitucionais ao restringir outras atividades profissionais, no olvidando, ainda, os princpios da impessoalidade, da razoabilidade e o da proporcionalidade.

Ante o exposto, conclumos que por todos os ngulos analisados o chamado ato mdico inconstitucional.