PANORAMA ACTUAL DE LA DETENCIN PREVENTIVA ADMINISTRATIVA Introduccin El derecho a la libertad, siendo fundamental y constituyndose en el fundamento de la filosofa del Estado

Social de Derecho, no es absoluto, como tampoco es absoluta su limitacin. De los temas ms debatidos en todas las instancias y en los ltimos tiempos, que tocan con la limitacin del derecho a la libertad, ha sido el referido a la captura administrativa, detencin preventiva administrativa, o detencin preventiva gubernativa, cualquiera que sea la denominacin que tenga, implica una privacin de la libertad sin autorizacin judicial previa. Los debates y discusiones han girado en torno a las garantas que deben estar presentes en toda limitacin de la libertad: reserva legal y reserva jurisdiccional, las cuales emanan con ocasin de la promulgacin de la Constitucin de 1991, pues la del 86, no estableca tales lmites al poder punitivo del Estado. No obstante, y a pesar de la claridad que ofrecen estas garantas, la vigencia de la detencin preventiva que no est contemplada taxativamente en la ley penal y que tampoco es ordenada ex ante por un juez de control de garantas, no ha estado exenta de vicisitudes, al punto que el Alto Tribunal Constitucional previ su vigencia en 1994 y contradictoriamente de manera posterior en los aos 2005 a 2007 parece haberla rechazado y sacado del ordenamiento jurdico; caso contrario ocurre en el seno de la Corte Suprema de Justicia que en reiteradas oportunidades en anlisis de acciones de habeas corpus, parece haber aceptado la vigencia de la captura administrativa. Por su parte, estn las posiciones doctrinales y acadmicas, unas a favor y otras en contra de la vigencia de sta medida. Este documento presenta el panorama de la detencin preventiva

administrativa, no con el fin de ponerle punto final al debate, sino de abrir una discusin que no solo tenga en cuenta los derechos del ciudadano detenido,

sino que a adems considere vlidamente los derechos de las vctimas de aquellas violaciones a sus derechos humanos, y que no encuentran un restablecimiento de los mismos, por ausencia legal o deficiencia normativa, o tal como ocurre en este caso, por indecisin o indefinicin que impide saber si es viable o no proceder a detener. Pese a la contundencia, con la que la Corte Constitucional, en los ltimos aos, le ha dado tratamiento a la reserva jurisdiccional como impedimento de la detencin preventiva administrativa, es importante recordar que la base o el fundamento de toda actividad coercitiva del Estado, como sucede con la captura, la constituyen siempre la garanta efectiva de los derechos humanos, de todas las personas, tanto de las vctimas como del capturado, y bajo sta acepcin, pueden existir casos donde derechos de igual o mayor valor que el de la libertad estn en juego, como la vida, la integridad o la libertad y formacin sexuales y en estos casos, podra presentarse la imposibilidad de solicitar la orden a un juez o a un fiscal y se evidencia un riesgo de que la persona evada la justicia por ejemplo, todo lo anterior, bajo situaciones que dejaron de ser consideradas como flagrancia por ausencia de inmediatez (ya ha pasado el tiempo inmediato que requiere la ley penal) y sobre los cuales hay elementos materiales probatorios que indican que la persona cometi la conducta delictiva y no se puede esperar a que una autoridad judicial de la orden porque probablemente el ciudadano ya se ha fugado o ha causado nuevos daos a las vctimas. En estas situaciones, se justifica seguir manteniendo una reserva judicial ex ante, entendida como la autorizacin previa de orden judicial? O ponderando los derechos de las vctimas con los derechos del ciudadano detenido, es posible detenerlo sin autorizacin judicial previa y en acatamiento a sus derechos, ponerlo a disposicin del juez dentro de 36 horas?. Qu sucede si en tales eventos, los miembros de la polica no proceden a detener preventivamente bajo la gida de la interpretacin de la Corte Constitucional: violan su misin constitucional (Art. 281 CN)? O protegen la garanta de reserva jurisdiccional del individuo y no lo detienen?, en estos casos: es legtimo interponer los derechos del procesado por encima de los derechos de las vctimas, en el entendido de que si se hubiera detenido

preventivamente por miembros de la polica, el sujeto no hubiera evadido la accin de la justicia? Todos estos planteamientos deben ser puestos en la mesa de nuevos debates que giren en torno de figuras como la detencin preventiva, donde refulge la necesidad de ponderar en cada caso si el derecho que se limita (libertad) se justifica porque se protege otro de igual o mayor valor (vida, integridad, libertad y formacin sexuales), y si realmente es legtimo dejar en libertad a una persona en contra de quien no existe orden judicial de privacin de la libertad y que no es posible pedirla por las circunstancias extremas y apremiantes y en circunstancias donde la persona va a evadir la accin de la justicia y el restablecimiento de derechos de las vctimas va a ser inocuo aun cuando el proceso se lleve a posteriori bajo la figura de persona ausente.

PANORAMA ACTUAL DE LA DETENCIN PREVENTIVA ADMINISTRATIVA 1. Aspectos generales: El derecho a la libertad es un derecho fundamental, que significa sustancialmente tres cosas, que juegan siempre en toda afirmacin cierta de una libertad; exencin o independencia o autonoma, por la que se constituye una esfera de autonoma privada, de decisin personal o colectiva protegida frente a presiones que puedan determinarla; poder hacer, esto es, capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones y actuar eficazmente en la vida social; libertad de eleccin, entre hacer o no hacer; o entre varios haceres posibles.1 La anterior definicin puede delimitarse en sentido positivo y negativo. En el primer de los casos, la libertad personal comprende la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los dems ni entraen abuso de los propios, como la proscripcin de todo acto de coercin fsica o moral que interfiera o suprima la autonoma de la persona sojuzgndola, sustituyndola, oprimindola o reducindola indebidamente 2. La libertad personal en sentido positivo es entonces, la facultad de hacer todo aquello en tanto lcito. En el segundo caso, sentido negativo, se protege la libertad fsica, deambulatoria, corporal, frente a una detencin, condena o internamiento arbitrarios. Esta definicin de libertad personal, exige tambin la realizacin de una seria de medidas que remuevan aquellos obstculos con los que se encuentre (ej. habeas corpus).

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SNCHEZ Agesta, Luis. Sistema Poltico de la Constitucin Espaola de 1978. Edersa. 1993. p. 118. Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001; sentencia C-237/05.

Lo anterior, sugiere advertir que el derecho a la libertad personal no es un derecho absoluto, dado que puede ser limitado en ciertos casos y bajo formales procedimientos, lo cual reviste de legitimidad el proceso de limitacin. Se debe tener en cuenta que la esencialidad del derecho a la libertad, se funda en la concepcin de la dignidad humana como lmite infranqueable al poder punitivo del Estado, pues a partir de ella es posible el ejercicio de los dems derechos inherentes al ser humano, y constituyndose en principio y fin de todo sistema jurdico y de cualquier poltica democrtica, se hace imperioso tratar el tema de la legitimidad, a la hora de posibilitar cualquier forma de limitacin. De ah que los lmites al poder de limitacin encuentran su fundamento en la Constitucin Poltica, en las leyes nacionales, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos y en las interpretaciones que sobre los mismos han hecho organismos internacionales autorizados como la Organizacin de Naciones Unidas (ONU) y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, los cuales hacen parte integrante de nuestro ordenamiento jurdico interno por va del bloque de constitucionalidad, cuyo objetivo no es otro que la garanta efectiva de los derechos humanos. Esto muestra, que tanto el derecho a la libertad, como su limitacin no puede quedarse en el anlisis exclusivo y restringido de la ley (en sentido estricto), sino que es menester auscultar las bases de legitimidad en todo el conglomerado jurdico, siempre con los ojos puestos en la proteccin en general de los derechos humanos. As las cosas, las constituciones colombianas recientes, esto es, la Constitucin de 1886, y la vigente Constitucin de 1991, han establecido garantas en cuanto a la restriccin del derecho a la libertad, cuya evolucin ha redundado en su respeto, lo cual permite aseverar que el acatamiento por este magno derecho ha sufrido un proceso de constitucionalizacin y ahora de trasnacionalizacin con ocasin de la vinculacin a tratados internacionales de derechos humanos.

Son entonces, la Constitucin y los Tratados Internacionales sobre derechos humanos, los que van a establecer los lmites del poder punitivo del Estado en su facultad de restringir el derecho de libertad personal, y de donde refulge que la legitimidad en este proceso, se encuentra en el trasfondo de estas normas que es o debe ser la efectiva garanta de los derechos humanos. El objetivo de este ensayo es buscar los lmites que tiene el Estado colombiano a travs de sus autoridades, en cuanto al poder que ostenta frente a la restriccin del derecho a la libertad personal, a travs de la llamada detencin preventiva administrativa o mal llamada captura administrativa que ejecutan miembros de la Polica Nacional, conglobando los esfuerzos en determinar cul es la legitimidad de la detencin preventiva administrativa?. Lo anterior lleva a una aceptacin definitiva, ex ante sobre la vigencia de la detencin preventiva administrativa [con ciertos requisitos y en determinados supuestos que se analizarn posteriormente], de la que tanto se ha debatido en varias instancias, pero cuyo debate no se ha centrado en los argumentos que dan legitimidad a este mecanismo, desde el punto de vista de los derechos humanos, sino que han buscado sus races en las fuentes del derecho, que no parece ser un argumento fiable en tratndose del derecho a la libertad. Por efectos metodolgicos, se presenta un concepto de detencin preventiva administrativa y su diferencia con la llamada captura administrativa; en segundo lugar, la evolucin de sta figura en la Constitucin de 1886 y en la Constitucin de 1991; su consagracin en el Cdigo nacional de polica y la interpretacin sobre el mismo de la Corte Constitucional desde 1994 hasta 2007; su ausencia en el Cdigo penal y de Procedimiento penal; en tercer lugar, se hace referencia a los argumentos a favor y en contra de su vigencia, para finalmente, elevar una posicin que apunta a la vigencia de la detencin preventiva desde el punto de vista de una legitimidad basada en el estricto cumplimiento de los derechos humanos. 2. Concepto

Para la Corte Constitucional, la detencin preventiva, es [] una aprehensin material que tiene como nico objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la polica pueda cumplir su funcin constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz"3. La detencin preventiva, es el acto de aprehender fsicamente a una persona natural, cuando existen motivos fundados (basados en elementos materiales probatorios) de que cometi una conducta delictiva (se hace para verificar ciertos hechos), que la realizan funcionarios de la polica, y que lo hacen dentro del contexto de sus funciones preventivas o para efectos de un proceso penal. Proviene pues de una decisin de la autoridad administrativa, con efectos jurdico penales, lo que implica que la aprehensin la ejecuta miembros de la polica, y adquiere la connotacin de captura cuando es convalidada por el juez de control de garantas a travs de su control de legalidad dentro del lmite de 36 horas. A partir del momento en que el juez de control de garantas declara legal la detencin preventiva y de los elementos materiales probatorios encuentra como probable la comisin de una conducta punible, sta transmuta a captura, y es entonces el funcionario judicial quien realmente ordena la captura, aunque existe una limitacin previa de la libertad. En ese sentido, quien detiene es la Polica Nacional, pero la orden de captura encuentra sustento en la declaracin que haga el funcionario judicial controlador. Se puede decir entonces, que la detencin preventiva es la potestad que tiene el Estado a travs de autoridades no judiciales, para aprehender fsica y materialmente a una persona, y en consecuencia limitarle su derecho a la libertad ambulatoria, sin necesidad de autorizacin judicial previa, pero con la extrema y pormenorizada verificacin de que existen motivos fundados, y sujeta a los principios de necesidad, proporcionalidad, razonabilidad que se encauzan por el respeto a los derechos del sujeto pasivo de la accin penal,
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Corte Constitucional, sentencia C- 024 de 1994.

esto es, con el cumplimiento estricto, de los requisitos que trae la Constitucin y la ley, en procura de humanizar su utilizacin y por sobre todo lograr un comportamiento ajustado a derecho. Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que lo permitido constitucionalmente es la detencin preventiva, no la captura administrativa, y bajo esa concepcin la existencia de la detencin preventiva armoniza perfectamente con la reserva jurisdiccional en materia de restriccin al derecho a la libertad, pues en ltimas, quien configura la captura es la declaracin de legalidad del juez de control de garantas, precedido de un acto de detencin realizado por la Polica Nacional. Detencin preventiva, es diferente de captura administrativa, pese a que la Corte Constitucional, las asimil como una sola figura o instituto en la sentencia C-024 de 1994, lo cual se cree, es lo que ha llevado a crear confusiones y precisamente a debatir sobre su vigencia. Por qu a la detencin preventiva se le ha dado en llamar captura administrativa? El trmino captura administrativa, no es una asignacin creada por la ley o por la Constitucin, es decir, no es un trmino que se encuentre de manera taxativa en los cdigos procesales penales que han existido en nuestro pas, como tampoco en las Constituciones que los han irradiado. Se trata de una creacin doctrinal que hizo carrera en Colombia por va jurisprudencial que asimila la detencin preventiva con la captura administrativa. Ello ha llevado a entender, que el trmino captura administrativa que no se refiera a la detencin preventiva, no existe como figura del ordenamiento jurdico, o lo que es lo mismo, siempre que se trata del instituto de la detencin preventiva se hace referencia indefectible a la captura administrativa, como constitucional. aquella que desarrolla el artculo 28 inciso 2

A continuacin se presenta una evolucin en la normatividad colombiana, que permite dilucidar la asignacin nominal que se hizo de captura administrativa a la detencin preventiva. La derogada Constitucin Poltica de 1886, estableca como requisito de fondo para restringir la libertad de una persona, la existencia de una orden emitida por autoridad competente, de manera indiscriminada y sin sealar de manera concreta cul era la autoridad competente para privar la libertad de una persona, pudiendo ser sta la autoridad policiva administrativa o la judicial; de ah que la Constitucin de 1886, no estableci una reserva judicial de la libertad sino que simplemente estableca que la orden de privacin de la libertad deba provenir de autoridad competente. Bajo la vigencia de aquella Constitucin, fue expedido el Cdigo Nacional de Polica (Decreto 1355 de 1970), el cual consagraba, entre otras cosas que, la privacin de la libertad poda hacerse por virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, y fundado en la ley o en un reglamento, desarrollando la Constitucin del 86, y desconociendo toda garanta de reserva legal y jurisdiccional. El viraje que dio la Constitucin de 1991, en materia de restriccin de la libertad, permiti permearla con la reserva legal y la reserva jurisdiccional, estableciendo que solo mediante orden de autoridad judicial puede limitarse tal derecho fundamental, y solo por motivos y razones previamente sealados en la ley. Estas normas del Cdigo Nacional de Polica fueron sometidas a control constitucional, donde la Corte Constitucional dijo que en materia de restriccin de la libertad exista estricta reserva legal y jurisdiccional, y que por ello deba entenderse que la autoridad competente era nicamente la judicial y que el sustento solo deba ser la ley, declarando inexequible la parte de reglamento. El fundamento del Alto Tribunal Constitucional, fue el de diferenciar la autoridad judicial de la administrativa, y dentro de estas, incluy como era lgico, las

autoridades de polica, diferenciando a su vez, el poder de polica, de la funcin de polica y de la actividad de polica, sin desconocer en cualquiera de ellas la naturaleza y el carcter administrativo. Desarrollando la restriccin de la libertad contemplada en el artculo 28 inciso 2, estableci los lmites y requisitos de fondo y forma, para hablar de la detencin preventiva, detencin preventiva administrativa o detencin preventiva gubernativa, trminos todos estos utilizados en la providencia hito c-024/94, para referirse a la facultad/obligacin de los miembros de la polica, entendiendo por tales, aquella aprehensin realizada con el nico fin de verificar ciertos hechos que por motivos fundados tengan apariencia delictiva, de manera preventiva, con un lmite temporal, sometido a control judicial posterior, pero en todo caso, realizada por funcionarios administrativos. La diferenciacin entre autoridad judicial y autoridad administrativa, fue lo que llev a identificar la detencin preventiva con la captura administrativa, aunado a que quienes la realizan son funcionarios de la administracin. A ello se suma que el trmino captura significa agarrar o atrapar, que llevado a mbitos jurdicos, implica atrapar a una persona para llevarla ante un juez competente quien definir la situacin jurdica sobre su libertad. De manera idntica se define la detencin. Entonces, a la detencin preventiva se le dio la asignacin de captura administrativa por desarrollo jurisprudencial, lo cual no es apropiado, dado que si bien en la detencin preventiva el ciudadano es llevado ante un juez para que sea ste quien defina su libertad no necesariamente implica el inicio o prosecucin de un proceso penal, como si ocurre con la captura, esto significa que toda captura es la aprehensin que se realiza durante o despus de un proceso penal, tiene entonces, consecuencias directas sobre un proceso penal; mientras que la detencin preventiva puede o no llevar a la iniciacin de un proceso penal, es decir, puede o no configurarse como captura. Otro argumento para identificar con diferente nominacin el mismo instituto, es aquel que refiere a la clasificacin de las capturas que constitucional y jurisprudencialmente se ha establecido. En ese sentido, se ha dicho que la captura solo procede en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial

competente (art. 28 C.N.), salvo los casos de flagrancia (art. 32 C.N.) o la detencin preventiva administrativa (art. 28 inc.2), asimilando tanto la captura administrativa a la detencin preventiva a un mismo instituto. 4 Es importante sealar que la captura administrativa, incluye dos situaciones, diferentes: La primera, cuando existe una orden escrita administrativa que dispone la aprehensin de una persona; y la segunda, aquella en la que la persona es aprehendida, cuando existen motivos fundados que teniendo la apariencia de un delito, llevan al funcionario policial a tal determinacin, por la presin misma de los hechos, sin que se verifique la existencia de una orden escrita de autoridad administrativa. El primer caso, fue abolido tajantemente por la Constitucin de 1991, cuando la asamblea Nacional Constituyente 5 decidi eliminar un prrafo referente a la captura por orden administrativa contemplada en el artculo 28, que deca: Excepcionalmente, las autoridades administrativas que seale la ley y en los casos que sta consagre, podrn disponer la detencin preventiva de una persona con el fin de colaborar con las autoridades judiciales, o el arresto como medida de polica para prevenir o sancionar las infracciones en ella contempladas. Vase que la captura por orden administrativa, tena fines diversos a los netamente preventivos, pues se haca tambin para colaborar con la justicia o arrestar para sancionar infracciones, denotando su carcter represivo o sancionador ms que preventivo. La segunda modalidad de captura administrativa es la que se ha asimilado a la detencin preventiva, pues implica la aprehensin de una persona por motivos fundados sobre la comisin de un delito, por parte de funcionarios administrativos, de manera estrictamente preventiva y no represiva, dada la
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[] en un Estado social de derecho es inadmisible toda captura cuyo presupuesto no sea el mandamiento escrito de autoridad judicial, salvo que se trate de flagrancia o de detencin preventiva administrativa, casos en los cules en sentido estricto no existe un mandamiento escrito sino la aprehensin material de la persona debido a la presin misma de los hechos sobre las autoridades de polica. (C-024 de 1994) (subrayas y negrillas no originales) 5 Cfr. Gaceta Constitucional No. 83, pag. 3; No. 82, pag. 14; No. 113, pag. 3; No. 127, pag. 3

premura y afn de los hechos, debindose dejar a la persona aprehendida a disposicin del juez competente quien ser finalmente el que decida sobre la libertad de la persona. Pese a que se ha entendido, la captura administrativa en el mbito de la detencin preventiva, es necesario diferenciar una y otra figura para evitar confusiones, y para adoptar una posicin que se compadezca con la filosofa del Estado Social de Derecho y con una visin garantista y respetuosa de los derechos humanos. Captura administrativa No requiere autorizacin Detencin preventiva judicial No requiere autorizacin

judicial

previa previa Da inicio a un proceso penal, en el Tienen un nico objetivo, cual es el de entendido que toda captura es la verificar ciertos hechos, que conforme aprehensin penales. con efectos jurdico a los motivos fundados delictiva. tengan No apariencia proceso penal. No tiene control judicial posterior. Una Tiene control judicial posterior. La vez la persona sea aprehendida es decisin del juez puede consistir en puesta a disposicin del juez para que avalar o revestir de legalidad la ste contine con el trmite de un detencin, momento a partir del cual proceso penal, pero no existe control se entiende que hay captura y se material o formal. contina con el trmite del proceso penal, o puede determinarse la libertad inmediata de la persona si aun siendo legal la detencin, el funcionario judicial estima razonablemente que de los elementos materiales probatorios no se infiere como probable la comisin de una conducta delictiva, o que a pesar de que la detencin fue necesaria para

necesariamente lleva al inicio de un

evitar

un

agravio

mayor

que

el

sacrificado

(se

detuvo

preventivamente por que el ciudadano luego de haber dado muerte a una persona, persigue a su hijo para ultimarlo), existen otros mecanismos para proteger a quien iba a ser vctima (ej. Que el hijo luego de la detencin pase a cuidado del ICBF). Esto quiere decir, que la aprehensin fsica o material que se hace con ocasin de la detencin preventiva, implica no necesariamente capturar,

pues no puede tener ningn efecto en el mbito procesal penal. De existir, sera procedente frente a Solo procede frente a delitos graves todos los delitos, como sucede con la que captura en flagrancia. ameriten esta medida excepcional. Es decir, delitos que atenten contra la vida, la integridad o la libertad o formacin sexuales. No existe en el ordenamiento jurdico Existe en el ordenamiento jurdico colombiano. Es propio de los colombiano, consagrado en el inc. 2 del Art. 28 de la Constitucin Poltica regmenes autoritarios.

de Colombia. Tiene carcter represivo Tiene carcter preventivo No respeta el principio de separacin Cumple con el principio de separacin de poderes, ya que las funciones de poderes, en el entendido que las judiciales funciones se confunden con en las funciones judiciales son ejercidas administrativas, la plenamente por el juez de control de detiene conforme a

medida en que la limitacin de la garantas; el funcionario de la polica libertad se realiza sin autorizacin nicamente judicial posterior. previa o control judicial derecho, pero es el juez quien en ltimas define la situacin de la libertad, verificando el lleno de los requisitos materiales o de fondo en el

desarrollo de la detencin. Teniendo en cuenta que la figura de la captura administrativa es propia de los Estados autoritarios, conviene hablar de detencin preventiva, ms aun cuando sta ltima si est vigente en nuestro ordenamiento jurdico como lo muestra el inciso 2 de la Constitucin Poltica de Colombia [pese al rechazo contundente de la Corte Constitucional], y que sumado a otros requisitos y principios puede llevar a un entendimiento legtimo de la privacin de la libertad. Por lo anterior, en adelante se har referencia a la detencin preventiva. 3. Evolucin En la derogada constitucin de 1886 se estipul en el artculo 23 que: Nadie podr ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes. [] Ntese como la Constitucin de 1886, estableca pocas garantas frente al derecho a la libertad, en tanto su restriccin proceda en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, pero no sealaba cul era dicha autoridad competente, pudiendo ser sta la autoridad policiva o judicial, de ah que la Constitucin de 1886, no estableci una reserva judicial en la limitacin del derecho a la libertad. Esta norma superior, tambin facultaba al Gobierno Nacional para ordenar la retencin de personas contra quienes hubiere graves indicios de que atentaban contra la paz pblica, hasta por diez (10) das, antes de dejarlas en libertad o de ponerlas a disposicin de los jueces competentes. Estas disposiciones fueron cuestionadas por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, pues se consider que contrariaba el Estado de Derecho y daba lugar a que esta clase de restriccin a la libertad, fuera utilizada en ocasiones como instrumento de persecucin poltica. As, en sus

deliberaciones sobre la materia, estableci: El principio general de que la libertad slo puede ser suspendida por mandamiento judicial emanado de autoridad competente, le cierra la puerta a los abusos de funcionarios subalternos, que muchas veces prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del ser humano. Tal consagracin tajante previene los riesgos de la extra limitacin de funciones, y se acomoda perfectamente al principio de que slo los jueces, con las formalidades que le son propias, pueden reducir a prisin o arresto, o detener a los individuos.6 El artculo mencionado tena un segundo inciso que estableca

Excepcionalmente, las autoridades administrativas que seale la ley y en los casos que sta consagre, podrn disponer la detencin preventiva de una persona con el fin de colaborar con las autoridades judiciales, o el arresto como medida de polica para prevenir o sancionar las infracciones en ella contempladas, ste no fue aprobado por la Asamblea Nacional Constituyente y finalmente no hizo parte del Art. 28 de la Constitucin Poltica de 1991 7. En tal sentido, con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991, se consagr en el artculo 28, que: Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley. En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.

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Gaceta Constitucional Nro. 82. Sbado 25 de mayo de 1991, pgina 11. Cfr. Gaceta Constitucional No. 83, pag. 3; No. 82, pag. 14; No. 113, pag. 3; No. 127, pag. 3

El artculo precitado, a diferencia de la Constitucin de 1886, estableci como regla general, la proteccin de la libertad, estableciendo verdaderas garantas en su proceso de limitacin como la reserva legal y la reserva jurisdiccional. Segn el principio de reserva legal, los casos y las formas en que puede privarse a un sujeto de la libertad, debern estar previstas de manera taxativa en la ley, dado que se entiende sta como la expresin de la voluntad del pueblo. Asimismo, la ley debe ser conforme a los postulados del Estado Social de Derecho. La tarea legislativa que afecta el derecho a la libertad debe desarrollarse con el respeto de los postulados y preceptos superiores y especficamente de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, tiene su lmite en la propia Constitucin que, tratndose de la libertad individual, delimita el campo de su privacin no solo en el artculo 28, sino tambin por virtud de los contenidos del prembulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la nacin; del artculo 2 que en la categora de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios y de los derechos consagrados en la Constitucin, a la vez que encarga a las autoridades de su proteccin y del artculo 29, que dispone que toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable y que quien sea sindicado tiene derecho a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas. As pues, an cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitacin tampoco ha de tener ese carcter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restriccin del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propsito de justificar adecuadamente una medida tan drstica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los lmites del mismo8 La reserva jurisdiccional, por su parte, consiste en que la facultad de limitar el derecho a la libertad personal le queda reservada a los jueces. La
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Corte Constitucional, sentencia C-397 de 1997.

intervencin judicial se da tanto en el momento de disposicin a travs de una orden motivada, como en el momento del control de legalidad de una efectiva privacin de la libertad9. La proteccin judicial de la libertad tiene entonces un doble contenido, pues no solamente ser necesario mandamiento escrito de autoridad judicial competente para poder detener a una persona, sino que una vez se le haya detenido preventivamente en virtud de dicho mandamiento deber ser puesta a disposicin del juez competente, en el menor tiempo posible y en todo caso mximo dentro de las treinta y seis horas siguientes 10. Se pretende a travs de este control que una autoridad competente, independiente, e imparcial revise la legalidad de la privacin de la libertad, con propsitos tales como (i) evaluar si concurren razones jurdicas suficientes para la restriccin de la libertad; (ii) establecer si se precisa la detencin antes del juicio; (iii) salvaguardar el bienestar del detenido; (iv) prevenir detenciones arbitrarias y otras eventuales afectaciones de derechos fundamentales 11. La reserva jurisdiccional encuentra, fundamento en el principio de separacin de poderes. La opcin de la libertad que llev a consagrar el monopolio de las penas privativas de la libertad en cabeza de los jueces, se basa en el principio de la separacin de poderes, propio del rgimen democrtico y republicano. Los jueces son frente a la administracin y al propio legislador, los principales defensores de los derechos individuales. Por ello, su proteccin inmediata ha sido confiada a la rama judicial, como garanta de imparcialidad contra la arbitrariedad, impidiendo as que la autoridad acusadora acabe desempeando el papel de juez y parte. Si la autoridad administrativa tuviere la potestad de imponer penas de arresto, sin intervencin judicial que las autorice (CP art. 28), la proteccin del derecho a la libertad personal confiada en esta ltima se tornara innecesaria y carecera de efectividad para cumplir su cometido. El reconocimiento de los derechos fundamentales y su limitacin y restriccin en la prctica, suponen la intervencin de una instancia imparcial, que mediante una decisin motivada, proporcional y razonada, concilie los valores e

Corte Constitucional, sentencia C-163 de 2008. Corte Constitucional, sentencia C-730 de 2005. 11 Corte Constitucional, sentencia C- 163 de 2008.
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intereses en pugna, permitiendo la judicializacin del conflicto social y evitando la exacerbacin de la violencia mediante el uso excesivo de la coaccin 12. Pese a la afirmacin de la reserva jurisdiccional en materia de privacin de la libertad, el artculo 32 consagr la captura en flagrancia y el inciso 2 del artculo 28 hizo alusin a la detencin preventiva, debiendo ponerse al ciudadano a disposicin del juez competente, quien se encargar de verificar la legalidad de la medida adoptada. No de otra manera se entiende13 la obligacin constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposicin del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detencin con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensin con posterioridad a la ocurrencia de la misma, y en ese sentido es el juez en ltimas quien ordena la captura. Es entonces un caso en donde la propia Constitucin establece una excepcin al principio general de la estricta reserva judicial ex ante y consagra la posibilidad de una aprehensin sin previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiera nicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposicin constitucional. El hecho de que el constituyente del 91, haya determinado excepciones a la reserva judicial ex ante en materia de restriccin de la libertad, dejaba las puertas abiertas para interpretaciones vagas y confusas, que podan hacer de la detencin preventiva, un mecanismo aplicable de manera generalizada en tanto no exista un desarrollo legal o jurisprudencial claro que delimitara el alcance e invocara las caractersticas del mecanismo. En esta constante preocupacin, la Corte Constitucional, se vio avocada a determinar las caractersticas formales y sustanciales, que hicieran de la detencin preventiva una potestad del Estado vlida y legtima a la luz de la Constitucin, razn por la cual, se expidi la sentencia hito C- 024 de 1994, con

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Corte Constitucional, sentencia T- 490 de 1992. As lo entendi la Corte Constitucional en sentencia C- 024 de 1994.

ocasin del control constitucional que hiciera a las normas del Cdigo Nacional de Polica. Estas reglas son: 1. La detencin preventiva tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados. Por motivos fundados, la Corte entendi aquellos hechos, situaciones fcticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relacin mediata con el momento de la aprehensin material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detencin. El motivo fundado que justifica una aprehensin material es entonces un conjunto articulado de hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es probablemente autora de una infraccin o partcipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple conviccin del agente policial no constituye motivo fundado. Ms all de la simple sospecha, la detencin debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona est vinculada a actividades criminales. 2. La detencin preventiva debe ser necesaria. Debe operar en situaciones de apremio en las cules no pueda exigirse la orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultara ineficaz. Por eso, slo en aquellos casos en los cules se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigacin judicial o cuando la demora implique un peligro inminente, podr la autoridad policial proceder a una detencin preventiva sin orden judicial. Se estara frente a una detencin arbitraria si no se dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado, simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo. Esto significa que la detencin slo es constitucionalmente legtima si es la nica alternativa para que la polica pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales. Admitir otra interpretacin sera convertir la excepcin -detencin sin orden judicial- en la regla. 3. Objetivo de la detencin preventiva. Debe tener como nico objetivo

verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de

la aprehensin o la identidad de la persona y, poner a disposicin de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensin material con estrictos fines de verificacin a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigacin. 4. La detencin preventiva tiene lmites temporales. La detencin

preventiva tiene un lmite mximo que no puede en ningn caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposicin de la autoridad judicial competente. Pero la Corte Constitucional resalt que ste es un lmite mximo puesto que la polica slo podr detener a la persona por el tiempo estrictamente necesario para verificar ciertos hechos. Esto significa que si la autoridad administrativa prolonga la detencin por ms de 36 horas habr incurrido en una violacin de la Constitucin. Pero tambin estara cometiendo una privacin ilegal de la libertad sancionada penal y disciplinariamente si sta se prolonga ms all de lo estrictamente necesario, incluso sin superar las 36 horas, puesto que, considera la Corte, que esta detencin no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de aquellas averiguaciones que puedan justificar su realizacin y, poner inmediatamente a disposicin de las autoridades judiciales a la persona aprehendida. 5. La detencin debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del hecho y no se puede traducir en una limitacin desproporcionada de la libertad de la persona. Esto implica que la detencin preventiva solo procede frente a delitos graves, esto es, aquellos en los que se ven involucrados derechos como la vida, integridad, libertad y formacin sexuales. Por eso es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios tcnicos disponibles a fin de reducir al mnimo esas aprehensiones materiales, no slo en el sentido de limitar su nmero a lo estrictamente necesario sino tambin de

reducir tanto como sea posible la duracin de las mismas. Para ello debern, por ejemplo, establecer sistemas giles de verificacin de identidad que permitan establecer antecedentes criminales en los lugares mismos de la aprehensin. 6. Procedencia de habeas corpus. Para estos casos se aplica plenamente el derecho de habeas corpus como una garanta del control de la aprehensin, puesto que el artculo 30 seala que ste se podr invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha sido objeto de una detencin gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el habeas corpus. 7. La detencin preventiva debe respetar el derecho de igualdad. Esas aprehensiones no pueden traducirse en la prctica en una violacin del principio de igualdad de los ciudadanos. Por esta razn no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos de ciudadanos. 9. La detencin preventiva debe sujetarse al respeto por la dignidad humana. La persona objeto de una detencin preventiva no slo debe ser "tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, CP Art 5) debindosele informar de las razones de la detencin y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado (CP Art 29) o el derecho a no declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (CP Art 33). 10. La detencin preventiva procede en casos expresamente previstos por el legislador. En un Estado social de derecho en donde la administracin est sometida al principio de legalidad, la regulacin de las detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcan las formalidades que debe reunir toda detencin preventiva y se delimiten los eventos y motivos en los que ella puede operar.

Por consiguiente, una detencin preventiva caprichosa -es decir que no est justificada por los fines constitucionales que competen a las autoridades de polica o no est basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se poda obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitucin, incluso si en apariencia se respetan las limitaciones formales y temporales que regulan la materia. Luego de esta sentencia hito promulgada en 1994, que autorizaba la detencin preventiva administrativa, se promulgaron dos Cdigos de procedimiento penal, primero la Ley 600 de 2000 y luego la Ley 906 de 2004, los que no regularon lo atinente a la detencin preventiva, no establecieron ni los motivos ni las formalidades que se deben observar a la hora de detener preventivamente, coligiendo en una clara ausencia o vaco legislativo. Considerando el principio de estricta reserva legal en materia de privacin de la libertad, y dada la ausencia de regulacin en el Cdigo de procedimiento penal, la facultad de privar de la libertad por parte de autoridades administrativas pareca ser cada vez menos posible. As las cosas, en la sentencia C- 237 de 2005, la Corte Constitucional a raz de una demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 69 parcial del Decreto Ley 1355 de 1970 Cdigo Nacional de Polica 14, consider afirmando el principio de reserva jurisdiccional, que las autoridades administrativas no podan llevar a cabo privaciones de libertad salvo el caso de flagrancia o la captura ordenada por el juez. Por ser de importancia esta sentencia, se transcriben los argumentos que fundamentan tal decisin:
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El artculo estableca: La polica podr capturar a quienes sorprenda en flagrante contravencin de polica, cuando el hecho se realice en lugar pblico y para el slo efecto de conducir al infractor ante el respectivo jefe de polica. En este caso, si el infractor se identifica plenamente y proporciona la direccin de su domicilio, el agente de polica puede dejarlo en libertad y darle orden escrita para que comparezca ante el jefe de polica dentro del trmino que ella seale sin que exceda de 48 horas siempre que, a su juicio, tal medida no perjudique el mantenimiento del orden pblico. Si la persona citada no cumple la orden de comparendo deber ser capturada.

[] en relacin con la libertad personal, se excluy la posibilidad de que el gobernante decidiera acerca de la libertad personal y dicha facultad, de hacer relativo el derecho fundamental, se traslad a la rama del poder que administraba justicia. Pues bien, la clusula general de la libertad personal as como su lmite y sus excepciones fueron establecidas en la Constitucin Colombiana de 1991 en los artculos 6, 17 y 28. Este ltimo artculo precepta la libertad inmanente de toda persona (clusula general), su privacin a travs de autoridad judicial competente (lmite); adems el artculo 32 Constitucional permite la privacin de la libertad en caso de flagrancia (excepcin). [] En este orden de ideas, se estructura el lmite a la libertad personal basado en mandamiento escrito proveniente de autoridad judicial competente, con el lleno de las formalidades legales y por motivos previamente establecidos en la ley. En efecto, los motivos no pueden ser otros que los autorizados por la ley, y la autoridad no puede ser distinta de aquella que tenga competencia para ordenarla. De lo expuesto, es claro que la Constitucin establece una reserva judicial que beneficia al derecho fundamental a la libertad personal, debido a la exigencia de los requisitos ya sealados. As las cosas, slo las autoridades judiciales cuentan con la competencia para privar de la libertad. En consecuencia, las autoridades administrativas no poseen la facultad, motu propio de privar de la libertad sea directa o indirectamente, al menos que esta decisin provenga de la autoridad judicial competente. [] En resumen se puede afirmar, que la privacin de la libertad, a travs de la captura, entendida como el acto material de aprehensin que puede realizarse durante o despus de un proceso, encuentra fundamento constitucional en el artculo 28 de la

Carta Poltica que, a su vez, determina las garantas que deben rodearla. Es decir, la detencin de una persona slo procede (1) por motivos previamente definidos en la ley, (2) con acatamiento de las formalidades legales y (3) por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. Con ello puede concluirse que la Carta establece una estricta reserva judicial en materia de libertad personal.15 No obstante, existiendo la reserva judicial mencionada como principio, se presenta la excepcin a la exigencia del mandamiento escrito de autoridad judicial competente : consistente en la captura en flagrancia regulada por el artculo 32 Constitucional [] En conclusin, se puede afirmar que las autoridades administrativas no tienen competencia, segn la Constitucin, para privar a las personas de su libertad, con excepcin de la captura en flagrancia determinada en el Art. 32 Constitucional [] As las cosas, de lo expuesto se puede afirmar que las autoridades administrativas no estn habilitadas Constitucionalmente para privar de la libertad, a menos que medie una decisin judicial o en ausencia de sta lo hagan bajo los parmetros establecidos en el Art. 32 de la Constitucin Poltica.

En suma en la sentencia reseada, la Corte Constitucional reafirma la libertad como derecho fundamental, y que solo puede ser limitado en situaciones en las que medie orden escrita de autoridad judicial competente, y con las formalidades y motivos previamente definidos en la ley, salvo la captura en flagrancia. Estos criterios, fueron reafirmados en la sentencia C-591 de 2005 y C-730 de 2005, en las que adems se dijo: Bajo el nuevo sistema, por regla general la imposicin de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deber ser decretada por un juez, a saber,
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Corte Constitucional, sentencia C- 403 de 1997.

el juez de control de garantas, ante quien la Fiscala deber presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que slo se podr privar de la libertad a una persona por decisin judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, segn lo establezca la ley, la Fiscala General de la Nacin realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarn sujetas a un control automtico por parte del juez de control de garantas dentro de las treinta y seis (36) horas siguiente (art. 250-1, modificado); sta es una hiptesis claramente excepcional. As mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el fiscal al juez de control de garantas, nicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en particular de las vctimas del hecho punible; con ello se establecen lmites teleolgicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales. En este contexto jurisprudencial, la falta de regulacin legislativa de la detencin preventiva administrativa, junto a las sentencia C-591 de 2005 y C730 de 2005, en comparacin con la sentencia C-024 de 1994 que determinaba su vigencia fue lo que llev a la indecisin e indeterminacin sobre este instituto o figura de privacin cierta de la libertad y lo que gener el debate en torno a su validez y legitimidad en todas las instancias acadmicas, donde se postulaban dos teoras, una que propenda por la vigencia y otra que la rechazaba totalmente. A continuacin se resumen los argumentos que sustentaron estas teoras: Segn la primera teora s existe la detencin preventiva administrativaPara responder a este problema jurdico planteado es necesario evocar dos sentencias de la Corte Constitucional, que ya se analizaron, y que nos ubican en el tema.

Una de ellas es la sentencia c- 024 de 1994 y la otra es la sentencia C-237 del 15 de marzo del 2007, cada una de las cuales se ubica en contextos legislativos y constitucionales diferentes. En la sentencia C- 024 de 1994, como qued anotado, la Corte Constitucional establece los requisitos formales y sustanciales que debe verificarse para proceder a la detencin preventiva, que errneamente la llam captura administrativa. As mismo, interpretando el inciso segundo del artculo 28 de la Constitucin de 1991, determin que este consagra una excepcin al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que otorga la atribucin constitucional para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas, luego de lo cual deber ser puesta a disposicin del Juez competente, quien se encargar de verificar la legalidad de la medida adoptada. No de otra manera se entiende 16- dijo la Corte - la obligacin constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposicin del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detencin con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensin con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitucin establece una excepcin al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensin sin previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiera nicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposicin constitucional. Igualmente, consider que dichas excepciones se justifican por la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtencin previa de una orden judicial. Para la Corte, esta clase de detenciones, no contradicen sino que armonizan los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por Colombia, (Pacto de derechos civiles y polticos Arts. 93- y 9-4 Convencin Interamericana Arts. 7-5 y 7-6) constituyndose en el instrumento necesario
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As lo entendi la Corte Constitucional en sentencia C- 024 de 1994.

para que las autoridades policiales cumplan con su papel cautelar y su deber constitucional de mantener el orden pblico, y as asegurar la pacfica convivencia como condicin necesaria para el libre ejercicio de las libertades democrticas, que deben tener desde luego un control judicial, el cual puede ser posterior a la aprehensin material de la persona. Como se ve, la detencin preventiva es reconocida y desarrollada por la jurisprudencia del ao 1994. Debe tenerse en cuenta, sin embargo que esta decisin judicial, se emiti bajo la vigencia de la Constitucin de 1991, sin que aun se hubiera expedido la Ley 906 de 2004. Dicha interpretacin se hizo, nicamente solo del artculo 28 de la Constitucin, que autoriza la detencin preventiva. Ahora bien, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-237 del 15 de marzo tambin reseada -, al resolver la demanda de inconstitucionalidad del Art. 69 parcial del Cdigo Nacional de Polica que facultaba a las autoridades de polica para capturar por incumplimiento de una orden administrativa de comparendo, dijo que la nica excepcin a la reserva judicial para la restriccin del derecho de libertad personal es la flagrancia y que la captura realizada en virtud de una orden administrativa contrara los principios y valores fundamentales de la Carta Poltica, declarando inexequible en consecuencia la norma demandada. Y que cuestin diferente es cuando los organismos de la Polica Nacional aprehenden a una persona por un tiempo muy corto, caso en el cual, no se tratara de captura administrativa sino de una imperativa necesidad de preservar el orden pblico y la seguridad de las personas. Ahora, respecto de si la privacin de la libertad por un tiempo muy corto, es o no constitucional y si por tanto, pertenece o no al ordenamiento jurdico es una asunto, todava no estudiado por la alta Corporacin, pues en la sentencia que se estudia, estableci que dicha norma al no haber sido demandada, no poda ser materia de examen, por lo tanto esta situacin queda an pendiente. Lo anterior, se establece con el fin de relacionar las dos posiciones que responden al interrogante planteado; la una se incardina en aceptar como vigente la detencin preventiva fundamentada en la sentencia C- 024; y la otra, se niega por el contrario, a reconocer la existencia de la captura administrativa,

y en consecuencia aduce que sta no est vigente en el ordenamiento procesal penal colombiano; planteamiento que se enmarca en la posicin de la Corte, elevada en sentencia c- 237 de 2007. Para mayor claridad se establecern los argumentos aducidos por una y otra corriente, para finalmente aportar nuestra posicin. Teora de la vigencia de la detencin preventiva administrativa Esta postura, se basa en la vigencia y plena aplicabilidad de sentencia C- 024 de 1994, que si bien trata la reserva jurisdiccional establece como una de sus excepciones la detencin preventiva, obviamente dentro de los requisitos objetivos, formales y materiales, a partir de los cuales se puede considerar como una limitacin vlida a la luz del artculo 28 constitucional (objetividad, necesidad, necesidad, razonabilidad, proporcionalidad y temporalidad, sujeta a control judicial posterior). Quienes se incrustan en esta postura, sostienen que el aval de la detencin preventiva lo da la misma Constitucin de 1991 en el inciso 2 del art. 28, y por estar regulada en una norma superior, no requiere consagracin legal. Aunado a lo anterior, arguyen que si la intencin de la Corte Constitucional hubiera sido la de variar su jurisprudencia [en las sentencias C-237 de 2005 y C-730 de 2005] con respecto a la adoptada en 1994, debi acoger unos requisitos por ella planteados, debiendo motivar la decisin, y expresarlo con claridad en la misma para apartarse de su doctrina probable. Razn suficiente para establecer que la detencin preventiva administrativa an sigue vigente, en tanto no existe ninguna sentencia proferida por la Corte Constitucional, en la que se aparte de lo anunciado en sentencia C- 024 de 1994. Respecto a lo referido por la Alta Corporacin en las sentencias del 2005, se ha sostenido que sta es una situacin muy particular relacionada con el Cdigo de polica, y que su decisin no constituye o implica una consideracin general sobre el tema de la captura como figura con trascendencia ms que preventiva.

De esta manera entonces, su decisin no cobija lo decidido en la sentencia de 1994 y lo decidido all no es aplicable en tratndose de una detencin con efectos penales. La decisin ltima del juez constitucional, se refiere a ciertas facultades muy especficas de la polica y, por lo tanto, no haba necesidad en dicha decisin, de referirse al problema de la captura administrativa: se da por sentado que ella est vigente. Recurdese que la decisin de la Corte se refiri al artculo 69 del cdigo nacional de Polica que permita la captura de una persona previamente citada a comparecer y que no lo haba hecho.

Tesis de la derogacin de la detencin preventiva Los argumentos que se arguyen para determinar que la detencin preventiva administrativa perdi toda vigencia, se centran en las garantas de reserva legal y reserva jurisdiccional en tratndose de limitacin al derecho de libertad personal, de ah que si el Cdigo de procedimiento penal siendo lex especialis en cuanto a la regulacin de la captura, no la regul de manera clara y expresa no est vigente, dado que en materia penal no opera el principio de lo que no est prohibido est permitido, pues est en juego los derechos fundamentales de la persona humana; de manera que s de lo que se trata es de limitar o restringir el derecho fundamental a la libertad, es la ley por virtud de la reserva legal consagrada constitucionalmente, la encargada de fijar lmites precisos a la actividad sancionadora del Estado. Bajo esta interpretacin, las nicas excepciones a la reserva judicial son las consagradas de manera taxativa y restringida en el Cdigo de procedimiento penal es decir, aquella excepcional ordenada por el fiscal y la que se da en flagrancia. Esta tesis encuentra fundamento jurisprudencial en las sentencias del 2005, en las que como se coment la Corte Constitucional zanj el debate al afirmar como regla general de la limitacin de la libertad, la reserva jurisdiccional y como excepciones son las atribuidas al fiscal por motivos establecidos en la

ley, y la flagrancia, y que no poda considerarse la del fiscal como captura administrativa en tanto el rgano de la persecucin penal, tambin era una autoridad que ejerca funciones judiciales. Se hace uso del argumento de la Alta Corporacin, en la que se rechaza que un miembro policial, pueda proceder a capturar mediando una orden administrativa, y se sustenta en que fue voluntad del constituyente la de limitar la captura, slo a casos especficos, dentro de los cuales no est contemplado el hecho de que sea una autoridad administrativa la que restrinja de la libertad a una persona. Y eso es precisamente lo que diferencia la actual Constitucin de la del 86, donde se autorizaba a cualquier autoridad competente, sea esta judicial o administrativa, a privar el derecho de libertad personal. Otro de los argumentos que se inscriben dentro de esta teora, conciben que un trnsito como el que ha operado con la nueva normatividad (L. 906 de 2004), supone que la decisin de la Corte de 1994 no sigue cobijando los hechos bajo la nueva normatividad o no sigue siendo aplicable, dadas las diferencias de los contextos sociales en los que fueron proferidas; consideran que, a pesar de que no hay cambios en la Carta Poltica, por ejemplo en relacin con el artculo 28, de acuerdo con el mismo acto legislativo y con lo explcito que es ahora la exigencia de preservar en todo caso la reserva judicial de la libertad, debe entenderse que la sentencia de la Corte regul en su momento una figura que en la actualidad no se encuentra vigente. Pues bien, frente a este abanico de argumentos frente a la vigencia de la detencin preventiva, se cree que la Corte Constitucional cerr el coto a tan ardua polmica y discusin, a travs de la sentencia C-176 de 2007; incertidumbre que tuvo muchas consecuencias perniciosas en la prctica como las investigaciones disciplinarias de miembros policiales por la realizacin de detenciones preventivas amparados en la sentencia C- 024 de 1994, por un lado, y por otro, la exacerbacin del conflicto social que se dio frente a situaciones en las que la polica sinti que ya no poda actuar con base en la detencin preventiva, dejando sin proceso, ni castigo personas que realizaban conductas que por no tener orden judicial previa, deban ser dejadas en libertad.

En la referida sentencia [C-176 de 2007], a dems de reafirmar la garanta de estricta reserva jurisdiccional como lmite al poder coercitivo del Estado, se estableci de manera tajante que la interpretacin realizada en la sentencia C024 de 1994, hizo trnsito a cosa juzgada relativa, y la declaratoria de exequibilidad [o constitucionalidad] estuvo limitada a la eficacia de la norma constitucional que le serva de fundamento de validez, pues la Corte limit los efectos de la cosa juzgada a la produccin de efectos jurdicos del artculo 28 transitorio17. En efecto, el artculo 28 transitorio de la Constitucin, dispona: mientras se expide la ley que atribuye a las autoridades judiciales el conocimiento de hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de polica, estas continuarn conociendo de los mismos. Como la Ley 228 de 1995, asign competencias a los jueces penales o promiscuos municipales del lugar donde se cometi el hecho, o en su defecto, los del municipio ms cercano al mismo, el artculo 28 transitorio de la Constitucin slo produjo efectos jurdicos hasta el da en que comenz a regir dicha ley. Visto lo anterior, resulta claro que la declaratoria de exequibilidad de los artculos 56 y 62 (parciales) del Cdigo de Polica no slo se fundament en una norma constitucional cuya vigencia era temporal, sino que fue expresamente limitada a la eficacia del artculo 28 transitorio. De ah que, en el momento en que esa disposicin superior dej de producir efectos jurdicos desapareci el sustento constitucional de las disposiciones que autorizaban una detencin preventiva administrativa. A continuacin se resumen algunos de los argumentos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia referida:

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En efecto, en la parte resolutiva de la sentencia C-024 de 1994, se estableci: [] TERCERO: Declarar EXEQUIBLES por estar amparados por el artculo 28 transitorio las partes acusadas del artculo 56 literal a) y del artculo 62 inciso segundo.

Uno de los derechos-garanta de la libertad fsica a que hace referencia

el artculo 28 de la Constitucin, es el mandamiento escrito de autoridad judicial competente para su privacin. En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterada en sostener que el carcter garantista y humanista de la Constitucin de 1991 exige como mecanismo de proteccin fundamental del derecho a la libertad y como condicin sine qua non para disponer la privacin de la libertad de una persona, el mandamiento escrito de autoridad judicial competente. Se concibe al juez como garante de los derechos humanos involucrados en el derecho punitivo del Estado porque claramente sus decisiones se encuentran, de un lado, limitadas por el principio de legalidad y, de otro, sometidas a las garantas sustanciales y procesales de proteccin constitucional del derecho a la libertad. La estricta reserva judicial para el ejercicio legtimo de la restriccin de la libertad fsica de las personas surge de los principios democrticos y de separacin de las ramas del poder pblico que dejan a cargo del rgano judicial la armonizacin de los derechos e intereses en tensin cuando se investigan conductas que afectan bienes jurdicamente protegidos. Es claro que la voluntad del constituyente estuvo expresamente dirigida

a prohibir la privacin de la libertad por orden de autoridades administrativas, cuya facultad estuvo autorizada por la norma constitucional derogada. En consecuencia, las autoridades administrativas no poseen la facultad, motu propio, de privar de la libertad sea directa o indirectamente, al menos que esta decisin provenga de la autoridad judicial competente.

La polica est facultada constitucionalmente para aprehender y privar

momentneamente de la libertad a las personas mientras las conduce ante la autoridad judicial que ha ordenado su comparecencia. Las autoridades de polica tienen el deber jurdico de ejecutar las rdenes judiciales de captura y, al mismo tiempo, la obligacin constitucional y legal de colaborar con las autoridades judiciales para el esclarecimiento de los delitos. Ello permite concluir, entonces, que en el entendido de que el artculo 58 del Decreto 1355 de 1970 se refiere a la aprehensin por parte de la polica y a la privacin

momentnea del derecho a la libertad mientras se le conduce a la autoridad judicial que orden la captura, no slo no vulnera la Constitucin sino que la desarrolla, puesto que esa facultad corresponde al ejercicio de la funcin de polica de las autoridades administrativas competentes que permite la restriccin de la libertad cuando debe darse cumplimiento al mandamiento escrito de autoridad judicial competente que debe fundamentarse en motivos previamente definidos en la ley y con las formalidades legales. De esta forma, la norma acusada no resulta contraria a la Carta. Las autoridades de polica no estn autorizadas a detener

preventivamente a una persona para que si, dentro de las 36 horas siguientes a la detencin lo estima pertinente, la deje a disposicin del juez competente. En otras palabras, le queda prohibido a la polica restringir la libertad de las personas sin orden judicial previa, pues lo contrario quebranta el principio de reserva judicial previsto en el artculo 28 de la Constitucin y en el Acto Legislativo nmero 3 de 2002. Frente a la reserva legal, la Corte Constitucional se pregunta si el

legislador puede establecer otra excepcin a la reserva jurisdiccional, a parte de las situaciones de flagrancia y de la captura ordenada por la fiscala, que permita a la polica realizar una captura administrativa legtima. Cuestionamiento que contesta negativamente considerando que fue voluntad expresa del constituyente, retirar del ordenamiento constitucional la captura administrativa al implementar en el art. 28 constitucional la reserva jurisdiccional y sus excepciones tambin constitucionales, luego el legislador no podra actuar en contra de la voluntad constituyente dado que la configuracin legislativa se encuentra limitada por la proteccin constitucional del derecho a la libertad. La Corte concluye diciendo que en el actual sistema jurdico colombiano, por regla general, la autoridad judicial cuya competencia determina la ley, es la nica facultada para privar legtima y vlidamente la libertad de las personas. Por consiguiente, la expresin autoridad competente prevista en el literal a)

del artculo 56 del Cdigo de Polica [el mismo que haba sido declarado exequible en sentencia C-024 de 1994], resulta inconstitucional, en tanto que, conforme a la anterior filosofa constitucional que sirvi de fundamento a esa normativa, permite que otras autoridades, distintas a la judicial, y, en especial, las autoridades de polica a quienes est dirigida la normativa que contiene la regulacin acusada, ordenen vlidamente la privacin de la libertad. Se tiene entonces, que para la Corte Constitucional, la detencin preventiva administrativa perdi su vigencia, por cuanto, los funcionarios policiales no pueden restringir el derecho a la libertad personal, dado que en esta materia, existe reserva jurisdiccional. Otra es la posicin que parece asumir la Corte Suprema de Justicia, mximo Tribunal de la justicia ordinaria, quien en reiteradas e innumerables providencias de decisin de habeas corpus ha establecido que: [] [C]abe tambin recordar que el hbeas corpus, como lo establece la Constitucin Poltica y lo desarrolla la Ley 1095 de 2006, es un derecho constitucional fundamental que tutela la libertad personal en los siguientes casos concretos: 3.1. Cuando la aprehensin de una persona se lleva a cabo por fuera de las formas constitucional y legalmente previstas para ello, como sucede con la orden judicial previa (artculos 28 de la Constitucin Poltica, 2 y 297 de la Ley 906 de 2004), la flagrancia (artculos 345 de la Ley 600 de 2000 y 301 de la Ley 906 de 2004), la captura pblicamente requerida (artculo 348 de la Ley 600 de 2000), la captura excepcional (artculo 21 de la Ley 1142 de 2007) y la captura administrativa (sentencia C-24 del 27 de enero de 1994), esta ltima con fundamento directo en el artculo 28 de la Carta y, por ello, de no necesaria consagracin legal, tal como sucedi -y ocurre- en vigencia de la Ley 600 de 200018.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL. Proceso No 31376, Magistrado Jorge Luis Quintero Milans. Bogot, D. C., dos (2) de marzo de dos mil nueve (2009).

La anterior interpretacin lleva a la consideracin de que la detencin preventiva administrativa se encuentra dentro de las formas legtimas de privacin de libertad. Teniendo en cuenta el anterior panorama cabe preguntarse si realmente es necesario plantear argumentos que redunden en la legitimidad de la detencin preventiva administrativa o si definitivamente no es posible sostener su procedencia por no existir fundamento vlido que la sostenga. 4. Toma de postura: argumentos que legitiman la procedencia de la detencin preventiva administrativa Para negar la existencia de la detencin preventiva administrativa, se ha hecho referencia a los lmites que la Constitucin Poltica establece a la manera de garantas en toda forma de limitacin al derecho a la libertad personal, esto es, la reserva jurisdiccional y la reserva legal, como derechos del ciudadano que va a ser sujeto pasivo del poder coercitivo del Estado. Lo primero que habra que decir es que, el derecho a la libertad ha sufrido un proceso de constitucionalizacin, pero tambin una trasnacionalizacin, dado que en toda interpretacin del alcance o naturaleza de este importante derecho, se deben observar los tratados internacionales sobre derechos humanos y las interpretaciones que sobre los mismos han hecho organismos internacionales autorizados, tales como la organizacin de las naciones unidas y el sistema regional interamericano, dado que en sentido lato hacen parte de nuestro ordenamiento jurdico interno por va del bloque de constitucionalidad. En segundo lugar, el anlisis que ha redundado en afianzar la negativa de la vigencia de la detencin preventiva, no ha tenido en cuenta los derechos de las vctimas, ni siquiera bajo una ponderacin que concilie sus derechos a la verdad, justicia y reparacin reconocidos nacional e internacionalmente. Al punto que, como se ha visto, nicamente se ha centrado en las garantas del investigado penalmente. Pinsese en un caso en el que por ejemplo, una persona ha sido vctima del delito de homicidio, las circunstancias impiden pedir la orden judicial o una orden del fiscal para proceder a la captura, no

puede ser configurada como un caso de flagrancia toda vez que ha sobrepasado el lmite de la inmediatez, y existen elementos materiales que permiten inferir razonablemente que el sujeto va a evadir la accin de la justicia [por ejemplo, est a punto de salir del pas], en casos como estos, si los miembros de la polica no actan, en el sentido de no realizar una detencin preventiva administrativa, lo ms probable es que el proceso penal se inicie bajo la figura de persona ausente y la persona condenada plausiblemente nunca pague la pena de prisin; la pregunta que surge es dnde quedan los derechos de las vctimas, a la verdad, la justicia y la reparacin? Un tercer estadio de anlisis, sugiere advertir que quien materializa la detencin preventiva administrativa son miembros de la polica nacional, que segn la misin constitucional asignada son los encargados de garantizar los derechos y garantas de los ciudadanos; ellos ms que nadie tienen el deber de garantizar tales derechos, dado que es a los nicos a quienes se les atribuye tal objetivo especfico: esa es la razn de ser de la institucionalidad, y teniendo en cuenta que es la primera autoridad que tiene contacto directo con el ciudadano, la polica se constituye en el primer organismo de proteccin de derechos humanos. Teniendo entonces la polica la posicin de garante sobre todos los habitantes de Colombia, y al no hacer la detencin preventiva, bajo la premisa de que la reserva jurisdiccional lo impide, la pregunta que surge es: con ello no estaran violando su misin constitucional? Finalmente, se debe tener presente que en la divisin tradicional de poderes se confa a toda costa en la figura del juez, como aquel tercero imparcial encargado de hacer efectivos los derechos, pero alguien se ha puesto a pensar en la recarga de trabajo, en la constante congestin judicial, en el atiborramiento de procesos, y en todas aquellas circunstancias que impiden una efectiva y pronta garanta de los derechos humanos?, sin dejar de lado que el sistema actual es un sistema de audiencias donde todas las peticiones se llevan a cabo en forma oral y concentrada, lo cual lleva tiempo considerable en la toma de decisiones; si ello es as, en situaciones extremas como la referenciada, si se espera a la orden judicial, lo cierto es que el derecho de acceso a la justicia se torna nulo y no garantizado constitucionalmente.

Todas estas cuestiones, se sugiere, se tengan presentes a la hora de darle el alcance y definir la naturaleza del derecho a la libertad, ya que una proteccin como la establecida hasta ahora basada en la reserva jurisdiccional puede llevar a un sistema de polica y de administracin de justicia ineficaz, donde se acrecienta el conflicto social y redundan las violaciones a los derechos humanos. Por lo anterior, aportar una toma de posicin, que gire en torno a la legitimacin de la privacin de la libertad a travs de la detencin preventiva, es preciso tener como marco de referencia la visin sobre los derechos humanos [contenidos en tratados internacionales y en sus respectivas interpretaciones de la ONU y el Sistema Interamericano]; as como los derechos de las vctimas y la misin constitucional de la polica. Bloque de constitucionalidad Segn el concepto de bloque de constitucionalidad, hacen parte de la Constitucin Poltica, aunque no aparezcan formalmente en el texto constitucional, entre otros, los tratados internacionales sobre derechos humanos cuya limitacin est prohibida en los Estados de excepcin (art. 93 CN, strictu sensu), as como aquellas decisiones de los organismos internacionales encargados de la proteccin de derechos humanos (lato sensu), que deben estar presentes a la hora de cualquier interpretacin sobre el alcance y naturaleza de un derecho humano. Pues bien, el conjunto de normas internacionales, entre ellas el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; art. 3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; y el art. 7 de la Convencin Americana de Derechos humanos al unsono, reafirman el derecho a la libertad al establecer que toda persona tiene derecho a la libertad personal. Igualmente, determinan en lo que es materia de estudio que: Nadie puede ser sometido a detenciones arbitrarias.

Nadie puede ser privado de la libertad salvo por las causas fijadas en la

ley (reserva legal) (PIDCP) o en las Constituciones polticas de los Estados (CADH). Lo legtimo en materia de privacin de la libertad es todo aquello que no es arbitrario, siendo menester entonces, determinar cundo una detencin es arbitraria. Frente a la interpretacin autorizada de esta normativa internacional 19, la Jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha determinado frente al Art. 9 del PIDCP, que una detencin es arbitraria cuando los motivos o los procedimientos de la detencin no son los prescritos en la ley (es decir, viola la reserva legal). Tambin es arbitraria cuando la ley, en virtud de la cual se practica una detencin, no es compatible con la obligacin de respeto a la libertad personal que tienen los Estados20 (por ejemplo, establecer detenciones para grupos marginados e excluidos de la sociedad). Asimismo estableci que la determinacin de la arbitrariedad de una detencin supone el examen de seis elementos sobre la privacin de la libertad, adems del correspondiente a la legalidad: 1) la necesidad, 2) la razonabilidad, 3) la incorreccin, 4) la injusticia, 5) la imprevisibilidad y 6) la vigencia de las garantas procesales21. Mediante la resolucin 1991/42, la Comisin de Derechos Humanos decidi crear un grupo de trabajo con el cometido de examinar casos de detencin impuesta arbitrariamente. En 1992, el Grupo de Trabajo sobre la detencin
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Tomado de: Observatorio de Derechos Humanos y de Derecho Humanitario. Coordinacin ColombiaEuropaEstados Unidos. Libertad: rehn de la seguridad democrtica. En: http://www.semana.com/documents/Doc-401_200638.pdf 20 Human Rights Committee, Communication No. 44/1979 (case Alba Pietroroia v. Uruguay ), Twelfth session, doc. CCPR/C/12/D/44/1979, 9 Abril 1981. 21 Comit de Derechos Humanos, Comunicacin n. 305/1988 (caso Hugo van Alphen c. Pases Bajos), 39 perodo de sesiones, doc. CCPR/C/39/D/305/1988, 15 de agosto de 1990, prr. 5.8, www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/(Symbol)/CCPR.C.39.D.305.1988.Sp?Open document.

arbitraria formul el marco jurdico bajo el cual desarrollara su labor y estableci los criterios segn los cuales una detencin sera considerada arbitraria: El Grupo de Trabajo considera arbitraria la privacin de libertad en los casos siguientes: i) Cuando es evidentemente imposible invocar base legal alguna que la justifique (como el mantenimiento en detencin de una persona tras haber cumplido la pena o a pesar de una ley de amnista que le sea aplicable) (categora I); ii) Cuando la privacin de libertad resulta del enjuiciamiento o condena por el ejercicio de derechos o libertades proclamados en los artculos 7, 13, 14, 18, 19, 20 y 21 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y, adems, respecto de los Estados Partes, en los artculos 12, 18, 19, 21, 22, 25, 26 y 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (categora II); iii) Cuando la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial, establecidas en la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes aceptados por los Estados es de una gravedad tal que confiere a la privacin de libertad, en cualquier forma que fuere, un carcter arbitrario (categora III)22. En el ao 2004, el Grupo de Trabajo determin que las normas internacionales autorizan la privacin de la libertad, siempre que sta sea legal y no sea arbitraria. En congruencia con la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos, record que la arbitrariedad es una nocin que debe ser entendida en sentido amplio. As mismo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, afirm que el contenido esencial de la norma segn la cual nadie podr ser sometido a detencin o prisin
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Comisin de Derechos Humanos, Informe del Grupo de Trabajo sobre la detencin arbitraria, 60 perodo de sesiones, doc. E/CN.4/2004/3/Add.1, 26 de noviembre de 2003, pg. 3.

arbitrarias es la prohibicin de cualquier forma de privacin de la libertad que sea desproporcionada, injusta, impredecible o discriminatoria: En virtud del derecho internacional, la privacin de libertad per se no est prohibida pero del prrafo 1 del artculo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se desprende que la detencin slo se permite cuando es lcita y no tiene carcter arbitrario. a. La legalidad exige que las detenciones se realicen por esos motivos y se lleven a cabo de conformidad con el procedimiento establecido por la ley. Del anlisis del prrafo 1 del artculo 9 y de todas las disposiciones comparables del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos se desprende que los requisitos que debe cumplir una ley son que en la legislacin nacional se definan todas las restricciones y condiciones permisibles de sta. Por consiguiente, el trmino ley debe entenderse en el sentido estricto de una ley parlamentaria o de una norma no escrita equivalente de derecho comn que sea accesible a todos los individuos que estn sometidos a la jurisdiccin competente. De ah que las disposiciones administrativas no cumplan ese requisito. Las leyes deben formularse en trminos claros, dejando margen para la predictibilidad. b. Para cumplir con las normas internacionales no basta con que la privacin de libertad est estipulada en la ley; adems, no debe ser arbitraria. Ese requisito se deduce del prrafo 1 del artculo 9 y de su segunda frase (Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias). De todas las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que emplean el trmino arbitrario o arbitrariamente se deduce que la prohibicin de la arbitrariedad se debe interpretar en el sentido amplio de la expresin. No se puede, y en la opinin del Grupo de Trabajo no es necesario, proporcionar una lista exhaustiva de las formas de detencin o prisin arbitrarias. El requisito mnimo para que los Estados respeten la prohibicin de la arbitrariedad es que

la privacin de libertad no sea claramente desproporcionada, injusta, impredecible o discriminatoria. ()23. Por otra parte, el Sistema Interamericano de proteccin de derechos humanos, sobre la interpretacin del artculo 7 de la Convencin Interamericana ha establecido que el propsito fundamental de las disposiciones que contiene esa norma es proteger a las personas de ser vctimas de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios. De una parte, la norma prohbe que se impongan privaciones de la libertad ilegales o arbitrarias. De otra parte, consagra las garantas que previenen la ocurrencia de las formas de privacin de la libertad que constituyan un abuso del derecho reconocido en el prrafo 1 del artculo 7 de la Convencin Americana. En general, la jurisprudencia de la Corte Interamericana puede ser sintetizada de la siguiente manera24: Los prrafos 2 y 3 del artculo 7 establecen las garantas necesarias para salvaguardar la libertad personal. Ambos limitan el ejercicio del poder pblico al prohibir expresamente detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios. Se trata de dos prohibiciones que deben ser entendidas en los siguientes trminos: Segn el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se est en presencia de una condicin segn la cual nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que an calificados de legalespuedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos

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Comisin de Derechos Humanos, Informe del Grupo de trabajo sobre la detencin arbitraria, 61 perodo de sesiones, doc. E/CN.4/2005/6, 1 de diciembre de 2004, prr. 54, daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/G04/167/22/PDF/G0416722.pdf?OpenElement 24 Observatorio de Derechos Humanos y de Derecho Humanitario. Coordinacin Colombia- EuropaEstados Unidos. Libertad: rehn de la seguridad democrtica. En: http://www.semana.com/documents/Doc-401_200638.pdf

fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad25. Los incisos 4, 5 y 6 del artculo 7 de la Convencin Americana

establecen obligaciones de carcter positivo que imponen exigencias especficas tanto a los agentes del Estado como a terceros que acten con su tolerancia o anuencia y que sean responsables de una detencin 26. La obligacin de informar a la persona sobre las razones de su detencin (prrafo 4 del artculo 7 de la Convencin Americana) constituye una garanta para el derecho de defensa de la persona sometida a privacin de la libertad, que tiene como propsito evitar conductas ilegales o arbitrarias desde el acto mismo de privacin de libertad. Tal garanta es complementada por el derecho que tiene toda persona sometida a privacin de la libertad a notificar lo ocurrido a una tercera persona, por ejemplo a un familiar o a un abogado 27. La obligacin de presentar a la persona, sin demora, ante una autoridad judicial competente (prrafo 5 del artculo 7 de la Convencin Americana) es una garanta fundamental para evitar privaciones de la libertad ilegales o arbitrarias. Sobre su consistencia, la Corte Interamericana ha sostenido: El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopcin de medidas cautelares o de coercin, cuando sea estrictamente necesario y procurar, en general, un trato consecuente con la presuncin de inocencia que ampara al inculpado mientras no se establezca su responsabilidad 28.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gangaram Panday v. Suriname, sentencia del 21 de enero de 1994, serie C, n. 16, prr. 47, www.corteidh.or.cr/seriec/seriec_16_esp.doc 26 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi v Ecuador, sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, n. 114, prr. 108, www.corteidh.or.cr/seriec/seriec_114_esp.doc 27 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gmez Paquiyauri v. Per, sentencia del 8 de julio de 2004, serie C, n. 110, prr. 92, www.corteidh.or.cr/seriec/seriec_110_esp.doc 28 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gmez Paquiyauri v. Per, sentencia del 8 de julio de 2004, serie C, n. 110, prr. 92, www.corteidh.or.cr/seriec/seriec_110_esp.doc

La proteccin del derecho que tiene toda persona privada de su libertad

a recurrir a una autoridad judicial competente para que sta efecte el control de legalidad sobre la medida privativa (prrafo 6 del artculo 7 de la Convencin Americana) implica la posibilidad de un recurso judicial sencillo y efectivo. El Estado est obligado, en toda circunstancia, a garantizar el acceso a ese recurso (directamente o mediante otra persona): de una parte, porque pretende preservar la legalidad en una sociedad democrtica 29; y de otra, porque constituye una medida de proteccin de los derechos a la vida y a la integridad personal de la persona privada de su libertad, en tanto el Estado tiene tanto la responsabilidad de garantizar los derechos del individuo bajo su custodia como la de proveer la informacin y las pruebas relacionadas con lo que suceda al detenido30. En ese sentido, cuando una persona se encuentra privada de la libertad por agentes estatales y el Estado niega la ocurrencia del hecho, esa ausencia de reconocimiento constituye una violacin grave, pues representa una completa negacin de las garantas que deben ser otorgadas 31 De acuerdo a lo anterior, es claro que la reserva jurisdiccional, de la que tanto se ha hecho alusin como fundamento de una negativa de la detencin preventiva, no constituye un alcance que haga parte del bloque de constitucionalidad, solo que es derivada nicamente de la Constitucin Nacional, pero no obstante, debe ser interpretada a la luz de los tratados internacionales sobre derechos humanos, los cuales de manera uniforme prevn la intervencin de un funcionario judicial como mecanismo de control frente a una aprehensin ya realizada previamente, es decir, la actuacin judicial ex post, lo cual no contrara la vigencia de la detencin preventiva, toda vez que sealada en el inciso 2 del art. 28 CN, determina que la persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez para que sea ste quien defina la situacin de su libertad; luego entonces, de sostener como
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Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin consultiva OC-8/87. El Hbeas Corpus bajo suspensin de garantas (artculos 27.2, 25.1 y 7.6 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), 30 de enero de 1987, prr. 42, www.corteidh.or.cr/seriea/seriea_08_esp.doc. 30 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio v. Argentina , sentencia del 18 de septiembre de 2003, serie C, n. 100, prr. 138, www.corteidh.or.cr/seriec/seriec_100_esp.doc 31 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bmaca Velsquez v. Guatemal a, sentencia del 22 de febrero de 2002, serie C, n. 91, prr. 140, www.corteidh.or.cr/seriec/Seriec_91_esp.doc

vigente la detencin preventiva administrativa con estricto control judicial posterior y dentro del lmite arguido, se dara una armonizacin entre los derechos del sujeto pasivo de la coercin del Estado y los derechos de las vctimas, as como la efectividad del proceso penal. No obstante lo anterior, las interpretaciones autorizadas frente al tema, han delimitado la privacin de la libertad, a los casos y por los motivos previamente definidos en la ley, lo cual pone de relieve la reserva legal, esto significa que si aseveramos la existencia de la detencin preventiva administrativa, de acuerdo al bloque de constitucionalidad, necesariamente debe existir una ley que la regule. Como se ha notado a lo largo de este escrito, ni en el Cdigo penal ni en el de procedimiento penal, se hace referencia a la detencin preventiva administrativa, y en lo que respecta al Cdigo Nacional de Polica, las normas que la autorizaban se limitaron a garantizar la reserva jurisdiccional, que con nuevos anlisis constitucionales, se ha determinado que las autoridades administrativas no pueden privar de la libertad motu proprio y que solo pueden hacerlo cuando a precedido una orden judicial. Empero, vale la pena preguntarse si la ley de la que se ha hablado, se debe entender en sentido estricto, como aquella promulgada por el parlamento u rgano legislativo, o puede entenderse la expresin en el sentido de derecho, es decir, si los casos de privacin de la libertad deben estar consagrados en la ley o basta con que estn consagrados en el ordenamiento jurdico? En realidad, lo que buscan las decisiones internacionales es que las formas de limitacin del derecho a la libertad personal, estn contenidas en una norma de derecho exigible y vinculante, con el mismo rango de la ley; el fin es garantizar que sea previsible y predecible, conocida por las autoridades y por los ciudadanos, incluidos los jueces y los miembros de la polica. Los primeros para que puedan exigir sus derechos cuando adviertan que estos han sido vulnerados, y estos ltimos para saber y entender como deben proceder en situaciones en las que se presente la detencin preventiva administrativa.

De acuerdo a lo anterior, se hace menester sealar que si bien la ley estricta, del Cdigo penal y de procedimiento penal, que como se advirti es lex especialis en materia de privaciones de libertad con consecuencias jurdico penales, no regula lo atinente a la detencin preventiva, lo cierto es que est permitida en el inciso 2 de la Constitucin Poltica que si se recuerda es norma de normas y cualquier contradiccin entre ella y una ley [aun en situaciones de ausencia u omisin legislativa] se aplicar de preferencia la Constitucin, mxime bajo una interpretacin sistemtica de la misma que propende por la garanta de todos los derechos humanos, cuando estos se vean violentados con ocasin de una conducta delictiva al turno que reafirma la misin de las autoridades del Estado [entre ellas, principalmente la de la polica, art. 218 CN] en lo que respecta a la garanta efectiva de los derechos humanos y no solo el de la libertad. Aunado a ello, los casos y las condiciones en las que sta procede se encuentran sealadas en una fuente de derecho cual es la propia interpretacin de la Corte Constitucional, quien en sentencia C-024 de 1994 limit la detencin preventiva a la observancia de los requisitos de excepcionalidad, objetividad (motivos fundados), necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Lo anterior lleva a la afirmacin contundente de que en el ordenamiento jurdico colombiano s existe norma de derecho que consagre la detencin preventiva y los casos en los que sta procede. No se puede desconocer, que el hecho de que sea un tema tan debatido, ha llevado a una situacin en la que refulge lo imprevisible e impredecible de la figura, al punto que los mismos miembros de la polica nacional se han negado a aplicarla en el contexto en el que jueces de la repblica han iniciado proceso disciplinarios cuando se ha procedido a aplicar la detencin preventiva administrativa. De otro lado, no se entiende el por qu la Corte Constitucional ha dicho que el legislador no puede establecer otras excepciones a la reserva jurisdiccional [salvo las situacin de flagrancia y la captura ordenada excepcionalmente por la fiscala] que lleven a contemplar la detencin preventiva administrativa,

cuando tal garanta [la de reserva jurisdiccional] no es una garanta que deviene de la integracin del bloque de constitucionalidad, ms aun cuando como se vio- lo nico que se exige es un control judicial posterior, el cual compartimos y no es punto de debate, lo cual integrado al texto constitucional que propende por la materializacin de los derechos humanos [los de todos y no solo del sujeto que va a ser investigado penalmente] y reafirma la misin de la polica nacional, al turno que consagra la detencin preventiva, la ley no sera otra cosa que la realizacin o el desarrollo del inciso 2 del art. 28 superior. Cierto es que la regla general es la proteccin del derecho a la libertad y que su limitacin puede hacerse por orden judicial, pero sta es una regla que encuentra excepciones, claro est que son procedentes ante la imposibilidad de obtener tal orden [por ello es imprescindible determinar que en la detencin preventiva, se debe proceder entre otros, bajo el principio de extrema necesidad]. Aunado a lo anterior, es difano que la limitacin a la libertad permitida o legtima es aquella que no refulge como arbitraria. A continuacin se sealan las categoras especficas para calificar una detencin como arbitraria32: a) Cuando la detencin no es practicada en conformidad con las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley, ni con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por sta, la privacin de la libertad es ilegal. Las siguientes circunstancias son tenidas en cuenta para determinar la arbitrariedad de la detencin por ser notoriamente ilegal: i) Cuando no existe orden captura o la orden de captura se expide durante o despus de la detencin.

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Observatorio de Derechos Humanos y de Derecho Humanitario. Coordinacin Colombia- EuropaEstados Unidos. Libertad: rehn de la seguridad democrtica. En: http://www.semana.com/documents/Doc-401_200638.pdf

Ausencia de individualizacin e identificacin previa y adecuada de la persona respecto a la cual se expide la orden de captura.

ii) Cuando las autoridades alegan flagrancia, pero las circunstancias de la aprehensin no corresponden a la situacin definida constitucional y legalmente como flagrancia. iii) Cuando la detencin no puede considerarse vlidamente como captura administrativa. [subrayas no originales] iv) Cuando se viola el derecho de la persona detenida a ser llevada ante una autoridad judicial competente, inmediatamente o durante las 36 horas siguientes a la aprehensin. v) Cuando se viola el derecho de la persona detenida a ser informada inmediata y detalladamente sobre las razones de su detencin. vi) Cuando se viola el derecho de la persona detenida a no ser incomunicada. vii) Cuando se viola el derecho de la persona a ser juzgada sin demora. viii) Cuando la privacin de la libertad se aplica extensivamente a familiares o amigos de la persona investigada judicialmente. b) Cuando se viola el debido proceso legal (o las debidas garantas), una detencin puede ser ilegal o arbitraria. Las siguientes circunstancias son tenidas en cuenta para determinar la arbitrariedad de la detencin por ser violatoria del debido proceso legal: ix) Cuando se viola el principio de presuncin de inocencia porque los motivos fundados para ordenar la detencin de una persona no existen o son insuficientes.

x) Cuando se viola el derecho a que la persona privada de la libertad sea oda por un tribunal competente, independiente e imparcial (principio de autonoma e independencia judiciales). Utilizacin de personas encapuchadas e informantes para producir pruebas. Informes de inteligencia o de batalla como prueba.

Manipulacin de testimonios y pruebas.

xi) Cuando se viola el derecho a presentar y controvertir pruebas (principio contradictorio de la igualdad procesal). xii) Cuando se viola el derecho a la defensa integral, ininterrumpida, tcnica y material. c) Cuando la privacin de la libertad resulta del ejercicio de derechos o libertades, una detencin es arbitraria. d) Cuando la privacin de la libertad implica el sometimiento a torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, una detencin es arbitraria. Conforme lo anunciado, y teniendo en cuenta el aparte subrayado, si la detencin preventiva, puede considerarse vlidamente como captura administrativa dado que rene los requisitos establecidos constitucionalmente y se informa por los principios de objetividad, excepcionalidad, necesidad, y proporcionalidad, se muestra como contundente que la detencin preventiva es legtima, esto es, no arbitraria. Derechos de las vctimas

La condicin de vctima en la normatividad colombiana se ha adecuado a los lineamientos internacionales, no obstante el anlisis no se debe agotar en ese plano, en tanto es menester determinar si adems de lo anterior, las vctimas tienen facultades plenas de participar activamente antes o durante un proceso penal a fin de obtener el restablecimiento de sus derechos, la garanta de la verdad y la obtencin material de la justicia; puesto que lo que realmente importa es la efectividad de sus derechos. Frente a lo anterior, no es tan afortunada nuestra legislacin colombiana y sus desarrollos no estn exentos de presentar deficiencias. Bajo el Cdigo de procedimiento penal anterior, Ley 600 de 2000, la vctima deba constituirse como parte civil, y solo para efectos de obtener una indemnizacin patrimonial, no era considerada como un sujeto procesal y su actuacin se surta principalmente en la etapa final del proceso; no se protegan ni se amparaban los derechos a la verdad, la justicia y la reparacin; al punto que no poda controvertir las pruebas, no poda solicitarle al fiscal que impongan medida de aseguramiento, ni tena ninguna facultad en esta materia. En la Ley 906, si bien su inicial redaccin no mejoraba respecto del sistema anterior, ha sido la Corte Constitucional la que en su labor de guardiana de la Constitucin, ha decantado los derechos que puede ejercer la vctima a lo largo del proceso penal. No obstante, tales facultades aun siguen siendo limitadas, lo cual puede llevar a un cercenamiento de su derecho de acceso a la justicia. En ese sentido ha dicho que los derechos de las vctimas son los siguientes: Derechos a la verdad, justicia y reparacin33. Derecho al amparo de pobreza, dentro de los trminos del Cdigo de Procedimiento Civil34. Derecho a controvertir decisiones que sean adversas a sus derechos. En tal sentido, reconoci su derecho a impugnar decisiones tales como las de

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Corte Constitucional, sentencia C- 228 de 2002. Corte Constitucional, sentencia C- 875 de 2002.

preclusin de la investigacin, la cesacin del procedimiento y la sentencia absolutoria35. En la sentencia C-046 de 2006, reconoci la garanta establecida en la sentencia C-004 de 2003, al proteger el derecho de las vctimas del delito a impugnar la sentencia absolutoria. Derecho a solicitar la revisin extraordinaria de las sentencias condenatorias en procesos por violaciones a derechos humanos o infracciones graves al Derecho internacional humanitario, cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena es aparente o irrisoria 36. Derechos a que sean comunicadas sobre la decisin del archivo de diligencias37. Derecho a ser comunicadas en el evento de inadmisin de denuncias cuando stas carecen de fundamentos38. En la sentencia C- 209 de 2007, la Corte Constitucional estableci las siguientes facultades procesales: Facultades en materia probatoria. Facultades para solicitar medidas de aseguramiento y de proteccin. Facultades en intervenir cuando se va a aplicar el principio de oportunidad. Facultades frente a la solicitud de preclusin. Facultades en la definicin de la teora del caso y en la formulacin de la acusacin en la etapa del juicio.

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Corte Constitucional, sentencia C- 004 de 2003. Corte Constitucional, sentencia C-979 de 2005. 37 Corte Constitucional, sentencia C-1154 de 2005. 38 Corte Constitucional, sentencia C-1177 de 2005.

Facultades de impugnacin de decisiones fundamentales. No obstante, aclar que tales derechos deben ejercerse de manera compatible con los rasgos estructurales y las caractersticas esenciales de ste nuevo sistema procesal contenido en la Ley 906 de 2004. En consecuencia, las vctimas podrn intervenir de manera especial a lo largo del proceso penal de acuerdo a las reglas previstas en dicha normatividad, interpretada a la luz de sus derechos constitucionales, as: En la etapa de investigacin, en lo que tiene que ver con la prctica de pruebas anticipadas reguladas en el artculo 284 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluy que el numeral 2 del artculo 284 de la Ley 906 de 2004 era exequible en el entendido de que la vctima tambin podr solicitar la prctica de pruebas anticipadas ante el juez de control de garantas. En la etapa de imputacin, en cuanto a lo regulado en el artculo 289 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluy que la vctima podr estar presente en la audiencia de formulacin de la imputacin. En cuanto a la adopcin de medidas de aseguramiento y de proteccin, en lo regulado por los artculos 306, 316, y 324 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluy que la vctima tambin puede acudir directamente ante el juez competente, segn el caso, a solicitar la medida correspondiente. En relacin con el principio de oportunidad regulado en los artculos 324 y 327, la Corte Constitucional concluy que se debern valorar expresamente los derechos de las vctimas al dar aplicacin a este principio por parte del fiscal, a fin de que stas puedan controlar las razones que sirven de fundamento a la decisin del fiscal, as como controvertir la decisin judicial que se adopte al respecto. En materia de preclusin de la accin penal, en lo que atae a la regulacin prevista en el artculo 333 de la Ley 906 de 2004, la Corte concluy que se

debe permitir a la vctima allegar o solicitar elementos materiales probatorios y evidencia fsica para oponerse a la peticin de preclusin del fiscal. En cuanto a la etapa de acusacin, en lo regulado por los artculos 337, 339, y 344 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional concluy que la vctima tambin puede intervenir en la audiencia de formulacin de acusacin para formular observaciones al escrito de acusacin o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades. En la etapa del juicio, la Corte Constitucional consider que no era posible que la vctima interviniera para presentar una teora del caso, diferente o contraria a la de la defensa. Habida cuenta de que en las etapas previas del proceso penal, sta ha tenido la oportunidad de participar como interviniente especial para contribuir en la construccin del expediente por parte del fiscal, en la etapa del juicio oral la vctima podr ejercer sus derechos a travs del fiscal, quien es el facultado para presentar una teora del caso construida a lo largo de la investigacin. De acuerdo al anterior panorama sobre la condicin de la vctima y sobre sus derechos, debemos concluir que nuestro ordenamiento jurdico ha evolucionado conforme a los parmetros internacionales, al concluir que vctima no solo es la vctima directa sino todo aquel perjudicado con el delito que demuestre el dao, no obstante se queda corta y poco garantista de los derechos de las vctimas al anunciar una serie de facultades ya al interior del proceso penal, sin advertir que el xito de ste ltimo depende del reconocimiento de los derechos de las vctimas desde el primer momento que ests tienen contacto con las autoridades que por lo general son miembros de la polica. De esta manera surge la pregunta de qu sirve que la vctima tenga un abanico de derechos al interior del proceso penal, si la persona investigada est ausente porque no se la detuvo preventivamente dado que no haba posibilidad de obtener orden judicial? Misin constitucional de la polica

A la institucin policial, le est encomendada la misin de garantizar el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades pblicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (Art. 218 CN) aunado al deber de proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes y creencias y dems derechos y libertades, y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (Art. 2 Inc. 2 CN). La misin de la polica, es entonces, la proteccin y garanta efectiva de los derechos humanos. Pero entonces, surgen las preguntas Cules derechos? Cul es la mejor forma de proteger tales derechos? Segn el principio de proporcionalidad, la detencin preventiva administrativa solo sera procedente frente a delitos que protejan bienes jurdicos tales como la vida, la integridad personal y la libertad y formacin sexual, dado que stos tienen igual o mayor valor que el derecho a la libertad que es objeto de limitacin a travs de la figura. En ese sentido, no ameritara la detencin administrativa en delitos por ejemplo, donde se vea comprometido el patrimonio como el hurto, dado que el bien jurdico sacrificado [libertad] es mayor que el bien jurdico que se pretende hacer valer [el patrimonio], aun con independencia de la cuanta. Si en casos donde se vean vulnerados los derechos referenciados, y ante la presencia de motivos fundados, y frente a la imposibilidad de obtener orden judicial u orden del fiscal, y con elementos materiales probatorios del los cuales se infiere razonablemente que la persona no va a comparecer al proceso penal o va a evadir la accin de la justicia, la polica nacional no realiza la detencin preventiva, no estara pretermitiendo su misin constitucional?, toda vez que de seguirse un proceso penal, ste se realizara con persona ausente y con la probabilidad de que el investigado nunca pague la pena de prisin, y en tal sentido los derechos de las vctimas nunca encontraran su restablecimiento y sera una forma de negar su acceso a la justicia.

Bajo tal argumentacin, y con el fin de poner en la mesa del debate y abrir las puertas a nuevas investigaciones, es conveniente determinar si con la prohibicin de la detencin preventiva, an para estos casos extremos [que en realidad son los nicos que ameritan su procedencia], dnde quedara la eficacia y eficiencia en la persecucin de los delitos, como una facultad atribuida a la polica?, donde quedaran los derechos humanos de las vctimas, que al igual que el procesado penalmente, tambin tiene derechos? Lo anterior, permite establecer que la legitimidad o ilegitimidad de la detencin preventiva no solo puede quedarse en el anlisis de la reserva jurisdiccional como una garanta frente a la limitacin del derecho a la libertad, claro est no se puede desconocer ni establecer una gama de excepciones al punto de hacerla nula, pero en el estadio de anlisis deben considerarse otras bases de legitimidad igual de relevantes, como los derechos de las vctimas y la misin constitucional de la polica, todo lo cual debe hacerse en el marco de una ponderacin que concilie los intereses en pugna informado o irradiado por la integracin del bloque de constitucionalidad. Por esta razn, y afirmando previamente que la detencin preventiva est vigente, y con el objetivo de restringir lo imprevisible e impredecible de sta medida, se arguyen los requisitos que de acuerdo a la normatividad haran procedente la limitacin al derecho a la libertad por va administrativa. 5. Condiciones sine qua non de la detencin preventiva administrativa legtima. Los principios que debe regir todo procedimiento que signifique privacin efectiva de la libertad son: Dignidad humana. La dignidad al ser inherente a la persona humana, y siendo sta la materia de proteccin del ordenamiento jurdico, debe considerarse a la hora de realizar cualquier procedimiento que tienda a limitar cualquiera de los derechos

humanos por ella informados. Ello implica que los poderes pblicos son un instrumento al servicio de los seres humanos y no al revs. Los seres humanos no deben ser jams tratados instrumentalmente respecto de los fines y polticas estatales39. Libertad. En virtud de la libertad como derecho y principio, para proceder a su limitacin adems de existir los requisitos formales arriba enunciados autoridad judicial competente (como regla general de limitacin) y por motivos previamente definidos en la ley (en sentido material)-, los miembros de la polica deben verificar que la detencin preventiva sea excepcional, necesaria, razonable y proporcionada, pues de no ser as, la misma deviene en arbitraria y de contera ilegtima. Principio de objetividad: la detencin preventiva solo procede frente a

la existencia real de motivos fundados, con soporte en elementos materiales probatorios y evidencia fsica, de los cuales exista probabilidad cierta de que la persona que va a ser detenida es autora o partcipe del delito que se investiga. Adicionalmente, tales motivos fundados deben llevar a la inferencia de que la persona va a evadir la accin de la justicia, va a causar con su conducta ms daos a las vctimas o a personas o va a entorpecer la actividad investigativa. Es decir, elementos materiales probatorios y evidencia fsica que demuestren como imposible acudir ante instancias judiciales a solicitar la orden. Principio de necesidad: significa que cuando el funcionario no tenga a

disposicin ningn otro medio que permita obtener el mismo resultado, es legtima la intervencin. Se debe evaluar que el resultado pretendido no se poda obtener o sera sumamente difcil llegar al mismo. Ello significa que el medio seleccionado para alcanzar el fin propuesto, no pueda ser reemplazado o sustituido por otro igualmente eficaz, al mismo tiempo que se exige que no restringa el derecho fundamental o lo haga de una manera menos gravosa. Lo
39

DIEZ- PICAZO, Sistema de Derechos Fundamentales. Thomson Civitas Ediciones. Madrid Espaa. 2003.p. 64.

fundamental en relacin con este concepto, es que la medida menos gravosa sea apta para lograr el mismo resultado. No ser necesaria la medida cuando el mismo o mejor resultado puede ser alcanzado con una injerencia menos gravosa40 De acuerdo a este principio y en punto a la detencin preventiva, la medida es necesaria si y solo si, no existe posibilidad de obtener la orden judicial o la que expida el fiscal. Principio de adecuacin: Segn este principio, las intervenciones

deben ser adecuadas para alcanzar la finalidad perseguida. Tambin se conoce como principio de idoneidad o utilidad. La motivacin de la medida debe permitir la adecuacin entre la limitacin del derecho fundamental y la finalidad de la medida misma con relacin a la obtencin de la prueba relevante en relacin con los efectos del delito concreto, que es materia de instruccin. Se trata de un examen de medios y fines que debe contribuir a la obtencin de un resultado pretendido41. As las cosas, si existe otros mecanismos ms idneos y menos gravosos para el derecho a la libertad, que permita que ste va a comparecer al proceso, no va a evadir la accin de la justicia, va a cumplir la pena [que probablemente se le imponga], va a permitir la realizacin de los derechos de las vctimas, la limitacin a la libertad no es adecuada y en tal sentido, debe hacerse uso de tales medios menos restrictivos. Principio de proporcionalidad: a travs del cual se equilibra la balanza

de dos intereses en conflicto: de un lado, las exigencias constitucionales de administrar justicia y garantizar de manera efectiva los derechos de las vctimas, del otro, aquellos que se sitan en la esfera de la individualidad y que

40

APONTE, Alejandro. Manual Jueces con Funciones de control de garantas. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa. Bogot. 2004.p. 6. 41 APONTE, Alejandro. Manual Jueces con Funciones de control de garantas. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa. Bogot. 2004.p. 6.

son

catalogados

en

la

misma

Constitucin

Poltica

como

derechos

fundamentales, entre los que se ubica, la libertad 42. Segn este principio la detencin preventiva administrativa sera proporcional si solo procede frente a la violacin de los derechos a la vida, la integridad fsica y la libertad o formacin sexual, que son derechos de igual o superior valor al sacrificado. Por lo anterior, frente a delitos de mnima gravedad es cuestionable la procedencia de esta medida excepcional. Principio de razonabilidad: El destinatario de la medida o medio

empleado, no ha de soportar un sacrificio no razonable en relacin con el inters estatal o social en el funcionamiento de la administracin de justicia. Hay que ponderar los bienes e intereses colectivos e individuales tutelados por el orden jurdico legal y constitucional, y determinar si se encuentran en una relacin razonable en funcin del fin que se promueve 43. Prelacin de los tratados Internacionales Al proceder a una detencin preventiva administrativa, el funcionario policial debe tener presente que la garanta de los derechos humanos, no solo est consagrada en el ordenamiento jurdico nacional, sino que a nivel internacional existen tratados que integrados al bloque de constitucionalidad junto a la Constitucin Poltica, afirman de manera tajante la garanta apremiante del derecho a la libertad del detenido y los derechos de las vctimas. De esta manera deber ponderar tales derechos de manera que no resulten anulados ninguno de ellos. Cabe precisar que de acuerdo a interpretaciones autorizadas sobre los tratados internacionales como se vio en apartes anteriores- la detencin es arbitraria, entre otras cosas, si no tiene control judicial posterior, y si no se enmarca dentro de lo jurdicamente exigible, esto es, dentro de una norma de derecho, clara, precisa y pblica, que evite la imprevisibilidad e impredictibilidad.

42 43

Ibd. p. 7. Ibd. p.7.

Legalidad Pese a que no existe ley en sentido estricto [la que es promulgada por el rgano legislativo] que permita la limitacin del derecho a la libertad por va administrativa y sin previa orden judicial, se ha visto que existen normas que legitiman su procedencia, entre las que se sealan el inciso 2 de la Constitucin Poltica, las denotadas en la sentencia C-024 de 1994, la misin constitucional de la polica [que es el ente encargado de detener preventivamente], las cuales interpretadas sistemticamente y en armona con los derechos humanos [los del detenido y los de la vctima] y los tratados internacionales y sus respectivas interpretaciones, tornan legtima la privacin de la libertad por esta va. De sta forma, la detencin preventiva debe enmarcarse en el contexto y el anlisis de todas aquellas normas cuyo trasfondo es la proteccin de los derechos humanos. Si no se acta conforme a derecho, con ocasin de la detencin de una persona, el funcionario que la disponga o la ejecute, queda incurso en el delito de privacin ilegal de la libertad, por alguna de sus modalidades. La finalidad de que la aprehensin de una persona deba ajustarse a la ley, es precisamente la de prevenir, por una parte los abusos del poder judicial o de la fuerza pblica, y por el otro el que tanto funcionarios y fuerza pblica, como el detenido tengan claridad y certeza en el motivo y los procedimientos que se emplean. La legalidad hace referencia a que es factible detener a un ciudadano siempre en casos taxativamente sealados en el ordenamiento jurdico, de ah que, toda privacin de la libertad por fuera de ellos constituye una detencin arbitraria44.

44

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal. Auto Marzo 21 de 1980. M.P. Alfonso Reyes Echanda. En ese mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Auto Enero 22 de 1981. M.P. Fabio Caldern Botero.

La legalidad exige que a la persona detenida preventivamente se le informe y hagan efectivos los siguientes derechos: Su dignidad humana. Siempre debe darse un trato humano a los

ciudadanos en los procedimientos policiales. La defensa tcnica.

Debido proceso.

Que se le garantice su honra e intimidad personal.

Derecho de habeas corpus, en caso de considerar que est ilegalmente

capturado. Igualdad. No se admite la detencin que es discriminatoria o producto de

perjuicios del miembro de la polica, frente a la exclusin de grupos marginados. Que se le conduzca inmediatamente ante el funcionario judicial

competente. Que sea escuchado por el funcionario judicial. Que se le definan su situacin jurdica en el menor tiempo posible.

Asimismo, debern comunicarle y hacerle entender al capturado, los siguientes derechos: Del hecho que se le atribuye y motiv su captura.

Del derecho a indicar la persona a quien se deba comunicar su

aprehensin.

Del derecho que tiene a guardar silencio, y a la no autoincriminacin.

Del derecho que tiene a una defensa tcnica de confianza o designada

por la defensora pblica. Presuncin de Inocencia e in dubio pro reo Sobre el derecho a la presuncin de inocencia, deber ser informado el detenido en el momento de la detencin. En el mbito procesal penal para proceder a detener sin necesidad de orden judicial ex ante y respetando la presuncin de inocencia, requiere, que se trate de una sospecha inicial seria. La preservacin del derecho a la presuncin de inocencia exige la verificacin de una sospecha suficientemente consistente de la existencia de los hechos45. Conviene hablar, no de sospecha seria sino de motivos fundados entendidos estos como aquellos hechos, situaciones fcticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relacin mediata con el momento de la aprehensin material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detencin. Dichos motivos fundados deben estar soportados en elementos materiales probatorios y evidencia fsica que tengan una entidad tal que permitan inferir razonablemente por un lado, que la persona detenida ha sido autora o partcipe de una conducta delictiva, y por el otro, que se vislumbre la probabilidad rayana en la certeza de que va a evadir la accin de la justicia, o no comparecer al proceso penal, o va a atentar nuevamente en contra de las vctimas o de otras personas, es decir, elementos materiales probatorios que acrediten el por qu la detencin preventiva se mostr como excepcional y necesaria. No debe tratarse de la percepcin personal del miembro policial, sino de hechos que ameriten la detencin.

45

APONTE, Alejandro. Manual Jueces con Funciones de control de garantas. Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa. Bogot. 2004.p. 4.

Defensa y contradiccin Sobre el derecho de defensa tcnica que le asiste al detenido, deber ser informado en el momento de la detencin, dado que en el nuevo estatuto procesal penal y a raz de la sentencia C- 779 de 2005, se estableci que ste derecho debe estar presente en todas las etapas, desde el momento en que la persona tenga conocimiento de que en su contra cursa un proceso penal. En igual sentido, los miembros de la polica deben aunar sus esfuerzos para que ste derecho se haga efectivo. 6. Conclusiones El derecho a la libertad es un derecho fundamental, aunque no es

absoluto como tampoco es absoluta su limitacin. Es legtimo privar de la libertad personal cuando dicha privacin es

legtima, es decir se han observado las garantas de reserva jurisdiccional y reserva legal, como regla general de la limitacin. Como excepciones a la reserva jurisdiccional, se encuentran la captura

en flagrancia (art. 32 CN), la que ordena el fiscal en circunstancias excepcionales (Art. 250 modificado por el Acto legislativo 03 de 2002) y la detencin preventiva administrativa (art. 28 inc. 2). De acuerdo a los tratados internacionales y con base en las

interpretaciones que se han hecho sobre los mismos por parte de la ONU y del Sistema regional de proteccin de derechos humanos, que hacen parte del bloque de constitucionalidad en lato sensu (art. 93 CN), es legtima la detencin preventiva siempre que est sealada en una norma de derecho, lo cual se hace para evitar lo impredecible e imprevisible. Esta normatividad internacional, no exige la reserva jurisdiccional ex ante en tratndose de la privacin de la libertad, nicamente prev el control judicial posterior dentro del lmite de las 36 horas siguientes a la detencin.

En el ordenamiento jurdico interno, no existe una ley en sentido estricto

que avale o regule la detencin preventiva administrativa, no obstante existen normas de derecho, vinculantes, pblicas y exigibles que haran legtima tal medida, tales como el inc. 2 del art. 28 de la Constitucin Poltica, la sentencia C-024 de 1994, el art. 218 constitucional, y los Tratados y Convenios Internacionales que hacen parte de nuestra normatividad por va del bloque de constitucionalidad, as como sus respectivas interpretaciones autorizadas. En el ordenamiento jurdico colombiano, es de aplicacin prevalente el

bloque de constitucionalidad como norma integrada de superior jerarqua, lo que llevara a pensar que es admisible la excepcin a la reserva jurisdiccional contemplada en el art. 28, lo cual se lograra a travs de la interpretacin armnica del texto constitucional que propende por la garanta efectiva de los derechos humanos [de las vctimas], que consagra la detencin preventiva en el inciso 2 del artculo 28, que determina como obligacin de los miembros de la polica el de garantizar los derechos de los ciudadanos y actuar de manera eficaz en la prevencin y persecucin de delitos. La legitimidad de la detencin preventiva se encuentra en el propio texto

constitucional y en la normatividad internacional, que frente a una ley que omite una regulacin, y en virtud del principio de supremaca constitucional (art. 4CN), se aplica de preferencia el texto constitucional integrado en el bloque de constitucionalidad. La legitimidad de la detencin preventiva debe buscarse en los derechos

de las vctimas de delitos que atenten contra bienes jurdicos tales como la vida, la libertad, la integridad y la libertad y formacin sexuales, es entonces la garanta efectiva de los derechos humanos que se consideran de igual o superior valor que el de la libertad, los que va a permitir establecer limites a la detencin. La legitimidad de la detencin preventiva debe buscarse en la legitimidad intra de la institucin policial, la cual solo se logra si cumple su

cometido misional a cabalidad, que no es otro que el de garantizar los derechos humanos para lograr una convivencia pacfica, instituyndose como el principal organismo encargado de la proteccin de los derechos humanos. La detencin preventiva ser legtima si en el procedimiento se observan

los principios de objetividad (existencia de motivos fundados que lleven a inferir con probabilidad de certeza que la persona detenida ha sido autor o partcipe de una conducta delictiva, motivos estos que debe estar amparados en elementos materiales probatorios y evidencia fsica); excepcionalidad (solo procede en el evento en que se muestre imposible solicitar la orden al juez de control de garantas o al fiscal); necesidad (cuando se advierte que no existe otro mecanismo menos lesivo que la privacin de la libertad para lograr los cometidos constitucionales, es decir, cuando exista riesgo inminente de que la persona evada la accin de la justicia, cause nuevamente dao a la vctima o a otras personas, sea probable que no cumpla la pena); proporcionalidad (que la detencin preventiva solo proceda cuando se ha atentado contra bienes jurdicos de igual o superior valor que el sacrificado, como ocurre con los delitos en contra de la vida, la integridad, la libertad y formacin sexual; razonabilidad (cuando el funcionario acta dentro de los lmites de lo normado); y adecuacin (cuando despus de hacer un anlisis de medios y fines, concluye que la detencin preventiva es la ms idnea para cumplir los derechos de las vctimas, acatar la misin constitucional y darle plena aplicabilidad al bloque de constitucionalidad). La detencin preventiva es legtima si inmediatamente despus de que

la persona es detenida, se le informan y se hacen efectivos los derechos de cualquier persona privada de la libertad: defensa, no autoincriminacin, a comunicarse con la persona que desea que sepa de la detencin, presuncin de inocencia, trato humano, honra e intimidad personal, derecho al habeas corpus [cuando sea procedente], igualdad, entre otros.