BOLETN N.

28 04 de julio de 2011

A. REPORTES La Ley 29703 y la reforma de algunos delitos contra la Administracin Pblica B. JURISPRUDENCIA DESTACADA La prisin preventiva y motivacin judicial La imparcialidad judicial C. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA Caso Mohamed

D. RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

El delito de cohecho

REPORTES

LA LEY 29703 Y LA REFORMA DE ALGUNOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, con la locucin verbal rasgarse las vestiduras, se alude al acto de escandalizarse o mostrar indignacin. Pesa en ello la antigua costumbre de algunos pueblos de romperse los vestidos o las prendas en seal de duelo, indignacin o escndalo. La flamante Ley 29703 ha actualizado este rito en algunos miembros de nuestro Poder Legislativo. Esto es particularmente grave, pues da buena cuenta del inters y dedicacin que tienen algunos [o muchos] parlamentarios para la elaboracin de una ley: no se puede al menos de manera sensata, seria y responsable encontrar defectos y malas intenciones en una norma que, das antes, fue aprobada en el pleno del Congreso sin mayores objeciones. Todo empez con el Proyecto de Ley 4187/2010-PJ [en adelante PLPJ], presentado por la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia1 al Congreso de la Repblica en los primeros das de agosto de 2010. El PLPJ dio pie al Dictamen de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica recado en el Proyecto de Ley 4187/2010-PJ [en adelante DCJ], el mismo que, salvo algunos detalles, se corresponde con la Ley 29703, ley que modifica el Cdigo Penal respecto de los delitos contra la Administracin Pblica. Posteriormente, en junio de 2011, la Corte Suprema de Justicia aclarara que la Ley 29703 no recoge la propuesta legislativa formulada por el Poder Judicial. Por si fuera poco, se vienen presentado nuevos Proyectos de Ley bien sea para derogar la Ley 29703 o para modificar sus efectos [PL 4885/2010-CR, PL 4886/2010-CR y PL 4892/2010-PE]. En el presente artculo, se hace un breve recuento de las modificaciones operadas en virtud de la Ley 29703. Como el tiempo es efmero, ms an cuando hablamos de la labor legislativa de nuestro Parlamento, muy dado a modificar una y otra vez el Cdigo Penal, no podemos predecir si cuando este artculo llegue a destino, lo que estemos presentando sea, finalmente, el comentario de una ley que acaba de ser derogada. Mas como la vida est llena de riesgos, someto a vuestra consideracin los comentarios que siguen. 1. Abuso de autoridad (art. 376 CP)

Por Eduardo Or Sosa. Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor por la Universidad de Salamanca - Espaa. Profesor de Derecho penal de la Universidad de Piura. Miembro del Estudio Or Guardia. 1 Bajo la Presidencia, en ese entonces, del Doctor Javier Villa Stein.

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Con este delito, se busca proteger la regularidad o correcto desempeo funcional de los funcionarios pblicos a fin de excluir situaciones de abuso de poder;2 en concreto, se busca evitar aquellos actos en los que un funcionario se extralimita del mbito legal de su competencia abusando de sus atribuciones cometiendo u ordenando actos reidos con lo establecido por la ley y sus reglamentos. En la frmula original, el legislador exiga que el acto arbitrario cualquiera que se comete u ordena lo sea en perjuicio de alguien, lo que sola ser interpretado en el sentido de exigir un perjuicio efectivo,3 mas existan voces discrepantes que entendan que el perjuicio exigido para consumar el tipo poda ser potencial4. La propuesta del PLPJ, en cuanto a este delito, se puede resumir en los siguientes puntos bsicos: a) En lugar de hacer referencia al acto arbitrario cualquiera, simplemente se alude al acto arbitrario. b) Con relacin al perjuicio, si antes caba la posibilidad de interpretarlo como un delito de mera actividad [en perjuicio de alguien], la propuesta cierra esta posibilidad al referirse al acto arbitrario que cause un perjuicio a alguien. Se exige, pues, un perjuicio real, siendo insuficiente el perjuicio potencial. c) En el texto original, cualquier perjuicio, con independencia de la entidad del mismo, consumaba el tipo; el PLPJ, en cambio, exige que el perjuicio sea grave. d) Incrementa el marco penal en su extremo mximo [se entiende que el proyecto incurre en un error al haber consignado que la pena privativa de libertad ser no menor de tres aos]. En cuanto al primer punto, la exclusin del trmino cualquiera no parece alterar el mbito de lo penalmente relevante, pues estamos ante una figura genrica de abuso funcional en la que la ausencia del referido trmino no tendr por virtud restringir o limitar el mbito de lo punible. Los lmites, desde luego, estarn dados por los que se desprenden de una figura genrica y subsidiaria [que puede dar lugar a situaciones de concurso de leyes o concurso aparente]; v. gr., si el funcionario, abusando de su cargo, obliga a otro a entregar un determinado bien o beneficio patrimonial estaremos, por principio de especialidad, ante un delito de concusin (art. 382 CP). El DCJ y el Congreso de la Repblica acogieron esta propuesta, con lo cual, el texto vigente del delito de abuso genrico de autoridad ya no incluye el trmino cualquiera. Otra propuesta que tambin fue acogida, para el delito previsto en el artculo 376 CP, es la sealada en el literal b). El PLPJ, el DCJ y, finalmente, la Ley 29703 asumen que el acto arbitrario debe causar un perjuicio [acto arbitrario que cause], no
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima, Grijley, 2007, 4 ed., p. 218. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 236. 4 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Lima, Palestra, 2003, 2 ed., pp. 233 y 236, quien habla de posibilidad de menoscabo, asumiendo, en coherencia con esta postura, que la consumacin de este delito se da con la realizacin del acto arbitrario tendente a perjudicar a alguien; se tratara, segn ABANTO, de un delito de mera actividad.

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basta, por tanto, con que este sea posible. Esto puede ser valorado positivamente, al menos si se parte de la observancia de los principios de lesividad y subsidiariedad, pues la intervencin del aparato punitivo del Estado, con todo lo que ello implica, debe quedar limitado a la persecucin y sancin de los comportamientos ms graves e intolerables, y en la medida que no existan otras instancias de control igualmente eficaces [v. gr. derecho administrativo sancionador]. En esta misma lgica, el PLPJ pretenda incorporar una exigencia adicional con relacin al perjuicio tpico5, a saber, que este sea grave. No obstante, esta propuesta fue rechazada por el DCJ en el entendido de que se trata de una referencia difcil de precisar en cuanto a contenido y lmites, lo que no impide interpretar que aquellos casos en donde el perjuicio es de escasa entidad, sea la va administrativa la que se encargue de dilucidar los mismos. Ciertamente, costara admitir que cualquier perjuicio, por insignificante que fuese, d pie a la intervencin del ius puniendi, pues, sin negar que incluso en aquellos casos estemos ante una afectacin al bien jurdico protegido, lo cierto es que la conducta no alcanza los niveles de daosidad como para que su reconduccin a la va extrapenal [derecho administrativo sancionador o disciplinario] afecte las necesidades preventivas del Derecho penal. No otra cosa parecera desprenderse del carcter de ultima ratio del Derecho penal. Por otro lado, el DCJ seala el peligro que se podra ocasionar con la exigencia de que el acto abusivo cause un perjuicio especialmente gravoso: ello podra permitir que conductas realmente graves puedan quedar impunes toda vez que ser el justiciable quien deba probar en va de investigacin preliminar y en la investigacin preparatoria (conforme el Nuevo Cdigo Procesal Penal), el carcter grave de su perjuicio, con lo que se estara invirtiendo las obligaciones probatorias por quien denuncia un hecho y termina siendo frustrado en sus expectativas de justicia material. Constituyendo el perjuicio un elemento del tipo objetivo, est claro que tambin debe ser acreditado, ms an con la modificacin operada por la Ley 29703 en la que se exige un perjuicio efectivo, tal como se seal anteriormente. En cualquier caso, queda claro que tocar al Juez o Fiscal valorar la entidad del perjuicio con el fin de judicializar solo aquellos casos que revistan cierta gravedad, dejando en manos de la va administrativa la sancin de aquellos funcionarios que, habiendo faltado a la correccin funcional y al marco legal de sus atribuciones, no hayan ocasionado un perjuicio efectivo o, de haberlo causado, este sea nfimo. En cuanto a la pena, esta ha sido incrementada en su extremo mximo, la misma que se fija en tres aos de pena privativa de libertad. La Ley 29703 no poda ser una excepcin en esa tendencia a incrementar las penas, pues incrementa los marcos punitivos en distintos delitos [abuso de autoridad, colusin, peculado]. No entraremos, a propsito de esto, en la discusin bizantina sobre el fin preventivo o el efecto simblico de las penas privativas de libertad elevadas o de larga duracin.
La naturaleza del perjuicio trasciende lo estrictamente patrimonial, con lo cual, se da cabida a los daos de contenido no patrimonial. As por ejemplo, la presentacin pblica de un sospechoso como un consumado delincuente, por parte de la Polica, afecta intereses que, al menos directamente, carecen de contenido patrimonial. En este caso, se atenta contra la buena imagen de la persona, lo que es concebido, por ROJAS VARGAS, como un perjuicio de ndole moral, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 236.
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La fijacin de nuestros legisladores por incrementar una y otra vez las penas de algunos delitos se deben, muchas veces, a afanes hurfanos de razonabilidad o conveniencia poltico criminal. Toda reforma parcial, adems, quiebra la proporcionalidad que debe prevalecer en la determinacin legal de la pena, esto es, en la asignacin hecha por el legislador de los marcos penales para los distintos delitos. 2. Delito de colusin (art. 384 CP) El objeto de proteccin en el delito de colusin est dado por el patrimonio pblico, por la legalidad en el ejercicio funcionarial y por los deberes de lealtad institucional.6 Diversos han sido los aspectos que han sido objeto de debate antes de la modificacin operada en virtud de la Ley 29703. Los podemos resumir as: a) Cambio en el ncleo del tipo: defraudar vs. coludir. b) Modificacin del contexto tpico de la colusin. c) Ampliacin del mbito de lo punible va flexibilizacin de la vinculacin funcional. d) Incremento del marco penal en su extremo mnimo. En cuanto a lo primero, si el ncleo rector del tipo penal est conformado, en el texto vigente, por la conducta de defraudar al Estado concertndose con los interesados, el PLPJ pretenda establecer como ncleo del tipo el verbo coludir [se coludiera con los interesados, para defraudar]. De este modo, la defraudacin sale del aspecto objetivo del tipo para constituirse en un elemento subjetivo de trascendencia interna [se coludiera con los interesados, para defraudar]. Desde luego, los efectos de esta propuesta van ms all de un simple cambio de ubicacin de este elemento en la estructura tpica del delito, pues, como seala el PLPJ, se aclara la discusin dogmtica y jurisprudencial sobre el perjuicio exigido. Si lo fundamental, desde la perspectiva del bien jurdico protegido, es la concertacin ilcita, el perjuicio o defraudacin al Estado se convierte explcitamente en un elemento subjetivo del tipo, como sucede en la legislacin espaola. En un escenario as, ciertamente, sera ociosa la discusin sobre si el perjuicio exigido para consumar el delito de colusin debe ser efectivo o potencial, pues el momento consumativo del delito se adelanta al acto de colusin o concertacin en s. Mas lo que cabe preguntar es si la evocacin a la legislacin penal espaola resulta acertada. Nos parece que no, pues el marco punitivo del delito previsto en el artculo 436 del cdigo penal ibrico es sensiblemente menor al de su similar peruano: en aquel, pena de prisin de uno a tres aos, ms inhabilitacin de seis a diez aos; en el nuestro, pena privativa de libertad no menor de cuatro [antes fijada en tres] ni mayor de quince aos, ms la inhabilitacin del artculo 426 CP. De esto, y si de comparaciones se trata, parece ms acertado sostener que el marco penal establecido para el delito de colusin en el Cdigo penal peruano se corresponde
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 407; ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., p. 309.
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con un delito de resultado y de lesin, esto es, donde se exige un efectivo perjuicio para la consumacin del delito, mientras que la frmula espaola [donde la pena de prisin alcanza un lmite mximo de tan solo tres aos] no exige la causacin efectiva de un perjuicio, tal como se seala en la jurisprudencia de aquel pas. No otra cosa parecera desprenderse de una observancia mnima del principio de proporcionalidad. En este orden de ideas, en la lnea de lo sealado por ROJAS VARGAS y GARCA CAVERO, se ha de exigir un perjuicio patrimonial a los intereses del Estado para la consumacin del delito.7 Esta es la postura que recoge el DCJ, la misma que enfatiza el criterio de lesividad material del delito precisando que la defraudacin debe ser de orden patrimonial [defraudare patrimonialmente]. Esto no tiene por qu generar una situacin de desproteccin del bien jurdico protegido, toda vez que aquellos casos en los que se perciba una infraccin a los deberes funcionales mediante actos de concertacin, pero en los que no se hubiere generado perjuicio alguno a los intereses del Estado, sern sometidos al derecho administrativo sancionador o, en su caso, al Derecho penal (delito de colusin en grado de tentativa). En cuanto al contexto tpico de actuacin o contexto del acuerdo colusorio, se ha optado por abandonar el casuismo que en su forma original aluda a los contratos, suministros, licitaciones, etc. El PLPJ propona incluir la expresin en cualquier etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes o servicios, lo que, a criterio de la Comisin de Justicia, implicara una injerencia punitiva que dejara sin piso a los mbitos de relevancia administrativa regulados por el organismo de control supervisor de las contrataciones del Estado (OSCE) y los propios mecanismos de control interno y externo de las reparticiones pblicas. Y es que ampliar el mbito de lo punible a conversaciones o acuerdos que se hubieren podido sostener en momentos muy alejados a la generacin del perjuicio v. gr. la generacin de la necesidad, como plantea el PLPJ, supone un adelantamiento de las barreras de proteccin del bien jurdico de difcil aceptacin, ms an si ello iba de la mano, como se acaba de sealar, con la propuesta de prescindir del perjuicio efectivo para la consumacin del delito. El contexto tpico del acuerdo colusorio, en consecuencia, se reduce a la expresin en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos, la misma que comprende a los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operacin semejante consignados en la frmula anterior. Ahora bien, en la misma lnea de ampliar el mbito de lo punible, el PLPJ propuso extender la vinculacin funcional del agente del delito con los procesos de contratacin o negociacin pblicos. Si en el texto original, el sujeto activo solo puede ser el funcionario o servidor pblico que interviene [en los contratos, suministros] por razn de su cargo o comisin especial, el PLPJ quiso

ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 422; GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis. El delito de colusin. Lima, Grijley, 2008, pp. 48-49.

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prescindir de esta vinculacin formal especfica; para ello sustituy la expresin anterior por esta otra: interviniendo directa o indirectamente. Como se sabe, esta propuesta no encontr eco en la Comisin de Justicia [tal criterio poltico criminal se vincula ms con un derecho penal de mxima injerencia que con uno de intervencin racional y razonable], ni fue acogida por la Ley 29703. Esto parece correcto si se tiene en cuenta que estamos ante delitos en los que se busca proteger, de manera general, el regular funcionamiento de los rganos del Estado8, lo que queda signado por el mbito competencial y por las normas que regulan el ejercicio funcional. Esto es mucho ms claro si se parte de la consideracin del delito de colusin como un delito de infraccin de deber.9 Por lo dems, es dudoso que se generen lagunas de punibilidad, pues cualquier intervencin fuera del mbito de las competencias funcionales podra ser reconducida a otras figuras penales (v. gr. usurpacin de funciones, patrocinio ilegal10). Una propuesta del PLPJ que s fue acogida, incluso ms all de lo postulado, fue el incremento de la pena privativa de libertad en su extremo mnimo. El proyecto plante elevarlo de tres a cuatro aos; el DCJ, de tres a seis. De esta suerte, la Ley 29703 ha fijado la pena por el delito de colusin en un mnimo de seis (6) y un mximo de quince (15) aos de pena privativa de libertad. Marcos penales excesivamente amplios [tres a quince aos, como en la frmula original], en un contexto en el que an no se cuenta con un especfico sistema de determinacin judicial de la pena [v. gr. sistema de tercios, sistema de cuartos, etc.], solo pueden merecer un juicio desaprobatorio. En cualquier caso, habida cuenta de que se afirma an ms la lnea del delito de colusin como un delito de resultado, el incremento del marco penal en su extremo mnimo no debera plantear mayores objeciones. 3. Delito de peculado (art. 387 CP) Se trata de un delito pluriofensivo, pues afecta los intereses patrimoniales del Estado y el deber de lealtad o probidad que se espera de los funcionarios o servidores pblicos. En efecto, el texto original del artculo 387 reprima con pena privativa de libertad de dos a ocho aos al funcionario o servidor pblico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo.

Es sintomtico que en diversas figuras penales se consigne como elemento del tipo las expresiones abusando del cargo, abusando de sus atribuciones, intervenga por razn de su cargo, etc. 9 As, GARCA CAVERO sostiene lo siguiente: En la medida que los delitos de funcionarios se estructuran sobre la lgica de la infraccin de un deber positivo, es necesario que el funcionario pblico que acta como autor tenga atribuido el deber especfico que sustenta el delito especial. Como ya lo indicamos, el delito de colusin desleal se sustenta en el deber atribuido a un funcionario pblico de resguardar los intereses estatales en la concertacin o adquisicin de bienes o servicios para el Estado, lo que implica una intervencin en el proceso de seleccin o en la ejecucin de los contratos celebrados para las adquisiciones pblicas, vid. GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis. El delito ob. cit., p. 33. 10 ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., p. 310.

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De su mera lectura, se aprecia la vinculacin funcional que debe unir al funcionario o servidor pblico con los caudales o efectos que constituyen el objeto material: los caudales o efectos le deben estar confiados por razn de su cargo. Cuando ello no es as [posee dichos bienes por cualquier otra razn fuera del mbito de sus competencias], el funcionario o servidor pblico que se apropie de los caudales responder como cualquier particular por las figuras comunes de apropiacin ilcita o hurto [el peculado, como se sabe, es un delito especial impropio, pues permite reconducir el delito a una figura comn ante la ausencia de la condicin especfica exigida para ser autor del delito]. El PLPJ propuso dos modificaciones al tipo bsico de peculado: a) Agregar a las conductas tpicas de apropiar y utilizar, la de consentir que un tercero se apropie o utilice. b) Determinar la relevancia penal solo de la apropiacin o utilizacin de caudales o efectos pblicos cuyo valor sobrepase las dos UIT. De estas dos, se puede adelantar que la primera fue la nica propuesta admitida por el DCJ en una escueta oracin: Se acepta la introduccin del peculado doloso por omisin. Cierto es que, desde el punto de vista terico, el peculado por omisin sera posible en aplicacin del artculo 13 del Cdigo Penal (omisin impropia), pero, como seala ABANTO VSQUEZ, el principio de legalidad y la seguridad jurdica aconsejaban la introduccin especfica de esta modalidad omisiva.11 Estas discusiones, desde luego, careceran de sentido desde una ptica funcionalista, donde no se perciben diferencias de orden normativo entre el hacer y el omitir: Sin embargo, tambin hay delitos en los que determinadas personas tienen que responder de la existencia de un bien y no solo de que la propia organizacin no afecte a un bien, menoscabndolo (delitos de infraccin de deber). En estos casos, la relacin del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin mediacin accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de autor, y adems sin tener en cuenta en absoluto un hacer. El interviniente es al menos autor por omisin y, en caso de aportacin mediante hacer, por incidental que sea, autor por comisin; la distincin entre comisin y omisin pierde, pues, su sentido. Entre los delitos de infraccin de deber se cuenta todos los delitos cuyos autores estn obligados, en tanto que garantes, a la tutela, institucionalmente asegurada, de un bien.12
ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., pp. 343-344. ABANTO VSQUEZ seala que resulta discutible que la apropiacin se pueda producir tambin por omisin impropia. En realidad, parece que dichas dificultades sern las mismas con la incorporacin expresa de esta modalidad omisiva, pues la vinculacin funcional con el objeto material (que en cierto modo fundamenta la posicin de garante o, ms especficamente, un deber especial del funcionario), la imputacin objetiva o la imputacin de la conducta a ttulo de dolo, tambin deben ser analizados para poder imputar el delito de peculado al funcionario o servidor pblico que consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos pblicos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo. 12 JAKOBS, Gnther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo (trads.). Madrid, Marcial Pons, 1997, 2 ed., p. 791.
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Cabe diferenciar esta modalidad tpica [la de consentir que un tercero se apropie o utilice] del peculado culposo [Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos], pues, claro est, aquella exige un comportamiento a ttulo de dolo: consentir, en lo que ahora analizamos, implica el conocimiento de la situacin tpica. En cuanto a la relevancia penal, a ttulo de peculado, de la apropiacin o utilizacin de caudales o efectos pblicos solo cuando su valor sobrepase las dos UIT, el PLPJ invoca como fundamento exigencias de racionalidad y eficiencia en la reaccin penal: El sistema penal no puede asumir cualquier conducta de apropiacin de un bien por parte del funcionario, desplegando todos sus recursos, con abstraccin del valor de lo apropiado. Esto revela una actitud moralizante y demaggica por parte del legislador. Esto va en la lnea de los que cuestionan la posibilidad de que se ponga en funcionamiento toda la maquinaria punitiva del Estado para la persecucin de comportamientos de escasa entidad [funcionario o servidor que se apropia de grapas, hojas de papel o lapiceros en cantidades minsculas, o utiliza indebidamente una mquina de escribir]. Segn ABANTO, el tipo penal peruano no contempla la cuanta y podra llevar a una aplicacin ciega para casos realmente ridculos.13 Ciertamente, costara creer que asuntos como esos trasciendan la esfera del Derecho disciplinario de la Administracin, pues el Derecho penal, como ultima ratio, queda informado por los principios de mnima intervencin y subsidiariedad.14 As pues, la amenaza de una pena solo puede destinarse a la prevencin de aquellos comportamientos que lesionen o pongan en peligro, de manera grave, bienes jurdicos de acusada importancia. Sin embargo, fijar lmites cuantitativos para determinar el mbito de lo penalmente relevante, cual si estuviramos ante un delito en el que se tutelase exclusivamente un inters patrimonial o econmico, podra tener el efecto perverso, desde el punto de vista poltico criminal, de propiciar los actos de apropiacin por valores inferiores a los siete mil doscientos nuevos soles [lo que ya fuera observado por el mismo DCJ]. Todo esto sin perjuicio de que el valor econmico de los bienes apropiados se utilice, como en otros ordenamientos, para agravar la pena del delito de peculado.15 De ah que se aada como circunstancia agravante, en el segundo prrafo del art. 387 CP, aquellos casos en los que el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las diez Unidades Impositivas Tributarias (10 UIT). El marco penal del tipo agravado del delito de peculado en su forma dolosa ha sido incrementado de manera notable. Si anteriormente estaba fijado en pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos, hoy en da el marco penal oscila entre los ocho y los doce aos de pena privativa de libertad [tanto para los casos en los que el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las diez Unidades Impositivas Tributarias, como para aquellos en los que el objeto material del delito

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ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., p. 363. De la misma opinin, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 504. 15 En este sentido, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 504. El DCJ comparte esta opinin.

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caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social]. El agregado que se resalta, esto es, la no consideracin del valor de los bienes a los efectos de que se configure la agravante, tena ms sentido en la propuesta del PLPJ, ya que propona en el tipo bsico del primer prrafo la inclusin de la condicin objetiva de punibilidad antes mencionada [caudales o efectos pblicos cuyo valor sobrepase las dos UIT]. Rechazada aquella propuesta, no se percibe la utilidad de aquel agregado; ni si quiera con la circunstancia agravante recientemente incorporada [cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepasa las 10 UIT], pues, al menos razonablemente, nadie habra interpretado que para configurar la agravante por el destino de los bienes [caudales y efectos destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social], la Ley 29703 exige tambin que los mismos superen el valor de las 10 UIT. La misma consideracin vale para la forma culposa de comisin [si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o efectos], donde se rechaz la propuesta del PLPJ de fijar como condicin objetiva de punibilidad que el objeto material supere las 2 Remuneraciones Mnimas Vitales. A pesar de esto, la Ley 29703, en el tipo agravado del peculado culposo [art. 387 in fine], seala nuevamente lo siguiente: Si los caudales o efectos, independientemente de su valor, estuvieran destinados a fines asistenciales. Consideramos innecesario este agregado, pues, como venimos sosteniendo, parece que estaba previsto para el caso de que los tipos bsicos [doloso y culposo] contaran con una condicin objetiva de punibilidad; cosa que no ha ocurrido. Lo paradjico del asunto es que con todo este intrngulis se podra llegar al lugar que se tema: echar a andar toda la maquinaria judicial del Estado en la persecucin de delitos de bagatela. Lo explicar con un ejemplo. Si un funcionario o servidor pblico se apropia de un nuevo sol de una partida destinada a un fin asistencial o a un programa de apoyo social, atendiendo a que el legislador ha sealado expresamente que esta agravante se configura con independencia del valor de lo apropiado, tenemos que esta gracia [apropiarse de un nuevo sol] le costar al agente nada menos que entre ocho y doce aos de pena privativa de libertad. Si lo que se le imputa es el tipo agravado del peculado culposo, la sustraccin de esta moneda, por parte de tercero, le costar al funcionario o servidor una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. 4. Peculado de uso (art. 388 CP) Esta figura vena suscitando crticas por parte de la doctrina. As por ejemplo, ABANTO sostiene que la nica diferencia entre el peculado de uso (artculo 388 CP) y el peculado de utilizacin (artculo 387 CP) estriba en que, en el primero, los bienes pblicos usados son instrumentos de trabajo como vehculos, mquinas u otros, mientras que, en el segundo, los bienes utilizados son caudales o efectos distintos de aquellos (p. ej., dinero o documentos negociables); segn este mismo

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autor, se trata de una diferencia artificial e insuficiente, pero obligatoria por imposicin legal.16 A pesar de ello, esta suerte de tipo privilegiado pues ostenta una pena menor que el peculado doloso del artculo 387 CP permanece en nuestro catlogo punitivo. El legislador, eso s, ha credo conveniente fijar expresamente el extremo mnimo de la pena [ausente en la redaccin anterior y que, consecuentemente, exiga una remisin al artculo 29 CP], con lo cual, el marco penal del peculado de uso queda cifrado entre los dos y los cuatros aos de pena privativa de libertad. Las objeciones no acaban ah; con relacin a la extensin del tipo al contratista y sus empleados (segundo prrafo del art. 388 CP), ROJAS VARGAS apunta lo siguiente: Igual pena para el sujeto vinculado [funcionario o servidor pblico] que a quien carece de roles especiales para con la administracin pblica [contratista y sus empleados] representa un exabrupto para corregir, sin perjuicio de que se evale la cuestin de fondo acerca de la necesidad de dicha modalidad de peculado de uso, que constituyendo un delito de simple actividad, es decir un adelantamiento de la barrera punitiva, se le atribuya en los mismos trminos de injusto y pena al particular.17 Ciertamente, estamos ante un delito en el que no se exige la produccin de un determinado resultado tpico, ni siquiera un resultado de peligro. Estamos ante un delito de mera actividad. Por ello se vena planteando la posibilidad de que exista peculado todas las veces que ese uso impida u obstaculice gravemente alcanzar los objetivos propuestos por la administracin pblica.18 Por esta misma razn, el PLPJ sostena que no poda distraer los limitados recursos del sistema en casos de bagatela o en los que el uso privado del bien no genere una grave afectacin del servicio o la funcin encomendada. Con todo, la propuesta para incluir un resultado tpico en esta figura penal [afectando gravemente el servicio o la funcin encomendada] fue rechazada y no forma parte de las modificaciones introducidas por la Ley 29703. Por si quedaran dudas de que no se requiere una grave afectacin al servicio para consumar el tipo, el legislador, en el segundo prrafo del artculo 388, consigna que el peculado de uso es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados, cuando los instrumentos de trabajo pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica independientemente del grado de afectacin de la obra.19

vid. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., p. 372. En el mismo sentido, ROJAS VARGAS no encuentra una explicacin coherente del porqu haya tenido que privilegiarse esta modalidad de peculado por utilizacin de modo que le asista una penalidad menor, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 536. 17 vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 536. 18 vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 540, quien sigue en esto a ANTOLISEI. 19 En cuanto al peculado de uso, resulta curioso que el PLPJ haya propuesto para los funcionarios o servidores pblicos la exigencia de una grave afectacin al servicio; lo que no sucede en el caso del segundo prrafo del art. 388, donde el delito se consuma con independencia del grado de afectacin de la obra.

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5. Trfico de influencias (art. 400 CP) Se trata de una figura penal que vena siendo objeto de cuestionamientos por parte de la doctrina. Por un lado, era visto como un delito en el que se anticipa la consumacin a fases que, en toda ley, no son ms que fases preparatorias, pues el tipo penal no exiga que el ofrecimiento de interceder [ante el funcionario o servidor pblico que ha de conocer, est conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo] se realice de manera efectiva. Con lo cual, esta figura, ubicada en el Captulo Delitos cometidos por funcionarios pblicos, tena y sigue teniendo la peculiaridad de que se consuma aun cuando no se haya mantenido contacto alguno con el mencionado funcionario o servidor pblico. De esto, GARCA CANTIZANO sostiene que esta ubicacin [dentro del captulo dedicado a los delitos cometidos por funcionarios] resulta ya a priori errnea por cuanto el delito de trfico de influencias es un delito comn en el sentido de que no se requiere la condicin de funcionario para ser su autor. Este aspecto resulta ya significativo a la hora de analizar el contenido del bien jurdico protegido, por cuanto si ya no estamos hablando de la intervencin de un funcionario, obviamente, en el ejercicio de sus funciones, resulta imposible afirmar aqu que lo se protege es el correcto funcionamiento de la Administracin Pblica, por la sencilla razn de que en el trfico de influencias existe la posibilidad de que ni siquiera llegue nunca a involucrarse sta.20 Claro que lo que para algunos autores es motivo de crtica, para otros parece constituir digno de elogio, pues ABANTO VSQUEZ considera que la inclusin de esta figura llena un vaco de punibilidad para abarcar conductas usuales en una sociedad inundada por la corrupcin. Los tipos tradicionales de cohecho han demostrado ser insuficientes, pues las conductas que implican trfico de influencias quedaran impunes por constituir, en relacin con aquellos, meros actos preparatorios, pese a que afectan seriamente al correcto funcionamiento de la Administracin Pblica.21 Por si fuera poco, las influencias invocadas podan ser simuladas, es decir, inexistentes, lo que planteaba serias dudas en cuanto a la observancia del principio de lesividad, pues no se percibe de qu manera dicha conducta poda poner siquiera en remoto peligro el normal funcionamiento de la administracin pblica.22 Y,
vid. GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Algunas consideraciones sobre el delito de trfico de influencias. Al amparo del principio de legalidad en materia penal. En Actualidad Jurdica, Tomo 102 (2002), p. 12. 21 vid. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., pp. 523-524; en el mismo sentido, vid. SAN MARTN CASTRO/ CARO CORIA/ REAO PESCHIERA. Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento ilcito y asociacin ilcita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima, Jurista Editores, 2002, p. 41, quienes consideran que se trata de una figura necesaria, pues, de lo contrario, muchos comportamientos lesivos a intereses institucionales, al constituir meros actos preparatorios de delitos de cohecho activo, quedaran impunes. 22 Incluso quienes se han mostrado muy favorables a la subsistencia de esta figura penal en nuestro ordenamiento penal han criticado esta modalidad [la del trfico de influencias simuladas], pues, consideran, se trata de un supuesto de tentativa inidnea que no lesiona inters jurdico alguno de carcter institucional, donde el peligro para el funcionamiento de la administracin pblica es nulo o imposible, y
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contra lo que se podra pensar, la sola mencin de que estamos ante un delito de peligro abstracto ya no parece generar las crticas que se solan dirigir contra esta tcnica de tipificacin. El injusto material se hace residir en conductas que, segn se cree, suponen un menoscabo a las condiciones de seguridad del bien jurdico protegido. En esta lnea, segn HURTADO POZO, invocar influencias reales o simuladas con el ofrecimiento serio o no de interceder ante un funcionario o servidor pblico supone hacer comprender al tercero que este es corruptible, con lo que se menoscaba, de esta manera, la credibilidad de la Administracin Pblica.23 El mismo profesor de la Universidad de Friburgo se encarg de cuestionar las serias deficiencias de redaccin del tipo penal previsto en el artculo 400 del Cdigo Penal.24 Estamos, pues, ante una figura ubicada entre los delitos cometidos por funcionarios pblicos, pero que puede ser cometido por cualquier persona [se trata de un delito comn]; estamos ante un delito que, al menos en una de sus modalidades, carece de contenido material de injusto. Lo dems, como es fcil de constatar, no entra en el terreno de lo incontestable, las opiniones son dismiles. Esto ocurre tambin con la posibilidad de hacer responsable penalmente y a qu ttulo al interesado, esto es, a quien compra la influencia. Descartada la posibilidad de que responda a ttulo de coautor [pues el interesado no toma parte de la invocacin de influencias ni del ofrecimiento a interceder], el debate se ha centrado en si puede responder a ttulo de partcipe, es decir, como instigador o como cmplice. En este punto, como se puede prever, las posiciones son encontradas.2526

que, por tanto, debera ser impune, vid. SAN MARTN CASTRO/ CARO CORIA/ REAO PESCHIERA. Delitos ob. cit., pp. 30-34. 23 HURTADO POZO, Jos. Interpretacin y aplicacin del art. 400 CP del Per: Delito llamado de trfico de influencias. En: AA. VV. Interpretacin y aplicacin de la ley penal. [Anuario de Derecho Penal 2005] , HURTADO POZO (Dir.). Lima, Fondo Editorial PUCP y Universidad de Friburgo, 2006, p. 288, se tratara, segn este mismo autor, de un factor que puede crear un ambiente desfavorable para el buen funcionamiento de la administracin, en especial del proceso de toma de decisiones. 24 HURTADO POZO, Jos. Interpretacin ob. cit., pp. 277 ss. 25 Buena referencia a las diversas posiciones, vid. SAN MARTN CASTRO/ CARO CORIA/ REAO PESCHIERA. Delitos ob. cit., pp. 43-75. Cierto que la imputacin de un delito a ttulo de partcipe ha de estar sujeto a una serie de presupuestos que no necesariamente habrn de concurrir en la intervencin del interesado. As, si el interesado se limita a desplegar las conductas previstas en el tipo [entrega o promete donativo o cualquier otra ventaja], pareciera mejor descartar su responsabilidad a ttulo de partcipe; caso contrario, si su contribucin excede su rol o rebasa el mnimo necesario, algunos autores adems de los acabados de mencionar admiten la imputacin, no sin reservas, a ttulo de instigador, vid. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., pp. 536-537; ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., pp. 804805. Este ltimo autor se pone en el caso de que el interesado busque a una persona que pueda influir sobre el funcionario; luego, le sugiere con marcada intensidad y le pide que influya; de esto, la persona invoca sus influencias y pide o acepta el donativo o promesa. 26 GARCA CANTIZANO seala varios cuestionamientos: haciendo un smil con el delito de usura, considera que, de seguirse este razonamiento, habra que concluir necesariamente con que el prestatario, es decir, quien recibe el prstamo usurero, tambin resulta ser inductor y cmplice en este delito, dado que gracias a su peticin contribuye causalmente al perfeccionamiento del injusto, y, por lo tanto, su conducta tambin sera susceptible de sancin penal, conclusin claramente absurda; que si el legislador hubiera querido sancionar penalmente al interesado lo habra sealado expresamente, tal como lo hizo en el delito de corrupcin activa de funcionarios; que el interesado no puede ser instigador, pues al instigador le corresponde la iniciativa del delito [determina dolosamente a otro a cometer un delito], lo que no sucede en el trfico de influencias, donde la iniciativa delictiva queda en manos del autor [el traficante, pues es l quien invoca las influencias]; adems, carecera de toda lgica que ya determinado al delito, el traficante

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Pues bien, la modificacin ms saltante de la Ley 29703, en cuanto a este delito, consiste en la eliminacin de la frase invocando o teniendo influencias reales o simuladas. De este modo, el elemento distintivo del trfico de influencias27 es dejado de lado para dar paso a una frmula que, nos parece, tambin tiene sus bemoles. En efecto, la conducta tpica se reduce a los actos de solicitar, recibir, hacer dar o prometer la ventaja o beneficio en contraprestacin al ofrecimiento real de interceder ante el funcionario o servidor pblico que haya conocido, est conociendo o vaya a conocer un caso judicial o administrativo. La Ley 29703 solo se refiere al ofrecimiento real, mas no al ofrecimiento real y simulado, como s figuraba tanto en el PLPJ como en el DCJ. Consideramos que los adjetivos real y simulado [ms all de las crticas que generaba la presencia de este ltimo en el tipo penal] tenan ms sentido cuando estaban en relacin con la invocacin de influencias, pues la ascendencia que se deca tener sobre el funcionario poda ser cierta o falsa; pero dichos adjetivos carecen de objeto cuando califican al ofrecimiento, pues est claro que el ofrecimiento de interceder siempre ha de concurrir para que se consume el tipo; de otro modo no estaramos ante un trfico o venta de influencias. La presencia de este adjetivo en el texto vigente parece constituir un saldo de la redaccin anterior, salvo que se interprete en la lnea abierta [mas no sugerida] por HURTADO POZO al sealar que el ofrecimiento puede ser serio o no que el ofrecimiento hecho sin la intencin de cumplir [con independencia de si las influencias son reales o simuladas] queda fuera del mbito de lo penalmente relevante [sin entrar aqu en el debate sobre la posible concurrencia de un delito de estafa]. Ms all de las dificultades probatorias que demandara una interpretacin as,28 y aun cuando el legislador haya tenido realmente la intencin de descriminalizar la venta de humo [lo que no aparece del PLPJ ni del DCJ], nos parece que la redaccin actual tampoco es afortunada. 6. Enriquecimiento ilcito (art. 401) En este caso, la propuesta del PLPJ apuntaba a sustituir el criterio ocasional (en el ejercicio del cargo) por el causal o funcional (abuso del cargo), para la produccin del resultado: incremento indebido del patrimonio del funcionario. Segn la propuesta, no se trataba de reprimir al funcionario por el solo hecho de enriquecerse, sin conexin alguna con el abuso del cargo. En esta lnea, ROJAS VARGAS consideraba necesaria la exigencia de una vinculacin funcional en la configuracin de este delito, ms all de que el legislador haya prescindido de la anterior frmula por razn del cargo; entiende que si se excluye el prevalimiento, el
invoque las influencias al interesado [que forma mejor dicho formaba parte de la conducta tpica], ergo, no hay instigacin; vid. GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Algunas ob. cit., pp. 16-20. 27 Segn ROJAS VARGAS, la invocacin de influencias marca la especificidad tpica de esta modalidad de corrupcin, pues los verbos recibir, hacer dar o prometer son comunes a otros tipos penales de infraccin de deber como, por ejemplo, el cohecho, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 787. 28 Que lo interno pueda, en algunos casos, ser aprehendido o manifestado a travs de datos objetivos no resta dificultad al asunto, pues el hecho de que no haya habido un acercamiento del traficante de influencias con el funcionario judicial o administrativo podr llevar, en la mayor parte de los casos, a concluir que el ofrecimiento a pesar de que la ascendencia o influencia era cierta no fue real.

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tipo penal perdera fuerza relevante, porque no es lo mismo que un funcionario o servidor se enriquezca a que se enriquezca en razn de su cargo.29 El DCJ no fue de la misma idea, pues consider que circunscribir el tipo penal a las conductas desplegadas en abuso del cargo generaba lagunas de impunidad, ya que solo cuando los incrementos patrimoniales que se detectan al funcionario o servidor pblico tengan como fuente situaciones de abuso en el ejercicio del cargo los hechos podrn catalogarse propiamente como delito de enriquecimiento. Consideracin que no parece tan descaminada, pues exigir, para la consumacin, la acreditacin de que el funcionario que ha incrementado su patrimonio lo ha hecho abusando de su cargo, es tanto como volver inaplicable esta figura: en algunos casos, por no poder acreditarlo; en otros, porque acreditado dicho abuso no olvidemos que estamos ante una figura subsidiaria o residual30, se reconducira la calificacin a un delito preferente, sea este un delito comn o especial]. Un punto adicional tiene que ver con la ubicacin del elemento tpico durante el ejercicio de sus funciones en el tipo penal. En el texto vigente se reprime la conducta del funcionario o servidor pblico que, durante el ejercicio de sus funciones, incrementa ilcitamente su patrimonio. Una interpretacin perversa sera aquella que considere que el enriquecimiento, para constituir delito, solo podra darse dentro del horizonte temporal marcado por el ejercicio del cargo, descartando la posibilidad de abarcar el enriquecimiento posterior, aun cuando se haya producido en razn del cargo. Esto parecera ir en contra del telos normativo y lo ya apuntado por la doctrina: se consuma en la medida en que se acredite la existencia de un incremento significativo y contrastante, el mismo que es resultado de actividades no conformes a derecho en el contexto del ejercicio funcional, ya sea durante el perodo temporal de vigencia del mismo o ulterior a l. En este ltimo caso siempre y cuando exista nexo causal imputable del resultado enriquecimiento con el perodo de ejercicio funcional.31 Asimismo, se ha eliminado la referencia a la no justificacin razonable del incremento patrimonial; seguramente han pesado las crticas que vean en ello una indebida inversin de la carga de la prueba.32 Un punto adicional que ha generado crticas, a nuestro entender injustificadas, es la omisin de la pena de inhabilitacin como pena conjunta. La razn estriba en que esta ya se encuentra prevista, para todos los delitos cometidos por funcionarios pblicos [entre los que se encuentra el de enriquecimiento] y contra la administracin de justicia, en el artculo 426 del Cdigo Penal.

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vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., pp. 864-866. vid. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., p. 552; ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., pp. 870-873. 31 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 867. 32 En sentido opuesto, entendiendo que el problema no radicaba en la inversin de la carga de la prueba, sino en un deber especfico de rendicin de cuentas a cargo del funcionario pblico, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., pp. 861-864.

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7. Soborno internacional pasivo (art. 393-A CP) Esta figura viene a llenar un vaco de nuestra legislacin,33 la misma que careca de disposiciones que sancionaran los actos venales en los que estuviera implicado un funcionario pblico extranjero o de un organismo internacional. Como se sabe, el concepto de funcionario pblico, en los delitos contra la Administracin Pblica, se refiere solo al funcionario nacional.34 La incorporacin de esta nueva figura delictiva va en la lnea del cumplimiento de los compromisos asumidos por el Estado peruano en la lucha contra la corrupcin. En efecto, el artculo 16 de la Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin [vigente en nuestro pas desde el 14/12/2005] se refiere al Soborno de funcionarios pblicos extranjeros y de funcionarios de organizaciones internacionales pblicas. En el primer numeral del artculo 16, se indica que el Estado Parte debe adoptar medidas legislativas y de otra ndole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente, la promesa, el ofrecimiento o la concesin, en forma directa o indirecta, a un funcionario pblico extranjero o a un funcionario de una organizacin internacional pblica, de un beneficio indebido que redunde en su provecho o en el de otra persona o entidad con el fin que dicho funcionario acte o se abstenga de actuar en el ejercicio de sus funciones oficiales para obtener o mantener alguna transaccin comercial u otro beneficio indebido en relacin con la realizacin de actividades comerciales internacionales. La Ley 29316, como se sabe, incorpor esta figura en el artculo 397-A del Cdigo Penal, aunque con distinta redaccin y denominacin: cohecho activo transnacional. Claro que se echaba en falta la tipificacin del cohecho en su forma pasiva, esto es, cuando la imputacin se dirige no contra la persona que hace el ofrecimiento o promesa del beneficio indebido al funcionario, sino contra el propio funcionario que solicita o acepta dicho beneficio o ventaja. Cabe mencionar que el segundo numeral del artculo 16 de la Convencin, a diferencia del numeral primero, instaba a considerar la posibilidad de adoptar las medidas legislativas para tipificar este delito. El legislador peruano, como se ve, se tom su tiempo. Honr este compromiso no con la Ley 29316, sino con la 29703, incorporando el delito que da nombre a este epgrafe. Sobre este punto, es de precisar que la ley peruana es aplicable, en nuestro territorio, aun a los funcionarios extranjeros o de organismos internacionales [art. 1 CP].
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As, ROJAS VARGAS sealaba que la irrupcin de las grandes corporaciones econmicas de naturaleza transnacional que dominan y controlan los mercados e interactan estrechamente con los gobiernos y las clases polticas, muchas veces condicionndolos o comprndoselos, ha posibilitado que, sociolgicamente hablando, nos podamos referir al soborno transnacional, entendido este como las diversas prcticas de entregas u ofrecimientos de dinero, objetos de valor econmico, favores u otro beneficio de ndole diversa a los funcionarios y empleados pblicos de un pas extranjero sea en el lugar donde residen los agentes cohechadores o fuera de l para asegurar operaciones econmicas y movimiento de capitales de gran envergadura, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 628. 34 vid. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., pp. 44-45, seala que estos funcionarios podran, ciertamente, responder por los delitos comunes realizados en nuestro territorio, mas para responder como autores de un delito contra la Administracin Pblica deba introducirse disposiciones penales especficas.

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Cierto es que existen prerrogativas que se encuentran previstas en las leyes nacionales y en tratados internacionales, las mismas que operan como impedimentos para la persecucin o sancin de conductas punibles. Se trata de exenciones de Derecho Internacional que tienen como fundamento no tanto la persona en s, sino la funcin o cargo desempeado por el agente; estn previstas en beneficio de Jefes de Estado, representantes diplomticos y otros funcionarios, autoridades o personas a quienes la Ley y los Tratados reconocen los privilegios de la inviolabilidad e inmunidad. Salvados que sean estos impedimentos [v. gr. renuncia o retiro de inmunidad, cuando a ello haya lugar], la ley penal peruana podr ser aplicada de manera efectiva.

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JURISPRUDENCIA DESTACADA

1. El Tribunal Constitucional, nuevamente, se pronuncia en el Exp. n. 010362011-PHC/TC, del 01 de junio de 2011 respecto a dos temas trascendentales: la prisin preventiva y la motivacin de las resoluciones judiciales. A continuacin pasamos a transcribir los fundamentos ms importantes de esta resolucin. La libertad individual es absoluta? El derecho a la libertad personal no es absoluto, pues conforme a lo sealado en el artculo 2., inciso 24, ordinal "b", est sujeto a regulacin de modo que puede ser restringido o limitado mediante ley. Al respecto, este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detencin judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad fsica, pero no por ello es per se inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado, tanto ms si legalmente se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado, lo que debe ser apreciado en cada caso en concreto. [FJ 2] Qu significa que la prisin preventiva sea provisional? la detencin judicial preventiva debe ser una medida provisoria, es decir, que su mantenimiento slo debe persistir en tanto no desaparezcan las razones objetivas que sirvieron para su dictado, pues las medidas coercitivas, adems de ser provisionales, se encuentran sometidas a la clusula rebus sic stantibus, lo que significa que su permanencia o modificacin, a lo largo del proceso, estar siempre subordinada a la estabilidad o al cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopcin inicial, por lo que es plenamente posible que alterado el estado sustancial de los presupuestos fcticos respecto de los cuales la medida se adopt, la misma pueda ser variada, criterio que guarda concordancia con la previsin legal establecida en el ltimo prrafo del artculo 283. del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N. 957), que seala que la cesacin de la medida [de la prisin preventiva] proceder cuando nuevos elementos de conviccin demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposicin y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. [FJ 3] De qu dispositivo proviene la exigencia de la motivacin de la prisin preventiva? la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas (artculo 139., inciso 5, de la Constitucin) es un principio que informa el ejercicio de

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la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho fundamental de los justiciables. [FJ 5] Qu se garantiza mediante la motivacin? Mediante la debida motivacin, por un lado, se garantiza que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitucin y las leyes (artculo 138 de la Constitucin) y, por el otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. [FJ 5] Qu extensin de motivacin garantiza la Constitucin? Al respecto, se debe indicar que [l]a Constitucin no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto, y que, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si sta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivacin por remisin [Cfr. STC N. 4107-2004-HC/TC, F.J. 14]. [FJ. 6] 2. El Tribunal Constitucional, en el Exp. n. 02139-2010-PHC/TC, del 31 de mayo de 2011, se ha pronunciado respecto a la imparcialidad judicial. A continuacin transcribimos los fundamentos ms resaltantes. Qu implica el derecho a ser juzgado por un juez imparcial? el derecho a ser juzgado por un juez imparcial, () involucra uno de los requisitos indispensables del principio del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto garantiza una limpia y equitativa contienda procesal a que tienen derecho los justiciables y constituye tambin un deber de los jueces velar por el cumplimiento de tales garantas [FJ 2] Qu instituciones existen para cuestionar la parcialidad del juzgador? Cuando exista indicios de parcialidad por parte del juzgador, esta debe ser cuestionada mediante las instituciones de la inhibicin y la recusacin como medidas para garantizar el derecho al juez imparcial. [FJ 2] Cuntas dimensiones tiene la imparcialidad judicial? () la imparcialidad judicial tiene una doble dimensin. Por un lado, constituye una garanta objetiva de la funcin jurisdiccional, es decir, se trata de una exigencia mnima que se predica del rgano llamado a resolver los conflictos y las controversias jurdicas entre partes. Por otro, constituye un derecho subjetivo de los justiciables, por medio del cual se garantiza a todos y cada uno de los que pudieran participar en un proceso judicial que puedan

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ser juzgados por un juez no parcializado, es decir, uno que tenga perjuicios sobre las partes e, incluso, sobre la materia o la causa confiada para dirimir. [FJ 3] Cmo se puede comprobar que existe parcialidad por parte del juzgador? Como antes se ha dicho, la comprobacin de un determinado caso judicial, el llamado a resolverlo carezca de imparcialidad, es un tema que, por lo general no puede ser resuelto en abstracto, esto es, con prescindencia de los supuestos concretos de actuacin judicial. [FJ 4]

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COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA

CASO MOHAMED
Mediante Informe del 13 de abril del 201135, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Comisin) someti a la Jurisdiccin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos el Caso n.o 1.618 del Sr. OSCAR ALBERTO MOHAMED, en contra el Estado Argentino. En este informe la Comisin cuestiona, principalmente, las afectaciones al Principio de Legalidad y al Derecho a recurrir el fallo condenatorio del beneficiado. I. ANTECEDENTES: El 16 de marzo de 1992, el Sr. MOHAMED fue parte de un accidente de trnsito en la interseccin de la Av. Belgrano y la calle Piedras de la ciudad de Buenos Aires, cuando conduca el bus 2236. Como resultado de dicho accidente el Sr. MOHAMED atropell a la Sra. ADELA VIDARTE DE URLI; quien result con lesiones de gravedad, producto de las cuales muri en el hospital al que fue trasladada. El Sr. MOHAMED fue juzgado por homicidio culposo, previsto y sancionada por el art. 84 del CP argentino, ante el JUZGADO CORRECCIONAL N.O 3, SECRETARIA N.O 60; siendo absuelto, mediante sentencia del 13 de agosto de 1994. El Fiscal apel la sentencia absolutoria; mientras que, la defensa del Sr. MOHAMED apel solo el extremo referido a la asignacin de costas. El recurso impugnatorio fue resuelto el 22 de febrero de 1996, por la SALA PRIMERA DE LA CMARA NACIONAL DE APELACIONES, que reform la sentencia apelada, condenndolo a una pena suspendida de tres aos de prisin y ocho aos de inhabilitacin especial para conducir cualquier clase de automotor, al encontrarlo penalmente responsable del delito de homicidio culposo. La SALA fundamenta su sentencia, sealando que el Sr. MOHAMED incumpli la norma que prohbe sobrepasar a otro en los cruces de calles, que busca preservar, a los conductores, la necesaria visibilidad en todo momento; para lo cual, utiliza como sustento los arts. 37, 39 y 40 de la Ley 6292/92 - Reglamentario del Trnsito Automotor, que no estaba vigente al momento en que se dieron los hechos. Ante ello, El Sr. MOHAMED interpuso recuso extraordinario y un recurso de queja, que fueron rechazados en su oportunidad, sin revisin del fondo del asunto.

Por Cecilia Madrid Valerio. El texto completo del Informe se puede encontrar en http://www.cidh.org/demandas/11.618Esp.pdf 36 De la lnea de colectivos n.o 22, en la que se desempeaba como conductor.
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II. SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD La Comisin seala que el principio de legalidad, previsto en el art. 9 de la Convencin Americana, abarca los principios bsicos de nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege; de conformidad con los cuales, los Estados no pueden procesar o sancionar penalmente a las personas por actos u omisiones que no constituyan delitos penales, segn las leyes aplicables al momento de ser cometidos. Este principio impone a los Estados la obligacin de formular la ley penal sin ambigedades, en trminos estrictos, precisos y unvocos, que definan con claridad las conductas como sancionables, estableciendo con precisin cules son sus elementos y los factores que les distinguen de otros comportamientos que no constituyen delitos punibles, o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales37. La Comisin observa que el ncleo de la conducta penada en el tipo penal de homicidio culposo establecido en el art 84 CP argentino, adems de los elementos previstos en la descripcin tpica est constituido por la infraccin al deber objetivo de cuidado, es decir, por la divergencia entre la accin realizada y aquella que deba realizarse de acuerdo a un patrn preestablecido normativamente. Los elementos normativos que componen este deber, y que determinan su alcance y contenido se encuentran constituidos por las reglas de prudencia, previstas en las leyes, en las normas de carcter administrativo, en normas tcnicas o procedimientos que rigen determinadas profesiones (lex artis) y en normas de cuidado sobre la conducta de un hombre prudente, en la posicin del agente desde una perspectiva de valoracin anterior38. Para la Comisin, la SALA PRIMERA DE LA CMARA DE APELACIONES, al fundamentar el deber objetivo de cuidado y completar el tipo penal de homicidio culposo con normas de un reglamento que no se encontraba vigente al momento de los hechos, viol el derecho del Sr. MOHAMED a la irretroactividad de la ley penal, consagrado en el art. 9 de la Convencin Americana39. Sin embargo, teniendo en cuenta que el principio de legalidad importa el respeto a las siguientes garantas: - Garanta criminal, en virtud a la cual se impide que se repute como delictiva una conducta si es que no se encuentra previamente tipificada en la ley penal que la castigue con una pena40. - Garanta penal; segn la cual se prohbe imponer una pena a algn ciudadano si es que esta no se encuentra previamente establecida en la ley. - Garanta jurisdiccional o judicial; de acuerdo a la cual, nadie puede ser condenado sino en virtud de una sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, mediante un juicio seguido con todas las garantas que el sistema penal ordena41.

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Fundamento 45. Fundamento 49. 39 Fundamento 54. 40 GARCA -PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal, p. 440. 41 GARCA -PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal, p. 445.

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- Garanta de ejecucin; en funcin a la cual, la ejecucin de la pena debe sujetarse a una ley que la regule42. A diferencia de lo afirmado por la Comisin, creemos que la sentencia condenatoria emitida por la SALA PRIMERA DE LA CMARA DE APELACIONES no viola el principio de legalidad; toda vez que, el Sr. MOHAMED fue condenado por ocasionar la muerte de una persona en forma imprudente, conducta que se encontraba prevista como delito por el art. 84 del CP argentino, en el momento en que ocurrieron los hechos imputados. Ahora bien, tal como afirma la Comisin, el tipo imprudente supone la produccin de un resultado lesivo por la superacin o creacin de un riesgo no permitido, a travs de la infraccin del deber objetivo de cuidado. Las normas de cuidado, que buscan evitar que una conducta se derive en un dao o un peligro no permitido a un bien jurdico determinado43; no siempre estn positivizadas, pues se trata de pautas de diligencia socialmente aceptadas. As estas podrn estar previstas tanto en normas administrativas como en principios o procedimientos de la lex artis-; ello no significa una afectacin al principio de legalidad, siempre que la norma de cuidado se encuentre socialmente reconocida como tal. Por tanto, la ilicitud de homicidio culposo se encuentra determinada por el art. 84 CP argentino, que prohbe ocasionar la muerte de otro en forma imprudente, y no necesita para la determinacin de su ilicitud la existencia de una norma administrativa. La afectacin al derecho del debido proceso del Sr. MOHAMED, se fundamenta en la existencia de un defecto en la motivacin del deber objetivo de cuidado infringido, y no en que haya sido condenado por conducta no prevista como delito por la ley, al momento en que se dieron los hechos. La SALA PRIMERA DE LA CMARA DE APELACIONES no debi fundamentar, el deber objetivo de cuidado infringido, en una ley que no estaba vigente al momento en que ocurrieron los hechos; ya que pudo sustentarla, perfectamente, en la inobservancia de la lex artis que todo conductor prudente debe conocer y respetar. Esta afectacin al derecho a la debida motivacin se agrav, cuando la SALA PENAL CMARA DE APELACIONES resolvi la inadmisibilidad del recurso extraordinario, presentado por el recurrente, e introdujo una nueva motivacin sin entrar a conocer el fondo de la sentencia; pues, dicha resolucin se limit a establecer que se encontraba acreditado que el Sr. MOHAMED infringi un deber objetivo de cuidado, sin especificar de qu forma lo realiz ni los fundamentos normativos que compondran ese deber objetivo de cuidado. Es de resaltar, que esta modificacin de la motivacin de la sentencia condenatoria, se lleva a cabo sin otorgar una oportunidad procesal al Sr. MOHAMED para ejercer su derecho de defensa, lo que afecta directamente el Principio de Contradiccin previsto en el art. 8.2.c de la Convencin Americana44.

DE LA

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GARCA -PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal, p. 449. CASTILLO ALVA, Derecho penal, p. 652. 44 Fundamento 63.

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III.

SOBRE LA CONDENA DEL ABSUELTO El derecho a recurrir el fallo tiene como objetivo evitar la firmeza de una decisin que fue adoptada con vicios, y que contiene errores, que ocasionarn un perjuicio indebido a los intereses de una persona45. A criterio de la Comisin, ante una sentencia condenatoria, el texto del art. 8.2.h de la Convencin Americana no establece una distincin expresa entre etapas procesales para el ejercicio del derecho a recurrir del fallo46; adems, los trabajos preparatorios de esta norma, reflejan la expresa voluntad de incluir el derecho de recurrir de un fallo condenatorio emitido en segunda instancia. Ello se advierte de la modificacin del anteproyecto de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que consagraba en su art. 7 (i): el

derecho de recurso ante un tribunal superior del fallo de primera instancia, texto que fue modificado por mocin del delegado de Ecuador,
pues en el debate se advirti que en algunos pases hay dos instancias pero puede ser en otros haya tres; por lo que, se decidi modificar dicho literal dndole la redaccin actual al art 8.2.h. 47 En consecuencia, concluye la Comisin, la garanta establecida en el art. 8.2.h no est limitada a una etapa procesal sino que se establece con el fin de que una sentencia condenatoria sea revisada por un tribunal jerrquicamente superior as se trate de una condena impuesta en nica, primera o segunda instancia48. Lo importante es que el recurso cumpla con los siguientes estndares: (i) debe proceder antes que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada, (ii) debe ser resuelto en un plazo razonable, evitando una situacin de injusticia, y (iii) debe ser accesible sin requerir mayores formalidades que tornen ilusorio el derecho49. En el caso del Sr. MOHAMED, la Comisin advierte que debido al marco legal aplicable, nicamente proceda el recurso extraordinario ante la sentencia condenatoria emitida por la Cmara de Apelaciones, lo que no otorga una revisin oportuna, accesible y eficaz, de acuerdo con los estndares referidos. Es por ello, que la Comisin expresa claramente que no es compatible con el art. 8.2.h de la CADH que el derecho a la revisin sea condicionado a la existencia de una violacin de derechos constitucionales o a una arbitrariedad manifiesta. Toda persona condenada, an

en segunda instancia tras la absolucin en primera instancia, tiene derecho a solicitar una revisin de cuestiones de diverso orden y a que las mismas sean analizadas efectivamente por el tribunal jerrquico que ejerce la revisin, precisamente con el objeto de corregir posibles errores de interpretacin, de valoracin de pruebas o de anlisis50.
Fundamento 69. Fundamento 70. 47 Fundamento 71. Conferencia especializada interamericana sobre Derechos Humanos, Actas y Documentos. Secretara General, Organizacin de los Estados Americanos, Washigton DC. San Jos, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, p.202. 48 Fundamento 73. 49 Fundamento 75. 50 Fundamento 93
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Cabe recordar que, quienes consideran que la posibilidad de condenar al absuelto no afecta ninguna garanta, afirman equivocadamente que el derecho a recurrir del condenado se garantiza por la doble instancia de revisin. Sin embargo, con el informe analizado, la Comisin aclara expresamente ello, al sostener que la garanta del art. 8.2.h de la CADH, tambin, le corresponde al absuelto que es condenado en segunda instancia, conforme a lo estndares previstos en su Fundamento 13 y sin que esta garanta se limite a una etapa procesal determinada. Adems, conviene precisar que, para su fundamentacin la Comisin, en el Fundamento 72, recurre a lo sealado por el Comit de Derechos Humanos en la Observacin n. 32, sobre el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que se concibe a este derecho como una garanta del condenado. En suma, lo que el informe realiza es una interpretacin de acorde a la finalidad de la garanta del art. 8.2.h, que busca evitar la situacin de injusticia que conlleva la firmeza de una condena sin la debida revisin de posibles errores de interpretacin, de valoracin de pruebas o de anlisis. Como se puede advertir, con este informe se pone a consideracin de la Corte Interamericana de Derechos Humanos un tema de absoluta relevancia, cuya interpretacin es materia de debate en la aplicacin del Cdigo Procesal Penal, por la existencia del art. 425.3.b; en donde se permite la condena del absuelto, sin regular, para dicho supuesto, una instancia ordinaria de revisin del fallo condenatorio.

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RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS

EL DELITO DE COHECHO El cohecho constituye un delito que muestra preocupantes niveles de incremento. Ante este delito, el Derecho penal y el Derecho procesal penal parecen ser impotentes. El delito es particularmente difcil de combatir, cuando este figura, ms all de manifestarse como corrupcin directa ROJAS VARGAS, Fidel, Delitos contra la administracin pblica, 4ta ed., Grijley, Lima, 2007. SALAZAR SNCHEZ, Nelson, El delito de cohecho pasivo propio en el Cdigo Penal peruano, en: Actualidad Jurdica, N 147, febrero, Lima, 2006. ABANTO VSQUEZ, Manuel, Los delitos contra la administracin pblica en el Cdigo Penal peruano, 2da ed., Lima, 2003. ALCOCER POVIS, Eduardo y RETEGUI SNCHEZ, James, El delito de cohecho en el Per. Comentarios a propsito de la Ley 28355, Lima. PECO, Jos, Imperfecciones tcnicas en el delito de cohecho, en: La Ley, N 71, Buenos Aires, 1953. OLIVER, Guillermo, Aproximacin al delito de cohecho, Revista de Estudios de la Justicia, N 5, Santiago de Chile, 2004. DAZ Y GARCA CONLLEDO, Miguel, El delito de cohecho, en: Asa Batarrita: Delitos contra la administracin pblica, Instituto Vasco de Administracin Pblica, Bilbao, 1997. OLAIZOLA NOGALES, Ins, El delito de cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999. RODRGUEZ PUERTA, Mara Jos, El delito de cohecho: problemtica jurdico-penal del soborno de funcionarios, Arazandi, Pamplona, 1999.

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