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EL IMPUESTO A LA DISTRIBUCIN DE DIVIDENDOS Todo inversionista o socio de una empresa desea que sta le rinda los mximos beneficios

econmicos posibles. Estos beneficios se materializan, principalmente, en la entrega o distribucin de dividendos, sea en dinero o en especie. Toda distribucin de dividendos fue considerada hasta hace poco inafecta de impuestos, criterio que ha sido dejado de lado con la promulgacin de la Ley N 27804 del 02 de agosto del 2002, en donde se establece que la distribucin de utilidades que las empresas efecten a sus socios (las personas naturales y sucesiones indivisas domiciliadas o no y las personas jurdicas no domiciliadas), a partir del ao 2003, se encuentra afecta a la tasa del 4.1.% por Impuesto a la Renta. Con la promulgacin de esta norma, se trata de incentivar la inversin (o reinversin) en las empresas, antes que promover los niveles de consumo, principalmente del sector de la poblacin de ms altos ingresos que son beneficiados con la entrega de dividendos. Ello queda demostrado, con el hecho que slo la distribucin a las personas jurdicas domiciliadas (empresas) se encuentra inafecta de impuestos con la nueva norma, con la finalidad de evitar la doble imposicin, la cual se producira si se grava a la persona jurdica por la entrega de dividendos y luego se tendra que gravar el mismo concepto cuando entregue el dividendo a la persona natural socia de dicha persona jurdica. Sin embargo, no podemos ocultar que la norma tiene, pues, un afn recaudador al gravar el reparto de utilidades a los socios y al establecer que las empresas actuarn como agentes retenedores del impuesto. Sobre este ltimo aspecto, es evidentemente que para la Administracin Tributaria resulta ms sencillo el fiscalizar a un universo de empresas contribuyentes, que a miles de socios atomizados y esparcidos. LA TRANSGRESIN DEL REGLAMENTO A LA LEY N 27804 Conforme al nuevo tratamiento dispuesto por la Ley N 27804, los Acuerdos de Distribucin de Dividendos de las empresas adoptados hasta el 31 de diciembre del 2002 se encontraran inafectas a la tasa del 4.1.%, pues sta se aplica, ex nunc, para los acuerdos que se adopten a partir del 1 de enero del 2003. As, ha quedado establecido claramente por la propia Ley N 27804, cuando en su Segunda Disposicin Transitoria y Final seala que: La presente Ley se aplica para los acuerdos de distribucin de dividendos u otras formas de utilidades que se adopten a partir del 01 de enero del 2003. Se aplica la tasa del 4.1% respecto de todo acuerdo, incluso se refiera al ao 2002 u otro anterior. De lo expresado podemos colegir que la mencionada norma, ha adoptado el criterio de la oportunidad en que se aprueba el Acuerdo de Distribucin de Dividendos, al expresar que los acuerdos que se adopten a partir del 1 de enero del 2003, se encuentran gravados con el referido impuesto, aunque las utilidades correspondan a ejercicios econmicos anteriores (2002, 2001, 2000, 1999, etc.). De tal forma que el nacimiento de la obligacin ser con el Acuerdo de Distribucin, en tanto haya sido adoptado con posterioridad a la fecha de corte (vale decir, a partir del 1 de enero del 2003). En ese mismo sentido, las empresas que acordaron la distribucin de dividendos hasta el

31 de diciembre del 2002, no se encontraran obligadas a retener el 4.1% del Impuesto a la Renta, aunque el pago (total o parcial) lo efecten en el ao 2003 o ejercicios posteriores. En este caso, no se aplica la tasa contenida en la Ley N 27804 pues sta norma entra en vigor recin para los acuerdos que se tomen con posterioridad a la fecha de corte y no a los adoptados anteriormente. Adems, con el pago de dividendos a los socios, no nace la obligacin tributaria, sino con el acuerdo de distribucin, siempre que haya sido acordado a partir del 1 de enero del 2003. Si bien queda claro que el criterio legal seguido por la norma en mencin, es el de la oportunidad en que se aprueba el Acuerdo de Distribucin de Utilidades, incorrectamente el nuevo Reglamento de la Ley de Impuesto a la Renta (en adelante, Reglamento), dictado mediante el Decreto Supremo N 017-2003-EF del 13 de febrero del 2003, contraviene lo formulado por la Ley N 27804, pues dicho Reglamento seala en su Sexta Disposicin Final, lo siguiente: En los acuerdos de distribucin de dividendos y cualquier otra forma de distribucin de utilidades que se hubieran tomado en ejercicios anteriores al 2003, la obligacin de retener nace con la distribucin o puesta a disposicin de dividendos y cualquier otra forma de distribucin de utilidades. (subrayado nuestro). El Reglamento en abierta contradiccin con la Ley, pretende gravar con el 4.1% del Impuesto a la Renta el reparto de utilidades a los socios que se efecte con posterioridad al 1 de enero del 2003, pero acordado por la empresa antes de dicha fecha. Vemos, pues, que se ha desnaturalizado el precepto de la Ley N 27804, pues sta se aplica nicamente a los acuerdos de distribucin de utilidades que se adopten a partir de dicha fecha, por lo que se considera como no gravados los repartos de dividendos acordados hasta el 31 de diciembre del 2002, aunque el pago o entrega de estos dividendos se produzca en el ejercicio 2003 o ejercicios futuros. Si tenemos que la norma que grava la distribucin de utilidades de las empresas, se aplica a los acuerdos que se adopten a partir del ao 2003, resulta ilegal tratar de imponerla retroactivamente a los acuerdos del ao 2002, pues es improcedente aplicar una norma legal que todava no se encontraba vigente. Como sabemos es un principio del Derecho que la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos. Este hecho tambin lesiona el principio de seguridad jurdica, pues altera indebidamente las normas que regulan la inversin privada, generando desestabilidad en las decisiones de las empresas y socios. Asimismo, en esta parte el Reglamento infringe la Constitucin Poltica del Per en su Artculo 118 inciso 8, en el cual se seala que el Ejecutivo mediante Decretos ejerce la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas. En este sentido, al ser el Reglamento incuestionablemente inconstitucional por haber transgredido y/o desnaturalizado la ley, resulta inaplicable su Sexta Disposicin Final para las empresas que adoptaron acuerdos de distribucin de utilidades a los socios antes del 31 de diciembre del 2002. ACCIONES LEGALES DE LAS EMPRESAS Y DE LOS SOCIOS Como podemos apreciar al dictarse la norma reglamentaria se ha cambiado indebidamente el criterio estipulado por la Ley. Este exceso cometido se debe,

presumiblemente, a un inters recaudador. Sin embargo, las empresas y los socios que procedieron conforme a lo dispuesto por la Ley N 27804 (vale decir, acordaron la distribucin de dividendos libre de impuesto antes del 31 de diciembre del 2002) y que por lo tanto pudieran verse afectados con el cambio de criterio dispuesto en el Reglamento (Decreto Supremo N 017-2003-EF), tienen la posibilidad de interponer en la va judicial y en la va administrativa, acciones legales con el propsito que dicho Reglamento se declare inaplicable a sus casos. As, en la va judicial, se pueden interponer alternativamente acciones de garanta constitucionales como la Accin de Amparo o la Accin Popular, debido a la evidente infraccin de la Constitucin en este caso. En efecto, el Reglamento ha vulnerado los derechos constitucionales a la irretroactividad de las normas, as como de no transgresin o desnaturalizacin de las leyes (Artculos 103 y 118 inciso 8 de la Constitucin). Ocurre que si las empresas y socios afectados interponen una Accin de Amparo contra el Reglamento, ste ser declarado inaplicable nicamente a favor de los accionantes. As lo seala el Artculo 5 de la Ley N 25398, Ley Complementaria de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, cuando dispone que las sentencias recadas en las acciones de garanta en casos de violacin o amenaza se basen en una norma que sea incompatible con la Constitucin, no derogan ni anulan las normas, sino nicamente se limitan a declarar su no aplicacin al caso concreto. Diversa situacin ocurre ante la interposicin de una Accin Popular, la cual procede contra normas o decretos reglamentarios contrarios a la Ley y a la Constitucin. En este tipo de procesos constitucionales el Reglamento cuestionado podra ser declarado inaplicable con carcter general, conforme lo indica el Artculo 22 de la Ley N 24968, Ley Procesal de Accin Popular, al sealar que la sentencia que ampara la Accin Popular, a partir de la fecha que queda consentida o ejecutoriada, determina la inaplicacin y con efectos generales de la norma materia del proceso cuya inconstitucionalidad o ilegalidad se haya declarado. En la va administrativa los agentes afectados podran presentar reclamaciones ante la Administracin Tributaria, haciendo ver que las empresas y socios no deberan ser considerados retenedores ni contribuyentes del 4.1% del Impuesto a la Renta, derivados de los acuerdos de distribucin de dividendos adoptados hasta el 31 de diciembre del 2002. Si la Administracin Tributaria decide aplicar el Reglamento (Decreto Supremo N 017-2003-EF) antes que la Ley N 27804, y por lo tanto, considerar gravados los repartos de dividendos anteriores al 2003, los reclamantes tienen el derecho de acudir en va de Apelacin ante el Tribunal Fiscal, con el fin de corregir esta situacin ilegal. Sin embargo, en este caso, es aconsejable obviar la presentacin de reclamaciones ante la Administracin Tributaria, a efecto de interponer directamente una Apelacin de Puro Derecho ante el Tribunal Fiscal, con la consiguiente reduccin de costos y tiempo. El Tribunal Fiscal, atenindose al principio de jerarqua de normas consagrado en el Artculo 102 del T.U.O. del Cdigo Tributario (Decreto Supremo N 135-99-EF), deber resolver la controversia prefiriendo la norma de mayor jerarqua, vale decir la Ley N 27804 antes que su Reglamento, y por lo mismo, considerar a este ltimo como inaplicable a las distribuciones de utilidades de las empresas a favor de los socios acordadas con anterioridad al ejercicio 2003. Cabe citar que el Tribunal Fiscal, ya ha

venido aplicando este principio en casos concretos, as ha preferido a la Ley de Impuesto a la Renta antes que a su Reglamento en las R.T.F. N 2434-4-96 del 21 de noviembre de 1996 y R.T.F. N 729-4-97 del 27 de julio de 1997. PAGO DE DIVIDENDOS VS. PAGO DE INTERESES A LOS SOCIOS Dada la ilegalidad e inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 017-2003-EF, urge su modificacin conforme a los lineamientos de la Ley N 27804, caso contrario, obliga a los perjudicados a interponer las acciones judiciales o administrativas antes descritas. Sin embargo, el tema va ms all de lo irreconciliable de la ley y el Reglamento. La opcin legislativa de gravar la distribucin de los dividendos con el Impuesto a la Renta, resulta debatible y controvertida desde una ptica de la atraccin de inversiones empresariales y no as desde un inters recaudador. Como sealramos anteriormente, todo inversionista o socio de una empresa desea que sta le rinda los mximos beneficios econmicos posibles. Sin embargo, al establecer un impuesto a la distribucin de utilidades no hace sino reducir los niveles de atraccin en las empresas, pues impulsa una reinversin forzada. Entonces, un inversionista se pregunta por qu invertir en una compaa donde no se van a entregar dividendos o donde estos van a estar gravados? Por ello no es extrao que ante esta situacin, las grandes corporaciones (no domiciliadas) prefieren que los socios entreguen a sus empresas vinculadas, fondos a ttulo de prstamo y no como un aporte de capital. Primero, por que los intereses pagados a los inversionistas o socios prestadores son deducibles de impuestos (en la medida que la empresa no goza, a su vez, de intereses exonerados) cosa que no ocurre con los dividendos, y segundo, las utilidades y la distribucin de dividendos se encontraran afectas al Impuesto a la Renta. Entonces, al final, analizando el rgimen tributario vigente y bajo ciertas circunstancias, surge la controversia para las empresas de preferir pagar intereses a los socios que pagarles dividendos. Lima, abril de 2003.
http://blog.pucp.edu.pe/item/66575/controversias-sobre-la-distribucion-de-dividendosaspectos-societario-y-tributario

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