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Hermenutica Jurdica: Cham Perelman

Abraham Bastida Aguilar (ababas@prodigy.net.mx) 1. 2. 3. 4. Perelman Cham perelman y la nueva retrica La argumentacin en la hermenutica: el paradigma de Perelman [3] Una valoracin crtica de la teora de Perelman

PERELMAN Sin duda alguna, la figura de Perelman es una de las ms influyentes en el desarrollo de las diversas teoras de argumentacin jurdica, al lado de Theodor Viehweg han sido dos personalidades decisivas en el impulso extraordinario que ha recibido la retrica y la argumentacin en general. Respecto a la finalidad que gui el trabajo de Perelman, resulta ilustrativa la opinin de Jess Gonzlez Bedoya al comentar que: Lo que Perelman ha pretendido con su Tratado, inspirado en la retrica y dialctica griegas, es una ruptura con la concepcin cartesiana de la razn y el razonamiento, hegemnica en la filosofa occidental hasta hoy. sta ha descuidado la facultad del ser razonable de deliberar y argumentar con razones plausibles, carentes por ello, de necesidad y evidencia para conseguir la adhesin del oyente. Descartes desechaba lo probable, plausible, verosmil, como falso porque no le sirve para su programa de demostraciones basadas en ideas claras y distintas, un saber construido a la manera geomtrica con proposiciones necesarias, capaz de engendrar inexorablemente el acuerdo, la conviccin del oyente. Sobre este particular nos hemos referido con anterioridad al examinar la evolucin de la retrica y la reduccin que sufri al asimilarla, como dice el autor en cita, al adorno, ornamento y al ciudadano en la elocucin del discurso, que dicho sea de paso, tambin reviste cierta importancia no exenta de inters, pero que no es materia que en este momento nos interese. Mientras la retrica sofista mereca la descalificacin de Platn, en el Gorgias, por dirigirse demaggicamente a un pblico ignorante con argumentos que no servan, por tanto, para pblicos cultivados, la nueva retrica cree, con el Fedro platnico, que existe una retrica digna de los filsofos y que, por tanto, cada retrica ha de valorarse segn al auditorio al que se dirige. Esta nueva retrica, ms que los resortes de la elocuencia o la forma de comunicarse oralmente con el auditorio, estudia la estructura de la argumentacin, el mecanismo del pensamiento persuasivo, analizando sobre todo textos escritos. Por tanto, el objeto de la nueva retrica al incluir todo tipo de discurso escrito e incluso la deliberacin en soliloquio, es mucho ms amplio que el de la antigua retrica. La filosofa retrica admite, por contraposicin a la filosofa clsica, la llamada a la razn, pero no concibe a esta como una facultad separada de las otras facultades humanas, sino como capacidad verbal, que engloba a todos los hombres razonables y competentes en las cuestiones debatidas. Este punto de vista enriquecer el campo de la lgica y, por supuesto, el de razonar. Al igual que el Discurso del Mtodo, sin ser una obra de matemticas, asegura al mtodo geomtrico su ms vasto campo de aplicacin, as las perspectivas que proponemos asignan a la argumentacin un lugar y una importancia que no poseen en una visin ms dogmtica del universo.[1] CHAM PERELMAN Y LA NUEVA RETRICA Cham Perelman (1912-1984), autor belga de origen polaco, tras estudiar derecho y filosofa, comenz su carrera acadmica con investigaciones de carcter filosfico, en el terreno de la lgica formal concretamente, para acabar centrndose en mbito de la filosofa jurdica y moral. En su obra encontramos otro ejemplo significativo del empeo constante en la filosofa del derecho por alcanzar
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BEUCHOT, Mauricio, tratado de hermenutica analgica, 1 educin, 1997 Ed Itaca UAEM DHESA Dvila, Gerardo, Introduccin a la retrica y la Argumentacin, tercera edicin, suprema corte de justicia de la nacin 2006 mxico, pag. 66-69

la verdad en el terreno de la metodologa jurdica, o mejor, una justificacin aceptable de los fundamentos de la verdad en la aplicacin de la ley. En 1944, cuando escribe su primer trabajo sobre justicia, Perelman todava consideraba los juicios de valor como algo enteramente arbitrario. Desde este punto de vista, dando por sentado el carcter arbitrario de los valores, su pluralidad y oposicin, Perelman entenda radicalmente que no podan existir criterios de justicia fundados racionalmente y, por lo tanto, no era posible hablar de justicia en trminos racionales y, mucho menos, absolutos. Tuvo como principales maestros, a Frege, Duprel, Lorenzen. Se mostr tambin interesado en la filosofa analtica anglosajona (Agustn, Hare, Gauthier) que han estudiado tambin las relaciones entre lgica y jurisprudencia, y el razonamiento prctico pero sin relacionar estos temas con la retrica clasica. Tambin Perelman, perteneci al Grupo de Zurich, caracterizado por una tendencia filosfica denominada Neodilctica. El lder de este grupo, el que destacaban nombres como Bachelard, Destouches, ect. Fue F. Gonseth (1890-1975); de tendencia neopositivista y actitud antimetafsica, rechaza que existan verdades eternas y absolutas. De esta actitud filosfica parte Perelman para justificar la necesidad de introduccin de nuevo la argumentacin retrica en la filosofa. La epistemologa de Perelman se enmarca, pues, en la del Grupo de Zurich, cuyo rgano de expresin fue la revista Dialctica. Para Gonseth, no slo el mundo de los valores y de la filosofa en general, sino incluso el de la ciencia est sometido a las condiciones de probabilidad y provisionalidad propias del campo dialctico delimitado por Aristteles. Afirma que cualquier esfuerzo que tenga como objetivo justificar reglas de justicia encontrar siempre su fin en un principio injustificado, en un valor arbitrario. Esto es algo que se deriva de la naturaleza misma de cualquier sistema de justicia. Por otro lado, dada la pluralidad de los valores, y su oposicin y carcter arbitrario, el razonamiento es incapaz de decidir cual de los antagonistas tiene razn, debido a la falta de acuerdo sobre los principios que podran servir de punto de partida a la discusin. Desde tales postulados, dando por sentado el carcter arbitrario de los valores, su pluralidad y oposicin, Perelman concluye radicalmente en que no puede existir una justicia absoluta fundada racionalmente Perelman modifica las premisas de su teora al distinguir tres factores cuya consideracin no puede simplificarse en una perspectiva general: el valor que funda la justicia, la reglas que la enuncia y el acto que la realiza. Mientras que el primero, ciertamente, no puede ser determinado segn un estricto criterio de racionalidad; no ocurre lo mismo con los otros dos. Tanto los juicios de valor que enuncian la justicia, como las atribuciones mediante las que tales juicios de valor se realizan, si existe acuerdo sobre unos criterios determinados de justicia, son susceptibles de un establecimiento racional. De esta manera, lo que caracteriza al pensamiento jurdico frente al pensamiento filosfico consiste en esa bsqueda de soluciones concretas a que est abocado el primero. Con lo cual, la tensin arbitrariedad-racionalidad se desplaza en el mbito de lo jurdico hasta localizarse, por as decirlo, en el uso prctico de la razn: en la eleccin, decisin o bsqueda de soluciones racionales o, al menos razonables. La racionalidad de la decisin jurdica va a acabar descansando en el mtodo, en la racionalidad de la metodologa que se sigue para llegar a esa decisin. En el caso de Perelman, ante una de las cuestiones perennes de la filosofa del derecho, se parte de una ntida toma de postura al considerar que no es posible evitar los juicios de valor en la decisin del derecho, en la aplicacin de la ley. Dentro de las premisas de la teora de la argumentacin racional, la distincin entre juicios de verdad y juicios de valor sigue siendo crucial. Los juicios de verdad son los enunciados lingsticos de los que se valen los cientficos para exponer sus teoras, mientras que las decisiones jurdicas descansan sobre juicios de valor, como las decisiones morales o cualquier otro discurso de carcter axiolgico. Justificar un juicio de verdad sera bastante fcil. Basta con proceder a su demostracin emprica, contrastando la realidad de los hechos con la referencia significativa del juicio de verdad. Pero esta demostracin no es posible en el caso de los juicios de valor, ya que stos no tienen referente emprico. Perelman y Olbrechts-Tyteca dejan en un segundo plano el acuerdo o la creencia subjetiva, el resultado de hecho de la argumentacin, para centrarse en el carcter racional de la adhesin. Esto les obliga a abundar en la distincin clsica entre convencer y persuadir. En este sentido, se manifiestan sin ambages a favor de la razn, decantndose por la conviccin como objetivo de la

argumentacin racional. Perelman y Olbrechts-Tyteca hacen entroncar su solucin con la tradicin racionalista clsica. La retrica o argumentacin racional, tal y como es concebida por Perelman y Olbrechts-Tyteca, no busca persuadir. Pretenden construir una teora racional de la argumentacin y, en este sentido, dan prioridad a la conviccin sobre la persuasin. Tratan de fundamentar una lgica especfica que tiene como finalidad identificar argumentos capaces de convencer, esto es, vlidos objetivamente. Lo cual quiere decir, en primer lugar, que la eficacia no se liga al efecto, sino a los cnones de aceptabilidad racional vigentes en una determinada comunidad cientfica. Por esta razn, cuando se habla de argumentacin racional o nueva retrica no se hace referencia en realidad a tcnicas de elocuencia, sino ms bien a un procedimiento que refrendara de antemano las soluciones correctas. A partir de la distincin entre persuadir y convencer, se llega al concepto de auditorio universal, una de las piezas clave de la teora de la argumentacin racional. Perelman y Olbrechts-Tyteca tienen por persuasiva a aquella argumentacin que se pretende vlida para un auditorio particular, mientras que ser convincente: celle qui est cense obtenir ladhsion de tout tre de raison . En la lnea de lo que Perelman haba anunciado programticamente al hilo de sus reflexiones sobre el desarrollo de la sociologa del conocimiento, segn estos autores slo ser argumentacin racional y objetiva aquella que pretende ser vlida para un auditorio universal compuesto por todos los seres humanos o, al menos, por todos los seres dotados de razn. El resultado de la argumentacin, segn lo que se acaba de ver, ser racional cuando se considere vlido para un auditorio idealmente constituido por el conjunto de todos los espritus razonables. Lo cual quiere decir, entre otras cosas, que una argumentacin aceptable por el auditorio universal se expandira necesariamente, debiendo ser aceptada con carcter forzoso por todos y en todo tiempo y lugar, salvo que esos argumentos no fueran realmente vlidos o quienes no los aceptasen estuvieran dispuestos a enfrentarse a una posible descalificacin. La teora de la argumentacin racional tiene aspectos positivos. En primer lugar, saca a la luz aspectos enterrados por el mtodo deductivo. Adems, tiene bastante en cuenta el modo de proceder de los juristas en sus disputas dialcticas. Sin embargo, cae en la trampa de desplegar nuevas ficciones con las que ocultar los mrgenes de incerteza (ms o menos amplios; pero inevitables, segn han demostrado las corrientes antiformalistas y positivistas) que existen en todas las decisiones jurdicas. La teora de la argumentacin racional busca rescatar la objetividad hermenutica de las falsas seguridades del mtodo deductivo; pero lo hace a costa de sacralizar la eleccin racional como fundamento de una certeza que asume las caractersticas de la verdad cientfica en el mbito de la razn prctica.[2] La argumentacin en la hermenutica: el paradigma de Perelman [3] El filsofo belga hace poco desaparecido Cham Perelman, con quien colabor estrechamente su esposa Lucie Olbrechts-Tyteca. Podemos atender un poco a ellos para tener un ejemplo e ilustrar esa apertura de la argumentacin que se ha practicado muy recientemente. Se trata, por lo dems, de una lnea de las muchas que ya tiene la teora de la argumentacin, a saber, la nueva retrica. Se puede hacer una comparacin de la nueva retrica con la dialctica. retrica de Aristteles y ver cmo recogen las mismas preocupaciones, intereses e ideales. En realidad, el propio Perelman ha dicho que el mejor nombre para su teora hubiera sido el de dialctica, pero aade que tiene la desventaja de asociar, en lugar de con la dialctica aristotlica, con la dialctica hegeliano-marxista. Por eso prefiri el nombre de retrica, pero no se reduce al conocimiento verosmil y alcanza a la verdad probable o no apodctica de la dialctica o tpica. La idea de Perelman surge al comparar la demostracin- que fue muy puesta de relieve por el positivismo lgico- con la argumentacin, que toma en cuenta el grado de asentimiento logrado frente a un auditorio. Critica al positivismo y hace ver que la argumentacin est ms en la perspectiva de la razn prctica, a la que no puede imponrsele sin ms el tipo de argumentacin propio de la razn terica. La argumentacin terica es simplemente la inferencia que extrae conclusiones a partir de premisas, mientras que la argumentacin prctica es sobre todo la que justifica nuestras decisiones.
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CALVO GARCA, Manuel, los fundamentos del mtodo jurdico: una revisin crtica, Ed. TECNOS, 1994, PG 218-227 [3] BEUCHOT, Mauricio, tratado de hermenutica analgica, 1 educin, 1997 Ed Itaca UAEM

Todo este arsenal de argumentos es aplicado por Perelman de manera muy interesante al derecho y a la filosofa, esto es, a la argumentacin propia de la prctica forense y a la discusin filosfica. Sin embargo, al comparar la teora de la argumentacin con la lgica formal surgen objeciones que algunos lgicos han opuesto a la teora de la argumentacin, sobre todo contra la relativizacin que parece hacer de las reglas de inferencia y de la fuerza de los argumentos en funcin de los auditorios.[4] El paso de la lgica a la retrica (teniendo como intermedio el paso de la lgica analtica a la lgica tpica o dialctica) va parejo a la transmisin de la sintaxis a la semntica y de sta a la pragmtica [5], en busca de un anlisis semitico ms completo y que permita comprender el fenmeno sgnico o de comunicacin. De hecho, la retrica se equipara a la pragmtica, o, si se quiere, la retrica puede funcionar como una semitica completa, al modo como lo hace la pragmtica en el sentido de que contiene a la sintaxis y a la semntica, pues el que tiene lo ms tiene lo menos, y ella es la dimensin ms compleja y abarcadora de las tres. Las supone y las contiene, y opera desde los recursos que le dan ellas pero sumando a stos sus recursos propios. Estos recursos propios son los que tienen que ver con el uso y los usuarios. Entran los usuarios, y con ello se pierde en carcter abstracto y se gana en concrecin, permitiendose una comprensin ms profunda de la significacin a travs del tomar en cuenta las intenciones de los hablantes. Pero esta atencin a la internacionalidad hace que uno se ubique en la nocin de uso; el uso que es accin, prctica y habla dentro de una comunidad de hablantes. Pero Cham Perelman fue precisamente el que proyect su retrica nueva como una lgica de lo valorativo. Lo que se ve en el fondo de esto es el deseo de no separar tanto el hecho del valor, el deseo de mostrar que no estn tan separadas la descripcin y la valoracin y que puede haber una mediacin hermenutica entre ellas, la cual mediacin ayude a argumentar a favor de juicios de valor. Con ello se supera la falacia naturalista, que considera sin mediacin el hecho y el valor. Son conectados por la necesidad de argumentar axiolgicamente con fundamento en la realidad, y esto lo consiguen la hermenutica y la retrica. La retrica alcanza la verosimilitud ms que la verdad en s, o, como dice Perelman, la razonabilidad ms que la racionalidad, es decir lo razonable ms que lo racional o apodctico. El concepto perelmaniano de tpico parece cumplirse en la hermenutica, ya que en ella se argumenta a favor de una interpretacin de un texto para los miembros de la comunidad interpretativa o de la misma tradicin. Y, al igual que para Perelman, se podra universalizar la interpretacin cuando se digiera al conjunto de los hombres razonables, como en inmenso argumento ad humanitatem, ms que ad hominem (lo cual vale a pesar de que se encuentren varios tipos de humanidad o de razonabilidad, pues se puede llevar al terreno del comn acuerdo y decir que se argumenta para toda la humanidad potencialmente, pero efectivamente slo para aquellos que acepten el dilogo razonable). Inclusive las cosas de la lgica analtica y las de la tpica pueden tratarse a la luz de la retrica, pero no a la inversa. Por eso tiene ms ductilidad y amplitud. La argumentacin hermenutica o el argumento para probar una interpretacin procede primeramente ubicndose ante el auditorio que va recibir su argumentacin. Aqu es donde se aplica la idea de Perelman, y la que deja entrever Aristteles, de que el primer tpico es situarse, Al situarse en un contexto, la argumentacin se ubica sobre todo en el seno de una tradicin, que es a la que pertenecen los oyentes (pues si no pertenecen a ella ser ms difcil la transaccin). Y aqu caben dos estrategias: el argumento por autoridad y el argumento por la razn (dentro de cierta racionalidad). Es de notar que aun cuando en la actualidad nos preciamos de hacer menos caso del argumento de autoridad que en otras pocas echamos mano de l con ms frecuencia: es argumentar en pro de nuestra interpretacin haciendo ver que guarda cierta coherencia con partes del texto mismo o con las interpretaciones de connotados exegetas, a las cuales ampla, o mejora, o desarrolla, o completa, o incluso supera y excluye. El argumento de razn se da cuando no es posible o no se quieren blandir las autoridades y entonces se apela a la razonabilidad, al sentido comn.

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Cf. M. Dobrosielski, Lgica y retrica, en Ch. Perelaman, L. Olbrechts-Tyteca y M.Dobrosielski, Retrica y lgica. [5] Sobre ello Cf. Cham Perelman, LOGICA E RETORICA, EN Evandro Hagis y C. Celucci, eds., Logiche moderne, pg. 437

Considera Perelman[6] en este sentido que (citado por Gonzlez Bedoya). El progreso real de la ciencia no es un paso de certeza en certeza, de realidad en realidad, sino un paso de una evidencia provisional acumulativa a una ulterior evidencia provisional y acumulativa. Perelman coincide con los neodialctos en rechazar la nocin de una filosofa primera (protofilosofa) (2): la filosofa debe ser regresiva, abierta, revisable. A pesar de lo cual, Perelman rechaza ser adscrito a una escuela concreta. Se considera pragmatista en el sentido ms amplio del trmino. La filosofa no debe tener un fin en s misma, debe perseguir la elaboracin de principios dirigentes del pensamiento y de la accin. En este sentido, considera Gonzlez Bedoya que el artculo ms pragmtico de Perelman quiz sea el titulado Filosofas primeras y filosofas regresivas. En las primeras incluye todos los sistemas accidentales, de Platn a Heidegger, sistemas a los que considera Perelman dogmticos y cerrados porque pretenden fundamentarse sobre principios absolutos, valores y verdades primeras, irrecusablemente demostrados o evidentes por s mismos. Como alternativa a las filosofas primeras, Perelman propone una filosofa regresiva, abierta, no conclusa, siempre volviendo argumentativamente sobre sus propios supuestos, que por tanto, son relativos y revisables. En su base estn los cuatro principios de la dialctica de Gonseth: Principio de integridad: Todo nuestro saber es independiente. Principio de Dualismo: Es ficticia toda dicotoma entre mtodo racional y mtodo emprico; ambos deben complementarse. Principio de Revisin: Toda afirmacin, todo principio debe permanecer abierto a nuevos argumentos, que podrn anularlo, debilitarlo o reforzarlo. Principio de Responsabilidad: El investigador, tanto cientfico como filosfico, compromete su personalidad en sus afirmaciones y teoras, ya que debe elegirlas al no ser nicas ni imponerse su justificacin de forma automtica, sino racional. Perelman rechaza dualismos de toda clase que identifica con absolutismos de la razn y de la imaginacin, de la ciencia y de la opinin, de la evidencia irresistible y de la voluntad engaosa, de la objetividad universalmente admitida y de la subjetividad incomunicable, de la realidad que se impone a todos y de los valores puramente individuales. En el Tratado de la Argumentacin hace una declaracin que perfila su talante filosfico muy claramente: No creemos en revelaciones definitivas e inmutables, cualesquiera que sea su naturaleza u origen; los datos inmediatos y absolutos, llmeseles sensaciones, evidencias racionales o intuiciones msticas, sern desechados de nuestro arsenal filosfico... La Nueva Retrica cree, con el Fedro platnico, que existe una retrica digna de filsofos y que, por tanto, cada retrica ha de valorarse segn el auditorio al que se dirige. Esta Nueva Retrica, ms que los resortes de la elocuencia o la forma de comunicarse oralmente con el auditorio, estudia la estructura de la argumentacin, el mecanismo del pensamiento persuasivo, analizando sobre todo textos escritos. Por tanto, el objeto de la Novelle Rhetorique (a decir de Gonzlez Bedoya) al incluir todo tipo de discurso escrito e incluso la deliberacin en soliloquio, es mucho ms amplio que el de la antigua retrica. La filosofa retrica admite, por contraposicin a la filosofa clsica, la llamada a la razn, pero no concibe a sta como una facultad, separada de las otras facultades humanas, sino como capacidad verbal, que engloba a todos los hombres razonables y competententes en las cuestiones debatidas. La diferencia entre la antigua y la nueva retrica estriba en que la segunda ampla el medio de persuasin (no slo el medio palabra) y el tipo de auditorio (no slo el reunido en un lugar). El punto de partida en la investigacin perelmaniana es: cmo explicar el desacuerdo en las disciplinas de ciencias humanas, que han sido consideradas, sin embargo, como basadas en la razn. En su etapa prerretrica y neopositivista, Perelman se haba embarcado en la clebre falacia naturalista de Hume: no se puede deducir debe de es con lo que el mundo de los valores morales quedaba relegado a los sentimientos, es decir, a lo irracional. Considera Snchez Bravo, en que Perelman nos ha hecho un gran favor, a los profesionales y a los tericos de la informacin, a las mismas ciencias de la informacin y al hecho informativo en s, al
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ARENAS, Vidal Alicia, TESIS DOCTORAL, Departamento de filosofa del derecho, moral y poltica I., FACULTAD DE DERECHO, UNIVERSIDAD COMPLUTENSE, Madrid, 1994.

distinguir entre demostracin y argumentacin. Los informadores no demostramos nada, o, a lo sumo, demostramos pocas cosas. Pero, en cambio, s que argumentamos-producimos razonamientos verosmiles- a propsito de cosas opinables. Esta es una aplicacin muy certera de las conclusiones de la Nueva Retrica de Perelman. Como la argumentacin es una fuerza espiritual para el cambio, toda sociedad, celosa de sus valores, favorece los discursos epidcticos (ceremonias, educacin...) obligando incluso a asistir a ellos; y, por el contrario, rechaza celosamente (censura...) todo asalto revolucionario a sus valores. Si bien, considera Perelman en que lo razonable de hoy no es lo razonable de ayer, sino que ms a menudo es un esfuerzo hacia ms coherencia, hacia ,s claridad, hacia una visin ms sistematizada de las cosas que est en la base del cambio (...) La dialctica de lo racional y lo razonable, la confrontacin de la coherencia lgica con el carcter no razonable de las conclusiones es lo que constituye la base del progreso del pensamiento. Qu diferencia hay entre lo racional y lo razonable?, considera Perelman que lo racional y lo razonable son dos manifestaciones de lo que debera valer para el auditorio universal. Entre los dos, yo no vera ms que una diferencia de grado; se pasara de lo razonable a lo racional por la eliminacin de los elementos de ambigedad, por la formalizacin y la mecanizacin, por la eliminacin de la posibilidad de decisiones divergentes. Por lo tanto, racional y razonable son dos trminos que, aunque de igual raz, tienen distinto significado, porque no se puede hablar de deduccin razonable, sino racional, como tampoco puede hablarse de compromiso racional, sino razonable. En la filosofa moderna, la anttesis de lo racional ha sido lo contradictorio. Una cosa era verdadera o ers falsa, sin trmino medio. Este es un planteamiento racionalista, cartesiano. Siguiendo este esquema, Hume rechaza la nocin de razn prctica, fuente de los juicios de valor, que carecen de criterios racionales para dilucidar si son verdaderos o falsos, pues son fruto de reacciones emotivas y subjetivas; al mundo de nuestra conducta no lo rigen, por tanto, factores racionales. Tanto para Hume como para sus herederos, los positivistas y neopositivistas la razn es evidentemente capaz de clasificar las consecuencias de nuestras acciones, pero no da una valoracin de ellas y, por tanto, tampoco nos da una gua para la accin; y as el imperialismo del racionalismo dogmtico encuentra su contrapartida en el nihilismo del escepticismo positivista. UNA VALORACIN CRTICA DE LA TEORA DE PERELMAN La importancia de la obra de Perelman- como muchas veces se ha escrito- radica esencialmente en su intento de rehabilitar la razn prctica, es decir, de introducir algn tipo de racionalidad en la discusin de cuestiones concernientes a la moral, el derecho, la poltica, etc., y que venga a significar algo as como una va intermedia entre la razn terica (la de las ciencias lgico-experimentales) y la pura y simple irracionalidad. Lo que no esta claro, sin embargo, es que la Nueva Retrica haya logrado realmente sentar las bases de una teora de la argumentacin que pueda cumplir las funciones- descriptivas y prescriptivas- que le atribuye Perelman; de hecho, la recepcin de su obra ha sido, con cierta frecuencia, una recepcin crtica. Dividir en tres apartados las objeciones que se le pueden poner- y que se le han puesto-, segn que se trate de una crtica conceptual, de una crtica ideolgica, o de una crtica relativa a su concepcin del derecho y del razonamiento jurdico. Podra decirse que el pecado capital de Perelman, desde el punto de vista terico, es la falta de claridad de prcticamente todos los conceptos centrales de su concepcin de la retrica. Tambin es cierto que el propio Perelman ha defendido la tesis de que las nociones confusas no slo son inevitables, sino que juegan un papel muy importante en la argumentacin. La clasificacin de los argumentos que aparece en el Tratado dista bastante de ser clara e incluso til. Por un lado, la distincin entre procedimientos de asociacin y de disociacin parece artificiosa, pues las dos tcnicas se implican recprocamente ( cfr. Pieretti, 1969, p.104). Prueba de esta arificiosidad es que en el Tratado se considera que la tcnica del distinguo escolstico es un ejemplo de disociacin, mientras que la lgica jurdica y la nueva retrica (Perelman, 1979b, p.19), se vincula a los argumentos jurdicos a simili a fortiri y a contrario los cuales, en el Tratado, formaban parte de los argumentos cuasilgicos. La nocin de fuerza de un argumento obviamente central para cualquier teora de la argumentacines tambin susceptible de diversos tipos de crtica. Dejando a un lado el problema de hasta qu punto se trata de una nocin descriptiva o prescriptiva, en el Tratado (segn la reconstruccin que hace

Apostel [cfr. Apostel, 1979 y tambin Fisher, 1986, p.100]), la fuerza de un argumento dependera de diversos factores, como la intensidad de la aceptacin por un auditorio, la relevancia del argumento para los propsitos del orador y del auditorio, la posibilidad de ser refutado (es decir, hasta qu punto el auditorio acepta ciertas creencias que permitiran refutar el argumento) y las reacciones de un auditorio considerado jerrquicamente superior. Sin embargo, a pesar de lo anterior, podra pensarse que en Perelman s existe un modo de distinguir los buenos de los malos argumentos cuando esta nocin se interpreta en un sentido ms bien normativo que emprico. Un buen argumento un argumento fuerte- es el que valdra frente al auditorio universal. Esta nocin, como ya se ha dicho, desempea un papel central en la construccin perelmaniana, pero hay algunas razones para dudar de su solidez. Con bastante frecuencia se ha sealado que el concepto de auditorio universal Perelman es ambiguo, pero la ambigedad no se ha visto siempre de la misma manera. Alexy, por su lado, parece aceptar e caractr ideal de la nocin, pero entiende que en Perelman se encuentran dos sentidos distintos de auditorio universal. Por un lado, el auditorio universal sera una construccin del orador (de ah su carcter ideal), que, por tanto, depende de las ideas de individuos particulares y de diversas culturas. Pero si el pecado capital de Perelman, desde el punto de vista terico, es la falta de claridad conceptual, desde el punto de vista prctico lo es el conservadurismo, ideolgico. Este conservadurismo, por otro lado, tiene bastante que ver con la oscuridad de las nociones que configuran el aspecto normativo de la teora, esto es, las que configuran los criterios de la buena argumentacin, como es el caso de los conceptos del pluralismo, razonabilidad e imparcialidad que, en ltimo trmino, se remiten a los de regla de justicia y auditorio universal. Perelman se alinea, desde luego, del lado de quienes piensan que no hay una nica respuesta correcta para cada caso. El decisor, por otro lado, debe comportarse de manera imparcial (la imparcialidad no se aplica slo como criterio para la resolucin delas cuestiones jurdicas, sino de las cuestiones prcticas en general), y debe respetar la regla de justicia )o sea, no debe tratar de manera desigual casos semejantes) y el principio de inercia (slo hay que justificar el cambio, y siempre y slo sobre la base de valores precedentemente admitidos (cfr. Gianformaggio, 1973, p.226; Perelman, 1969a). Ahora bien, estos criterios no slo son claramente insuficientes, sino, que adems, tienen un sabor ideolgico inequvocamente conservador. Ser imparcial, por ejemplo, exigira necesariamente aceptar las reglas, el orden establecido. La nocin de positivismo jurdico que maneja Perelman es, adems de poco clara (cfr. Atienza, 1979, nota 9, p.144), sencillamente insostenible. Una concepcin positivista del derecho, segn Perelman, se caracteriza porque: 1) elimina del derecho toda referencia a la justicia; 2) entiende que el derecho es la expresin arbitraria de la voluntad del soberano, y as enfatiza el elemento de la coaccin y olvida el hecho de que para funcionar eficazmente el derecho debe ser aceptado, y no slo impuesto por medio de la coaccin (Perelma, 1979b, p.231); y 3) atribuye al juez un papel muy limitado, ya que no tiene en cuenta ni los principios generales del derecho ni los tpicos jurdicos, sino el texto escrito de la ley. El hecho de que Perelman site el centro de gravedad del discurso jurdico en el discurso judicial y, en particular, en el discurso de los jueces de instancias superiores, supone adoptar una perspectiva que distorciona el fenmeno moderno (si se quiere, del derecho de los Estados pluralistas, es decir, de los Estados capitalistas democrticos), en cuanto que atribuye al elemento retrico al aspecto argumentativo- un mayor paso del que realmente tiene. Boaventura de Sousa Santos tiene razn al sostener que el factor tpico-retrico no constituye una esencia fija, ni caracteriza en exclusiva el discurso jurdico. El espacio retrico existeentre otros espacios: el espacio sistmico (digamos, el discurso burocrtico) y en el espacio de la violencia (cfr. Santos, 1980, p.84). Adems, en comparacin con otros tipos de derecho (Santos estudia el de un poblado de favelas en Ro de Janeiro: el derecho de Pasgarda), el derecho del Estado moderno se caracteriza porque tiende a presentar un nivel ms elevado de institucionalizacin de la funcin jurdica y ms poderosos instrumentos de coaccin, con lo que el discurso jurdico ocupa, en definitiva un espacio retrico ms reducido. La conclusin general que se podra extraer de todas las crticas anteriores podra muy bien ser esta. Por un lado, Perelman no ofrece ningn esquema que permita un anlisis adecuado de los

argumentos jurdicos de los diversos tipos de argumentos jurdicos- ni del proceso de la argumentacin, aunque, desde luego, en su obra aparecen sugerencias de indudable inters. [7] Abraham Bastida Aguilar ababas@prodigy.net.mx

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ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho teoras de argumentacin jurdica, Universidad nacional autnoma de Mxico, Mxico 2005. P.65-80