Direitos Humanos Ponto 5 A Incorporao Dos Tratados De Direitos Humanos Ao Ordenamento Jurdico Brasileiro Por Marlia Ivo Neves

es (6 Regio Pernambuco) O problema da incorporao dos tratados ordem interna do Pas polmico. Delineam-se duas correntes: a monista, para a qual no existem limites entre a ordem jurdica internacional e a ordem jurdica interna, e assim, uma vez celebrado o tratado, este obriga no plano interno; a dualista, para a qual existe uma dualidade de ordens jurdicas, uma interna e outra externa, sendo ento necessrio e indispensvel um ato de recepo introduzindo as regras constantes do tratado celebrado no plano do direito interno positivo. Os monistas concebem o Direito como uma unidade e, consequentemente, as normas internacionais e internas, como parte integrante do mesmo ordenamento. Na hiptese de conflito entre a norma internacional e a norma nacional, a maior parte dos monistas entende que o Direito Internacional deve prevalecer. Os dualistas concebem o direito interno e o internacional como ordens independentes entre si. Os dois sistemas, sob esta tica, regulam diferentes matrias. O direito internacional disciplinaria a relao entre Estados soberanos, enquanto o direito interno disciplinaria as relaes entre os prprios cidados. Neste sentido, os dualistas argumentam que os dois sistemas so mutuamente excludentes e no apresentam qualquer contato entre si e nem mesmo qualquer interferncia um no outro. Se o direito internacional aplicado a um Estado, porque este, expressamente, incorporou os enunciados internacionais no direito interno. Para grande parte da doutrina nacional, o Brasil adotou o sistema dualista para todos os tipos de tratados, incluindo os de direitos humanos. Esse entendimento corroborado pelo texto do 3, do art. 5 da CF, acrescentado pela Emenda n. 45, que obriga, para que os tratados de direitos humanos sejam incorporados ao texto constitucional, um trmite legislativo, sem que se possa falar de recepo imediata destes tratados. Para a corrente dualista, mesmo em relao aos tratados de direitos humanos, semelhana dos demais tratados, deve haver um ato de recepo que introduz as regras do tratado no plano do direito interno. Inicialmente, importante destacar que o Presidente da Repblica no pode manifestar seu consentimento definitivo em relao a um tratado sem o abono do Congresso Nacional. Este abono, no entanto, no obriga ratificao pelo Presidente. A vontade nacional, para assuno de um compromisso externo, repousa sobre a vontade conjugada dos dois poderes. A vontade de cada um deles necessria, porm no suficiente. A formalizao da aprovao legislativa feita atravs de um Decreto Legislativo, promulgado pelo presidente do Senado Federal e publicado no D.O.U. Uma vez concludo o tratado, para integrar o acervo normativo nacional, habilitando-se ao cumprimento por particulares e governantes, e garantia de vigncia pelo judicirio necessrio dar-se publicidade. No Brasil se promulgam por decreto do presidente da Repblica todos os tratados que tenham sido objeto de aprovao congressional. Neste caso, o decreto de promulgao no constitui reclamo constitucional, mas produto de uma praxe antiga. Cuida-se de decreto apenas porque os atos do chefe de Estado costumam ter esse nome. Vale como ato de publicidade da existncia do tratado, norma jurdica de vigncia atual ou iminente. Este no , no entanto, o entendimento dos doutrinadores que tratam especificamente do tema de Direitos Humanos, como Flvia Piovesan, por exemplo. Para esses autores, no ser mais possvel a sustentao da tese de que com a ratificao os tratados obrigam diretamente aos Estados, mas no geram direitos subjetivos para os particulares, enquanto no advier a intermediao legislativa. Os tratados de direitos humanos, assim, seriam invocveis de imediato, sem a necessidade de edio de ato com fora de lei. Esta teoria decorre da teoria do carter constitucional dos tratados de direitos humanos, conforme analisado no tpico prprio (ponto 6). Para estes doutrinadores, se as normas definidoras dos direitos e garantias individuais demandam aplicao imediata, assegurada pelo art. 5, 1 da CF, aos tratados de direitos humanos, que tm por objeto justamente a definio de direitos e garantias, deve-se dar o mesmo tratamento. Diante dessa sistemtica, o Estado reconhece a plena vigncia do Direito Internacional na ordem interna, mediante uma clusula geral de recepo automtica plena. Para esses autores, o direito brasileiro adotou um sistema de incorporao misto, no qual aos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos

por fora do art. 5, 1 e 2 - aplica-se a sistemtica de incorporao automtica, enquanto que para os demais tratados internacionais aplica-se a sistemtica de incorporao legislativa. Seguindo o entendimento desta corrente, a incorporao automtica do Direito Internacional dos Direitos Humanos pelo direito brasileiro traduz relevantes consequncias no plano jurdico. De um lado, permite ao particular a invocao direta dos direitos e liberdades internacionalmente assegurados, e, por outro, probe condutas e atos violadores a estes mesmos direitos, sob pena de invalidao. Assim, para esta parte da doutrina, h um regime jurdico diferenciado conferido aos tratados de direitos humanos que no aplicado aos demais tratados. Este sistema diferenciado caracteriza-se pelo status de norma constitucional, por fora do 2 do art. 5 da CF, e pela incorporao automtica dos tratados, nos termos do 1 deste mesmo artigo.