SEMINRIO III - AO DE REPETIO DO INDBITO TRIBUTRIO E AO DE CONSIGNAO EM PAGAMENTO aluno: Joo Victor Teixeira Galvo

Questes: 1. Construir a Regra Matriz da devoluo do indbito tributrio e responder: Antes de construirmos a Regra Matriz da devoluo do indbito tributrio temos que destacar que a repetio do indbito norma jurdica individual e concreta, e portanto deve ser constituda e formalizada atravs de linguagem competente. Assim a Regra Matriz do indbito tributrio exige a ocorrncia concomitante de trs elementos necessrios, ambos descritos abaixo : (I) A existncia de uma norma geral e abstrata (composta por enunciados do CTN art. 165 e de leis ordinrias especficas), que possui como antecedente a descrio do pagamento indevido e como consequente a previso da relao de repetio; (II) A existncia de uma norma individual e concreta, cujos antecedente e consequente so enunciados denotativos correspondentes aos enunciados conotativos da norma geral e abstrata (fato jurdico do pagamento indevido e relao jurdica de dbito do fisco); e por derradeiro, (III) A existncia de uma outra norma individual e concreta, que possui como antecedente o adimplemento e como consequente a relao que extinguir a relao estabelecida pela primeira norma individual e concreta. Outrossim, s um sujeito somente ter direito restituio, se for sujeito ativo descrito no consequente da norma individual e concreta (art. 165 do CTN), se estiver em conformidade com a norma geral e abstrata que lhe serve de fundamento de validade. E mais, apenas o fato jurdico ensejador da demanda tambm tem que se enquadrar nas hipteses previstas no art. 165 do CTN ou em lei esparsas, para poder se constituir a relao de repetio. a) Que indbito tributrio? Indbito tributrio o fato jurdico do pagamento indevido, ou de pagamento de tributo feito a maior feito pelo contribuinte, em cumprimento a uma obrigao tributria exigida pela Administrao Pblica, ou at mesmo o pagamento espontneo, sendo indevido por ter sido feito em excesso ao montante da dvida real ou por inexistir o dever jurdico de recolh-lo. b) Qual a sua natureza jurdica? Ao de repetio do indbito tributrio um instrumento processual hbil para que o contribuinte obtenha do entre tributante o tributo tido como indevido, portanto uma ao de

natureza condenatria pois tem como escopo condenar o rgo exator a devoluo do tributo, penalidade pecuniria ou at mesmo de acrscimos como correo monetria e juros recolhidos indevidamente. c) Qual o momento de seu surgimento? No basta o simples pagamento do tributo para surgir o indbito do tributo, necessrio ainda que, aps o evento do pagamento, exista o reconhecimento administrativo ou judicial (quando o evento ser vertido em linguagem competente). Portanto, o indbito se configura constitudo com o surgimento de uma norma individual e concreta (linguagem competente) para reconhecer o fato jurdico. d) Qual o instrumento que o constitui? Conforme magistrio de Paulo de Barros Carvalhos, a constituio do indbito tributrio invariavelmente se d com a aplicao da norma geral e abstrata, ou seja, somente com o ato de expedio da norma concreta e individual que ser estabelecido o fato jurdico e a relao jurdica obrigacional (de devolver), o que ir originar (i) dever do Fisco de restituir e (ii) direito ao contribuinte de receber a restituio. O Cdigo Tributrio Nacional, traz nos incisos do art. 165 rol exemplificativo de hipteses onde sero permitidas a restituio, portanto imperioso que ocorra uma das hipteses elencadas no indigitado artigo ou em lei esparsas que contemplem previso de repetio do indbito em outras circunstncias. e) Quais os fundamentos de validade e dos pressupostos fticos necessrios ao surgimento do direito repetio dos valores recolhidos indevidamente? A ao em tela est fundamentada em pressupostos tanto Constitucionais, tanto como infraconstitucionais, presentes no CTN. previsto na Constituio Federal o direito a propriedade, e portanto no poder ser admitida a apropriao ou confisco de bens econmicos sem causa jurdica, temos que observar tambm a incidncia do princpio Constitucional da legalidade, portanto a cobrana de um tributo tem necessariamente que ser baseada em lei tributria existente, vlida e anterior, a cobrana da exao, da onde podemos inferir que se o tributo no devido, tem que ser restitudo conforme previso expressa do CTN (arts. 165 a 169). Podemos destacar ainda princpios como o da vedao ao confisco, a capacidade contributiva, direito da ampla defesa, moralidade, isonomia, e tambm de justa indenizao.

2. Pedido de repetio do indbito tributrio alternativo com pedido de compensao caso de concorrncia ou de cumulao de aes? Nessa hiptese podemos afirmar que o veculo que constitui o dbito do fisco o mesmo que o extingue? A prpria lei tributria permite a conjugao de pedidos restituio e de compensao de tributos, conforme estalecido no art.66 da Lei 8.383 de 1991, conforme a seguir:
Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuies federais, inclusive previdencirias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, anulao, revogao ou resciso de deciso condenatria, o contribuinte poder efetuar a compensao desse valor no recolhimento de importncia correspondente a perodo subsequente. 1 A compensao s poder ser efetuada entre tributos, contribuies e receitas da mesma espcie. 2 facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituio. 3 A compensao ou restituio ser efetuada pelo valor do tributo ou contribuio ou receita corrigido monetariamente com base na variao da UFIR. 4 As Secretarias da Receita Federal e do Patrimnio da Unio e o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS expediro as instrues necessrias ao cumprimento do disposto neste artigo.

Portanto, no se trata de concorrncia ou mesmo cumulao de aes, pois o direito de compensao um direito imanente ao indbito tributrio, conforme ensina Hugo De Brito Machado, "o direito compensao do crdito decorrente de indevido pagamento inerente ao direito restituio, e resulta, por isso mesmo do prprio princpio da legalidade, segundo o qual s autorizada a cobrana de tributo nos termos da lei. Ademais leciona James Marins que no caso em tela, basta que o sujeito passivo ajuze ao com pedido estritamente condenatrio, pois a sentena contemplar automaticamente uma parte declaratria negativa de relao jurdico-tributria que pode ser utilizada como fulcro a compensao, at mesmo sem autorizao da Fazenda Nacional, bastando comunicar ao juzo esse procedimento. Dessa maneira, no caso em exame, no possvel afirmarmos que o veculo que constitui o dbito do fisco o mesmo que o extingue, pois com a sentena condenatria (norma individual e concreta produzida por ente competente) constituir apenas o dbito de Fisco, tributrio, mas sim por uma via no judicial. 3. vivel, jurdica e pragmaticamente, a antecipao dos efeitos da tutela no mbito das aes de repetio do indbito tributrio e de compensao? Responder a questo luz dos arts. 730 do CPC e 170-A do CTN. Existem doutrinadores como Hugo de Brito Machado que defendam que possvel a a compensao veculo que efetivamente extingue o dbito do fisco, no se dar na ao de restituio do indbito

antecipao de efeitos da tutela em aes de repetio do indbito contra a Unio, Estados e Municpios onde dever ser expedido precatrio cujo pagamento dever ser colocado a disposio do juiz, que somente poder autorizar o contribuinte a levantar o valor depositado aps o transito em julgado da deciso de procedncia da ao. No entanto, a sua concesso juridicamente invivel e carece de eficcia prtica, seria ganhar e no levar pois a natureza jurdica da antecipao da tutela de deciso de mrito, e que portanto deve irradiar efeitos provisoriamente. No entanto, o artigo 475, inciso I do CPC expresso em determinar que toda e qualquer deciso judicial que irradie efeitos contra a Unio, Estados ou Municpios deve obrigatoriamente passar por reexame necessrio, para que seja confirmada pelo Tribunal. Portanto no h para o contribuinte nenhuma vantagem em requerer a antecipao dos efeitos da tutela. 4. Sentena judicial proferida em ao de repetio de indbito que constitua o dbito do fisco pode conter efeito declaratrio com a emisso de comando que impea o fisco de constituir novas relaes jurdicas? Analise o disposto no art. 3 da LC 118/05, e a jurisprudncia (Anexo I) e responda: a) Qual o termo inicial da contagem do prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN, no caso de ao de repetio de indbito tributrio de tributos sujeitos a lanamento de ofcio? Para os tributos sujeitos a lanamento de ofcio, como o IPVA e o IPTU o termo a inicial ser a extino do crdito tributrio (pagamento a maior ou pagamento indevido), conforme determinao do art. 168 do CTN. b) O termo inicial da contagem do prazo de cinco anos, previsto no art. 168 do CTN altera-se no caso de ao de repetio de indbito tributrio de tributos sujeitos a lanamento por homologao? Por qu? Para os tributos sujeitos a lanamento por homologao, o termo inicial ser alterado pois existe controvrsias na doutrina e jurisprudncia, o STJ tem entendido que a contagem do prazo tem incio somente com a homologao do tributo, ou seja, caso no haja homologao expressa dentro de cinco anos haver a homologao tcita, e o prazo para a repetio do indbito, comear a fluir a partir de ento, o que acaba totalizando o prazo de dez anos a contar do fato gerador. Necessrio destacar que o STF tem entendimento cristalizado no RE 566.621 de 04/08/2011 em que o termo inicial seria do pagamento antecipado do tributo, suprimindo nesses casos a anlise de homologao, analisando apenas o pagamento antecipado, o que implicaria uma reduo de 10 anos para 5 anos a partir da promulgao da LC. 118/05. 5. Dada a ementa do acrdo proferido pela 2 T. do STJ no RESP 666.563-RJ (Anexo II),

pergunta-se: A) Qual o sentido da expresso ao declaratria pura, usada na ementa do precedente acima transcrito? Qual o fundamento jurdico positivo para afirmao de que a referida ao imprescritvel? A ao declaratrias pura aquela que no busca condenao, ou constituio de um direito e sequer a expedio de ordens judiciais, elas se limitam ao reconhecimento judicial da existncia ou da inexistncia de uma relao jurdica, ou ainda da declarao judicial de autenticidade ou falsidade de um documento. Por exemplo, a declarao de inexistncia de fraude em uma negociao, ou seja, busca somente a eliminao de incertezas sobre a existncia ou no de uma relao jurdica, no objetivando nenhuma tutela mandamental ou condenatria, e a sua sentena produz efeitos "ex tunc". So imprescritveis as declaratrias porque prestam-se apenas para obter certeza a respeito de relaes jurdicas, e "so imprescritveis as aes, cuja origem se identifica com a do prprio direito que protegem, no tendo por fim remover uma situao capaz de modific-lo, mas, apenas, o reconhecimento judicial desse direito. B) possvel afirmar que a repetio do indbito e a compensao so espcies do gnero restituio do indbito? Em decorrncia, a ao que tenha por objeto a declarao do direito compensao pressupe, implicitamente, a deduo de pretenso condenatria (repetio do indbito)? Em que sentido? Responder a questo luz do que dispem os arts. 4, pargrafo nico e 475-N, I, do CPC. Conforme j elucidado na questo 02 deste seminrio, ensina Hugo De Brito Machado que o direito compensao do crdito decorrente de indevido pagamento inerente ao direito restituio, e resulta, por isso mesmo do prprio princpio da legalidade, segundo o qual s autorizada a cobrana de tributo nos termos da lei. Portanto, podemos aduzir que os institutos processuais da compensao e da restituio, so espcies insertas no mesmo gnero, a repetio de indbito. Pois em ambas pressupem-se a existncia de um pagamento anterior efetuado pelo sujeito passivo, pagamento este indevido ou efetuado em montante maior do que o que seria devido, e que deve ser revertido ao contribuinte seja por meio de precatrio ou por meio de extino de um dbito existente em face ao crdito do contribuinte em relao ao fisco. C) Poderamos dizer que h interesse de agir na propositura de ao declaratria pura aps o decurso do prazo de prescrio para restituio de tributo recolhido indevidamente? H, no direito positivo, prazo para o exerccio do direito de compensar? Em caso positivo, indicar o dispositivo legal. A ao declaratria pura como dito anteriormente imprescritvel, portanto se ela tiver como escopo afastar uma dvida de existncia ou inexistncia de uma relao jurdica, mesmo que j decorrido o prazo prescricional de restituio de um tributo, haver interesse de agir, pois a sentena de mrito da ao declaratria pura, busca a efetivao de uma segurana jurdica, e produz efeitos ex tunc, e portanto, poder retroagir em toada a relao jurdico tributria. Quanto ao direito de compensar, explicamos a pouco que este uma espcie inserta no gnero restituio do indbito, e portanto, podemos afirmar que o legislador regulou no mesmo artigo 168 do CTN o prazo para a propositura dos instrumentos supracitados

6. Analise o disposto no inciso VIII do art. 156 e no 2 do art. 164, ambos do CTN, bem como a jurisprudncia (Anexos III, IV e V), e responda: A) vivel a propositura da ao de consignao em pagamento em momento anterior constituio do(s) crdito(s) objeto(s) da discusso? Ao de consignao em pagamento regulada pelo CPC (art.898 e seguintes) como uma ao de rito especial, no entanto em matria tributria, a referida ao tem rol exaustivo de hipteses de admissibilidade, que foram elencadas no art. 164 do CTN, conforme podemos verificar abaixo:
Art. 164. A importncia de crdito tributrio pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I - de recusa de recebimento, ou subordinao deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigao acessria; II - de subordinao do recebimento ao cumprimento de exigncias administrativas sem fundamento legal; III - de exigncia, por mais de uma pessoa jurdica de direito pblico, de tributo idntico sobre um mesmo fato gerador. 1 A consignao s pode versar sobre o crdito que o consignante se prope pagar. 2 Julgada procedente a consignao, o pagamento se reputa efetuado e a importncia consignada convertida em renda; julgada improcedente a consignao no todo ou em parte, cobra-se o crdito acrescido de juros de mora, sem prejuzo das penalidades cabveis.

Aps a analise do referido artigo podemos influir que a ao em tela somente ser admitida nos casos em que o prprio rgo exator pe obstculo ao pagamento, o que caracteriza a mora da Administrao Pblica em cobrar o tributo (mora accipiendi) ou nos casos em que existe incerteza subjetiva quanto ao credor. Em ambos os casos o tributo j est sendo cobrado do sujeito passivo, portanto j ocorreu o fato gerador e o consequente lanamento do tributo e a sua cobrana. Isso posto, podemos afirmar que a ao de consignao em pagamento em matria tributria necessita de uma relao jurdicotributria existente, portanto inadmissvel em casos anteriores a constituio do tributo B) O depsito realizado a pretexto de viabilizar o processamento da ao de consignao em pagamento tem o condo de suspender a exigibilidade do(s) crdito(s) tributrio(s) objeto da lide? A consignao em pagamento no figura no artigo 151 do CTN como causa de suspenso da exigibilidade do tributo, mas o depsito do tributo no seu montante integral tem esse condo. Necessrio aqui diferenciarmos os dois instrumentos processuais pois o depsito realizado em aes que tem o escopo de questionar o tributo, ao passo que a consignao tem como finalidade a extino da obrigao tributria. No entanto, a doutrina predominante e a jurisprudncia admitem, ter a consignao em pagamento o efeito de suspender a exigibilidade do tributo desde que realizado em seu montante integral (Recurso Especial 407.299, DJU de 17/05/2004).

C) Para a propositura da ao de consignao em pagamento o sujeito passivo est adstrito ao depsito do valor integral do montante devido? Justifique. Conforme ensinamentos do Professor James Marins, o contribuinte somente estar plenamente seguro quanto aos efeitos da consignao deve depositar o valor integral do crdito discuto na ao, assevera ainda, que mesmo se houver diferena entre o montante cobrado pelos entes tributantes nas aes fundadas em dvida subjetiva, dever o contribuinte depositar o maior valor, para poder suspender a exao do tributo. Necessrio salientar que nos casos de consignatria onde h mora accpidendi, com depsito inferior ao montante integral, a consignao irradiar efeito liberatrio meramente parcial, pois o 1 do art. 899 do CPC elucida que com a insuficincia do depsito, poder o ru levantar a quantia depositada como pagamento parcial, prosseguindo com a ao quanto ao montante controvertido, o que constituir crdito novo (o montante controvertido) podendo o Fisco inscrev-lo em dvida ativa e ajuizar execuo fiscal. Nos casos de dvida subjetiva, o processo poder continuar e o crdito ser suspenso, mesmo que com o depsito inferior, desde que o juiz tenha elementos comprobatrios suficientes da dvida subjetiva, onde poder posteriormente declarar o montante remanescente devido pelo contribuinte D) Todos os aspectos da norma de incidncia (os do antecedente e do consequente) podem ser objeto de discusso na ao de consignao ou somente aqueles que fazem parte do consequente da norma, quais sejam, o critrio pessoal e/ou o quantitativo? Por que? Ao utilizarmos como pressuposto, a anlise do art. 164 do CTN realizada na pergunta a desta questo, existem duas espcies de consignao em pagamento em matria tributria, sendo uma fundada em mora accipiendi (elencadas nos incisos I e II do indigitado artigo) onde no existe discusso sobre o tributo, tem apenas a finalidade de extinguir a obrigao tributria sem discuti-la, e temos tambm as consignatrias baseadas em dvida subjetiva de qual o ente tributante detentor de relao jurdico-tributria referente aquela determinada atividade. Dito isto, podemos afirmar que os aspectos da norma de incidncia tributria podem ser objeto de discusso somente nas aes baseadas em dvidas subjetiva, pois nas aes desse jaez ser necessrio analisar toda a regra matriz de incidncia dos tributos discutidos. Por sua vez, nas aes baseadas em mora accipiendi somente podem ser discutidas os aspectos presentes no consequente da regra matriz de incidncia tributria. E) O que efetivamente extingue o crdito tributrio nos casos de ao de consignao em pagamento de tributo: (i) a consignao (depsito), (ii) a publicao da sentena de procedncia, (iii) seu trnsito em julgado ou (iv) a final converso do depsito em renda? No curso da ao o contribuinte realiza o depsito (entenda-se consignao) que apenas resguarda o fisco, por isso a denominao de depsito garantidor, nesta fase o fisco ainda no pode levantar o montante depositado, s podendo faz-lo no termino da demanda, pois somente depois de publicada a sentena, que o fisco est apto a converter o depsito em renda, efetivamente levantando o depsito, configurando nesse momento a extino do crdito. Portanto acertada a disposio do CTN em estabelecer a converso em renda como causa extintiva do crdito tributrio (art. 156, VI do CTN).

F) Qual o efeito da sentena que julga procedente a ao de consignao em pagamento (declaratrio, constitutivo ou condenatrio)? No que consiste a natureza dplice da ao de consignao em pagamento mencionada no Resp 659.779-RS (Anexo V)? Referida eficcia dplice aplica-se consignao em pagamento em matria tributria? A sentena de procedncia em ao de consignao em pagamento possui natureza meramente declaratria, pois somente declara que o depsito garantidor realizado nos autos encontrava-se correto, e por consectrio, ter o intuito de libertar o devedor de uma relao jurdico-tributria, declarando que nada mais deve e que o Fisco pode levantar o depsito extinguindo a relao tributria. Podemos dizer que a existe natureza dplice na ao de consignao em matria tributria, pois existe a possibilidade do autor (contribuinte) intentar ao de consignao e ao final da demanda ficar caraterizado no somente que no lhe assiste direito ao que foi pedido, como existe direito do ru (Fisco) em exigir a relao tributria, e ao final poder ainda o autor ser condenado a pagar determinada quantia que ser acrescida de juros moratrios, ou seja trata-se da possibilidade da reformatio in pejus, onde o autor intenta uma demanda e ao final tem constituda uma relao jurdica pior da que se encontrava antes, Ex Recurso Especial N 659.779/RS. G) possvel pensarmos em sentena parcialmente procedente na ao de consignao em pagamento? Para podermos analisar a possibilidade de uma sentena parcialmente procedente na ao de consignao em pagamento devemos primeiro analisar o art. 899 do CPC, conforme abaixo:
Art. 899. Quando na contestao o ru alegar que o depsito no integral, lcito ao autor complet-lo, dentro em 10 (dez) dias, salvo se corresponder a prestao, cujo inadimplemento acarrete a resciso do contrato. 1oAlegada a insuficincia do depsito, poder o ru levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a conseqente liberao parcial do autor, prosseguindo o processo quanto parcela controvertida. 2o A sentena que concluir pela insuficincia do depsito determinar, sempre que possvel, o montante devido, e, neste caso, valer como ttulo executivo, facultado ao credor promover-lhe a execuo nos mesmos autos.

No 2 do artigo em tela o legislador demonstra expressamente uma hiptese em que o depsito garantido insuficiente, caso em que se o juiz declarar que o montante remanescente a ser depositado menos do que a Fazenda Pblica pretendia, existir uma sentena parcialmente procedente, que valer como ttulo executivo, autorizando a Fazenda Pblica a converter em renda o depsito efetuado e a inscrever o saldo remanescente em dvida ativa, que ser cobrado em ao exacional, onde tambm ser acrescida dos juros moratrios.