LEI N. 11.441/2007: DILOGOS ENTRE DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL QUANTO SEPARAO E AO DIVRCIO EXTRAJUDICIAIS.

. Fernanda Tartuce1 Flvio Tartuce2

SUMRIO. 1. Panorama geral da lei n. 11.441/2007. 2. Separao e divrcio extrajudiciais e mediao. 3. Da opo entre as vias judicial e extrajudicial. 4. Competncia territorial. 5. Da possibilidade de separao e divrcio extrajudiciais por procurao. 6. Da possibilidade de divrcio indireto extrajudicial. 7. Da possibilidade de reconciliao extrajudicial. 8. Referncias bibliogrficas.

1. PANORAMA GERAL DA LEI N. 11.441, DE 2007. Em 5 de janeiro de 2007 entrou em vigor em nosso Pas a Lei n. 11.441 para alterar alguns dispositivos do Cdigo de Processo Civil e instituir a possibilidade de realizao de separaes, divrcios e partilhas pela via extrajudicial. Apesar de ensejar mudanas apenas no Estatuto Processual, a lei interessa diretamente ao direito material - particularmente ao Direito de Famlia e das Sucesses. Mesmo tendo apenas cinco dispositivos, o novo regramento traz tona uma srie de discusses de contedos tcnico e prtico. De incio, o art. 982 do CPC foi alterado para prever a possvel realizao de inventrios por escritura pblica. 3 Em complemento, o art. 983 do Cdex passou a trazer um novo

Mestre em Direito Processual Civil e Graduada pela Faculdade de Direito da USP. Professora e sub-coordenadora dos cursos de ps-graduao lato sensu da Escola Paulista de Direito (EPD, So Paulo). Professora em cursos preparatrios para as carreiras jurdicas. Advogada orientadora do Departamento Jurdico do Centro Acadmico XI de Agosto, da Faculdade de Direito da USP. Autora da Editora Mtodo. Membro do IBDFAM. 2 Mestre em Direito Civil Comparado e Especialista em Direito Contratual pela PUC/SP. Aluno especial do curso de ps-graduao e graduado pela Faculdade de Direito da USP. Professor e coordenador dos cursos de ps-graduao lato sensu da Escola Paulista de Direito (EPD, So Paulo). Professor em cursos preparatrios para as carreiras jurdicas. Advogado em So Paulo. Autor da Editora Mtodo. Membro do IBDFAM. 3 CPC, Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se- ao inventrio judicial; se todos forem capazes e concordes, poder fazer-se o inventrio e a partilha por escritura pblica, a qual constituir ttulo hbil para o registro imobilirio. Pargrafo nico. O tabelio somente lavrar a escritura pblica se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial.

panorama quanto ao prazo de instaurao do procedimento.4Como se percebe, ambos os dispositivos possibilitam a realizao de inventrio pela via extrajudicial. Ainda quanto ao tema de Direito Sucessrio, pela nova redao do art. 1.031 do CPC no mais se exige que o inventrio extrajudicial seja homologado pelo juiz. 5 A reforma enseja ainda uma correo legislativa: menciona-se, agora, o Cdigo Civil de 2002 e no mais a codificao anterior (o que interessa ao direito intertemporal).6 Nos termos do art. 3 da Lei n. 11.441/2007, foi acrescido o art. 1.124-A ao Cdigo Processual. 7 Em sntese, o comando legal possibilita a separao e o divrcio do casal, extrajudicialmente, em Tabelionato de Notas e por escritura pblica, sempre que no houver litgio nem filhos menores ou incapazes. A atuao do advogado essencial para o ato e a gratuidade deve ser assegurada se pobres os requerentes.8

CPC, Art. 983. O processo de inventrio e partilha deve ser aberto dentro de 60 (sessenta) dias a contar da abertura da sucesso, ultimando-se nos 12 (doze) meses subseqentes, podendo o juiz prorrogar tais prazos, de ofcio ou a requerimento de parte 5 CPC, Art. 1.031. A partilha amigvel, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Cdigo Civil, ser homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitao dos tributos relativos aos bens do esplio e s suas rendas, com observncia dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei. 6 Sobre a alterao do art. 1.031 do CPC, indaga e responde Euclides de Oliveira: Ento, nesses termos, seria sempre exigvel o procedimento judicial? No. O art. 1.031 foi modificado apenas para constar referncia ao art. 2.015 do atual CC, em lugar do art. 1.773 do CC revogado. O procedimento judicial do arrolamento fica reservado aos casos de partes que no queira a via administrativa ou em que haja testamento. Nos demais casos, de partes maiores e capazes, bastar a escritura pblica de partilha, valendo como ttulo hbil para o registro imobilirio, conforme dispe o art. 1 da mesma lei (Depoimento constante do Boletim do IBDFAM n 42. Ano 7. Janeiro/Fevereiro 2007, p. 4). No mesmo sentido: Flvio Tartuce e Jos Fernando Simo. Direito Civil. Volume 6. Direito das Sucesses. So Paulo: Mtodo, 2007. 7 CPC, "Art. 1.124-A. A separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, podero ser realizados por escritura pblica, da qual constaro as disposies relativas descrio e partilha dos bens comuns e penso alimentcia e, ainda, ao acordo quanto retomada pelo cnjuge de seu nome de solteiro ou manuteno do nome adotado quando se deu o casamento. 1 o A escritura no depende de homologao judicial e constitui ttulo hbil para o registro civil e o registro de imveis. 2 o O tabelio somente lavrar a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificao e assinatura constaro do ato notarial. 3o A escritura e demais atos notariais sero gratuitos queles que se declararem pobres sob as penas da lei. 8 O tema da gratuidade foi desenvolvido pela co-autora em artigo denominado: Cabe pedido de assistncia judiciria gratuita nos procedimentos extrajudiciais previstos na Lei 11.441/2007? Qual o alcance do benefcio de gratuidade estabelecido no 3 do art. 1124-A do CPC? (Tartuce, Fernanda. In Separao, divrcio e inventrios extrajudiciais: questionamentos sobre a Lei n. 11.441/07. Coord. Mrio Luiz Delgado e Antonio Carlos Mathias Coltro. So Paulo: Mtodo, 2007, no prelo). Conforme ali esposado, a gratuidade, embora tenha sido contemplada expressamente apenas no contexto especfico das aes de dissoluo de matrimnio, pode ser concedida tambm nas hipteses de inventrio e partilha contempladas na Lei 11.441/2007, em ateno ao comando constitucional sobre a assistncia jurdica integral. A declarao de pobreza pode ser firmada pelo prprio requerente ou por bastante procurador, constando no atestado, conforme a Lei n. 7.115/83, sua responsabilidade civil, penal e administrativa por eventual falsidade. Caso haja negativa por parte do tabelio, o requerente pode manejar procedimentos administrativos (como o incidente da dvida), mandado de segurana e/ou comunicar a corregedoria do respectivo Tribunal de Justia.

Esse ltimo e novo dispositivo o que interessa ao presente trabalho, que pretende analisar questes interdisciplinares, de direito material e de direito processual atinentes separao e ao divrcio extrajudicial. Na realidade do Direito Ps-Moderno, de exploso legislativa, recomenda-se um dilogo entre as vrias fontes legislativas na tentativa de, a partir das diretrizes de complementaridade e coordenao, orientar o aplicador do Direito.9 Especialmente no tocante ao Direito Civil e ao Direito Processual Civil, de se ponderar que a relao entre ambos deve ser considerada sob dois aspectos fundamentais: a instrumentalidade e a efetividade. Com base na instrumentalidade, deve-se conceber o processo como um instrumento de atuao dos valores consagrados no plano do direito material. Em termos de efetividade, deve-se considerar, como bem ponderou Liebman, que, sem o processo, o direito (material) estaria abandonado apenas boa vontade dos homens, correndo o risco de no ser atuado; j o processo sem o direito (material) seria um mecanismo fadado cair no vazio, privado de contedo e objetivo.10 Como atesta Rodolfo Camargo Mancuso, com tal contribuio o mestre italiano logrou encontrar o ponto de equilbrio entre direito e processo, como dois plos que, sem se sobreporem, antes se implicam e se complementam.11 De imediato, deixando-se de lado interesses egosticos de alguns grupos, entendem os autores que a possibilidade de separao e divrcios extrajudiciais representa um notvel avano para a sociedade brasileira, inclusive porque legislaes de outros Pases j

Mais uma vez o caminho do dilogo das fontes ser percorrido. A tese do dilogo das fontes foi desenvolvida, na Alemanha, por Erik Jayme. No Brasil, seu estudo e sua divulgao podem ser atribudos a Cludia Lima Marques, principalmente pelas tentativas de dilogos entre o Cdigo Civil e o Cdigo de Defesa do Consumidor, no que tange aos contratos e responsabilidade civil. Trazendo vrias tentativas de dilogos entre o Direito Civil e o Direito Processual Civil pode-se citar obra coletiva coordenada por Fredie Didier Jr. e Rodrigo Mazzei ( Reflexos do Novo Cdigo Civil no Direito Processual. Salvador: Juspodivm, 2 Edio, 2007). 10 Traduo livre do trecho: Senza il processo, il diritto sarebbe abbandonato alla sola buona volont degli uomini e rischierebbe troppo spesso di rimanere inattuato; e il processo sensa il diritto sarebbe un meccanismo costretto a girare a vuoto, privo de contenuto e di scopo ( Manuale di Dirito Processuale Civile , p. 117, p. 126), citado por Rodolfo Camargo Mancuso, em A Coisa Julgada e sua Recepo no Cdigo Civil. In O Cdigo Civil e sua interdisciplinaridade: os reflexos do Cdigo Civil nos demais ramos do Direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 286. 11 A Coisa Julgada e sua Recepo no Cdigo Civil, cit., p. 288.

consagram a possibilidade de se percorrer esse caminho. 12 A nova norma vantajosa para a sociedade por diminuir a burocracia nos procedimentos de separao, divrcio e inventrios. Nos casos de dissoluo de casamento e da sociedade conjugal afasta, ainda, a situao indesejvel de os cnjuges terem de expor ao Poder Judicirio as mazelas de seus relacionamentos. Falta, todavia, o amplo debate da lei por toda a sociedade - e particularmente pela comunidade jurdica -, para a soluo das inmeras dvidas que j surgem do seu contedo. Tambm se recomenda fortemente a regulamentao de alguns aspectos essenciais e a adoo de medidas concretas acautelatrias para evitar a perpetrao de fraudes e danos. Por certo os operadores do Direito no se furtaro a esses encargos. 13 Assim, o presente artigo pretende abordar algumas questes polmicas que j surgiram em decorrncia da nova lei. Por certo que o artigo no analisa todos os impasses decorrentes do novo regramento. Como o objetivo das normas tambm promover a celeridade processual e a diminuio do que se denominou inflao judiciria, outras questes controvertidas surgiram e ainda viro tona. Em suma, o presente trabalho est longe de esgotar o debate; seus autores pretendem apenas foment-lo. 2. SEPARAO E DIVRCIO EXTRAJUDICIAIS E MEDIAO. No novo panorama trazido pela Lei n. 11.441/07, a autonomia privada e o consenso despontam como importantes elementos para que a via extrajudicial constitua mais uma hiptese de regularizao das relaes jurdicas atinentes ao matrimnio e ao direito sucessrio. Para que o indivduo atue de forma autnoma, importante a considerao de sua dignidade enquanto possibilidade de autodeterminao livre e consciente; assim, deve ser
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O Decreto-lei n 272, de 2001, em Portugal, regulamenta a separao e o divrcio extrajudiciais. Tambm h notcias sobre a existncia de tal previso na Itlia e na Argentina. 13 Ante a ausncia de previses detalhadas sobre aspectos procedimentais na Lei, os Tribunais de Justia dos Estados tm editado provimentos para regular a situao e facilitar a atuao dos interessados. Destacamos a assertiva do grupo de Estudos institudo pela portaria da Corregedoria Geral de Justia n 01/2007 do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: entendem os integrantes do Grupo de Estudo no ser conveniente a imediata edio de ato normativo a respeito, aguardando-se sejam decantadas as principais questes e eventuais dvidas emergentes da novidade legislativa, sem prejuzo de publicao das concluses aqui apontadas, no s para divulgao do resultado dos trabalhos, como tambm para, provisoriamente, servir de orientao geral.

disponibilizada plena informao sobre sua situao jurdica, sendo-lhe dispensado genuno respeito sua liberdade. Quanto ao consenso, importante haver concordncia dos indivduos em relao ao destino de suas posies jurdicas. Sobreleva que sua anuncia seja autntica e no decorrente de presses e desinformaes de qualquer uma das partes. A comunicao e o dilogo so essenciais para o afastamento das animosidades e o estabelecimento da relao em bases conciliatrias. Como obter o consenso em momentos de acirramentos, animosidades e perdas? A mediao surge como importante tcnica em tal contexto ao contemplar uma forma de gerir os conflitos com enfoque precpuo nas pessoas e em seus verdadeiros interesses. Tal mtodo promove uma abordagem mais profunda da controvrsia ao funcionar como um acompanhamento das partes para que possam gerir seus conflitos e formular uma deciso clere, ponderada, eficaz e satisfatria em relao ao impasse instalado.14 As tcnicas para obter tal mister so variadas, tendo por ncleo principal a provocao da reflexo dos indivduos, fazendo perguntas pertinentes sobre o objeto litigioso e outros elementos relevantes para o deslinde das questes. Assim, tem-se que a regra bsica da comunicao fundamental na mediao (assim como na negociao) escutar com ateno, interrogar para saber mais e ir resumindo o que compreendeu para esclarecer pontos importantes do conflito.
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O mediador no impe decises, mas dirige as regras de comunicao entre as partes. 16 Com a facilitao do dilogo pelo mediador, os sentimentos das partes podem ser

enfrentados e compreendidos.
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Sendo-lhes permitido um espao apropriado para a reflexo e o

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BARBOSA, guida Arruda. Mediao familiar: uma vivncia interdisciplinar, apud DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famlias. Manual de Direito das Famlias. So Paulo: RT, 3 Edio, 2006, p. 74. Na negociao, os envolvidos analisam e discutem sozinhos, sem a intermediao de um agente neutro. Na mediao, os interessados atuam com a facilitao do dilogo por um agente mediador, que no prope acordos mas busca melhorar o relacionamento e o dilogo para que as prprias partes localizem opes satisfatrias de composio do conflito. Diferentemente, na conciliao o agente formula opes e propostas de resoluo. Vezzulla, Juan. Mediao: teoria e prtica - guia para utilizadores e profissionais . Lisboa: Agora Publicaes, 2001, p. 27. Nas causas em que esto envolvidos vnculos afetivos, geralmente h temores, queixas, mgoas e sentimentos confusos de amor e dio.

resgate de suas prprias responsabilidades, os mediandos podero separar os sentimentos dos reais interesses, deixando para trs o passado e podendo se reorganizar para os tempos futuros. No Direito de Famlia e no Direito das Sucesses, a partir da considerao do parentesco, desponta o aspecto continuativo da relao jurdica entre os indivduos; eis porque se recomenda que haja uma eficiente e respeitvel comunicao entre eles, despontando a mediao como importante instrumento para viabiliz-la. A relao familiar, afinal, perene: ainda que haja desconstituio da sociedade conjugal pela separao, remanesce ainda o vnculo - e alguns dos efeitos do casamento, especialmente o da mtua assistncia -, at a decretao do divrcio. Aps a realizao deste, ainda assim pode haver relao continuativa no que se refere obrigao alimentar. Caso esta no exista e no mais haja qualquer tipo de contato, de qualquer forma, recomendvel que haja paz entre os ex-cnjuges, razo pela qual a mediao sempre tem pertinncia como mtodo consensual de abordagem do conflito.18 Na hiptese da Lei n. 11.441/07, exige-se que o casal no tenha filhos e consensualmente queira a dissoluo do matrimnio, sendo muito relevante que contem com a mediao para desfazer os dissensos porventura verificados. Assim, no mbito da famlia, importante disponibilizar elementos para que seus membros possam reforar tal instituio de forma que ela mesma supra suas necessidades, sem precisar delegar a soluo de suas crises a terceiros. 19 A mediao pode colaborar intensamente neste quadro fornecendo elementos de compreenso e resgate de responsabilidades. A partir do panorama instaurado com a Lei n. 11.441/07, o advogado deve estar pronto para comunicar s partes no s sobre suas possibilidades de regularizao do estado civil

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Para Adolfo Braga Neto, nos casos em que inexiste a filiao, a mediao poder cooperar para que o relacionamento findo de um casal seja realizado de forma mais pacfica, corroborando nas tratativas para sua concluso de forma mais equilibrada e equnime para ambas os envolvidos no conflito. Ao mesmo tempo permite que as conseqncias da separao repercutam de maneira menos traumtica possvel no somente para ambos, mas tambm para seus laos de amizades e tambm a sociedade ( Mediao de conflitos em relaes familiares . Valor econmico n. 24, setembro de 2004/Caderno E2). BARBOSA, guida Arruda. Mediao familiar, p. 61.

(pelas vias judicial e extrajudicial) como tambm as tcnicas disponveis para a obteno do consenso, dentre as quais se destacam a negociao e a mediao. Deve-se considerar, todavia, que nem sempre ambas as partes esto prontas para definir de per si a pendncia. Situaes emocionais precrias podem prejudicar todo tipo de abordagem para estabelecer o consenso; ademais, em alguns casos, h interesse na instaurao de uma demanda judicial justamente para que se mantenha alguma sorte de vnculo com o outro. 20 Nessas hipteses, podem se configurar considerveis limitaes adoo das tcnicas consensuais, sendo de rigor, caso as tentativas se revelem infrutferas, que o magistrado imponha sua deciso de modo imperativo. Eis porque no se pode excluir a possibilidade de utilizao da via judicial, em pleno cumprimento ao princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio. 3. DA OPO ENTRE AS VIAS JUDICIAL E EXTRAJUDICIAL. A Lei n. 11.441/07 foi muitssimo clara ao contemplar a opo pela via extrajudicial acrescentando ao teor do art. 1.124-A do CPC a expresso podero ser realizados por escritura pblica. Todavia, h intrpretes apontando que, uma vez presentes os requisitos apontados na lei, deve-se considerar um dever a realizao mediante escritura. Tal concluso, todavia, no se coaduna com uma interpretao lgico-sistemtica de nosso ordenamento. Pelo princpio-garantia da inafastabilidade da jurisdio, tambm denominado direito de ao, princpio do livre acesso ao judicirio, princpio da ubiqidade da justia e princpio da proteo judiciria, tarefa dos rgos judiciais dar justia a quem a pedir, sendo a todos assegurado o direito cvico de solicitar a apreciao de sua pretenso. Enrico Tullio Liebman
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Muitas vezes, as pessoas no conseguiram resolver os problemas com seus prprios recursos ou com os da comunidade. Em geral, desejam solues rpidas, mesmo que extremadas, para eliminar o sofrimento ou no querem a interveno, tendo a inteno de manter a situao como se encontra e no a reconhece como problemtica. Podem, tambm, provocar brigas judiciais interminveis, no aceitando acordos, pois a soluo no o objeto da ao, mas questes emocionais, gerando atuaes. Portanto, nenhum acordo pode satisfaz-las, o desejo pode ser vingana pelo abandono, pela frustrao do sonho arruinado, pelo sentimento de fracasso em um projeto de vida, uma indenizao do afeto investido, e o prprio processo pode ser uma forma de manter o vnculo com o outro (BERNO, Rosely. Justia emocional. In: ANAIS DO III CONGRESSO IBERO-AMERICANO DE PSICOLOGIA JURDICA. Disponvel em: <www.mackenzie.com.br/universidade/psico/publicacao/ vol6_n1/v6n1_art5.pdf>. Acesso em: 20 nov. 2006).

caracteriza-o como direito genrico, indeterminado, inexaurvel e inconsumvel.21 Tal garantia implica o direito de receber do Estado a tutela jurisdicional adequada e apta a conferir efetividade ao pedido tanto para evitar como para reparar a leso alegada.22 Compete ao direito processual zelar pela tarefa de administrao dos conflitos em conformidade com as diretrizes constitucionais. A respeito disso, assevera Cndido Rangel Dinamarco que o nosso sistema poltico-constitucional de oferta do servio jurisdicional resolve-se no equilbrio entre uma fundamental promessa de absoro de pretenses de pessoas em busca de satisfao e uma srie de limitaes ao exerccio do poder de receb-las, process-las e acolh-las. Assim, pondera que a tcnica processual constitui a projeo infraconstitucional de tais limitaes e visam a criar poderes, deveres, nus, faculdades, sujeies, eficcias a vincular o magistrado e os litigantes.23 Ao tratar da exigncia de certos requisitos para que a sentena de mrito possa ser proferida, aduz o referido autor que tal condicionamento, tcnica consagrada pelas legislaes em geral, configura limite legitimamente imposto pela lei processual infraconstitucional garantia constitucional da ao.24 Revela-se importante, na perspectiva da relao jurdica, ressaltar a noo de interesse, cujo contedo pode ser associado idia de vantagem. Como bem explicita Rodolfo de Camargo Mancuso, o interesse liga uma pessoa a certo bem da vida em decorrncia de certo valor que tal bem possa representar para o indivduo. 25 Considera, ento, ao mencionar o interesse em sua acepo laica, que a idia de vantagem nasce e se desenvolve na esfera psquica da prpria pessoa.

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LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984, vol. 1, p. 150. NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante.So Paulo: RT, 2006, 9 Edio, p. 942. DINAMARCO, Cndido Rangel. Universalizar a tutela. Disponvel no site www.tj.ro.gov.br. Acesso em 12 de dezembro de 2006. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, v. II. So Paulo: Malheiros, 4 Edio, 2004, p. 110. Assim, a nota comum sempre a busca de uma situao de vantagem, que faz exsurgir um interesse na posse ou fruio daquela situao (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 6. ed. So Paulo: RT, 2004, p. 19-20).

Seu portador quer, deseja, aspira uma situao e, muitas vezes, no tem como exigir sua satisfao26. Sob o aspecto da necessidade, pondera-se que, no exerccio da funo jurisdicional, o Estado intervm como um terceiro situado acima das partes que s atua quando os titulares da relao esto impedidos de gerar a devida transformao da situao controvertida por seus prprios meios e por suas prprias mos.27 O interesse de agir decorre, naturalmente, da demonstrao de que a outra parte omitiu-se ou praticou ato justificador do acesso ao Judicirio. 28 Assim, de questionar se seria possvel conceber a existncia de efetivo interesse apenas quando a parte tiver comprovado o esgotamento de todas as possibilidades de tentar sanar a controvrsia. Dentre estas, situar-se-ia a hiptese de tentar a realizao extrajudicial da separao ou do divrcio. fato que no h, em nosso sistema jurdico vigente, como exigir o prvio esgotamento de instncias administrativas para a parte poder acessar o Poder Judicirio. 29 O artigo 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, ao prever a inafastabilidade, contempla a garantia de que cabe ao Poder Judicirio o monoplio da jurisdio, no sendo admitido, com fora vinculativa, o contencioso administrativo.30 Como bem aponta Alexandre de Moraes, a atual Constituio afastou a jurisdio condicionada ou instncia administrativa de curso forado, sendo que a nica exceo
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MANCUSO, Rodolfo Camargo. Interesses difusos, p. 22. MESQUITA, Jos Ignacio Botelho de. As novas tendncias do direito processual: uma contribuio para o seu reexame. In Teses, estudos e pareceres de processo civil. So Paulo: RT, 2004, vol. 1, p. 49. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual: parte geral. So Paulo: RT, 2006, v. 1, p. 391. O autor, porm, ressalva que tal afirmao pode ser integralmente aceita no mbito do direito privado, mas no no Direito Pblico; neste, diferentemente, e, na medida em que as regras so cogentes, o agir da Administrao est normativamente traado, ainda que, de fato, a Administrao no tenha agido, vale dizer, no haja feito o que lhe impendia fazer. Nem pelo fato de a Administrao no ter agido quando deveria ter agido , isto retira do administrado o dever de agir sendo o mandamento normativo incontornvel, disto se segue que, por isso mesmo, existe o interesse de agir, quando a Administrao, ainda que no praticado o ato, deva pratic-lo a qualquer momento, por imposio normativa (p. 399). Nosso atual panorama constitucional diverge do sistema anterior. A Constituio Federal de 1969 previa a criao de contenciosos administrativos para a apreciao de conflitos trabalhistas de interesse da Unio e de entidades pblicas federais, bem como de questes fiscais e previdencirias nas esferas estadual e federal. Ainda em tais casos, porm, fazia-se ressalva incidncia do controle jurisdicional (CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. So Paulo: Saraiva, 14 Edio, 2005, p. 41). SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. So Paulo: Malheiros, 27 Edio, 2006, p. 431.

ao princpio do livre acesso verifica-se no tocante justia desportiva (Constituio Federal, art. 217, 131 e 2) 32. O controle jurisdicional, ao lado do princpio da legalidade, constitui pilar essencial do Estado de Direito.33 O artigo 5, XXXV de nossa Lei Maior o fundamento da jurisdio una por no permitir atuao vinculativa de rgos do contencioso administrativo.34 H diversos precedentes judiciais que reconhecem como indevida a tentativa de submeter a parte exigncia de esgotar a via administrativa antes de acessar o Poder Judicirio na defesa de seus interesses.35 Irretocvel tal concluso: o comando de que ao legislador no cabe limitar a apreciao de leso ou ameaa de leso pelo Poder Judicirio deve ser plenamente observado. Na hiptese da Lei n. 11.441/07, acertou o legislador ao utilizar a expresso podero, uma vez que a atuao judicial pode ser necessria em diversas hipteses, no obstante as partes preencham objetivamente os requisitos da lei. Situaes subjetivas das partes podem recomendar a adoo da via judicial, como nos casos de anterior m f com falta de comparecimento de um dos cnjuges ao Tabelionato36 e na hiptese de assistncia judiciria gratuita e gratuidade37.
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Prev esse dispositivo legal que: O Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia desportiva, regulada em lei. 32 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. So Paulo: Atlas, 20 Edio, 2006, p. 73. 33 Nesse sentido, merece destaque julgado do Egrgio STF: Os atos administrativos que envolvem a aplicao de conceitos indeterminados esto sujeitos ao exame e controle do Poder Judicirio. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, luz dos princpios que regem a atuao da Administrao. (...) A capitulao do ilcito administrativo no pode ser aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa (RMS 24.699, Rel. Min. Eros Grau, DJ 01/07/05). 34 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2006, p. 711. 35 Quanto alegada precluso, o prvio uso da via administrativa, no caso, no pressuposto essencial ao exerccio do direito de interposio do mandado de segurana. Condicionar a possibilidade do acesso ao Judicirio ao percurso administrativo, eqivaleria a excluir da apreciao do Judicirio uma possvel leso a direito individual, em ostensivo gravame garantia do art. 5, XXXV da Constituio Federal. (STF MS 23.789, voto da Min. Ellen Gracie, DJ 23/09/05) 36 A ttulo de exemplo, por no considerar vinculativa a via extrajudicial pela inexistncia de um ente julgador, o Poder Judicirio pode inspirar maior ascendncia e respeito entre as partes pela presena e autoridade do magistrado. 37 No Estado de So Paulo, at o momento da redao deste artigo, falta definio precisa sobre como atuaro os defensores pblicos e conveniados pela OAB para defender os assistidos, razo pela qual muitos indivduos que poderiam se separar pela via extrajudicial continuam sendo encaminhados ao Poder Judicirio. Outra razo para tanto que tambm a gratuidade prevista no art. 1.124-A 3 tem sido difcil de ser obtida pela negativa de muitas serventias em implement-la.

Conclumos, portanto, ser essencial que a realizao por escritura pblica seja vista como uma possibilidade a mais e no como uma obrigao aos indivduos. No falta interesse de agir, estando este presente quando a via judicial se revele a mais adequada para a tutela dos interesses envolvidos na situao jurdica. 4. COMPETNCIA TERRITORIAL. A competncia territorial (ou de foro) implica na atribuio pela lei do julgamento da causa a algum dos diversos rgos jurisdicionais levando em conta a diviso do territrio nacional em circunscries judicirias. Nas hipteses da Lei n. 11.441/07, a lavratura de escritura pblica no constitui ato jurisdicional, no se devendo falar propriamente em julgador e em sua suposta competncia. Eis porque o j mencionado grupo paulista de estudos afirmou que para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n 11.441/07 (artigo 8 da Lei n 8.935/94), livre a escolha do tabelio de notas, no se aplicando as regras de competncia do Cdigo de Processo Civil. Ora, a lei processual no estabeleceu qualquer regra sobre a matria e assim procedeu de forma consentnea com o panorama existente no tocante a outros atos atribudos aos Tabelionatos de Notas. lei processual no compete dispor sobre tais contedos por ser totalmente estranho ao seu objeto natural. Eventualmente uma lei estatal especfica poderia abordar o tema para evitar problemas e fraudes, o que parece de todo recomendvel em um pas de propores continentais com diversificadas realidades locais. Eis porque o citado grupo de estudos do Tribunal de Justia de So Paulo recomenda a criao de um Registro Central de Inventrios e de outro de Separaes e Divrcios, para concentrar dados e informaes dos atos notariais lavrados, prevenir duplicidade de escrituras e facilitar as buscas. A respeito dessa concluso, Andr Jeremias Ribeiro, titular do 20 Tabelionato de Notas da Capital de So Paulo, aponta sua insatisfao pela inexistncia de restries escolha do Tabelio ante a absoluta falta de previso legal. Pondera que, embora muito se tenha falado de um

sistema central de informaes, a fim de se evitarem duplicidades de atos, a tendncia que muitas fraudes encontrem facilidades. Com certeza, a territorialidade seria a melhor situao para o acautelamento de direitos.38 Concordamos parcialmente com tal assertiva, porquanto h mecanismos suficientes para que as informaes circulem suficientemente entre as diferentes serventias. Os sistemas de comunicao podem - e devem - ser melhor utilizados para que haja disponibilidade dos dados a todos os rgos pblicos que solicitarem seu encaminhamento. Tambm o cidado, para exercer negcios jurdicos, precisa conhecer o status da outra parte, razo pela qual sobreleva a importncia de poder acessar os dados para descobrir o estado civil da outra pessoa. Nessa esteira, dispe o Provimento n 164/CGJ/2007 do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, em seu art. 11, que os documentos necessrios prtica de quaisquer dos atos mencionados neste Provimento devem ser arquivados na respectiva serventia, na forma da lei, no subsistindo esta obrigao quando forem microfilmados ou digitalizados. A preocupao com o arquivamento revela-se importante, merecendo elogios a previso do Tribunal mineiro; afinal, para eventual apurao de responsabilidades por falsidades nas declaraes essencial que os documentos existam e estejam disponveis aos interessados. No mais, superada esta falta de controle e de comunicao, parece-nos salutar a facilitao da atuao das partes pela possibilidade de atuar em qualquer tabelionato do pas. Com isto, a novel previso poder atender aos seus desideratos de contribuir para desobstruir o Poder Judicirio e facilitar a vida das pessoas que desejam se separar se litgio, mediante a instituio de uma formalidade jurdica mais prxima do povo e mais econmica.39 5. DA POSSIBILIDADE DE SEPARAO E DIVRCIO EXTRAJUDICIAIS POR PROCURAO.

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A posio foi explicitada em comunicao eletrnica com a co-autora deste artigo, em fevereiro de 2007. MACHADO, Antnio Cludio da Costa. Cdigo de Processo Civil interpretado: artigo por artigo, pargrafo por pargrafo. Barueri: Manole, 6 Edio, 2007, p. 1515.

Outra dvida que decorre da alterao introduzida pela Lei n. 11.441/2007 referese possibilidade de se fazer a separao e o divrcio extrajudicial por procurao. A questo gera debates pelo fato de que muitos magistrados no aceitavam que a separao e o divrcio judicial fossem feitos por essa forma. Na opinio dos autores deste artigo, esse rigor formal j no mais se justificava, sendo certo que j havia algumas decises admitindo a dissoluo da sociedade conjugal e do casamento por procurao, principalmente nos casos de um dos cnjuges residir no exterior. Com o surgimento da nova lei, as formalidades e o tecnicismo exagerado foram deixados de lado, a confirmar a tendncia j constatada desde a entrada do Cdigo Civil de 2002 no sentido de facilitar a atuao das partes.40 Em concluso, no se pode afastar a possibilidade da separao e do divrcio extrajudicial serem realizados por procurao se o prprio casamento pode seguir essa forma de celebrao.41 Alguns doutrinadores j se manifestam nesse sentido.42 Quanto ao tema, o Conselho Nacional de Justia reconheceu a possibilidade de tais atos serem feitos por procurao, desde que lavrada em cartrio e com poderes especficos. 43 Na mesma esteira de pensamento, o Tribunal de Justia de So Paulo, apresentou as concluses de seu j mencionado grupo de estudos no seguinte sentido: 5.5. O comparecimento pessoal das partes
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Um dos princpios do Cdigo Civil de 2002, nos dizeres de Miguel Reale, a operabilidade, que visa facilitar a interpretao e a aplicao dos institutos no Cdigo previstos, melhor concepo da simplicidade. Procurou-se, assim, eliminar as dvidas que imperavam na codificao anterior, fundada no tecnicismo jurdico (REALE, Miguel. Viso geral do novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2718>. Acesso em: 12 maro 2007) 41 A possibilidade do casamento por procurao est reconhecida pelo art. 1.542 do atual Cdigo Civil, in verbis: Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais. 1 o A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. 2 o O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no casamento nuncupativo. 3 o A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias. 4o S por instrumento pblico se poder revogar o mandato. 42 Da doutrina podemos destacar: Qualquer dos cnjuges pode ser representado por procurador, com poderes especficos e bastantes, por instrumento pblico ou particular, de procurao, porque no h vedao legal e simtrico ao ato solene do casamento, que permite a representao convencional do nubente (LBO, Paulo Luiz Netto. Divrcio e separao convencionais. Boletim do IBDFAM n 42. Ano 7. Janeiro/Fevereiro 2007, p. 5). Seja consentida, inclusive, uma analogia: se para o casamento possvel aos nubentes estar representado por procurador (CC, art. 1.535), para a sua dissoluo, igualmente, facultada essa representao voluntria, sob pena de conferir-se ao desfazimento do casamento importncia superior sua prpria celebrao (FARIAS, Cristiano Chaves. A desnecessidade de procedimento judicial para as aes de separao e divrcio consensuais e a nova sistemtica da Lei n o11.441/07: o bem vencendo o mal. Disponvel em www.juspodivm.com.br. Acesso em 13 de maro de 2007). No mesmo sentido: CASSETTARI, Christiano. Separao, divrcio e inventrio por escritura pblica: teoria e prtica . So Paulo: Mtodo, 2007, p. 22. 43 Notcia disponvel no site www.direitodefamilia.com.br/noticia.asp?CodNotic=91 - 34k. Acesso em 13 de maro de 2007.

no indispensvel lavratura de escritura pblica de separao e divrcio consensuais, sendo admissvel ao(s) separando(s) ou ao(s) divorciando(s) se fazer representar por mandatrio constitudo, desde que por instrumento pblico (artigo 657 do CC), com poderes especiais e prazo de validade de 30 (trinta) dias. Segue-se o mesmo raciocnio da habilitao (artigo 1.525, caput, do CC) e da celebrao (artigo do 1.535 do CC) do casamento, que admite procurao ad nupcias. No podero as duas partes, entretanto, ser representadas no ato pelo mesmo procurador.44 Tambm essa a concluso constante do Provimento n 164/CGJ/2007 do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, nos seguintes termos: Art. 4 As partes podero ser representadas por procurador em quaisquer dos atos descritos no art. 1 e 1 e 2 deste Provimento, desde que munido de procurao pblica com poderes especficos para o ato, outorgada h no mximo 90 (noventa) dias. Pargrafo nico. Se a procurao mencionada no caput deste artigo houver sido outorgada h mais de 90 (noventa) dias, dever ser exigida certido do servio notarial onde foi passado o instrumento pblico do mandato, dando conta de que no foi ele revogado ou anulado. Ora, no h como discordar dessas concluses. Se o objetivo da nova lei promover a desburocratizao e a celeridade, a impossibilidade de utilizao de procurao para a separao ou para o divrcio extrajudicial seria um total contra-senso. 6. DA POSSIBILIDADE DE DIVRCIO INDIRETO EXTRAJUDICIAL. O art. 226, 6 da Constituio Federal consagra duas modalidades de divrcio: a) o divrcio indireto ou por converso precedido de ao de separao judicial; b) o divrcio

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A concluso foi aprovada, na comisso, no por unanimidade, mas por maioria de votos. Votos vencedores: DESEMBARGADOR JOS ROBERTO BEDRAN, DESEMBARGADOR JOS RENATO NALINI, DEFENSOR PBLICO VITORE ANDR Z. MAXIMIANO, ADVOGADA MRCIA REGINA MACHADO MELAR, TABELIO DE NOTAS PAULO TUPINAMB VAMPR. Votos vencidos: JUIZ DE DIREITO MARCELO MARTINS BERTHE, JUIZ DE DIREITO MRCIO MARTINS BONILHA FILHO, JUIZ DE DIREITO VICENTE DE ABREU AMADEI. Quanto locuo final (No podero as duas partes, entretanto, ser representadas no ato pelo mesmo procurador), foi ela mantida por maioria, vencida a ADVOGADA MRCIA REGINA MACHADO MELAR, que votou pela sua excluso.

direto se os cnjuges estiverem separados de fato h mais de dois anos. 45 O divrcio tambm est regulamentado pelo art. 1.580 do atual Cdigo Civil.46 Questo controvertida que merece debate est relacionada possibilidade do divrcio indireto extrajudicial. A dvida emergente a seguinte: seria possvel a converso de uma separao judicial em divrcio por meio de escritura pblica? A questo tambm pode abranger a converso extrajudicial de uma separao que j ocorreu no Tabelionato de Notas. Em uma anlise preliminar, podem ser apontadas duas correntes. A primeira corrente responde negativamente questo formulada. Isso porque tanto a Constituio Federal quanto o Cdigo Civil de 2002 exigem, para a referida converso, a exigncia de uma ao de separao judicial, no cabendo uma interpretao extensiva para abranger a separao extrajudicial como requisito do divrcio indireto. Este entendimento tambm parece estar apegado a um rigor formal desnecessrio e que no se coaduna com os objetivos da nova lei. J para a segunda corrente no haveria qualquer bice para a referida converso. Nesse sentido, argumenta Paulo Luiz Netto Lbo que tendo em conta os fins sociais da lei e do princpio da desjudicializao que a anima, no h vedao legal para que o divrcio por converso seja consensual e mediante escritura pblica, mantidas as condies acordadas na escritura de

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Prev esse dispositivo da Constituio Federal de 1988: Art. 227. (...). 6. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos. 46 CC, Art. 1.580. Decorrido um ano do trnsito em julgado da sentena que houver decretado a separao judicial, ou da deciso concessiva da medida cautelar de separao de corpos, qualquer das partes poder requerer sua converso em divrcio. 1o A converso em divrcio da separao judicial dos cnjuges ser decretada por sentena, da qual no constar referncia causa que a determinou. 2 o O divrcio poder ser requerido, por um ou por ambos os cnjuges, no caso de comprovada separao de fato por mais de dois anos.

separao.47 Foi essa a concluso a que chegou o grupo de estudos constitudo pelo Tribunal de Justia de So Paulo48, bem como do Tribunal de Justia de Minas Gerais.49 Na verdade, e para confirmar a segunda corrente, j houve uma flexibilizao pelo prprio Cdigo Civil de 2002 quanto converso em divrcio, pois a nova lei civil j possibilita a converso de medida cautelar de separao de corpos em divrcio, sem que haja ao de separao judicial (art. 1.580, caput).50 Tambm dessa maneira, alis, vem entendendo nossa jurisprudncia. 51 Reforando, pode-se utilizar o argumento de que se possvel o divrcio direto extrajudicial tambm o o divrcio indireto extrajudicial.52

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LBO, Paulo Luiz Netto. Divrcio e separao convencionais. Boletim do IBDFAM n 42. Ano 7. Janeiro/Fevereiro 2007, p. 5. O fundamento desse entendimento , portanto, o art. 5 da LICC, pelo qual na aplicao da norma o juiz deve levar em conta o fim social da norma e o bem comum. 48 7.1. A Lei n 11.441/07 permite, na forma extrajudicial, tanto o divrcio direto, como o indireto (converso de separao em divrcio). VENCIDO O DESEMBARGADOR JOS ROBERTO BEDRAN, EM RELAO AO DIVRCIO DIRETO. 49 Provimento n 164/CGJ/2007, do TJ/MG: Art. 1 O inventrio, a partilha, a separao consensual e o divrcio consensual, a partir de 05 de janeiro de 2007, nos termos da Lei Federal n 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que alterou dispositivos do Cdigo de Processo Civil, podero ser realizados por via administrativa, atravs de escritura pblica, observados os requisitos legais quanto aos prazos. 1 No caso do inventrio e da partilha, todos devem ser capazes e concordes e no existir testamento e, na separao e divrcio consensuais, no podero existir filhos menores ou incapazes do casal. 2 A sobrepartilha, o restabelecimento da sociedade conjugal e a converso da separao em divrcio, observados os requisitos mencionados no 1 deste artigo, tambm podero ser realizados por escritura pblica. (destacamos). 50 Essa tambm a concluso de Christiano Cassettari, utilizando outros argumentos, em reforo (Separao, divrcio e inventrio por escritura pblica: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 24-26) 51 Direito processual civil e direito de famlia. Jurisdio voluntria. Converso consensual de separao judicial em divrcio. Cautelar de separao de corpos. Interpretao do art. 1.580 do novo Cdigo Civil . Na jurisdio voluntria, por se tratar de atividade materialmente administrativa e no jurisdicional, os limites rgidos referentes estabilizao da demanda devem ser abandonados em nome da convenincia da adoo de critrios flexveis, o que autorizado pelo art. 1.109 do Cdigo de Processo Civil. Diante das peculiaridades de cada caso, no se deve sacrificar o direito material e o interesse dos requerentes por mero apego s regras de rigidez legal. Havendo decorrido o prazo legal de um ano da concesso cautelar de separao de corpos, e sendo tal medida consensual, como tambm consensual o pedido de converso do divrcio, tal medida deve ser concedida (TJMG. 8. Cmara Cvel. Apelao 1.000.00.351838-8/000. Data do julgamento 30.10.2003. Data da Publicao: 04.02.2004. Relator: Des. Srgio Braga. Votao unnime). APELAO CVEL. AO DE CONVERSO DE SEPARAO DE CORPOS EM DIVRCIO. As partes denominaram a ao como Divrcio sob a forma Consensual quando, na verdade, intentavam uma ao de converso de separao de corpos em divrcio. Sentena que julgou extinto o feito sem julgamento do mrito, por impossibilidade jurdica do pedido. Equvoco sanado. Inteligncia do art. 1580, caput, do CCB, e art. 515, 1 e 2, do CPC. DECISO MONOCRTICA. RECURSO PROVIDO. (Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, Apelao Cvel N 70010814960, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 04/04/2005). 52 Essa a concluso de Flvio Augusto Monteiro de Barros, no seguinte sentido: Sobre a possibilidade de o tabelio converter separaes judiciais ou extrajudiciais em divrcio, paira celeuma. Uma corrente ope-se, argumentando a falta de previso legal, mxime no tocante a separao extrajudicial, porquanto a Magna Carta ao referir-se ao divrcio por converso pressupe uma prvia separao judicial por mais de um ano. Outra corrente, no entanto, pugna pela admissibilidade, atenta aos objetivos da lei de simplificar a medida. Filiamo-nos a este ltimo ponto de vista, afinal quem pode o mais pode o menos. De fato, ao tabelio lcito lavrar escritura pblica de divrcio direto, logo seria ilgico negar-lhe a concretizao do divrcio por converso, pois neste a separao j encontra-se juridicamente consolidada (MONTEIRO DE BARROS, Flvio Augusto. Separaes e divrcios extrajudiciais. Disponvel em www.cursofmb.com.br. Acesso em 14 de maro de 2007).

Encerrando a discusso, e tambm para confirmar que a segunda corrente parece ser a mais correta, interessante a construo de Romualdo Baptista dos Santos, no sentido de que no se pode falar mais em separao judicial, mas em separao jurdica. Em outras palavras, deve-se entender que a Constituio Federal e o Cdigo Civil de 2002 exigem que os cnjuges estejam separados juridicamente e no judicialmente, para que a converso em divrcio seja possvel.53 7. DA POSSIBILIDADE DE RECONCILIAO EXTRAJUDICIAL. Por fim, deve ser discutida a possibilidade de reconciliao extrajudicial entre os cnjuges ser realizada no Tabelionato de Notas. Para esse debate serve como ponto de partida o art. 1.577 do Cdigo Civil pelo qual seja qual for a causa da separao judicial e o modo como esta se faa, lcito aos cnjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juzo. Como se pode perceber, a lei menciona a possibilidade de reconciliao em caso de separao judicial anterior, j que esta no dissolve o casamento, mas apenas a sociedade conjugal havida entre os cnjuges (art. 1.571 do Cdigo Civil). Diante da tendncia j mencionada e o fim social da norma, de desburocratizao e agilidade, deve-se compreender que a reconciliao tambm pode ocorrer no Tabelionato de

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So as palavras de Romualdo Baptista dos Santos: Em vez de separao judicial, separao jurdica. At agora a pessoa poderia ser solteira, casada, separada judicialmente, divorciada ou viva. Mas com a nova lei a separao pode ser judicial ou extrajudicial, de modo que uma pessoa tambm pode ser separada extrajudicialmente. Consideramos que a melhor denominao para esse estado civil separado juridicamente, para distinguir da mera separao de fato. A separao jurdica, portanto, seria um gnero, do qual so espcies a separao judicial e a extrajudicial, no que se refere ao procedimento; e a consensual no que se refere ao procedimento; e a consensual e a litigiosa, quanto convergncia das vontades dos cnjuges (Depoimento constante do Boletim do IBDFAM n 42. Ano 7. Janeiro/Fevereiro 2007, p. 4). Em artigo publicado no site do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia, arremata o procurador do Estado de So Paulo: Ainda quanto a essa questo, poder-se-ia argumentar que o divrcio por converso extrajudicial inconstitucional, visto que a Constituio prev apenas a converso da separao judicial. Acontece que a lei e a Constituio usam o termo separao judicial para designar o ato jurdico que dissolve a sociedade conjugal; separao judicial apenas o nomen juris desse ato, o qual at agora s podia praticar pelo procedimento judicial. Se essa dissoluo agora pode ser obtida extrajudicialmente, ento teremos que cham-la por outro nome, quem sabe separao extrajudicial, o que no modifica a natureza do ato nem retira as suas conseqncias. Mas a Constituio no impe que a dissoluo da sociedade conjugal s possa ser obtida por via judicial, nem tampouco que o divrcio, direto ou por converso, deva ser necessariamente judicial. Sendo assim, no h bice constitucional a que a dissoluo da sociedade conjugal, seja judicial seja extrajudicial, possa convertida em divrcio. Nem, tampouco, a que essa converso tambm seja feita extrajudicialmente. (SANTOS, Romualdo Baptista dos. A nova lei de separaes e de divrcios extrajudiciais. Disponvel em http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=277. Acesso em 14 de maro de 2007).

Notas.54 Ora, se possvel que a separao e o divrcio ocorram por meio de escritura pblica, deve-se entender que a reconciliao tambm pode seguir essa forma.55 Merecem privilgio a vontade do casal e os seus direitos existenciais. de se lembrar que a autonomia privada, ante a valorizao da liberdade, tem fundamento constitucional.56 Encerrando, pode-se afirmar que oferecer entrave reconciliao por apego formal no est de acordo com o princpio da funo social da famlia. Por esse regramento, as entidades familiares devem ser analisadas dentro do contexto social, como celular mater da sociedade.57 O bice reconciliao extrajudicial afasta justamente essa ampla valorizao da famlia, baseada na afetividade do casal. 8. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual: parte geral. So Paulo: RT, 2006, v. 1. BARBOSA, guida Arruda. Mediao familiar: instrumento transdisciplinar em prol da transformao dos conflitos decorrentes das relaes jurdicas controversas. 2003. Dissertao (Mestrado) Direito Civil. Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo (orientador Roberto Joo Elias). BERNO, Rosely. Justia emocional. In: ANAIS DO III CONGRESSO IBERO-AMERICANO DE PSICOLOGIA JURDICA. Disponvel em: www.mackenzie.com.br/universidade/psico/publicacao/ vol6_n1/v6n1_art5.pdf>. Acesso em 20 nov. 2006. BRAGA NETO, Adolfo. Mediao de conflitos em relaes familiares. Valor econmico n. 24, setembro de 2004/Caderdno E2.
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Nesse sentido, mais uma vez: Paulo Luiz Netto Lbo: A reconciliao dos separados extrajudicialmente tambm pode ser formalizada, pelas mesmas razes de facilitao, mediante escritura pblica que ser levada a averbao o registro do casamento (Divrcio e separao convencionais. Boletim do IBDFAM n 42. Ano 7. Janeiro/Fevereiro 2007, p. 5). 55 Tambm concluindo dessa maneira: CASSETTARI, Christiano. Separao, divrcio e inventrio por escritura pblica: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2007, p. 27 56 A autonomia privada o direito que a pessoa tem de regulamentar os seus prprios interesses, o que decorre do princpio constitucional da liberdade. 57 Cf. TARTUCE, Flvio e SIMO, Jos Fernando. Direito Civil. Volume 5. Direito de Famlia. So Paulo: Mtodo, 1 Edio, 2006, p. 39.

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