Vazquez Vialard, Antonio - Derecho Del Trabajo y de La Seguridad Social T.ii

DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ANTONIO VZQUEZ VIALARD
Derecho del trabajo y de la seguridad

Tomo 2
social
8a edicin
actualizada
ampliada
EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES
aULb
1999
Ia Ia 2a Ia 3a 4a Ia 5a 6a 7a 8a
edicin, 1978. reimpresin, 1979. edicin, 1981. reimpresin, 1984. edicin, 1986. edicin, 1989. reimpresin, 1991. edicin, 1992. edicin, 1994. edicin, 1996. edicin, 1999.
EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires ISBN: 950-508-108-1 (edicin completa) 950-508-110-3 (tomo 2) Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723
IMPRESO EN LA A R G E N T I N A
NDICE GENERAL
Tomo 2
SECCIN
III
DERECHO DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

CAPTULO XIV
INTRODUCCIN 256. Concepto 257. Modos de colaboracin a) Participacin en las ganancias b) Participacin funcional 1) Participacin en la direccin 2) Cogestin 3) Autogestin 258. Representacin de los trabajadores 259. Funcin de la empresa Cuestionario
CAPTULO XV
1 4 6 8 8 8 9 9 11 13
ASOCIACIONES GREMIALES DE TRABAJADORES 260. Regulacin legal 261. Requisitos bsicos 15 15
VIII
NDICE GENERAL
262. 263. 264. 265.
266.
267.
268. 269. 270. 271.
272. 273. 274.
Asociaciones con simple inscripcin Asociaciones con personera gremial Acto constitutivo rganos de la asociacin a) Asamblea o congreso b) Ejecutivo c) Otros Derechos de los trabajadores frente a la asociacin gremial a) Ingreso b) Ejercicio de los derechos c) Derechos electorales d) Rgimen disciplinario e) Desafiliacin Accin externa del sindicato a) Negociacin colectiva b) Representacin de los intereses individuales y colectivos c) Medidas de accin directa d) Colaboracin e) Accin poltica f) Educacin g) Obra social Delegados de personal Encuadramiento sindical Asociaciones de segundo y tercer grado Patrimonio sindical a) Fuente interna (trabajadores afiliados) b) Fuente externa 1) Trabajadores no afiliados 2) Empleadores Privilegios del patrimonio sindical Procedimiento para la recaudacin de los fondos a) Forma directa b) Forma indirecta Rgimen contable, financiero e institucional
19 21 27 29 30 31 33 33 33 34 36 37 40 41 42 42 44 45 47 47 47 49 55 58 61 61 62 62 64 65 66 66 66 69
NDICE GENERAL
IX
Garantas sindicales Estabilidad sindical Licencia sindical Rgimen electoral Prcticas desleales y contrarias a la tica de las relaciones profesionales a) Enumeracin b) Sanciones. Proceso para su aplicacin 280. Control administrativo ejercido sobre las asociaciones sindicales a) Reconocimiento de las asociaciones b) Fiscalizacin de la vida institucional c) Fiscalizacin del rgimen patrimonial d) Control de la accin sindical externa 1) mbito de la representacin sindical 2) Concertacin del convenio colectivo 3) Medidas de accin directa e) Sanciones 281. Revisin de las decisiones adoptadas por el sindicato o por la autoridad administrativa a) En sede asociacional b) En sede administrativa c) Competencia de los rganos judiciales 282. Responsabilidad de las asociaciones profesionales a) En materia civil b) En materia penal-administrativa c) Rgimen de la ley 23.551 283. Contingencias de la personera a) Suspensin b) Cancelacin c) Intervencin d) Secesin gremial e) Fusin f) Disolucin Cuestionario
275. 276. 277. 278. 279.
71 71 78 79 84 84 86 90 91 92 96 96 96 97 97 97 97 97 98 98 102 102 103 105 106 106 107 108 109 109 110 112
NDICE GENERAL
CAPTULO
XVI
CONFLICTO LABORAL 284. Concepto 113 285. Tipos de conflictos laborales 117 a) Individuales y colectivos 117 b) De derecho y de intereses 118 c) Segn el origen de la causa 119 286. Conflictos y controversia 123 287. Sistemas de solucin de los conflictos 124 288. Recursos de accin directa de los trabajadores.. 127 289. Huelga 128 290. Licitud e ilicitud de la huelga en el derecho argentino 133 a) Finalidad 133 b) Cumplir los procedimientos de orden reglamentario 134 1) Ser declarada por el sindicato con personera gremial 134 2) Haber agotado el procedimiento obligatorio de conciliacin 134 3) No estar sometido el conflicto a arbitraje obligatorio 137 4) No estar prohibida en virtud de haberse declarado el estado de sitio 143 291. Esfera colectiva e individual de la huelga 143 292. Declaracin administrativa de licitud o ilicitud de la huelga 145 293. Efectos de la huelga lcita en el plano de las relaciones individuales 147 294. Distincin entre el ejercicio de los medios de accin directa y las modalidades de su exteriorizacin
NDICE GENERAL
XI
295. Teora de la discriminacin arbitraria 296. Huelga de solidaridad 297. Otras figuras de medidas de accin directa a) Paro b) Paros rotativos c) Trabajo a desgano d) Trabajo a reglamento e) Retiro de colaboracin f) Sabotaje g) Listas negras h) Piquetes 2 9 8 . Pago de la "labor deteriorada" 299. La huelga en el sector pblico y en el de servicios esenciales 300. Responsabilidad del sindicato por la adopcin de medidas de accin directa ilcitas 301. Efectos de los medios de accin directa en orden a la responsabilidad del empleador frente a terceros 302. Contrahuelga ("lock-out") Cuestionario
CAPTULO
150 151 155 155 157 158 158 158 159 160 161 161 163 168
170 172 177
XVII
NEGOCIACIN COLECTIVA 303. Concepto 304. Distintos tipos de convenio 305. Legislacin argentina sobre convenios colectivos
A) RGIMEN COMN
179 181 186
306. Definicin legal de convenio colectivo 307. Modos de concertacin
187 188
XII
NDICE GENERAL
308. Negociacin articulada 309. Sectores en los que ha de regir el convenio colectivo 310. Forma 31 . Homologacin 312. Registro y publicacin 313. Vigencia. Caducidad. Ultraactividad 314. mbito de comprensin del convenio 315. Contenido 316. Disponibilidad colectiva 317. Interpretacin y aplicacin 318. Prueba en juicio 319. Extensin 320. Comisin paritaria 321. Suspensin con motivo de la apertura de la convocatoria de acreedores del empleador 322. Extincin a) Vencimiento del plazo b) Mutuo consentimiento c) Denuncia d) Incumplimiento de una de las partes e) Cambio de las circunstancias f) Retiro o suspensin de la personera gremial. Extincin de las asociaciones
B) DOCENTES DE INSTITUTOS OFICIALES
197 203 205 205 211 211 216 219 228 234 234 235 236 237 239 239 240 240 241 241 243
323. Rgimen aplicable. Sectores de negociacin comprendidos 244 324. Niveles de negociacin 245 325. Normas comunes de procedimiento para la concertacin del convenio colectivo 246
NDICE GENERAL
XIII
326. Normas de procedimiento en el mbito de la jurisdiccin nacional a) De conciliacin y mediacin b) Aprobacin del acuerdo por parte de la autoridad estatal c) Vigencia del acuerdo d) Ultraactividad del convenio e) Cuotas de solidaridad f) Obligacin de acordar mecanismos de autorregulacin de los conflictos 327. Normas de procedimiento en el nivel federal.... 328. No aplicacin de la ley de contrato de trabajo .. 329. Criterio aplicable de interpretacin 330. Normas de aplicacin subsidiaria
C) ADMINISTRACIN PBLICA FEDERAL
249 249 251 252 252 252 253 253 254 254 254
331. 332. 333. 334. 335. 336. 337. 338. 339. 340. 341.
Rgimen aplicable Representacin de las partes Niveles y materias de negociacin Procedimiento de concertacin Obligacin de las partes a negociar Trmite obligatorio de conciliacin Formalizacin del acuerdo Mecanismos de autorregulacin Ultraactividad del acuerdo Cuotas de solidaridad Criterios de interpretacin e integracin del convenio
D) PEQUEA EMPRESA
254 256 256 257 258 258 259 259 260 260 260
342. Remisin Cuestionario
260 261
XIV
SECCIN IV
NDICE GENERAL
DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJO

CAPTULO
XVIII
INTERVENCIN DEL ESTADO EN LAS RELACIONES DE TRABAJO Concepto Organismos administrativos laborales Jurisdiccin federal o provincial de la polica laboral a) En materia de relaciones individuales de trabajo 1) Lugar 2) Actividad desplegada b) En materia de relaciones colectivas de trabajo 346. Caractersticas del derecho administrativo del trabajo (federal) 347. Facultades normativas de la administracin laboral 348. Contenido de la facultad de polica y seguridad social laboral (federal) a) Relaciones individuales de trabajo 1) Inspeccin de trabajo 2) Habilitacin de los instrumentos de contralor 3) Atencin de los regmenes concernientes a higiene y seguridad 4) Admisin de la existencia de excepciones previstas en los regmenes respectivos .... 5) Aplicacin de sanciones por incumplimiento de las normas laborales 263 266 267 268 271 272 277 282 283 284 284 284 285 285 286 287
NDICE GENERAL
XV 287 288 288 288 288 289 290 290 290 291 291 292 292
6) Funciones de conciliacin b) Relaciones colectivas de trabajo 1) Rgimen de asociaciones profesionales... 2) Concertacin de convenios colectivos 3) Conflictos colectivos 349. Distinto carcter jurdico de las funciones que ejerce la administracin laboral 350. Ilcitos laborales administrativos en el orden federal a) En cuanto a las relaciones individuales de trabajo 1) Violacin de los deberes formales 2) Obstruccin de la actuacin de las autoridades administrativas del trabajo 3) Incumplimiento de las obligaciones emergentes de la relacin laboral b) Respecto de las relaciones colectivas 351. Sanciones (en el orden federal) por ilcitos referidos a las relaciones individuales de trabajo .... 352. Normas de procedimiento en el orden federal para el juzgamiento de las infracciones respecto de las relaciones individuales de trabajo Cuestionario
294 299
SECCIN V
DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

CAPTULO XIX
JUSTICIA LABORAL 353. 354. Introduccin Decreto ley 32.347/44 301 303
XVI
NDICE GENERAL
355. Tribunales provinciales 356. Situaciones especiales

A) JUSTICIA NACIONAL DEL TRABAJO DE LA CAPITAL FEDERAL
304 305
357. Encuadre legal. Procedimiento previo obligatorio de conciliacin 358. Organizacin 359. Competencia a) Material b) Territorial c) Vigencia del fuero de atraccin de las causas civiles y comerciales 360. Recusacin y excusacin 361. Facultades y deberes del juez 362. Partes 363. Terceras 364. Acumulacin de acciones y procesos 365. Plazos judiciales 366. Medidas cautelares 367. Hechos nuevos 368. Tasa de justicia 369. Procedimiento ordinario a) Demanda b) Provedo de saneamiento y traslado c) Contestacin de demanda d) Traslado al actor e) Rebelda f) Presentacin de un tercero como demandado g) Provedo de la prueba y excepciones h) Confesional i) Testimonial j) Peritacin k) Alegato y sentencia
307 311 311 312 313 313 314 314 314 315 315 316 316 316 317 317 317 317 318 319 319 319 319 320 321 321 321
NDICE GENERAL
XVII 322 325 325 326 326 326 326 326 326 326
370. 371. 372.
Recursos Ejecucin de sentencia Procedimientos especiales a) Accidentes de trabajo b) Ejecucin de crditos reconocidos o firmes.. c) Juicio ejecutivo d) Apremio e) Desalojo f) Juicios contra la Nacin g) Arbitraje
B) JUSTICIA DEL TRABAJO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
373. 374. 375.
376. 377. 378. 379. 380. 381. 382. 383. 384. 385.
Encuadre legal Organizacin Competencia a) Territorial b) Material c) Fuero de atraccin d) Incompetencia Recusacin y excusacin Facultades y deberes del juez Partes Acumulacin de acciones y procesos Plazos judiciales y notificaciones Medidas cautelares Nulidades Tasa de justicia Costas judiciales Procedimiento ordinario a) Demanda b) Traslado de la demanda c) Contestacin de demanda, deduccin de excepciones y ofrecimiento de prueba
328 328 329 329 329 330 330 330 330 331 331 332 332 332 333 333 333 333 334 334
II.
Vzquez Vialard, 2.
XVIII
NDICE GENERAL
d) Segundo traslado e) Cancelacin f) Designacin de la audiencia de vista de causa y recepcin de la prueba g) Audiencia de vista de causa h) Sentencia i) Caducidad de la instancia 386. Recursos 387. Ejecucin de sentencia 388. Procedimientos especiales a) Va ejecutiva b) Ejecucin de resoluciones administrativas.... c) Apelacin de resoluciones administrativas ... Cuestionario
335 336 336 340 341 341 342 342 343 343 344 344 345
PARTE SEGUNDA
DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

SECCIN PRIMERA
PARTE GENERAL
CAPTULO XX INTRODUCCIN
A) PROBLEMTICA
389. Tendencias actuales 390. Evolucin de las tcnicas de seguridad utilizadas
349 357
NDICE GENERAL
XIX 364 367 370
391. Poltica social y seguridad social. Relaciones de sta con las estructuras sociales 392. La seguridad social como sistema de redistribucin del ingreso nacional 393. La seguridad social en el plano internacional....
B) CARACTERIZACIN DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
394. Concepto 395. Principios a) Dignidad del hombre y su libertad b) Solidaridad c) Subsidiariedad d) Universalidad e) Integridad f) Igualdad g) Unidad de gestin 396. Fuentes a) Constitucin de la Nacin Argentina b) Tratados internacionales c) Leyes d) Decretos y resoluciones e) Convenios de seguridad social f) Convenios de corresponsabilidad g) Principios del derecho de la seguridad social h) Jurisprudencia. Doctrina i) Convenios colectivos de trabajo j) Usos y costumbres 397. Aplicacin de la norma a) rganos b) En el tiempo c) En el territorio 398. Interpretacin de las normas de seguridad social
372 375 375 375 376 377 377 378 378 380 380 382 382 383 383 384 384 385 385 385 385 386 386 387 388
XX
NDICE GENERAL
C) ESTRUCTURA
399. Medios tcnicos jurdicos utilizados 400. Precisiones terminolgicas 401. Sujetos a) Beneficiarios b) Obligados 402. Objeto de la seguridad social. Contingencias sociales a) Biolgicas 1) Maternidad 2) Vejez 3) Desamparo por muerte b) Patolgicas 1) Enfermedad 2) Accidentes 3) Invalidez c) Econmico-sociales 1) Cargas de familia 2) Desempleo 3) Otras 403. Prestaciones de la seguridad social a) Requisitos para su percepcin b) Clasificacin 1) Duracin a) Peridicas b) Ocasionales 2) En qu se paga a) En dinero b) En especie 3) Finalidad a) De reemplazo b) De complemento 404. Organizacin administrativa del sistema 405. Financiacin del sistema Cuestionario
390 391 393 393 396 397 400 400 402 406 407 407 408 409 410 411 415 418 419 420 420 420 420 421 421 421 421 426 426 426 427 433 440
NDICE GENERAL
XXI
SECCIN II
PARTE ESPECIAL
CAPTULO XXI RGIMEN PREVISIONAL ARGENTINO 406. 407. Concepto Historia del sistema nacional civil
A) CONTRIBUTIVO
443 444
408. 409.
Rgimen general Integracin del sistema. Opcin

1) SUJETOS
448 451
410.
411. 412. 413. 414. 415.
Incluidos a) En relacin de dependencia b) Autnomos c) Ejercicio simultneo de actividades con distinto tratamiento Voluntarios Excluidos Obligaciones a cargo de los trabajadores Obligaciones a cargo de los empleadores Obligaciones a cargo de los beneficiarios
2) CONTINGENCIAS SOCIALES CUBIERTAS
454 454 456 458 459 460 461 462 464
416. 417.
Introduccin Vejez a) Edad b) Aos de servicios computados
464 465 465 465
XXII 418. 419.
NDICE GENERAL
420.
Edad avanzada Invalidez total a) Determinacin de la incapacidad b) Procedimiento para la determinacin de la incapacidad c) Revisin judicial d) Tratamiento de rehabilitacin psicofsica y recapacitacin laboral Muerte
3) PRESTACIONES
467 467 469 470 473 474 475
421. 422. 423.
Particularidades Movilidad de las prestaciones Compatibilidad entre la percepcin de las PBU, PC y PAP con el ejercicio de una actividad en "relacin de dependencia" 424. Concepto de Mdulo Previsional (MOPRE) 425. Rgimen previsional pblico o de reparto a) Vejez 1) Prestacin bsica universal (PBU) 2) Prestacin compensatoria (PC) 3) Prestacin adicional por permanencia (PAP) 4) Prestacin anual complementaria (PAC).. 5) Prestacin por edad avanzada b) Invalidez 1) Prestacin por invalidez definitiva 2) Prestacin por invalidez transitoria c) Desamparo por muerte 1) Prestacin por fallecimiento 2) Subsidio por sepelio 426. Rgimen de capitalizacin a) Jubilacin ordinaria 1) Renta vitalicia previsional 2) Retiro programado
477 480
481 483 485 485 485 485 487 487 487 487 488 489 489 489 490 491 492 492 493
NDICE GENERAL
XXIII 494 495 495 497 498 499 499 501 501 501 502 502 503 503 503
3) Retiro fraccionario 4) Jubilacin anticipada 5) Jubilacin postergada b) Retiro definitivo por invalidez c) Retiro transitorio por invalidez d) Pensin por fallecimiento 1) Causante que se hallaba en actividad 2) Causante beneficiario de una jubilacin bajo la modalidad de renta vitalicia previsional 3) Causante beneficiario de una jubilacin bajo la modalidad de retiro programado.. 4) Causante titular de un retiro por invalidez definitiva bajo la modalidad de retiro programado 5) Causante titular de un retiro transitorio por invalidez 6) Ajuste por la incorporacin de un nuevo derechohabiente 7) Ausencia de herederos previsionales 8) Reajuste de la pensin con motivo de la prdida del derecho por parte de un derechohabiente 9) Subsidio por sepelio
4) AGENCIA
427. Introduccin
a) R G I M E N PREVISONAL PBLICO O DE REPARTO
504
428. Administracin Nacional de la Seguridad Social 505 a) Organizacin administrativa 506 b) Facultades 506 c) Ente otorgante del beneficio 508 d) Trmite administrativo 508 e) Contencioso 509 f) Cajas complementarias 513
XXIV
b) RGIMEN DE CAPITALIZACIN
NDICE GENERAL
429. 430.
Introduccin rganos de prestacin directa a) Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones 1) Objeto 2) Autorizacin 3) Funcionamiento 4) Retribucin de los servicios. Comisiones 5) Rgimen disciplinario. Procedimiento.... 6) Rgimen de liquidacin 7) Fusin o absorcin de una Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones b) Compaas de seguros 1) Autorizacin 2) Funcionamiento 3) Rgimen de sanciones 4) Tratamiento impositivo 431. rganos de control a) Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones 1) Estructura 2) Funciones 3) Financiamiento b) Superintendencia de Seguros de la Nacin... c) Comisin Nacional de Valores d) Banco Central de la Repblica Argentina .... e) Consejo Nacional de Previsin Social
5) FINANCIACIN
514 514 514 516 517 519 521 522 523 527 527 528 529 529 530 531 531 531 532 534 535 535 535 536
432. 433.
Introduccin Aportes a cargo de los trabajadores a) Obligatorios a cargo de los trabajadores "en relacin de dependencia"
537 538 538
GENERAL
XXV
434. 435. 436.
437. 438.
439. 440.
b) Renta imponible de los trabajadores autnomos c) Base imponible d) Ejercicio de actividades simultneas e) Aportes voluntarios 1) Imposiciones voluntarias 2) Depsitos convenidos Contribucin a cargo de los empleadores Mecanismo para el ingreso de los aportes y contribuciones Recursos especiales derivados del sistema contributivo general para el rgimen previsional pblico Otros recursos del rgimen previsional pblico.. Rgimen de capitalizacin a) Fondo de jubilaciones y pensiones b) Rgimen de inversin c) Cuotas de copropiedad de los afiliados o beneficiarios d) Rentabilidad del fondo. Garanta de rentabilidad mnima e) Fondo de fluctuacin f) Encaje g) Financiamiento de las prestaciones provisionales h) Capital complementario i) Capital tcnico necesario j) Prestacin de referencia del causante o de los beneficiarios previsionales k) Capital de recomposicin 1) Ingreso base m) Seguro colectivo de invalidez y fallecimiento Tratamiento impositivo de los aportes, rentas del fondo, comisiones y haber de prestacin Garanta del Estado
541 542 543 544 544 544 544 545
546 546 547 547 548 552 553 554 554 555 555 555 556 556 557 557 558 559
XXVI
B ) NO CONTRIBUTIVO (ASISTENCIAL)
NDICE GENERAL
441. Introduccin 442. Sujetos protegidos 443. Contingencias cubiertas a) Vejez b) Invalidez c) Desamparo por muerte d) Gastos de sepelio e) Monto 444. Agencia 445. Financiacin 446. Otras prestaciones Cuestionario
CAPTULO
559 560 560 560 560 561 561 561 562 562 562 566
XXII
RGIMEN DE RIESGOS DEL TRABAJO 447. Introduccin 567 448. Accidentes y enfermedades inculpables 567 449. Accidentes y enfermedades profesionales 567 450. Historia del rgimen en la materia 568 a) Ley 9688 569 b) Ley 24.028 570 c) Ley 24.557 571 451. Principales modificaciones introducidas al rgimen por la ley 24.557 (LRT). Objetivos 571 a) Prevencin del dao 572 b) Atencin mdica 573 c) Rehabilitacin y recalificacin profesional del trabajador 574 452. Vigencia de la norma. Aplicacin a situaciones ocurridas con anterioridad 574
GENERAL
XXVII
A) SUJETOS
453.
454.
Beneficiarios a) Titulares b) Familiares c) Posibles afiliados Obligados a) Empleadores y ART b) Los propios trabajadores
B) CONTINGENCIAS CUBIERTAS
576 576 579 580 582 582 584
455. 456. 457. 458. 459.
Accidentes de trabajo Enfermedad profesional Situaciones que no generan responsabilidad Efectos Determinacin y revisin de las incapacidades..
C) PRESTACIONES
585 588 590 591 592
460. 461. 462.
En dinero y en especie Ingreso base Cuanta de las prestaciones en dinero a) Incapacidad laboral temporaria (ILT) b) Incapacidad permanente parcial (IPP) no superior al 20% de la total c) Incapacidad permanente parcial (IPP) superior al 20% e inferior al 66% 1) Provisionalidad 2) Definitivo d) Incapacidad permanente total (IPT) 1) Provisionalidad 2) Definitivo e) Gran invalidez f) Muerte
594 597 597 598 599 599 599 599 600 600 600 601 601
XXVIII 463. 464. Sanciones por incumplimiento Prescripcin

D) AGENCIAS
NDICE GENERAL
602 602
465. 466.
Aseguradoras de Riesgos de Trabajo y compaas de seguros rganos de supervisin

E) FINANCIACIN
603 609
467.
Recursos del sistema a) Fondo de Garanta de la ley de riesgos del trabajo b) Fondo de Reserva de la ley de riesgos del trabaj o
F) ASPECTOS ESPECIALES
611 613 614
468.
Limitacin del acceso a la va civil a) Rgimen normal 1) Incapacidad superior al 20% e inferior al 66% 2) Incapacidad del 66% o ms 3) Muerte 4) Incapacidad de hasta un 20% b) Aplicacin de la norma durante el perodo de transicin progresiva c) La falta de reparacin del dao extrapatrimonial 469. rgano tripartito de participacin 470. Reforma de otras normas Cuestionario CAPTULO
615 617 617 619 620 620 621 622 623 624 627
XXIII
629
RGIMEN DE OBRAS SOCIALES 471. Introduccin
NDICE GENERAL
XXIX
472. 473.
Historia del rgimen Sujetos a) Beneficiarios 1) Titulares 2) Familiares del afiliado titular (derivados) a) Integrantes del llamado grupo familiar primario b) Convivientes c) Otros 3) Perodo de vigencia de la afiliacin b) Obligados 474. Contingencias sociales cubiertas 475. Prestaciones 476. Agencias a) rganos de conduccin b) rganos de contralor de las obras sociales... c) Conflictos de encuadramiento de los beneficiarios de las distintas obras sociales 477. Financiacin Cuestionario CAPTULO
629 635 635 635 635 635 636 636 637 640 640 641 648 648 655 660 662 670
XXIV
671 671 674 675 675 675 675 676 676 676 677
RGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES 478. 479. 480. Concepto Historia del rgimen Sujetos a) Beneficiarios 1) Trabajadores activos 2) Jubilados y pensionados b) Obligados... Contingencias sociales cubiertas a) Matrimonio b) Cnyuge c) Prenatal
481.
XXX
NDICE GENERAL
d) Maternidad e) Nacimiento de hijo f) Adopcin g) Hijo h) Hijo con discapacidad i) Ayuda escolar anual 482. Prestaciones a) Pago nico b) De corta duracin c) Peridicas 1) Mensuales 2) Anuales 483. Agencia 484. Financiacin Cuestionario CAPTULO XXV
677 677 678 678 678 679 679 680 680 680 680 680 684 685 687
RGIMEN DEL SEGURO DE DESEMPLEO 485. 486. 487. Ley 24.013 Antecedentes Sujetos a) Beneficiarios b) Obligados 488. Contingencia social cubierta 489. Prestaciones 490. Agencia 491. Financiacin Cuestionario CAPTULO 689 690 691 691 692 694 698 707 710 712
XXVI
COBERTURA DE OTROS ESTADOS DE NECESIDAD EN LA ARGENTINA 492. Prestaciones 713
NDICE GENERAL
XXXI
493. Vejez, invalidez y muerte 494. Enfermedad 495. Educacin 496. Vivienda 497. Falencias de la familia 498. Turismo social 499. Emergencias sociales 500. Polticas sociales Cuestionario Bibliografa ndice alfabtico
713 714 716 717 717 717 718 718 720 721 781
SECCIN
III

CAPTULO XIV
INTRODUCCIN 256. CONCEPTO. - De acuerdo con la realidad que presenta el mundo del trabajo, adems de las relaciones que se anudan entre el empleado y su empleador (calificadas de individuales), hay otras que se dan entre los grupos profesionales de uno y otro sector (y de stos con aqullos), cuya finalidad no es la realizacin del hecho laboral ni se agota en l. Tiende sta a dictar las normas en que aqulla se ha de desarrollar (convenios colectivos) y los modos de solucin de los conflictos que se plantean. El referido espectro se ampla, adems, al de los temas que se vinculan con el desarrollo de las diversas instituciones que representan, a ese nivel, los intereses profesionales de uno y otro grupo (asociaciones de trabajadores y de empleadores; ver 77 y 78). As como en el primer tipo (individual) las partes gozan de una autonoma que constituye la base de la vida de relacin, lo mismo ocurre en las de carcter colectivo. El rgimen jurdico deja librado a aqullas, asegurados los mnimos del orden pblico general o en su caso laboral, la regulacin de sus conductas, as como el de sus propias organizaciones. En el campo de lo individual, como se ha estudiado (ver 43), los intere1Vzquez Vialard, 2.
sados gozan de libertad de accin para regular sus relaciones; slo les est vedado negociar en perjuicio del trabajador por debajo de los mnimos fijados por la norma legal o convencional colectiva (esto respecto de la que se da a nivel obreropatronal). Ninguna dificultad existe para que stos sean modificados en beneficio de aqul. En el de las colectivas, hay que distinguir ios diversos campos en que ellas se dan: negociaciones, conflictos o el de la estructuracin de sus propias instituciones. Por lo tanto, comprenden: a) constitucin de sus organizaciones: i) empresa (ver 76); 2) asociaciones profesionales de trabajadores o de empleadores, y 3) de las de segundo grado (federaciones; ver 77, d, e, f y g); b) de las estructuras y medios de autodefensa (ver 288 y ss., y 302), y c) normativa (creacin de la ley profesional que regir las relaciones, ya en el plano "individual" o colectivo; ver 303 y siguientes). Adems, cada da adquiere mayor relevancia, en especial en los pases econmicamente desarrollados, el sector de actuacin del grupo colectivo (en algunos casos, las propias asociaciones sindicales en el seno de las empresas: comits de empresas, delegados, etc.; ver 257 y ss.; respecto de nuestro pas, ver 268). En cuanto al aspecto normativo de la actividad colectiva, la regulacin legal constituye un mnimo hasta la sancin de la ley 24.467 (ao 1995), y luego de la ley 25.013 (ao 1998) no poda ser alterado (orden pblico laboral; ver 303; art. 7o, ley 14.250). Las citadas normas introdujeron dentro de nuestra normativa jurdica el instituto de la disponibilidad colectiva (ver 316). Segn sta, las partes sociales, a travs de la negociacin colectiva, pueden modificar, en la medida en que lo admite la propia ley el ordenamiento jurdico. Obviamente, la modificacin introducida al plexo legal, slo tiene validez dentro del mbito de aplicacin personal y geogrfico del convenio colectivo y durante el plazo de su vigencia. Con posterioridad a ste, las relaciones laborales se rigen de acuerdo con la normal legal. A propsito de la ejecucin de las medidas de autodefensa, la norma estatal fija determinadas condiciones (perodo de en-
INTRODUCCIN
friamiento), y slo una vez cumplidas ellas (transcurrido el plazo), pueden las partes adoptar las medidas que ataen a ese derecho colectivo (medios de accin directa, contrahuelga; ver 288 y siguientes). Respecto de la organizacin de los grupos (asociaciones profesionales de uno y otro sector), la autonoma de la voluntad tiene un amplio marco de accin. Asegurados los mnimos establecidos por la ley, los fundadores, o en su caso sus integrantes, gozan de libertad en cuanto se refiere a la estructuracin de la respectiva organizacin. En el mbito de los trabajadores (sindicatos) existe una norma especial que fija lneas bsicas de organizacin y funcionamiento (ver 260, 264 y siguientes). En cuanto a la de los empleadores, no existe en el rgimen positivo argentino disposicin legal alguna que se refiera al tema (salvo su obligacin de inscribirse; decr. 2562/79), por lo que se rigen por el derecho comn. Respecto de sus facultades para intervenir en la elaboracin de la "ley de carcter profesional" (a travs del convenio colectivo), ante la ausencia de norma especfica (como ocurre con los trabajadores), la designacin de los representantes en la comisin paritaria de discusin del convenio se hace previa convocatoria por edictos, por la autoridad laboral (ver 306 y siguientes). En lo que concierne a la organizacin de la empresa, el empleador tiene amplia libertad de accin para elegir el tipo que desea, dentro de las que permite la ley de sociedades comerciales (19.550) o, en su caso, el Cdigo Civil (para las que no tengan ese carcter) y las disposiciones contenidas en los convenios colectivos que establecen la existencia de determinados rganos de representacin de los trabajadores, como comit de empresa, director laboral, delegado sindical, etc., que obligan a aqul a informar o admitir la participacin de ellos con determinados derechos en los respectivos niveles de actuacin fijados. El panorama de las relaciones colectivas dentro de una comunidad se completa con la actuacin del Estado, que como
gerente del bien comn lo hace como arbitro entre partes que representan sus respectivos "papeles" (ver 79). 257. MODOS DE COLABORACIN. - Si bien en el campo de las relaciones laborales se destacan con frecuencia determinados conflictos que enfrentan a los trabajadores con los empleadores (ya en cuanto se refiere a la distribucin del ingreso en las empresas -que es un medio a travs del cual se realiza el de la renta nacional que se efecta por diversos canales: salarios, rentas, beneficios, intereses-, ya en el del acceso a la participacin funcional en la direccin), existe tambin un amplio campo de accin para la colaboracin. En ese sector de las relaciones que integra la realidad social, no slo actan fuerzas centrfugas (a las que con frecuencia se suele prestar mayor atencin), sino tambin centrpetas, que llevan a los distintos actores (la mencionada realidad no agota la totalidad de las relaciones que integran la vida social: recibe la influencia de las que se dan en otros rdenes, y a su vez acta sobre ellos; ver 284) a comprender que actan como partes de una misma realidad y con intereses afines: bien comn, paz, posibilidad de desarrollo, cultura, etc. (aunque, a veces, algunos puedan parecer, y de hecho as actan, como contrapuestos). De acuerdo con ciertas concepciones ideolgicas, el progreso social slo se puede alcanzar por el triunfo de un sector en el que dicotmicamente est dividida la realidad social (que presenta diversos sectores -no dos-, con mltiples interinfluencias recprocas). De esa manera, se considera que al obtener la aniquilacin del "otro" explotador, se logra un rgimen de mayor justicia que el actual, fruto de las consecuencias propias de un sistema de apropiacin privada de los bienes de produccin (ver 284). No obstante esa concepcin de vida, la realidad que se da en muchos pases, incluso en algunos socialistas, permite apreciar la existencia de formas de colaboracin a nivel de empresa por parte de quienes trabajan en ella, ya en funcin de gestin
INTRODUCCIN
o participacin en la conduccin con quienes la dirigen (sean stos o no los propietarios de los bienes de produccin). En este tema, es evidente que existen ciertos conceptos y apreciaciones que, aunque vlidos para juzgar una realidad que se dio en el siglo pasado o hace varias dcadas, no continan sindolo en la actualidad. La empresa, en especial la que por efectos del desarrollo tecnolgico ha adquirido una significativa dimensin, tiene una estructura distinta de la de aquella poca, lo cual hace que se hayan producido modificaciones de importancia en las relaciones entre quienes -a pesar de sus diversas funciones y roles consiguientes- la integran. El cambio no slo se ha operado por razones de orden econmico. El "dueo" individual en muchos casos ha desaparecido de ella. Varias razones han favorecido ese proceso. En primer lugar, la necesidad de contar con grandes capitales y la complicacin impuesta por el desarrollo tecnolgico, que impide que una sola persona desempee el papel de "capitn" (nico); en el mejor de los casos, exige ahora, por lo menos en lo referente a la conduccin, un cuerpo de especialistas en los diversos sectores: produccin, administracin, comercializacin, publicidad, relaciones laborales, relaciones pblicas, etc., que en cierta manera restringen su campo de accin. En cuanto a la propiedad de los bienes que constituyen la infraestructura de la organizacin empresaria, el costo del instrumental necesario ha llevado a una cierta diversificacin de su titularidad (a travs de acciones, crditos bancarios o de otros organismos financieros; a veces lo son los organismos estatales, bancos oficiales, organismos de seguridad social). Existe una cierta tendencia, no con la misma intensidad en todos los pases (quiz no surgida an en los subdesarrollados), por la que el papel del antiguo propietario individual ha sido ocupado por el de la llamada tecnoestructura, con una serie de funcionarios en distintas escalas jerrquicas que tienen a su cargo la conduccin. El hecho, que es una realidad, facilita (no siempre lo soluciona) una mayor comprensin del antiguo
problema de la cuestin social. La distinta formacin de los actuales miembros de la tecnoestructura (gran parte de ellos de nivel universitario o medio), su carcter de "no propietarios" de los bienes de produccin de los que son simples administradores y ellos, a su vez, empleados del "propietario individual" o del grupo a veces no fcilmente individualizable que ejerce esa funcin, permite una mayor comprensin del problema. Es indudable que la "mentalidad empresaria" actual no es la misma que hace varias dcadas. Aunque el tema no es fcil de resolver y plantea un sinnmero de divergencias, hay una mayor conciencia respecto del papel que cumple el trabajador en la empresa, su necesaria integracin a ella y la importancia de que su ingreso alcance un determinado nivel para que pueda desarrollar un eficaz papel como consumidor, lo que permite el desarrollo de la economa global, y dentro de sta, de las respectivas empresas. Adems, en las ltimas dcadas se aprecia el enorme poder de la accin sindical, que ha logrado que se considere al hombre como partcipe real en la vida social y en el de la empresa, con derecho incluso a tomar cierta intervencin en la propia gestin, no slo restringida a los llamados problemas sociales. a) PARTICIPACIN EN LAS GANANCIAS. La realidad actual permite apreciar un cierto nivel de participacin de los trabajadores en la empresa, por supuesto no a nivel de cada uno de ellos, pero s del grupo (sindicato). Al tratarse el tema, es caracterstico que se realice una primera referencia a lo que se ha dado en llamar "participacin en las ganancias". Sin perjuicio de que ella pueda tener importancia, no agota ni con mucho todo el panorama. El tema no logra a veces entusiasmar a los interesados, ya que las ventajas econmicas obtenibles por esa va (especialmente en los sectores de actividad de mano de obra intensiva) no son importantes. A travs de los convenios colectivos, con frecuencia se logra un mayor aumento en la participacin en la renta de la empresa (a travs del salario; ver
INTRODUCCIN
171) que la que se podra obtener por esa otra va. Algunos autores destacan la importancia del tema, como una forma de motivar al trabajador (sin duda, existen otras distintas que la restringida a lo econmico). Uno de los aspectos de esa participacin no es la de obtener una mayor capacidad de consumo inmediato (participacin en dinero), sino en acciones de la empresa no negociables durante un lapso, que dan participacin en la gestin y en la distribucin de utilidades. Tales acciones, en algunos casos, dan amplia libertad para negociarlas en el mercado; en otros, slo pueden ser readquiridas por la empresa (rescatadas) o por otros trabajadores. En esta materia, es importante facilitar la "capitalizacin" de los trabajadores, pero quiz no slo a nivel de la empresa misma en que trabajan, lo que puede implicar el riesgo de perder lo "que se tiene" por una mala conduccin o por una depresin del sector - a veces causada por problemas propios de la economa nacional o internacional de la que aqulla es ajena-, sino en la comunidad nacional. Ello puede lograrse no en una, sino en todas las empresas, a travs de la participacin en acciones de carcter social, bancos, organizaciones financieras, etctera. De cualquier manera, si sta, como algunos pretenden, es la va para que los trabajadores logren la propiedad de la empresa (con desplazamiento de los actuales dueos), o por lo menos alcanzar la paridad, es muy problemtico que el objetivo pueda alcanzarse por ese camino (por lo menos, en la generalidad de los sectores). La constante inversin que requiere el desarrollo tecnolgico hace que resulte difcil que los trabajadores, con su participacin en las utilidades, puedan lograr la paridad con el sector empresario. Por otra parte, si lo que se quiere es que se respete la dignidad del hombre que trabaja, que se lo considere como miembro activo y con capacidad de inteligencia y creacin, no como mero elemento pasivo, objeto que slo responde a rdenes, las otras formas de participacin, de carcter funcional o en la gestin, ofrecen mejores posibilidades de xito (con prescindencia
de quin sea propietario de los bienes de produccin: un particular, una corporacin nacional, internacional, transnacional o el Estado). b) PARTICIPACIN FUNCIONAL. La llamada participacin "funcional" tiende a lograr el reconocimiento en la tarea del trabajador como ser humano, con capacidad, no slo operativa (para hacer lo que otros le ordenen en forma ciega), sino para interpretar las directivas y desarrollar su espritu de creacin que trasciende la mera actitud pasiva que con frecuencia se le asigna.
1) PARTICIPACIN EN LA DIRECCIN. En cuanto a la gestin,
se da una amplia gama, que tiende a reconocer al trabajador el derecho a una participacin en la direccin, como la tiene el capital por el solo hecho de serlo, con prescindencia de que sea dueo, total o parcialmente (acciones, etc.), de los bienes instrumentales. Pueden distinguirse varias modalidades, segn que ella se d: a) slo en el plano de la informacin, aun a veces reducida a los problemas sociales (relaciones con el personal, "comedor", servicios sociales, etc.); b) consultiva, y c) decisin. En lo referido a las dos primeras, se destaca el papel de los delegados de personal (que en Argentina constituyen el nexo en la relacin trabajadores-empresa, trabajadores-sindicato; ver 268) y el de las llamadas comisiones o comit de fbrica (integradas por los trabajadores delegados de personal u otros), especialmente cuando slo tienen funciones de informacin o de carcter mixto. 2) COGESTIN. El nivel ms desarrollado dentro de este modo de participacin lo constituye la figura de la cogestin, en la que la representacin de los trabajadores tiene intervencin en el rgano de decisin de la empresa: a) en minora (con algunos directores "obreros"), o b) en igualdad de condiciones con los representantes del capital, con quienes integran el directorio (a veces, para "desempatar", se lo completa con una persona de prestigio pblico designado por los dems miembros, como el caso alemn, sobre todo en la industria del carbn y del acero).
INTRODUCCIN
3) AUTOGESTIN. Ms all de la figura de la participacin, est la de la autogestin, en la que desaparece el propietario de los bienes; la direccin queda a cargo de los propios trabajadores, tengan o no la propiedad del capital, que puede ser del Estado, quienes para la conduccin de la empresa, por lo comn, contratan a un tcnico o grupo de tcnicos que son empleados de ellos (como lo fue el caso yugoslavo durante la experiencia socialista). La cooperativa de trabajo constituye un ejemplo tpico de autogestin que comprende la propiedad de los bienes de produccin. La ley de empleo 24.013, como un modo de facilitar la creacin de puestos de trabajo (no todos ellos corresponden al sector de "relacin de dependencia"), prev acciones tendientes a facilitar la creacin de formas asociativas a las que se les ofrece asistencia crediticia, capacitacin tcnica, as como gerencial para sus miembros (entre otros, arts. 82 y 91). 258. REPRESENTACIN DE LOS TRABAJADORES. - La participacin de los representantes de los trabajadores en la direccin de la empresa o de alguno de sus rganos, de carcter consultivo o a nivel de informacin (reciben la que se les da o la que pidan), a su vez plantea el problema de resolver quin tiene la facultad de designar a los que han de cumplir esa funcin: los propios trabajadores de empresa o el sindicato (que tiene una representacin del sector global de la comunidad). El tema no logra una solucin unnime; en algunos pases, de hecho se ha logrado un modus operandi intermedio (la eleccin la hacen los trabajadores, pero dentro de una lista propuesta por el sindicato e integrada por sus afiliados). Ese hecho demuestra que no siempre es fcil lograr soluciones para las diversas cuestiones que plantea la vida social, aun entre quienes no se "enfrentan" como empleados y empleadores. Es una prueba ms de que el criterio que considera lo econmico como nico fundamento de los diversos problemas que separan a los hombres, no es cierto; en los hechos actan muchos otros factores, al punto de que se llega a apreciar que a veces los trabajadores mismos
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se hallan separados en razn de que no coinciden en sus preferencias o intereses. De acuerdo con lo dispuesto en el art. 40 de la ley 23.551 (de asociaciones sindicales de trabajadores; ver 268), el delegado del personal que es designado por todos los trabajadores del sector que aqul representa (para ser candidato se requiere estar afiliado al sindicato con personera gremial; art. 41, inc. a, ley 23.551), inviste la representacin de aqullos ante: a) el empleador; b) la autoridad administrativa de trabajo, cuando acte de oficio en los lugares de trabajo; c) ante la asociacin sindical, y d) la de esta ltima ante el empleador y los trabajadores. Dicha representacin, cuando se ejerce ante el Estado y empleadores en los casos expresamente establecidos en la norma, es de carcter legal (art. 31, inc. a, ley 23.551). En un nivel de menor grado de participacin, se destaca el de la informacin; segn sta, la empresa debe proveerle al personal, a travs del comit de empresa (integrado por los trabajadores de la misma, en el que a veces actan representantes de los empleadores -como ocurre en algunos pases-) o del sindicato del sector, ciertos informes que se requieren para una ms armnica relacin en el trabajo. A travs de ellos se dan a conocer determinados tpicos de la evolucin de la actividad, en sus aspectos econmicos, financieros, pero en especial referidos a los llamados temas sociales (situacin del personal, marcha de los servicios: comedor, proveedura, etc.), y tambin se suelen discutir los problemas relativos a cambios de categora, despidos con motivo de situaciones de crisis o en razn de los cambios tcnicos, causa de capacitacin, rgimen de promociones, etctera. En algunas legislaciones en las que se ha establecido la obligatoriedad de suministrar informacin, ciertas decisiones, antes de ser adoptadas, deben ser informadas y a veces consultadas, con una facultad de veto por parte del comit de empresa. Tambin se le reconoce a ste, el derecho de solicitar informes respecto de la marcha de la empresa y, en especial, de lo referido a los problemas vinculados con el personal.
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En nuestro pas, el sistema de informacin no est muy desarrollado. Al respecto, cabe citar la ley 23.449, que establece que los empleadores deben suministrar mensualmente al sindicato de primer grado al que est afiliado el trabajador, un detalle de las remuneraciones, descuentos de aportes afectados y de su depsito bancario a la orden de los organismos previsionales (de la redaccin de la norma, cabe entender que no slo se refiere al sistema jubilatorio -ver 408 y ss.-, sino tambin al de obras sociales -ver 473 y ss.- y de asignaciones familiares). La ley 24.576 (ver 116) que establece el derecho (programtico) de los trabajadores a la formacin, le reconoce al sindicato la facultad de solicitar al empleador le informe sobre "innovaciones tecnolgicas y organizativas y toda otra que tenga relacin con la planificacin de acciones de formacin y capacitacin profesional". Dentro de las experiencias de participacin a nivel de la economa global, por decr. 1327/87 el Poder Ejecutivo ha creado una comisin tripartita integrada con representantes del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de la CGT y de las organizaciones de empleadores, para efectuar el seguimiento de los precios y formular las definiciones vinculadas con el marco legal que regula las relaciones laborales de los trabajadores "convencionados" (que estn incluidos dentro de un convenio colectivo de trabajo). 259. FUNCIN DE LA EMPRESA. - El tema de la participacin, no debe hacer olvidar el papel que corresponde a la empresa dentro de la comunidad global. La misma (dirigida slo por un empresario particular o por un grupo, en un sistema de cogestin o de autogestin) tiene como funcin producir bienes y servicios para facilitarle la posibilidad de un cierto nivel y gnero de vida a los dems integrantes de la sociedad. Por lo tanto, la cuestin vinculada con la participacin, en la renta producida, o funcional en la gestin empresaria por parte de los trabajadores, de fundamental importancia para asegurar un clima de paz y concordia, que no puede darse si no se la asegura
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DERECHO DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAIO
dentro de un cierto orden justo, es un medio para garantizar mejores condiciones, pero de ninguna manera es un fin ltimo (como tampoco lo es la empresa). La participacin de los trabajadores no se agota en el campo de la empresa; tiene ella que proyectarse hacia la actividad profesional, en especial la del sector de la actividad: industria, comercio, transporte, educacin, etc., y en el de la comunidad global. A travs de la organizacin sindical, aqullos logran desempear un papel no slo pasivo, sino activo, junto con los dems grupos con los que actan (sus empleadores y de las dems actividades, econmicas o no, cultura, educacin, otros grupos de presin), en la toma de decisiones de los problemas que ataen a la vida nacional. Se ha destacado en las ltimas dcadas una cierta tendencia -no siempre bien interpretada, por lo que ha merecido severas censuras- segn la cual, adems de la representacin a nivel global por la va de los partidos polticos, existe otra que lo es de las diversas agrupaciones que representan a los distintos sectores de la vida econmica, poltica y cultural del pas.
INTRODUCCIN
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CUESTIONARIO
Concepto de las relaciones colectivas. ter "individual".
La distincin con las de carcEjercicio
Distintos aspectos del derecho de las relaciones colectivas. de la autonoma de la voluntad en cada una de ellas.
Diversos sentidos del concepto de participacin de los trabajadores; diferencias. Distinguir el alcance de la participacin en la direccin, cogestion y autogestin.
CAPTULO
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ASOCIACIONES GREMIALES DE TRABAJADORES 260. REGULACIN LEGAL. - La Constitucin nacional (art. 14 bis) asegura a los trabajadores la "organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial" (prr. Io), y al grupo profesional: "concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga"; sus "representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo" (prr. 2 o ). Dichas normas han sido reglamentadas, entre otras por la ley 23.551, que rige ahora en lo referente al rgimen institucional de dichas asociaciones, que a su vez lo fue por decr. 467/88 (respecto de las anteriores normas, ver 25, b, y con relacin a la materia de convenios colectivos y derecho de huelga, ver 284 y ss., 303 y siguientes). 261. REQ VI SITOS BSICOS. - Las asociaciones deben consistir en organizaciones de trabajadores que se desempean en una labor dirigida ("en relacin de dependencia"; art. Io, decr. 467/88) "que tengan por objeto la defensa de los intereses de los trabajadores" (art. 2 o , ley 23.551; art. Io, decr. 467/88). Se definen estos ltimos como "todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y de trabajo". Se le reconoce a las asociaciones sindicales de trabajadores el derecho a ejercer las acciones pertinentes para "remover los obstculos que dificulten la realizacin plena del trabaja-
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dor" (art. 3 o , ley 23.551). La organizacin, la accin de dichas asociaciones, debe garantizar el ejercicio de la libertad sindical (art. Io, ley 23.551). Por lo tanto, las referidas asociaciones tienen como objetivo la defensa de los intereses (individuales y, en tanto se refieren a las que gozan de personera gremial -ver 265, c- tambin los de carcter colectivo) de los trabajadores del sector de actividad y geogrfico que corresponde a su zona de actuacin (ver 267, b). Los mismos no se limitan a los aspectos materiales; tambin comprenden lo referido a la promocin de la persona del trabajador, lo que permite la realizacin de acciones que van ms all de lo puramente laboral, en cuanto son necesarias para atender a su educacin primaria, tcnica y humana, defensa de sus condiciones de vida (vivienda, nivel y calidad de vida, salud, recreacin, etctera). De acuerdo con esos parmetros, la organizacin sindical puede optar por elegir el criterio de afiliacin de sus miembros que considere ms adecuado. Conforme a las prcticas en la materia (no slo en la Argentina) se distinguen al efecto dos criterios fundamentales: a) vertical o de actividad, en cuyo caso pueden afiliarse trabajadores de una misma actividad o de las afines en la medida en que tengan intereses comunes (dentro de las cuales se incluye como una especie la de empresa, cuyo mbito de representacin se limita a una organizacin de esa ndole o a un establecimiento), o b) horizontal, en cuyo caso pueden afiliarse trabajadores que, aunque lo hagan en distintas actividades, desempean un mismo oficio, profesin o categora (art. 10, ley 23.551). Igual criterio pueden adoptar las federaciones y confederaciones que constituyen los organismos de segundo y tercer grado dentro de la pirmide sindical (ver 270). No existe limitacin respecto de la funcin que realizan los trabajadores en su tarea (jerrquicos o no), ni al mbito de actuacin geogrfico. ste puede ser todo el pas, una provincia, una ciudad, empresa o establecimiento.
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Conforme a las diversas modalidades de asociaciones que integran la estructura de la pirmide sindical (ver 77, e), las mismas pueden ser: a) de primer grado (sindicatos o uniones); b) federacin que agrupa a asociaciones de primer grado, y c) confederacin que asocia a las anteriores (art. 11, ley 23.551). La distincin entre los llamados sindicatos y uniones radica en que, por lo comn, los primeros corresponden a organizaciones que ejercen su actividad en una zona geogrfica reducida, lo que permite la existencia de una direccin central. En cambio, las uniones, por lo comn, representan los intereses de los trabajadores de todo el pas, contando con una organizacin de conduccin geogrficamente descentralizada. Sin perjuicio de la competencia que le corresponde a la autoridad central, a aqullas se le suelen adjudicar ciertas atribuciones. La diferencia entre este tipo de asociaciones y las federaciones estriba en que, en un caso, los organismos de descentralizacin geogrfica no cuentan con personera jurdica propia (que es nica para toda la unin), mientras que en la federacin las distintas asociadas tienen autonoma, contando con su propia personera jurdica o gremial. Cada sindicato de primer grado, de acuerdo con sus preferencias y conveniencias prcticas, decide respecto de sus estatutos y el tipo de asociacin que adopta: si lo hace con administracin y conduccin centralizada (sindicatos) o descentralizada (unin), as como tambin el mbito de actuacin, de actividad (que est dado por la naturaleza de la tarea que realizan los asociados) y geogrfico. Este ltimo, en las asociaciones que han elegido el criterio de asociacin vertical, puede ser un establecimiento, una empresa, una ciudad, una regin, provincia o todo el pas. El actual ordenamiento jurdico, al igual que lo ocurrido en los anteriores, prohibe a las asociaciones sindicales que fijen criterios a travs de los cuales se establecen diferencias entre sus afiliados "por razones ideolgicas, polticas, sociales, de credo, nacionalidad, raza o sexo", o por cualquier otro motivo, a travs de los cuales se les dispense un trato discriminatorio
2. Vzquez Vialard, 2.
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(art. 7o, ley 23.551). Dicha disposicin rige para toda clase de asociaciones. Dado su objetivo social, constituyen entes abiertos que no pueden oponerse al ingreso de los trabajadores que corresponden al mbito de la representacin que la asociacin pretende ejercer, es decir, la actividad o profesin ejercida por aqullos en una zona territorial determinada. A las asociaciones sindicales se le reconocen como derechos: "a) determinar su nombre, no pudiendo utilizar los ya adoptados ni aquellos que pudieran inducir a error o confusin; b) determinar su objeto, mbito de representacin personal y de actuacin territorial; c) adoptar el tipo de organizacin que estimen apropiado, aprobar sus estatutos y constituir asociaciones de grado superior, afiliarse a las ya constituidas o desafiliarse; d) formular su programa de accin y realizar todas las actividades lcitas en defensa del inters de los trabajadores. En especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar dems medidas legtimas de accin sindical" (art. 5o, ley 23.551). En la referida norma se mencionan algunos derechos que slo pueden ser ejercidos por las asociaciones que gozan de personera gremial, tal como la de negociar colectivamente, ejercer la defensa del inters colectivo de los trabajadores (que las simplemente inscriptas slo pueden realizar toda vez que, en la misma actividad o categora no hubiere asociacin con personera gremial; arts. 23, inc. >, y 31, incs. a y c, ley 23.551; art. Io, ley 14.250, t.o. 1988). La actuacin de las asociaciones sindicales no puede ser interferida por la autoridad administrativa, por los empleadores y sus asociaciones ni por toda otra persona fsica o jurdica (arts. 57 y 60, ley 23.551). Esa garanta se refiere al principio de libertad sindical que el ordenamiento jurdico les reconoce (art. Io, ley 23.551) y que, en la prctica, se conoce como principio "de limpieza sindical". Slo se admiten limitaciones a esa regla (que deben ser interpretadas restrictivamente) cuando la ley expresamente lo establece (arg. art. 56, ley 23.551). La violacin de esa garanta faculta a la asociacin a solicitar, ju-
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dicialmente, a travs de un proceso sumarsimo, el amparo de los derechos que le han sido desconocidos (art. 47, ley 23.551; ver 275). Cumplidos esos requisitos bsicos, los organizadores pueden optar por establecer dos clases de asociaciones, que se distinguen entre s, en razn de las distintas funciones que se les reconoce: a) con simple inscripcin, y b) con personera gremial. 262. ASOCIACIONES CON SIMPLE INSCRIPCIN. - Corresponde al grupo profesional constituido en forma permanente que se ha inscripto en el registro especial que tiene a su cargo el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 22, ley 23.551), despus de haber acreditado los recaudos que la norma establece. Al efecto, deben indicar: "a) nombre, domicilio, patrimonio y antecedentes de su fundacin; b) lista de afiliados; c) nmina y nacionalidad de los integrantes de su organismo directivo" (a fin de constatar si se cumple el requisito referido a la nacionalidad de sus integrantes; art. 18, ley 23.551), y d) presentacin de sus estatutos que deben cumplir las exigencias establecidas (arts. 18 y 21, ley 23.551) (ver 261). Dicho estatuto debe conformarse a las directivas legales en lo concerniente al carcter abierto de la asociacin, a la que pueden ingresar todos los trabajadores de la actividad de la zona geogrfica elegida. Tal como lo hemos indicado, no pueden establecerse criterios discriminatorios de ninguna especie, ni para el ingreso, ni para actuar en ella (art. 7 o , ley 23.551). Los fundadores, cumpliendo los referidos requisitos, pueden optar para que la asociacin ejerza funciones de primer grado, como federacin o confederacin, siempre que en estos casos se cumplan los recaudos respectivos; tambin pueden elegir el criterio de afiliacin: vertical o de actividad (incluido la especie de empresa), horizontal o de oficio (ver 77, d). El pedido de inscripcin debe formularse al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social -que es la autoridad de aplicacin; art. 56, ley 23.551-, acompaando la lista de afiliados que debe indicar la mencin del lugar donde se desempean los trabaja-
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dores. La autoridad de aplicacin puede requerir la acreditacin de que aqullos se desempean, efectivamente, en la actividad, oficio, profesin, categora o empresa que sirvan para establecer el mbito personal de la asociacin sindical (art. 19, decr. 467/88). Cumplidos los antedichos recaudos, el Ministerio debe expedirse dentro de los 90 das, disponiendo su inscripcin en el mencionado registro, con lo cual se cumple el mandato constitucional ya recordado ("organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial", art. 14 bis, Const. nacional). Ese trmite, en cuanto significa la "aprobacin de los estatutos por el gobierno" (que se limita a expedirse sobre su legalidad), constituye, a su vez, un reconocimiento para actuar como persona jurdica (art. 23, ley 23.551; art. 45, Cd. Civil). La resolucin administrativa que se pronuncie al efecto, est sujeta a revisin judicial (art. 62, inc. c; ver 281, a y c). Aunque la norma laboral slo hace referencia a "denegatoria tcita", estimamos que tambin procede ese recurso en caso de serlo expresamente o de reconocimiento parcial de la inscripcin solicitada (arg. art. 45, Cd. Civil). El recurso debe interponerse dentro de los 120 das de vencido el plazo en que debi expedirse la administracin, o dentro de los 15 de la notificacin de la denegatoria (art. 62, inc. d, prr. 4 o , ley 23.551). El acto administrativo que admite la peticin debe ser publicado, sin cargo, en el Boletn Oficial, as como un extracto de los estatutos. Adems, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debe disponer la inscripcin en el respectivo registro (art. 22, ley 23.551). Obtenida la inscripcin, la asociacin puede ejercer los derechos que establece la ley (art. 23): "a) peticionar y representar, a solicitud de parte, los intereses individuales de sus afiliados; b) representar los intereses colectivos, cuando no hubiere en la misma actividad, o categora asociacin con personera gremial; c) promover: 7) la formacin de sociedades cooperativas y mutuales; 2) el perfeccionamiento de la legislacin labo-
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ral, previsional y de seguridad social; 3) la educacin general y la formacin profesional de los trabajadores; d) imponer cotizaciones a sus afiliados; e) realizar reuniones o asambleas sin necesidad de autorizacin previa". Fuera de la facultad a que se refiere el punto b, que es de carcter subsidiario y a falta de una organizacin que goce de personera gremial, las dems no se refieren a una accin tpicamente sindical, sino que son propias de cualquier asociacin o habitante del pas. La norma tambin establece las obligaciones a que est sometida toda asociacin gremial y, por supuesto, las que gozan de personera gremial, a saber: "remitir o comunicar a la autoridad administrativa del trabajo: a) los estatutos y sus modificaciones a los efectos del control de la legalidad; b) la integracin de los rganos directivos y sus modificaciones; c) dentro de los 120 das de cerrado el ejercicio, copia autenticada de la memoria, balance y nmina de afiliados; d) la convocatoria a elecciones para renovacin de sus rganos en los plazos estatutarios; e) los libros de contabilidad y registros de afiliados a efectos de su rubricacin" (art. 24, ley 23.551). Dichas obligaciones tienden a establecer un control, por parte de la autoridad de trabajo, del funcionamiento y de la accin de la asociacin respecto del cumplimiento de las disposiciones legales, as como tambin de las directivas que dentro del ejercicio de sus funciones establezca el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (arg. art. 56, inc. 2o, ley 23.551). Una vez inscripta, la asociacin ejerce un derecho de propiedad sobre su nombre que no puede ser utilizado por otra (aunque fuera con personera gremial), as como tambin aquellos otros "que pudieran inducir a error o confusin" (art. 5 o , inc. a, ley 23.551). 263. ASOCIACIONES CON PERSONERA GREMIAL. - A la asociacin que, adems de reunir los indicados requisitos para obtener la inscripcin en el Registro, tenga: a) una antigedad en l y actuacin no menor de 6 meses, y; b) afilie a ms del 20%
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de los trabajadores que intente representar, se le atribuye el carcter de ms representativa y, en consecuencia, el ejercicio de la personera gremial (art. 25, prr. Io, ley 23.551). Esta, cuando dos o ms asociaciones disputan ese carcter, se atribuye al sindicato que "cuente con mayor nmero promedio de afiliados cotizantes sobre la cantidad promedio de trabajadores que intente representar", en "los 6 meses anteriores a la solicitud" (art. 25, prrs. 2o y 3 o , ley 23.551). La autoridad administrativa debe expedirse respecto de la peticin formulada dentro del plazo de los 90 das (art. 26, ley 23.551). La decisin que reconoce el ejercicio de la personera gremial por parte de la asociacin sindical debe "precisar el mbito de representacin personal y territorial" que no puede exceder lo establecido al respecto en el estatuto, pero que s puede ser ms reducido si existiere superposicin con otra asociacin (art. 25, prr. 4o). Si en el mbito de representacin que se peticiona hubiere un sindicato preexistente (con personera gremial), no puede concedrsele a la peticionaria el reconocimiento, "sin antes dar intervencin a la asociacin afectada y proceder al cotejo necesario para determinar cul es la ms representativa conforme al procedimiento" que establece la propia norma, a fin de determinar si se cumplen los criterios establecidos para reconocer el ejercicio de dicha personera cuando existe en ese mbito otra anterior. Dicha determinacin hace a la validez del acto administrativo o judicial (arts. 25, prr. 5o, y 28, ley 23.551). La norma establece un criterio preciso para evitar confusiones, en cuanto se refiere a la superposicin que puede darse entre asociaciones sindicales respecto de su mbito de actuacin personal y geogrfico. Al efecto, determina que, cuando existiera una asociacin sindical con personera gremial, slo podr reconocerse el ejercicio de ella a otra asociacin "para actuar en la misma zona y actividad o categora, en tanto que la cantidad de afiliados cotizantes de la peticionante, durante un perodo mnimo y continuado de 6 meses anteriores a su presentacin, fuere considerablemente superior a la de la asocia-
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cin con personera preexistente" (art. 28, prr. Io, ley 23.551). El decr. 467/88 establece que ese carcter de "considerablemente superior", se obtiene cuando se supera a la asociacin que ya tiene personera gremial "como mnimo en el 10% de sus afiliados cotizantes" (art. 21). La norma introduce un criterio discutible ("considerablemente superior") para mantener en vigencia el privilegio de la representacin exclusiva de la categora, a favor de una asociacin que ha dejado de ser mayoritaria. No procede reconocerle personera gremial a un sindicato de empresa, aunque en su esfera supere al otro, cuando existiere una asociacin de primer grado o unin que ejerce ese derecho con mbito de actuacin en la zona geogrfica y de actividad peticionada (art. 29, ley 23.551). Si bien la norma establece que podr reconocerse la personera gremial a los sindicatos que adopten esa modalidad cuando no hubiere en la zona de actuacin una unin o sindicato de primer grado, en la prctica ello es imposible que ocurra, ya que las federaciones y las confederaciones pueden "asumir la representacin de los trabajadores de la actividad o categora por ellas representadas en aquellas zonas o empresas donde no actuare una asociacin sindical de primer grado con personera gremial" (art. 35, ley 23.551). De acuerdo con ello, en los hechos, se halla cubierto todo el territorio del pas. Si la peticionaria hubiera adoptado "la forma de sindicato de oficio, profesin o categora", y en ese sector existiera un sindicato de primer grado de actividad, la personera solicitada slo podr concederse "si existieran intereses sindicales diferenciados como para justificar una representacin especfica y se cumplimenten los requisitos" respecto de la antigedad en el ejercicio de la actividad, y "siempre que la unin o sindicato preexistente no comprenda en su personera la representacin de dichos trabajadores" (art. 30, ley 23.551). De acuerdo con ello, si existe una asociacin preexistente, de actividad de primer grado, es muy difcil que un sindicato que pretenda estructurarse bajo la forma de oficio, profesin o categora, pueda obtener el reconocimiento de la personera gremial.
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Se establece as un criterio que privilegia la organizacin de actividad sobre la de empresa, que tambin es de actividad, pero circunscripta a un sector ms reducido, as como la de oficio, profesin, categora. En consecuencia, aqulla no puede ser desplazada del ejercicio de la personera gremial, aunque sea superada por el sindicato peticionario de empresa (o establecimiento), oficio, profesin o categora. El cotejo referido para determinar la mayor representatividad entre dos asociaciones se obvia, cuando la que contaba con el respectivo reconocimiento da "conformidad expresa" a travs de su "mximo rgano deliberativo" (asamblea o congreso; art. 21, prr. 5o, ley 23.551). Formulada la peticin, cuando existiere alguna otra asociacin que contare con personera gremial en el sector, debe corrrsele traslado de la peticin por el plazo de 20 das "a fin de que ejerza su defensa y ofrezca pruebas", conforme a un procedimiento que debe asegurar el debido proceso. De la oposicin debe drsele traslado a la peticionaria por el plazo de 5 das; la sustanciacin de las pruebas ofrecidas lo ser con el control de ambas asociaciones (art. 28, prrs. 2o y 3 o , ley 23.551). La decisin que al respecto se dicte, en cuanto reconoce la personera de la peticionaria y, en consecuencia, desplaza de la misma a la anterior (que continuar en ese sector como inscripta -art. 28, prr. 4o, ley 23.551- o deniegue la peticin formulada) est sujeta a un recurso de revisin judicial ante la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo que resolver el problema en ltima instancia (art. 62, incs. b y c, ley 23.551). El recurso debe ser deducido dentro de los 15 das hbiles de notificada la resolucin. La autoridad administrativa deber remitir las actuaciones al tribunal judicial, dentro del plazo de los 10 das hbiles seguidos. Si la decisin cuestionada afectara alcances de una personera gremial preexistente, el tribunal deber dar traslado a las asociaciones afectadas, por el plazo de 5 das (art. 62, prr. 4o, ley 23.551)
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Si la peticin formulada no hubiera sido resuelta en el plazo de 90 das, obviamente, no se computa como tal el perodo durante el cual tramitan las pruebas ofrecidas; la parte que considere violados sus derechos puede interponer el recurso ante el referido tribunal dentro de los 120 das hbiles de vencido el plazo que tena la autoridad administrativa para resolver la cuestin (art. 62, prr. 3 o , ley 23.551). Entendemos que, en estos casos, por analoga con lo que ocurre respecto de los conflictos provocados por la intervencin de un rgano superior a uno inferior al que se refiere el art. 36 de la ley 23.551, el tribunal podr ordenar las medidas para mejor proveer que considere convenientes para resolver el caso. stas podrn ser producidas ante el mismo tribunal o, si ste as lo dispone, ante "el juzgado de primera instancia que corresponda, el que deber elevar las actuaciones dentro de las 48 horas de haber finalizado su sustanciacin" (art. 62, prr. 2o, ley 23.551). La norma establece que los recursos contra las resoluciones administrativas slo pueden deducirse una vez agotada la instancia administrativa (art. 62, prr. Io, b). Toda vez que la decisin debe ser dispuesta por el titular del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, corresponde considerar que dicha va se halla agotada, an en la circunstancia de que la funcin hubiera sido delegada a otro funcionario que al efecto ha sido habilitado para resolver, en tanto la autoridad concedente de la facultad no se hubiera avocado al conocimiento de la cuestin. Una vez dictada la resolucin que reconoce personera gremial a un sindicato, as se trate de una situacin en que debi resolverse el desplazamiento del que tena ese reconocimiento con anterioridad o no, aqul debe ser inscripto en el registro especial creado al efecto, y la autoridad de aplicacin debe disponer la publicacin, sin cargo, de los estatutos en el Boletn Oficial, as como el texto de la resolucin administrativa que reconoce el ejercicio de la personera gremial (art. 27, ley 23.551). La norma legal contiene una disposicin con vigencia para el perodo inmediatamente posterior al d su puesta en vigor
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(que lo ha sido a partir del da siguiente al de su publicacin, 22/4/88; art. 65, ley 23.551), segn el cual las asociaciones deben adecuar sus estatutos a las disposiciones legales dentro del plazo de 180 das de publicada la reglamentacin (que lo fue el mismo da). En tanto no se realice dicha adecuacin y su respectiva aprobacin por la autoridad administrativa, prevalecern de pleno derecho las disposiciones de la ley "sobre las normas estatutarias, en cuanto pudieran oponrsele a aqulla" (art. 64, ley 23.551). La reforma respectiva para la adecuacin debe realizarse por los rganos competentes (asamblea o congreso; art. 20, inc. b, ley 23.551; ver 265, a). Reconocido el ejercicio de la personera gremial, la asociacin tiene como derechos exclusivos que se agregan a los que surgen del hecho de su inscripcin (art. 23, ley 23.551; ver 262): "a) Defender y representar ante el Estado y los empleadores los intereses individuales y colectivos de los trabajadores" (respecto de los intereses individuales, el decreto reglamentario establece que para ejercer "el mismo debe acreditarse el consentimiento por escrito por parte de los interesados" -art. 22, decr. 467/88-, disposicin que consideramos que excede lo dispuesto en la norma que establece al respecto una representacin de tipo legal cuando la misma se ejerce ante el Estado y los empleadores). "b) Participar en instituciones de planificacin y control de conformidad con lo que dispongan las normas respectivas. c) Intervenir en negociaciones colectivas y vigilar el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social. d) Colaborar con el Estado en el estudio y solucin de los problemas de los trabajadores. e) Constituir patrimonios de afectacin que tendrn los mismos derechos que las cooperativas y mutualidades. / ) Administrar sus propias obras sociales y, segn el caso, participar en la administracin de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo" (art. 31, ley 23.551).
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En cuanto el ejercicio de esos derechos lo es en forma exclusiva, se le otorga a la asociacin con personera gremial el monopolio de la referida representacin de los trabajadores. Dichas asociaciones estn sometidas a las mismas reglas en cuanto a sus dbitos, frente a la autoridad administrativa laboral, que las asociaciones con simple inscripcin (arg. art. 24, ley 23.551; ver 262). 264. ACTO CONSTITUTIVO. - La decisin de formar una asociacin profesional de trabajadores tiene que adoptarse en una asamblea, la que, en una o varias sesiones, dispondr la fundacin del grupo y aprobar el estatuto que debe contener las materias indicadas en el art. 16 de la ley 23.551, adecundose a sus directivas (art. 20, inc. c, ley 23.551). El estatuto debe contener lo siguiente: a) "Denominacin, domicilio, objeto y zona de actuacin". b) "Actividad, oficio, profesin o categora de los trabajadores que represente". Estos recaudos, as como los indicados en el punto anterior, "debern ser individualizados, de modo tal que permitan una concreta delimitacin entre los mbitos personales y territoriales de las distintas asociaciones sindicales". La norma reglamentaria establece a ese efecto, que la autoridad de aplicacin "podr establecer una clasificacin uniforme que facilite la identificacin de los referidos mbitos respetando la voluntad de los constituyentes o afiliados a la asociacin" (art. 8o, decr. 467/88). En la prctica se utiliza la CIIU (clasificacin internacional industrial uniforme). La norma tiende a evitar problemas de superposicin entre las asociaciones profesionales que luego dan lugar a luchas interjurisdiccionales (ver 269). Pesa sobre la autoridad administrativa o, en su caso, la judicial, precisar dicho mbito de representacin personal y geogrfico, que no puede exceder el fijado en el estatuto, pero que puede ser reducido si existiera
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superposicin con otra asociacin sindical (art. 25, prr. 4o, ley 23.551; ver 269). c) "Derechos y obligaciones de los afiliados, requisitos para su admisin y procedimiento para su separacin, que garantice el derecho de defensa" (ver 266, a y e). d) "Determinacin de las autoridades y especificacin de sus funciones con indicacin de las que ejerzan su representacin legal, durante los mandatos, recaudos para su revocacin y procedimientos para la designacin y reemplazos de los directivos e integrantes de los congresos" (ver 265, a y c). e) "Modo de constitucin, administracin y control del patrimonio social y destino en caso de disolucin y rgimen de cotizaciones de sus afiliados y contribuciones" (ver 271 y 283, f). / ) "poca y forma de presentacin, aprobacin y publicacin de memorias y balances; rganos para su revisin y fiscalizacin" (ver 274 y 280, b). g) "Rgimen electoral que asegure la democracia interna de acuerdo con los principios" fijados en el ordenamiento jurdico, "no pudiendo contener como exigencia para presentar listas de candidatos a rganos asociacionales, avales que superen el 3% de sus afiliados" (ver 278). h) "Rgimen de convocatoria y funcionamiento de asambleas y congresos" (ver 266, c). i) "Procedimiento para disponer medidas legtimas de accin sindical" (ver 267, c). La reglamentacin establece que esas medidas "debern estar previstas dentro de las que permitan las leyes y convenciones colectivas aplicables" (no es ste el mbito normal en que se fijan las medidas de accin directa). En nuestro ambiente no es prctica usual que en los convenios colectivos de trabajo se adopten disposiciones para establecer medidas que aseguren la prestacin de los trabajos, en especial en los servicios pblicos. El decr. 467/88, que imparte instrucciones a los
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representantes de las paritarias que discutan los convenios con aplicacin a las empresas del Estado y entes financieros del Estado o con mayora de capital del Estado, establece que debern proponer la inclusin de clusulas de ese tipo. Adems, segn la reglamentacin, el estatuto debe establecer cules son los rganos asociacionales facultados para disponerlos y el procedimiento aplicable al efecto (art. 14). j) "Procedimiento para la modificacin de los estatutos y disolucin de la asociacin" (ver 283, f). El acta respectiva del acto fundacional debe instrumentarse (no es necesario que se lo haga por escritura pblica), a fin de acreditar su realizacin como requisito para solicitar la inscripcin de la asociacin, a cuyo efecto debe acompaarse al organismo administrativo laboral copia autenticada (se entiende por tal la que expide un oficial pblico, escribano, teniendo a la vista el original). El estatuto social puede reformarse con posterioridad, a travs del organismo superior de la asociacin, asamblea o congreso (art. 20, inc. c, ley 23.551), de acuerdo con el procedimiento que indique el anterior. Tal reforma debe ser dispuesta en una asamblea extraordinaria convocada con 5 das de anticipacin y comunicada a travs de una publicacin inmediata y adecuada "que asegure el conocimiento de los representantes sindicales". La misma, incluso, debe ser efectuada en la empresa, salvo que por "razones de tiempo ello sea imposible". Las reformas deben remitirse al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 24, inc. a, ley 23.551), el que slo puede ejercer un control de legalidad, no de oportunidad. La no inscripcin de la reforma estatutaria est sujeta a un recurso judicial (arg. art. 62, incs. b, c y d). 265. RGANOS DE LA ASOCIACIN. - De acuerdo con las directivas que establece la ley 23.551 (arts. 17 a 20) los rganos encargados de la direccin y administracin de una sociedad son:
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a) ASAMBLEA O CONGRESO. Tanto una como el otro constituyen la autoridad mxima de conduccin de la entidad, que fija la poltica y ejerce el control de su desarrollo y de la vida institucional. La primera corresponde a la reunin en la que participan todos los afiliados; en el segundo slo lo hacen los representantes (delegados) de aqullos. Se distinguen: 7) los constitutivos (que deben funcionar como asamblea); 2) los ordinarios, y 3) los extraordinarios. Corresponde a la competencia exclusiva del citado rgano: "a) fijar criterios generales de actuacin" (es decir, la poltica general del grupo sindical); "b) considerar los anteproyectos de convenciones colectivas de trabajo" (constituye una novedad que introdujo la norma 23.551); "c) aprobar y modificar los estatutos, memorias y balances; fusin con otras asociaciones, la afiliacin o desafiliacin" a las de carcter nacional o internacional a las que lo estuviere; "d) dar mandato a los delegados a congresos de asociaciones de grado superior y recibir el informe de su desempeo"; "e) fijar el monto de las cotizaciones ordinarias y extraordinarias de los afiliados" (art. 20, ley 23.551). Las indicadas constituyen un presupuesto obligatorio que debe cumplir el estatuto, que puede fijar otras funciones a la asamblea. Dicho rgano debe sesionar ordinariamente por lo menos una vez al ao; en forma extraordinaria, ante la convocatoria por el rgano directivo por propia decisin de ste o a solicitud del nmero de afiliados o delegados congresales que fije el estatuto, el que nunca puede ser superior al 15% para las asambleas y el 33% respecto del congreso (art. 19, ley 23.551). El temario de las asambleas y congresos ordinarios debe ser comunicado al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social con una anticipacin no menor de 10 das, a la fecha de su celebracin. Respecto de las asambleas o congresos de carcter extraordinario, en razn de la urgencia de algunos puntos que se tratan en los mismos, la comunicacin debe efectuarse en forma inmediata de haberse realizado la convocatoria y con una anticipacin no menor de 3 das (art. 3 o , decr. 467/88).
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Los miembros del congreso deben ser designados por voto directo y secreto de los afiliados en las condiciones que establezca el estatuto (arg. arts. 8o, inc. b, y 16, inc. d, ley 23.551); duran en su mandato el perodo que fije aquel que no puede exceder de 4 aos (art. 17, ley 23.551). Luego de su gestin deben informar a los afiliados. El estatuto debe garantizar la efectiva participacin de los afiliados en la vida asociacional y la representacin de la minora en los cuerpos deliberativos (art. 8o, incs. c y d, ley 23.551), a cuyo efecto el decr. 467/88 (art. 12) establece que en los congresos y cuerpos deliberativos designados por eleccin directa debe adoptarse algn sistema de proporcionalidad que otorgue a la primera minora de cada seccin electoral un total de cargos no inferior al 20%. Podr requerirse que la misma obtenga un nmero de votos no inferior al 20% del total de los vlidos emitidos. La convocatoria de los congresos ordinarios debe hacerse con una anticipacin no menor de 30 das ni mayor de 60 y los extraordinarios con una no menor de 5 das. Debe asegurarse una publicidad inmediata y adecuada de la misma que asegure el conocimiento de los representantes sindicales, incluyendo publicidad en la empresa, salvo que por razones de tiempo ello sea imposible. En cuanto se refiere a la convocatoria a asambleas, la misma debe hacerse en los lugares de trabajo con exhibicin de folletos o carteles que mencionen el orden del da, el lugar de reunin de la asamblea y los requisitos para participar en ella. La convocatoria a los congresos debe asegurar la comunicacin a los delegados u otro medio razonable de difusin previsto en el estatuto, con idnticas menciones a las previstas para las asambleas (art. 13, decr. 467/88). b) EJECUTIVO. La direccin y administracin la ejerce un cuerpo colegiado -organismo directivo- integrado por no menos de 5 miembros titulares elegidos en forma que asegure la voluntad de la mayora (de los afiliados; no se exige la representacin de las minoras), mediante el voto directo y secreto (art. 17, ley 23.551). Para la eleccin se requiere ser (en la proporcin no
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menor del 75% de los cargos directivos y representativos de las asociaciones, e indefectiblemente rige la exigencia para desempear la mxima autoridad ejecutiva y su "reemplazante estatutario") argentino, "mayor de edad y no tener inhibiciones civiles ni penales", as como acreditar haberse desempeado en la actividad de que se trate, por lo menos durante 2 aos e igual antigedad en la afiliacin (art. 18, ley 23.551). El decr. 467/88 establece que "se entender por inhibicin legal, las penas accesorias de inhabilitacin absoluta o relativa, referida al impedimento a acceder a cargos electivos o empleo pblico, prevista en el Cdigo Penal y leyes complementarias". Por inhibicin civil se entienden las dispuestas por aplicacin de la ley de concursos o el Cdigo Civil, o cualquier otra norma de derecho privado (art. 16, decr. 467/88). Segn las prcticas usuales, actan dichos miembros ocupando distintas funciones; por lo comn la representativa es la del secretario general, pero actan tambin otros funcionarios encargados de las distintas reas: adjunto, organizacin, finanzas, administracin, etctera. El perodo del mandato, que debe ser determinado por el estatuto, no puede ser superior a 4 aos con posibilidad de reeleccin. Con frecuencia, dentro del organismo directivo, sobre todo en los casos en que est constituido por muchos miembros, se suele establecer uno reducido, encargado de la ejecucin, y el otro (ms amplio) con funciones de contralor y destinado a intervenir en decisiones de cierta importancia (a veces se lo designa confederal). La asociacin tiene que comunicar a la autoridad de aplicacin, en el plazo de 5 das, la nmina de los miembros que integran el rgano directivo, as como los cambios que se produzcan (art. 20, inc. a, decr. 467/88). Respecto de las uniones, es decir, aquellas asociaciones que tienen una direccin descentralizada geogrficamente, los miembros de los rganos directivos, locales y seccionales deben ser designados por eleccin directa (art. 8o, inc. c, ley 23.551).
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c) OTROS. El estatuto puede establecer otros rganos, como los que: 7) estn encargados de realizar la fiscalizacin interna de la gestin; 2) tienen el control de la administracin del patrimonio social (que deben estar "a cargo de un rgano con composicin adecuada y facultades a ese efecto"; art. 11, prr. 3o, decr. 467/88); 3) controlan el rgimen electoral (el decreto reglamentario hace referencia a "la autoridad electoral"; art. 15, prr. 6o, incs. c y d, y prr. 10, decr. 467/88), y 4) actan como tribunal de disciplina. Dichos rganos tienden a conformar una estructura societaria que asegure una "efectiva democracia interna" y el contralor de los organismos directivos (arg. art. 8o, ley 23.551).
266. DERECHOS DE LOS TRABAJADORES FRENTE A LA ASOCIACIN GREMIAL. - De acuerdo con los lincamientos que al
efecto fija la ley en cuanto a las relaciones internas (democracia sindical), esta ltima es una organizacin de carcter abierto, a la que pueden ingresar o de la cual pueden egresar los trabajadores de la actividad, que no estn obligados a afiliarse a las que existen (art. 4o, inc. b, ley 23.551). El nico requisito para incorporarse a un sindicato es aceptar y cumplir los recaudos que establece el estatuto y que no pueden ir ms all de la exigencia de ejercer la actividad representada. Toda otra que lo excediera (cuota de ingreso de carcter discriminatorio, antigedad mnima, etc.), violara ese derecho (art. 7o, ley 23.551). Por ningn pretexto (ideologa poltica, credo religioso, nacionalidad, raza, sexo o cualquier otro) puede negarse el ingreso a las personas mayores de 14 aos (los menores adultos no requieren autorizacin de sus representantes; arts. 7o, 12 y 13, ley 23.551). El decreto reglamentario establece una prolija delimitacin de las atribuciones de la asociacin en lo concerniente a la admisin as como a la suspensin y expulsin de sus afiliados. a) INGRESO. Slo puede rechazarse el pedido de incorporacin a una asociacin gremial por: 1) incumplimiento de los
3. Vzquez Viaiard, 2.
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requisitos de forma exigidos por los estatutos; 2) no desempearse en la actividad profesional, oficio, categora o empresa que representa la asociacin; 3) haber sido objeto de expulsin por un sindicato sin que haya transcurrido un ao desde la fecha de tal medida, y 4) hallarse procesado o haber sido condenado judicialmente por la comisin de un delito en perjuicio de una asociacin sindical de trabajadores, si no hubiera transcurrido un lapso igual al plazo de prescripcin de la pena, contado desde que la sancin hubiera terminado de cumplirse (art. 2 o , prr. I o , decr. 467/88). Ante la presentacin de la solicitud de afiliacin, el rgano directivo tiene que expedirse dentro de los 30 das hbiles. El incumplimiento de los requisitos de forma exigidos por los estatutos, queda purgado si dentro de ese plazo no se rechaza el pedido de afiliacin. Vencido aqul, queda automticamente aceptada la propuesta de ingreso; la misma slo puede ser revista con posterioridad, si llegare a conocimiento del rgano directivo la existencia de los hechos contemplados en los puntos b, c y d, a que nos hemos referido (art. 2 o , prr. 2 o , decr. 467/88). Si la autoridad correspondiente resuelve no aceptar la solicitud de afiliacin o la impugna, tiene que "elevar todos los antecedentes para su consideracin con los fundamentos de su decisin a la primera asamblea o congreso". Confirmada la resolucin, queda expedita la accin ante la justicia del trabajo a fin de solicitar su revocatoria (art. 2 o , prrs. 3 o y 4 o , decr. 467/88). Se adopta, al respecto, una solucin que es la corriente con relacin al derecho de incorporacin a un organismo de "tipo abierto". Agotada la va asociacional, el interesado pue^e promover demanda para que se reconozca su derecho de ingresar a la asociacin, la que conforme a las diversas normas procesales aplicables en las distintas jurisdicciones, puede tramitar en su caso por la va del sumarsimo (arg. art. 321, inc. b, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin).
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Una vez que el trabajador ha ingresado, tiene derecho a permanecer en la asociacin en la medida en que no haya sido objeto de expulsin o de cancelacin de su incorporacin a ella (ver 266, d). La ley (art. 14) admite que el jubilado, as como el trabajador que sufre un "accidente, enfermedad, invalidez" o fuere convocado al servicio militar (se entiende que en estos ltimos casos por el tiempo de la "inhabilidad para trabajar"), pueden mantener la afiliacin en el sindicato con los mismos derechos que tienen los dems y "sujetos a las obligaciones que el estatuto establezca" (art. 14, ley 23.551). En cuanto a los desocupados, pueden stos mantener la afiliacin (lo que, a falta de norma expresa, el estatuto puede indicar que obliga al pago de la cuota respectiva) por el lapso de 6 meses. Cuando se refiere a alguien que ha desempeado un cargo representativo de una asociacin gremial, el plazo comienza a correr a partir de la finalizacin del mandato (art. 6 o , decr. 467/88). El estatuto social puede restringir a los jubilados y a los que gozan de licencia por servicio militar, el derecho de voto para elegir autoridades de la asociacin sindical, y el de postularse como "candidatos para tales cargos, excepcin de las candidaturas para integrar rganos de fiscalizacin o de apoyo, no encargados, de funciones de representacin sindical, y las votaciones para elegir dichas autoridades" (art. 14, ley 23.551, y art. 6 o , prr. 2 o , decr. 467/88). Los afiliados que "quedaren desocupados podrn conservar su afiliacin hasta una vez transcurridos 6 meses desde la ruptura de la relacin laboral". Respecto de los que gozan de una estabilidad sindical, dicho lapso se computar desde la finalizacin del mandato (art. 6 o , prr. I o , decr. 467/88). Distinta situacin se da en el caso de que el propio trabajador, sin estar en condiciones de obtener la prestacin jubilatoria, decida cesar en la actividad o cambiarla (en tal caso tendra derecho a incorporarse a otra asociacin). Al no observar los requisitos que legitiman su incorporacin al grupo aso-
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ciacional (arg. art. 2 o , inc. b, decr. 467/88), cesa su condicin de afiliado y la asociacin puede disponer la cancelacin de sta. La desincorporacin del afiliado, por decisin propia (renuncia) o del grupo (expulsin, separacin o cancelacin de su ficha; ver 266, d), no le da derecho a solicitar "la devolucin de las cuotas o contribuciones abonadas" (art. 15, ley 23.551). Tampoco puede reclamar, dado el carcter de las asociaciones, que se le liquide la parte que le "correspondera" dentro del capital social (como ocurre en las sociedades). b) EJERCICIO DE LOS DERECHOS. Una vez incorporado, el afiliado goza de los mismos derechos que los que lo hubieren hecho con anterioridad. La ley no acepta ningn modo de discriminacin arbitraria entre ellos, as como de las obligaciones (art. 7 o , ley 23.551). A partir de ese momento ejercen los derechos electorales, tanto activos como pasivos (elegir, ser elegidos, aunque resultara admisible una limitacin razonable de tales derechos en funcin del tiempo de afiliacin), y estn obligados al cumplimiento de los deberes (pago de cuotas, etctera). c) DERECHOS ELECTORALES. Estos derechos -activos y pasivos-, que deben estar expresamente determinados en el estatuto -el cual debe garantizar la democracia interna de la entidad(art. 8 o , ley 23.551), deben permitir a los afiliados participar en las condiciones que se establecen en todo comicio para la renovacin de las autoridades que debern serlo por eleccin, por voto directo y secreto (arts. 4 o , inc. e, y 8 o , inc. c, ley 23.551). stos deben ser fijados con una anticipacin no menor de 90 das de la fecha de terminacin de los mandatos de los directivos que deban ser reemplazados. La convocatoria "deber ser resuelta y publicada con una anticipacin no menor de 45 das a la fecha del comicio" (art. 15, prr. I o , decr. 467/88). En la misma, debern establecerse "los lugares y horarios en que se ha de efectuar el acto eleccionario, los que no podrn ser alterados" (art. 15, prr. 2 o , decr. 467/88; ver 278).
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Las condiciones para el ejercicio del derecho de voto para la designacin de los delegados de personal se estudia en el 268, y la designacin de las dems autoridades en el 278. d) RGIMEN DISCIPLINARIO. El afiliado no puede ser sancionado (la medida va desde un simple llamado al orden o apercibimiento, hasta la expulsin o separacin) sin que exista causa alguna justificada contemplada en el estatuto, que al efecto debe condicionarse a las pautas que establece el decreto reglamentario (art. 9o, decr. 467/88). Con referencia a la medida de suspensin, se limita el plazo que puede imponer de ella el rgano directivo, a no ms de 90 das. La suspensin no priva al afiliado de su derecho a voto, ni a ser candidato a cargos electivos (art. 9o, prr. 2o, decr. 467/88). Por lo tanto, cabe pensar que slo se refiere al uso de las prestaciones y servicios que confiere la asociacin profesional a sus afiliados, distintas de las indicadas. El suspendido puede plantear la revisin de la medida disciplinaria ante la primera asamblea o congreso convocado por la asociacin sindical de primer grado, en la que tiene derecho a participar con voz y voto (art. 9o, prr. 3 o , decr. 467/88). La norma reglamentaria no distingue las situaciones entre la participacin en ese carcter en una asamblea o en un congreso, aunque, si bien se justifica que pueda actuar en la primera a la que concurren todos los afiliados, en la segunda no lo hacen todos, sino solamente los delegados. A pesar de lo que establece la disposicin reglamentaria, que sienta en principio "un modelo", habr que atenerse a lo que establezca el estatuto aprobado por la autoridad de aplicacin. La decisin no puede ser adoptada sin haberse agotado previamente el procedimiento que asegure el debido proceso, es decir, vista al afiliado de los cargos que se le formulan, otorgamiento de oportunidad suficiente para efectuar su descargo, ofrecimiento y produccin de la prueba (art. 9o, prr. I o , decr. 467/88). La suspensin no priva al afiliado de su derecho electoral pasivo y activo (votar y ser candidato a cargos electi-
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vos; art. 15, prr. 2o, decr. 467/88), salvo que se tratare de una medida dispuesta en razn de hallarse el afiliado sujeto a un proceso o haber sido condenado judicialmente por la comisin de un delito en perjuicio de una asociacin sindical de trabajadores, en este "caso el lapso de suspensin puede prolongarse durante el tiempo que dure el proceso, o el plazo de prescripcin de la pena si hubiere habido condena" (arts. 2o, prr. Io, d, y 9o, prr. 2o, decr. 467/88). Por lo tanto, salvo esta ltima situacin de excepcin que hemos referido, cabe pensar que la suspensin slo se refiere al uso de las prestaciones y servicios, distintos de los indicados que confiere la asociacin profesional a sus afiliados. En caso de no convocarse a la asamblea o congreso, o el primero realizado al efecto no tratara el tema o la situacin fuera grave, cabra interponer un recurso judicial para obligar, en un plazo prudencial, a que se convoque a la asamblea o congreso respectivo (arg. art. 47, ley 23.551). Las medidas de carcter suspensivo dispuestas contra los miembros de los cuerpos directivos de las asociaciones slo pueden "ser adoptadas en asambleas o congresos extraordinarios y por las causas que determine taxativamente el estatuto"; a tal efecto debern aqullos ser citados a participar con voz y voto (art. 10, prr. Io, decr. 467/88). La funcin del cuerpo directivo, en ese caso, se limita a adoptar la medida de suspensin preventiva contra el miembro o los miembros, y la suspensin no puede exceder el trmino de 45 das. Dentro de l deber realizarse "la asamblea o congreso extraordinario, para decidir en definitiva" (art. 10, prr. 3 o , decr. 467/88). De no realizrselos en el plazo fijado, los integrantes del cuerpo directivo sern responsables de ello. La sancin de expulsin del afiliado slo puede ser dispuesta por la asamblea o congreso extraordinario. A tal fin el rgano directivo slo puede recomendar la adopcin de tal medida, exponiendo los antecedentes del caso (la facultad de dicho rgano se reduce a la de suspender preventivamente al dirigen-
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te). El imputado tiene derecho a participar en las deliberaciones de la asamblea o congreso con voz y voto (art. 9o, prr. 4o, decr. 467/88). El decreto reglamentario establece taxativamente que slo pueden establecerse como causas de expulsin en los estatutos las siguientes: /) haber cometido violaciones estatutarias o incumplido decisiones de los cuerpos directivos o resoluciones de las asambleas, cuya importancia justifique la medida; 2) colaborar con los empleadores en actos que importen prcticas desleales declaradas judicialmente; 3) recibir subvenciones directas o indirectas de los empleadores con motivo del ejercicio de cargos sindicales; 4) haber sido condenado por la comisin de delito en perjuicio de una asociacin sindical, y 5) haber incurrido en actos susceptibles de acarrear graves perjuicios a la asociacin sindical o haber provocado desrdenes graves en su seno (art. 9o, prr. 5o, decr. 467/88). La decisin que al respecto adopte la asamblea correspondiente, que al efecto ejerce esa funcin como una facultad privativa, puede ser revisada por la justicia laboral a instancias del afectado (art. 9o, prr. 6o, decr. 467/88). La norma establece que la expulsin del afiliado puede ser revisada en una accin promovida por el interesado, que debe tramitar por la va del sumarsimo ante el juez del domicilio de la asociacin sindical (art. 9o, prr. 6o, decr. 467/88, y art. 47, ley 23.551). Se adopta al efecto una disposicin comn en toda asociacin, con la diferencia de que, dadas las caractersticas de una "abierta", como lo es la sindical, se justifica la limitacin de las disposiciones de expulsin. El juez no slo debe expedirse en cuanto al cumplimiento del debido proceso, como ocurre segn jurisprudencia predominante con respecto a las dems asociaciones, sino tambin a propsito de la cuestin de fondo, es decir, si se ha cometido o no un hecho que da lugar a la adopcin de la medida. El decreto reglamentario (art. 9o, prr. 7o) establece tambin normas directivas con respecto a la figura de cancelacin
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de la afiliacin que, a diferencia de la anterior, no implica una causal de infamia; por medio de ella se dispone la baja por razones de otro orden. A tal fin se establecen como nicas causas: 7) haber cesado "en el desempeo de la actividad, oficio, profesin o categora previsto en el agrupamiento", exceptuados los casos en que la ley admite la continuidad del trabajador en la asociacin (ver 266, a), y 2) "mora en el pago de cuotas y contribuciones, sin regularizar esta situacin en el plazo razonable en que la asociacin intime a hacerlo". Por tanto, se requiere, adems de la deuda, la intimacin previa. En todos los procedimientos referentes al rgimen disciplinario debe asegurrsele al imputado el ejercicio de la garanta del debido proceso. La desincorporacin no da derecho a reclamar la "devolucin de las cuotas o contribuciones abonadas" (ver 266, a; art. 15, ley 23.551). Puede considerarse como una cancelacin de la afiliacin la situacin prevista en el art. 2" del decreto reglamentario, en cuanto posibilita que, luego de la decisin que admiti en forma expresa o tcita la incorporacin del afiliado, llegase a conocimiento del rgano directivo la existencia de causales inhabilitantes: expulsin por parte de un sindicato en el transcurso del ao anterior o "hallarse procesado o haber sido condenado judicialmente por la comisin de un delito en perjuicio de una asociacin sindical de trabajadores, sin que desde el momento que hubiera terminado de cumplirse la pena, hubiera transcurrido el plazo de prescripcin de esta ltima" (art. 2 o , prrs. Io, incs. a, c y d, y 2 o , decr. 467/88). e) DESAFILIACIN. As como la norma asegura y garantiza el derecho del trabajador a ingresar y mantener su afiliacin en la asociacin, tambin le concede la facultad de desafiliarse (art. 4 o , inc. b, ley 23.551). Tal procedimiento normalmente se opera a travs de la renuncia; a fin de que no se desconozca este derecho en la prctica, ha sido objeto de reglamentacin para evitar abusos. Se establece al respecto que transcurridos 30 das de la fecha en que el trabajador, por escrito, present
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su renuncia sin que hubiera sjdo aceptada por el rgano directivo, se considera que la desafiliacin ha ocurrido automticamente (art. 2 o , prrs. 5 o y 6 o , decr. 467/88). El trabajador puede comunicar esa circunstancia al empleador por escrito, a fin de que no se le practiquen retenciones de sus haberes en beneficio de la asociacin gremial, salvo el supuesto de las llamadas clusulas de solidaridad sindical (art. 37, inc. a, ley 23.551; ver 271, b). En caso de negativa o desidia del empleador, el interesado podr denunciar tal actitud al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 2 o , prrs. 6 o y 7 o , decr. 467/88). Consideramos que el procedimiento correcto, ante la situacin en que al trabajador se le siguen haciendo retenciones de su sueldo no obstante su renuncia, es que el mismo plantee la cuestin ante el juez competente (que es el del lugar de la prestacin o el del domicilio de la asociacin; arts. 47 y 63, ap. 1, inc. c, ley 23.551) para que disponga el cese del indebido descuento. La autoridad administrativa slo podra, ante la comprobacin del hecho, revocar la autorizacin concedida a los fines de que el empleador retenga del salario del trabajador la cuota sindical (art. 38, ley 23.551). 267. ACCIN EXTERNA DEL SINDICATO. - La asociacin profesional, tanto la que goza de personera gremial, como la simplemente inscripta, tiene una "competencia" que le permite cumplir con su objetivo social. Parte de ella corresponde al orden interno -normativa, administrativa, adoptar y aplicar el rgimen disciplinario, imponer cuotas y contribuciones; ver 271-, y otra, al externo. Dentro de ste cabe distinguir un mbito que es comn a todos los entes de ese carcter: actuar como sujeto de derecho, contratar con terceros, acudir ante la justicia, etc., del que es especfico de la vida sindical. Las funciones que ejerce como persona jurdica no presentan modalidades diversas de las que corresponden a las dems asociaciones. Dado su carcter especfico, cabe sealar, sucin-
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tamente, algunos aspectos de las que integran las "facultades sindicales". La defensa y promocin de los intereses de la categora le exigen al sindicato que despliegue una accin "hacia afuera" que lo distingue de las dems asociaciones. Esa actividad supone otra en el orden interno, destinada a consolidar las bases de su unidad. En la medida en que sta se logra, se solidifican los presupuestos necesarios para obtener el reconocimiento por parte de la comunidad de su derecho como grupo y el de sus integrantes. a) NEGOCIACIN COLECTIVA. Uno de los objetivos de la asociacin profesional -en el orden positivo argentino, solamente reconocido, salvo casos de excepcin, a la que goza de personera gremial; arts. 23, inc. b, y 31, inc. a, ley 23.551; art. Io, ley 14.250, t.o. 1988- es el de actuar en la fijacin de las condiciones de trabajo (no slo de las tarifas salariales). Ese derecho lo alcanza a travs de la concertacin del convenio colectivo (ver 305). El sindicato de primer grado, afiliado a una federacin o confederacin, en cuanto lo autoriza su estatuto, puede transferir esas facultades a estos ltimos (art. 34, ley 23.551). Consideramos que en esa situacin, la asociacin sindical de primer grado pierde la facultad de celebrar convenios colectivos de trabajo. La negociacin que se celebra a fin de establecer condiciones de trabajo respecto del mbito de la "pequea empresa", est sujeta -tanto en cuanto se refiere a su celebracin como a su contenido- a reglas especiales (ver 255, f).
b) REPRESENTACIN DE LOS INTERESES INDIVIDUALES Y COLECTI-
VOS. El reconocimiento de la personera gremial otorga a la asociacin la capacidad de representar y defender los intereses profesionales de la categora de los trabajadores comprendidos dentro del mbito de su personera (la ley los denomina "colectivos"; art. 31, inc. a, ley 23.551). sta se ejerce ante el Estado (en sus diversas agencias, especialmente las relacionadas con la poltica social y, dentro de sta, la laboral y de seguridad social), los empleadores y la comunidad en general.
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En cuanto a los intereses individuales, la norma autoriza al sindicato con personera gremial el ejercicio de la representacin de los mismos (no slo respecto de sus afiliados, sino de cualquier trabajador) ante el Estado y los empleadores (art. 31, inc. a, ley 23.551). La norma reglamentaria ha establecido que para ejercer dicha representacin la asociacin profesional debe "acreditar el consentimiento por escrito, por parte de los interesados respecto del ejercicio de dicha tutela" (art. 22, decr. 467/88). Entendemos que la misma limita la disposicin contenida en la ley, por lo que excede el mbito de la competencia atribuida por el art. 99, inc. 2, de la Const. nacional. De acuerdo con la norma, existe una representacin de tipo legal a favor de la asociacin profesional con personera gremial a los fines de la representacin de dichos intereses ante el Estado y los empleadores, por lo que no se requiere acreditar por escrito dicho consentimiento que la ley otorga. Estimamos que en la medida en que dicha representacin no haya sido dejada sin efecto por una manifestacin expresa del trabajador, la misma surte plena validez. No parece adecuada la solucin que propugna la ley, pues en la prctica le adjudica a la asociacin sindical el rol de tutor del trabajador (puede representarlo en juicio, sin que ste se entere). Dicha personera la inviste la asociacin sindical a travs de sus respectivas autoridades y no el delegado de personal. La funcin de ste se limita a presentar ante los empleadores las reclamaciones de los trabajadores, con la previa autorizacin "de la respectiva asociacin sindical" (art. 43, inc. c, ley 23.551). El decreto reglamentario (art. 27, decr. 467/88) determina que "existe necesidad de formular una reclamacin cuando, a propsito del ejercicio" de su funcin "se ha suscitado una controversia con el empleador, circunstancia ante la cual el delegado proceder a comunicar lo ocurrido, de inmediato, al rgano competente de la asociacin sindical a fin de que ste disponga formalizar la reclamacin, si, a su juicio, ello correspondiera".
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Sin perjuicio del ejercicio de dicha representacin legal, los actos realizados por los funcionarios del sindicato en representacin del trabajador, tambin estn sujetos a las normas propias del derecho comn (gestin de negocios ratificada; art. 2304, Cd. Civil). La asociacin inscripta slo puede ejercer la representacin de sus afiliados, en cuanto acredita que stos as se lo han solicitado, lo que normalmente se prueba mediante una carta poder, siempre y cuando el acto no requiera otra forma de instrumentacin (art. 23, inc. a, ley 23.551). c) MEDIDAS DE ACCIN DIRECTA. De acuerdo con el rgimen positivo argentino, la asociacin sindical es el titular de la facultad de adoptarlas, y puede disponerlas de acuerdo con el procedimiento estatutario (art. 16, inc. ;', ley 23.551), despus de haber agotado los trmites obligatorios de conciliacin (ver 290). La resolucin que en tal sentido se adopte obliga a los afiliados de la asociacin, a tal punto, que la falta de cumplimiento de lo decidido por ellos puede ser motivo de sanciones (arg. art. 16, inc. c, ley 23.551). Si bien la norma legal establece que es facultad de todas las asociaciones decretar medidas legtimas de accin sindical (art. 5 o , inc. d), de hecho la misma est limitada exclusivamente a las asociaciones que gozan de personera gremial. De acuerdo con nuestro ordenamiento, dichas acciones slo pueden ser realizadas una vez agotado el perodo obligatorio de conciliacin (ver 290, b, 2), en el que slo pueden intervenir las asociaciones con personera gremial (art. 31, inc. c, ley 23.551). El decreto reglamentario establece que dichas medidas slo pueden ser aquellas que permitan las leyes y las convenciones colectivas de trabajo. No es sta una modalidad corriente en nuestras prcticas, aunque ello ocurre en otras legislaciones. Como lo hemos recordado, el decr. 183/88, que establece las directivas impartidas a los miembros de la comisin paritaria de discusin de los convenios colectivos de trabajo de las empresas del Estado o financieras, asociaciones, sociedades con
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mayora del Estado y personal de la administracin central y descentralizada, deben tratar que el convenio colectivo de trabajo establezca recaudos a fin de que, en los casos de huelga, est asegurada la prestacin de los servicios pblicos indispensables (en el mismo sentido, pero con carcter general, el decr. 2184/90 -ver 299- establece que en los sectores esenciales deben mantenerse guardias para que no se interrumpa la prestacin de los servicios). La norma reglamentaria establece que el estatuto debe determinar los rganos y el procedimiento para adoptar dicha decisin (art. 14, decr. 467/88). De acuerdo con ello, la decisin tomada por los afiliados de una asociacin profesional con personera gremial que inviste la representacin de todo el sector, legitima a los no afiliados a no trabajar, dado que la huelga produce la suspensin del contrato de trabajo (ver 211). d) COLABORACIN. Por esta expresin se entiende la accin de trabajar con otro, en el caso, organizaciones de carcter pblico o privado, para lograr mejores condiciones de vida. La norma legal establece algunas pautas referidas a las asociaciones con personera gremial, a fin de que puedan intervenir en las acciones que normalmente realiza el Estado, a travs de sus agencias, con el objeto de asegurar condiciones que faciliten el desarrollo del bien comn del cual ste es el gerente. Ese tipo de actuacin que se reconoce a las asociaciones que gozan de ese reconocimiento se expresa en: 1) "colaborar con el Estado en el estudio y solucin de los problemas de los trabajadores"; 2) "participar en instituciones de planificacin y control de conformidad con lo que dispongan las normas respectivas", y 3) "participar en la administracin de las [obras sociales] creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo" (art. 31, incs. b, dy f, ley 23.551). De esa manera se les reconoce a ese tipo de asociaciones un marco de actuacin en el que estn habilitadas para realizar una importante accin a fin de lograr el cumplimiento del
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objetivo del grupo: "la defensa de los intereses de los trabajadores" (art. 2 o , ley 23.551). En cambio, las asociaciones simplemente inscriptas, slo pueden realizar algunas tareas que apuntan a la finalidad de elaborar el bien comn que constituye la finalidad del Estado, tal como promover: "7) la formacin de sociedades cooperativas y mutuales; 2) el perfeccionamiento de la legislacin laboral, previsional y de seguridad social; 3) la educacin general, y la formacin profesional de los trabajadores" (art. 23, inc. c, ley 23.551). Por lo tanto, la norma les reconoce un marco de accin que es propio a toda asociacin que persigue el bien de la comunidad: colaboracin que el Estado puede requerirle en cuanto se refiere al mejoramiento de la legislacin laboral, previsional, educacional, as como la accin desarrollada por cooperativas y mutuales. Esa funcin de colaboracin puede ejercerse, normalmente, en diversos planos. En materia administrativa lo es respecto de las agencias encargadas de las tareas de carcter econmico (integrando organismos que fijan remuneraciones, tal como ocurre con el Consejo Nacional de Trabajo Agrario -ver 249, m - y con la Comisin Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil -ver 194-) y tambin en cuanto la ley lo estableciera, en la administracin de los organismos de seguridad social (en lo concerniente a los consejos de administracin). En el orden legislativo, esa funcin se ejerce a travs de la participacin en la elaboracin del derecho normativo laboral y su interpretacin (ley 14.250; ver 8 303 y ss.), y en el jurisdiccional en la medida en que se admita la intervencin de organismos administrativos con esas funciones (los de ese modo de composicin que funcionaron en el pas han sido disueltos: Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales -art. 61 y ss., ley 20.615, abrogada por ley 22.105- Tribunal Bancano, y Tribunal de Seguros, abrogado por la ley 22.003). En el mbito de la empresa, la accin sindical puede colaborar en el orden: 1) de la ept^r, /-, & I C T > , ^ . , * ' -i . gestin (ver 257 y ss.), y 2) de la representacin de los trabajadores (ver 267, b, y 268).
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e) ACCIN POLTICA. La posibilidad, por parte de las asociaciones sindicales, de realizar esta actividad en su faz "agonal", ha sido materia de soluciones contrarias en las ltimas normas vigentes. Mientras que el art. 30, inc. h, de la ley 20.615 estableca la facultad de "fijar su posicin en materia poltica, inclusive dando su apoyo a partidos polticos o candidatos a cargos electivos y/o propiciando a personas determinadas para que los partidos polticos les atribuyan carcter de candidatos", la ley 22.105 prohiba expresamente esa actuacin (art. 8o). La actual norma no establece ninguna disposicin al respecto, por lo que, de acuerdo con el rgimen legal de los partidos polticos, no le est permitido a las asociaciones sindicales realizar acciones que se reservan exclusivamente para aqullos. Cabe precisar que si se entiende el concepto "poltica" en un sentido amplio, no referido a la que se refiere a los partidos polticos, las asociaciones gremiales, como organizaciones que representan a los miembros de la comunidad, pueden expresar las opiniones y los intereses de stos en cuanto se refiere al bien comn, y en especial, a los referidos con los del sector de cultura, educacin, economa y los propios de la comunidad, etctera. f) EDUCACIN. ste es un mbito en que la accin del sindicato es de fundamental importancia: mejorar el nivel cultural, tcnico y sindical de los trabajadores. A este fin el rgimen legal reconoce el derecho de las asociaciones profesionales para promover la educacin general y la formacin profesional de los trabajadores (art. 23, inc. c, 3 o , ley 23.551); a ese efecto pueden organizar instituciones de carcter permanente o no, que se ocupen de la educacin a travs de cursos sistemticos o asistemticos. g) OBRA SOCIAL. Una de las muchas caractersticas del movimiento sindical argentino ha sido la de haber dedicado especial atencin a la prestacin de servicios como atencin mdica, turismo, proveedura, etctera. A tal fin se negoci, a partir de la dcada de 1960, a travs de los convenios colectivos de
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trabajo, la percepcin de fondos con esas finalidades. La ley 18.610 (ver 491) oficializ esa prctica respecto de la prestacin de servicios mdicos, encomendndole su atencin a la obra social administrada por el sindicato, cuando no hubiera en el sector otra de carcter estatal, paraestatal o mixta. A tal fin, dispuso la contribucin de todos los trabajadores y empleadores. Con la sancin de la ley 22.105 cambi el panorama, toda vez que dicha ley estableci expresamente que "las asociaciones gremiales de trabajadores, como tales, no sern destinatarias de los recursos provenientes de la ley 18.610, sus modificatorias y complementarias y de la que la modifique o reemplace, ni intervendrn en la conduccin y administracin de las obras sociales" (art. 9o). Puesto que se plante una situacin de hecho, ya que era necesaria la continuacin en el funcionamiento de gran cantidad de obras sociales administradas por los sindicatos, se estableci expresamente que "las situaciones preexistentes que vulneren este principio, debern corregirse en el lapso y forma que establezca la reglamentacin", la que al efecto determin que aqullas se "corregirn en el plazo y en la forma que fije la ley que modifique o reemplace a la ley 18.610, sus modificatorias y complementarias". El rgimen de obras sociales (ley 22.269, promulgada en 1980 -arts. 62, 66 y ss.-) ampli ese perodo hasta la constitucin de la persona social que haba de continuar con la prestacin (para lo que se fij un plazo mximo de 3 aos). Los sindicatos (los que tenan la administracin de una obra social) tuvieron que llevar "una administracin y contabilidad separada de los fondos destinados a ese fin, que permita la debida individualizacin de los patrimonios" (art. 9o, ley 22.269; art. 8o, decr. 640/80, ahora abrogado). Durante aquel lapso las autoridades de la asociacin slo pudieron realizar actos de administracin y conservacin de los bienes. Para la disposicin de bienes inmuebles o muebles registrables, se requera la conformidad previa de la respectiva autoridad de aplicacin (Instituto Nacional de Obras Sociales), y en su caso, el procedimiento deba adecuarse a lo que esta-
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blece el rgimen de contrataciones del Estado (art. 35, decr 640/80). No obstante lo dispuesto por la norma indicada, ese sistema no se estructur, y slo se modific a partir de la ley 23.660 sancionada en 1989. La ley 23.551 establece como derecho exclusivo de las asociaciones con personera gremial: "/) administrar sus propias obras sociales y, segn el caso, participar en la administracin de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo" (art. 31, inc. / , ley 23.551). De acuerdo con el actual rgimen vigente (ley 23.660; ver 471 y ss.), existen en especial en el mbito de la actividad privada, cuando no hay otros creados por ley, "obras sociales sindicales correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personera gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo" (art. Io, inc. a). Las mismas, que actan como sujetos de derecho (art. 33, inc. 3 o , Cd. Civil), gozan de individualidad administrativa, contable y financiera (art. 2 o ). Su organizacin corresponde a la que fije su propio estatuto, elaborado por el administrador designado por el sindicato, reconocido por la "Direccin Nacional de Obras Sociales", y sern conducidas por un consejo de cinco miembros nombrados por la asociacin sindical con personera gremial, signataria de los convenios colectivos de trabajo que corresponda (arts. 12, inc. a, 35, inc. a, y 36). Las mismas, destinatarias de los aportes y contribuciones que deben efectuar los empleados comprendidos en su rgimen y sus empleadores (arts. 16, incs. a y b, y 19, inc. b). Estimamos que, de acuerdo con el nuevo rgimen (ver 473 y ss.), las obras sociales sindicales que "son patrimonio de los trabajadores que la componen", constituyen entes de derecho (distintos del sindicato), administrados por un consejo designado por la asociacin gremial (art. 12, inc. a). 268. DELEGADOS DE PERSONAL. - Dentro de las funciones que cumplen los sindicatos, stos desempean un papel de fundamental importancia en la triple relacin: trabajadores-sin4
Vzquez Vialard, 2.
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dicatos, trabajadores-empresa, empresa-sindicato. A tal efecto, invisten la representacin de los empleados y de la asociacin profesional ante el empresario y ante la autoridad administrativa de trabajo cuando acta de oficio en los establecimientos (arts. 40, incs. a y b, ley 23.551). Por lo tanto, el citado funcionario no ejerce la representacin de los trabajadores en las gestiones realizadas ante la administracin del trabajo. Como ya lo hemos recordado (ver 267, b), el decr. 467/88 (art. 23) limita la intervencin del citado funcionario, ante una controversia planteada, a comunicar lo ocurrido al sindicato, que es el que debe decidir si formula o no la respectiva queja (art. 40, ley 23.551). Dichos trabajadores que actan como funcionarios del sindicato, tienen a su cargo propagar la "idea del sindicalismo", atender los pedidos y reclamaciones de los trabajadores, transmitir sus inquietudes y aspiraciones. Dado el carcter de su funcin, la ejercen simultneamente con el cumplimiento de su dbito en la propia sede de la empresa o del establecimiento. Su designacin debe efectuarse mediante eleccin en el lugar de trabajo por voto directo y secreto de los trabajadores del sector representado (sean o no afiliados al sindicato que ha efectuado la convocatoria) y en horas de trabajo (art. 41, inc. a, ley 23.551). Rigen al respecto, en cuanto le sean aplicables, las disposiciones del proceso electoral establecido por la ley y el decreto reglamentario. El acto debe ser convocado con una anticipacin no menor a los 10 das y a su efectiva realizacin y con igual antelacin a la fecha de expiracin del mandato de la persona que va a ser reemplazada. La publicidad de dicho acto debe ser suficiente para que la convocatoria llegue a conocimiento de todos los votantes (art. 25, decr. 467/88). La nominacin del delegado debe ser notificada en forma fehaciente por la asociacin gremial al empleador dentro del plazo de 48 horas de la eleccin (art. 25, decr. 467/88). ste no puede impugnar la designacin a menos que acredite un inters legtimo, como: a) que el trabajador no es empleado del establecimiento o no tiene la antigedad o la edad requerida; b)
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que la convocatoria hubiere sido efectivizada por un "sindicato ajeno" (de darse esta circunstancia, es factible que el impugnante no hubiera facilitado el local para efectuar la eleccin), y c) que el nmero de los designados excede el que corresponde; en este caso, previa intimacin al sindicato para que solucione las situaciones, deber considerarse que los nominados son los que corresponden en el orden de la notificacin. Dicha impugnacin debe efectuarse ante el sindicato en un tiempo prudencial y, en su caso, la situacin puede dar lugar a una accin declarativa (arg. art. 322, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). La falta de oportuna impugnacin (en un plazo razonable), que conviene que tambin se haga saber al interesado, no puede reservarse hasta el momento en que el delegado judicialmente reclame el reconocimiento de su derecho, oportunidad en la cual se resolver la cuestin. Juega, al efecto, un cierto plazo de caducidad para cuestionar la designacin, a menos que el vicio de la designacin fuera sustancial, tal como si se hubiera designado a un delegado que no era empleado de la empresa (arg. art. 41, inc. a, ley 23.551). Dichos funcionarios ejercen su mandato por el plazo que fije el estatuto de la asociacin sindical, que no puede exceder de 2 aos con la posibilidad de reeleccin (art. 42, ley 23.551). Dicha designacin puede ser revocada a travs de una asamblea (art. 25, decr. 467/88) de los representados, convocada por el rgano directivo del sindicato por propia decisin o a peticin del 10% del total de los representados. Consideramos que la decisin adoptada debe cumplir con los mismos recaudos de la eleccin: en el lugar y horas de trabajo, por voto directo y secreto de los trabajadores del sector (art. 41, inc. a, ley 23.551). La respectiva convocatoria debe tener la suficiente publicidad para ser conocida por los empleados representados y debe ser convocada con 10 das de anticipacin (art. 25, decr. 467/88). En tanto lo establezca el estatuto de la asociacin, dicho mandato puede ser revocado por decisin de los dos tercios de la asamblea o congreso. En el caso, el delegado tiene derecho a
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voz y a ejercitar su propia defensa (art. 42, ley 23.551). Esto ltimo significa que debe ser odo, se le debe permitir ofrecer pruebas, producirlas, en cuanto sea pertinente, y que la decisin que recaiga sea razonable. La decisin que le resulte adversa al delegado puede ser cuestionada judicialmente respecto de si se ajusta o no al debido proceso. Algunas de las tareas propias a su cargo -sistema de comunicaciones, carteles, distribucin de volantes, conversacin con sus compaeros- deben ser materia del convenio colectivo. El empleador debe admitir que la relacin del delegado con el personal que constituye uno de los medios de expresin sindical, sea fluida y le permita el ejercicio de su labor. A tal efecto y como una innovacin respecto de las normas anteriores, la ley establece la obligacin del empleador de: a) facilitar un local, en la medida en que la cantidad de trabajadores ocupados y las modalidades de prestacin de los servicios, y las caractersticas del establecimiento, lo hagan necesario; b) realizar reuniones peridicas con dichos funcionarios sindicales, personalmente o a travs de representantes, y c) concederle a cada uno de ellos (a fin de que puedan ejercer su funcin) un crdito de horas mensuales retribuidas conforme a lo que establezca la convencin colectiva aplicable (art. 44, ley 23.551). De acuerdo con lo que establece la norma reglamentaria (art. 28, decr. 467/88), "el empleador podr reducir o aumentar el crdito de horas mensuales retribuidas, en tanto iguale o supere la cantidad que establezca la convencin colectiva aplicable". De no haberse establecido en el convenio colectivo el mnimo de representacin que le corresponde al sindicato con personera gremial, la representacin ser de un delegado de personal cuando el nmero de trabajadores oscile entre 10 y 50; de 2, cuando esa proporcin va de 51 a 100; sobrepasando 101 en adelante, un representante por 100 trabajadores que exceda el nmero de 100 que se adicionan a los anteriores. En los establecimientos en que haya ms de un turno, habr como mnimo un delegado en cada uno de ellos, en la medida en que existan
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ms de 10 trabajadores. Entendemos que si hubiera en el establecimiento 2 o ms delegados de personal, la funcin de los mismos deber distribuirse entre los distintos turnos. Si el total de delegados de un establecimiento es de 3 o ms, los mismos constituyen un cuerpo colegiado (comnmente conocido como comisin interna), cuyo funcionamiento deber estar establecido por los estatutos de la asociacin sindical (art. 45, ley 23.551). Establece la norma una directiva que debe implementar la reglamentacin: "posibilitar una adecuada tutela de los intereses y derechos de los trabajadores teniendo en cuenta la diversidad de sectores, turnos y dems circunstancias de hecho que hagan a la organizacin de la explotacin o del servicio" (art. 46, ley 23.551). La actual norma que reglamenta la ley de asociaciones sindicales de trabajadores no contiene disposicin alguna al respecto, lo que no es bice para que dicha directiva se cumpla de acuerdo con un criterio de prudencia. Los delegados, en cuanto tengan la autorizacin de la respectiva asociacin sindical, pueden presentar al empleador o sus representantes los reclamos formulados por los trabajadores (arg. art. 43, inc. c). La funcin de los delegados comprende la verificacin de las normas legales o convencionales. Al efecto, en el ejercicio de esta tarea, stos pueden actuar en las inspecciones que realice la autoridad administrativa del trabajo (art. 40, inc. a; 43, inc. a, ley 23.551). La norma reglamentaria establece que dicha verificacin se limita a la comprobacin del cumplimiento de la legislacin laboral y previsional. sta slo puede ser realizada con la presencia de los inspectores de la autoridad laboral y se limita a actuar slo como veedor (art. 26, decr. 467/88). Como ya lo indicamos, dichos funcionarios sindicales pueden reunirse peridicamente con el empleador o sus representantes en las oportunidades que deben concretar stos (arts. 43, inc. b, y 44, inc. b, ley 23.551). La norma establece un sistema para determinar la eleccin de dichos delegados. Slo son elegibles como tales los afiliados a una asociacin sindical con personera gremial respecto de la
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cual ejercen la representacin de los trabajadores, ante ella y el empleador (arts. 40, incs. a, b; 41, inc. a, ley 23.551). Las asociaciones inscriptas no tienen derecho a que se designe a sus miembros como delegados, excepto que en ese sector no exista una con personera gremial; en este caso pueden ser autorizados a ejercer la funcin (art. 4 1 , inc. a, prr. 2 o , ley 23.551). No obstante lo dispuesto por la norma, es muy difcil que pueda plantearse esa situacin de excepcin, toda vez que aqulla establece que las federaciones y confederaciones pueden "asumir la representacin de los trabajadores de la actividad o categora por ellas representadas, en aquellas zonas o empresas donde no actuare una asociacin sindical de primer grado con personera gremial" (art. 35, ley 23.551). Por lo tanto, esa situacin no suele darse con frecuencia, ya que la federacin con personera gremial puede ejercer los derechos que le corresponden a la asociacin de primer grado, lo que excluye la posibilidad de la representacin por parte de la asociacin simplemente inscripta. El decreto reglamentario no establece ninguna disposicin al efecto. La eleccin debe ser realizada en comicios convocados por la asociacin sindical con personera gremial que invista la representacin en el sector. Los mismos deben ser realizados "en el lugar donde se presten los servicios" o "con relacin al cual est afectado y en horas de trabajo" (art. 41, inc. a, prr. Io, ley 23.551). La eleccin debe efectuarse "por el voto directo y secreto de los trabajadores cuya representacin" ejercern el o los delegados. La autoridad de aplicacin a pedido de la asociacin sindical puede autorizar, cuando existieren circunstancias atendibles que lo justifiquen, la celebracin del comido en lugar y horas distintos (art. 41, inc. c, prr. Io, ley 23.551). La norma requiere que el trabajador, para poder presentar su candidatura como delegado, debe contar con una antigedad mnima en la afiliacin de un ao, tener 18 aos de edad como mnimo y haberse desempeado en la actividad en la empresa durante el ao aniversario anterior a la eleccin (art.
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41, incs. a, prr. 3 o , y b, prr. I o , ley 23.551). Esta exigencia no juega en el caso de "los establecimientos de reciente instalacin" (que no cuentan con un ao de antigedad) y tambin en aquellas actividades en que, en razn de sus caractersticas, la relacin laboral de los trabajadores representados "comience y termine con la realizacin de la obra, la ejecucin del acto o la prestacin del servicio... o cuando el vnculo configure un contrato de trabajo de temporada" (art. 41, inc. b, prr. 2 o , ley 23.551). Rigen al respecto las normas aplicables para los actos electorales en general, as como los derechos de los trabajadores a solicitar las medidas judiciales para asegurar su representacin (arg. arts. 47 y 56, inc. 4 o , ley 23.551; art. 15, decr. 467/88). Dado que el requisito de la nacionalidad slo se exige para algunos miembros de los rganos directivos, no lo es para ser delegado ni tampoco para los que integran el cuerpo colegiado en una determinada mayora (arg. art. 18, prr. 2 o ). A fin de asegurarle el ejercicio de sus funciones, la ley reconoce a los delegados de personal que han sido designados un rgimen de estabilidad absoluta, con efectos aminorados (ver 276) pro tempore, durante el tiempo que ejercen su mandato y hasta un ao vencido el mismo. Dicha tutela tambin se extiende a los trabajadores que se han postulado para ser candidatos en la eleccin convocada para el ejercicio de un cargo de representacin sindical (arts. 48 y 50, ley 23.551; ver 276).
269. ENCUADRAMIENTO SINDICAL. - Una vez que se le
reconoce personera gremial, el sindicato adquiere el derecho a ejercer la representacin de la categora profesional correspondiente a ese mbito de actividad y geogrfico. No obstante, pueden presentarse situaciones en las que haya dudas acerca de si comprende o no a un determinado grupo de trabajadores. Varias son las situaciones que pueden dar motivo a esa incertidumbre. Para obtener el citado reconocimiento no se requiere contar con la afiliacin de todos los trabajadores del
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sector, sino con la de un grupo que le asigne "capacidad suficiente" (es decir, que tenga el mayor nmero de afiliados del sector que le otorgue una "adecuada representatividad"; art. 25, ley 23.551; ver 263). Adems, no es siempre fcil delimitar la separacin entre los diversos sectores de actividad; es frecuente que las asociaciones que se forman alrededor de un "ncleo central", incorporen a los "afines", lo cual permite su extensin a otros campos de actividad anexa o que en el futuro realicen el mismo tipo de produccin o servicio (similar, sustitutivo), aunque sea con una tcnica distinta (p.ej., produccin de energa elctrica que puede lograrse por_ aprovechamiento hidrulico, combustin, energa nuclear, etctera). Adems, se da otro elemento de confusin. No siempre la administracin laboral, cuando reconoce las personeras, lo hace en forma precisa. No siempre existe un "cuadro o mapa" que permita deslindar concretamente las distintas "jurisdicciones"; al contrario, se dan situaciones en que las personeras se "enciman" sobre un mismo sector que ya haba sido reconocido a otra asociacin de actividad, empresa u oficio. A fin de establecer las pautas fundamentales para la determinacin de ese mapa que determine con precisin las zonas de actuacin de actividad y geogrficas de las distintas asociaciones profesionales, la ley 23.551 establece algunos recaudos que deben cumplirse al reconocerse la personera gremial. A ese efecto, el art. 8o del decr. 467/88 establece que debern ser individualizados "la zona de actuacin y la actividad, oficio, profesin o categora de trabajadores cuya representacin se proponga ejercer la asociacin sindical", a fin de que se establezca una concreta delimitacin de los mbitos personales y territoriales entre las distintas asociaciones sindicales. A tal fin la autoridad administrativa laboral podr establecer una clasificacin uniforme que facilite la identificacin de los requeridos mbitos, respetando la voluntad de los constituyentes o afiliados a la asociacin (art. 8o, decr. 467/88). El encuadramiento sindical tiende a determinar, en cada caso concreto, en qu cuadro H - Q .. i .> H Udaro ae representacin gremial esta n-
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cluido un sector de trabajadores. Para precisarlo, hay que indagar bien cul es el mbito reconocido en el acto administrativo a cada una de las asociaciones que intervienen en la disputa. Hay que diferenciar este problema que consiste en determinar en qu "cuadro est ubicada una realidad", de la situacin frecuente que se produce como consecuencia de una cierta "lucha de fronteras" que se da entre los sindicatos a fin de ampliar sus lmites, lo cual a veces los lleva a invadir campos ajenos (reconocidos a otras asociaciones). En este caso, lo que habr que dilucidar no ser si el grupo est dentro de un cuadro sindical u otro (lo cual estar claro), sino si la "asignacin" de este territorio ha sido bien o mal atribuida, lo cual constituye un problema de personera, es decir, determinar si la asociacin tiene capacidad suficiente para representar a ese sector de actividad o geogrfico (que es lo que la otra agrupacin objeta y pretende modificar, primero en los hechos y despus en derecho). A fin de solucionar dicha cuestin, la ley establece que en cuanto los mbitos pretendidos por distintas asociaciones se superpongan con los de otra que ya tiene personera gremial, no puede reconocrsele a la peticionaria esa representacin, sin antes haber dado intervencin a la asociacin afectada. En esa comparacin deber asegurarse el ejercicio de la defensa en juicio, o sea, or previamente a la otra asociacin, hacer lugar al ofrecimiento de prueba, en cuanto fuere pertinente, y una resolucin razonable. De no cumplirse con dichos recaudos, la decisin administrativa que se dicte es nula (arts. 25, prr. 5o, y 28, ley 23.551). La ley, que no define el concepto de encuadramiento sindical, somete la solucin del conflicto que se plantee entre dos sindicatos a agotar previamente la va asociacional que establezca la federacin o confederacin a la cual las mismas se encuentran adheridas (art. 59, prr. Io, ley 23.551). De no obtenerse en esa sede una solucin dentro del plazo de 60 das hbiles, cualquiera de las asociaciones que se halle en conflicto puede plantear la cuestin ante la autoridad administrativa laboral (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin),
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que debe definir la controversia dentro del plazo de los 60 das hbiles, conforme las normas de la ley de procedimientos administrativos y su reglamentacin. Una vez agotado el procedimiento, ya en la va asociacional, o administrativa, en caso de no haberse expedido aqulla, o por no haber una asociacin de grado superior a la que le competa dirimir el conflicto, la decisin que recaiga en cualquiera de esas sedes es recurrible ante la Cmara Nacional de Apelaciones de Trabajo de la Capital Federal (art. 59, prrs. 2o y 3 o , ley 23.551). El recurso debe ser interpuesto ante la propia autoridad administrativa o, en su caso, asociacin de grado superior que ha decidido la cuestin, dentro de los 15 das hbiles de notificada la resolucin. Aqulla deber remitir dentro de los 10 das hbiles siguientes, las actuaciones al Tribunal, que puede disponer las medidas para mejor proveer que considere convenientes, as como la produccin de las pruebas que ofrezcan las partes, que sean conducentes, pudiendo la recepcin de las mismas ser delegadas ante juez de primera instancia que debe devolver la causa dentro de las 48 horas de haber sido producidas (art. 62, prrs. Io, inc. b, 2o y 4o, ley 23.551). La resolucin que pone fin al conflicto planteado con motivo de un encuadramiento sindical, tiene por efecto "determinar la aptitud representativa de la asociacin gremial respectiva con relacin al mbito del conflicto" (arts. 59, prr. 4o, y 62, inc. d, ley 23.551). La cuestin que se plantea es la de interpretar una resolucin administrativa por ese propio rgano o por la asociacin sindical de grado superior de las que estn en conflicto. Por lo tanto, la decisin que recae es de carcter declarativo, no constitutiva, ya que se trata de determinar o precisar derechos que surgen de una declaracin anterior.
270. ASOCIACIONES DE SEGUNDO Y TERCER GRADO. - La
llamada pirmide sindical (ver 77, d) establece tres grados de asociaciones sindicales. La ley 23.551 fija las pautas, dentro de un mbito de libertad sindical, que deben cumplir las aso-
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daciones de grado superior en el ejercicio de su personera gremial. La norma no contiene disposiciones respecto de las inscriptas, aunque no existe inconveniente para que las mismas funcionen (arg. arts. Io, 2 o , 3 o , 5o, inc. c, y 21, ley 23.551). Para ejercer la personera gremial, dichas asociaciones deben cumplir los recaudos pertinentes (arg. arts. 25 y 32, ley 23.551; ver 261 y siguientes). Se considera como federacin ms representativa a la que est integrada "por asociaciones de primer grado que afilien a la mayor cantidad de trabajadores cotizantes comprendidos en su mbito" de representacin de actividad y geogrfico. A los fines de establecer esa situacin, no se exige que las asociaciones adheridas cuenten con personera gremial, aunque de hecho, ello ocurre en la prctica, en cuanto se requiere que la federacin afilie a las asociaciones con "mayor cantidad" de trabajadores cotizantes comprendidos dentro de su mbito (art. 33, prr. Io, ley 23.551). En cambio, se considera como ms representativa a la confederacin que afilie "a entidades con personera gremial que cuenten con mayor cantidad de trabajadores cotizantes" (art. 33, prr. 2o, ley 23.551). En principio, las federaciones y confederaciones no pueden negar la afiliacin de las asociaciones de menor grado del mismo sector de actividad y zona geogrfica que establecen los estatutos de aqulla (arg. art. 7, ley 23.551; art. 5o, prr. Io, decr. 467/88). Aunque existe libertad de afiliacin, el decr. 467/88 (art. 18) establece que, salvo en el caso en que una asociacin de grado superior pueda intervenir a una de sus afiliadas por las causas que establezca su estatuto (art. 36, ley 23.551), los sindicatos no pueden adherir a organizaciones nacionales o extranjeras que puedan "participar en la direccin, administracin o manejo patrimonial" o "disponer la intervencin de los organismos directivos de sus afiliadas". Tambin se prohibe la fusin "con asociaciones no sujetas al control del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". Dado que ese proceso significa la per-
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dida de la propia personera que adquiere la institucin a la que fusiona o de una tercera que al efecto se crea, entendemos que la disposicin reglamentaria tiende a evitar que el ente que absorbe el sindicato est fuera de ese contralor. Cuando existe una afiliacin o desafiliacin, el hecho debe ser comunicado a la autoridad administrativa de trabajo por ambas asociaciones, dentro de los 5 das de realizada esa circunstancia (art. 23, decr. 467/88). En lo que respecta a las relaciones entre las asociaciones de grado superior y sus afiliados, las primeras -en tanto no lo impidan los estatutos de una y otra- pueden ejercer los derechos que les corresponden a las de primer grado con personera gremial. Tambin pueden representarla ante el Estado en toda gestin de carcter administrativo, pudiendo deducir, al efecto, las peticiones y recursos necesarios para lograr la finalidad propuesta (art. 34, ley 23.551). Dicho ordenamiento permite y propende el ejercicio por parte de las asociaciones de grado superior de la representacin de las afiliadas ante el Estado y los empleadores, y, en especial, lo referente a la concertacin de la negociacin colectiva de trabajo. Mientras en el sector de actividad y geogrfico reconocido a una federacin con personera gremial no existiese asociacin sindical de primer grado de ese tipo, aqulla puede asumir la representacin de los trabajadores del sector (art. 35, ley 23.551). Se trata de una disposicin que carece de fundamento, toda vez que en un sector en el que no existe una asociacin de base, mal puede reconocrsele el ejercicio de derechos a una de cpula. La representacin nace de abajo hacia arriba y no en sentido contrario. Es se uno de los casos en que puede apreciarse la tutela que confiere la federacin a sus afiliados, aun cuando las mismas no gocen de personera gremial. En lo que se refiere a la posibilidad de que las asociaciones de grado superior intervengan a las afiliadas, slo se lo admite en el caso de que los estatutos de aqullas lo establezcan expresamente (art. 36, ley 23.551). La peticin de afiliacin significa, en ese caso, la aceptacin de dicha posibilidad.
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Cuando se adopte tal tipo de medidas (que slo puede serlo por el mximo rgano deliberativo: el Congreso), stas deben fundarse en las causales y habiendo agotado previamente el procedimiento que asegure el debido proceso que establezca el estatuto social. La decisin es recurrible ante la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo; a tal efecto la misma deber deducirse dentro de los 15 das hbiles de la notificacin (arts. 36 y 62, prrs. I o , inc. /, y 4 o , ley 23.551). Dado el carcter de recurso a que se refiere la ley, entendemos que su interposicin tiene efectos suspensivos sobre la decisin adoptada. Dicho recurso slo puede interponerse una vez agotada la va asociacional (arg. art. 60, ley 23.551). En lo referente a la participacin de las afiliadas en el rgano directivo de la asociacin superior, se establece que ste debe integrarse con "delegados elegidos por voto directo y secreto" de los miembros de aqullos, "en proporcin al nmero" de los cotizantes (art. 17, prr. Io, decr. 467/88). A fin de preservar el balance de la fuerza de las distintas asociaciones afiliadas, se establece que, cuando stas no superen el nmero de cuatro, cada una de ellas no podr designar ms del 20% del total de delegados (art. 17, prr. 2 o , decr. 467/88). Respecto de la comunicacin a la administracin de trabajo de la realizacin de "asambleas" (que, dado el carcter de las federaciones y confederaciones, rganos de segundo grado, no puede darse) y congresos ordinarios, as como el respectivo temario, se establecen en plazos similares a los de los sindicatos de base: no menos de 10 das para los ordinarios y de inmediato de ser convocados, y no menos de 3 das para los extraordinarios (art. 17, prr. 3 o , decr. 467/88). 271. PATRIMONIO SINDICAL. - En cuanto a sus fuentes, cabe distinguir las que provienen: a) de sus asociados, y b) de sus no asociados.
a) FUENTE INTERNA (TRABAJADORES AFILIADOS). LOS miembros
de la asociacin tienen la obligacin, impuesta por el hecho
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mismo de su incorporacin, de mantener la estructura de la organizacin y sufragar los gastos que imponen las tareas necesarias para el cumplimiento del objetivo social. Ese deber se traduce en las llamadas cuotas o cotizaciones, que constituyen aportes ordinarios de los afiliados, y deben ser determinados por la asamblea o congreso (arts. 23, inc. d, y 37, inc. a, ley 23.551). Corresponden a esta misma fuente originaria las contribuciones que constituyen ingresos de carcter extraordinario para tener derecho a la prestacin de servicios de ese carcter, ya referidos a la obra social u otros que establezca el estatuto. Existe una cierta tendencia por parte de los dirigentes sindicales, a propugnar un ahorro a nivel colectivo para financiar obras de infraestructura y sostenimiento de carcter mdicoasistencial, sistema que legaliz en su oportunidad la ley 18.610 (ahora abrogada por ley 23.660), turismo, educacin, etctera. De esta manera, el trabajador tiene acceso a la prestacin de determinados servicios de los que no podra gozar si no contara ms que con sus ahorros personales. La ley 23.551 (art. 31, inc. / ) autoriza a las asociaciones sindicales a "administrar sus propias obras sociales" y "participar en la administracin de las creadas por ley o por convenciones colectivas de trabajo". La ley enuncia como otra fuente de recursos los provenientes de los frutos de los bienes adquiridos y "donaciones, legados, aportes", cuya percepcin no est prohibida (art. 37, ley 23.551). b) FUENTE EXTERNA. Se pueden distinguir las que provienen de trabajadores no afiliados y empleadores. 1) TRABAJADORES NO AFILIADOS. stos no estn obligados a contribuir al sostenimiento de la organizacin sindical, a pesar de que los represente (art. 31, inc. a, ley 23.551). En la prctica, en no pocos pases, y as tambin lo admite la ley 14.250 (art. 9 o , prr. 2 o , t.o. 1988), que establece el rgimen de convenios colectivos de trabajo (ver 303 y ss.), dichos
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trabajadores no afiliados estn obligados a hacer contribuciones a favor de la asociacin profesional con motivo de la concertacin de un acuerdo de esa ndole: es la llamada "cuota de solidaridad sindical" a que se refiere el art. 37, inc. a, de la ley 23.551. El modo operativo a travs del cual se "imponen" tales cuotas es el convenio colectivo en el que se pacta que los empleadores se obligan a retener (se les encomienda la funcin de agentes de retencin) una parte del salario de cada trabajador que, por lo comn, est en funcin del aumento obtenido por ellos con motivo del incremento de la escala salarial (en la prctica hasta la celebracin de los convenios del ao 1975, se establecan aportes de unos 15 30 das; no era frecuente que se fijara una suma fija). Homologado el acuerdo por el Ministerio de Trabajo, queda aprobada la obligacin de retener (art. 38, prr. Io, ley 23.551). El fundamento del mencionado dbito a cargo de quienes no son miembros del sindicato, est en el hecho de que se benefician con el negocio, por lo cual resulta equitativo que contribuyan a sufragar los gastos realizados para ello. Discrepan los autores, no slo en cuanto a la legitimidad de esa contribucin, sino tambin respecto de su naturaleza jurdica. Algunos sostienen que se trata de "un impuesto sindical", lo cual significa reconocer a la asociacin profesional funciones de imposicin propia del poder pblico; ese criterio se pronuncia, por tanto, en contra del derecho del sindicato a percibirlo. Otros consideran que se trata de un crdito de carcter parafiscal, como lo es el que se reconoce a algunos entes pblicos no estatales (como los colegios profesionales, que imponen cuotas a quienes ejercen la profesin dentro del sector sometido a su superintendencia). En tal caso, estos autores "aceptan" el derecho a la imposicin. Si bien la figura no se adeca ntegramente al hecho que da motivo al crdito, parecera que el origen de ste fuera un empleo til. Aunque es verdad que la relacin asociacin pro-
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fesional-trabajadores (sean o no afiliados) no es propia del derecho civil, sino de un gnero especial (ver 77, b y c), no lo es menos que con motivo de la actuacin de la primera, stos reciben un beneficio (representacin indirecta de sus intereses individuales, a travs de los de la categora profesional). Para ejercer esa tarea, el sindicato tiene que mantener una estructura y realizar gastos que no es equitativo que slo los sufraguen los afiliados. Por tanto, los que no tienen este carcter, pero usufructan de la accin desplegada en tal sentido (concertacin del convenio), estn obligados a contribuir proporcionalmente al gasto realizado. Lo que no parece correcto en las prcticas desplegadas es el procedimiento por medio del cual se determina el monto del crdito. ste se fija en un acuerdo que negocian la asociacin profesional y los representantes de los empleadores (ver 303 y ss.), es decir, en un acto al que los trabajadores no afiliados (si bien legalmente estn representados por el sindicato con personera gremial) -en cuanto refiere a ese hecho- son ajenos (a diferencia de los afiliados al sindicato que por s o por sus representantes tienen que considerar el anteproyecto de convenio; art. 20, inc. b, ley 23.551). Por otra parte, lo que se decide en el acuerdo es la obligacin que contraen los empleadores de actuar como agentes de retencin; por esa va, de ningn modo puede fijarse el monto del crdito. Tal como funciona de hecho el sistema, es el propio acreedor el que fija el monto de su crdito a travs de un pacto con un tercero (empleador). 2) EMPLEADORES. Las asociaciones sindicales de trabajadores pueden recibir aportes de los empleadores, que se efectan en virtud de lo establecido en normas legales (no existen disposiciones de este tipo, salvo la contenida en el estatuto del peluquero; art. 14, ley 23.947, BO, 28/6/91; ver 243) o convencionales (art. 9o, prr. 2o). De acuerdo con el decreto reglamentario, dichas contribuciones deben ser "destinadas a obras de carcter social, asistencial, previsional o cultural, en inters y beneficio de los trabajadores comprendidos en el mbito de
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representacin de la asociacin sindical" (por lo tanto, comprende tambin a los no afiliados; arg. art. 31, inc. a, ley 23.551). Los mismos deben ser "objeto de una administracin especial" que se debe llevar y documentar "por separado, respecto de la que corresponda a los dems bienes y fondos sindicales propiamente dichos" (art. 4o, prr. 2o, decr. 467/88). Adems de esos aportes, les est prohibido a las asociaciones sindicales recibir ayuda econmica de empleadores, as como de organismos polticos nacionales o extranjeros (art. 9o, prr. Io, ley 23.551). Corresponde esta ltima disposicin para garantizar el llamado principio de "limpieza sindical", evitando toda injerencia por parte de los empleadores o terceros en la administracin y direccin de las asociaciones sindicales. La violacin de esa norma puede dar lugar a la comisin de una prctica desleal (art. 53, inc. a, ley 23.551; ver 279 y siguientes). 272. PRIVILEGIOS DEL PATRIMONIO SINDICAL. - Los mencionados recursos que integran el sector dinmico del patrimonio, constituyen las vas normales para la adquisicin de los bienes muebles o inmuebles (sector esttico de aqul) que configuran la infraestructura de las asociaciones profesionales para el cumplimiento de su fin social. Los bienes que constituyen el patrimonio sindical, de acuerdo con un principio general, son prenda comn de los acreedores, por lo que los mismos son embargables. La ley otorga un privilegio de carcter impositivo en el orden nacional respecto de "los actos y bienes" de dichas asociaciones, "destinados al ejercicio especfico de las funciones propias"; los mismos "estn exentos de toda tasa, gravamen, contribucin o impuesto". Al efecto, no se requiere declaracin expresa, sino que la exencin es automtica con la sola obtencin de la personera gremial (art. 39, prr. Io, ley 23.551). Obviamente, ante lo expreso de la ley, no gozan de ese privilegio las asociaciones simplemente inscriptas. Dado el tenor de la norma, entendemos que no corresponde dicha exencin en el caso de los actos referidos a la explotacin de una actividad lucrativa realizada por la aso' Vzquez Vialard, 2.
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ciacin, aunque la misma tuviera como objetivo contribuir a la formacin del patrimonio sindical (tales como operaciones que se realizan a travs de bancos sindicales, tiendas, etctera). En cambio, no lo estn aquellas que se refieren a sociedades cooperativas mutuales de formacin profesional previstas en el art. 23, inc. b, Io y 3 o , de la ley 23.551. La norma establece que el Poder Ejecutivo nacional debe gestionar ante los gobiernos provinciales para que, en este orden, as como en el de las municipalidades, se establezca una exencin fiscal similar (art. 39, prr. 2 o , ley 23.551).
273. PROCEDIMIENTO PARA LA RECAUDACIN DE LOS FON-
DOS. - Producido el hecho (afiliacin, firma del convenio, etc.), se genera el derecho de crdito (de la asociacin, la que puede percibirlo como cualquier acreedor). Dos son las formas adoptadas para ello: a) FORMA DIRECTA. A travs de cobradores, a veces los llamados "activistas sindicales" en el lugar mismo de trabajo (modalidad de las primeras etapas en el desarrollo del sindicato), o a travs de la "ventanilla" a la que concurren los afiliados para realizar el pago. b) FORMA INDIRECTA. Se realiza por intermedio de la "retencin" del crdito en su fuente, por parte del empleador. Esta modalidad se aplica en algunos pases por la va del convenio colectivo, por la que el empleador toma a su cargo actuar como "agente de retencin" del sindicato. Tambin puede establecrsela por va legal, como ocurre en la Argentina respecto de las asociaciones profesionales con personera gremial (art. 38, prr. Io, ley 23.551). De acuerdo con dicha norma, el sindicato tiene que formular el pedido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el que -si corresponde- lo dispone con relacin a las cuotas y contribuciones a cargo del personal afiliado y de las de "solidaridad sindical" respecto de los trabajadores no adheridos.
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Para que se genere la obligacin por parte del empleador de hacer las correspondientes retenciones, lo que constituye una excepcin al principio general de intangibilidad del salario que establece en la materia la LCT (ver 199, f), la respectiva asociacin debe solicitar a la autoridad administrativa que emita una resolucin especial al efecto. Slo pueden hacer esa peticin las asociaciones que gozan del reconocimiento de personera gremial (art. 38, prr. 2o, ley 23.551). El rgano administrativo laboral debe expedirse dentro de los 30 das hbiles de recibida la peticin; el silencio se considera como aceptacin tcita de la solicitud de retencin (art. 38, prr. 2o, ley 23.551). Aunque la norma no lo establece, la asociacin sindical deber acreditar la procedencia de su crdito mediante la correspondiente constancia de la aprobacin de la imposicin de la cuota de afiliacin por la correspondiente va asociacional, o sea, por la asamblea o el congreso (arts. 16, inc. e, y 20, inc. e, ley 23.551). Una vez notificado el empleador de la resolucin administrativa que autoriza la retencin y la lista del personal al que hay que practicarle el descuento (lo que debe efectuarse con una antelacin de diez das a la fecha en que se realizara el pago sobre el cual debe efectuarse la retencin), se constituye en agente de retencin, y deber proceder a dar cumplimiento a su cometido. En el caso de no hacerlo, responde por el dao que su actitud le ocasiona a la asociacin: la no percepcin del importe en su momento, por lo que deber integrar el mismo actualizado y con ms los intereses corridos. La ley establece que en ese caso el empleador se convierte en deudor directo, lo que, a nuestro juicio, es un error, ya que no se trata de responder por una deuda propia, sino de un tercero al que debi retenrsele, por lo que, en el caso de tener que abonar ese importe, puede solicitarse el respectivo reintegro (art. 38, prr. 3 o , ley 23.551, y art. 24, prr. I o , decr. 467/88). La falta de cumplimiento del empleador produce la mora de pleno derecho; a fin de que el em-
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pleador pueda satisfacer su dbito (retener dichas cuotas), deber suministrrsele la nmina del personal, de acuerdo con una planilla firmada por una autoridad del sindicato. El empleador est obligado a hacer las retenciones del personal indicado y depositar los importes correspondientes a la orden de la asociacin gremial en la cuenta que ella le indique, dentro de un plazo prudencial (la ley no lo indica). Al efecto, la ley 24.642 establece el rgimen de cobro y ejecucin de los crditos de las asociaciones sindicales de trabajadores, respecto de los empleadores que han debido actuar como agentes de retencin de cuotas y contribuciones a cargo de sus empleados, en tanto stos estuvieren afiliados a dichos sindicatos (art. Io). La norma impone a los empleadores la obligacin de requerirle a los trabajadores que ingresan, que manifiesten si se encuentran afiliados a la respectiva asociacin y comunicar a la misma, mensualmente, la nmina del personal afiliado, su remuneracin, altas y bajas que se produzcan y las cuotas y contribuciones que corresponden a cada trabajador (art. 6o). Los importes en concepto de cuotas y contribuciones de los trabajadores afiliados deben ser depositados por el empleador en la misma fecha que los aportes y contribuciones al sistema de seguridad social. Los mismos son responsables directos de los importes que, debiendo hacerlo, no hubieren retenido. La falta de pago en trmino de los crditos automticamente hace incurrir en mora al deudor. La obligacin de abonar el capital e intereses subsiste, no obstante la falta de reserva por parte del sindicato al recibir el pago. En caso de no abonarse la totalidad del crdito y sus accesorios, el pago, en primer lugar, se imputa a intereses, y una vez satisfechos stos, el remanente lo es al capital adeudado. Se establece el sistema de cobro judicial de los crditos por la va de apremio o de ejecucin fiscal, de conformidad con lo que prescriban los correspondientes cdigos procesales en la jurisdiccin en la cual se ejecute. A tal efecto, el certificado
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de deuda expedido por la asociacin sindical sirve de suficiente ttulo ejecutivo. Aunque la norma no lo establezca expresamente (dispone que, en cuanto resultan compatibles, a los crditos y certificados de deuda les son aplicables las normas y procedimientos relativos al cobro de aportes y contribuciones a las obras sociales; art. 7o) al hacer referencia al certificado y al procedimiento para la determinacin de la deuda (aunque se hace con relacin a las anteriores a la vigencia de la norma -mayo 1996-), consideramos que, en el caso, para la ejecucin, no basta la simple afirmacin, en el certificado que expide el sindicato, de la existencia de deuda. La misma debe haber sido previamente notificada al supuesto deudor, a fin de que hubiera tenido la posibilidad de cuestionarla. A los fines de la ejecucin, La asociacin sindical puede optar entre la justicia federal (en Capital Federal, entre la nacional del trabajo y la civil o comercial) o la civil y comercial provincial. Se establece que la prescripcin es de 5 aos (art. 5o). En el caso de tratarse de cuotas "de solidaridad sindical" (ver 271, b, 1), para su determinacin basta la homologacin del convenio, hecho que genera una deuda en cabeza de cada uno de los trabajadores; para que proceda la retencin por parte del empleador, se requiere la respectiva autorizacin administrativa.
274. RGIMEN CONTABLE, FINANCIERO E INSTITUCIONAL. -
Las asociaciones sindicales de trabajadores tienen que llevar la contabilidad y registros de afiliados que debern ser presentados a la autoridad de aplicacin a los fines de su rubricacin (art. 24, inc. e, ley 23.551). En ellos debe registrarse el movimiento econmico de la asociacin de acuerdo con las normas vigentes en la materia que fije el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En la prctica, los mismos consisten en los libros de inventarios y balances, caja, diario, mayor, registros de afiliados, registros de aportes de afiliados, actas de asambleas, actas de comisin directiva.
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La autoridad administrativa debe establecer las registraciones de los actos y cuentas que deben llevar las asociaciones sindicales, los libros y otros soportes materiales en que deben asentarse, as como las formalidades que deben cumplirse (art. 11, prr. Io, decr. 467/88). Los respectivos ejercicios deben hacerse anualmente. La fiscalizacin interna y el control de la administracin del patrimonio social deben estar a cargo de un rgano con composicin adecuada y facultades que, a ese efecto, debe determinar el respectivo estatuto (art. 16, inc./, ley 23.551; art. 11, prr. 3 o , decr. 467/88). La autoridad administrativa laboral debe establecer las caractersticas que deben reunir los planes de cuentas (art. 11, prr. 3 o , decr. 467/88). Las memorias y balances de la asociacin deben ser aprobados por la asamblea o congreso (art. 20, inc. c, ley 23.551); a este efecto el proyecto debe ser presentado a dicho rgano en las condiciones que establezca el estatuto social. La presentacin del balance requiere una previa intervencin del rgano de fiscalizacin estatutaria (arg. art. 16, inc./, ley 23.551). Dentro de los 120 das de cerrado el ejercicio, la asociacin sindical debe presentar a la autoridad de aplicacin copia autenticada de la memoria, balance, junto con la nmina de afiliados (art. 24, inc. c, ley 23.551). Las irregularidades administrativas, en especial las referidas al rgimen del manejo de fondos, da lugar a que la autoridad administrativa de trabajo peticione en sede judicial (Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo; art. 56, inc. 2 o , a, ley 23.551) la suspensin o cancelacin de la personera gremial o la intervencin judicial al mismo. En caso de gravedad y pudiendo ocurrir serios perjuicios a la asociacin, el juez a travs de una medida cautelar puede disponer la suspensin en el ejercicio de sus funciones de quienes integran el rgano de conduccin y se designe un funcionario con facultades para ejercer los actos conservatorios y de administracin necesarios para subsanar las irregularidades que determinan que se adopte esa decisin (art. 56, inc. 3 o , b)
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275. GARANTAS SINDICALES. - A fin de permitir el ejercicio de los derechos de los trabajadores y de los grupos que constituyen, se establece: a) por una parte, la enunciacin de "derechos esenciales" de los primeros, y b) una garanta a favor de los trabajadores y de los representantes y funcionarios de las asociaciones profesionales (arts. 4 o , 5 o y 48, ley 23.551). De esta manera, se reglamenta el derecho consagrado en el art. 14 bis de la Const. nacional (ver 260), que trata de proteger a los trabajadores frente a lo que con razn se ha llamado la "caza del dirigente" y sanciona la violacin del ejercicio de la libertad sindical (ver 77, g). La ley considera que son derechos sindicales de los trabajadores: a) "peticionar ante las autoridades y los empleadores"; b) "constituir libremente y sin necesidad de autorizacin previa, asociaciones sindicales"; c) "afiliarse a las ya constituidas, no afiliarse o desafiliarse"; d) "reunirse y desarrollar actividades sindicales", y e) participar en la vida interna sindical y ejercer dentro de ella los derechos electorales activos y pasivos (art. 4 o , ley 23.551). Se reconocen como derechos de la asociacin sindical los referidos a su constitucin, determinacin de su objeto, mbito de representacin, tipo de organizacin que estime apropiado, formular su programa de accin y realizar las actividades lcitas en defensa del derecho de los trabajadores (art. 5 o , ley 23.551). La violacin de cualquiera de esos derechos, que da lugar al ilcito conocido como prctica desleal (art. 53, ley 23.551), hace que el afectado pueda solicitar, a travs de un juicio sumarsimo, las pertinentes medidas judiciales para que se restablezca el ejercicio de aqullos y se deshagan los efectos del ilcito (arg. art. 47, ley 23.551). Las referidas acciones son reconocidas expresamente por la ley sin perjuicio de la nulidad del acto, en cuanto a travs de l se ha violado una prohibicin (arg. art. 18, Cd. Civil). 276. ESTABILIDAD SINDICAL. - Los funcionarios sindicales que ocupan cargos: a) "electivos o representativos en aso-
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ciaciones sindicales con personera gremial"; b) "en organismos que requieren representacin gremial, o en cargos polticos en los poderes pblicos"; c) como "representantes sindicales en la empresa elegidos" conforme a las normas legales, y d) los candidatos a dichos cargos (arts. 48, 50, ley 23.551), gozan de estabilidad que puede definirse como absoluta con efectos aminorados pro tempore (ver 104). De acuerdo con ella, este personal, no mediando justa causa, y previa exencin de tutela, no puede ser suspendido, modificadas sus condiciones de trabajo, ni despedido durante el tiempo que dure el ejercicio de su mandato y hasta un ao de vencido ste. Si bien el personal enunciado en primer lugar (punto a) tiene derecho a gozar de licencia gremial, por lo que no tendra sentido lo referido a suspensin y las modificaciones de las condiciones de trabajo, ello es cierto en tanto no goce de sta, lo que es optativo de ellos. En cualquiera de los casos (que hagan o no uso de ese derecho) estn amparados por la referida disposicin legal (arts. 48 y 52, ley 23.551). De acuerdo con la redaccin de la norma, entendemos que la referencia a "representacin gremial" debe entenderse como la que corresponde a la que se ejerce en entes pblicos o privados (ajenos al sindicato), cuya direccin, por disposicin legal, se integra con miembros que pertenecen a asociaciones gremiales; como normalmente esas funciones requieren dedicacin plena, la norma legal le concede licencia al titular. Como se trata de la proteccin de una tutela, ella no corresponde cuando el despido o la suspensin se debe a la cesacin de actividades o suspensin general de las tareas del establecimiento o de la empresa. Por lo tanto, si se da ese presupuesto, en tanto no se configure una discriminacin arbitraria, no hay violacin de la referida estabilidad gremial (art. 51, ley 23.551). De no tratarse de una situacin de ese tipo, ya que la cesacin no es total y la suspensin tampoco alcanza al total de los trabajadores, a los fines de determinar el orden del personal que puede ser despedido o suspendido a que se refieren los arts. 221, prrs. 2 o y 3 o , y 247, prrs. 2o y 3 o , de la
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LCT, debe excluirse a los trabajadores que se encuentran amparados por la estabilidad gremial (art. 51, ley 23.551). Como requisito para que juegue tal derecho, la designacin debe haberse efectuado de acuerdo con los respectivos recaudos legales y comunicado al empleador. Esto slo puede probarse mediante telegrama, carta documento u otra forma escrita (art. 49, ley 23.551). Se extiende dicha proteccin por el plazo de 6 meses a los trabajadores que se hubieren postulado para una eleccin para proveer un cargo de representacin sindical (cualquiera sea sta). Se considera que se ha efectivizado dicha postulacin a partir del momento en que el respectivo rgano de la asociacin recibe la lista que incluye a aqullos como candidatos, cumplindose en el caso las formalidades necesarias para que se oficialice la misma. El hecho debe ser comunicado por la asociacin al empleador respectivo, con indicacin de los datos personales, cargo al cual se postula y la fecha de recepcin de la nota. Dicha comunicacin tambin podr ser efectuada por el propio candidato, que deber acreditarlo mediante un certificado expedido por el rgano electoral del sindicato. Se considera no oficializada la lista presentada, cuando, agotada la va asociacional que establece el respectivo estatuto, la decisin adoptada queda "firme" en esa sede; en ese caso caduca el derecho a la estabilidad (art. 50, ley 23.551, y art. 29, decr. 467/ 88). La norma reglamentaria establece que tambin caduca dicha garanta si en la eleccin, el candidato no hubiere obtenido el 5% del total de los votos vlidos emitidos. Consideramos que dicha disposicin excede el mbito reglamentario (art. 99, inc. 2, Const. nacional), ya que la norma legal no establece ninguna pauta al respecto, por lo que el decreto que dispone una limitacin al ejercicio de los derechos extralimita su mbito legal y resulta arbitraria. De acuerdo con ello, el candidato goza de una proteccin legal durante el tiempo que media entre la presentacin de la lista que lo incluye como candidato, hasta el momento en que, definitivamente, se resuelve no oficializarla. No obstante esta
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ltima situacin, entendemos que los despidos o modificaciones del contrato de trabajo, decididos por el empleador durante ese perodo sin haberse obtenido la exencin de tutela, carecen de validez y, en consecuencia, corresponde el procedimiento de reintegro al cargo. La decisin respecto de la justificacin de la medida adoptada por el empleador (es decir, que la misma tiene justa causa), deber ser declarada en el proceso promovido ante el juez de trabajo competente segn las normas del tribunal (arts. 50, prr. Io, y 63, inc. b, ley 23.551). El empleador podr peticionar la suspensin de la prestacin laboral cuando la permanencia del trabajador "en su puesto, o el mantenimiento de las condiciones de trabajo, pudiera ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa". Tal pedido debe ser resuelto dentro del plazo de 5 das (art. 52, prr. Io, ley 23.551). Para que proceda esta medida cautelar se requiere que "surja o perdure" un peligro potencial para las personas, sea que se desempeen "o no en la empresa, los bienes materiales o inmateriales usados, consumidos, producidos u ofrecidos por la empresa, o el eficaz funcionamiento de sta". Como condicin, se requiere que dicho peligro se evite o reduzca con la suspensin de la prestacin laboral del titular de la garanta de estabilidad (art. 30, decr. 467/88). La norma reglamentaria establece que el empleador puede "liberar de prestar servicios al trabajador" amparado por la estabilidad gremial; en este caso debe comunicar esa decisin "dentro de las 48 horas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". No obstante esa medida, se mantienen todas las obligaciones que la ley y convenios colectivos le imponen al empleador como consecuencia de la relacin contractual (obligacin de abonar el salario, etc.), as como aquellas que surgen de la propia ley de asociaciones sindicales: uso por parte del trabajador del lugar para el cumplimiento de sus funciones, asistencia a las reuniones peridicas con el empleador (arts. 43 y 44, incs. a y b, ley 23.551), tambin de su derecho de ejercer la representacin de los trabajadores ante el empleador (art. 40, ley 23.551). Consideramos
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que la disposicin reglamentaria excede el mbito establecido por la ley, que slo se refiere a una suspensin de la prestacin laboral dispuesta por autoridad judicial cuando la misma pudiere ocasionar peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa (art. 52, ley 23.551); por lo tanto, dicha disposicin, que intenta impedir a travs de una "liberacin" que el trabajador realice su tarea como empleado, es inconstitucional. Una medida de esa naturaleza slo puede disponerla el juez competente. Establece la norma reglamentaria que en este supuesto (se refiere al caso en que el empleador procede a "liberar" al trabajador de la prestacin de servicios) "deber promover dentro de los 15 das, ante el juez competente accin declarativa para que se compruebe la concurrencia de los motivos" que justifican esa decisin. En los casos en que el empleador hubiere comunicado tal circunstancia al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, ste podr intimar a promover dicha accin dentro del plazo de 15 das, si considera que hay razones para ello (art. 30, prr. 2o, decr. 467/88). Segn la reglamentacin, cuando el trabajador, en el cumplimiento de sus funciones, hubiere incurrido en alguna de las causas referidas a violacin de disposiciones legales o estatutarias, incumplimiento de disposiciones dictadas por la autoridad competente, o incurrido en un acto perjudicial para el normal funcionamiento de la empresa, da lugar para que el empleador solicite al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que intime "al rgano de conduccin de la asociacin sindical a disponer, en el marco de las facultades que a dicho rgano de conduccin le asigna al estatuto, lo necesario para hacer cesar las conductas denunciadas" (art. 31, decr. 467/88). La decisin del empleador de disponer una suspensin, modificacin de las condiciones de trabajo o rescisin de la relacin contractual sin haber obtenido la exencin de tutela, habilita al trabajador a peticionar por la va sumarsima ante el juez competente, en razn de las normas procesales (no slo ante el del lugar de trabajo), la reinstalacin en su puesto con
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ms los salarios cados durante la tramitacin judicial o el restablecimiento de las condiciones de trabajo (art. 52, prr. 2o, ley 23.551). La decisin judicial que dispone la reinstalacin del trabajador puede establecer, para el caso de que aqul no la cumpla, la aplicacin, a partir de que aqulla quede firme, de las sanciones que prev el art. 666 bis del Cd. Civil (multa), durante el perodo de vigencia de la estabilidad y hasta tanto se satisfaga la obligacin (art. 52, prr. 3 o , ley 23.551). La promocin de las acciones por reinstalacin o restablecimiento de las condiciones de trabajo interrumpe la prescripcin de las acciones por cobro de indemnizacin y salarios cados. Dicho plazo comenzar a correr una vez que recayere pronunciamiento firme en cualquiera de los supuestos (art. 53, prr. 6o, ley 23.551). El trabajador puede, en vez de solicitar la reinstalacin en su empleo, considerar extinguido el vnculo laboral a travs de una cierta convalidacin del acto nulo. En esa circunstancia, se coloca en situacin de despido indirecto, por lo que le cabe reclamar las indemnizaciones por despido y una suma equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieran correspondido durante el tiempo faltante del mandato y el ao de estabilidad posterior (art. 52, prr. 4o, ley 23.551). Los trabajadores que gozaren de la garanta sindical en virtud de haber sido candidatos no electos, slo pueden optar por confirmar el acto nulo de su despido, luego de que el empleador no hiciere efectiva "la reinstalacin o no restableciese las condiciones de trabajo alteradas dentro del plazo que fije a ese efecto la decisin judicial firme que ordena hacerlo". En ese caso tienen derecho a la percepcin de la indemnizacin comn, los salarios que se devengaran en el perodo pendiente de estabilidad (6 meses a partir de la presentacin de la respectiva lista de oficializacin), con ms el importe de un ao de remuneracin a partir del momento de la cesacin de la estabilidad laboral (arg. art. 52, prrs. 4 o y 5o, ley 23.551; art. 30, prrs. 3 o y 4o, decr. 467/88).
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La reglamentacin (art. 30, prr. 3 , decr. 467/88) establece que el trabajador electo puede "colocarse en situaciones de despido indirecto, si el empleador no hiciere efectiva la reinstalacin o no restableciere las condiciones de trabajo alteradas dentro del plazo que fije a ese efecto la decisin judicial firme que le ordene hacerlo". Creemos que la misma excede el mbito de su competencia en cuanto somete la opcin del trabajador al requisito del pedido de reincorporacin. La norma reglamentada (art. 52, ley 23.551) no establece esa exigencia, por lo que la misma no puede crearse a travs de la referida va. Aqulla le concede al trabajador una opcin ante la actitud ilcita asumida por el empleador (modificar las condiciones de trabajo, suspender, despedir), a fin de reclamar la reinstalacin de las condiciones de trabajo que haban sido alteradas o convalidar los efectos jurdicos del acto, sin que para esto ltimo tenga que promover juicio anterior. El referido decr. 467/88 (art. 30, prr. 3 o in fine) determina que el trabajador "podr ejercer igual opcin dentro del quinto da de quedar notificado de la decisin firme que rechazare la demanda articulada por el empleador para obtener la exclusin de garanta". Al efecto, establece una posibilidad que no est contenida en la ley. En el caso, el empleador ha procedido conforme a su derecho: solicitar se exima al empleado de la tutela; si este ltimo fue suspendido mientras tramita el juicio, ello lo ha sido por decisin judicial (art. 52, prr. Io). Por lo tanto, no ha habido una actitud ilcita del empleador que justifique su convalidacin por parte del trabajador (sin perjuicio de que los trminos de la presentacin pudieran haber inferido una injuria que posibilita que esto ltimo lo coloque en situacin de despido indirecto; art. 242, LCT). Dado que el acto del empleador de haber dispuesto una modificacin de las condiciones de trabajo sin haber requerido la previa exencin de tutela es nulo, se plantea el problema de si es posible que en el juicio que en consecuencia promueve el trabajador, aqul pueda acreditar la existencia de una justa causa de despido. Entendemos que ello no puede ocurrir; la nica
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posibilidad que justificaba la actitud del empleador era haber obtenido previamente dicha exencin. Por lo tanto, slo en ese procedimiento puede el empleador acreditar la justa causa del despido, suspensin o modificacin de las condiciones de trabajo. Estimamos que dicho criterio se acomoda mejor a las pautas establecidas en la ley que determinan que slo puede producirse la rescisin contractual por decisin del empleador cuando ha mediado la referida exencin de tutela. 277. LICENCIA SINDICAL. - El personal que ha sido designado para "ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personera gremial, en organismos que requieran representacin gremial", as como aquellos que lo han sido para el ejercicio de "cargos polticos en los poderes pblicos", tienen derecho a gozar de una licencia gremial que juega en forma automtica a partir del momento de la notificacin al empleador. La misma lo es sin goce de haberes, pero el desempeo de las referidas funciones se considera como perodo de trabajo, salvo para determinar los promedios de remuneraciones (art. 48, prrs. I o y 2o, ley 23.551). Dichos trabajadores no estn obligados a solicitar licencia por lo que ese pedido es optativo para ellos; de acuerdo con ello, consideramos que el personal que ejerce funciones en los congresos, que realiza actividades en forma peridica (arg. art. 19, ley 23.551), puede no gozar de la referida licencia en forma permanente, ya que el desempeo del cargo no lo requiere, por lo que est habilitado para disponer de ella cuando se convoca a dichos congresos. En esas situaciones basta la notificacin al empleador, indicndole la asistencia al citado evento, previa comunicacin de la designacin que debi haberle hecho el sindicato o el propio trabajador con la respectiva acreditacin. Cesado el ejercicio del cargo, si el trabajador opt por el goce de la licencia, debe ser readmitido en su funcin laboral; a tal efecto debe formular la correspondiente peticin dentro del plazo de 30 das de haber cesado en aqul (art. 217, LCT). El incumplimiento del empleador a su obligacin (que debe sa-
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tisfacer en un plazo razonable) puede constituir una prctica antisindical (art. 53, inc. h, ley 23.551). De darse esta ltima figura, sin perjuicio de la opcin que tiene el trabajador (solicitar su reincorporacin o considerarse despedido), la actitud del empleador lo puede hacer pasible del pago de una multa sin perjuicio de los salarios que se habran de devengar en el perodo de un ao posterior al vencimiento del mandato (art. 55, ley 23.551; ver 275 y 276). 278. RGIMEN ELECTORAL. - El estatuto social debe establecer, adems de otras prescripciones: a) la "determinacin de las autoridades y especificacin de sus funciones con indicacin de las que ejerzan su representacin legal, durante los mandatos, recaudos para su revocacin y procedimientos para la designacin y reemplazos de los directivos e integrantes de los congresos", y b) el "rgimen electoral que asegure la democracia interna de acuerdo con los principios" que establece la ley, "no pudiendo contener como exigencia para presentar listas de candidatos a rganos asociacionales, avales que superen el 3% de sus afiliados" (art. 16, incs. d y g, ley 23.551). La autoridad de aplicacin debe controlar, previo acto de reconocimiento del derecho de inscripcin o de ejercicio de personera gremial, el cumplimiento de esos requisitos (arg. art. 56, inc. Io, ley 23.551). El rgimen electoral, normalmente, constituye un captulo especial del estatuto. En l se debe asegurar que en los congresos u otros cuerpos deliberativos, cuyos miembros deben ser elegidos por votacin directa y secreta de los afiliados, la representacin que corresponde por cada seccin electoral, adopte un sistema de proporcionalidad que otorgue a la primera minora, en cuanto tiene no menos del 20% del total de los votos vlidos emitidos, un 20% del total de los candidatos (art. 12, inc. a, decr. 467/88). En las asociaciones de primer grado que adoptan la forma de unin, la eleccin de los miembros de los cuerpos directivos y de fiscalizacin de los sindicatos locales y seccionales, debe
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efectuarse a travs del voto directo y secreto de los afiliados (art. 12, inc. b, decr. 467/88). Como un requisito mnimo que impone la democracia sindical, el estatuto de la asociacin debe asegurar "la efectiva participacin de los afiliados en la vida de la asociacin, garantizando la eleccin directa de los cuerpos directivos en los sindicatos locales y seccionales" (art. 8o, inc. c, ley 23.551). De acuerdo con la reglamentacin, la fijacin de la fecha del comido debe efectuarse con una antelacin no menor de 90 das a la finalizacin de los mandatos de aquellas personas que deben ser reemplazadas; la convocatoria debe decidirse y publicarse con una anticipacin no menor de 45 das a la fecha del comicio; en ella, deben indicarse los lugares y horas en que se efectuar el acto eleccionario, que no pueden ser alterados (art. 15, prr. 2o, decr. 467/88). La convocatoria para la renovacin del rgano directivo debe ser comunicada al Ministerio de Trabajo, con una anticipacin que no sea menor de 10 das (art. 20, inc. b, decr. 467/88). Al no proceder la asociacin sindical, por intermedio de sus autoridades, a efectuar la convocatoria a elecciones para la designacin de los rganos de direccin, administracin y fiscalizacin que, de no existir norma estatutaria en contrario, lo es por el consejo directivo, la autoridad de aplicacin deber intimar a hacerlo dentro de un plazo razonable que fije. De no procederse a la convocatoria dentro del mismo (la norma reglamentaria hace referencia a "correctamente cumplida"), aqulla puede designar a uno o ms delegados electorales al slo efecto de realizar la convocatoria y proceder a la ejecucin de los dems actos necesarios para realizar la eleccin. Los mismos sustituirn a las autoridades sindicales (art. 56, inc. 4o, prr. Io, ley 23.551; art. 15, prr. 3 o , decr. 467/88). Si se produjera la acefala del rgano de conduccin, en la medida en que los estatutos de la asociacin o la de grado superior, en caso de existencia de la misma, no proveyeran el procedimiento para regularizar la situacin, la autoridad administrativa podr designar un funcionario para que acte en con-
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secuencia. Si la facultad de regularizacin le corresponde al organismo sindical de grado superior, ste ser intimado para que proceda en el plazo que se fije; si no lo hace en tiempo propio, la autoridad de aplicacin est autorizada para hacerlo y, en consecuencia, convocar al comicio (art. 56, inc. 4 o , prr. 2, ley 23.551). Corresponde adoptar igual procedimiento (designacin por parte de la autoridad administrativa laboral de una persona para que disponga las medidas del caso) cuando el rgano no convoca en "tiempo propio a reunin de la asamblea de la asociacin o al congreso de la misma". Previa intimacin, la autoridad administrativa puede adoptar "las medidas que correspondan para que la reunin tenga lugar" (art. 56, inc. 4 o , prr. 2 o , ley 23.551). Convocada la eleccin, debern confeccionarse dos padrones, uno por orden alfabtico, y otro por establecimiento, con datos suficientes para individualizar a los afiliados, y denominacin y domicilio del establecimiento donde trabajan o donde lo hayan hecho por ltima vez en el transcurso del ao inmediato anterior (art. 15, prr. 4 o , decr. 467/88). Dichos padrones deben estar a disposicin de los afiliados en el local o sede sindical, con una anticipacin no menor de 30 das a la fecha de la eleccin (art. 15, prr. 5 o , decr. 467/88). Para la oficializacin de una lista se requiere formular la peticin ante la autoridad electoral dentro de los 10 das hbiles a partir de la publicacin de la convocatoria; la pertinente solicitud debe ser presentada con los avales que exige el estatuto, que no pueden ser mayores del 3% del total de los afiliados convocados al acto electoral, con la conformidad de los candidatos expresada por su firma y la designacin de uno o ms apoderados (art. 17, inc. g, ley 23.551; art. 15, prr. 5 o , incs. a, b, decr. 467/88). La autoridad electoral debe dar recibo de la solicitud de oficializacin de la lista, y pronunciarse al respecto, mediante resolucin fundada, dentro de las 48 horas hbiles de la presen-
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tacin de aqulla (arts. 15, prr. 5o, incs. c y d, y 32, decr. 467/88). El sindicato debe notificar al empleador la lista de los trabajadores candidatos que se desempean en su empresa, como requisito para que stos puedan gozar de estabilidad sindical. De no hacerlo, el propio interesado, adjuntando los respectivos comprobantes, puede formular la correspondiente comunicacin (art. 50, ley 23.551; art. 29, prr. 2o, decr. 467/88). Cuando una lista pretende la utilizacin de una denominacin, colores o nmeros, cuando lo permite el estatuto correspondiente o ello procede en razn de las costumbres, la adjudicacin de los mismos se har teniendo en cuenta la agrupacin que los hubiera utilizado con anterioridad (art. 15, prr. 7o, decr. 467/88). La eleccin debe efectuarse en una sola jornada, que debe ser distinta de la designada para la celebracin de una asamblea, salvo que las modalidades especiales de la tarea desempeada por los votantes admita su extensin. Puede aceptarse la eleccin por correspondencia, situacin en la cual debern fijarse los recaudos necesarios para la identificacin del votante, preservando el carcter secreto del voto (art. 15, prr. 8o, decr. 467/88). En las mesas receptoras de votos, presididas por la autoridad designada por el rgano electoral, pueden intervenir los fiscales designados por los apoderados de las distintas listas participantes del comicio (art. 15, prr. 9o, decr. 467/88). El afiliado, para emitir su voto, debe acreditar su identidad y firmar una planilla para constancia (art. 15, prr. 7o, decr. 467/88). El escrutinio provisorio debe hacerse en la misma mesa electoral de inmediato de clausurarse el comicio. Se labrar acta suscripta por las autoridades de la mesa electoral y por los fiscales designados que pueden dejar constancia de sus observaciones (art. 15, prr. 10, decr. 467/88). Toda impugnacin realizada contra cualquiera de los actos del proceso eleccionario, debe ser resuelta por la autoridad electoral en un plazo prudencial; si no lo hiciere o su decisin
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fuere cuestionada, el Ministerio podr, si se advierte la verosimilitud de la impugnacin y la posibilidad de frustracin de derechos por la demora, suspender el proceso electoral, o la puesta en posesin de los cargos de las nuevas autoridades hasta que se resuelva definitivamente la impugnacin (art. 15, prr. 11, decr. 467/88). Ante la decisin administrativa, agotada la va correspondiente, cabe interponer recurso ante la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo (arg. arts. 61 y 62, inc. b, ley 23.551). La eleccin de autoridades que se efecte a travs de un congreso de delegados debe hacerse conforme a las normas fijadas al efecto para la realizacin del proceso electoral (art. 15, prr. 12, decr. 467/88). Los congresos de las organizaciones de segundo grado se integran por delegados elegidos por voto directo y secreto de los afiliados a los sindicatos adheridos, en proporcin al nmero de afiliados cotizantes que tenga cada una de ellas. La representacin de las entidades adheridas, en cuanto las mismas superen el nmero de 4, no puede exceder del 20% del total de los delegados de la federacin (art. 17, prrs. Io y 2o, decr. 467/88). La designacin de los delegados del personal debe realizarse con una anticipacin no menor de 10 das de la fecha de cesacin del mandato de los reemplazados (art. 25, prr. 3o, decr. 467/88; ver 268). La convocatoria la debe hacer la asociacin con personera gremial que representa al personal que designar a su representante; la misma debe ser publicada de manera que todos los trabajadores del establecimiento o lugar de trabajo tomen conocimiento de ella con una anticipacin no menor de 10 das al acto comicial. La eleccin debe efectuarse en el lugar de trabajo (art. 41, inc. a, ley 23.551); a este efecto el empleador debe proveer el respectivo local. El mismo tambin debe suministrar la nmina del personal, ya que en el acto eleccionario del delegado intervienen todos los trabajadores, con prescindencia de su afiliacin al sindicato con personera gremial. La
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negativa a suministrar dicha nmina puede configurar el ilcito de prctica antisindical (art. 53, inc. 12, ley 23.551; ver 279, a). La eleccin debe hacerse por voto directo y secreto. La autoridad de aplicacin, cuando existieren circunstancias atendibles que lo justifique, puede, a pedido del sindicato, autorizar la celebracin del comicio en lugares y horas distintos de los que establece la norma legal (art. 4 1 , inc. a, ley 23.551).
279. PRCTICAS DESLEALES Y CONTRARIAS A LA TICA DE
LAS RELACIONES PROFESIONALES. - La ley designa de esa manera
los actos que realizan los empleadores y las asociaciones profesionales que los representan, tendientes a trabar la accin gremial, bien sea de una persona, varias personas o grupos, en una actitud de violacin de lo que se considera leal y tico en esa clase de relaciones, por lo cual tales actos lesionan el inters colectivo. A este fin, se establece un cdigo especial que enumera los diversos ilcitos que merecen expresa sancin. a) ENUMERACIN. La ley 23.551 establece, al respecto, un catlogo que comprende los siguientes actos (art. 53): 1) "Subvencionar en forma directa o indirecta a una asociacin sindical de trabajadores" (inc. a), tengan o no personera gremial, lo cual est prohibido expresamente. Obviamente, no se consideran como subsidios los aportes que los empleadores deben efectuar al sindicato en virtud de normas legales o convencionales (art. 9 o , prr. 2 o , ley 23.551). En el ordenamiento legal actual, no existen disposiciones que obliguen a los empleadores a hacer aportes al sindicato (el efectuado a la obra social administrada por el sindicato, tiene como finalidad la de un aporte para un servicio de la seguridad social, cuya administracin est a cargo del sindicato o de un ente pblico no estatal). La ley permite que en el convenio colectivo se pacten contribuciones a favor de los sindicatos que, de acuerdo con el decreto reglamentario y segn lo establecan normas anteriores, deben ser "destinados a obras de carcter social, asistencial, previsional o cultural, en inters y beneficio de los trabajadores
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comprendidos en el mbito de representacin de la asociacin sindical" (incluso no afiliados). Esos importes deben estar afectados a ese destino y deben ser objeto de una administracin especial y formar parte de una contabilidad por separado de los dems fondos (art. 4o, decr. 467/88). 2) Intervenir, interferir en la vida de los sindicatos (en sus diversas etapas) o promoverlos mediante el auspicio de la afiliacin de los trabajadores, as como obstruir, dificultar o impedir la respectiva afiliacin (art. 53, incs. b, c y d). 3) "Adoptar represalias contra los trabajadores en razn de su participacin en medidas legtimas de accin sindical o en otras actividades sindicales" o por haber "acusado, testimoniado o intervenido en los procedimientos vinculados a juzgamientos de las prcticas desleales" (art. 53, inc. e). 4) "Rehusarse a negociar colectivamente con la asociacin sindical" habilitada al efecto, o "provocar dilaciones que tiendan a obstruir el proceso de negociacin" (art. 53, inc./). No se considera prctica desleal el no llegar a concertar el negocio jurdico, sino provocar dilaciones que tienden a obstruir la negociacin. 5) No respetar el ejercicio de los derechos: ) sindicales, que la ley concede (art. 4o; ver 275), por medio de despidos, suspensiones o modificaciones de las condiciones de trabajo (art. 53, inc. g); b) de los trabajadores que gozan de la estabilidad sindical, siempre que no se trate de una medida de "aplicacin general o simultnea a todo el personal" del establecimiento, departamento o sector (art. 53, inc. /; ver 276), y c) negarse a reservar el empleo o no permitir el reingreso de los trabajadores una vez concluida la licencia gremial (art. 53, inc. k). 6) "Practicar trato discriminatorio, cualquiera sea su forma, en razn del ejercicio de los derechos sindicales tutelados", por el rgimen legal (art. 53, inc. /) 7) "Negarse a suministrar la nmina del personal a los efectos de la eleccin de los delegados del mismo en los lugares de trabajo" (art. 53, inc. k).
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8) El incumplimiento, por cualquiera de las partes (las anteriores figuras slo se refieren al ilcito cometido por el empleador o asociacin de stos) del deber de negociar de buena fe, que se traduce en la no concurrencia a las audiencias citadas al efecto, no presentacin del pliego de propuestas, designacin de negociadores carentes de idoneidad y representatividad suficiente, no intercambiar la informacin necesaria para llevar adelante la negociacin y, en especial, la "distribucin de los beneficios de la productividad y la evolucin del empleo", no realizar los "esfuerzos conducentes a lograr acuerdos que tengan en cuenta las diversas circunstancias del caso" (art. 15, ley 25.013). Los actos que la ley reputa como ilcitos: "despedir, suspender o modificar las condiciones de trabajo del personal con el fin de impedir o dificultar el ejercicio de los derechos" (lo que constituye una prctica discriminatoria, cualquiera fuera la forma, en razn del ejercicio de los derechos sindicales -art. 53, incs. g y j - ) , en cuanto se refieren a actitudes prohibidas por la ley, importan la nulidad del acto, aunque el mismo fuera de carcter resolutorio de la relacin contractual. Si bien los trabajadores que no gozan de estabilidad gremial estn sujetos a un rgimen de estabilidad relativa (ver 105 y 230), por lo que son pasibles de despido sin justa causa, en la situacin indicada y ante el ataque no ya al derecho de los trabajadores, sino del grupo, consideramos que ante la aparente contradiccin entre lo establecido en el art. 245 de la LCT y el art. 53 de la ley 23.551, corresponde optar por la solucin dada por la norma de derecho colectivo (arg. art. 9o, LCT). Estimamos que, adems, la nulidad se funda en lo expresamente establecido en el art. 47 de la ley 23.551, en cuanto el trabajador puede solicitar judicialmente las medidas necesarias a fin de lograr el cese inmediato del comportamiento antisindical (o sea, su destruccin, privarle de los efectos jurdicos que se intent lograr a travs del acto ilcito). b) SANCIONES. PROCESO PARA SU APLICACIN. La transgresin de las conductas que se detallan en el referido cdigo de tica
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sindical, estn sujetas a una sancin de multa que se grada en forma distinta, segn que el que las cometa sea un empleador o una asociacin de empleadores. En el primer caso, la misma se fija en funcin de lo determinado por la ley 18.694, en cuanto sanciona infracciones por incumplimiento a las obligaciones emergentes de la relacin de trabajo. La sancin monetaria se agrava en el caso de prcticas desleales mltiples o de reincidencia (en que la misma puede incrementarse hasta el quntuplo; art. 55, prrs. Io y 2 o ). Si la prctica desleal ha sido cometida por una entidad de empleadores, la sancin debe ser fijada en forma razonable por el juez hasta un mximo del equivalente al 20% de los ingresos provenientes de las cuotas que deban pagar los afiliados en el mes en el que se cometi la infraccin (art. 55, inc. 2 o , prr. I o ). Cuando el efecto de la prctica desleal pudiere cesar mediante una accin a cargo del infractor y ste no lo hiciera, el monto de la sancin pecuniaria se incrementa automticamente en un 10% por cada 5 das de mora, mientras se mantenga el incumplimiento (art. 55, inc. 2 o , prr. 2 o , ley 23.551); dado que la norma se refiere a una sancin que opera automticamente por cada da, entendemos que la mora se produce de pleno derecho ante el referido incumplimiento. Adems, a pedido de la parte interesada, ante el referido incumplimiento, el juzgado puede establecer una condena conminatoria (art. 666, Cd. Civil), que queda a beneficio de la persona damnificada (art. 55, inc. 2 o , prr. 3 o , ley 23.551). En caso de que la accin recin mencionada hubiere sido promovida por el trabajador y el sindicato, consideramos que la misma se dividir en partes iguales. As como hay causales de agravacin de la sancin en virtud del incumplimiento, la ley establece la disminucin hasta un 50% de una sancin cuando el infractor dispusiera el cese de los efectos del acto ilcito dentro del plazo que fije al efecto la decisin judicial (art. 55, inc. 4 o , ley 23.551).
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Las mencionadas sanciones tienen que ser impuestas por la justicia laboral competente (art. 63, inc. a, ley 23.551) que lo es la del lugar en que se produjo el hecho, o conforme a lo que establece la mayor parte de los cdigos procesales en materia laboral, la del domicilio del demandado o el del lugar del contrato. La norma procedimental aplicable al caso, de no existir una especial al efecto -lo cual es posible que ocurra, ya que los referidos ilcitos, de acuerdo con las disposiciones que tuvieron vigencia hasta el ao 1980 en que se dict la ley 22.105, constituan materia de resolucin por parte de un organismo de polica laboral colectivo de carcter paritario, comisin o tribunal nacional de relaciones profesionales- es la comn prevista en la respectiva ley procesal. La accin judicial puede ser promovida por el trabajador afectado o por la asociacin sindical, que lo pueden hacer en forma conjunta o indistinta (art. 54, ley 23.551). Respecto de los ilcitos en que, segn el art. 15 de la ley 25.013, pueden incurrir los dirigentes o asociaciones sindicales, la accin puede deducirla el empleador o la asociacin de stas que se considere agraviado. Al respecto, cabe precisar que la prctica desleal puede lesionar dos intereses. Siempre configura un desconocimiento del derecho del grupo de trabajadores, pero tambin puede haber lesin de un inters individual de un trabajador (cuando se lo suspende o despide en violacin a su derecho de ejercer las garantas sindicales). Por lo tanto, la accin promovida en defensa de su propio inters individual lesionado que constituye la medida de la accin, podra acumularse a la ejercida por el organismo profesional de trabajadores en defensa del inters que representa. Con respecto a la citada figura tipificada por el art. 15 de la ley 25.013, en principio, la misma afecta a la comunidad empleadora (a la que se le retacea la necesaria colaboracin que requiere toda negociacin) o a un empleador, cuando se trata de un acuerdo tendiente a concertar un convenio de empresa.
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En caso de que lo hicieran por separado, entendemos que correspondera acumular dichas causas, si ellas hubieran sido deducidas ante distintos jueces de una misma jurisdiccin. De no darse esta situacin, podra plantearse la excepcin de litispendencia y, si la misma fuera declarada procedente, la parte actora podra ocurrir al otro juicio y asumir all la intervencin que le corresponde como tercero, conforme a lo que establezca la respectiva norma procesal (arg. arts. 90, inc. 2o, y 94, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). El importe de la multa es percibido por la respectiva autoridad administrativa del trabajo. La norma establece que ella debe ingresar a "una cuenta especial y ser destinado al mejoramiento de los servicios de inspeccin del trabajo". A tal efecto, la autoridad administrativa tiene derecho a intervenir "en el expediente judicial, previa citacin del juez" (art. 55, inc. 3 o , ley 23.551). La disposicin, obviamente, es aplicable en el orden nacional y cuando se tratare de una sancin impuesta en virtud de una infraccin que se hubiera cometido dentro de este mbito. La percepcin por parte de los organismos administrativos provinciales tendr el destino que fijen las respectivas leyes. A los fines de la percepcin del importe de la multa que debe hacerse en el proceso de ejecucin de la sentencia, debe drsele vista a la respectiva autoridad administrativa laboral. El desistimiento de la accin por el trabajador o el grupo profesional no tiene efectos sobre la promovida por la otra vctima del ilcito, que podra hacerlo en el mismo juicio o en otro; en este caso correspondera, de acuerdo con las normas procesales respectivas, la acumulacin de los procesos (arg. arts. 43 y 44, ley 18.345, que establece el procedimiento laboral en Capital Federal, y art. 15, ley 11.653 de la provincia de Buenos Aires; ver 362 y 377). En principio, en caso de desistimiento de la accin promovida, podra ella ser "continuada" por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o la respectiva autoridad provincial, en cuanto, acreditado el ilcito, le corresponde la percepcin de la multa.
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La norma no establece un plazo de caducidad para promover la accin, como ocurra con las leyes anteriores, por lo que entendemos que puede deducirse dentro del plazo de prescripcin, o sea, 2 aos (art. 256, LCT). Dado que la cuestin que versa sobre una prctica desleal corresponde a la competencia de un juez, estimamos que lo decidido en el juicio causa estado con respecto a otros que se promuevan y en los cuales se ventilen idnticas situaciones al anterior (justa causa del despido, de la suspensin, etctera).
280. CONTROL ADMINISTRATIVO EJERCIDO SOBRE LAS ASOCIACIONES SINDICALES. - De acuerdo con lo que establece la ley
23.551, dicha funcin le compete al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin (art. 56, prr. Io, ley 23.551), que tiene a su cargo el control de todas las asociaciones sindicales, cualquiera sea su grado y cuenten o no con personera gremial (art. 58, ley 23.551). Por lo tanto, queda excluida la intervencin de los organismos provinciales, aunque el sindicato haya limitado su mbito de accin al de una provincia. Esa delimitacin de competencia, como facultad exclusiva y excluyente (art. 3o), est reconocida en los convenios suscriptos entre la Nacin y varias provincias para "coordinar la prestacin de los servicios administrativos en el sector laboral". Tampoco en el orden de la Capital Federal acta la Direccin de Personas Jurdicas. Se establece que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, fuera de los casos fijados en la ley, no puede "intervenir en la direccin y administracin de las asociaciones", limitar el ejercicio de la autonoma de la misma, "ni restringir el manejo de los fondos que les pertenece" (arts. 6o y 57, ley 23.551). El control se refiere al reconocimiento de la personera jurdica, gremial o el funcionamiento de las asociaciones sindicales, en especial en lo que se vincula con el cumplimiento del rgimen electoral. La funcin de polica laboral, en el caso, referida a las relaciones colectivas y asignada por la ley, se complementa con
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la que le corresponde a dicha autoridad administrativa nacional conforme a lo dispuesto en las leyes 14.250, 14.786 y 16.936, en materia de convenios colectivos y conflictos (ver 290 y 342). a) RECONOCIMIENTO DE LAS ASOCIACIONES. Para que un sindicato pueda gozar de personera jurdica o gremial, debe solicitar su inscripcin en el respectivo registro que lleva el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 56, prr. Io, ley 23.551). Respecto de las inscriptas, deben ellas acreditar su existencia, lo que surge del acta de asamblea constitutiva que debe haber aprobado los estatutos de los que, entre otros, deben contener el nombre adoptado, domicilio, rgimen institucional y mbito de actuacin de la asociacin (arts. 16 y 21, ley 23.551) (ver 264). La autoridad administrativa debe examinar si el estatuto cumple los recaudos que establece la ley, as como los dems de carcter reglamentario (art. 7 o , decr. 467/88). La peticin que se formule debe ser resuelta dentro del plazo de los 90 das hbiles; la decisin que se dicte reconociendo el ejercicio de dicha inscripcin, debe ordenar su publicacin sin cargo, as como un extracto de los estatutos en el Boletn Oficial, y debe disponer la inscripcin en el registro respectivo (art. 22, ley 23.551). La peticin formulada por una asociacin inscripta que solicita el reconocimiento del ejercicio de la personera gremial, al formularse debe acompaar los elementos de juicio que acrediten el cumplimiento de los recaudos pertinentes para tal reconocimiento (arts. 25 y 32, ley 23.551). El respectivo organismo administrativo debe expedirse dentro del plazo de 90 das hbiles de haberse presentado la peticin (art. 26, ley 23.551). Reconocido el derecho al ejercicio de esa personera, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debe disponer la publicidad sin cargo, en el Boletn Oficial, de la decisin que as lo resuelve, junto con los estatutos del sindicato. ste debe ser inscripto en el respectivo registro que, al igual que el anterior, lleva el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 27, ley 23.551).
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La decisin que, conforme al procedimiento que establecen los arts. 28 a 30 de la ley 23.551, le reconoce a un sindicato personera gremial que antes ejerca otro, significa que ste, automticamente, queda desplazado de la misma y contina en ese sector de actividad y geogrfico, como simplemente inscripto (art. 28, prr. 4o, ley 23.551). A fin de asegurar la garanta del debido proceso, el trmite administrativo se realiza con intervencin de este ltimo (art. 28, prrs. 2 y 3 o , ley 23.551). La decisin, en cuanto altera el mbito de la personera de este ltimo, est sujeta al recurso de revisin judicial (art. 62, inc. b, ley 23.551). La omisin de la autoridad administrativa en expedirse en el plazo fijado por la ley, se considera como denegatoria tcita (art. 62, incs. c y d, ley 23.551). En esta situacin, as como cuando la misma fuera explcita, cabe deducir recurso ante la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo (art. 62, inc. b). Como la decisin le corresponde al ministro de Trabajo y Seguridad Social, a quien la ley delega esa funcin, no cabe interponer ante la decisin de ste un recurso administrativo; si dicha funcin hubiera sido delegada, en tanto la autoridad delegante no se avoque al conocimiento de la cuestin, debe considerarse que se ha agotado esa instancia, requisito necesario para que proceda el recurso judicial (arg. art. 61, ley 23.551). Como ya lo hemos indicado, aunque la norma no lo indica en forma expresa, el rechazo del pedido de inscripcin que formula un sindicato est tambin sujeto a ese recurso de revisin judicial (arg. art. 45, Cd. Civil) que debe interponerse dentro de los 15 das de notificada la resolucin (arg. art. 62, prr. 4o, ley 23.551). La reforma de los estatutos debe ser comunicada a la autoridad de aplicacin para que ejerza el contralor de legalidad (no el de oportunidad; art. 24, inc. a, ley 23.551). Hasta tanto la misma no sea "aprobada" e inscripto el estatuto rige el anterior. b) FISCALIZACIN DE LA VIDA INSTITUCIONAL. Una vez inscripta la asociacin profesional o reconocido su carcter de ms re-
ASOCIACIONES GREMIALES DE TRABAIADORES
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presentativa dentro del sector de actividad y, por lo tanto, con derecho a ejercer la personera gremial, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social ejerce el contralor respectivo. En lo que se refiere al funcionamiento de los sindicatos, stos estn obligados a hacer saber a la autoridad de aplicacin: 7) las modificaciones de los estatutos a los fines del control de legalidad (no el de oportunidad); la validez de los mismos est condicionada a esa notificacin (art. 24, inc. a, ley 23.551); 2) la nmina de los integrantes de los rganos directivos y su modificacin, lo que debe hacerse dentro de los 5 das de producida (art. 24, inc. b, ley 23.551; art. 20, inc. a, decr. 467/88). Dicha comunicacin tiende a facilitar el control de la disposicin contenida en el art. 18, prr. 2o, de la ley, en lo que se refiere a la proporcin de argentinos en el desempeo en dicho rgano; 3) el tenor de la memoria, mediante copia autenticada de la misma, del balance anual, informe del rgano de fiscalizacin y nmina de los afiliados, lo que debe efectuarse dentro del plazo de 120 das de cerrado el ejercicio y/o dentro de los 5 das de concluida la asamblea o congreso que trat el balance y la memoria. Tambin debe remitirse el acta de esta ltima (art. 24, inc. c, ley 23.551; arts. 11 y 20, inc. b, decr. 467/88), y 4) convocatoria a elecciones para la renovacin de los diversos rganos de la asociacin en los plazos que correspondan de acuerdo con el estatuto. La misma deber hacerse con una anticipacin no menor a 10 das (art. 24, inc. d, ley 23.551; art. 20, inc. a, decr. 467/88). Tambin la asociacin debe presentar "para su rubricacin" la documentacin contable y el registro de afiliados que determine el Ministerio (art. 24, inc. e, ley 23.551, y art. Io, prr. Io, decr. 467/88). Ante la peticin formulada por la asociacin sindical con personera gremial, el Ministerio, previa comprobacin de que se han cumplido en el caso los respectivos requisitos (fijacin del monto de la contribucin por la asamblea o congreso), puede disponer la autorizacin para que el empleador retenga del sueldo del trabajador afiliado el importe de la respectiva cotiza-
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cin (arts. 20, inc. e; 38, prr. 2o, ley 23.551; ver 273). Dicha decisin debe dictarse dentro del plazo de 30 das hbiles de la respectiva presentacin; de no hacerlo, se considera que se ha concedido la autorizacin. El decreto reglamentario (art. 2o, prr. 7o) establece que el trabajador, ante la negativa o reticencia del empleador (al que le ha hecho saber su renuncia presentada en forma fehaciente al sindicato) a cesar en la retencin de los aportes sindicales que la asociacin sindical solicit, puede denunciar tal actitud ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Aunque la norma no lo establece, la finalidad de dicha presentacin tiende a que la autoridad administrativa de aplicacin, comprobada la situacin, disponga la revocatoria de la autorizacin concedida al efecto (art. 38, prr. 2o, ley 23.551). En los problemas planteados con motivo de cuestiones referidas al encuadramiento sindical, la autoridad de aplicacin debe intervenir en forma subsidiaria, si no lo hace el rgano superior a las asociaciones en conflicto en el lapso de 60 das hbiles de haber sido propuesta la cuestin (ver 269; art. 59, prrs. Io y 2o, ley 23.551). La reglamentacin establece que las impugnaciones formuladas respecto del proceso electoral debern ser planteadas ante la respectiva autoridad asociacional. Ante la reticencia de sta en expedirse en un "plazo prudencial", o cuando su decisin fuera cuestionada, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podr, si considera verosmil el reclamo, disponer la suspensin del proceso electoral, as como la "puesta en posesin de los cargos de las nuevas autoridades hasta que se resuelva definitivamente la impugnacin" (art. 15, prr. 11, decr. 467/88). La norma no aclara a quin le compete resolver el conflicto, tema que consideramos, en virtud de la naturaleza de la cuestin planteada, que es de atribucin exclusiva de los jueces y no de la administracin laboral. Por lo tanto, si se interpreta que dicha disposicin le asigna tal facultad al referido Ministerio, la reglamentacin ha excedido el mbito de su competencia (arg. art. 86, inc. 2o, Const. nacional). Tampoco nos parece acepta-
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ble que la administracin disponga la referida suspensin, pues ello excede el mbito de sus facultades. Ante la comprobacin de esas anomalas, dicho rgano debe formular la respectiva peticin (actuando en cierta forma como fiscal) ante el juez competente. Las cuestiones vinculadas con el proceso electoral deben ser planteadas ante el Poder Judicial. Si con motivo del contralor de la accin desplegada por el sindicato, la autoridad de aplicacin comprueba alguna infraccin, podr requerirle, mediante intimacin, que deje sin efecto las medidas que constituyen "violacin de las disposiciones legales o estatutarias", e "incumplimiento a disposiciones dictadas por la misma en el ejercicio de facultades legales" (art. 56, inc. 2o, ley 23.551). De no lograrse por esa va la normalizacin, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podr peticionar ante la Cmara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal la suspensin o cancelacin de la personera gremial, cualquiera sea el grado de la asociacin, o la intervencin de sta. Igual peticin puede formular cuando comprueba que el sindicato ha incurrido en graves irregularidades administrativas (art. 56, inc. b, ley 23.551). La cuestin formulada debe ventilarse con la intervencin del sindicato afectado. A peticin de dicha autoridad administrativa, si existiera peligro de producirse "serios perjuicios", el tribunal podr, como medida cautelar, decretar la suspensin en el ejercicio de las funciones de los miembros del rgano de conduccin y su reemplazo por un funcionario a fin de ejercer los actos conservatorios y de administracin necesarios para subsanar las irregularidades (art. 56, inc. 3 o , b, ley 23.551). De producirse la acefala del rgano directivo de la asociacin, y no habiendo sido subsanada la situacin de acuerdo con las normas estatutarias del sindicato o de la federacin que el mismo integra, puede el Ministerio, previa la intimacin respectiva para solucionar la situacin, designar un funcionario para que regule la misma (art. 56, inc. 4o, prr. 2o, ley 23.551; ver 283, c). Igualmente el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede designar un funcionario para que convoque a la
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asamblea o al congreso, si el rgano de conduccin no lo hubiera hecho en tiempo debido y no hubiera tenido xito la intimacin practicada al efecto (art. 56, inc. 4 o , prr. 2 o , ley 23.551). c) FISCALIZACIN DEL RGIMEN PATRIMONIAL. En esta materia, la ley 23.551 no establece un criterio de riguroso control administrativo, tal como ocurra con la anterior norma vigente. La asociacin gremial, por intermedio de su rgano ejecutivo, debe preparar la memoria y balance anual para su consideracin por la asamblea o congreso, al que le compete su aprobacin (art. 20, inc. c, ley 23.551). Dentro de los 120 das de cerrado el ejercicio, debe presentarse copia autenticada de aqullos ante el rgano administrativo de aplicacin, plazo que se reduce a 5 das posteriores a la fecha de conclusin de la asamblea o congreso que los trat, de la que tambin deber remitirse el acta respectiva (art. 24, inc. a, ley 23.551; art. 20, decr. 467/88). De acuerdo con los elementos de juicio que surjan de dicha documentacin, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podr solicitar las aclaraciones del caso, a fin de acreditar si existe o no una violacin de las disposiciones legales o estatutarias, y en su caso, promover demanda ante la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal para solicitar la intervencin de la respectiva asociacin gremial o la suspensin o cancelacin de su personera gremial (art. 56, incs. 2 o , a, y 3 o bis, ley 23.551). Si del examen de dicha documentacin prima facie surgiera la comisin de un delito, deber darse conocimiento del hecho al juez penal competente. Respecto de la funcin que le compete al rgano administrativo en materia de autorizacin para que el empleador retenga del sueldo de los trabajadores la cuota de afiliacin sindical o la "contribucin de solidaridad", nos remitimos al 273. d)
CONTROL DE LA ACCIN SINDICAL EXTERNA.
Comprende:
En el ejercicio de
1) MBITO DE LA REPRESENTACIN SINDICAL.
la personera gremial respecto de un sector geogrfico de acti-
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vidad, pueden presentarse situaciones en que otro sindicato la ponga en tela de juicio o la viole. Se plantean as las cuestiones de encuadramiento sindical (ver 269), cuya solucin en forma subsidiaria est a cargo del organismo de aplicacin con revisin judicial (art. 62, inc. e, ley 23.551). 2) CONCERTACIN DEL CONVENIO COLECTIVO. La actuacin del Ministerio de Trabajo en lo concerniente a la convocatoria de las partes, homologacin, registro, publicacin y contralor de cumplimiento de lo pactado, se analiza en el 307 y siguientes. 3) MEDIDAS DE ACCIN DIRECTA. Las funciones de la autoridad administrativa laboral en esta materia, se estudian en el 287 y 292. e) SANCIONES. El tema se estudia en detalle en los 281, b y c, y 283, b y c.
281. REVISIN DE LAS DECISIONES ADOPTADAS POR EL SIN-
- Las resoluciones que adopten la propia asociacin o la autoridad administrativa de aplicacin en el mbito de su competencia, en cuanto afectan al sindicato, a un afiliado o a un trabajador que desea ingresar a ste, estn sometidas a un procedimiento de revisin que, segn los casos, lo es ante el propio sindicato, la asociacin de grado superior a que aqulla est adherida o ante el juez competente.
DICATO O POR LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA.
a) EN SEDE ASOCIACIONAL. Si el rgano de conduccin de un sindicato no acepta el pedido de afiliacin formulado por un trabajador de la zona de actividad y geogrfica de aqul, deber elevar las actuaciones ante la primera asamblea o congreso para que decida en definitiva. La decisin de ese rgano debe producirse dentro del plazo de 30 das de la presentacin formulada por el candidato; de lo contrario, se considera aceptada (arg. art. 4 o , inc. b, ley 23.551, y art. 2 o , prr. 2 o , decr. 467/88). La decisin de la asamblea o congreso no haciendo lugar al pedido de afiliacin, est sujeta a revisin judicial a travs
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de la va del juicio sumarsimo (arts. 47, 63, inc. Io, c, ley 23.551, y art. 2o, prr. 4o, decr. 467/88). Toda otra cuestin que se plantee entre un afiliado y la asociacin debe ser deducida por el primero ante el respectivo rgano sindical, segn el procedimiento y orden establecido en el estatuto, como condicin previa para promover la revisin judicial. Igual obligacin de agotar las respectivas instancias asociacionales juega en el caso en que el conflicto se da entre un sindicato y el de grado superior al que est afiliado. Dado el tenor de la norma que as lo dispone (art. 60, ley 23.551), las cuestiones entre el afiliado y el sindicato o confederacin, previo a plantearse la revisin en sede judicial, requiere que se hayan agotado las instancias del sindicato de grado superior, en cuanto as lo establezcan sus estatutos. Dicho procedimiento que puede justificarse en el caso de que el conflicto verse sobre una cuestin de encuadramiento sindical (al que se refiere el art. 59, ley 23.551, al que se remite el que analizamos, art. 60), no tiene sentido cuando el referido se plantea entre un trabajador afiliado y el sindicato de primer grado o unin. Ms all del problema de orden prudencial, la solucin legal podra ser cuestionada por irrazonable (y, por lo tanto, inconstitucional) en razn de dilatar en grado excesivo el acceso a la va judicial. b) EN SEDE ADMINISTRATIVA. De la misma manera, las decisiones adoptadas por la autoridad de aplicacin pueden ser sometidas a revisin judicial, cuando el sindicato afectado haya agotado la instancia administrativa. Por lo tanto, previo a ocurrir ante el juez competente, debern deducirse los recursos que en el caso procedan (art. 61, ley 23.551). La ley le ha atribuido la funcin al ministro, por lo que, obviamente, debe considerarse que su decisin agota la va administrativa. Igual temperamento cabe adoptar cuando aqul ha delegado esa competencia a un funcionario que le est subordinado y, ante la decisin adoptada, no se ha avocado al conocimiento de la cuestin. c) COMPETENCIA DE LOS RGANOS JUDICIALES. Las decisiones de la autoridad administrativa que afectan a una asociacin sin-
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dical o las de sta respecto de un afiliado, pueden ser cuestionadas ante el rgano judicial que corresponda. ste puede ser, segn las distintas situaciones, la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal o el juez o tribunal de trabajo de nica instancia con competencia en el lugar en que se ha producido el conflicto. Toda actitud (cualquiera que fuere) que afecta a un trabajador o a una asociacin sindical que impide u obstaculiza "el ejercicio regular de los derechos de la libertad sindical" que el rgimen legal garantiza, puede ser motivo de un amparo que tramita por la va de la accin sumarsima que ha de deducirse ante el tribunal competente (art. 47, ley 23.551). La norma establece un criterio de carcter procedimental que creemos se justifica en razn de la naturaleza de la cuestin, por lo que cabe admitir que lo haya dispuesto una norma dictada por el gobierno federal, cuando, de acuerdo con nuestra organizacin institucional, en principio la determinacin de esa materia le compete, en el mbito de su jurisdiccin territorial, a los gobiernos provinciales (arg. art. 104, Const. nacional). La ley establece un criterio para determinar la competencia del tribunal que ha de entender en las distintas cuestiones. Al efecto, le corresponde a la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal conocer, por va de "recurso de apelacin" o accin sumaria, en: 1) Las acciones que promueve la autoridad de aplicacin solicitando la suspensin, cancelacin de la personera gremial o intervencin de la asociacin (art. 62, inc. a, ley 23.551). 2) Los cuestionamientos deducidos por la va de recurso contra resoluciones dictadas por la autoridad de aplicacin que resuelve: a) sobre otorgamiento de personera gremial (obviamente tambin sobre aquellas que desplazan del ejercicio de ese derecho a una asociacin sindical; ver 263), y b) referidas a cuestiones de encuadramiento sindical decididas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 62, inc. b, ley 23.551).
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3) Las acciones que deduzca un sindicato por denegatoria tcita, ante el pedido de reconocimiento del derecho a inscribirse en el registro respectivo o de reconocimiento de la personera gremial (art. 62, incs. c y d). 4) Los recursos deducidos por una asociacin cuando la de grado superior ha dispuesto intervenirla (arts. 36 y 62, inc. /, ley 23.551). 5) En las acciones promovidas con motivo de una cuestin de encuadramiento sindical que la autoridad administrativa laboral no ha resuelto en el plazo de 60 das (arts. 59, prr. 2o, y 62, inc. e, ley 23.551). En cambio, corresponde entender al juez de grado del lugar en que se produjo el conflicto, o que resulte competente en razn de las normas de procedimiento, en: 7) Las cuestiones referidas a prcticas desleales (arts. 52 y 63, inc. Io, ley 23.551). 2) Las acciones que promueve un trabajador que goza de la estabilidad gremial, a fin de que se declare la nulidad de la decisin del empleador que sin causa, o sin haber agotado el procedimiento de exencin de tutela, lo ha despedido, suspendido o le ha modificado las condiciones de trabajo (arts. 52 y 62, inc. b, ley 23.551). 3) Las acciones deducidas para asegurar el cumplimiento del ejercicio de la libertad sindical por parte de un trabajador o de una asociacin profesional (arts. 47 y 62, inc. c, ley 23.551). La norma establece una distincin entre "recurso de apelacin" (que se interpone ante la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo; art. 62, incs. b, e y / ) y la accin sumaria (arts. 62, incs. a, c, d y e, y 63, incs. Io, a, b y c). El primero debe ser deducido dentro de los 15 das hbiles de notificada la resolucin que se cuestiona; dentro de los 10 siguientes, las actuaciones deben ser remitidas al tribunal que, en los casos en que la decisin afecte el derecho al ejercicio de la personera
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gremial de otra asociacin, debe darle traslado a sta por el plazo de 5 das (art. 62, prr. 4o, ley 23.551). El tribunal puede disponer medidas para mejor proveer y debe ordenar la produccin de las pruebas ofrecidas (cuando ello corresponda), lo que puede delegar al juez de primera instancia, el que debe devolver las actuaciones dentro de las 48 horas de haberse cumplido la diligencia. En cuanto a las cuestiones que deben ventilarse mediante la accin sumaria (arts. 61, 62, inc./, y 63, inc. 2o, ley 23.551), sern deducidas mediante la presentacin de una demanda de la que debe correrse traslado a la contraria, conforme a las normas que establece la ley de procedimientos aplicable para este tipo de juicio. Las que se refieren a una denegatoria tcita de un pedido de inscripcin o reconocimiento de personera gremial, deben interponerse en el plazo de 120 das hbiles (que juega como de caducidad) a partir de la fecha en que la autoridad administrativa debi expedirse (art. 62, prr. Io, incs. c y d, y 3 o , ley 23.551). Dada la diferencia que formula la norma entre "recurso de apelacin" y "accin sumaria" (art. 61, ley 23.551), entendemos que en el primer caso la interposicin produce efectos suspensivos sobre la decisin cuestionada. Cabe precisar la incorrecta denominacin utilizada, ya que propiamente no se trata de un remedio de esa naturaleza que slo procede deducir respecto de la decisin de un rgano de inferior jerarqua ante el superior, ya que el Poder Judicial no reviste ese carcter respecto del Administrativo, aunque tenga la facultad de revisar sus decisiones. Entendemos que, de acuerdo con la terminologa en uso, el legislador ha querido establecer un procedimiento rpido de revisin (con un exiguo plazo de caducidad), de acuerdo con los elementos de juicio arrimados a la causa, por lo que cabe admitir que ha querido diferir el cumplimiento de la decisin de sta hasta el dictado de la resolucin definitiva. En cambio, la accin sumaria que se deduce no tiene ese efecto suspensivo. La norma ha hecho referencia al procedimiento sumarsimo cuando se trata de una accin de amparo
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para hacer cesar el comportamiento antisindical (art. 47, ley 23.551). No obstante, cuando se refiere al rgano que debe resolver la cuestin, indica que el trmite aplicable es el del juicio sumario (arts. 62, incs. a, c, d y e, y 63, prr. 2 o , ley 23.551). De acuerdo con ello, y para salvar la contradiccin, entendemos que cuando se trata del juicio promovido en virtud de lo dispuesto en el art. 47 de la ley 23.551, la accin debe tramitar por la va sumarsima, y por la del sumario en los dems casos (art. 63, inc. Io, a y b).
282. RESPONSABILIDAD DE LAS ASOCIACIONES PROFESIONA-
LES. - Cabe distinguir al respecto las que se producen, una en materia civil y otra en materia penal-administrativa. a) EN MATERIA CIVIL. sta "es la consecuencia desfavorable dispuesta por el ordenamiento jurdico, ante una conducta ilcita o peligrosa en cuanto se traduce en un dao, a fin de reparar este ltimo o sufrir una pena o ambos". El hecho genera una obligacin de hacer, no hacer o dar, para que su autor reintegre a la vctima lo necesario para que no sufra perjuicio. Como las asociaciones no tienen voluntad propia, atributo exclusivo de los seres humanos, operan - a fin de lograr el cumplimiento de su objeto social- a travs de sus rganos (en el caso, asambleas, congresos, consejo directivo, etc.; ver 265). Los hechos, actos u omisiones realizados por stos (sus mandatarios y dependientes), en la medida en que correspondan a la competencia atribuida en los estatutos, as como los provocados por las cosas de que se sirven o tienen a su cuidado, obligan a la persona jurdica (arts. 43, 1109, 1113 y concs., Cd. Civil). Por tanto, los que irrogan un dao a terceros, de carcter contractual o extracontractual, generan la responsabilidad de la asociacin que se rige por las normas del Cdigo Civil; la ley 23.551, al igual que las anteriores, no contiene disposiciones al respecto. Cuando la asociacin tiene personera jurdica (porque se le ha reconocido la gremial o porque se la ha inscripto; ver
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262 y 263), sus afiliados no contraen obligacin en la medida en que, directa o indirectamente, no la hayan tomado a su cargo a otro ttulo (art. 39, Cd. Civil). Las que no hubieren cumplido con ese requisito (situacin que tambin se aplica a las coaliciones), caen dentro de la disposicin del art. 46 del Cd. Civil: si su "constitucin y designacin de autoridades" se pueden acreditar "por escritura pblica o instrumentos privados de autenticidad certificada por escribano pblico", la responsabilidad de sus miembros, siempre que no se hubieran obligado solidariamente, es "por una porcin viril"; si el dbito fuera indivisible, se lo puede reclamar a cualquiera de ellos. De lo contrario, los fundadores y administradores responden solidariamente; los dems socios "por una porcin viril" (arts. 46, 1745, 1747 y 1750, Cd. Civil). La persona jurdica no responde por los hechos, actos u omisiones de sus asociados (arg. arts. 36, 39 y concs., Cd. Civil), lo cual tiene importancia respecto de las medidas de accin directa decretadas por el sindicato y puestas en ejecucin por los trabajadores, especialmente cuando -siendo de suyo lcitas- se las ha ejecutado a travs de hechos o actos ilcitos o abusivos (sabotajes, daos intencionales, etc.; ver 297, e, y siguientes). b) EN MATERIA PENAL-ADMINISTRATIVA. Superada la ardua polmica acerca de la responsabilidad en esta materia, hay que admitirla. Si bien las asociaciones no han sido creadas para cometer ilcitos, se impone distinguir entre el objetivo, la finalidad del grupo y las consecuencias del empleo de los medios que se utilizan para alcanzarlo. Estos ltimos, en algunos casos, pueden inferir daos a terceros, por lo cual comprometen al grupo en la medida en que se los ha ejecutado dentro del campo normal de atribucin de "su representacin"; de la misma manera, pueden haber violado ciertas normas legales. Si bien en el campo del derecho penal se discute la posibilidad de atribuir responsabilidad a los entes colectivos (carecen de voluntad y, por ende, no son pasibles de culpa), la situacin
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puede hallar solucin dentro de los lineamientos de la llamada teora de los "ordenamientos legales". sta, en cierta manera, pone fin a la cuestin acerca de la naturaleza jurdica y distincin entre el ilcito penal y administrativo, sea en materia aduanera, impositiva o en el caso del mbito sindical (designado como infraccin), as como a la autonoma de este ltimo. No existe un solo ordenamiento estatal -en el caso especfico, el del Cdigo Penal-, sino varios, todos ellos complejos. Cada hombre -lo mismo vale para las personas jurdicas- realiza su accin dentro de diversos rdenes, respecto de los cuales puede cometer ilcitos que dan lugar a sanciones punitivas relacionadas con la libertad individual, con la aplicacin de multas, retiro o suspensin de la personera, etctera. En un caso, el hecho generador de la responsabilidad se denomina delito; en los otros, infraccin. De acuerdo con ello, parece que no hay inconveniente para que un grupo que se expresa a travs del rgano que establece su estatuto, pueda violar alguno de los ordenamientos a que est sujeto y, en consecuencia, sea pasible de una sancin (sin perjuicio de la responsabilidad personal de quienes han ejecutado el hecho o la omisin). Prima facie, al considerar el tema, parecera imposible imaginar que determinados delitos reprimidos en el Cdigo Penal (p.ej., homicidio), pudieran ser cometidos por una persona jurdica. Sin embargo, el grupo puede incurrir en violaciones, ya por actos de accin o de omisin del orden legal prescripto, que admitan la "aplicacin de la pena de muerte" (retiro de la personera, disolucin, etctera). La cuestin ha recibido solucin afirmativa en la legislacin positiva no slo en el mbito propio de las asociaciones gremiales de trabajadores (art. 56, ley 23.551), sino tambin en materia aduanera, cambiara, bancaria, comercializacin; antes, en materia de agio, etctera. Segn la doctrina y la jurisprudencia, tanto las sanciones de dichos ilcitos (denominados infracciones), como el proced-
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miento para aplicarlas, tienen que ajustarse al cumplimiento de ciertas garantas bsicas, algunas de ellas establecidas en la Constitucin nacional: legalidad; irretroactividad, non bis in idem; aplicacin de la ley ms benigna; cumplir la garanta del debido proceso y la libertad de defensa; principio de la culpa objetiva (salvo casos de excepcin). c) RGIMEN DE LA LEY 23.551. Las infracciones que cometen las asociaciones profesionales de trabajadores a travs de: "a) violacin de las disposiciones legales o estatutarias; b) incumplimiento a disposiciones dictadas por la autoridad competente en el ejercicio de facultades legales", pueden ser sancionadas con la suspensin o el retiro del reconocimiento (la ley dice "cancelar") de la personera gremial (art. 56, inc. 3o). En cuanto a los hechos que pueden dar motivo a la sancin, ver 283, a, b y c. La medida de excepcin (intervencin que establece el art. 56, inc. 3o) no es una sancin, sino un procedimiento para garantizar la legalidad en el desarrollo de la vida institucional del sindicato. La aplicacin de dichas "penas" exige una tramitacin previa que asegure la observancia del "debido proceso" (art. 56, inc. 3o), lo cual significa hacerle saber la imputacin, or la defensa, hacer lugar a la produccin de la prueba de descargo ofrecida que resulte pertinente y una decisin que constituya una aplicacin razonable de la norma legal a los hechos comprobados. La decisin que recaiga en el juicio que al efecto debe promover el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le compete a la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal (arts. 56, inc. 3 o , y 62, inc. a, ley 23.551). Se trata de una resolucin propia del rgano jurisdiccional en el que se juzga la actitud de un grupo, lo cual implica determinar si el mismo ha obrado o no dentro del mbito de su derecho. Admite la norma que "cuando existiera peligro de serios perjuicios a la asociacin sindical o a sus miembros", el rgano administrativo podr solicitar la adopcin de medidas cautela-
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res: "suspensin en el ejercicio de sus funciones de quienes integran el rgano de conduccin y se designe un funcionario con facultades para ejercer los actos conservatorios y de administracin necesarios para subsanar las irregularidades que determinan se adopte esa medida cautelar" (art. 56, inc. 3 o , b, ley 23.551). Fuera de las situaciones de excepcin que expresamente enumera la ley, el rgano administrativo laboral no "podr intervenir en la direccin y administracin de las asociaciones sindicales... y en especial restringir el manejo de fondos" (art. 57, ley 23.551).
283. CONTINGENCIAS DE LA PERSONERA. - Se incluyen
dentro de esta denominacin las distintas situaciones, de carcter temporal o definitivo, que inciden en el ejercicio de los derechos de una asociacin profesional de trabajadores o en su existencia: suspensin, retiro de la personera gremial, fusin, disolucin. a) SUSPENSIN. Esta figura a la que incidentalmente hace referencia el art. 56, inc. 3 o , de la ley 23.551, que no es usual en las dems ramas jurdicas, comprende los dos aspectos a que se refiere la vida sindical: 1) entidad jurdica que representa a sus afiliados, y 2) organismo que cuando se le ha reconocido la personera gremial, ejerce esa funcin con respecto a los intereses de la categora profesional (por lo cual tambin inviste la de los trabajadores no afiliados; arg. art. 31, inc. a). La asociacin profesional suspendida (la norma slo se refiere a la que goza de personera gremial) queda como en un estado de hibernacin, paralizada no slo en lo que concierne a la representacin de la categora profesional, sino a su propia vida institucional. Si bien pueden caracterizarse las consecuencias en el otro aspecto, no es tan fcil determinarlo respecto de este ltimo. El ente no desaparece, no se disuelve, pero no puede ejercer los actos propios de una asociacin con personera gremial. La medida no es definitiva, sino temporal; por lo comn, se la
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deja sin efecto cuando se normaliza la situacin (anomala que motiv la sancin). Durante ese lapso, como la asociacin con personera gremial "no inviste" la "representacin gremial", no puede concertar convenios colectivos a menos que se d la situacin de excepcin, ni intervenir en el procedimiento de conciliacin de los conflictos colectivos, etctera. Como consecuencia de ello, se interrumpe la actuacin de los delegados de personal y miembros de comisiones internas hasta que se deje sin efecto la suspensin; cesan las licencias de carcter gremial (art. 48, ley 23.551), por lo cual dichos trabajadores deben reincorporarse a su empleo dentro de los 30 das (arg. art. 215, LCT) a partir del momento de la decisin firme que dispuso la medida (si bien se mantiene el derecho a la estabilidad, ello ocurre a consecuencia de que la ley confiere esa garanta hasta un ao despus de haber cesado en el ejercicio del cargo sindical; art. 52, ley 23.551). La medida no produce efectos sobre la vigencia de los convenios colectivos de trabajo, ya que la efectividad de stos no est condicionada a la permanencia de la personalidad reconocida a los entes que lo han suscripto. La suspensin de la federacin no altera los derechos que corresponden a sus afiliados; en el caso y con relacin a la capacidad de negociar el convenio colectivo, los sindicatos de primer grado adheridos reasumen la funcin de negociar los convenios en el caso que estatutariamente la hubieren delegado (arg. art. 34, ley 23.551). b) CANCELACIN. El retiro del reconocimiento del derecho a ejercer la personera como asociacin con personera gremial (art. 56, inc. 3o), significa la prdida definitiva del ejercicio de los derechos a que hace referencia el art. 31 de la ley 23.551. La disposicin produce los efectos contrarios a la resolucin que reconoci la personera. La asociacin con personera gremial, en la medida en que la cancelacin slo se refiera a este ltimo aspecto, queda redu-
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cida a una con simple inscripcin y mantiene por tanto su personera jurdica. Como consecuencia, cesan inmediatamente las funciones y designaciones de los delegados y directivos, que quedan amparados por el rgimen de estabilidad durante un ao (ver 276; arts. 48 y 52, ley 23.551). En materia de aplicacin de los convenios, se produce el mismo efecto que en el caso de suspensin: la medida no surte efectos sobre ellos. La cancelacin de la personera gremial puede disponerla el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en virtud de hechos que acrediten la prdida de los requisitos exigidos por la ley; as deja de revestir el carcter de "ms representativa" en el caso de que se le reconociera la personera gremial a otra. Por lo tanto, queda como simplemente inscripta (art. 28, prr. 4o, ley 23.551). El trmite administrativo, as como la revisin de la decisin en sede judicial, tienen que ajustarse al debido proceso. c) INTERVENCIN. En los casos en que la ley posibilita la suspensin o cancelacin de la personera, la autoridad de aplicacin puede requerir a la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo la intervencin de la asociacin profesional (art. 56, inc. 3 o , b, ley 23.551). En ese caso sta, transitoriamente, queda limitada en la administracin y conduccin de sus negocios, siendo sus rganos de conduccin reemplazados por funcionarios designados por el tribunal, que ejercen las funciones conservatorias y de administracin. Se trata de una medida de carcter transitorio, hasta tanto se regularice la situacin. En el caso de no haber dispuesto la autoridad correspondiente la convocatoria a elecciones, y previa intimacin, la autoridad de aplicacin puede designar un funcionario con facultades para ejecutar los actos respectivos (art. 56, inc. 4o, ley 23.551). Igualmente, en los casos de acefala de la comisin directiva, la autoridad de aplicacin puede, previa intimacin, designar un funcionario para que realice los actos necesarios para regularizar la situacin. Las decisiones que en tal sentido
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adopte el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social estn sujetas a un recurso de revisin judicial (art. 62, inc. b, ley 23.551). d) SECESIN GREMIAL. La situacin se produce cuando del ncleo de una asociacin (algunos autores hablan de "ennucleamiento") se desprende un grupo que pretende ejercer la representacin de una parte del sector (un ejemplo lo constituy la creacin del sindicato de sealeros que se escindi de la Unin Ferroviaria, que representaba una categora profesional ms amplia; otro lo sera la formacin de un sindicato de empresa que se "separara" del de actividad que antes ejerca la funcin respecto de ese sector). El nuevo agrupamiento tiene que cumplir los recaudos legales en lo concerniente al mbito de actividad y geogrfico que fija la norma (arg. art. 25, ley 23.551). El hecho no altera la calidad de la asociacin, sino slo el marco de su representacin gremial. Se "detrae" una parcela que antes tena. La nueva asociacin no tiene derecho a solicitar que se le transfiera una parte proporcional de los bienes de la otra. De acuerdo con las reglas que fija la ley para establecer los criterios de comparacin entre el nuevo sindicato y el preexistente, es muy difcil que pueda darse una situacin de esta ndole. Si se trata de un sindicato de empresa y el reconocido es de actividad, ello no es posible (art. 29, ley 23.551). Si el nuevo es de oficio, profesin o categora, tampoco podr obtener ese reconocimiento si el preexistente de actividad comprende a esos trabajadores (art. 30, ley 23.551). e) FUSIN. Dentro de la amplia gama de situaciones que pueden presentarse en la vida de las asociaciones, la ley contempla la posibilidad de la "fusin con otras" (art. 20, inc. c, ley 23.551). En el caso, el ente pierde su carcter de persona, ya se "incorpore" a otra o entre ambas constituyan una tercera, que deber peticionar el correspondiente reconocimiento de inscripcin de personera gremial (arts. 21, 25 y concs., ley 23.551). En ambos casos, la decisin debe ser adoptada por la asamblea (art. 20, inc. c, ley 23.551).
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Una asociacin puede admitir la incorporacin de otra, que perder su personera. El patrimonio de sta se adiciona al propio de aqulla; sus afiliados pueden obtener el carcter de integrantes de la aceptante y reconocrseles la antigedad que tenan (lo cual es necesario que est previsto en el estatuto), pero no puede asignrseles una categora especial, ya que ello constituira una discriminacin en su beneficio o perjuicio (arg. art. 7 o , ley 23.551). La incorporacin de una asociacin a otra que goza de personera gremial, en principio, no modifica la situacin de esta ltima. Si aqulla tambin contaba con ese reconocimiento, no puede transferirlo. En caso de que con motivo de la incorporacin, el sindicato adquiera una mayor capacidad representativa en un sector geogrfico o de actividad o en ambos, en el que no ejerca la personera gremial, podr solicitar que se ample el marco de su actuacin de acuerdo con el criterio que resulte aplicable conforme a lo que establecen los arts. 21, 25 y concs., de la ley 23.551. El decreto reglamentario (art. 18, decr. 467/88) establece que una asociacin sindical no puede fusionarse (obviamente, perdiendo su personera) con otra que no lo sea. La norma se refiere a una que no est sujeta al control del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En cambio, no vemos inconveniente para que proceda la fusin, si la otra se incorpora a la asociacin gremial, ya que el contralor administrativo se producir sobre la totalidad del ente. f) DISOLUCIN. Como toda asociacin, puede disolverse por voluntad de sus afiliados de acuerdo con lo que establezca en la materia el estatuto social (tambin podra disolverse por una disposicin legal o judicial, como la cancelacin de la personera jurdica). A tal efecto, el estatuto tiene que contener el procedimiento respectivo (art. 16, inc. e) y las condiciones para que tenga validez el acto de disolucin (contrario al de constitucin).
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Dicho acto, no slo libera a los socios de sus obligaciones con respecto al futuro, sino que tambin produce la muerte o desaparicin del ente. Por supuesto, si ste tena "personera gremial", la pierde. Dispuesta la medida, como ocurre con toda asociacin, sta tiene que entrar en perodo de liquidacin, procedimiento que se regula conforme a las normas estatutarias fijadas al efecto. La liquidacin comprende la realizacin de los bienes y el pago de las deudas sociales. El lquido remanente debe ser aplicado a la finalidad establecida en el estatuto (que al efecto tiene que prever esa situacin; art. 16, inc. e). En caso de que no se lo haya fijado, dado el carcter de una asociacin profesional, sobre todo cuando goz de personera gremial durante un cierto tiempo y percibi aportes, no slo de sus asociados, sino tambin de otros (cuotas de solidaridad sindical -ver 271, b-, aunque tengan como fundamento la prestacin de un servicio), no pueden distribuirse entre los socios al momento de la disolucin. Al respecto, la situacin de stos es similar a la que se produce por el "retiro individual". Los bienes deben considerarse como si fueran de una "sucesin vacante" (arg. arts. 50 y 3588, Cd. Civil). No es admisible en el caso, dado el carcter de la asociacin, el criterio que sostiene cierta doctrina en derecho civil, de que el remanente de los bienes pueda distribuirse entre los asociados.
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CUESTIONARIO
Distintos tipos y grados de asociaciones admitidas en el derecho positivo argentino; diferencias entre las funciones de unas y otras. Procedimiento para la constitucin de una asociacin profesional; requisitos. Trmite administrativo para obtener la inscripcin o reconocimiento de personera gremial; requisitos, "recursos" judiciales. Diversos rganos de las asociaciones profesionales. Sus funciones. Derechos de los trabajadores (afiliados o no) frente a una asociacin profesional. Concepto de encuadramiento sindical; aplicacin. Ingresos de los sindicatos; diversas fuentes. percepcin. Procedimientos para su
Funciones que la ley 23.551 le reconoce al sindicato inscripto y al que ejerce la personera gremial. Garantas sindicales: concepto, mecanismo de proteccin. Prcticas desleales. Concepto. Procedimiento para su sancin. Responsabilidad en materia civil y penal-administrativa de las asociaciones profesionales. Concepto y efectos jurdicos de: suspensin y cancelacin de la personera gremial, secesin gremial, fusin y disolucin de las asociaciones profesionales. Control administrativo de las asociaciones profesionales (detallar los diversos aspectos). Sanciones administrativas. Vinculacin del tema con la polica laboral.
CAPTULO
XVI
CONFLICTO LABORAL 284. CONCEPTO. - Esta figura puede caracterizarse como un choque, una colisin (en algunos idiomas significa golpe), una tensin que separa a dos personas o grupos que mantienen diferencias de criterio en cuanto a determinadas cuestiones (ideolgicas, de distribucin econmica, interpretacin de hechos, etc.), o entre lo que es y lo que se desea que sea. Constituye una fractura que quebranta la necesaria solidaridad de quienes integran o deberan integrar una unidad. El hecho no es slo una realidad en el campo laboral, sino propio de la vida social, en la que se presenta como un fenmeno general. Ms an, aqul es parte de este segundo y entre ambos se dan recprocas influencias. Las diversas causas que separan a los integrantes de la empresa responden a veces a razones de orden interno, pero con frecuencia constituyen el reflejo de otras que tienen su origen en los ambientes en que se desarrolla su vida respectiva. A este propsito debe destacarse que empleadores y trabajadores integran grupos (no slo dos) cuyos objetivos, valores, tradiciones, experiencias, medios de accin, no son iguales; ms an, a veces se oponen. Esa realidad plantea con frecuencia diversas posiciones. La participacin en una misma unidad, a su vez, presenta facetas que favorecen la aparicin de esos choques. En primer lugar, distintas concepciones e intereses respecto del reparto, no slo en el orden de lo econmico, sino de prestigio, mando, satisfacciones, etctera. Esa oposicin de intereses, tambin se suele poner en evidencia en el plano de lo ideolgi-
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co y lo material. En este ltimo, el empresario desea, por lo comn con un afn de eficiencia, reducir el costo de la produccin y aumentar la productividad, por lo cual se muestra partidario de un sistema de relaciones de carcter paternalista, en el que l es el "padre" que dirige. Pretende mantener su posicin, su comodidad, todo lo cual lo hace proclive a conservar el statu quo. Los trabajadores, en cambio, con el apoyo del sindicato, reclaman aumento de salarios, reduccin de la jornada de labor, vacaciones, ventajas sociales, etc., todo lo cual aumenta el "precio del salario", por lo tanto, el costo de la produccin. Suelen aceptar los beneficios de la productividad en la medida en que mejoran las condiciones de trabajo y las posibilidades de progreso. En lo ideolgico, la gerencia, por lo comn, es partidaria del mercado libre, de la libre empresa, de un sistema de libertad sindical absoluta. En este orden de ideas, la organizacin social y jurdica asegura muchas veces la funcin econmica de la empresa, pero no tanto la de carcter social. Los trabajadores, por su parte, se apoyan en el dinamismo de una ideologa democrtica; no aceptan prerrogativas de carcter dictatorial, ni monrquico; pretenden participar ellos mismos. La integracin del trabajador a la empresa y la accin sindical, a menudo es una materia que suscita conflictos. Provoca lealtades encontradas. A la asociacin profesional le interesa la situacin de los trabajadores de la actividad, para lo cual tiende a obtener convenios de esa ndole que aseguren una cierta uniformidad. Los empleadores se preocupan ms por el contrato y la relacin individual. Hay divergencias de intereses, preocupaciones, aspiraciones, que se agigantan en las grandes empresas. Estas diferencias, por supuesto, no justifican la lucha de clases y menos an la violencia como nico recurso para conciliar intereses opuestos. Lo que s exigen es una discusin franca de esos problemas, cuya magnitud no debe ser subestimada.
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La vida, de la cual participa la relacin laboral, est hecha de compromisos y adaptaciones. No hay que olvidar que entre ambos sectores existen intereses convergentes, que se oponen a los otros divergentes que se dan en el terreno del reparto. En el ambiente laboral se dan no slo fuerzas centrfugas como las descriptas, que desvan la simpata y la inteligencia del trabajador de la empresa y la polarizan hacia otros centros de inters ajenos a ella, sino tambin centrpetas; stas tratan de lograr un clima de confianza, justicia en las relaciones, participacin, etc., que recrean las condiciones necesarias para asentar las bases de un entendimiento fructfero: aumento de la productividad que beneficia a la comunidad y permite una mayor distribucin entre los miembros de la empresa, una forma de relaciones que facilita la humanizacin de sus miembros. El conflicto laboral est influido por el social y, a su vez, es su caja de resonancia. Investigaciones sobre conflictos surgidos en empresas de pases industrializados, han llevado a la conclusin de que muchas de sus causas, quiz las ms importantes, eran de carcter extraempresario: ideolgicas, frustraciones experimentadas en la vida social, incertidumbre acerca del futuro, no acceso al perfeccionamiento cultural, aumento del costo de vida, etctera. A ello se suman las propias que surgen del mbito laboral. Esa realidad exige que se considere el conflicto tal cual es. Con prescindencia de si en el plano de la vida social es una enfermedad, un hecho negativo que produce un desequilibrio (un choque interno y extenuante) que daa al grupo (suspensin de la comunicacin entre las partes contrapuestas) o, como sostienen otros, un elemento esencial en la formacin del grupo y en la persistencia de l (facilita la fijacin de sus fronteras, su identidad, sus cauces demarcatorios, etc.), lo cierto es que se trata de un hecho real y de nada sirve desconocerlo. No puede proyectarse una poltica que lo ignore; aunque negativo, se lo tiene que tomar en cuenta y hay que establecer medios para contrarrestar sus efectos disociadores. En cierta manera, las tensiones que provoca el fenmeno son consecuencia de un rgimen de libertad, aunque el que-
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brantamiento de la necesaria solidaridad entre las partes es una constante generalizada en todo sistema. Si el hecho no se manifiesta de una manera explosiva, puede que el conflicto se mantenga latente bajo "mdulos" no muy visibles en el exterior, pero no por ello deja de constituir una "fractura" de la solidaridad. Provoca en el campo laboral una "separacin, un enfrentamiento" que no siempre se traduce en medios de accin directa (huelgas, etc.); a veces, se mantiene en el plano de la subjetividad: "retiro de colaboracin individual", no darse, retraerse, no apoyar la tarea comn. Por lo tanto, se impone distinguir el conflicto en s, de sus causas y sus manifestaciones. Puede darse el primero sin que se lo exprese a travs de acciones exteriores; se mantiene en el plano de lo subjetivo, retiro de apoyo -no colaborar-, pero no por ello deja de ser una quiebra de la solidaridad (trabajar juntos, para alcanzar un objetivo comn, en el caso de la empresa, realizar un servicio a la comunidad mediante la produccin de bienes y servicios que alimenta un sistema de provisiones; ver 2). Desde el punto de vista de algunas concepciones polticas, se considera que el conflicto social es el motor del progreso de la humanidad, en la medida en que destruye un "orden" (capitalista) que conspira contra el desarrollo del hombre. Por lo tanto, en cuanto facilita la aniquilacin de ese "engendro", es positivo. Pese a la modificacin de ciertas causas que segn esas doctrinas provocan el desequilibrio y muestran las contradicciones del sistema social -propiedad privada de los bienes de produccin-, los conflictos no desaparecen. Si bien se promete un mundo idlico tras uno o dos siglos de preparacin, la experiencia no muestra en este aspecto un gran avance en la materia, lo cual acaso se explica por el hecho de que el conflicto es connatural al hombre, que tiene que luchar (y empear en ello su responsabilidad) para transformar las estructuras sociales en otras ms humanas, pero sin que ello le permita construir un paraso terrenal en el que se d una plena y total armona. Esta transformacin de las estructuras sociales slo tiene senti-
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do en la medida en que haya un cambio efectivo, real, en el corazn de los hombres que le dan vida a aqullas. 285. TIPOS DE CONFLICTOS LABORALES. - Segn sus distintos aspectos (causa, intereses comprometidos, personas implicadas, etc.), los conflictos laborales pueden clasificarse de la siguiente manera: a) INDIVIDUALES Y COLECTIVOS. La distincin responde al carcter del titular de los intereses comprometidos que provocan la fractura, el choque. Si por parte de los trabajadores (del lado de la empresa, por lo comn lo es del empleador) se lesiona el inters de uno de ellos, el conflicto es individual (p.ej., falta de pago, no reconocimiento del derecho a un aumento, no goce de vacaciones, etctera). Aunque pudiera haber varios empleados en las mismas condiciones (p.ej., cuando se provoca un despido conjunto, etc.), el choque mantiene el mencionado carcter (algunos autores hablan en este caso de un conflicto de carcter pluriindividual). El nmero de trabajadores (cantidad) alcanzados por el fenmeno, no altera el carcter (cualidad) del conflicto. En cambio, cuando el inters lesionado (o que se considera tal) no es el de uno o varios trabajadores, sino el de toda una categora profesional, el conflicto se considera que es colectivo (p.ej., las acciones realizadas por un empleador o grupo de empleadores -el hecho no lo hace variar- para impedir la formacin de un sindicato, la inscripcin a l, la persecucin de los delegados de ste, etctera). En el caso, no es el inters de uno o varios empleados el que se considera lesionado, sino el de la totalidad. Un conflicto que pudo originarse como individual -diferencia entre la empresa y uno o varios trabajadores- puede convertirse en colectivo, en la medida en que el grupo considere que a travs de l se viola, no slo un derecho subjetivo del o de los directamente afectados, sino tambin uno propio (el hecho suele ocurrir cuando se toman medidas contra dirigentes sindicales, delegados de personal, etctera).
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Con frecuencia, en virtud de la solidaridad de los trabajadores, conflictos que son de naturaleza individual se transforman en colectivos; con razn o sin ella, el grupo o sus dirigentes consideran que la "cuestin" trasciende el ataque a uno de los miembros del sector y lesiona a todo el conjunto que, si no reacciona debidamente, puede ser "desmantelado" poco a poco. La clasificacin tiene importancia para determinar el organismo que debe intervenir en la composicin del conflicto que se ha traducido en medidas de accin directa. Si es de carcter colectivo (sea de intereses o de derecho, ver 285, b), interviene el rgano administrativo laboral que, previa su calificacin como tal, acta a fin de "acercar" a las partes (ver 290, b, 2). Si fuera individual, la intervencin de dicho rgano administrativo se limita a tratar de lograr una conciliacin, ofrecer frmulas de arreglo y, en su caso, homologar los acuerdos a que lleguen las partes (art. 15, LCT). Por lo comn, el trabajador acta en esos casos en sede administrativa, con el apoyo del sindicato que lleva la cuestin a ese nivel, a fin de conseguir una solucin amigable. El conflicto individual de derecho, en la medida en que no degenera en uno de carcter colectivo, aunque el trabajador obtenga el apoyo sindical que al efecto le brinde asesoramiento y asistencia jurdica, es de competencia del juez. Cuando es de intereses (pues el trabajador quiere modificar la norma vigente), no tiene ya rgano de composicin indicado por ley; en el caso, el organismo administrativo slo puede actuar a modo de conciliador, de mediador y, si las partes as lo disponen, como arbitro.
b) DE DERECHO Y DE INTERESES. El enfrentamiento corres-
ponde a una u otra especie, segn que la cuestin que se debate y que lo provoca se refiera a la interpretacin de una norma legal preexistente (que una de las partes, de ordinario los trabajadores, aunque tambin pueden ser los empleadores, considere que ha sido violada, por lo cual solicita su reconocimiento) o a la creacin de otra nueva. Mientras en un caso (de derecho) la
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discrepancia versa sobre una disposicin, ya de carcter constitucional, legal, reglamentario -dentro de su mbito- convencional, ya colectiva o privada, o concerniente a usos y costumbres, en el otro (de intereses), una de las partes trata de crear nuevas condiciones, para lo cual se requiere modificar la actual trama normativa (obtener nuevos derechos, salarios, horarios, etctera). El conflicto de intereses es de competencia del organismo administrativo laboral. La materia en discusin -creacin de nuevas normas- no puede ser resuelta por el Poder Judicial. En cuanto al de derecho, debe ser planteado ante el juez competente que frente a la diversidad de interpretacin de ella, tiene que aplicar (actuar) la norma preexistente al caso en cuestin. A pesar de ese criterio de clasificacin, y dada la eficaz funcin conciliatoria que cumple la autoridad administrativa laboral, es frecuente que conflictos colectivos de derecho sean planteados a ese nivel. Esa situacin ha sido legalizada, quiz no con mucha ortodoxia desde el punto de vista tcnico, por la ley 16.936 (art. I o ), que admite que cuestiones de esa ndole puedan ser deducidas ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a fin de que se arbitren los mecanismos necesarios para llegar a una solucin del conflicto, ya por va de la conciliacin o, en su caso, del arbitraje, lo cual no obsta para que las partes sometan la cuestin al juez competente. c) SEGN EL ORIGEN DE LA CAUSA. De acuerdo con la clase de la relacin que ha dado motivo a la cuestin que provoca el quebrantamiento, ste puede ser de carcter laboral o extralaboral. No obstante su origen, en algn caso ajeno a la empresa, repercute sobre ella, a travs de medidas que enrarecen el clima de colaboracin y amistad (a veces entre los mismos trabajadores) que debe haber en ella, o de las medidas calificadas como de accin directa. La causa ms comn es la que se origina en diferencias que se producen en el seno de la relacin entre trabajadores y empleadores (obrero-patronal), cualquiera que sea la materia que la suscite (condiciones de trabajo, desinteligencias surgi-
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das) y el inters afectado (individual o colectivo). Sin embargo, el panorama de conflictos con referencia a medidas de accin directa no se agota en esa realidad. Con frecuencia, la paz empresarial se ve afectada por hechos que tienen su razn de ser en causas originadas en situaciones que se dan en otros mbitos, en algunos casos referidos -aunque no a la empresa- a algunos que estn relacionados con la prestacin laboral (sindicatos), pero en otros, extraos (motivados en razones de distinta ptica, concernientes a la poltica interna o internacional, etctera). Algunos conflictos que alteran la paz laboral tienen su origen en las relaciones que se dan entre sindicatos (se los califica de intersindicales). En la mayor parte de los casos, se relacionan con problemas de representacin, en la que se da una cierta forma de lucha para ampliar el mbito, geogrfico o de actividad, en que la asociacin profesional ejerce su accin. Si el "nuevo campo" no est ocupado, slo pueden plantearse diferencias con otro que tambin desee extender su accin; en cambio, cuando ya lo est, se plantea una lucha que repercute sobre la accin laboral. Ejemplos de esta ndole se han dado con frecuencia, sobre todo en sectores cuya representacin en los ltimos aos, en la Argentina, planteaba cierta "confusin". As se han provocado cuestiones entre la Unin Obrera Metalrgica (UOM) y SMATA (mecnicos) y entre la primera y ASIMRA (personal de supervisores), ya que no siempre en la representacin reconocida se ha determinado con precisin el "lmite jurisdiccional", con lo cual en la prctica se han dado sectores de actividad (como la industria automotriz) en que los dos primeros sindicatos indicados "coincidan". En otros casos, no se trata de un problema de lucha por ampliar el mbito de accin, sino de defensa de derechos. En la primera mitad de la dcada de 1960 un conflicto vinculado con la jerarquizacin funcional atribuida al personal de cubierta y al de ingenieros de las unidades navales (que este segundo consider lesivo de sus derechos), paraliz la flota mercante argentina.
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Entre los aos 1973 y 1975, problemas de representacin sindical llevaron a que algunas asociaciones profesionales, en defensa de su supervivencia como tales, impusieran medidas de accin directa ante la posibilidad de que por resolucin administrativa se les redujera el mbito de representacin. Esta clase de conflictos tiene, por lo comn, un mayor campo de accin en el rgimen de pluralidad sindical que en el de unidad (ver 77, f). Como el mbito de representacin, de acuerdo con el primer sistema, se obtiene mediante la accin sindical que obliga al empleador a reconocer a una asociacin como agente de contratacin (aunque a veces existen procedimientos para que la cuestin se ventile a travs del examen del nmero de afiliados o que los trabajadores decidan por uno u otro sindicato; tal el caso de la ley Wagner en Estados Unidos de Amrica), se ofrecen mayores perspectivas de rozamiento en el intento de "copar" otro sector. En cambio, en uno de unidad, en que el reconocimiento se obtiene a travs de una resolucin administrativa que tiene que sujetarse a ciertas pautas objetivas (nmero de afiliados cotizantes), disminuye la posibilidad de conflictos de esta naturaleza. No obstante, se dan casos en que una asociacin intenta, mediante la firma de un convenio colectivo, ir ms all de su mbito natural para conseguir nuevos trabajadores o afectar a otros que corresponden a una representacin ajena, y ello plantea cuestiones que se traducen en la alteracin de la paz laboral, la "separacin" y los choques entre grupos de trabajadores. En otras circunstancias, el origen de la cuestin no est en una disparidad que se produce entre distintos sindicatos, sino en el seno mismo del que ejerce la representacin (se los califica de intransidicales). Es una lucha intestina que trasciende el mbito de la asociacin y se proyecta en el seno de la empresa. Por transferencia, es la propia empresa la que recibe el impacto del choque. Un ejemplo tpico de esta clase de conflictos lo constituyen las llamadas "huelgas salvajes", en las que un grupo in-
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terno, a veces los mismos delegados de empresas de cierta importancia, se alzan contra las autoridades del sindicato; para demostrar su podero y capacidad de lucha, paralizan el trabajo o provocan deterioros en su prestacin. Aunque con menos frecuencia, pueden darse tambin conflictos originados en desavenencias que se producen en el mbito de las relaciones entre los empleadores, ya a nivel de la propia representacin (intraempleadores) o de otra (interempleadores). En general, ste puede manifestarse a travs del apoyo de medidas que tiendan a obtener la solidaridad de algunos grupos de trabajadores o en contra de los empleadores adversarios. En los casos estudiados, el origen del desequilibrio corresponde a una causa vinculada por lo menos a sectores relacionados con la prestacin laboral, aunque el verdadero motivo quiz sea otro, como las cuestiones de intereses partidistas, la aspiracin a liderazgos personales, aunque se disfracen con motivaciones de ese carcter, en especial en las calificadas de intrasindicales e intrapatronales. En cambio, en otros, el motivo responde a razones ajenas a ese mbito, como ocurre en las llamadas huelgas (y su antecedente, el conflicto) de carcter poltico, en las que un sector, para ganar apoyo, se vale de la presin que ejerce sobre otro (de ordinario, empleador u opinin pblica), para decidirlo a su favor. La importancia de estas clasificaciones radica en la determinacin del carcter y naturaleza del conflicto y, en consecuencia, si constituye o no ejercicio legtimo del derecho constitucional de huelga. Si el litigio tiene su origen en una causa obrero-patronal, es evidente -con prescindencia de que se la exprese o no por los cauces legales- que la presin que se ejerce es contra alguien (empleador, empleado) que est implicado en la cuestin (aunque el conflicto proyecte sus efectos ms all de l y lo sufra la comunidad global: falta o disminucin de la produccin, molestia social, etctera). En cambio, en los otros, el medio utilizado es un elemento de presin para inducir
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al empleador, grupo de empleadores o de trabajadores, a que apoyen a un sector en una cuestin que les es ajena, por lo cual aqullos no pueden darle solucin, ya que son extraos (a veces el movimiento tiende a influir en la opinin pblica). El ejercicio del derecho de huelga, tal como lo reconoce el art. 14 bis de la Const. nacional, slo tiene sentido cuando constituye un medio de defensa ejercido en una huelga de carcter obrero-patronal, no as en los dems casos. Este juicio se limita a determinar que este conflicto no es laboral; no significa que -sobre todo en el caso de los polticos y dadas ciertas y determinadas circunstancias de excepcin- no sea legtimo desde el punto de vista moral. Lo que se afirma es que no es de trabajo y, por lo tanto, no puede aplicrsele el tratamiento propio de ste. 286. CONFLICTOS Y CONTROVERSIA. - Algunos autores -no siempre coinciden en el sentido de dichas expresiones- distinguen bajo ambas designaciones las formas conflictuales, segn se encaucen o no a travs de un procedimiento de conciliacin o de entendimiento entre las partes que pueda llevar el diferendo a una solucin. Dicha distincin, que ha sido recogida por algunas legislaciones, tiene su origen en la ley italiana del 3 de abril de 1926. La expresin conflicto, segn algunos autores, correspondera al distanciamiento que se produce entre las partes en razn de una distinta interpretacin de los hechos, circunstancias, concepciones respecto de la realidad, modos de considerar la distribucin del poder, de las fuerzas, de la renta producida en la actividad desarrollada, etctera. Cuando el conflicto no logra ser encauzado y lleva a la lucha abierta, el enfrentamiento se convierte en controversia. La cuestin adquiere importancia -como lnea divisoria- en los pases en los que no se admite esta ltima forma de defensa de los intereses, por lo que obligan a las partes enfrentadas a resolver en forma armnica sus diferencias dentro del sistema, ya sea a travs del procedimiento de conciliacin, arbitraje obligatorio u otro modo de composicin del conflicto (ver 287 y 290, b, 2).
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287. SISTEMAS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS. - Puesto que stos lesionan la paz laboral y repercuten en el contorno de la comunidad global por su importancia y trascendencia, merecen ser considerados como un problema que interesa, no slo a los que directamente se ven afectados por l, sino a toda la comunidad. A este fin, se han ideado distintos medios para lograr la composicin (solucin) del litigio o, por lo menos, para evitar sus repercusiones en las prestaciones laborales. Existen, al efecto, sistemas de carcter administrativo y jurisdiccional, a travs de los cuales se intenta establecer bases de conciliacin, a nivel de los propios interesados o de un tercero (arbitro o juez), que ante la imposibilidad de lograr el acuerdo suple la voluntad de aqullos. En la esfera administrativa se destaca el procedimiento de conciliacin como el ms comn. El rgano estatal trata de acercar a las partes, mantener o, en su caso, restablecer el dilogo, para poder encontrar todas las vas de solucin posibles. A su vez, acta como "puente" en una va de comunicacin que ha quedado maltrecha. En la materia, la conciliacin es uno de los medios ms eficaces que posee el Estado para lograr la paz laboral, procedimiento que conviene realizar a travs de un organismo especializado que cuente con personal idneo y preparado al efecto, no slo en derecho del trabajo, sino tambin en economa, relaciones laborales, humanas, etc., ya que la naturaleza de las cuestiones en juego exige una habilidad natural y unos conocimientos tcnicos que superan la "buena voluntad". Como lo ha destacado la OIT, no conviene que tales funciones sean ejercidas por el personal encargado de controlar el cumplimiento de las normas laborales (inspector del trabajo) y a quien se lo suele considerar defensor del trabajador, lo cual pone en tela de juicio su imparcialidad. Dicha actuacin se realiza acerca de conflictos individuales y colectivos, aunque los segundos son los que ms preocupan.
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En cuanto a los primeros, la actuacin administrativa constituye un medio eficaz para llegar a solucionar el desencuentro, sin necesidad de tener que recurrir al estrado judicial. Esa clase de accin del organismo administrativo (que por lo comn es ms importante en el interior del pas, aun en los grandes centros, que en el Gran Buenos Aires) es de fundamental importancia en los distritos alejados de la sede del tribunal y de los lugares de residencia de los tcnicos (abogados), a los que se tiene que recurrir para promover la accin judicial. Prxima a la figura de conciliacin est la de mediacin, en la que la accin de la administracin laboral es mayor. No slo acta como "puente", sino que "media", a travs de la proposicin de frmulas conciliatorias. Desde el punto de vista prctico, es difcil establecer una distincin entre ambas clases de accin, ya que con el fin de lograr el objetivo, se tiene que recurrir, no slo a brindar a las partes en disputa la posibilidad del dilogo, sino tambin a ofrecerles soluciones alternativas. En nuestro ordenamiento positivo, la ley 24.185 (ver 336) que regula el procedimiento de negociacin colectiva en el mbito de la Administracin Pblica federal, hace mencin a la figura del mediador; establece la confeccin de una lista de personas propuestas por las partes, para ejercer ese rol. Por su parte, el art. 13 de la ley 25.013 establece que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa consulta con la representacin de las partes sociales, constituir un servicio de mediacin y arbitraje para intervenir, a requerimiento de partes, en conflictos colectivos. Otro procedimiento es el arbitraje. Cuando ni por el tratamiento directo ni por la mediacin se puede lograr el avenimiento, la posibilidad que resta es la de ofrecer (y, en su caso, en atencin a los intereses en juego, imponer) que el litigio lo resuelva un tercero que supla (mediante un laudo) la voluntad de las partes que no han podido ponerse de acuerdo. Se distingue entre el llamado arbitraje facultativo y el obligatorio. En el primero, son los mismos interesados, por s o a instancias de la autoridad administrativa o judicial, los que resuelven someter el litigio a la decisin del tercero. En el ca-
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so, el laudo suple el frustrado convenio colectivo o individual. Las partes proponen los puntos que deben ser solucionados en el laudo y, en su caso, la prueba que debe producirse a fin de acreditar su derecho. En cambio, en el obligatorio, no son ellas, sino la autoridad pblica (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, segn la ley 16.936) la que decide -ante la imposibilidad de que los interesados den directamente solucin al conflicto o por lo menos a la alteracin de la prestacin laboral- que la cuestin se resuelva por el citado procedimiento. Si aqullos no se ponen de acuerdo sobre los puntos en discusin, as como sobre las pruebas que consideran necesario producir para acreditar su derecho o intereses, los fija la autoridad pblica. - En ambos casos, el laudo obliga a las partes como si se tratara de un acuerdo concertado (las leyes 14.786 y 16.936 le dan carcter de convenio colectivo; ver 290, b, 2 y 3). En algunos pases se adopta como solucin la va judicial. El juez, individualmente o presidiendo un tribunal colegiado, integrado a veces por representantes de las partes, acta como conciliador, mediador y, en su caso, como arbitro. En otras legislaciones se integra un tribunal "judicial" con la presidencia de un funcionario administrativo y representantes de las partes en disputa (corresponden a lo que en ciertos pases del Pacfico, como Mxico y Ecuador, se denomina Junta o Tribunal de Conciliacin y Arbitraje). Se discute la conveniencia del sistema judicial para lograr la solucin de conflictos de intereses, ya que de ordinario el magistrado carece de competencia tcnica para resolver la cuestin que depende de mltiples circunstancias de orden econmico, histrico, etctera. Su formacin jurdica, que lo ha acostumbrado a decidir contiendas en que se discuten la razn de una y otra parte en orden a la aplicacin de derechos preexistentes, no siempre le da la autoridad necesaria para resolver conflictos en los que se plantean problemas de otra naturaleza. Ello no impide que el juez, por su personalidad, prestigio, co-
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nocimientos, pueda actuar como arbitro eficaz al que las partes recurren, pero tales situaciones de carcter individual no significan que todos los jueces tengan "competencia" para hacerlo. En algunas legislaciones se suele recurrir tambin a otra clase de soluciones: los grandes conflictos que afectan a la economa o seguridad nacional son sometidos a la decisin del Parlamento, que los resuelve por medio de una ley especial (a veces, no slo dispone la fijacin de condiciones de trabajo, sino la nacionalizacin o incautacin de determinados bienes). La Constitucin nacional (art. 14 bis), dentro de la declaracin de los derechos sociales (en el caso, a favor de los gremios, es decir, de la comunidad de trabajo), garantiza el de "recurrir a la conciliacin y al arbitraje". La disposicin, de neto carcter programtico, debe ser reglamentada por ley (en el caso, lo ha sido en el orden federal, a travs de las leyes 14.786 y 16.936; ver 290, b, 2 y 3).
288. RECURSOS DE ACCIN DIRECTA DE LOS TRABAJADORES.
Como se ha indicado, hay que distinguir entre el conflicto laboral en s (ruptura, quebrantamiento sufrido en la relacin), de sus consecuencias externas, a travs de las manifestaciones que motiva (falta de colaboracin, desnimo, paralizacin de la tarea, etctera). Estas ltimas se denominan "medios" o "recursos de accin directa", ya que por medio de ellos el grupo trabajador, en un procedimiento de autotutela, intenta defender su posicin que considera lesionada por un desconocimiento del empleador, y a tal efecto, lo presiona para vencer su resistencia. Se designan as los que adopta el grupo de trabajadores o los que contra l ejerce el empleador o los empleadores (contrahuelga, etc.); no se asimilan a ellos los que en defensa de su derecho adopte, tal vez, un trabajador, o los que se adopten contra l. En el primer caso, se trata de un medio colectivo; en el segundo, individual. Por lo comn, cuando la norma se refiere a estos recursos, hace mencin a los que tienen como actor o como sujeto pasivo
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directo al grupo; por lo tanto, excluye la consideracin de los de carcter individual. Dentro de las figuras a que han recurrido cada una de las partes en su accin de autotutela para presionar a la otra (en forma pacfica o violenta), se distingue en primer lugar, quin la ejerce: a) trabajadores, y b) empleador o empleadores; despus, la clase de medidas adoptadas (que recaen sobre la relacin y prestacin laboral). En algunos casos, interrumpen la ejecucin de la prestacin contractual (huelga-contrahuelga); en otros, su efecto se reduce a producir algn deterioro de aqulla (trabajo a reglamento, a desgano, retiro de colaboracin) que se mantiene. En otros casos, las consecuencias no se manifiestan sobre las obligaciones de cumplimiento laboral, sino sobre otros aspectos de la relacin, especialmente las que se refieren a los de carcter tico (lealtad, colaboracin, etc., que se ven afectadas por boicoteos, listas negras, etctera). 289. HUELGA. - Se considera que la misma es la "abstencin colectiva y concertada de la prestacin laboral". Constituye una medida adoptada por un grupo (lo cual excluye las de carcter individual) que interrumpe la prestacin laboral. La huelga ha obrado como una poderosa arma de lucha a fin de lograr conquistas, o a veces, con ms propiedad, reconquistas de "derechos sociales"; ante la oposicin del sector empleador, se recurri a medidas de esa ndole, acompaadas con manifestaciones de violencia, ocupacin de fbricas, destruccin de maquinarias, etctera. En la medida en que se desarrolla el derecho del trabajo, ya sea en su aspecto legislativo que asegura el reconocimiento de ciertos derechos mnimos y obliga a las partes a conciliar sus diferencias, y en especial, debido al florecimiento del sindicalismo, pierde sentido considerar la huelga como el nico medio eficaz de defensa de los trabajadores. Sin duda, pudo haberlo sido en el siglo xix y en las primeras dcadas de ste. En la medida en que se da un desarrollo armnico de las asociaciones profesionales, ha dejado de ser "el medio", ya que
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existen hoy muchos otros. Entre ellos adquiere especial relevancia la accin del sindicato (grupo de presin) como representante de los intereses de los trabajadores; esta va puede ser la ms apta para la obtencin del reconocimiento de determinados derechos, con un menor costo social, humano, econmico, no slo para los trabajadores, sino tambin para toda la comunidad. Por lo tanto, hay que distinguir el fenmeno de la huelga como instrumento de autotutela, segn las diversas etapas vinculadas al desarrollo del sindicalismo y de la legislacin laboral estatal, especialmente la que concierne al procedimiento de conciliacin y a la conciencia social. Lo que antes pudo haber sido el "arma eficaz", se ha convertido hoy en un medio al que se tiene que recurrir en "ltima instancia", fracasados todos los dems que ofrece el dilogo en una comunidad pluralista. Desde el punto de vista histrico, la huelga ha recorrido etapas similares a las del desarrollo del sindicalismo. En una primera se la consider un hecho delictivo, en la medida en que se opona al libre juego de las fuerzas del mercado (considerada sta como una regla fundamental). Todava algunas leyes penales consideran la huelga como delito, lo cual no debe confundirse con la represin de las acciones que violen la libertad de trabajo. Se alcanz una segunda etapa cuando se desincrimin el fenmeno desde el punto de vista penal, de manera que se la acept como un medio de defensa que no constituye delito a ese orden, aunque desde el punto de vista civil (laboral) se considera que produce la resolucin de la relacin contractual (como sancin de incumplimiento). Esta consecuencia, sin duda, conspira contra el ejercicio de un derecho; los trabajadores que se pliegan a un movimiento de esa ndole no tienen intencin de extinguir el contrato, sino slo lograr mejores condiciones de trabajo. En una tercera etapa, la doctrina acepta que la huelga no produce el efecto disolutivo de la relacin, sino slo la suspensin de las obligaciones de cumplimiento. El trabajador que
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se pliega a ella queda legitimado en su actitud de no prestar el dbito laboral; no constituye un incumplimiento contractual (como ocurrira si no actuara de ese modo, por decisin propia; la huelga es una medida "colectiva" del grupo, no individual). En esta fase del proceso de evolucin, ciertas legislaciones establecen algunos requisitos para el ejercicio de la huelga: agotamiento de un perodo previo de "enfriamiento", finalidad laboral, prohibicin de su ejercicio cuando el conflicto es sometido al arbitraje, etctera. Como ocurre con todo derecho, no es absoluto, por lo cual est condicionado por las leyes que lo reglamentan en la medida en que sean razonables, es decir, que no lesionen su ejercicio legtimo, que debe resultar compatible con el de los otros derechos que tambin tienen acogida en la Constitucin nacional (en especial la justicia, el bien comn, el orden interno). La Constitucin nacional (art. 14 bis, prr. 2o) reconoce la huelga como derecho de los gremios, as como el que stos tienen de "recurrir a la conciliacin y al arbitraje". De acuerdo con esa disposicin, ha quedado claro que no se trata de un derecho del trabajador (individual), sino del grupo. Sin embargo, hay una cierta contradiccin entre esa norma constitucional y la reglamentacin del citado derecho. Mientras aqulla se refiere al gremio, sta, de ordinario, hace mencin del sindicato con personera gremial. La diferencia tiene especial importancia. El primero es un concepto que abarca la totalidad de los trabajadores de una categora o conjunto de ellos de una determinada zona. Por tanto, un grupo -aunque no constituya la totalidad de los empleados- puede ejercer el mencionado derecho. Cierta doctrina, para determinar hasta qu punto un conjunto est legitimado para declarar la huelga, exige que obtenga una "adhesin generalizada". Quizs en el caso se confunda el hecho en s -declaracin de la huelga-, con el de su aceptacin prctica (no ir a trabajar). Por tanto, habr o no ejercicio legtimo del derecho, con prescindencia del grupo que adopt
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la medida, segn el xito que ella obtenga. Si la decisin "no es acatada" por la mayora, aunque puede serlo por parte de aquellos que intervinieron en la deliberacin que llev a su declaracin -porque cambiaron de opinin o porque fueron presionados-, el hecho no constituye ejercicio de un derecho; por lo tanto, quienes al no prestar su dbito laboral han cumplido con la decisin adoptada por el grupo, violan su obligacin de carcter contractual y pueden ser "sancionados". Ello ha hecho que se considere ms lgico y prctico, en cuanto permite lograr mayor certeza -dentro de las posibilidades respecto de determinaciones en las que intervienen gran nmero de personas-, que se atribuya tal funcin al sindicato. No se trata de que un grupo -puede ser una coalicin, por lo tanto de carcter transitorio- adopte la decisin, sino de que lo haga a travs de una asociacin profesional (que podra definirse como el gremio jurdicamente organizado) y por intermedio de sus rganos estatutarios. En este caso, adoptada la medida, el hecho de que ella -por diversas razones- no reciba adhesin podr ser factor decisivo para que el movimiento pierda fuerza y obligue a la institucin que lo ha decretado a que lo deje sin efecto, pero no convierte a quienes, por solidaridad con el grupo, han "acatado" la decisin, en incumplidores de sus obligaciones contractuales. No slo se distinguen as las etapas de deliberacin, toma de decisin y ejecucin de sta (propias de cualquiera de carcter grupal), sino que se facilita el conocimiento de quien la ha resuelto y da mayores probabilidades de seguridad y certeza del hecho. En el estatuto de las asociaciones profesionales debe figurar, como requisito fundamental, la determinacin de las "autoridades y procedimientos para la adopcin de medidas de accin directa" (art. 16, inc. i, ley 23.551; ver 262). La ley 14.786 ha tratado de evitar la referencia al titular del derecho de huelga; al efecto ha mencionado a las "partes" (arts. 2 o , 3 o y concs.); la ley 16.936, que tambin utiliza esa denominacin (arts. 4 o y
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8), hace expresa referencia a las sanciones que corresponden "con relacin a la personera jurdica o gremial de las respectivas asociaciones involucradas" (art. 9o, prr. 3o). stas estn previstas respecto de las asociaciones gremiales (art. 58, inc. 3o, ley 23.551), que facultan al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a peticionar judicialmente la suspensin o cancelacin del reconocimiento de la inscripcin o personalidad gremial, o su intervencin ( 280, e, y 283, a, b y c). En la prctica, como las partes no pueden efectuar una medida de accin directa sin haber observado el perodo obligatorio de conciliacin (art. 8o, ley 14.786), y a ste slo pueden acudir los sindicatos con personera gremial (que, por otra parte, son los nicos con capacidad para concertar convenios colectivos; art. Io, ley 14.250; art. 31, inc. c, ley 23.551), de hecho el ejercicio legtimo del derecho de huelga corresponde a tales organizaciones. No hay posibilidad legal de que un movimiento de esa ndole se ponga en marcha a travs de una asociacin sin personera gremial o de una simple coalicin. La licitud de la huelga depende tambin de su finalidad, del objetivo que persigue. Si es de carcter laboral, est justificada; no lo estara, en cambio, si respondiera a una causa extralaboral, poltica o ajena a las relaciones con el empleador (como las de carcter intrasindical e intersindical; ver 285, c). En general, la mayor parte de los movimientos de huelga se encubren bajo una finalidad de carcter laboral -lograr mejores condiciones de trabajo-, aunque la realidad sea otra. Algunos autores han querido supeditar tambin el ejercicio de la huelga a la sensatez de lo que se reclama. Si esto es exorbitante, no habra tal. Parece que este hecho, en general, no puede considerarse limitativo del derecho. En primer lugar, es aceptable -ya que en la mesa de discusin en la que se debaten los conflictos, se deciden las cuestiones por un "acercamiento - que las partes magnifiquen sus pretensiones para obtener as un mayor margen de negociacin. Por lo tanto, si tales pretensiones son desmedidas, pero se mantienen dentro de
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la finalidad gremial, no hay razn para que conviertan en ilcito al movimiento que, previo el procedimiento de conciliacin, se decreta en apoyo de lo que se reclama (que puede estar justificado, aunque lo pedido trasponga los lmites lgicos).
290. ARGENTINO. LICITUD E ILICITUD DE LA HUELGA EN EL DERECHO
- Como ya se ha indicado, para determinar si una medida de esta ndole corresponde o no al ejercicio del derecho consagrado en la Constitucin nacional, puede recurrirse a dos parmetros: a) si se cumple la finalidad admitida, y b) si se ajusta a los procedimientos de orden reglamentario establecidos. a) FINALIDAD. En cuanto al primer requisito, no basta con que el movimiento se autotitule de huelga para que haya que considerarlo tal. Tiene que "responder" en apoyo de una medida que persiga un fin laboral. Por lo tanto, estaran desautorizados los que tienen un objetivo de carcter poltico (exceden el marco del derecho del trabajo) o respondan a tcticas que tiendan a lograr objetivos inasequibles por medio de la conciliacin con el empleador, como las que se realizan en apoyo de conflictos "intrasindicales o intersindicales" (ver 285, c). La cesacin de la prestacin laboral se justifica como medio de presin sobre el empleador, para lograr de l el reconocimiento de un nuevo derecho o evitar el desconocimiento de uno existente; no tiene sentido (dentro del derecho del trabajo) como medio para lograr la satisfaccin de aspiraciones ajenas a esa clase de relacin. Frente a una lucha entablada entre dos asociaciones profesionales con motivo de la ampliacin de sus "fronteras sindicales" o entre dos sectores para lograr el predominio en la conduccin del grupo, poco es lo que directamente puede aportar el empleador. Lo que se quiere obtener es ajeno a sus posibilidades; en un sistema de personera gremial como el argentino, aqul no puede intervenir en el reconocimiento de stas ni en la ampliacin geogrfica que las habilita para ejercer la representacin; tampoco puede apoyar a un sector interno en una lu-
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cha sindical. De hacerlo, incurrira en prctica desleal (art. 53, incs. c y d, ley 23.551; ver 279). En consecuencia, slo constituirn ejercicio del derecho constitucional de huelga aquellas que tengan su origen en un conflicto obrero-patronal (ver 285, c).
b) CUMPLIR LOS PROCEDIMIENTOS DE ORDEN REGLAMENTARIO. Va-
rias disposiciones legales, tanto en el orden federal como local (en el mbito de su competencia, ver 343 y ss.), han establecido una reglamentacin en orden al ejercicio del derecho de huelga.
1) SER DECLARADA POR EL SINDICATO CON PERSONERA GREMIAL.
Slo pueden decretarla las asociaciones profesionales con personera gremial; a este efecto, deben hacerlo por intermedio del rgano que fije el estatuto (art. 16, inc. i, ley 23.551; ver 261 y 267, c).
2) HABERSE AGOTADO EL PROCEDIMIENTO OBLIGATORIO DE CONCILIACIN. Con anterioridad a su efectivizacin a travs de medi-
das de accin directa, la parte tiene que plantear la cuestin (sea el conflicto de intereses o de derecho) ante la administracin laboral competente (ver 345). La misma, en el orden del gobierno federal (sistema similar adoptan las provincias), puede actuar tambin de oficio. A fin de lograr la conciliacin que no se obtenga directamente entre las partes, tiene que convocar a audiencias en las que tratar de avenirlas y en su caso proponer frmulas de arreglo. La concurrencia a ellas es obligatoria; la ausencia constituye desobediencia (art. 13, ley 14.786, y art. 5 o , ley 18.694; ver 350, a, 2). A tal efecto, debe solicitar los informes correspondientes de los rganos tcnicos respectivos para conseguir "el ms amplio conocimiento de la cuestin que se ventile" (arts. Io, 2 o , ' y ^4, ley 14.786). Puede adoptar las medidas pertinentes e intimar a las partes a que retrotraigan la situacin al estado anterior al conflicto (art. 10, ley 14.786). En consecuencia, las partes deben suspender temporalmente las medidas adoptadas: cesacin de la prestacin, o de las que han provocado el
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conflicto: despidos, suspensin, cambios en las condiciones de trabajo, etc.; vencido el plazo para laudar, la decisin puede volver a surtir efectos (si no ha sido motivo de la conciliacin). En el caso, no operara el criterio de la coetaneidad de las medidas (ver 230, b), ya que el lapso en que la "sancin" no pudo efectivizarse, no se computa como tal. El incumplimiento de tal orden constituye una infraccin laboral sancionada con multa (art. 9o, ley 14.786), adems de las acciones que los interesados puedan disponer al efecto: pago de los salarios cados, etctera (art. 9o, ley 14.786). De no lograrse un acuerdo, el Ministerio tiene que instar a las partes a que sometan la cuestin a un arbitraje (voluntario). De ser rechazado ste, habr de publicar un informe que contenga la indicacin de las causas del conflicto, un resumen de las negociaciones, "la frmula de conciliacin propuesta, y la parte que la propuso, la acept o rechaz" (art. 4o, ley 14.786), el que por lo comn no se efecta. De aceptarse el procedimiento arbitral, las partes tienen que suscribir el correspondiente compromiso con la designacin de la persona que lo resolver, los puntos que habr de decidir, las pruebas que ofrecern, el plazo de su produccin y aquel dentro del cual tendr que pronunciarse el laudo (arts. 5o y 6o, ley 14.786). El arbitro, que tiene plena facultad de investigacin, debe expedirse en el plazo acordado por las partes y, de no habrselo fijado, dentro de los 10 das hbiles (que se prorrogan si se han dispuesto medidas para mejor proveer, conforme a su facultad de investigacin). La decisin, en el orden federal, posee el valor de un convenio colectivo por el plazo mnimo de 6 meses; slo es revisable en sede judicial (ante la CNAT) por haber sido pronunciada fuera del lapso fijado o contener decisiones que no estn comprendidas en el compromiso arbitral (arts. 5 o a 7o, ley 14.786). Las medidas de accin directa (se consideran tales "todas aquellas que importen innovar respecto de la situacin anterior al conflicto": cesacin de la labor, paros, despidos del personal, cambios de las condiciones de trabajo, etc.) dispuestas antes de
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que venza el plazo obligatorio de conciliacin (15 das, prorrogable por 5 ms; art. 11, prr. Io, ley 14.786), deben cesar inmediatamente ante la intimacin dispuesta por la autoridad administrativa, previa audiencia de partes (arts. 8o y 9o, ley 14.786). El incumplimiento hace que los trabajadores pierdan el derecho a percibir las remuneraciones correspondientes al lapso de cesacin o reduccin del trabajo y los empleadores a pagar los salarios cados (devengados durante el tiempo que corresponde a la medida decretada) o, en su caso, las diferencias de salarios ocasionadas por tal causa (art. 9o, ley 14.786). Los empleadores pueden, a su vez, incurrir en la infraccin por desobediencia o falta de acatamiento (art. 5o, ley 18.694, y art. 9o, prr. 2o, ley 14.786). La citada disposicin de que los trabajadores no percibirn el salario durante el lapso posterior a la intimacin administrativa en que no prestaron servicios, ha llevado a algunos autores a considerar que el plazo anterior a ella debe abonarse. A pesar de que una interpretacin literal del texto (de una norma de procedimiento) podra autorizar esa conclusin, sta se opone al principio general segn el cual el salario (salvo casos de excepcin; ver 197) corresponde a la retribucin por el hecho de haber puesto el trabajador su capacidad de trabajo a disposicin del empleador (arg. art. 103 in fine, LCT). La interpretacin ms comn es que, en esos casos, la no prestacin del trabajo (no motivada por culpa del empleador) no da lugar al pago del salario, sea que el hecho se produzca antes o despus de la intimacin de la autoridad administrativa para que cese la actitud. El mencionado procedimiento (art. 14, ley 14.786) no es aplicable a los conflictos que correspondan al personal de trabajo a domicilio y rural transitorio (leyes 12.713 y 22.248), en que la solucin de ellos est sometida a la decisin de las comisiones de salario o del Consejo Nacional de Trabajo Rural, respectivamente (ver 249, 250 y 252). Las partes interesadas pueden adoptar otras medidas de conciliacin o de arbitraje (art. 14, ley 14.786); es requisito
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fundamental que no se apliquen medidas de accin directa antes del vencimiento del indicado plazo legal. Vencido el perodo obligatorio de conciliacin fijado por la ley (15 das que pueden prorrogarse durante 5 das ms), las partes quedan en libertad de accin para adoptar las medidas de accin directa que consideren convenientes (art. 11, ley 14.786). Las medidas, segn se ha indicado (art. 8o, prr. 2o, ley 14.786), estn dadas por las modificaciones a las condiciones normales de la prestacin laboral. La decisin de recurrir a ellas es lcita, si se las aplica una vez agotado el citado perodo obligatorio de conciliacin, lo cual no significa que se pueda recurrir a cualquier clase de medidas (ocupacin, toma de rehenes, sabotaje, etc.; ver 297).
3) No ESTAR SOMETIDO EL CONFLICTO A ARBITRAJE OBLIGATORIO.
En los casos en que dichas medidas tienen grave trascendencia para la economa o seguridad de la Nacin, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede disponer que el conflicto -tanto de intereses como de derecho- sea sometido al procedimiento de arbitraje obligatorio (art. Io, ley 16.936). La actual redaccin de la norma se refiere a la facultad del citado funcionario de "abocarse" al conocimiento del caso, lo cual tena sentido -en la redaccin primitiva- cuando la autoridad administrativa laboral provincial tena competencia para conocer sobre dicha clase de conflictos. Por lo tanto, cuando sus consecuencias exceden el marco provincial, porque afectan las condiciones econmicas del pas (interrupcin de la produccin de alimentos, productos o servicios indispensables) o la seguridad, aqul puede intervenir en el conflicto y someterlo a las normas de procedimiento federal, as como al obligatorio de conciliacin, aunque en la esfera provincial se hubiera cumplido con las disposiciones de carcter local (que bien podan establecer un lapso de conciliacin). Con el cambio de la situacin operado acerca del ejercicio de la polica de trabajo en la Argentina hasta 1984, de hecho todos los conflictos estuvieron sometidos al conocimiento del
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citado Ministerio, por lo cual no tena sentido la referida expresin de "abocarse". A partir de 1984, luego de la instauracin de los gobiernos constitucionales (tanto en el orden federal como local), la mayor parte de las provincias dictaron leyes creando organismos de trabajo (ministerios, secretaras, subsecretaras, direcciones) a los que se les encomend el ejercicio de la polica laboral. Ante la asuncin por parte de los gobiernos provinciales de dicha facultad, algunas celebraron convenios con el gobierno federal para delimitar el mbito de competencia de unos y otros. En materia de conflictos de trabajo, tanto de orden individual como de carcter colectivo, se consider que ellos corresponden a la competencia del gobierno local dentro de cuya jurisdiccin se plantean, a menos que aqul tenga una representacin que afecte el inters general o el trfico interprovincial o internacional. En ese caso, tiene sentido que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin se aboque al condicionamiento de conflictos y asuma el papel de arbitro en la composicin del mismo (ver 345). De acuerdo con la norma indicada, la cuestin puede someterse al arbitraje obligatorio. La decisin que as lo resuelve, y que no es recurrible (por va administrativa), ni est sujeta a revisin judicial, debe ser notificada personalmente, por telegrama o con publicidad suficiente que asegure su certeza y fecha cierta. Constituye una intimacin a las partes que en el plazo de 24 horas "cesen en todas las medidas de accin directa que hubiesen adoptado", aunque hubieran sido dispuestas despus de finalizado el perodo obligatorio de conciliacin (art. 11, ley 14.786). Adems, por resolucin fundada, puede disponerse que se retrotraiga el estado de cosas al "preexistente al acto o hecho que hubiera determinado el conflicto" (art. 2o, ley 16.936). En el caso, la reincorporacin del personal con motivo del cumplimiento de la orden, tiene vigencia hasta la publicacin del laudo arbitral que ponga fin al conflicto (y siempre que no se hubiera solucionado por esa va).
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El arbitro, en este caso, es el propio ministro de Trabajo y Seguridad Social o la persona (funcionario o no) que l designe al efecto. La finalidad de la norma de exigir que esa persona tenga especial versacin en derecho del trabajo y en economa laboral, a consecuencia del mal uso conjunto de las conjunciones copulativa y disyuntiva "y/o" ha sido frustrada, ya que como alternativa se requiere el conocimiento de una u otra disciplina. La persona que acte como tal debe fijar su asiento y dentro del plazo de 5 das administrativos, a partir de la notificacin de la decisin que decida someter el conflicto a ese procedimiento, convocar a las partes a una audiencia en la que se fijen los puntos en litigio y el ofrecimiento de las pruebas (que slo pueden ser de carcter instrumental, informativo o dictamen pericial). En caso de que el arbitro las considere impertinentes, pueden ser rechazadas y el arbitro puede disponer las que considere necesarias para mejor proveer. El plazo (perentorio) de produccin de las medidas no puede ser mayor de 10 das hbiles administrativos y las partes tienen a su cargo dicha produccin. A tal efecto, los organismos oficiales o particulares tienen obligacin de contestar los informes en el plazo que se fije, como "si se tratara de una orden judicial" (la falta de contestacin constituye infraccin laboral -art. 5o, ley 18.694-). La norma indicada dice que se lo har de acuerdo con las que ataen al procedimiento judicial (por tanto, seran las disposiciones de los arts. 398, 399 y concs., Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). De no concurrir una o ambas partes, tanto los puntos en discusin que deban resolverse en el laudo como la prueba respectiva, sern determinados por el arbitro (arts. 3 o , 4o y 6o, ley 16.936). El laudo debe ser emitido dentro del plazo de los 10 das hbiles administrativos siguientes (exactamente cuando vence el mximo fijado para la produccin de las pruebas ofrecidas), pudiendo prorrogarse si se dispone alguna medida para mejor proveer (art. 5o, ley 16.936). La interpretacin ms lgica es que ese lapso pueda contarse a partir de la produccin de las pruebas; de lo contrario, si stas no se aducen sino al finalizar
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el plazo fijado, el arbitro tendr que expedirse en ese momento. El tema tiene especial importancia, pues la decisin pronunciada fuera del plazo indicado puede ser atacada de nulidad. Dentro de los 3 das hbiles (la ley dice administrativos) de su notificacin, la decisin puede ser recurrida en sede judicial por haber sido emitida despus de vencido el plazo fijado por ley o por "haberse resuelto cuestiones no fijadas". La cuestin debe ser resuelta por la CNAT, o por la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal, segn que el lugar de asiento fijado por el arbitro haya sido en la Capital Federal o en el interior del pas. Los agravios deben expresarse por escrito fundado, que debe interponerse ante el tribunal competente, al que debern remitirse las actuaciones dentro de las 48 horas. La decisin deber pronunciarse dentro del plazo de 10 das (art. 6 o , prr. 2 o , ley 16.936). La nulidad de una clusula no afecta a los restantes si son independientes. El tribunal puede declarar el mbito de aqulla (el tema slo tiene aplicacin respecto de las cuestiones concernientes a haberse laudado sobre temas distintos de los fijados). Dispuesta la nulidad, el Ministerio tiene que designar un nuevo mbito para que, previa convocatoria de las partes, emita uno nuevo (art. 6 o , ley 16.936). La decisin que resuelve un conflicto de intereses tiene el efecto de un convenio colectivo (como ocurre con el voluntario -art. 7 o , ley 14.786-), por el plazo mnimo de un ao (art. 7 o , ley 16.936). El que se pronuncia con motivo de una cuestin de derecho, previo cumplimiento, puede dar lugar a una accin ante los tribunales indicados con competencia para resolver la nulidad. Aunque no lo establece la ley, se la puede deducir dentro del plazo de vigencia de lo resuelto en el laudo (algunas de sus cuestiones podran constituir, de lo contrario, una declaracin abstracta) y mientras no haya vencido el plazo de prescripcin (art. 256, LCT; ver 203).
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El incumplimiento, ya sea de la intimacin del cese de la medida de accin directa decretada o de lo dispuesto en el laudo, da lugar a la aplicacin de una multa al empleador incumpliente, cuyo cobro se tramita segn el procedimiento de ejecucin fiscal de acuerdo con lo establecido (art. 10, ley 16.936) y al pago de los salarios de los trabajadores que con motivo de ese hecho no percibieron su ingreso. Si aqul lo fuera por parte de los trabajadores, stos incurriran "en causal de despido justificado". La solucin legal no se ajusta al criterio segn el cual dicha medida debe ser proporcionada a la falta y a los antecedentes del empleado. En el caso, el hecho podra ser motivo suficiente para producir la resolucin con causa del contrato. Aunque la falta cometida es grave, por lo cual puede dar motivo a ese efecto, hubiera sido conveniente que se la incluyera dentro del principio general de juzgar si la actitud del empleado, de acuerdo con sus antecedentes, no permite la continuacin de la relacin laboral (arg. art. 242, LCT; ver 230, b). Respecto de ella, en principio, podra ser aplicable el criterio de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Beneduce, Carmen Julia y otra c/Casa Auguste" {Fallos, 251:472), por el cual declar la inconstitucionalidad del art. 9o del decr. ley 10.596/57, que dispona la resolucin de los contratos de los empleados que no se reincorporaban despus de declarada la ilegalidad de la huelga, ya que esa decisin debe ser adoptada por los jueces y no puede ser consecuencia de la aplicacin automtica de una decisin formulada en la faz colectiva del convenio. Segn algunos autores, la mencionada disposicin habra sido abrogada por el art. 243 de la LCT (texto original) que estableca que la participacin en una huelga en "ningn caso puede constituir causa de despido, ni aun mediando intimacin del empleador de reintegro al trabajo, salvo que se diese la situacin prevista en el art. 263 [ahora 242], segn valoracin que harn los jueces prudencialmente en cada caso particular en presencia de la calificacin administrativa que pudiere haberse dictado". Aunque esta disposicin fue derogada (art. 2 o ,
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ley 21.297), aquella que a su vez lo haba sido por la ley 20.744 (arg. art. 7o, en cuanto se le opona), de acuerdo con reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no ha recuperado vigencia. A pesar de dicha interpretacin, corresponde aclarar que la disposicin del art. 263 de la LCT (texto original), era de aplicacin cuando no se haba decretado la ilegalidad de la huelga, por lo cual la contenida en la ley 16.936 slo es cuestionable desde el punto de vista de su prudencia. En caso de que el incumplimiento lo fuera por parte de una asociacin profesional de empleados o empleadores, podra ello dar motivo a sanciones "con relacin a la personera jurdica o gremial" de las que estn implicadas (arg. art. 9o, ley 16.936; ver 280, e, y 283, a y b). En relacin con el tema, adquieren especial importancia los efectos de las medidas de accin directa cuando provocan consecuencias daosas para la comunidad. Agotados los procedimientos de conciliacin o arbitraje, una o ambas partes pueden disponer que la prestacin se interrumpa y, con ella, por tanto, la produccin de bienes y servicios. Aunque el hecho pueda ser motivo de sancin a nivel de la relacin contractual (despido, etc.) o administrativo (multas), el efecto de la interrupcin es evidente. A este efecto se suele recurrir, como medida extrema, a disposiciones en las cuales se ordena la cesacin compulsiva de las medidas. En el caso de los empleadores, la autoridad administrativa laboral, previa intimacin, podra disponer no slo la reiniciacin de las tareas, sino tambin, en ocasiones, la requisa o expropiacin de los bienes de las empresas. En el caso de los trabajadores, se suele recurrir a las medidas de militarizacin: convocarlos a las Fuerzas Armadas, a fin de que, sometidos a ese estado, realicen las tareas habituales para ellos. Por lo tanto, su negativa a prestar el dbito contractual se convierte as en un delito reprimido por el Cdigo de Justicia Militar. Esas medidas extremas, que slo llegan a adoptarse en casos de suma gravedad y para evitar daos de importancia a la
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comunidad, la que podra verse privada de elementos indispensables para la vida (productos alimenticios, produccin de energa, agua, transporte, etc.), constituye el nico medio -una vez agotados los de carcter normal- para dar fin a una situacin anmala. La ley de defensa nacional permite esta clase de medidas.
4 ) NO ESTAR PROHIBIDA EN VIRTUD DE HABERSE DECLARADO EL ES-
TADO DE SITIO. De acuerdo con lo que prescribe el art. 23 de la Const. nacional, ante la declaracin por la autoridad competente (arts. 61; 75, inc. 29; 99, inc. 16, Const. nacional) del estado de sitio en una zona o en la totalidad del territorio nacional, quedan "suspensas all las garantas constitucionales". En consecuencia, el derecho de huelga consagrado en el art. 14 bis de dicho texto, puede ser temporariamente suspendido, en tanto se d una relacin de razonabilidad (de medio a fin, que debe ser apreciada por el Poder Judicial) entre el hecho que sustenta la medida de excepcin y la limitacin del ejercicio de ese derecho. En consecuencia, el Poder Ejecutivo nacional, en esa situacin de emergencia, puede prohibir, temporariamente, la ejecucin de actos a travs de los cuales se exteriorizan las medidas de accin directa que bloquean la prestacin de trabajo. De darse esa situacin de excepcin, la asociacin profesional de trabajadores no podra, vlidamente, decretar la realizacin de acciones de esa ndole, ni mantener la vigencia de las que se hubieren dispuesto con anterioridad y no hubieren sido levantadas. Estas ltimas, en su caso, quedan suspendidas y no legitiman, durante el perodo en que se proyecta la situacin, la actitud de los trabajadores de no prestar su dbito.
291. ESFERA COLECTIVA E INDIVIDUAL DE LA HUELGA. -
Hay que distinguir una doble rbita de las relaciones (aunque una de ellas -la colectiva- ejerce influencia sobre la otra). La primera corresponde a las relaciones de esa ndole que se dan entre el grupo trabajador, los empleadores y, en su caso, la au-
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toridad pblica. Corresponde al ejercicio del derecho constitucional de los gremios, por el cual stos, en defensa de los intereses profesionales, ya para modificar la trama normativa o para asegurar el cumplimiento de determinados derechos que se pretende vulnerar, estn legitimados para disponer medidas que, puestas en accin por sus integrantes, se traducen en una suspensin temporal (o alteracin) de la prestacin laboral. Frente a esa cara (colectiva) del fenmeno, hay otra, la individual, que acoge los efectos de aqulla en el plano de las relaciones entre el empleado y su empleador. La decisin adoptada en aquel mbito se traduce en una legitimacin, a travs de cada uno de los trabajadores del grupo (en el caso argentino, del sector representado por el sindicato que adopt la medida), para abstenerse de la prestacin laboral (que no ha sido dispuesta por l, sino en virtud de la "concertacion colectiva" que aqulla implica), sin que ello constituya incumplimiento contractual. Por lo tanto, la licitud de la medida ejecutada en el plano individual depende no slo de los aspectos propios -manera como se efecta-, sino tambin de que la decisin adoptada en el mbito colectivo no adolezca de un vicio que la afecte de tal manera que la desvirte como ejercicio del derecho constitucional de huelga. En cambio, el modo ilcito de efectivizacin de ella en la rbita de las relaciones individuales, no obsta a la validez del acto que se funda en la otra. En el plano de las relaciones grupales (de la asociacin con personera gremial), el no acatamiento por parte del trabajador a la decisin de plegarse a una huelga, adems de las sanciones de orden moral que el quebrantamiento de la solidaridad del grupo provoca (son expresivas las calificaciones que se asignan al que infringe la medida), puede dar motivo a las de orden jurdico (arg. art. 16, inc. c, ley 23.551; 265, b) que establezca el propio estatuto (suspensin, desafiliacin, expulsin). En el caso de que no haya una organizacin jurdica del gremio (asociacin profesional), el grupo, formal o informal,
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permanente o transitorio, se vale de medidas compulsivas para lograr el acatamiento de la decisin de "ir a la huelga", cuyo xito depende de lo que cada trabajador disponga en el plano concreto de su relacin contractual.
292. DECLARACIN ADMINISTRATIVA DE LICITUD o ILICITUD DE LA HUELGA. - De acuerdo con lo decidido por la Corte Supre-
ma de Justicia en varios fallos de fecha 15 de octubre de 1962 ("Amoza de Fernndez, Carmen c/Carniceras Estancias Galli", "Ravaschino, Luis A. y otro c/Banco de Avellaneda", "Daz, Miguel A. y otro c/ngel Risso y Ca.", "Rodrguez Torres, Fernando y otros c/La Superiora"), doctrina que luego fue reiterada, el organismo administrativo laboral competente tiene facultades para declarar la ilicitud de la huelga en su fase colectiva. Ello comporta, segn el tribunal, el cumplimiento de una funcin "necesaria" para la decisin de los conflictos y "constituye funcin gubernamental atinente, incluso a la preservacin del orden y de la seguridad pblicas, especficamente administrativas" (caso "Ravaschino, Luis A. y otro c/Banco de Avellaneda", Fallos, 254:62). Conforme con esa doctrina -no hay disposicin legal en la materia en el orden federal-, el rgano administrativo laboral tiene facultades para declarar si el movimiento de fuerza es o no lcito. Ello comporta un juicio acerca de si se han cumplido o no en el caso los requisitos pertinentes relativos a la finalidad, y si se han observado las normas de procedimiento (tanto en el orden interno de la institucin que la declar -ver 290, b, 1- como el transcurso del lapso obligatorio de conciliacin, o no violan la orden de cese dispuesta por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o de la respectiva autoridad laboral provincial, ya se trate de la etapa obligatoria de conciliacin, de arbitraje o de prohibicin de huelga). La decisin que se emite en ese mbito, slo puede ser materia de revisin por el Poder Judicial en los casos individuales que se promuevan ante l por la aparente violacin de derechos subjetivos del trabajador (despido con motivo de su
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participacin en una huelga). Dicha revisin, restringida al caso concreto, slo puede efectuarse -de acuerdo con el criterio del mencionado tribunal- cuando el juez considere que la decisin no tiene fundamentos o adolece de arbitrariedad, o error grave o irrazonabilidad manifiesta. El magistrado que en la solucin del caso se aparte de la declaracin dictada en sede administrativa, debe calificar la huelga en su aspecto colectivo, como etapa previa para resolver un conflicto individual. En caso de que no exista declaracin administrativa (situacin que suele ser la ms frecuente), el juez, antes de resolver la litis, debe proceder a calificar el acto colectivo. As lo ha resuelto el plenario n 93 de la CNAT, que adecu su criterio a la jurisprudencia de la Corte Suprema y dej sin efecto otro anterior segn el cual se poda prescindir de la declaracin referente a la ilegalidad de la huelga, ya para juzgar la actitud del empleador que resolva la relacin respecto de los trabajadores que no se reincorporan a su tarea pese a haber sido intimados despus de haberse pronunciado aqulla (ex plenario n 88), o para decidir sobre el derecho del trabajador despedido por su participacin en una huelga (ex plenario n 63). No hay norma que obligue a la revisin de la decisin administrativa correspondiente a la esfera colectiva, ni que imponga la obligacin de que aqulla se pronuncie, lo cual constituye un vaco legislativo. Como consecuencia de ello, la calificacin, cuando existe, slo puede ser revisada en cada caso individual y con valor exclusivo para la causa, cuando aqulla, en opinin del juez, adolezca de los vicios mencionados: error grave o irrazonabilidad manifiesta. De lo contrario, cuando no existe, antes de resolver la cuestin planteada, debe formularla el juez. Esa situacin permite que el mismo hecho de huelga pueda merecer distintas calificaciones, segn el tribunal que intervenga, lo cual conspira contra el criterio de estabilidad y seguridad de los derechos. Adems, la decisin slo tiene un criterio de revisin histrica que se realiza -en el mejor de los casos- a no menos de un ao de producidos los hechos, con lo cual las partes intere-
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sadas no pueden "adecuar" su actitud futura (los despidos ya han producido su efecto), de acuerdo con una resolucin de autoridad competente que permita cierto grado de certeza en el conocimiento de la situacin jurdica. Sera conveniente que, ante la puesta en prctica de medidas de fuerza, la autoridad administrativa tuviera que expedirse mediante una decisin (por lo menos, que se refiera al aspecto formal: si la autoridad que declar la medida lo hizo de acuerdo con lo que establece el estatuto de la asociacin, si se agot el tiempo obligatorio de conciliacin o si se ha violado la orden de cesar en la adopcin de medidas de accin directa) que pudiera ser revisable ante un tribunal de justicia al que debera recurrirse y expedirse en un plazo breve. De esta manera, se ganara en lo referente a la seguridad jurdica; las partes, una vez calificado definitivamente el movimiento en su aspecto colectivo, sabran a qu atenerse, sin peligro de que en el futuro, en una decisin de carcter individual, formulada en el juicio en que se reclamaran medidas con respecto al despido, se considere que el acto de fuerza fue legtimo, cuando pareca que no lo era, o viceversa.
293. RELACIONES EFECTOS DE LA HUELGA LCITA EN EL PLANO DE LAS
INDIVIDUALES. - Declarada en sede colectiva una medida de esta ndole, los integrantes del sector comprendido dentro del mbito (en el caso argentino, del sindicato con personera gremial) pueden abstenerse del cumplimiento de su dbito impuesto por el contrato de trabajo que los vincula a un empleador. Dicha actitud, en la medida en que corresponde a una de carcter lcito dispuesta por la organizacin de trabajadores (asociacin con personera gremial), queda legitimada, razn por la cual la no prestacin laboral no constituye incumplimiento del contrato. ste -en virtud de esa declaracin- queda suspendido en lo concerniente a los efectos de las obligaciones de cumplimiento (ver 211); se mantienen las de carcter tico (las que pueden dar lugar a la resolucin con causa de la relacin; ver 106 y 107).
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Si bien no existe disposicin legal que establezca esa consecuencia (el art. 243, LCT, texto original, que lo dispona, ha sido abrogado), dicha conclusin es aceptada unnimemente por la doctrina y la jurisprudencia, como una aplicacin prctica del derecho de huelga que establece la Constitucin nacional. Por lo tanto, no tiene eficacia jurdica la intimacin que al efecto practique el empleador para que el trabajador se reincorpore a su tarea, ya que la "ausencia" est justificada (como ocurre cuando se trata de una provocada por enfermedad, licencia, etctera). Dicha suspensin, no del contrato, sino de algunos de sus efectos, se mantiene hasta que cese la declaracin de huelga (ya porque el organismo sindical que la dispuso la deja sin efecto), se la declara ilcita o el trabajador desea incorporarse al empleo (en este caso, el empleador est obligado a recibir su tarea, a menos que, en atencin a la situacin planteada, le sea imposible recibir slo parte de la prestacin que ha contratado, por lo cual le ser posible decretar una contrahuelga; ver 302). Aunque la decisin del grupo justifica la actitud del trabajador que no presta su labor (no as la del que viola los derechos de conducta), no existe obligacin por parte del empleador de abonar el salario durante los das en que se aplique la medida. En el caso, el trabajador no pone su capacidad laboral a disposicin de la otra parte, por lo cual, aunque no hay incumplimiento, no existe obligacin de abonar la remuneracin que corresponde como contraprestacin por aquel hecho (arg. art. 113, LCT; ver 171). Como excepcin, la doctrina y la jurisprudencia han admitido la procedencia de ese pago cuando la huelga ha sido provocada intencionalmente por el empleador (p.ej., para liberarse del pago del salario durante un lapso en que tiene exceso de mercaderas, por lo cual el movimiento no le provoca ninguna consecuencia gravosa -al contrario-; CSJN, LT, XI-253; SCBA, DT, XXV-411). En cuanto al cmputo del plazo de huelga a los fines de la antigedad en el servicio, la norma pertinente (art. 18, LCT; ver 102) se refiere al tiempo efectivamente trabajado, lo cual
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excluye esa posibilidad. En cuanto al goce de vacaciones, si bien el art. 152 de la LCT (ver 149) establece que se consideran trabajados a ese efecto "los das en que el trabajador no preste servicios... por otras causas no imputables al mismo", los indicados no parece que deban considerarse. La citada disposicin se refiere a aquellos en que el empleado se ve impedido de hacerlo por razones de fuerza mayor que le impidan la prestacin. En el caso, es una actitud que se adopta en acatamiento a una decisin del grupo, en la que en muchos casos se ha participado. La declaracin de ilicitud de la medida de carcter colectivo en sede administrativa, que suele ir acompaada por una intimacin de carcter general por parte de la respectiva autoridad de cesar en la abstencin del trabajo, deja sin efecto la legitimacin de la actitud que hasta ese momento tuvieron los empleados huelguistas. El persistir en ella a partir de ese momento se convierte en un incumplimiento del contrato. Por consiguiente, el empleador puede adoptar las decisiones propias del caso, de acuerdo con el principio de buena fe (art. 63, LCT; ver 37 y 106). Antes de considerar esa actitud como injuria grave que admite la resolucin contractual, tiene que intimar individualmente el reintegro a las tareas. Slo podra eximirse de ese requerimiento previo cuando la inasistencia comportara de suyo una actitud injuriosa de tal gravedad (abandono de un servicio pblico de primera necesidad, etc.) que por s solo fuera suficiente para disponer la extincin del contrato por causa imputable al empleado (art. 242, LCT; ver 230, a, 2, y b). El solo hecho de participar en una huelga respecto de la que la autoridad administrativa dispuso su prohibicin (tal el caso del art. 9o, ley 16.936, que establece una previa "intimacin de cese de las medidas de accin directa" de carcter general), puede dar lugar al despido justificado, que requiere un juicio particular en el que debe apreciarse la dimensin del incumplimiento ante los antecedentes laborales del trabajador. Mientras en sede administrativa no se declare la ilicitud de la huelga (no hay posibilidad de que lo haga inmediatamente el
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juez, ya que ste slo tiene oportunidad de expedirse en el juicio que se promueva a consecuencia de una medida adoptada con motivo de la participacin del trabajador en el acto de huelga), el movimiento declarado por una asociacin profesional con personera gremial, y por la va que establece su estatuto, debe considerarse ejercicio vlido del citado derecho de raigambre constitucional.
294. DISTINCIN ENTRE EL EJERCICIO DE LOS MEDIOS DE ACCIN DIRECTA Y LAS MODALIDADES DE SU EXTERIORIZACIN. - CO-
mo se ha indicado, cabe formular esa distincin. La huelga constituye un derecho de los gremios que se pone en ejecucin por parte de los trabajadores mediante la suspensin de su prestacin laboral. De ah que la licitud de ella opere como excepcin al cumplimiento del dbito al que est obligado el empleado por el contrato. Si el trabajador no se limita a la abstencin de su tarea, sino que la acompaa con actos ilcitos (ocupacin del establecimiento, toma de rehenes, sabotaje, etc.), stos, aunque sean generalizados, no pueden transferir su carcter a la decisin tomada en sede colectiva. Tales actitudes, por su parte, y de acuerdo con su gravedad, pueden constituir injuria grave que posibilite la resolucin del contrato (deber apreciarlo el juez; arg. art. 242, LCT; ver 230, b), pero no justifica el despido de otros trabajadores que no hayan tomado parte en la realizacin de los citados hechos ilcitos. Por consiguiente, la comisin de esa clase de actos en el mbito individual, no altera la licitud de la declaracin de la huelga (en sede colectiva), por lo cual slo afecta a quienes lo han cometido. 295. TEORA DE LA DISCRIMINACIN ARBITRARIA. - A juicio de esta teora, acogida por el ya citado ex plenario n 63 de la CNAT (dejado despus sin efecto por el n 93), de acuerdo con el art. 243, prr. 3o, de la LCT (texto original), abrogado por ley 21.297, constituye trato discriminatorio el despido de parte ("se admite el reingreso de otros") del personal por haber to-
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mado intervencin en medidas de accin directa. Se apoya en el supuesto de que el criterio se aplica automticamente, sin que al respecto tengan relevancia las circunstancias del caso. Ante el incumplimiento contractual provocado a consecuencia de haber "acatado" una huelga declarada ilegal (si no lo fuera, no habra incumplimiento), el empleador puede adoptar las medidas que considere procedentes. La legitimidad de ellas est condicionada a la gravedad de los hechos y a las circunstancias de su contexto (antecedentes del trabajador, etctera). El despido, como consecuencia de tal actitud cuando no se adopta igual medida contra otro trabajador que incurri en similar "incumplimiento", no supone trato discriminatorio. Aunque el hecho inmediato que provoca la resolucin es el mismo, las circunstancias que lo rodean y que deban tenerse en cuenta -no se juzga slo el hecho en s, sino la conducta de una personason diferentes. En un caso, puede tratarse de una persona con antecedentes laborales intachables que no admiten que una falta pueda constituir por s sola dimensin suficiente para que se la considere injuria tal que impida la continuacin de la relacin laboral. Esa falta, balanceada con el currculo del trabajador, no permite adoptar una medida de extrema gravedad. En cambio, respecto de otros empleados que no han observado una conducta anterior similar, su actual incumplimiento puede ser motivo suficiente para disponer la resolucin justificada del contrato (el hecho obra a modo de "gota que hace desbordar el vaso"). Existir discriminacin arbitraria en la medida en que se acredite que juzgando sobre idnticos presupuestos (en el caso, hechos y antecedentes), se ha resuelto en forma distinta, por lo cual puede alegarse que lo que en A no fue motivo suficiente para el despido, lo fue en B. En el caso, bastara para acreditar la actitud ilcita del empleador aplicar el principio acogido en los arts. 17 y 81 de la LCT; ver 40. 296. HUELGA DE SOLIDARIDAD. - Los movimientos que realizan los trabajadores, aun cuando se expresen de idntica
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manera: paralizacin total de la prestacin laboral (por tiempo determinado o no), se acompaen o no de actos de violencia (sabotaje, toma de rehenes, ocupacin de establecimiento, etc.), no siempre responden a causas similares. En unos casos, constituyen la exteriorizacin de un conflicto obrero-patronal; en otros responden a motivos intrasindicales o intersindicales, de carcter poltico, etc. (ver 285, c). Dentro de los primeros, pueden ser consecuencia o efecto de presiones ejercidas con motivo de un litigio con el propio empleador o grupo de empleadores, mientras que en otros la accin se ejerce no para que stos cedan en su negativa a una pretensin formulada por sus empleados, sino en apoyo a otros trabajadores que se hallan en conflicto con sus respectivos empleadores, ya correspondan al mismo sector de actividad (en el caso de que se trate de otra empresa o grupo de empresas, metalrgico, construccin, etc.) o al de otra zona geogrfica o de actividad distinta (en algunos casos, la causa del conflicto ha podido producirse en otro pas). Este movimiento se denomina huelga de solidaridad o de simpata. Los trabajadores, por medio de ella, expresan su apoyo a otros, para lo cual ejercen presin sobre sus empleadores y sobre la opinin pblica, para que influyan en pro de la solucin del conflicto. Con frecuencia, la causa con la que se manifiesta la solidaridad es de carcter poltico. Si bien en el caso se trata, desde el punto de vista morfolgico, de una interrupcin momentnea de la prestacin, por lo cual el movimiento se denomina huelga, difieren tanto el motivo como el objetivo que se persigue (fin). Aun cuando est relacionado con un conflicto obrero-patronal, no se ha producido en la relacin directa de quienes son actores del hecho, sino en otro sector. Para justificar esta clase de movimiento, se recurre al principio de solidaridad de los trabajadores, que no se restringe al grupo (los que lo hacen dentro de una misma empresa, regin, sector de actividad), sino de todos los que tienen ese carcter, con prescindencia del lugar donde cumplen su labor. En doctrina, estn divididas las opiniones respecto de la licitud o no de esa clase de huelgas. Algunas legislaciones la
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admiten como medio normal de paralizacin de la tarea; slo exigen la previa notificacin. La ley positiva argentina no contiene ninguna disposicin al respecto. La doctrina sustentada por la Corte Suprema de Justicia, que dej sin efecto algunas sentencias que resolvan la ilicitud intrnseca del acto, sostiene que ste no es ilcito por s y en razn de su ndole. El Tribunal de Justicia que debe resolver el caso planteado, haya o no calificacin en sede administrativa (ver 292), tiene que juzgar el hecho de acuerdo con el carcter y las circunstancias de la expresin de solidaridad (CSJN, Fallos, 225:189; LL, 111-243, y DT, XXIII-229; SCBA, 10/7/ 68, LT, XVI-B-274, 642, y JA, 1963-III-414). De acuerdo con ello, se ha resuelto que cuando se trata de un movimiento en apoyo de trabajadores que han sido sancionados o despedidos, dado el carcter de protesta de la medida, sta es ilcita (CNAT, Sala III, 4/7/68, LT, XVI-B-643; SCBA, LT, XVI-B-642); para que resulte lcita la medida declarada con motivo del despido de un delegado gremial, tiene que acreditarse que la cesanta fue determinada por un conflicto profesional (CNAT, Sala II, 16/2/68, LT, XVI-A-470). Es ilcita, si lo ha sido en apoyo de una asociacin profesional a la que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social le retir la personera gremial, ya que la medida de presin no va dirigida al empleador, sino a una autoridad administrativa, y est motivada por una resolucin que tiene remedio legal previsto (CNAT, Sala II, 5/11/67, LT, XVI-B-645). Tambin tiene esta caracterstica, la que se realiza en solidaridad de trabajadores de otra actividad afectados por un cambio poltico en sus condiciones de trabajo, ya que el empleador no puede impedir que el legislador ejerza las atribuciones que le son propias respecto del rgimen laboral (CNAT, 10/8/71, LT, XX-A-265). Conforme con la recordada jurisprudencia, no se admite la licitud de la huelga solidaria cuando por medio de ella (no obstante su carcter laboral) se ejerce presin contra un tercero, as como tampoco cuando se la realiza en apoyo de un movimiento que tiene vas de solucin previstas (revisin judicial),
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o en su caso, respondiera a causas extralaborales o ajenas a la empresa, como son las de carcter intrasindical, intersindical o poltico. En algunos pases, en especial Italia y Espaa, se destaca una corriente doctrinaria que se pronuncia en favor de la aceptacin de un modelo "polivalente del derecho de huelga", segn el cual quedan legitimadas todas aquellas acciones (incluidas las de solidaridad, as como las que tienen una finalidad econmico-profesional) que tienden a "operar como medio de autotutela de la clase trabajadora en todos los mbitos de la vida social, y no slo en el mbito, importante, pero limitado, de las relaciones de trabajo". Segn esa concepcin, se ampla el mbito de accin de la huelga. Por lo tanto, adquieren plena legitimidad no slo la de solidaridad, sino tambin todas aquellas que constituyen un medio de "autotutela de la clase trabajadora". Dicho modelo se opone al que esos autores designan como "contractual" (en cuanto concibe la huelga como simple instrumento de presin en la negociacin colectiva), o "laboral" (en tanto se la considera como un instrumento de autodefensa colectiva de las relaciones; un medio para compensar la debilidad del grupo laboral en sus relaciones con los empleadores), ambos de raigambre privatista. Consideramos que, al efecto, a los fines de precisar la legitimidad de las medidas de accin directa, cabe distinguir entre aquellas que se ejercen a fin de consolidar la defensa de los intereses del grupo (que pueden ser perfectamente legtimas desde el punto de vista moral y desde el socio-poltico), y las que se ejercen en el mbito de la relacin laboral en el que ambas partes tienen recprocos dbitos y derechos en funcin de la misma. De acuerdo con sta, no se justifica que una parte se abstenga de la prestacin que ha pactado, en virtud de la defensa de un inters que la otra parte no puede asegurarle, toda vez que excede el mbito de su poder. Ello requiere distinguir el plano laboral del poltico-econmico, ms all del grado de legitimidad que ste pueda tener en su propio mbito. No se
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trata de disociar una unidad (la accin del hombre en defensa de su inters), sino distinguir los diversos planos de su actuar, que no pueden ser confundidos.
297. OTRAS FIGURAS DE MEDIDAS DE ACCIN DIRECTA. -
Algunos autores distinguen entre la huelga y otras figuras que califican de "irregulares". La huelga, que se caracteriza por la interrupcin de la prestacin laboral, se diferencia de otras modalidades a que suelen recurrir las organizaciones de trabajadores a fin de obtener medios ms eficaces de presin. Dentro de stas deben distinguirse las que se refieren a una paralizacin total de la prestacin, pero con algunas caractersticas que las diferencian de la huelga, mientras que otras se configuran a travs de un deterioro de aqulla (hay trabajo, pero el empleado restringe en parte su colaboracin) o se llevan a efecto a travs de acciones ajenas al cumplimiento del dbito (que a veces se suman a las anteriores). Entre esas figuras, cabe citar las siguientes: a) PARO. Entre las modalidades propias de esta figura, se distinguen tres diferentes: 7) la que se traduce en una interrupcin de la prestacin por un tiempo determinado (1 hora, 1 2 das, etc.), mientras que la huelga lo es por un tiempo indefinido (hasta que se levante la medida, se solucione el conflicto, etc.); 2) la interrupcin de la tarea es por un lapso no superior a una jornada (criterio adoptado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para la confeccin de las estadsticas sobre conflictos), y 3) la abstencin de la tarea, pero con permanencia en el lugar de trabajo^, mientras que la huelga lo es sin esa permanencia. En cuanto a la primera y la segunda modalidad, en principio no cabe distinguirlas de la huelga. Si bien sta, como ya se expres, se ejerce mediante una paralizacin de la tarea hasta que se logra el objetivo propuesto (vencer la oposicin patronal al pedido formulado o la cancelacin de la medida como consecuencia de una "derrota"), no hay inconveniente en que, de acuerdo con la estrategia sindical, se recurra a otras formas de
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accin. En uno y otro caso, hay paralizacin de las labores, por lo cual el plazo de ellas, determinado o no, no puede hacerle cambiar el carcter lcito de la medida. Ms an, en ciertas situaciones, esa figura puede ser menos gravosa para el empleador, ya que con anterioridad se le advierte el lapso de interrupcin de la prestacin (media, una hora), lo cual permite que aqul adopte las medidas oportunas. Como por lo comn el paro es por un breve lapso, los trabajadores permanecen en el lugar de trabajo; esta figura, que corresponde a la indicada en tercer lugar, tambin se denomina "huelga de brazos cados". En otros casos, aunque abarca toda la jornada, tambin se da esa modalidad. Se sostiene que ese hecho invalida per se la legitimidad de la medida, ya que significa un menoscabo del derecho del empleador (a veces, la accin tiene la finalidad de impedir que otros trabajadores realicen la tarea asignada a los huelguistas; en general, sobre todo en las empresas de gran dimensin, es difcil sustituir rpidamente al personal que se niega a prestar servicio). De acuerdo con una tendencia receptada en varias legislaciones, el art. 70 de la ley 24.013 "prohibe la contratacin de trabajadores bajo la modalidad de contrato de trabajo eventual para sustituir trabajadores que no prestaran servicio normalmente en virtud del ejercicio de medidas legtimas de accin sindical". Tampoco puede el empleador que se hallare "en conflicto colectivo, salvo acuerdo en contrario en la negociacin colectiva", contratar personal de acuerdo con las modalidades promovidas (art. 36, ley 24.013). De darse esa situacin, el contrato concertado no sera nulo (la prohibicin se dirige al empleador; art. 40, LCT); la sancin legal se traduce en que el contrato no se regula por las disposiciones del trabajo eventual, sino que lo hace por el de tiempo indeterminado (arg. art. 35, inc. a, ley 24.013; ver 101, b). El tema permite distinguir dos aspectos: 7) permanencia del trabajador en el lugar de trabajo, y 2) ocupacin de ste por parte del empleado. En el primer caso, si bien aqulla no tiene
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justificacin (slo se explica como medio para que el empleado cumpla con su dbito laboral, de manera que, si no trabaja, no tiene por qu permanecer en l), puede ser tolerada por el empleador que considera ms conveniente esa situacin que un abandono del lugar (que a veces puede ser por un breve lapso, quiz minutos). En cambio, cuando hay una orden de desocupar, la permanencia en el lugar de trabajo constituye una modalidad especial -no exigida para el cumplimiento de la huelga-, que lesiona el derecho de propiedad del empleador, puesto que, en contra de su voluntad, se mantiene la ocupacin. El hecho, a su vez, se agrava cuando se agregan actos de violencia, como son la "toma del establecimiento", y otros. Por consiguiente, mientras no exista una orden de desalojar los ambientes de trabajo, parece ser que la permanencia no constituye una forma ilcita de exteriorizacin del conflicto; s lo es cuando hay una intimacin para que se los abandone, pues ya existe un desconocimiento del derecho del empleador. Cabe recordar, segn ya se indic (ver 294), que el hecho de que algunos o todos los trabajadores incurran en ese exceso, no convierte en ilcita la huelga, sino slo la actitud de quienes adoptan esa medida. b) PAROS ROTATIVOS. De acuerdo con esta figura, los trabajadores de un conjunto empresario se abstienen de prestar su dbito, pero no lo hacen en forma continua y simultnea, sino con intermitencias, de manera que por paros de las distintas secciones "se altera la labor de la empresa" (un da no trabaja un sector, al da siguiente otro, y as sucesivamente). No puede negarse que si la huelga declarada no es ilcita por su fin, por no haber agotado los trmites que establece la reglamentacin o por no haberse ordenado el cese de ella, los trabajadores pueden realizarla en forma sucesiva; se trata del uso de una estrategia admisible, aunque puede ocasionar cuantiosos daos al empleador. - Frente a esta modalidad, la empresa puede recurrir al cierre del establecimiento (contrahuelga; ver 302).
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c) TRABAJO A DESGANO. * Por medio de esta modalidad no se produce una interrupcin de la prestacin; sta se mantiene, pero el trabajador regatea su colaboracin. A veces se limita a hacer el mnimo posible para que no se le impute abandono del servicio. En el caso, hay una violacin al deber de actuar como "buen trabajador" en la ejecucin del contrato (arg. art. 63, LCT; ver 37 y 106). En la experiencia recogida en estos ltimos aos han aparecido algunas aplicaciones prcticas de esa figura, como el "trabajo triste", la "lentificacin". Segn la primera, el estado de "congoja" provocado por el conflicto impide que el empleado ponga el empeo necesario para cumplir su tarea. En el segundo, por la misma circunstancia, se imprime a la labor un ritmo "lento", distinto del habitual (aunque ste no sea el normal). d) TRABAJO A REGLAMENTO. De acuerdo con esta modalidad, bajo la apariencia del cumplimiento estricto de ciertas exigencias que establece el reglamento de trabajo, se disminuye el ritmo de las tareas. La designacin proviene de la actividad ferroviaria, en la que se ide esta forma para evitar que se pudiera alegar falta de cumplimiento al deber contractual mediante un "riguroso" acatamiento al reglamento de seguridad en el transporte (control minucioso, reiterado y lento de los diversos dispositivos establecidos a tal efecto). Como en el caso anterior, aunque es distinto el argumento que se invoca para llegar a la misma finalidad, bajo la apariencia de una sujecin a un buen cumplimiento de la labor, se disminuye la prestacin laboral. e) RETIRO DE COLABORACIN. El trabajador se considera eximido de prestarla (lo que es un deber primordial para ambas partes). Al efecto realiza su labor de tal manera que limita el cumplimiento a lo que est establecido en las "discriminaciones de tareas"; por lo tanto, se niega a realizar horas extra, no comunica al empleador determinadas circunstancias que observa: defectos de la materia prima que emplea, dificultades de funcionamiento de las maquinarias que opera, etctera. >
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A propsito de esta figura, hay que distinguir entre las actitudes de lealtad, colaboracin y solidaridad, exigidas por el cumplimiento del contrato (ver 106), de otras que slo se deben en casos extraordinarios, como la de realizar tareas en "horas suplementarias" (arg. art. 203, LCT; ver 141). Si las consecuencias de la "huelga irregular" se reducen a esto ltimo, no hay ilicitud; en la medida en que no se dan las circunstancias indicadas en la ley ("casos de peligro o accidente ocurrido o inminente de fuerza mayor, o por exigencias excepcionales de la economa nacional o de la empresa"), no hay obligacin alguna de realizar tareas fuera del horario pactado. A pesar de que en la prctica (por conveniencia de ambas partes, para obtener una mayor remuneracin; satisfacer determinados requisitos sin necesidad de contratar nuevo personal; a tal efecto se incrementa el horario del actual) se suele extender la jornada ms all del mximo legal, el hecho constituye una violacin de la norma (en la mayor parte de los casos tampoco se cumple con los requisitos de atenerse a los recaudos establecidos en la norma aplicable y su reglamentacin; arts. 4o y 5o, ley 11.544; art. 12 y ss., decr. 16.115/33, para el orden federal) que opera como costumbre contra legem. Por lo tanto, la negativa individual o colectiva a realizar tareas adicionales despus del horario pactado, no constituye violacin al dbito laboral, a menos que se den las circunstancias de excepcin ya mencionadas. En cambio, otras formas de retiro de colaboracin pueden constituir un ilcito (arg. arts. 62, 63, 84, 85, 86, 89 y concs., LCT), en cuanto se apartan de la conducta debida por el trabajador como integrante de la relacin laboral, de acuerdo con los principios de colaboracin, solidaridad y buena fe. f) SABOTAJE. Consiste en actos de depredacin del instrumental, materia prima o elaborada, maquinarias o edificios que constituyen la infraestructura necesaria para el cumplimiento del objetivo de la empresa. El hecho no se refiere a una modalidad relacionada con la prestacin laboral; es ajena a ella,
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pero tiende a impedir su cumplimiento (ya por parte del que lo realiza o de otros trabajadores). * La comisin de hechos de esta naturaleza constituye un ilcito grave que, a su vez, configura un delito de carcter penal. g) LISTAS NEGRAS. Son nminas de personas (empleadores) con quienes se "aconseja" que no se mantengan relaciones contractuales (de carcter laboral o comercial). Constituyen un medio de presin. Su ilicitud es evidente en la medida en que constituye una violacin al deber de lealtad, aunque suele ser difcil acreditar el hecho, dada la forma clandestina en que se lo realiza y difunde. En el caso, la accin no es directa, sino que se dirige a terceros para que se abstengan de trabajar o de comerciar con quienes aparecen en el ndex. A esta figura tambin se la designa como boicot. En algunos casos, a fin de ejercer una presin para obligar a incorporarse al sindicato, dichas listas incluyen el nombre de trabajadores que se niegan a hacerlo; a ese fin se recomienda que no se los contrate. Estas formas tienen estrecha relacin con las ^usulas sindicales, en especial la de taller cerrado (ver 77, g); slo que en este ltimo caso la presin se ejerce a travs de un contrato con el empleador, mientras que en el boicot se "sugiere", bien que a veces con la prevencin de que la no aceptacin de la medida dar lugar a represalias. Existen tambin listas de este tipo preparadas por empleadores que incluyen a trabajadores que han tenido "problemas" laborales, a fin de dar aviso a otras empresas que, en conocimiento de los antecedentes, no los contraten. En ciertos pases, sobre todo en determinadas actividades, las organizaciones de trabajadores han recurrido a procedimientos, no de lucha abierta, sino indirecta (unin label, sello sindical), por medio de la recomendacin de ciertos productos fabricados por empleadores que estn en armona con el sindicato y cumplen con las normas laborales. Los artculos o productos que contienen ese "sello", son recomendados por la organizacin sindical a los trabajadores y al pblico en general para
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su compra. Los que carecen de l no gozan de ese aval, sino que, por el contrario, se aconseja que no se los adquiera. h) PIQUETES. Se lo suele describir como una forma del ejercicio de la huelga (irregular). En realidad, no se trata de tal, sino de un medio de presin que unas veces se limita a la invitacin y en otras ocasiones acude a la violencia, para que los trabajadores y el pblico se abstengan de "entrar al trabajo" o de "comprar". Para ello se instalan personas en la "puerta" del establecimiento a fin de que acten (inviten de viva voz, exhiban carteles o impidan el ingreso). La medida constituye un medio de presin que, cuando es pacfico y no viola otras disposiciones (derecho de trabajar, de comerciar), es lcito. 298. PAGO DE LA "LABOR DETERIORADA". - Cuando no hay prestacin laboral, por huelga o paro, a menos que se d la circunstancia de que el hecho haya sido provocado por culpa o dolo del empleador, no hay obligacin de abonar el salario durante el tiempo que dura la medida (ver 293). En cambio, ante las figuras en que hay prestacin laboral, pero sta se realiza parcial o deterioradamente (trabajo a desgano, a reglamento, algunas de las modalidades de "retiro de la colaboracin"; ver 297, c, d, e y f), se presenta la dificultad de determinar si corresponde o no el pago del salario. Cuando la remuneracin en forma total est en relacin con el xito de la tarea (comisin, destajo, etc.; ver 187 a 190), la disminucin del empeo puesto por el trabajador se refleja automticamente en el salario, por lo cual la cuestin no presenta dificultades. En cambio, cuando la remuneracin ha sido convenida por tiempo (incluye aquellas formas en que, aunque se retribuye a destajo, a comisin, hay un mnimo garantizado; ver 181), la solucin del problema ofrece dificultades as como la prueba del hecho (cmo puede medirse la lentificacin de un cajero, de una maestra de grado, de un obrero, cuando no existe estndar de produccin, o cuando los hay, cmo se acredita que no se han cumplido las tareas por razones imputables al trabajador?).
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En principio, si el empleado cumple con su horario normal, la otra parte no podra eximirse del pago del salario, a menos que acreditara fehacientemente que la prestacin fue nula. En el caso, no basta la concurrencia fsica de aqul, se requiere que realice la labor encomendada. Si se prueba que no se ha cumplido esta ltima condicin, obligar al empleador a abonar el salario equivaldra a legalizar una actitud de carcter abusivo. De no poder acreditarse el hecho, la defensa que tiene el empleador es recurrir a la contrahuelga (ver 302) para evitar el perjuicio que le es difcil impedir por otra va. El paro con permanencia en el lugar de trabajo o "huelga de brazos cados", en cuanto se refiere a este tema, ofrece dificultades de solucin. Si el trabajador concurre, est a cargo del empleador acreditar que, no obstante ello, durante la jornada o en determinados perodos, aqul no ha prestado su dbito, por lo cual no tiene derecho a percibir la remuneracin. En el caso de que se acredite esa circunstancia, la disminucin del salario correspondiente por la jornada total (en proporcin al tiempo no trabajado), no constituye un descuento o una multa que el empleador dispone por s, lo que est prohibido por ley (ver 199, f), sino un pago por una prestacin que ha sido slo parcial (no por toda la jornada en la que el trabajador ha estado presente).
299. LA HUELGA EN EL SECTOR PBLICO Y EN EL DE SERVICIOS ESENCIALES. - En stos, con cierta frecuencia se presentan
situaciones en las que se dan conflictos que eclosionan en formas externas a travs de figuras que paralizan o deterioran el dbito de los trabajadores del sector. De acuerdo con la experiencia recogida en la materia, se han producido huelgas que han paralizado la prestacin de servicios pblicos, as como esenciales (aunque gestionados por particulares) y que han afectado, inclusive a los que estn a cargo de organismos de seguridad provincial. Aunque la cuestin, en cuanto se refiere al sector pblico, corresponde al mbito propio del derecho administrativo laboral (ver 3), rama que tiene a su cargo la dis-
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ciplina de las relaciones entre los distintos poderes del Estado y el personal a travs del cual se cumple la accin de aqullos, el tema adquiere especial relevancia para el derecho del trabajo. Algunas organizaciones profesionales (como la Asociacin Bancaria) agrupan a trabajadores privados y pblicos, por lo cual las medidas que adoptan las cumplen por igual unos y otros. En otros casos, las organizaciones profesionales que representan a trabajadores del sector pblico suelen recurrir a las mismas tcnicas de defensa de sus derechos que las que utilizan las que actan en el mbito privado. Adems, hay tendencia a incluir a todos los trabajadores de ambos sectores, aunque se admite la distinta regulacin por el derecho administrativo en un caso, y por el privado en el otro. No obstante la opinin ms generalizada entre los administrativistas acerca de la ilicitud de las medidas de huelga de los trabajadores del Estado, los hechos demuestran que se trata de una aspiracin que en tiempos normales suele ser violada con inusitada frecuencia; ms an, parece ser que se dan situaciones que incitan a la realizacin de la huelga, ya que, por lo comn, no se procede al descuento de los salarios como ocurre en el mbito privado. Existe en esta materia una tendencia a distinguir los funcionarios (personas que expresan la voluntad del Estado), de los empleados pblicos que son los encargados de las tareas de ejecucin. En cuanto a stos, se admite o tolera la realizacin de actos de huelga, no as con relacin a aqullos. El tema adquiere especial importancia con referencia a las empresas de propiedad del Estado. De acuerdo con una cierta tendencia en la Argentina que se revierte a partir de 1990, en que comienza a desarrollarse una poltica de privatizaciones, ciertas tareas que tienden a satisfacer necesidades esenciales: provisin de agua, de electricidad, combustibles, han sido encaradas por empresas de este tipo que, paulatinamente, fueron adquiriendo formas societarias propias del derecho privado (ver 65); no obstante, dada su finalidad, a veces la prestacin de
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los servicios pblicos a su cargo est sometida a reglas especiales. En este orden, hay disposiciones referentes a "empresas u organismos del Estado que presten servicios de inters pblico o desarrollen actividades industriales o comerciales", por las que se ha establecido un procedimiento especial de arbitraje en los conflictos (decr. ley 879/57). Cuando stos se expresan a travs de figuras de huelga u otras que no han podido solucionarse por "las partes" (el problema queda radicado desde su comienzo ante el respectivo Ministerio responsable de aquellos organismos), hay que llevar la cuestin a la decisin del Poder Ejecutivo. Las "partes", dentro de los 5 das de la elevacin de las actuaciones, pueden presentar una memoria. El Poder Ejecutivo, previa vista al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (el plazo es de 10 das), tiene que resolver la cuestin dentro de los 30 das siguientes. El mencionado procedimiento, que se refiere a las normas colectivas, no enerva la actuacin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social respecto de las cuestiones que se plantean en el plano individual. De acuerdo con lo que establece la ley 17.183, las empresas u organismos del Estado que presten servicios pblicos o de inters pblico, pueden intimar al personal al cese de las acciones de fuerza impuestas por l o por la asociacin profesional que los represente, "cuando ellas disminuyen la eficiencia, entorpezcan o interrumpan el servicio". La intimacin, que debe formularse por "cualquier medio de publicidad que asegure el conocimiento por el personal afectado", significa una orden de normalizar la prestacin dentro de las 24 horas siguientes. La falta de cumplimiento puede dar lugar a cesanta sin perjuicio de la prdida de los haberes a que hubiere lugar en virtud de las normas legales vigentes. La norma admite la realizacin del acto de huelga; slo dispone su cese cuando ella afecte el servicio. En el caso, correspondera, en cuanto a la prdida de salario, hacer la misma reflexin que ya se ha formulado (ver 298). La no prestacin
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de tareas, cuando no sea ella imputable a culpa grave o dolo del empleador, no da derecho a la percepcin de los haberes. En el caso, el no reincorporarse constituye una medida que deber ser sancionada de acuerdo con los antecedentes de cada trabajador. La solucin del conflicto debe tramitarse de acuerdo con la norma correspondiente (o sea, la establecida por el decr. ley 879/57). En esos casos, los citados organismos estatales pueden disponer el cese o la cancelacin de las licencias gremiales otorgadas (ley 17.197). En los ltimos aos, no slo en la Argentina, se ha destacado la importancia que asumen las huelgas en los servicios esenciales. En algunos pases se han establecido procedimientos de autorregulacin por parte de las propias organizaciones sindicales, as como en otros casos lo han sido por va de convenciones colectivas. Respecto del mbito de los servicios que se consideran esenciales (no todos los que prestan los organismos pblicos lo son), se estima que corresponden a los que "tienden a satisfacer necesidades o intereses de carcter general, cuya ndole o gravitacin, en el supuesto de las actividades de los particulares o de la administracin, requiere el control de la autoridad estatal, en razn de que deben prestarse en forma regular y constante, a fin de que no se paralice la satisfaccin de una necesidad permanente". Ese concepto hace referencia a dos temas fundamentales: a) satisfaccin de una necesidad o inters de carcter general, y b) continuidad de la prestacin del servicio o actividad en toda circunstancia, ya que "su interrupcin podra poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la poblacin" (OIT, Comit de Libertad Sindical). No existe unanimidad respecto de a cules actividades les corresponde esa calificacin. Consideramos que algunas que normalmente no lo son, pueden llegar a serlo en circunstancias especiales, entre ellas, en razn de la extensin temporal de la huelga que afecta
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a la comunidad (tal como podra ocurrir con el comercio minorista de artculos de alimentacin). Las medidas que comnmente se adoptan a fin de no interrumpir las prestaciones, consisten en determinar equipos que atiendan servicios mnimos durante el lapso del conflicto, as como la comunicacin a los usuarios respecto de la reduccin de los servicios y del momento en que se producir ese hecho. En 1989 el Poder Ejecutivo remiti un proyecto de ley al Senado, cuyo trmite fue demorado en la Cmara de Diputados, por lo que caduc. Segn el mismo, con las modificaciones introducidas por el Senado, se consideraban servicios esenciales: a) en particular: 1) los sanitarios y hospitalarios, y 2) produccin y distribucin de agua potable, energa elctrica, gas y otros combustibles; b) en casos de extrema gravedad, la autoridad de aplicacin, por resolucin fundada, poda considerar como tales a los que afecten: 7) el transporte de pasajeros; 2) la educacin, cuando pudiera comprometer gravemente o perderse el ciclo lectivo; 3) correos, comunicaciones, y 4) todos aquellos en los que el paro, por su extensin o duracin, pudiera poner en peligro la vida, la salud o la seguridad de la comunidad o parte de ella. Ante la falta de sancin del referido proyecto, el Poder Ejecutivo por decr. 2184/90 estableci un rgimen aplicable a los conflictos que afecten la prestacin de los servicios: a) sanitarios y hospitalarios; b) de transporte; c) produccin y distribucin del agua potable, energa elctrica, gas y otros combustibles; d) de telecomunicaciones; e) de educacin primaria, secundaria, terciaria y universitaria; / ) de administracin de justicia (cuando lo requiera la Corte Suprema de Justicia de la Nacin), y g) en general, de "todos aquellos en que la extensin, duracin u oportunidad de la interrupcin del servicio o actividad pudiera poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de toda la comunidad o parte de ella" que sean calificados al efecto por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. Io).
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Se reglamentan as, conforme la facultad que le confiere a ese poder el art. 99, inc. 2o, de la Const. nacional, las normas legales con vigencia en el orden federal (leyes 14.786 y 16.936). De acuerdo con el citado decreto, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuando en el mbito de sus facultades toma conocimiento de un conflicto, por resolucin fundada deber determinar si el mismo afecta total o parcialmente un servicio que corresponde a esa categora; a este efecto encuadrar el mismo dentro de las previsiones del decreto (arts. 2o y 3o). Con una anticipacin de 5 das al vencimiento del plazo obligatorio de conciliacin (no prorrogado; ver 290, b, 2), la parte que se proponga adoptar medidas de accin directa (ver 288) que afecten esos servicios, deber comunicarlo al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y a la otra parte (art. 4o). Dentro de las siguientes 48 horas de recibida la comunicacin, las partes "debern convenir las modalidades de la prestacin de los servicios mnimos que debern mantenerse mientras dure el conflicto". "La autoridad que resulte competente en razn de la actividad afectada" podr observar como insuficiente o inadecuados los servicios mnimos proyectados. De no lograrse ese consenso (consideramos que tambin procede si se da esta ltima situacin), el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa consulta con la autoridad vinculada con la prestacin del servicio, determinar los servicios mnimos que debern asegurarse (art. 5o). En los casos en que las partes, con anterioridad (por convenio colectivo o acuerdo de empresa), hubieran pactado la prestacin de servicios mnimos, en el citado plazo de 48 horas debern "convenir por escrito las modalidades de la prestacin", el alcance de la disposicin contractual y la forma prctica en que se llevar a cabo. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podr modificar lo convenido y fijar los servicios mnimos que se debern brindar (art. 6o). Los trabajadores afectados a la prestacin de dichos servicios, cuya designacin y asignacin de funciones le compete al
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empleador, "debern cumplirlos conforme a los equipos normales de trabajo en los turnos y horarios que les correspondan de acuerdo a las diagramaciones establecidas". El incumplimiento de ese deber ser juzgado de acuerdo con las normas aplicables (art. 7 o ). La empresa afectada por las medidas de accin directa deber disponer lo necesario para reactivar el servicio a la finalizacin de aqullas, as como "poner en conocimiento de los usuarios las modalidades, tiempo de iniciacin y duracin de las medidas, formas de distribucin de los servicios mnimos garantizados y reactivacin de las prestaciones, dos das antes de la fecha prevista para el inicio de la medida" (art. 8 o ). Si como consecuencia del fracaso de la conciliacin, no se respetaran las prestaciones de los servicios mnimos establecidos, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social "por resolucin fundada someter de manera inmediata el conflicto subsistente a la instancia del arbitraje obligatorio" (art. 9 o ). Ante la inobservancia de los procedimientos establecidos por las leyes 14.786 y 16.936 o "falta de acatamiento de las decisiones" por ellas dictadas, la autoridad de aplicacin declarar la ilegalidad de las medidas de accin directa que fueren efectivizadas (art. 10). En cuanto las asociaciones sindicales "dispongan, alienten" o apoyen acciones declaradas ilegales, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social "proceder a instrumentar los procedimientos previstos" en la ley 23.551 (art. 11; ver 282, c). El citado Ministerio "podr extender" la aplicacin del procedimiento establecido "a los conflictos que se susciten con el personal de la Administracin pblica centralizada y descentralizada no comprendido en convenios colectivos de trabajo, en consulta con el Ministerio del ramo" (art. 12).
300. RESPONSABILIDAD DEL SINDICATO POR LA ADOPCIN DE MEDIDAS DE ACCIN DIRECTA ILCITAS. - De la misma manera
que el trabajador la tiene en el plano contractual y penal por su
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participacin en una accin de ese carcter o por haber realizado actos ilcitos (toma de rehenes, ocupacin de establecimiento) con motivo de haber realizado una huelga, la asociacin profesional tambin contrae responsabilidad, tanto en el plano civil como en el administrativo, sin perjuicio de la de carcter penal en que pudieran incurrir sus dirigentes. Una medida de esa ndole tiene que ser adoptada, para que sea lcita, por el procedimiento del estatuto profesional (art. 16, inc. i, ley 23.551; ver 261 y 290, b, 1); toda decisin que se adopte por otro cauce que no sea el indicado puede hacer incurrir al sindicato en la responsabilidad consiguiente desde el punto de vista civil, en la medida en que uno de sus rganos hubiera tomado la decisin (reparacin de los daos y perjuicios que su actitud haya causado a terceros). Lo mismo ocurre si se la decreta en violacin a una estipulacin contenida en el convenio colectivo que estableciera la obligacin "de paz" de recurrir a otros procedimientos de conciliacin distintos de los prescriptos en la ley, o a no realizar actos de esa ndole (si se prevn otros de composicin del conflicto, arbitraje, etctera). La responsabilidad opera en la medida en que no se d, en el caso, una causal de legitimacin, como podra serlo un cambio fundamental de las condiciones econmicas posteriores al acuerdo que no pudo preverse (aplicacin de la "teora de la imprevisin"), admitiendo una modificacin de ciertas clusulas (salariales o de otro carcter). Ante la negativa por parte de los empleadores a modificar las condiciones del trato, estara justificado el intento de lograr el citado objetivo a travs de medidas de accin directa (para ello debera haberse agotado previamente el procedimiento establecido en la ley 14.786 en el orden federal o el de la provincia en el que aqullas se materializan y que, al respecto, no hubiera habido orden de no innovar o de retrotraer la situacin). Aun en el caso de que la declaracin de huelga fuera lcita en s, pero hubiere sido decretada de manera que tuviera que ir acompaada de actos de violencia en perjuicio de las personas (detenciones, lesiones, toma de rehenes, etc.) o de la propiedad
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(ocupacin, actos de depredacin, etc.), la asociacin profesional responder por los daos ocasionados con motivo de la ejecucin prctica de la medida. Desde el punto de vista administrativo (penal-administrativo), la comisin de actos ilcitos, en cuanto se refiere a la declaracin de una huelga de ese carcter (por su finalidad, medios a travs de los cuales haya de realizarse, por no haber sido dispuesta por rgano competente sino por otro que obliga a la asociacin -consejo directivo- o persistir en ella despus de calificrsela de ilcita en sede administrativa; ver 292), hace que la asociacin profesional pueda ser sancionada con la suspensin, el retiro de la personera gremial o la intervencin judicial (art. 56, inc. 3 o , ley 23.551; ver 280, e, y 283, a y b). Sin perjuicio de la responsabilidad del ente, las personas -directivos o no- asumen la que les corresponde por sus actos realizados en violacin de las normas estatutarias (los miembros del consejo directivo, cuando ste decret una huelga que deba ser dispuesta por otro organismo) o por la forma en que se realiza (violacin del derecho de las personas o de la propiedad de terceros). Esa responsabilidad se extiende al plano civil y al penal. Una huelga lcita no justifica la comisin de actos que violen el deber de lealtad y buena fe impuesto por el contrato de trabajo o por los derechos tutelados por otras normas o por el Cdigo Penal.
301. EFECTOS DE LOS MEDIOS DE ACCIN DIRECTA EN ORDEN A LA RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR FRENTE A TERCEROS. - LA
realizacin de medidas de esta ndole tiende a ejercer una presin sobre el empleador, a fin de que desista de su negativa a la reclamacin formulada. Por esa va, se intenta lograr que se allane a lo peticionado. Se la lleva a efecto mediante la paralizacin de la prestacin laboral, lo que tiene por objeto impedir la realizacin del acto productivo o la prestacin del servicio que cumple la empresa. Como consecuencia de ese hecho, es posible que la empresa no cumpla en plazo sus compromisos contractuales con sus
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clientes; en algunos casos tendr, adems, que suspender las compras de materias primas u otros insumos utilizados en el proceso econmico, pues ante la "abstencin de los trabajadores", no tiene sentido su adquisicin, a menos que se la conserve en los depsitos (en la medida en que ello sea factible). Por lo tanto, se plantea el problema de determinar si el empleador puede justificar su incumplimiento ante terceros alegando las medidas de accin directa que lo han afectado. Algunos autores admiten la procedencia de la exculpacin, en la medida en que la causa puede ser asimilada a fuerza mayor o caso fortuito. Por lo tanto, descartan esa posibilidad en la medida en que el hecho pudiera haber sido previsto (cuando se trata, en especial, de la renovacin de los contratos colectivos de trabajo). La cuestin no puede solucionarse en abstracto; se requiere que en cada caso se la resuelva en atencin a las particulares circunstancias fcticas. No se puede sostener que el empresario haya de prever las huelgas que puedan declararse en el futuro, ni aun con motivo de la concertacin de un nuevo convenio colectivo. El hecho no tiene por qu darse con esas caractersticas; los medios de accin directa no son lo normal en la vida de relacin, sino lo extraordinario. Lo que s tiene que acreditar el empresario es que ha actuado con la necesaria diligencia para lograr el cumplimiento de sus obligaciones. En consecuencia, si el hecho de la renovacin de los convenios en forma sistemtica y durante un lapso prolongado, ha sido motivo de paralizacin de las actividades, deber tener ese hecho en cuenta para prever su incidencia. En general, no es razonable responsabilizar al empleador por hechos imprevisibles; la concrecin de medios de accin directa, lcitos o ilcitos, puede surgir en cualquier momento. Por lo tanto, el empresario puede invocar un paro de actividades como argumento que legitime su incumplimiento contractual, en la medida en que el hecho no hubiese sido consecuencia de su culpa grave o dolo (ver 293), o que no pudiera prevrselo. Dada la complejidad del proceso productivo, tanto
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de bienes como de servicios, no es excesivo que, para el clculo del tiempo "de entrega", se estime prudente incluir (dentro del rubro "imprevistos") una cantidad de jornadas inhbiles por esa causa. A fin de evitar consecuencias de esa ndole, es frecuente que en los respectivos contratos de provisin de servicios, locacin de obra, venta de cosas, etc., se establezcan clusulas que prolonguen las fechas de finalizacin de obra o ejecucin del dbito en proporcin a los das de huelga que se produzcan en el sector, con lo cual aqul se exime de las consecuencias del hecho; slo le seran imputables las que se demostrara que haban obedecido a culpa grave o dolo de su parte. 302. CONTRAHUELGA ("LOCK-OUT"). - As como se admite, dentro de las condiciones de razonabilidad indicadas -y cumplidos los pertinentes recaudos que establece la ley- que los trabajadores en defensa de sus intereses profesionales, fundados en razones de orden laboral, pueden apoyar su reclamacin con medidas de accin directa, tambin los empleadores, en ejercicio del derecho de defensa de lo que a ellos les corresponde, pueden hacer uso de determinadas actitudes que en la prctica se traducen en la exencin temporal de su deber de "recibir" el trabajo (lo cual se extiende al no pago de ellos). Consiste en el correlato del derecho de huelga (en un caso, no poner la capacidad de trabajo a disposicin del empleador; en el otro, no "dar", no "recibir" trabajo). En virtud de situaciones obvias, no parece admisible que, dada su situacin, los empleadores puedan estar legitimados en su aparente "incumplimiento contractual", en todas las circunstancias en que puedan estarlo los trabajadores. El problema es si se admite que los empleadores puedan ejercer determinadas medidas de presin para obtener el reconocimiento de un derecho ("ofensivo"), o slo pueden hacerlo con carcter defensivo en salvaguardia de sus derechos o bienes. Lo primero significara que podran hacerlo para "disminuir los derechos de los trabajadores" (reduccin salarial, aumento del horario pactado
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en un convenio colectivo anterior o que es prctica habitual en el sector, etc.), lo cual no parece aceptable. Por razones de orden histrico, han sido los empleadores los que han fijado las condiciones de trabajo (ver 20); los trabajadores, por su parte, en un proceso de conquista (o mejor, reconquista de sus derechos), "han ido escalando posiciones" a travs de una mejora progresiva de su situacin. Ante la intransigencia del sector de empleadores, deseosos de mantener la situacin en su statu quo, adoptaron toda una serie de medios de accin directa (no todos ellos lcitos en s o por las circunstancias en que se los adoptaba). No parece razonable admitir que los empleadores usen la misma tctica para lograr una modificacin de la situacin actual; ello no quiere decir que no hayan de darse casos en que pueda solicitarse la "supresin de algunas conquistas sociales", no porque resulten onerosas para el empleador (que, en su papel de intermediario en el proceso productivo, intenta transferirlo al comprador), sino para la comunidad global. A consecuencia de ciertas situaciones, puede ocurrir que sta quede desplazada de un mercado exportador (no siempre la competencia se basa en el pago de bajos salarios en otros sectores geogrficos), que se obligue a toda la poblacin a "trabajar ms" para abonar un mayor precio de costo de determinados productos o servicios elevados en funcin de "conquistas de un sector" que ha logrado imponer prcticas, ya por la reduccin de la jornada, salarios elevados por encima de lo normal y otras que conspiren contra una produccin eficiente (productividad) que no comparten otros trabajadores. En esos casos, se admitir el replanteo de la cuestin a causa de la conveniencia de la comunidad. La solucin debera lograrse a travs de una renegociacin de esas condiciones (que antes se admitieron), en la que la administracin laboral tiene que ejercer un papel de primera importancia. En algunos casos, se admiti por va legal la modificacin de clusulas de esa ndole, a travs de negociacin colectiva, o unilateralmente por parte de la administracin, en especial con referencia a
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ciertas empresas de servicios pblicos (leyes 17.494 -ao 1967-, 21.345 y 21.476 -ao 1976-). Respecto de las empresas del Estado, de su propiedad o en las que tenga mayora accionaria y en las de economa mixta, la ley 23.126 estableci que si la vigencia de las disposiciones de los convenios colectivos (que haban sido abrogados o modificados por ley 21.476) produjera costos que no pudieran ser afrontados por el empleador, podran ser suspendidos por las partes. En caso de discrepancia, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social en forma inapelable laudar la cuestin referida "al tiempo necesario para la aplicacin de la clusula impugnada". Si bien desde el punto de vista doctrinario algunos autores admiten el lock-out ofensivo, la jurisprudencia no lo ha aceptado y ha condicionado el ejercicio del derecho slo al de carcter defensivo, es decir, al que se realiza ante el "exceso" de los modos de accin directa de los trabajadores. Como no existe disposicin legal en la materia, como ocurre con la huelga, el derecho es de carcter consuetudinario. Algunos sostienen su improcedencia por tal motivo. El hecho no es un impedimento para su existencia, ya que constituye una aplicacin prctica del principio de legitimacin (que corresponde a la teora general del derecho y por lo tanto se aplica en la disciplina laboral) ante aparentes incumplimientos, en virtud de circunstancias fcticas (as ocurre en el caso del empleado que no concurre a su tarea por la enfermedad de un allegado, aunque la situacin no est prevista en la ley positiva, as como lo fue la huelga hasta la reforma de la Constitucin nacional en el ao 1957). Si slo se admite el lock-out defensivo, el instituto tiene un mayor grado de razonabilidad. El empleador puede recurrir a la contrahuelga como un medio para evitar las consecuencias daosas que le acarrea el movimiento de accin directa de los trabajadores, aunque sea lcito. Si aqul no tiene este ltimo carcter (ocupacin del establecimiento, etc.), el recurso del empleador adquiere una ms plena justificacin en cuanto el cierre (traduccin de la pa-
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labra inglesa lock-out, que se ha generalizado para designar este instituto) es uno de los medios ms eficaces para evitar las consecuencias del hecho. Lo mismo ocurre frente a algunas formas de huelga irregular: trabajo a desgano, a reglamento, retiro de colaboracin (ver 297, c, d y e). Pero tambin es ella admisible cuando la huelga es lcita, ya que, a pesar de la licitud, pueden adoptarse determinadas modalidades que hacen sumamente onerosa la situacin, como la que se ejerce: a) cuando slo una parte del personal cumple su dbito, lo cual, en virtud de la ausencia del resto, impide que pueda realizar su labor, y b) ante las situaciones de paros rotativos que impiden el ejercicio productivo ( 297, b), con la circunstancia agravante de tener que abonar los salarios al personal que no se ha plegado al movimiento o durante los das en que no lo ha hecho. La aplicacin de la contrahuelga en estos ltimos casos, que tiene consecuencias perjudiciales para el personal que no ha negado su dbito, viene a ser efecto de la aplicacin prctica del principio de solidaridad. Segn ste, no slo se recibe apoyo moral y material del grupo que se integra, sino que a veces tambin hay que soportar y sufrir las "deficiencias" de las condiciones no ventajosas impuestas por la mayora. Como el instituto corresponde a la rbita colectiva, es decir, como no es de carcter individual, las suspensiones del deber de ocupacin en que se traduce no estn limitadas por el plazo que la LCT establece cuando existen causas econmicas o de fuerza mayor (arts. 220 y 221; ver 215 y 217). El lock-out puede prolongarse hasta que quienes realizan el movimiento de fuerza desistan de su actitud. La prolongacin de la medida ms all de ese momento convierte al lock-out en ofensivo. En el caso, el acto sucesivamente ha respondido a dos causas: una primera defensiva, y una segunda, ofensiva, no admitida esta ltima por gran parte de la doctrina ni por la jurisprudencia, que la consideran ilcita, por lo cual no legitima la actitud del empleador (en el caso hay incumplimiento contractual, suspensin incausada que obliga al pago de los salarios
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cados en la medida en que los trabajadores hayan puesto su capacidad laboral a disposicin del empleador). Si se ejerce el lock-out en forma defensiva, no se requiere que previo a su ejecucin deba agotarse el plazo obligatorio de conciliacin (art. 2o, ley 14.786; ver 290, b, 2), aunque tendr que cesar en cuanto la autoridad administrativa as lo disponga (art. 10, ley 14.786; art. 2o, ley 16.936; ver 290, b, 3). Para quienes admiten el lock-out ofensivo, slo puede hacrselo previo cumplimiento del citado procedimiento de enfriamiento (ley 14.786). Algunas legislaciones -ciertas doctrinas coinciden con esa apreciacin- no distinguen el lock-out laboral (el que responde a una causa de esa ndole) del econmico, a travs del cual los grupos de empresarios (cualquiera que sea el sector de la actividad: primaria, secundaria, terciaria) ejercen actos de presin (no envan productos al mercado, no prestan servicios, etc.), a fin de lograr la modificacin de las condiciones econmicas en que se desenvuelve su actividad (elevacin de los precios, reduccin o adopcin de medidas que impidan o que faciliten la exportacin, etctera). En este ltimo caso, la medida del cierre del establecimiento excede el mbito de la relacin laboral (en este caso, colectiva) y slo podr actuar como eximente temporal del deber de ocupacin, si se dieran algunas de las situaciones previstas en la ley laboral (falta o disminucin de trabajo; ver 215).
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CUESTIONARIO
Concepto de conflicto laboral y su vinculacin con el social. Distintas clasificaciones sobre conflictos y su aplicacin prctica. Sistemas administrativos y judiciales de composicin de los conflictos. Distintas clases de medios de accin directa (de los trabajadores y empleadores). Requisitos para que su ejercicio resulte lcito. Efectos de los medios de accin directa sobre la relacin contractual. Distincin entre medio de accin directa lcita y realizacin de ella por medios ilcitos (consecuencias). Pago de la "labor deteriorada".
CAPTULO
XVII
NEGOCIACIN COLECTIVA 303. CONCEPTO. - Como se ha indicado en los 20 a 24, la historia del desarrollo del derecho del trabajo presenta una etapa caracterizada por el hecho de que las condiciones laborales, en sus aspectos fundamentales, se regulan por acuerdos entre las partes. A una primera etapa, signada por la libertad de contratacin (en la que se dieron situaciones de injusticia a consecuencia de la disparidad en la capacidad de negociacin de las partes que concertaban el convenio individual de trabajo), sigui otra caracterizada por la intervencin del Estado, que estableci normas mnimas de orden pblico laboral de carcter imperativo, inderogables. A sta contina una tercera, en la que las partes intervinientes, a travs de sus organizaciones representativas (sindicatos y organizaciones profesionales de empleadores), conciertan las condiciones bsicas en que se desarrollar la labor en cada relacin individual. El hecho tiene una trascendencia especial; de acuerdo con ese procedimiento, los grupos se autotutelan y se facilita que las condiciones se adecen a la realidad concreta de cada actividad, zona o regin. Por parte de los trabajadores, el hecho significa la asuncin de un papel de participacin en la tarea de determinar las condiciones de trabajo (no slo de las tarifas salariales); ya no se limita el sector a recibir una proteccin por parte del Estado, sino que realiza una accin concreta en ese sentido. Este aspecto de la cuestin es caracterstico de la accin desplegada por los organismos sindicales, a los que se ha hecho
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referencia en el 77, b, y 267, a. De esa manera, los trabajadores reivindican el derecho a negociar las condiciones en que habr de prestarse el trabajo y que se determinan a travs de una ley profesional (en una etapa anterior, las fijaban los empleadores, facultad mitigada luego por la norma laboral). Como marco de referencia, puede definirse el convenio colectivo de trabajo (CCT), segn lo hizo la OIT en la Conferencia Internacional del ao 1951, como: "Todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones representativas de trabajadores o en ausencia de tales organizaciones, representantes de trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos ltimos, de acuerdo con la legislacin nacional". Con posterioridad, la doctrina y la misma OIT han puesto ms el acento en el aspecto "dinmico" de la negociacin (aquella que por medios formales e informales intenta dar solucin a los problemas que a diario se presentan en el seno de la empresa), que en el "esttico" (una vez por un perodo determinado) que aquella definicin expresa. Como ha ocurrido con otros institutos, la aparicin de esta nueva figura indujo a los juristas a tratar de situarla dentro de los moldes ya tradicionales. Muchos de ellos la consideraron como una del derecho privado; su obligatoriedad respondera a una causa de esa ndole. As lo hacan las teoras con base subjetiva, que pretendieron ver en l un contrato tipo al que tienen que ajustarse quienes realizan tareas o usos profesionales; en otras ocasiones, se recurri al arbitrio de la representacin del derecho civil sobre la base de la autonoma de la voluntad individual o estipulacin en favor de un tercero. Ninguna de tales apreciaciones explica el nuevo hecho del convenio colectivo, en el que si bien las "partes" invisten una representacin, sta no es la del mandato del derecho civil u otro similar, sino una propia del derecho del trabajo: la de intereses colectivos de una categora profesional, de trabajadores o de empleadores. Tampoco hay una gestin de negocios, ni una estipulacin a favor de tercero (que en el caso, podra rechazarse).
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Ello hizo que, para solucionar el encuadramiento de la nueva institucin, se recurriera a teoras de carcter objetivo, como la de la solidaridad necesaria, segn la cual la decisin del convenio es independiente de la voluntad de los trabajadores, punto en el cual es indudable que se evade ella del mbito voluntarista. Otras se han basado en la del espontanesmo jurdico social. Lo cierto es que se trata de un hecho nuevo, que trasciende el marco del derecho civil. Es una consecuencia de la actuacin de los organismos intermedios (entre la persona fsica y el Estado), con capacidad para establecer normas objetivas obligatorias dentro del mbito fijado por la ley. Se trata de un instituto que no forma parte ni del derecho privado ni del derecho pblico, sino de uno nuevo que quiz fue durante muchos aos desconocido o descuidado: el del "pblico-privado", "privado-pblico" o social, segn algunos autores. 304. DISTINTOS TIPOS DE CONVENIO. - Hay que distinguir dentro de ellos los que tienen efectos erga omnes, ya de actividad o profesin, y los llamados "acuerdos de empresa", que, segn algunos autores, constituyen simples contratos del derecho comn. Los primeros tienen un mbito de validez que se extiende a toda la actividad profesional dentro de un sector geogrfico determinado, por lo cual son de cumplimiento obligatorio para los empleadores y los empleados, con prescindencia de que estn o no afiliados al sindicato o a la asociacin profesional que los haya suscripto (arg. arts. 4o, 7o, prrs. 2o y 8o, ley 14.250, t.o. 1988). Obligan a todas las personas que dentro del sector estn vinculadas por un "hecho laboral", de manera que tienen eficacia, no slo para aquellos que hubieran estado representados en el convenio de acuerdo con las normas del derecho civil. No es slo un acuerdo de partes con una representacin de intereses de una categora profesional (no individual), sino que a l se ha agregado la aprobacin del rgano administrativo la-
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boral que lo integra como elemento constitutivo y le da validez erga omnes. De acuerdo con una conocida y grfica expresin, el CCT tiene "cuerpo de contrato y alma de ley", con lo cual se indica que, en cuanto a los requisitos y su negociacin (capacidad, consentimiento, forma, etc.), no se distingue del contrato comn, pero sus efectos son similares a los de la ley. El acuerdo, en cuanto se refiere a las clusulas normativas (ver 315), no se aplica a la relacin jurdica que se da entre las partes (asociaciones profesionales), ya que no estn ellas vinculadas entre s por una de carcter laboral, sino a "terceros"; de ah su carcter de ley general (en el caso, profesional). En cambio, en lo que concierne al efecto de las clusulas obligacionales (ver 315), el CCT no difiere del contrato de derecho comn; sus disposiciones slo obligan a las partes y a las personas representadas por ellas. Dentro de esa modalidad operativa con efecto normativo amplio se incluyen los llamados convenios de empresa. La diferencia respecto de los anteriores radica en que el campo de aplicacin de la norma es ms reducido; en aqullos es toda la actividad o profesin, del pas, regin o ciudad, mientras que en stos el mbito se reduce al propio de una empresa, o mejor an, a un establecimiento dentro de ella (o de una categora profesional, segn los casos). En ambas circunstancias, el negocio requiri la homologacin por parte del organismo administrativo laboral. Frente a esa especie de negocio jurdico colectivo, existe otro, designado "acuerdo de empresa", que tiene las caractersticas propias de un contrato (mientras que aqul se designa convencin), cuyos efectos vinculantes se reducen a las partes que lo han pactado a travs de sus representaciones o aceptado de acuerdo con las reglas del derecho civil (mandato, estipulacin por otro, gestin de negocios, etctera). El mismo no ha sido homologado por la autoridad administrativa. Por lo tanto, su mbito de aplicacin queda reducido a ese nico sector.
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Los derechos y obligaciones que surgen de esa "fuente" se "incorporan" al patrimonio de las partes, por lo cual slo pueden ser modificados por "acuerdo individual". El convenio de empresa, en la medida en que carezca de homologacin por parte de la autoridad, puede quedar reducido a un acuerdo de esa ndole con un mbito de validez restringido a ese sector. En el caso, podra concertarlo el empleador con el sindicato dotado de personera gremial o sin ella (la citada personalidad, de acuerdo con el rgimen positivo argentino, es condicin para que se concierte un CCT; art. Io, ley 14.250, t.o. 1988), con la representacin gremial a ese nivel o con una coalicin. En el caso, la obligatoriedad del acuerdo est dada por las normas del derecho civil (mandato, estipulacin por otro, gestin de negocios aceptada, etctera). No obstante que de acuerdo con la legislacin vigente parece lgica la distincin a que hemos hecho referencia, cabe precisar la conveniencia de una modificacin de la respectiva norma, a fin de admitir que los ahora llamados acuerdos (que no tienen validez erga omnes), pudieran producir efectos similares a los que surgen de los convenios colectivos, aunque limitados al mbito de la representacin personal de los que lo han suscripto. De esa manera, a travs de ese negocio jurdico, se podra obtener un mejor ajuste a una realidad dinmica y cambiante, a travs de un procedimiento gil que, a fin de ofrecer seguridad jurdica, podra inscribirse en un registro llevado al efecto por la autoridad laboral. Ello no significa que el sindicato que, de acuerdo con la normativa vigente ejerce la representacin de los trabajadores, deje de asumir el rol que le corresponde en ese carcter, actuando por s o a travs de organismos que conforman su propia estructura, como ocurre con el estatuto de la pequea empresa (ver 255, f). Se lograra as un modo de "negociacin dinmica", no reducida a una gestin de esa ndole que slo se realiza con la concertacin peridica de las condiciones fundamentales de la relacin laboral. Su modificacin por la misma va por la que se negoci el anterior -en
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tanto los derechos que aqul fijaba para las partes no se incorporaron al patrimonio de stas- determinara un nuevo esquema de la relacin contractual. No se daran as derechos adquiridos para el futuro, que slo pueden ser modificados a travs del acuerdo directo de las partes de la relacin contractual. Tanto la ley 24.467 (que regula las relaciones de trabajo en la pequea empresa; ver 342), como la ley 25.013, utilizan algunas expresiones que pareceran alterar el esquema que surge de la ley 14.250 (t.o. 1988). La primera (art. 99) establece que, a los fines de la negociacin y concertacin del acuerdo, el sindicato con personera gremial puede "delegar en entidades de grado inferior la referida negociacin". No indica si estas ltimas corresponden a rganos que integran la asociacin que goza de personera gremial, como ocurre en las llamadas uniones (ver 77, e) que ejercen la funcin respecto de un amplio sector geogrfico, en que los rganos administrativos que actan en las mismas no gozan de personera jurdica, o tambin se refiere a sindicatos de primer grado (que s gozan de ese carcter), que han adherido a una federacin que, de acuerdo con su estatuto, se ha reservado el derecho de negociar colectivamente (art. 34, ley 23.551), por lo que aqullos, por lo menos transitoriamente, durante el lapso de su adhesin, han resignado su derecho a negociar colectivamente. Por su parte, la ley 25.013 (art. 14) determina que "la asociacin sindical con personera gremial de grado superior", "podr delegar el poder de negociacin en sus estructuras descentralizadas". Estimamos que la finalidad de la norma es la misma que hemos indicado en el prrafo anterior: se trata de una delegacin de facultades por parte de la organizacin de mayor nivel que, en el caso, concierta el acuerdo a travs de uno de sus miembros (cuente ste o no con personera gremial o jurdica). Con respecto a los negocios concertados a ese nivel, el citado art. 14 de la ley 25.013, que incorpor un prrafo al art. 6o de la ley 14.250, considera que, a los fines de preservar el efecto de ultraactividad de los convenios colectivos celebrados
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con anterioridad a la sancin de la ley 23.545 (enero de 1988), a los efectos de acreditar si han sido modificados a partir de esa fecha, establece que ello pudo haber ocurrido "por la va de celebracin de acuerdos colectivos, cualquiera sea su naturaleza y alcance". Adems, reitera el concepto que surge de la ley 14.250 (t.o. 1988, art. 6o), segn el cual, la facultad para negociar el convenio colectivo es exclusiva del sindicato con personera gremial (en el mismo sentido, art. 31, inc. a, ley 23.551). Estimamos que, a tal fin, la ley le ha dado valor jurdico como convenio colectivo, a los referidos acuerdos de empresas, aunque hubieran sido negociados a nivel de la comisin interna (no de la representacin del sindicato) y no hubieran sido homologados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (de acuerdo con lo establecido en la ley 14.250, t.o. 1988), aunque s registrados. En la prctica, con efectos similares a los del CCT, se destacan los llamados laudos arbitrales. Mientras que en los primeros las partes mismas (a travs de sus representantes) integran su voluntad en la concertacin del negocio, en stos el procedimiento operativo es distinto. Ante la imposibilidad de llegar a una solucin que concilie los encontrados intereses en juego, aqullas deciden que, ante la situacin planteada, el acuerdo se exprese, no por concierto de ellas, sino por la voluntad de un tercero dentro del mbito de la autorizacin conferida al efecto por las propias partes en el compromiso arbitral. El arbitraje puede ser voluntario u obligatorio (ver 290, b, 2 y 3). En el primero, son las partes, que no alcanzan a lograr una composicin del conflicto, las que deciden que la cuestin determinada en los puntos convenidos en el compromiso arbitral sea resuelta por el arbitro. En cambio, en el segundo, no son las partes quienes resuelven que la cuestin sea zanjada por esa va, sino la autoridad administrativa laboral. En este caso, si aqullas no se ponen de acuerdo sobre los puntos que tienen que resolverse en el laudo, as como acerca de las pruebas que deben producirse al efecto, las determina quien someti la cuestin a decisin arbitral. En ambos casos, el laudo
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es obligatorio y tiene el valor de convenio colectivo de actividad, profesin o de empresa, segn los casos.
305. LEGISLACIN ARGENTINA SOBRE CONVENIOS COLECTI-
VOS. - De acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin nacional, se garantiza a los gremios: "concertar convenios colectivos de trabajo" (art. 14 bis), derecho que ya haba sido reglamentado en el ao 1953 por la ley 14.250. Por lo tanto, la mencionada clusula, de carcter programtico, de hecho y en virtud de la existencia de una ley reglamentaria anterior, se convirti en operativa. Esa norma fue modificada parcialmente por la ley 23.545 (sancionada en diciembre de 1987 y publicada en enero de 1988), cuyas disposiciones incorporadas al anterior, han dado lugar al texto ordenado -t.o. 1988- aprobado por decr. 108/88. De acuerdo con una cierta presin ejercida por los sindicatos que ejercen la representacin de los empleados de la Administracin pblica, y segn una tendencia que se destaca en el orden internacional, varios sindicatos, que corresponden al sector de empleados pblicos, han reclamado la posibilidad de que sus relaciones laborales se rigieran por convenios colectivos de trabajo. De acuerdo con ello, por ley 23.929 se ha sancionado un rgimen especfico para los convenios de esa ndole que se conciertan entre el "Estado y las asociaciones sindicales representativas de los trabajadores docentes" del sector oficial, la que ha sido reglamentada por decr. 1753/91. Respecto de los empleados pblicos de la Administracin federal, la ley 24.185, reglamentada por decr. 447/93, estableci el rgimen aplicable a los convenios colectivos de trabajo de ese sector; ambas disposiciones se ajustan a las caractersticas especiales de tal tipo de relaciones contractuales. En el mbito de varias provincias se han sancionado normas especficas para regular, por esa va, las relaciones de trabajo de los distintos Estados provinciales y el personal que presta trabajo en "relacin de dependencia". En la Argentina cabe distinguir un rgimen de convenciones colectivas de carcter comn (aplicable a todos los sectores de trabajo vinculados por una relacin de derecho privado), y
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otros (conformados por diversas normas ya de orden federal o provincial) referidos a los sectores de la Administracin pblica y de la pequea empresa. A continuacin, estudiamos el ordenamiento comn, el de docentes de institutos oficiales, el administrativo federal y el de la pequea empresa.
A) 306. DEFINICIN RGIMEN COMN LEGAL DE CONVENIO COLECTIVO. - La ci-
tada ley 14.250, t.o. 1988, define al convenio colectivo como el acuerdo que se celebra "entre una asociacin profesional de empleadores, un empleador o un grupo de empleadores y una asociacin profesional de trabajadores con personera gremial, a fin de establecer las condiciones de trabajo" (art. Io, t.o. 1988). Esta definicin, en general, coincide con la dada por la OIT en su primera versin, salvo en lo que se refiere al derecho de las asociaciones profesionales de trabajadores que pueden intervenir en ella, pues restringe la facultad a las que tienen personalidad gremial (por lo tanto, no pueden hacerlo las que estn simplemente inscriptas, as como tampoco las agrupaciones temporales, coaliciones, etc., a menos que se d la situacin de excepcin de ausencia en el sector de una asociacin de esa ndole y que una de las primeras fuera autorizada al efecto; arg. arts. 23, inc. b, y 31, incs. a, c, ley 23.551; art. Io, ley 14.250; ver 261 y 265, a). La ley establece expresamente quin tiene derecho por parte de los trabajadores a celebrar tales convenios. En lo que a los empleadores concierne, no existen en la legislacin positiva argentina organismos que gocen de esa facultad. La ley 14.295, que legislaba en la materia, slo tuvo vigencia entre los aos 1953 y 1955, en que fue abrogada. En la prctica, la representacin patronal es designada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Se le reconoce personera a las asociaciones de empleadores que suscribieron el anterior convenio (art. 2 o , ley 14.250, t.o. 1988; art. 2 o , decr. 199/88; ver 307).
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De acuerdo con el rgimen legal vigente, pueden concertarse convenios colectivos con referencia a todos los sectores laborales, excepto algunos. Al efecto, la ley 14.250 (art. 19, t.o. 1988) difiere la determinacin concreta a la reglamentacin y sta lo ha hecho con referencia a la de los trabajadores agrarios permanentes o no (rgimen, ley 22.248; ver 249 y 250) y a domicilio (ley 12.713; ver 252), y servicio domstico (decr. ley 326/56; ver 254). 307. MODOS DE CONCERTACIN. - Hasta la sancin de la ley 23.546 (diciembre de 1987, publicada en enero de 1988) que establece el procedimiento aplicable para la negociacin colectiva, sta se rigi de acuerdo con normas legales del respectivo decr. 6582/54, de carcter consuetudinario. El nuevo rgimen, en lo sustancial, mantiene el sistema. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es la autoridad de aplicacin, con facultades para normalizar y vigilar el cumplimiento de los convenios colectivos (art. 13, ley 14.250, t.o. 1988; art. 6o, ley 23.546; art. 20, ley 25.013). De acuerdo con la materia de que se trata, que en definitiva tiende a establecer condiciones de trabajo, tema propio de la legislacin de fondo, resulta evidente la competencia de la autoridad administrativa laboral nacional. Si bien en las dcadas de 1950 y 1960 algunas provincias sancionaron disposiciones destinadas a regir convenios colectivos con mbito de actuacin local, la cuestin actualmente parece tener una solucin pacfica. A fin de establecer criterios de coordinacin de las funciones que le competen a los rganos administrativo-laboral del orden federal y de las provincias, en 1986 se suscribieron acuerdos entre el Estado nacional y varias de stas. Con motivo del Acta de Reafirmacin Federal, suscripto en la ciudad de Lujan, provincia de Buenos Aires, por el Poder Ejecutivo nacional y los gobiernos provinciales, el 24 de mayo de 1990, se celebraron nuevos acuerdos de esa ndole, que fueron ratificados por las respectivas provincias y, en el orden federal, por los decrs. 2636/ 90 y 2256/92 (cada uno referido a un determinado nmero de
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acuerdos que responden a un modelo tipo). En lo sustancial referido a la materia negocial colectiva, se establece que le compete al gobierno de la provincia: "a) ejercer la funcin de polica del trabajo en todo su territorio;... ) aplicar y gestionar las convenciones colectivas de trabajo;... / ) la negociacin colectiva con sus agentes pblicos...". Respecto de este ltimo sector, no existe duda alguna de que se trata de una competencia propia de cada uno de los Estados provinciales, ya que la materia integra el derecho pblico provincial (art. 121, Const. nacional). En cambio, lo referido al rgimen de concertacin de los negocios colectivos laborales (no as el control de su cumplimiento y las cuestiones entre las partes que se derivan de stos), en tanto se refiere a una materia de fondo (propia del derecho del trabajo), parecera que le compete al gobierno federal. Ese fue el criterio adoptado en los convenios suscriptos en la dcada de 1980, en los cuales se estableci que "ser competencia exclusiva y excluyeme del gobierno de la Nacin todo lo concerniente a la poltica salarial, as como a la implementacin y atencin de las negociaciones colectivas, la homologacin, aplicacin e interpretacin de los convenios colectivos de trabajo, conforme al rgimen de la ley vigente en la materia" (art. 2o). En cambio, los acuerdos suscriptos, a partir de la citada Acta de Reafirmacin Federal, presentan, en dicha materia, una cierta confusin. Por una parte, se reconoce al gobierno provincial (art. 2o, E) la facultad de "...gestionar las convenciones colectivas de trabajo", lo que supone el ejercicio de las funciones que, conforme con las prcticas en la materia, tradicionalmente hasta ahora, haba realizado la administracin laboral federal y, en especial, la homologacin del acuerdo (art. 4o, ley 14.250, t.o. 1988, y art. 6o, ley 23.546; ver 310). Por otra parte, se establece (art. 3 o , C) que corresponde a la competencia del gobierno de la Nacin, por intermedio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, lo concerniente al "rgimen de convenciones colectivas de trabajo... que comprende la implementacin y atencin de las negociaciones, la homologacin e
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interpretacin de sus clusulas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2o, incs. E y F, conforme a las disposiciones legales vigentes". Estas ltimas establecen que la materia le compete al gobierno nacional (arts. 4o, 13 y concs., ley 14.250, t.o. 1988, y arts. 2o y 6o, ley 23.546), lo que se ajusta al orden de reparto de competencias que surge de los arts. 75, inc. 12, y 121 de la Const. nacional (ver 50 y 53). El citado acuerdo no establece un criterio de delimitacin de funciones adecuado, lo que puede traer aparejado cuestiones en cuanto se refiere al carcter y validez de las normas concertadas por medio de esa va. Algunas provincias, donde la organizacin de su administracin laboral contiene la facultad de homologar convenios colectivos de trabajo, han procedido de esa manera ante ciertos acuerdos celebrados en su territorio (algunos de ellos de empresa), lo que (frente a la materia de que se trata -legislacin de fondo-, lo dispuesto en la Constitucin nacional referente al mbito de competencias de las citadas autoridades y lo que, en forma expresa, determina la ley 14.250 -t.o. 1988-) puede dar lugar a decisiones dismiles respecto del carcter de un convenio colectivo de trabajo que no ha sido homologado por la autoridad que corresponde (segn nuestro rgimen legal). En el caso, puede interpretarse que se tratara de un acuerdo que la comisin de negociacin del convenio (que ejerce la representacin de dos grupos profesionales, no de un derecho propio) no ha propuesto para su homologacin, sino que ha concertado un acuerdo definitivo entre las partes que, al no contar con la homologacin, puede ser considerado (como lo estima parte de la doctrina, segn lo que surge de la ley 14.250) como un contrato de derecho comn, cuyas clusulas se incorporan al patrimonio de las partes (por lo cual no pueden ser modificadas unilateralmente por la otra), lo que no ocurre respecto del acuerdo homologado, que slo confiere derechos durante su vigencia (ver 311 y 315). La ley 25.013 ha reiterado que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social es "autoridad de aplicacin" de la ley (lo que
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debe entenderse en el nivel administrativo), al tiempo que en forma clara determina que ese organismo es el competente para recibir las denuncias respecto de los convenios que una de las partes considera que su vigencia ha caducado, as como las solicitudes a travs de las cuales se solicita la renegociacin de esos acuerdos. En el trmite se utiliza el procedimiento de la ley 14.786, la que en forma expresa determina que es aplicable a "los conflictos cuyo conocimiento sea de la competencia" de ese Ministerio y se le encomienda a ese rgano la constitucin de "un servicio de mediacin y arbitraje", as como la denuncia pblica de los ilcitos referidos a las prcticas contrarias a la tica de las relaciones profesionales (arts. 12, 13, 16, ley 25.013). De esa manera, el legislador ha ratificado que la materia referida a la negociacin colectiva le compete a la autoridad federal. Las partes, en especial la asociacin sindical de trabajadores que, por lo comn, tiene la iniciativa de la concertacin del negocio, pueden negociar el convenio directamente o con intervencin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que en todos los casos debe homologarlo (arts. 2o y 6o, ley 23.546; arts. 4o y 13, ley 14.250, t.o. 1988). La ley 25.013 (art. 16) ha reiterado y ampliado la obligacin de las partes sociales de negociar de buena fe. Una vez vencido el plazo de vigencia de una convencin colectiva de trabajo (no obstante que sus disposiciones referidas a condiciones de trabajo, as como las normas relativas a contribuciones y dems obligaciones asumidas por los empleadores siguen en vigencia; arg. art. 6o, ley 14.250, t.o. 1988), o dentro del plazo de 60 das anteriores, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a solicitud de parte interesada, deber disponer "la iniciacin de las negociaciones tendientes a la concertacin de una nueva convencin" (art. 12, ley 14.250, t.o. 1988). Respecto de la ultraactividad de los convenios colectivos, remitimos al lector al 313. La representacin que promueva la negociacin de un nuevo acuerdo debe hacerlo saber a la otra (art. 2o, ley 23.546).
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De acuerdo con las disposiciones legales vigentes, por parte de los trabajadores est legitimado para ejercer esa funcin el sindicato que cuenta con el reconocimiento de personera gremial (art. 31, inc. c, ley 23.551; ver 261 y 265, a). La ley 25.013, art. 14, que, al efecto, reitera lo establecido respecto de la negociacin en la pequea empresa (ley 24.467), establece que el titular de ese derecho (la organizacin de grado superior) puede "delegar el poder de negociacin en sus estructuras descentralizadas" (tema al que ya nos hemos referido). Los que no gozan de esta ltima pueden intervenir en tal negociacin "cuando no hubiere en la misma actividad o categora asociacin con personera gremial" (art. 23, inc. b, ley 23.551). Sin embargo, esa posibilidad se reduce enormemente, ya que las federaciones que gozan de personera gremial pueden "asumir la representacin de los trabajadores de la actividad o categora por ellos representadas, en aquellas zonas o empresas donde no actuare una asociacin sindical de primer grado con personera gremial" (art. 35, ley 23.551). Por lo tanto, aquella posibilidad, en la realidad, slo se presenta en muy contados casos. Por parte de los empleadores, al no existir un rgimen legal que le otorga a una asociacin esa representacin, como ocurre respecto de los trabajadores, la misma se ejerce de acuerdo con un procedimiento ad hoc. Al respecto, cabe distinguir segn que con anterioridad se haya o no celebrado un convenio colectivo de trabajo en el sector de actividad, categora o empresa. De haber ello ocurrido, en principio, en representacin del mismo le corresponde a "la o las asociaciones de empleadores que hayan acordado la anterior convencin colectiva". En caso de haber dejado de existir o perdido su representatividad (art. 2o, ley 14.250, t.o. 1988; art. 2o, decr. 199/88), sta le corresponde a la asociacin "que puede ser calificada de suficientemente representativa" por la autoridad interviniente en la negociacin, de acuerdo con el procedimiento que fija la norma reglamentaria (art. 2o, ley 14.250, t.o. 1988). En ese caso, la comisin paritaria de discusin del convenio se integra, por parte de los empleadores, con la representacin que el Mi-
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nisterio de Trabajo y Seguridad Social considera "suficientemente representativa, de acuerdo con las pautas a que hace referencia la reglamentacin, que al efecto toma en cuenta: a) las caractersticas propias de la actividad empresaria de que se trate y la de las empresas que la desarrollen, y b) la existencia de entidades que agrupen a los empresarios, su estatuto y representatividad medida por el nmero de empleadores adheridos y el nmero de dependientes que stos contraten" (art. 2o, prr. Io, decr. 199/88). La autoridad administrativa debe previamente invitar mediante la publicacin de edictos en "un diario de gran circulacin en el mbito territorial al que resultara aplicable el convenio y otro en el Boletn Oficial, con mencin del sector de trabajadores y empleadores comprendidos en el futuro acuerdo y el contenido que se espera de ste, expuesto sucintamente" (art. 2o, prr. 2o, decr. 199/88). La designacin efectuada por el Ministerio constituye una facultad discrecional que slo puede ser objetada en la propia sede administrativa o judicial, cuando resultara arbitraria o fuera consecuencia de un grave error. La misma obliga a la persona o institucin indicada a cumplir la tarea; su negativa podra constituir obstruccin a la situacin de la autoridad (art. 5o, ley 18.694; ver 350, a, 2) y su actividad, evasiva en la concertacin, dar lugar a la figura de prctica desleal (art. 53, inc. /, ley 23.551; ver 279). De acuerdo con las pautas indicadas, si la representacin de una de las partes deseare celebrar un nuevo convenio, dentro del plazo de 60 das antes del vencimiento del anterior, o una vez que ello ha ocurrido, debe formular la respectiva peticin a la otra. Si sta fuera la de los empleadores, y no existiera al respecto certeza de quin la inviste, forzosamente habr que recurrir al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para que, previa convocatoria, la designe. Dado que en el caso de un convenio de empresa no cabe discusin respecto de quin inviste la representacin del empleador, la negociacin puede hacerse directamente entre las partes, presentando luego el acuerdo a la
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autoridad administrativa laboral para su homologacin (art. 4o, ley 14.250, t.o. 1988; art. 6o, ley 23.546). En el caso de que existiere certeza respecto de la representacin de la parte empleadora, y sin perjuicio del examen de la situacin que le compete formular al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social al momento en que se solicite la respectiva homologacin, la que, al efecto toma la iniciativa, debe notificarle a la otra, con copia para la autoridad de aplicacin, de su deseo y de: "a) representacin que inviste y la que se reconoce a la otra parte; b) alcance personal y territorial de la convencin colectiva pretendida; c) materia a negociar" (art. 2o, ley 23.546; art. 2o, decr. 200/88, modificado por art. 105, decr. 2284/ 91, ratificado por art. 29, ley 24.307). En el caso de que acte por delegacin de una asociacin de "grado superior" (art. 14, ley 25.013; art. 99, ley 24.467), deber acreditar esa situacin. El convenio a concertarse puede ser: a) "de una o varias ramas de actividad o sectores de la produccin"; b) "de oficio o profesin"; c) de empresa, y d) "de empresa de Estado, sociedad annima con participacin estatal mayoritaria, entidad financiera estatal o mixta comprendida en la ley de entidades financieras" (art. Io, decr. 200/88). La o las asociaciones que han sido notificadas deben responder y designar a los miembros que la han de representar en la comisin de discusin del acuerdo. Dentro del quinto da hbil (plazo que a peticin de parte puede ser prorrogado) de remitida o recibida la comunicacin para celebrar un convenio colectivo de trabajo, las partes debern acompaar al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social "los instrumentos de donde surja la representacin invocada, nmina de sus representantes, titulares y suplentes y constituir domicilio" (art. 3o, decr. 200/88). Ambas partes estn obligadas a negociar de buena fe (art. 16, ley 25.013; art. 53, inc./, ley 23.551, respecto de los empleadores). Si entre las partes se suscitara un conflicto respecto de la representatividad que se atribuyen, el plazo para comenzar a sesionar la paritaria se suspender; el Ministerio de Trabajo, den-
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tro del plazo de 10 das hbiles administrativos deber resolver la cuestin (art. 5 o , decr. 200/88). Ambas partes estn obligadas a negociar de buena fe (art. 3 o , ley 23.546). La parte empleadora, de no hacerlo, puede incurrir en el ilcito de prctica desleal (art. 53, inc. /, ley 23.551; ver 279, a). Dentro del plazo de 15 das posteriores a la comunicacin del deseo formulado de negociar un convenio, se constituir la respectiva comisin de discusin del mismo, integrada por representantes de ambas partes y, si stas as lo desean, de asesores tcnicos con voz pero sin voto (art. 4o, ley 23.546). Las mismas, una vez constituida la comisin de negociacin, deben presentar "el texto original del proyecto del acuerdo al que se espera arribar e indicarn con precisin el mbito personal y territorial que esperan pactar" (art. 4o, decr. 200/88, modificado por decrs. 1554/96 y 50/99). El que presenta el sindicato debe haber sido considerado por la asamblea o congreso (art. 16, inc. b, ley 23.551). Las partes pueden decidir negociar directamente entre s o "bajo la coordinacin del funcionario que la autoridad de aplicacin designe" (art. 4o, decr. 200/88, modificado por decrs. 1554/96 y 50/99). Las normas de procedimiento interno, as como la presidencia del cuerpo, que deber ser rotativa, deben ser fijadas por las propias partes. En caso de que la negociacin se realice con intervencin del Ministerio, el representante de ste es el que ejerce esa funcin. De las respectivas sesiones se deber levantar acta-resumen que contenga los puntos debatidos, aquellos en los que ha habido consenso, as como en los que no se lo ha alcanzado. Cada una de las partes que intervienen en la negociacin, debe expresarse -de no haber uniformidad de criterio entre los miembros que la representan- por mayora. Copias de dichas actas deben ser remitidas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 5 o , ley 23.546; art. 6o, decr. 200/88). Durante el perodo de negociacin, la autoridad laboral (obviamente, si la negociacin se llevara en forma directa) puede solicitar informacin a las partes y stas requerir asistencia tcnica y la actuacin de funcionarios a fin de zanjar las cuestiones que se susciten (art. 8o, decr. 200/88).
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Ante discrepancias en el seno de una parte (la norma hace referencia implcita a la empleadora), la autoridad de aplicacin determinar los porcentajes con que "cada uno de los miembros de la comisin negociadora... concurrir a la formacin de la voluntad de dicha parte", en funcin de los criterios seguidos para atribuir la representacin de la parte empleadora (art. 5o, ley 23.546; art. 9o, decr. 200/88; art. 2o, decr. 199/88). En lo que respecta a la representacin de los trabajadores, como el anteproyecto de convenio colectivo debi ser considerado por la asamblea o congreso de la asociacin sindical (art. 20, inc. b, ley 23.551), es de presumir que la unidad de criterio se logre a ese nivel. Los diferendos que se susciten entre las partes durante el curso de las negociaciones se resuelven conforme al procedimiento de la ley de arbitraje voluntario. Por lo tanto, las partes no pueden recurrir a medios de accin directa sin haber agotado antes los trmites de la conciliacin (art. 7o, ley 23.546; arts. Io y 8o, ley 14.786; ver 350, b). Las partes que suscriben un convenio pueden elegir el nivel de negociacin y una de ellas podr solicitar se modifique el que se haba fijado en la anterior concertacin (pudiendo optar por la reduccin). Dicha peticin se debe formular treinta das antes del vencimiento del convenio colectivo de trabajo vigente para la empresa o sector que realiza la solicitud. Esta peticin significa la denuncia del convenio vigente respecto de la empresa o sector de que se trate (art. 2o bis, decr. 199/88, modificado por decr. 470/93). En caso de no coincidir las partes respecto del nivel que ha de regir para el prximo convenio, la cuestin ser dirimida por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. A tal fin, ste deber recabar la opinin de una comisin integrada por tres miembros de la CGT, dos de la UIA y uno de la Cmara Argentina de Comercio, la que se deber expedir en el plazo de cinco das. De no existir coincidencia, cada una de "las partes" informar por separado, fundamentando su posicin. El organismo administrativo resolver la cuestin (art. 2o bis, decr. 199/88, modificado por decr. 470/93).
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La materia sujeta a la negociacin puede estar referida a las condiciones generales de trabajo y a la escala salarial. El acuerdo puede prever un mdulo general y uno particular; el primero, que tiene carcter obligatorio, abarca todo el mbito comprendido dentro de la actividad, rama, sector o empresa a la que se refiere la negociacin. El segundo, ya referido a las condiciones de trabajo o a las escalas salariales, slo rige respecto de la unidad de negociacin. La asociacin profesional de trabajadores y el o los empleadores que han suscripto el acuerdo, podrn modificarlo, aumentarlo, suprimirlo o establecer que la disposicin se aplique por una sola vez en razn "del ritmo de la actividad econmica" del sector respecto del cual se ha pactado el negocio. Establece la norma reglamentaria que "lo convenido en cualquier nivel de negociacin ser considerado como la norma convencional vlida para las partes firmantes y oponible a cualquier otra disposicin convencional vigente" (art. 3 o , decr. 199/88, modificado por el decr. 470/93). De acuerdo con lo que establece el art. 24 de la ley 24.013, la comisin negociadora tiene "obligacin de negociar" sobre algunos temas concretos, aunque la "falta de conclusiones" sobre los mismos "no impedir la homologacin del convenio". Dichas materias son las siguientes: "a) la incorporacin de la tecnologa y sus efectos sobre las relaciones laborales y el empleo; b) el establecimiento de sistemas de formacin que faciliten la polivalencia de los trabajadores; c) los regmenes de categoras y la movilidad funcional; d) la inclusin de una relacin apropiada sobre la mejora de la productividad, el aumento de la produccin y el crecimiento de los salarios reales; e) implementacin de las modalidades de contratacin previstas" en esa norma (ver 101, b); "/) las consecuencias de los programas de reestructuracin productiva, en las condiciones de trabajo y empleo; g) el establecimiento de mecanismos de oportuna uniformacin y consulta". 308. NEGOCIACIN ARTICULADA. - Las prcticas negocales han llevado a esta modalidad, segn la cual, en una misma
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unidad de negociacin existen varios niveles de concertacin. En algunos de ellos, a los que se designan como de mbito mayor, se suelen establecer disposiciones que deben ser acatadas en los acuerdos que se negocian en uno menor. Por lo comn, en el primer nivel intervienen las grandes centrales que ejercen la representacin de las partes sociales respecto de un gran sector geogrfico o de todo el pas, y de las actividades o de un nmero de ellas. Como materia del acuerdo, se suelen pactar condiciones de carcter general referidas a determinadas materias: mdulos salariales y mnimos, obligacin de no disminuir la plantilla del personal o que la reduccin no sobrepase un determinado nivel, disposiciones referidas a facilitar la flexibilizacin horaria, encauzndola dentro de ciertos parmetros. Los temas dependen de la situacin de coyuntura por la que atraviesa el pas o la regin, a fin de adoptar medidas que, si no solucionan los problemas ms relevantes, por lo menos, pueden paliar sus efectos. De esa manera, se disea la ley profesional aplicable al sector. En la medida en que la normativa legal lo admita, por esa va, como lo hemos indicado, se suele habilitar la introduccin de modificaciones o adaptaciones respecto de sta (disponibilidad colectiva; ver 316). En algunos casos, se establecen las pautas y se fijan los lmites dentro de los cuales debe ejercerse la negociacin a niveles ms reducidos, ya sea de sector geogrfico o de actividad, o de empresa. Con frecuencia, las partes reservan para ese nivel el ejercicio de la negociacin respecto de ciertas materias. El mbito de la negociacin en niveles inferiores puede quedar limitado de acuerdo con la decisin que adopten en la cpula las referidas partes sociales. Se produce as una verdadera red de convenios (a distintos niveles) aplicables a las relaciones laborales que se dan dentro de un sector concreto, con lo que se puede producir una real interferencia entre aqullos. Por lo tanto, coexisten normas, a veces de igual o distinto nivel jerrquico, que se hallan en concurrencia (pues cada una de ellas tiene aptitud para ser aplicada), respecto de las que deben establecerse criterios de armoni-
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zacin. En el mbito del derecho del trabajo, ha sido clsico que la norma de menor jerarqua pueda desplazar a una que goza de mayor nivel en ese orden, en la medida en que aqulla es ms favorable para el trabajador (orden de prelacin). Esa regla que pareca fundamental, en los ltimos aos se ha limitado en sus efectos, en cuanto los problemas planteados a partir de la dcada de 1970 oblig a los Estados (a veces a travs de los llamados acuerdos sociales marcos), a limitar el mbito de la autonoma colectiva (as como antes lo haba sido la de carcter individual), a fin de posibilitar la creacin de espacios de mayor justicia, no sobrepasar determinados niveles que se consideran indispensables para la comunidad global (que, a veces, hacen a su propia supervivencia), fijados por aqulla o en la ley. Se da as una nueva realidad, fruto de la riqueza propia de la negociacin colectiva, que intenta dar solucin a las mltiples cuestiones que plantea la polifactica realidad, a travs de la cual se aprecian convenios que mantienen entre s una cierta articulacin, lo que requiere la adopcin de criterios especficos para armonizar su aplicacin concreta. La doctrina suele hacer referencia a leyes de supletoriedad, subsidiariedad, complementariedad o integracin, concurrencia no conflictiva, o conflictiva, relativas a la unidad de comparacin (conglobamiento), para dar soluciones prcticas adecuadas y justas a la aplicacin de normas que integran una espesa red, fruto de la autonoma colectiva y de las necesidades de la comunidad. Consideramos que esa situacin se da en la medida en que en una misma unidad de negociacin existe una proliferacin de convenios con aptitud para aplicarse al caso concreto. No basta que existan varios convenios aplicables dentro de un mismo sector geogrfico o de actividad; se requiere que los mismos integren la misma unidad de concertacin, ya que, de lo contrario, no tienen aptitud para ser aplicados. El hecho de que en un sector exista un convenio de actividad y uno o varios de empresa, a nuestro juicio, no significa que, por ello, se d un problema de articulacin de fuentes. Puede, y ello ha sido la experiencia en nuestro pas, que se d esa situacin, pero que
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ambos acuerdos sean autnomos dentro de su propio sector, sin ejercer ninguna influencia fuera del mismo. El criterio de la negociacin articulada fue introducido en nuestro mbito por las leyes 24.185 (ver 331 y ss.), 24.467 (ver 255) y 25.013. Un ejemplo de producto de esa ndole -quizs el primero- lo es el convenio colectivo de trabajo general, aplicable al mbito de la Administracin pblica nacional, homologado por decr. 66/99. En el mismo se prev la posibilidad de que se realicen negocios de esa ndole a nivel sectorial, a cuyo efecto se establece que, en caso de conflicto de normas entre ambos ordenamientos, "ser de aplicacin la norma vigente en el convenio colectivo general, que se reconoce de jerarqua superior" (art. 5o). Uno de los elementos de la unidad de negociacin lo da el mbito de representacin que invisten y, en el caso, usan las partes que suscriben el acuerdo. Por lo tanto, aqulla depende de quienes participaron en el negocio. Si bien, de acuerdo con el criterio adoptado desde la primera ley de asociaciones profesionales -con la excepcin de los aos 1956 a 1958, en que no hubo negociacin colectiva-, la representacin de los trabajadores la ejerce el sindicato que goza de personera gremial (uno por sector), y como no existe un criterio similar para aplicar respecto de los empleadores, puede darse la situacin en que una asociacin profesional de trabajadores concierte, con vigencia en su mismo sector de actuacin (de actividad y geogrfico), varios convenios colectivos con distintos empleadores que lo hacen en forma individual o asociada a ese efecto. En el caso, aquella asociacin usa -ejerce- parte de su representatividad (el resto, lo reserva para otros negocios colectivos). Dichos acuerdos guardan perfecta independencia entre s y uno de ellos (el de actividad) no puede aplicarse respecto de una relacin comprendida dentro del otro, ni siquiera por va de analoga (art. 16, LCT), ya que ambos corresponden a unidades de concertacin distintas. La referida articulacin se da dentro de una unidad de negociacin impuesta por la prctica o inducida por la ley. En el
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primer caso, las partes con capacidad para negociar un convenio colectivo disponen que dentro de ese sector se pueden concertar otros a distinto nivel de aplicacin, los que debern ajustarse a las pautas fijadas en aqul. Esa situacin no se ha dado en el pas, en el que existe una tendencia, recin quebrada, a concertar convenios de actividad, uno o varios para un sector geogrfico. Tampoco importa el orden en que los mismos han sido convenidos. Obviamente, si el de empresa o multiempresa se concert primero, el posterior acuerdo de actividad por s no tiene aptitud para modificarlo. Esto no depende de un antes o despus, sino de la representatividad que han ejercido -usadolas partes sociales que han concertado el negocio. Para que se opere ese efecto, se requiere que quienes ejercen ese "mandato social", no slo hayan intervenido en el segundo, sino tambin en forma clara, aunque implcita, hayan decidido dejar sin efecto o modificado el primero. Si el primer acuerdo era de empresa o multiempresa, la representacin del sector empleador la invisten directamente los propios interesados o aquellos a quienes se les haya encomendado el ejercicio de esa funcin. Por lo tanto, la decisin que integr el acuerdo de empresa no puede ser sustituida o modificada por quienes no ejercen esa representacin social. En el caso inverso, que el convenio de actividad haya sido anterior al de empresa, no existe bice alguno para que ste modifique -por supuesto, slo con efectos referidos a su propio sector- lo pactado en el anterior (para el que se requera que hubiera intervenido la representacin del referido mbito empresario). Aunque en nuestro pas no es prctica comn que se derogue un convenio (en el caso que analizamos, el vaco que se produce es cubierto por otro), en principio esa posibilidad no le est vedada a las partes, las que tienen la facultad de constituir un nuevo ordenamiento; por lo que, respecto del vigente, pueden modificarlo o dejarlo sin efecto hacia el futuro. Se trata de un tema referido al mbito de la capacidad de concertacin de las clusulas normativas, as como las "relativas a
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contribuciones y dems obligaciones asumidas por los empleadores". Quienes han suscripto el nuevo convenio (que comprende un espacio que estaba cubierto por el anterior) pueden -como de hecho ocurre- establecer un fraccionamiento del mbito negocial (geogrfico o de actividad), respecto de un sector, y una nueva trama convencional colectiva que sustituya la anterior. La otra posibilidad es que la ley induzca a las partes a negociar bajo esa modalidad, determinando reglas de solucin de los conflictos que puedan presentarse, as como la vigencia de la norma aplicable a las relaciones de trabajo que se dan en el sector, durante el lapso que excede la vigencia temporaria del convenio que no goza de ultraactividad o vencido el plazo fijado al efecto. Ejemplo de este tipo lo constituye el art. 15 de la ley 25.013, en cuanto establece que "vencido el trmino de vigencia del convenio colectivo de mbito menor, el mismo caducar en el plazo de un ao, si las partes legitimadas para su renovacin no alcanzaran un nuevo acuerdo. En este caso, se aplicar la convencin colectiva de trabajo de mbito mayor". Otras reglas contenidas en esa misma norma, que tienden a disear la solucin de conflictos planteados por la vigencia de varios convenios, son: a) que los CCT de "mbito superior podrn regular la organizacin colectiva del trabajo disponiendo la forma de aplicar las normas legales sobre jornadas y descansos, respetando los topes mnimos y mximos respectivos...", y b) el "convenio de mbito menor vigente podr prevalecer sobre otro convenio colectivo ulterior de mbito mayor, siempre que est prevista su articulacin" (art. 15, ley 25.013). De acuerdo con lo indicado en el prrafo anterior (a), se establecen las lneas bsicas de un rgimen de articulacin que pueden adoptar las partes (no les es obligatorio), segn el cual, el acuerdo de cpula puede establecer el lincamiento bsico de un rgimen de flexibilizacin horaria, que debe atenerse a los topes mnimos y mximos. La norma no indica si se refiere a los diarios o semanales; de referirse a stos, las partes podran fijar una jornada semanal que, sin sobrepasar el mximo de 48
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horas, se realiza en 4 das, ajustndose al lmite de 12 horas que fija el art. 197 de la LCT, ampliando el descanso semanal a 3 das. Quienes conciertan un convenio designado como de mbito mayor (obviamente, respecto de otros que se celebran dentro de la misma unidad de negociacin, la que se determina en funcin del mbito de representacin que los negociadores han usado, no la que tienen), pueden adoptar criterios a los que deben atenerse las partes que negocian a un nivel menor. Entendemos que mientras aqul no lo haya prohibido o acotado dentro de ciertos lmites, en este ltimo las partes pueden hacer aplicacin de la regla de la disponibilidad colectiva (ver 316), que la ley les confiere a los signatarios de un negocio de esa ndole, con prescindencia del nivel en que lo celebran.
309. LECTIVO. SECTORES EN LOS QUE HA DE REGIR EL CONVENIO CO-
El sector puede ser el de la actividad privada representada por la respectiva asociacin profesional con personera gremial, y la de los empleadores a los que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, previa realizacin de los trmites respectivos, le atribuya dicha personera. De acuerdo con lo que dispone el estatuto de la "pequea empresa" (ver 255, f), la negociacin que se realiza para tener vigencia en ese mbito est sujeta a reglas especiales. Se requiere que las relaciones de trabajo que corresponden a ese sector, slo puedan ser regidas por un convenio especfico, sea que el mismo haya sido celebrado en un acuerdo para regular las relaciones de ese mbito, o en un captulo especial dentro del convenio de actividad. Los que corresponden a esta ltima ndole, a partir de los seis meses de vigencia del referido estatuto (o sea, posteriores a octubre de 1995), slo sern homologados en tanto contengan un captulo especfico para la pequea empresa, a menos que exista un convenio de esa naturaleza en el sector (art. 103, ley 24.467; ver 255, f). El mbito de la negociacin es ms amplio que el comn, en tanto se le reconoce a las partes la posibilidad -limitada a
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ciertos temas- de modificar la ley estatal; la asociacin sindical puede "delegar en entidades de grado inferior" la celebracin del acuerdo. ste no goza de la ultraactividad indefinida que establece el art. 6o de la ley 14.250 (t.o. 1988); su contenido caduca a los 3 meses de la fecha de vencimiento fijada al momento de la concertacin, a menos que se hubiere pactado lo contrario; el contenido del mismo, durante su vigencia, no puede ser "afectado" por convenios de otro mbito (ver 255, f). El campo de aplicacin del convenio colectivo de trabajo tambin puede referirse a las actividades que ejerce la Administracin pblica nacional, en forma directa o a travs de empresas o sociedades constituidas al efecto, o de sus rganos descentralizados. A tal fin, y en cuanto se refiere al personal de institutos docentes oficiales de orden nacional y del sector del personal de la Administracin pblica federal, el rgimen de negociacin colectiva se rige segn lo dispuesto en las leyes 23.929 y 24.185 que se analizan en los 320 y ss., y 329 y siguientes. Por lo tanto, respecto de la Administracin central, as como de la descentralizada que hasta la fecha de sancin de la ley 23.545 no hubiera concertado convenios colectivos de trabajo, no cabe hacerlo en adelante "hasta tanto se sancione a su respecto un rgimen especfico" (art. Io, prr. 5o, ley 14.250, t.o. 1988). En lo que se refiere a las fuerzas armadas y de seguridad, el rgimen del personal no est sujeto a la celebracin de convenios colectivos (arg. art. 2o, ley 23.544). De acuerdo con el criterio de divisin de competencia entre el gobierno federal y el de los Estados provinciales (art. 121 y concs., Const. nacional), la ley 23.545 excluye de sus disposiciones al personal de las administraciones provinciales y municipales, a diferencia de lo que normalmente ocurre en la materia (arg. art. 2 o , prr. 2o, inc. a, LCT), en que se establecen normas reguladoras respecto de una relacin jurdica exenta de la legislacin federal (arg. art. 121 y concs., Const. nacional).
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310. FORMA. - El negocio debe redactarse por escrito y contener los siguientes extremos: lugar y fecha de celebracin; nombre de los intervinientes y acreditacin de su personera; actividades y categoras de trabajadores a que se refiere; zona de aplicacin y perodo de vigencia (art. 3 o , ley 14.250, t.o. 1988). Rigen al respecto los requisitos propios de todos los contratos con referencia al carcter de las partes, capacidad, objeto, causa, consentimiento, as como en cuanto a los vicios que pudieran invalidar dicho acuerdo. 311. HOMOLOGACIN. - Para que el negocio jurdico concertado por las partes tenga validez respecto de la categora profesional y del sector geogrfico, se requiere que la autoridad de aplicacin -Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- lo homologue (art. 4o, ley 14.250, t.o. 1988; art. 6o, ley 23.546). La peticin de homologacin debe ser formulada por cualquiera de las partes que negociaron el acuerdo. A tal efecto deben: a) acompaar tres ejemplares originales e ntegros, adecuados a las prescripciones de la ley y reglamentaciones que dicte el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y b) ratificar ante ste las firmas contenidas en ese acuerdo y solicitud de homologacin. Cumplidos tales recaudos, el rgano administrativo "sealar audiencia a partir de la cual comenzar a correr el plazo" de 45 das que ste tiene para expedirse (art. 6o, ley 23.546; art. 3 o bis, decr. 199/88, reformado por decr. 470/93). Las partes debern acompaar la informacin y documentacin que se les requiera a fin de evaluar el pedido (art. 4o, ley 14.250, t.o. 1988; art. 3 o , inc. c, prr. I o , decr. 199/88, reformado por decr. 1334/91). Como condicin sine qua non se requiere que "la convencin no contenga clusulas violatorias de normas de orden pblico". Al respecto, la reglamentacin hace referencia a las leyes 14.250 y 23.928 -esta ltima prohibe la indexacin de los crditos-. No procede la homologacin solicitada si la vigencia del convenio pudiera afectar significativamente la situacin econmica general o de determinados sectores de activi-
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dad o bien produjera un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores (art. 4o, prrs. 3 o y 4o, ley 14.250, t.o. 1988). El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a fin de homologar el convenio, debe analizar si las partes han tenido en cuenta "criterios de productividad, inversiones, incorporacin de tecnologa, sistemas de formacin profesional y lo dispuesto en la normativa vigente" (art. 3 o ter, decr. 199/88, reformado por decr. 470/93). El acuerdo celebrado con una asociacin profesional de trabajadores, que cuenta con personera gremial que limita su mbito de vigencia a una empresa, no requiere ser homologado por la autoridad administrativa laboral (art. 3 o bis, decr. 199/88, modificado por decr. 470/93). La aprobacin del acuerdo proyectado por la autoridad administrativa de aplicacin requiere el ejercicio de dos controles; uno de ellos, de legalidad, se refiere a que el convenio "no contenga clusulas violatorias de normas de orden pblico o dictadas en proteccin del inters general" (art. 4o, prr. 3 o , ley 14.250, t.o. 1988) y se ajusten "a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo" (art. 7o, ley 14.250, t.o. 1988). Respecto de estas ltimas, la comparacin se debe hacer por instituciones y slo se admiten las modificaciones que resulten "favorables a los trabajadores y siempre que no afectaran disposiciones dictadas en proteccin del inters general" (art. 7o, ley 14.250, t.o. 1988). Por lo tanto, el contralor de legalidad se refiere tanto al inters general, cuanto a las normas que constituyen el orden pblico laboral (arg. art. 8o, LCT). En caso de que se diera esa anormalidad, la homologacin del Ministerio no salva el vicio que debe ser declarado por el juez que en el caso examina el convenio (al efecto, las referidas clusulas quedarn ipso iure reemplazadas por las disposiciones violadas; arg. art. 13, LCT). La homologacin tiende tambin a que se ejerza un contralor de oportunidad, es decir, si la aprobacin del acuerdo no
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apareja de suyo un perjuicio para el bienestar de la comunidad, que se expresa, entre otros, por las referencias a las "clusulas de orden pblico o dictadas en proteccin del inters general", as como que su vigencia no "afecte significativamente la situacin econmica general o de determinados sectores de la actividad o bien produzca un deterioro grave en las condiciones de vida de los consumidores" a que hace referencia el art. 4o de la ley 14.250, t.o. 1988. En este aspecto, la administracin laboral acta en defensa del inters general que puede quedar comprometido por la fijacin de condiciones de trabajo capaces de causar perjuicios a la economa, por su incidencia sobre la productividad general o sectorial, o por un aumento injustificado de los salarios, con las consiguientes consecuencias en el orden interno y externo (aumento de costo de vida, desplazamiento de los productos argentinos de los mercados internacionales, etctera). No siempre en la prctica se ha realizado ese contralor: en la mayor parte de los casos, la tarea se redujo al de legalidad, aunque a veces se homologaran disposiciones, en abierta violacin de preceptos constitucionales (como, por ejemplo, la admisin, en el sector de la industria textil, de salarios menores para la mujer por su condicin de tal, lo cual viola la prohibicin de hacer discriminacin por razn de sexo). Cuando el convenio colectivo ha sido "celebrado" ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, es decir, con intervencin de ste a travs del funcionario designado al efecto, que, por lo comn, preside las reuniones, se considera "por ese slo hecho" homologado (art. 2o, ley 23.546). Slo se entiende que ello ocurre cuando los mismos son el ministro de Trabajo y Seguridad Social, el secretario de esa cartera, o el director nacional de Relaciones Profesionales. Dichos funcionarios son los nicos autorizados para homologar convenios colectivos (art. 10, decr. 200/88). De no haberse negociado el acuerdo en esas condiciones, las partes que han suscripto el proyecto deben presentarlo ante la
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autoridad de aplicacin para su homologacin. Este debe expedirse dentro del plazo de 45 das hbiles de haber sido presentado. El silencio se considera aprobacin tcita (art. 6o, prr. 3 o , ley 23.546). La denegatoria expresa que slo puede hacerse luego de habrsele indicado a las partes las observaciones que el proyecto mereca, est sujeta a un recurso de revisin que debe interponerse, mediante presentaciones fundadas, ante la propia autoridad que dict la resolucin, dentro de los 15 das hbiles de la notificacin (art. 12, decr. 200/88). Dado el carcter de control a cargo de la autoridad de aplicacin que justifica el rechazo del pedido de homologacin, entre otros, el de oportunidad (no convenir el convenio a las condiciones econmicas generales), la decisin del rgano administrativo, en principio, no es susceptible de revisin en sede judicial. Se trata de una materia propia del poder administrativo, por lo que ese cuestionamiento slo procedera en caso de acreditarse arbitrariedad, error grave o manifiesto, y al solo efecto de declarar la nulidad de la resolucin (no su modificacin). El juez slo podra dejar sin efecto la decisin, cuando sta aleg que el acuerdo violaba disposiciones de orden legal o de la poltica econmica, cuando surge evidente que no es as. En cuanto al mbito del examen del fondo de la cuestin, el criterio habr de ser ms restrictivo, ya que se trata de resolver en orden a una materia discrecional propia del poder administrador, por lo que slo cabe admitir su examen en sede judicial cuando la decisin cuestionada adoleci de grave vicio de arbitrariedad. Dicha aceptacin por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social posee carcter constitutivo. Sin l, el acuerdo de las partes no tiene valor de convenio colectivo, ni siquiera el de contrato de derecho privado, que obliga a quienes lo han firmado (salvo que la propuesta de convenio lo sea de empresa y concertada por los empleadores). Por parte de la representa-
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cin de los trabajadores, no habra inconveniente en que, ante la falta de homologacin, el acuerdo tuviera el valor de un convenio privado de derecho comn, pero s por la de los empleadores. En cuanto a stos, no hay un organismo que ejerza la representacin del sector: la integracin de los miembros que intervienen en la comisin paritaria de discusin del convenio, la confiere el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. En consecuencia, los designados no actan en nombre de sus propias empresas, sino del inters de la categora. Adems, lo que se pacta est sujeto al cumplimiento de una condicin. Por consiguiente, cuando conciertan un acuerdo, ste no es tal, sino un proyecto que se somete a la aprobacin de la administracin laboral. Si no es homologado, no produce los efectos de convenio de actividad o de profesin, pues le falta ese requisito, que es elemento esencial de su validez. Tampoco vale para obligar a los empleadores que lo suscribieron, pues stos lo hicieron, no en representacin de sus intereses, sino en el de la categora profesional. El mencionado proyecto tena como finalidad obligar a todos los empleadores del sector, no slo a los firmantes, que, aunque de acuerdo con lo que establecen el art. Io de la ley 14.250 (t.o. 1988) y el art. 2 o del decr. 199/88, tienen que ser los que emplean mayor nmero de trabajadores y revisten mayor importancia econmica, no agotan la totalidad. Considerar que el convenio no homologado tiene carcter de contrato de derecho comn, adems de desconocer la naturaleza de la negociacin condicionada a la aprobacin administrativa, colocara a los empresarios intervinientes (investidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la representacin de la categora) en una situacin de desventaja respecto de los dems del sector. Segn este criterio, tendran que cumplir lo establecido en un proyecto de convenio que suscribieron, no a ttulo personal, sino en su carcter de representantes de la categora profesional, mientras que los dems empleadores no estaran obligados a hacerlo, pues ese proyecto no fue homologado.
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Con frecuencia y en funcin de lo que ocurre en otras legislaciones, en especial en ciertos pases europeos, se formula una crtica al procedimiento de homologacin. ste fue diseado teniendo en cuenta dos presupuestos: a) una economa cerrada, y b) convenios a nivel de actividad. Parecera que ahora existe en la Argentina una fuerte tendencia a modificar esa situacin, por lo que no sera de extraar que en el futuro se produzca un cambio sustancial en la materia. La negociacin a nivel de empresa, en especial si se da en un contexto de economa abierta, le quita sentido a la homologacin, por lo menos en lo que respecta al control de oportunidad. En esa situacin, cada empresa expuesta a la competencia cuida que sus costos (el del trabajo es uno de ellos) no la marginen del mercado, por lo que se produce un efecto que tiende a obtener una mayor eficiencia. En ese sentido, no hay razn para la intervencin de la autoridad de aplicacin, cuya funcin es reemplazada por el mercado u otras medidas ms eficientes: apertura o cierre de ste, poltica cambiara, crediticia, etctera. En esta materia, el decr. 470/93 (art. 3o bis, c), modificatorio del decr. 199/88, reglamentario de la ley 14.250 (t.o. 1988), determina que los convenios colectivos de empresa, en tanto hayan sido suscriptos por una asociacin profesional de trabajadores con personera gremial, cuyo mbito de actuacin "comprenda a la empresa", no requieren homologacin. Esta se otorga en forma automtica, en tanto aqul se sujete a los recaudos legales y reglamentarios que el organismo administrativo laboral deber verificar; por lo tanto, se registra directamente. En lo que respecta al control de legalidad, de acuerdo con el principio de la "irrenunciabilidad" (ver 34), las disposiciones del convenio colectivo que violan normas de orden pblico laboral son nulas y reemplazadas automticamente por stas (arts. 12 y 13, LCT). Es factible que ante los cambios de circunstancias, el criterio de negociacin colectiva se incline por lo que se ha dado en
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llamar "negociacin articulada". En sta, la concertacin se produce a diversos niveles: nacional, regional (acuerdos marcos que fijan las grandes directivas), sectorial, empresarial (en los que deben respetarse las lneas all fijadas), lo que le confiere una mayor agilidad y riqueza. En ese caso, se producen cuestiones vinculadas con problemas de concurrencia, articulacin y sucesin de normas que deben ser solucionadas a travs de reglas especiales. 312. REGISTRO Y PUBLICACIN. - Una vez aprobado por el organismo administrativo laboral, el convenio tiene que ser depositado por duplicado en el registro que lleva el Ministerio para cada actividad o sector de sta (art. 5 o , prr. 2 o , ley 14.250, t.o. 1988; art. 4 o , decr. 199/88) y se le asigna un nmero de orden correlativo. ste, seguido del ao de la homologacin, constituye la designacin con que se lo conoce (p.ej., CCT 220/66; 73/75, etctera). A los de empresa se les adiciona la letra "E". Cumplido ese requisito, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social tiene que publicarlo. De no hacerlo en un lapso de 10 das, las partes interesadas pueden realizar el mencionado trmite. A tal efecto deben solicitar que aqul autentique el texto de la convencin e indique el nmero de su inscripcin (art. 5 o , prr. 2 o , ley 14.250, t.o. 1988; art. 4 o , decr. 199/88). Dicha publicacin, de acuerdo con lo que establece la ley 14.250, no se hace en el Boletn Oficial, sino en uno propio del Ministerio. Por razones de orden prctico, como por lo comn ste realiza una tirada reducida, las asociaciones profesionales interesadas suelen editar ejemplares en mayor cantidad. Cuando no lo hace aqul, la publicacin se reduce a la que hacen las partes. 313. VIGENCIA. CADUCIDAD. ULTRAACTIVIDAD. - El convenio produce efectos a partir del da siguiente al de su publicacin (art. 5 o , prr. I o , ley 14.250, t.o. 1988), y con relacin a todos los trabajadores y empleadores comprendidos dentro del mbito en l fijado y el de representacin de las partes a quienes
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se convoc para el convenio, con prescindencia de que sean o no afiliados a las asociaciones profesionales intervinientes (art. 9o, prr. 2o, ley 14.250, t.o. 1988, y art. 6o, ley 23.546). El mbito de validez de un convenio respecto de la actividad y del territorio, se determina en principio en razn de las "partes que intervinieron en la concertacin". En lo concerniente a la de los empleadores, se reduce a los que fueron convocados; la del sindicato, por la representacin asignada a ste al reconocrsele personera gremial. Al respecto, no tiene validez lo que, fuera del mbito indicado, establezca el propio convenio. Con frecuencia ste se refiere a sectores ajenos a la representacin de las partes, en una autntica gestin de negocios de derecho civil o con el fin de avanzar sobre sectores cuya personera corresponde a otros sindicatos. As como el acuerdo no puede, en perjuicio de los trabajadores, modificar condiciones de trabajo establecidas por la ley que resulten ms ventajosas (art. 7o, ley 14.250, t.o. 1988; art. 8o, LCT; incluye las reformas introducidas en virtud de la modificacin de la norma en razn de la disponibilidad colectiva, ver 316), tampoco puede alterar las de ese carcter que surjan de los contratos individuales (art. 8o, ley 14.250, t.o. 1988). stos, a su vez, no pueden fijar condiciones menos favorables para el empleado que las que establece el CCT aplicable (art. 8o, ley 14.250, t.o. 1988), que al efecto acta como ley inderogable (art. 12, LCT) y sustituye ope legis a la menos ventajosa (art. 13, LCT). La norma del convenio opera como si fuera la propia ley; su incumplimiento por parte del empleador, previa intimacin para que proceda a satisfacer su dbito, constituye, segn el caso, un incumplimiento de las obligaciones formales o de las emergentes de la relacin de trabajo (art. 13, prr. 2o, ley 14.250, t.o. 1988; art. 6o, ley 18.694). Aunque el convenio colectivo rige a partir del da siguiente al de su publicacin, puede fijar condiciones con efecto retroactivo. En el caso, no valen los argumentos que suelen es-
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grimirse en contra de una ley que tuviera ese mismo efecto y que pudiera lesionar derechos que ya se haban incorporado al patrimonio de una de las partes (p.ej., cancelar un dbito-crdito laboral de acuerdo con la norma convencional o legal vigente en ese momento). Dada la modalidad del procedimiento de concertacin del negocio -que en lo sustancial es un acuerdo de partes que el organismo administrativo laboral homologapueden fijarse condiciones que regirn respecto de un perodo anterior al de su celebracin. El hecho constituye materia propia del negocio en que intervienen los representantes de las partes. Ninguna dificultad hay cuando se trata de un convenio de empresa firmado por el empleador. Podra discutirse la validez de dicho efecto respecto de los convenios de actividad (general) o de profesin, ya que cabe hacer serios reparos acerca de si los representantes de los empleadores que han sido investidos de tal carcter por una decisin del rgano administrativo laboral, tienen o no facultades para resolver cuestiones de esa ndole. Aunque la ley 14.250 (art. 2o, t.o. 1988) le reconoce personera para suscribir un convenio a la asociacin de empleadores que acord el anterior, entendemos que lo es a fin de realizar un negocio hacia el futuro, pero no para reconocer deudas que se han devengado con anterioridad. Uno de los temas que ha merecido discusin es si las disposiciones con efecto retroactivo del convenio colectivo son o no aplicables al personal que, habindolo hecho en el mencionado lapso, ha dejado de trabajar en la fecha de concertacin del negocio. La opinin ms general es la que se pronuncia afirmativamente; as lo resolvi el Tribunal de Trabajo de la Capital Federal (plenarios n 44 y 71). La representacin de las partes no se refiere a la de personas individuales vinculadas por una relacin laboral en el momento de celebrarse el acuerdo, sino a toda la categora profesional; por tanto, lo resuelto obliga a todos los que en el perodo indicado estuvieren implicados, con prescindencia de si en ese momento estn o no sujetos a una relacin; por consiguiente, el derecho conferido tambin alean-
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za a los empleados que cesaron en su "actividad" antes de concertarse el acuerdo. De acuerdo con el texto originario de la ley 14.250 (sancionada en el ao 1953), la vigencia del convenio dependa del tipo de las clusulas de que se trataba: normativas u obligacionales (ver 315). Respecto de las primeras, estableca que, vencido el trmino fijado por las partes para su vigencia jurdica, en tanto no se hubiera pactado lo contrario, aqullas seguan produciendo efectos hasta que entrara en vigencia un nuevo convenio (obviamente, que modifica las mismas o las suplanta). De acuerdo con ello, la doctrina judicial y de los autores interpret que las de carcter obligacional, respecto de las que la norma no haca referencia, corran la suerte de todo acuerdo convencional, es decir, fenecen en su validez al vencimiento del plazo fijado. Ese criterio fue modificado por la ley 23.545, que sustituy la primitiva disposicin legal por otra que extendi los efectos de la llamada ultraactividad de las clusulas normativas, a "las relativas a contribuciones y dems obligaciones asumidas por los empleadores" (art. 6o, ley 14.250, t.o. 1988, modificado por la referida ley 23.545). Como consecuencia de esa prrroga automtica (en cuanto las partes no hubieran dispuesto lo contrario), no obstante la falta de renovacin, la mayor parte de los convenios celebrados en el ao 1975 se mantienen en vigencia hasta la fecha. La ley 25.013, al respecto, determina que, en relacin con los acuerdos de esa naturaleza celebrados con anterioridad a la sancin de la referida ley 23.545 (enero 1988), que "no hubieran sido objeto de modificaciones por la va de la celebracin de acuerdos colectivos, cualquiera sea su naturaleza y alcance, caducarn, salvo pacto en contrario, en el plazo de 2 aos contados a partir de la solicitud de negociacin", peticin que debe formular una de las partes signatarias del acuerdo (art. 12, que adicion un prrafo al art. 6o, ley 14.250, t.o. 1988). Esa disposicin legal introdujo la figura de la caducidad en el mbito de las relaciones colectivas, pero reducida a los
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citados convenios colectivos de trabajo, y condicion sus efectos al cumplimiento de varios requisitos. En primer lugar, exige que una de las partes (obviamente lo ser la que se sienta afectada por la ultraactividad, lo que hace presumir que normalmente lo ser el sector de empleadores) debe formular la peticin para que se realice una negociacin especial que debe tramitar de acuerdo con un procedimiento que la propia ley prev, ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Vencido el plazo fijado (dos aos que corren a partir de la fecha en que se formul la peticin), sin que dentro del mismo las partes hubieran negociado un nuevo acuerdo, o convalidado el anterior, la cuestin se somete al procedimiento de conciliacin obligatoria que establece la ley 14.786, o sea, el que las partes deben agotar, antes de quedar en libertad de accin para ejercer las medidas de accin directa en apoyo de su pretensin. Una vez vencido el mismo, en la medida en que las partes no concillaron sus pretensiones, el referido convenio caduca de oficio (art. 6o, prr. 5 o , ley 14.250, t.o. 1988, modif. por el art. 12, ley 25.013). De acuerdo con la reforma introducida, se ha establecido una limitacin, aunque parcial (slo referida a los indicados convenios de trabajo negociados antes de enero de 1988 y que con posterioridad no hubieran sido modificados), a la regla de ultraactividad. Como lo destacamos en el 304, la norma hace referencia a "acuerdos colectivos, cualquiera sea su naturaleza y alcance". Entendemos que se refiere a negocios jurdicos laborales de carcter colectivo, distintos de los que se ajustan al texto de la ley 14.250 (sta define el convenio colectivo de trabajo como el acuerdo concertado entre partes con suficiente representatividad de los sectores de empleadores y de trabajadores, exigencia que deben reunir, a fin de que se les asegure la ultraactividad), en cuanto no se ha cumplido en ellos con alguno de los recaudos que establece aquella ley, entre otros, el de la homologacin (ver 306). En otras palabras, el convenio colectivo de trabajo mantiene su vigencia, o sea, se exime de entrar en decadencia, por el hecho de haber sido "mo-
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difcado" (basta que lo hubiera sido en un slo aspecto, p.ej., modificacin de las tablas de salarios, en cuanto se refiere a su actualizacin) por un acuerdo colectivo de trabajo. Cabe destacar que un negocio que en el momento de su concertacin careci de los requisitos mnimos que establece la ley para que adquiriera el carcter de convenio colectivo de trabajo, puede sanear y evitar la caducidad de un negocio de esa naturaleza. El texto de la ley 25.013 contena una clusula referida al tema de la no caducidad de los convenios, al vencimiento del plazo fijado por las partes, que fue vetado por el Poder Ejecutivo nacional. El mismo estableca: "las clusulas de acuerdos bilaterales que establezcan y financien regmenes jubilatorios reglamentarios, slo podrn ser modificadas por acuerdo de partes", por lo que mantenan su vigencia no obstante el vencimiento del indicado plazo sin que se renegociaran. 314. MBITO DE COMPRENSIN DEL CONVENIO. - El acuerdo puede clasificarse, desde el punto de vista de la actividad regulada, como de "actividad" propiamente dicha o de "profesin". Los primeros, tambin llamados verticales, corresponden a aquellos en que las partes convienen las condiciones que han de regir en un sector determinado (metalrgico, madera, comercio, martimo, textil, etc.), con prescindencia de la tarea u oficio que desempee cada trabajador (gerente, pen, empleado administrativo, electricista, chofer, etctera). A tal efecto, por lo comn, el convenio discrimina las tareas de cada puesto de labor y las condiciones en que tienen que desarrollarse las relaciones contractuales. En el caso, se toma en cuenta la actividad desplegada por la comunidad laboral (empresa) y no la que realiza cada trabajador. Si la tarea de ste no "coincide" con aqulla (p.ej., chofer de una fbrica de galletitas; pintor de una empresa siderrgica, etc.), se aplica el CCT de la actividad respecto de la labor desempeada y no el de la tarea cumplida (en el caso, chofer, pintor). Si el catlogo del convenio aplicable no incluye el puesto de trabajo, la situacin se regir por la de otro equivalente (as
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lo ha resuelto la jurisprudencia prevaleciente; ver plenario n 36 de los Tribunales de Trabajo de la Capital Federal). No es aplicable otro convenio por va de analoga (art. 16, LCT). Ello se debe a que los acuerdos que no integran una unidad de negociacin (ver 308), son "autnomos" entre s, responden a otra "fuente jurgena". La situacin no sera similar, cuando se trata de un rgimen convencional articulado, en el que la norma aplicable reconoce un mbito mayor al de la negociacin que estableci el acuerdo. Al negociar un acuerdo de esta ndole, es importante que la representacin de los trabajadores tome en cuenta que no queden excluidas algunas de las diversas tareas que se desempean habitualmente y en relacin directa con el desarrollo de la actividad. De lo contrario, y en la medida en que alguna de las omitidas no pueda asimilarse a otras, la remuneracin habr de ajustarse por el mnimo vital (art. 115 y concs., LCT), el mnimo profesional que determine el convenio o por el que fije el juez (arg. art. 114, LCT), con el consiguiente perjuicio para el trabajador, que en el mejor de los casos tendr que recurrir a un proceso laboral. En cambio, en el convenio de carcter profesional (horizontal) se regulan las condiciones de trabajo respecto de una categora de tareas, con prescindencia de la actividad en que el empleado se desempee. El ejemplo tpico lo constituye el CCT de viajantes; segn lo dispone la norma respectiva: "sin perjuicio de los mayores derechos que otorguen otros convenios" (art. 3 o , ley 14.546), se aplica a los trabajadores que realizan corretajes de carcter "comercial", "industrial", etc., cualquiera que sea la actividad que despliegue el empleador y aunque aqullos no constituyan el objeto principal de la empresa. Otro ejemplo lo constituira un CCT que estableciera las condiciones de trabajo del personal que se desempea como ingeniero, sin referencia al sector de actividad en que cumple sus tareas (ferrocarril, industria textil, construccin, comercio, servicios, etctera).
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Segn el mbito geogrfico que comprenda la regulacin negocial, sta ser de carcter nacional, provincial, regional (Gran Buenos Aires, Gran Rosario, etc.) o de empresa. En este ltimo caso, aqul se limita a la que realiza una de ellas (p.ej., Fiat, Ford, Siemens, Standard, Cervecera Quilmes, etctera). Por lo comn, el convenio es de "actividad" y corresponde a la "menor" expresin territorial de l. En algunos casos, slo es aplicable a un establecimiento, por lo cual los dems que integran el mismo grupo empresario se rigen por otros (a su vez de empresa, profesin o actividad). Se pueden dar casos en que el CCT de una sola o dos empresas, de hecho lo sea de actividad de una zona, ya que aqulla o aqullas son las nicas que la ejercen en ese sector (p.ej., Edenor y Edesur). No obstante, si se llegara a instalar en ese mbito geogrfico un nuevo empleador, las relaciones laborales con sus trabajadores no estaran alcanzadas por el anterior convenio, ya que en su concertacin slo intervinieron representantes de aqullas a ttulo personal. En cambio, sera aplicable si el negocio colectivo hubiera sido concertado por los empleadores, no en nombre propio, sino en el de la actividad como tal. En principio, son las partes mismas que conciertan el CCT las que deciden la "extensin" del negocio (actividad -a nivel nacional, regional, etc.-, profesin, empresa). La nica excepcin est constituida por el que suscribe un sindicato de empresa, profesin o actividad restringida a una zona geogrfica, ya que su mbito de representacin se limita a ese sector. No hay inconveniente de orden legal para que una asociacin profesional de trabajadores de actividad negocie algunos convenios a nivel de empresas, como ocurre en el sector textil y automotores. Al respecto, se insina en la Argentina una cierta tendencia a ampliar el mbito de negociacin colectiva por empresa. El convenio de actividad ofrece, en la prctica, una mayor facilidad para su aplicacin, ya que comprende a todo el personal incluido dentro de l, con prescindencia de su jerarqua y de la labor que realice. En cambio, el de profesin regula las
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relaciones de acuerdo con la tarea desempeada, por lo cual alcanza a parte del personal de un establecimiento, mientras que el que no tiene esa calificacin se incluye dentro de otro (de profesin o de actividad). De acuerdo con la representacin que ejerce el sindicato, los CCT, incluso los de actividad, pueden restringirse a regular parte de las relaciones laborales que se dan dentro del sector. As ocurre cuando, dentro de aqulla, est excluido el personal administrativo jerrquico, de supervisin, de vigilancia, etctera. Por consiguiente, mientras este ltimo est comprendido dentro de un "acuerdo propio", al resto de los trabajadores se les aplica otro u otros. Como lo hemos analizado en el 255, las relaciones laborales en el mbito de la "pequea empresa", slo pueden ser reguladas por convenios especficos, sea que los mismos se hayan negociado en forma independiente de otros, o constituyan un captulo de un convenio de actividad. Los mismos no son "afectadas por convenios de otro mbito" (arts. 101 a 103; ver 255, f). Al vencer su vigencia y no ser sustituidos por otro (por lo que caducan), la ley 25.013 (art. 15) establece que, en el caso, se aplica el convenio de mbito mayor. 315. CONTENIDO. - L a s clusulas de los CCT tienden a regular las condiciones de trabajo de la actividad o profesin y dentro del sector geogrfico asignado, de acuerdo con las distintas caractersticas que se dan en cada una de ellas. Por consiguiente, esas condiciones no se refieren slo a las tarifas salariales (aunque a veces, es frecuente que slo se ponga el acento en ellas, tanto en lo referente a la concertacin del negocio como al estudio del instituto). Junto con las asignaciones de carcter bsico para cada tarea, se establecen los diversos plus: por antigedad; premios a la productividad; por falta de ausencia ("presentismo") o de llegadas tarde; ahorro de materiales; tareas peligrosas o arriesgadas; ttulo; etc. (ver 182). Adems, se regulan las condiciones en que la relacin debe
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cumplirse: horarios con fijacin de jornadas mximas (no pueden ser superiores a la indicada por la ley 11.544; ver 140), descansos durante la tarea, provisin de ropas, utensilios, elementos de trabajo, derecho a almorzar en el comedor de la fbrica, indemnizacin por despido, etctera. Aunque no es frecuente en la prctica, por esa va podra regularse un rgimen de estabilidad absoluta (ver 104, a y b), participacin funcional, en las utilidades, en la gestin empresaria, etctera. De acuerdo con nuestras prcticas, algunos convenios se refirieron a la actuacin de los delegados del personal. No slo establecieron el nmero de ellos en funcin del total de empleados (el art. 45 de la ley 23.551 fija un mnimo modificable por el acuerdo; ver 268), sino tambin el ejercicio de sus derechos dentro del establecimiento, la posibilidad de "contactarse" con el personal, uso de la cartelera sindical y otras funciones que les son necesarias para el cumplimiento de esa funcin. Otro de los temas es el referido al crdito en horas concedido al delegado (art. 44, inc. c, ley 23.551). En algunos CCT se establece la regulacin del llamado procedimiento de queja, por el cual el trabajador puede hacer una reclamacin con asistencia y patrocinio del sindicato respecto de medidas de sancin u otras que le perjudican. A tal fin, se fijan diversas etapas (instancias) del procedimiento: ante el supervisor, jefe de planta o gerente de personal y, excepcionalmente, la posibilidad de plantear la cuestin por parte de la asociacin profesional ante un arbitro para resolver la procedencia o no de la medida cuestionada (ese procedimiento, por el que se resuelve un conflicto individual de derecho, no debe confundirse con el concerniente a los de carcter colectivo; ver 290, b, 3). Tanto la ley 24.013 como la 24.467 establecen disposiciones que se refieren al contenido de las materias que constituyen el objeto de la negociacin. Segn la primera, las partes "tendrn obligacin de negociar sobre las siguientes materias: a) la incorporacin de la tecnologa y sus efectos sobre las relaciones laborales y el empleo; b) el establecimiento de sistemas de
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formacin que faciliten la polivalencia de los trabajadores; c) los regmenes de categoras y la movilidad funcional; d) la inclusin de una relacin apropiada sobre la mejora de la productividad, el aumento de la produccin y el crecimiento de los salarios reales; e) implementacin de las modalidades de contratacin previstas en esta ley; / ) las consecuencias de los programas de reestructuracin productiva, en las condiciones de trabajo y empleo; g) el establecimiento de mecanismos de oportuna informacin y consulta". La norma aclara que, no obstante el sentido de su afirmacin respecto de la obligatoriedad del tratamiento de esas cuestiones, "la falta de conclusiones sobre cualquiera de estas materias, no impedir la homologacin del convenio" (art. 24, ley 24.013). Sin duda, la norma reglamentaria ha intentado inducir una prctica en la negociacin, indicando temas de vital importancia en la actual problemtica que se plantea en las relaciones laborales que se hallan en un proceso de transformacin. Por su parte, la ley 24.467 (referida a la pequea empresa) ampla el mbito de las materias sujetas a la negociacin. Aunque en forma moderada, recepta el instituto de la "disponibilidad colectiva", en virtud del cual el convenio colectivo puede modificar algunas disposiciones contenidas en la norma estatal (arts. 90 a 92; ver 255, d). Por va reglamentaria, el decr. 470/93 (art. 3 o ter), modificatorio del 199/88, reglamentario de la ley 14.250 (t.o. 1988), establece que la autoridad administrativa laboral, a fin de conceder la homologacin que ha sido solicitada por las partes, deber analizar si en el acuerdo (adems de que no viola las normas de fondo) las partes han tenido en cuenta "criterios de productividad, inversiones, incorporacin de tecnologa, sistemas de formacin profesional". De acuerdo con esa norma de carcter reglamentario, se intenta sujetar la homologacin del convenio al cumplimiento de ciertos recaudos que hacen a la modernizacin de las relaciones laborales. Las clusulas de un CCT se distinguen, segn sus efectos, en: a) normativas, y b) obligacionales. La clasificacin no es
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de carcter meramente terico; tiene importantes consecuencias de orden prctico, como que dichas clusulas tienen naturaleza distinta. Las primeras constituyen el "meollo" del instituto. Por medio de ellas se regulan las condiciones de trabajo que han de regir en el desarrollo de las prestaciones laborales dentro del sector de actividad y geogrfico designado. Fijan las normas aplicables en materia de salarios, horarios, derechos y deberes de las partes a que estarn sujetos los que se vinculan mediante una relacin "laboral-individual". No disciplinan las conductas a que deben ajustarse los organismos que han suscripto el convenio. Actan a manera de una norma legal; slo son de aplicacin cuando en el sector de actividad y geogrfico al que corresponden se da un "hecho laboral", es decir, cuando se celebra entre dos personas un convenio por el cual una de ellas pone su capacidad de trabajo a disposicin de la otra, que lo dirige y se obliga a remunerarlo. Esta situacin hizo, en los primeros tiempos, que, al tratar de determinar la naturaleza jurdica del CCT, se lo consider como un "contrato tipo" (modelo) que deba ser adoptado en las distintas relaciones individuales de trabajo. En verdad, la comparacin no es exacta, ya que no se trata de un convenio de ese carcter, sino de la fijacin de normas mnimas a favor del trabajador; su funcin es anloga a la de la ley laboral. El acreedor y el deudor de las prestaciones nacidas de esa especie de clusulas, son las partes de la relacin individual. Las condiciones de trabajo pactadas en el CCT fijan el cuadro dentro del cual deben desarrollarse las actividades laborales. Los derechos que se establecen a favor del trabajador no se incorporan a su patrimonio, por lo cual nada obsta a que un acuerdo posterior del mismo carcter -no podra hacerlo uno individual; arg. art. 7o y concs., LCT- altere las mencionadas condiciones en "perjuicio" del trabajador. La situacin es similar a la que se presenta respecto de la ley; los derechos consagrados por sta a favor de los empleados pueden ser dejados sin efecto por otra ley posterior, en la medida en que tales de-
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rechos no tengan su fundamento en otro de raigambre constitucional. Como quien negocia el acuerdo en nombre de los trabajadores es el sindicato con personera gremial, y adems interviene el organismo administrativo laboral (para que no se violen las normas de carcter legal; art. 7o, ley 14.250, t.o. 1988), cabe presumir que las modificaciones de esa ndole slo respondern a razones fundadas en un inters de carcter general (conservar las fuentes de trabajo que podran quedar obstruidas por el mantenimiento de ciertas condiciones que colocaran a la actividad en situacin de inferioridad respecto de la competencia, en el orden interno o internacional, etc.), que justifican la aparente "reduccin" del derecho de los trabajadores. Las llamadas clusulas obligacionales son las que no tienen validez erga omnes (para todos aquellos que intervienen en una relacin laboral dentro del mbito de vigencia de actividad y geogrfico propio del CCT), sino slo para las partes que han suscripto el convenio (asociacin de trabajadores y representacin de los empleadores). Las principales disposiciones de esa clase, que son las normales de todo contrato (de ah su nombre de obligacionales), son, entre otras, las de "mantener la paz" (abstenerse de recurrir a medios de accin directa durante la vigencia del convenio, de someter las diferencias a un procedimiento de conciliacin o de arbitraje, etc.), facilitar la tarea de los delegados del personal (poner a disposicin de stos determinados medios, la vitrina sindical), contratar slo personal afiliado al sindicato, etctera. De acuerdo con lo pactado, la obligacin puede ser de la misma asociacin que intervino en la concertacin del convenio (p.ej., obligacin de paz), o de los empleadores en forma personal (no contratar obreros no afiliados al sindicato, realizar contribuciones pecuniarias al sindicato, etctera). En este ltimo caso, los deudores asumen la responsabilidad ante el sindicato, a travs de su representacin gremial. Dentro de esta categora de clusulas se destacan las denominadas de "seguridad sindical": taller cerrado o exclusin de ingreso; taller sindicado; agencia de contratacin; de preferen-
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cia; mantenimiento de afiliacin, etc. (ver 77, g). Por medio de tales clusulas, la asociacin profesional de trabajadores trata de lograr el dominio del mercado. Como ya se ha indicado, en un rgimen de unidad sindical con personera gremial, muchos de los objetivos perseguidos a travs de aqullas no se obtienen en la negociacin con el empleador; corresponden al ejercicio propio de los derechos anexos a la obtencin del reconocimiento de la personera gremial, por lo cual, en los pases que adoptan esta modalidad, dichas clusulas no son tan frecuentes como en los que mantienen un sistema de pluralidad. La ley 14.250, t.o. 1988, admite la validez de las clusulas que se inserten en los CCT, "destinadas a favorecer la accin de las asociaciones de trabajadores en la defensa de los intereses profesionales que modifiquen disposiciones del derecho del trabajo, siempre que no afectaren normas dictadas en proteccin del inters general" (art. 7o, prr. 2o). Esta norma, dentro del orden positivo argentino, legitima la prctica segn la cual se pactan en el CCT determinadas obligaciones a cargo del empleador para favorecer la accin sindical (as ocurre cuando aqul se compromete a actuar como agente de retencin de determinados aportes a cargo de los trabajadores, llamados de "solidaridad sindical", a travs de los cuales el sindicato percibe una suma por el servicio que presta a los trabajadores, afiliados o no, por la celebracin del convenio; ver 271, b). La ley establece expresamente que esas clusulas "sern vlidas, no slo para los afiliados, sino tambin para los no afiliados comprendidos en el mbito de la convencin" (art. 9o, prr. 2o, ley 14.250, t.o. 1988). Como un ejemplo de esa especie de clusulas obligacionales que en la prctica actan como una estipulacin a favor de terceros (en el caso, afiliados al sindicato que suscribe el acuerdo), pueden indicarse aquellas admitidas por la ley que otorgan "beneficios especiales en funcin de la afiliacin a la asociacin profesional de trabajadores que la suscribi" (art. 9o, prr. Io, ley 14.250, t.o. 1988). Se discute la validez constitucional de
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ellas. En principio, son admisibles en la medida en que no violen normas de orden pblico general, ni la igualdad (arg. art. 16, Const. nacional; arts. 17, 84 y concs., LCT; ley 23.592). Comprenden, en general, entre otros, el derecho de preferencia a favor de los afiliados al ingreso (clusula de preferencia de ingreso, ascensos, etctera). Otro ejemplo de modalidad de esta ndole que obra a modo de estipulacin a favor de terceros, es el que suele concertarse en algunos convenios (p.ej., en la actividad del transporte) por el que se confiere un derecho a los jubilados del sector (un pase gratuito, una rebaja en la prestacin del servicio o compra de bienes, etctera). A diferencia de las anteriores (normativas), los titulares de las acciones que nacen del acuerdo no son las partes que se vinculan por el hecho laboral (empleado-empleador), sino las que han suscripto el convenio. Por lo tanto, el trabajador no puede reclamar, por derecho propio, su cumplimiento, a menos que se trate de una de las indicadas estipulaciones a favor de tercero, de la cual l resulte beneficiario. Podra s hacerlo, si actuara en su carcter de subrogado en el derecho del sindicato. La modificacin introducida en la ley 14.250 por la 23.545 (publicada el 15/1/88) produjo un cambio fundamental respecto de la vigencia de estas clusulas, ms all del plazo fijado de vencimiento del acuerdo. Segn el art. 5 o del texto primitivo de la norma (hoy 6 o , t.o. 1988), "vencido el trmino de una convencin colectiva, se mantendrn subsistentes las condiciones de trabajo establecidas en virtud de ella, hasta tanto entre en vigencia una nueva convencin". De acuerdo con ello, se admita pacficamente que mientras las clusulas normativas mantenan una ultraactividad respecto de la fecha de vencimiento del convenio, ello no ocurra con las obligacionales (que cesaban en ese momento). La citada disposicin ha sido modificada en el sentido de que no slo gozan de ultraactividad las referidas clusulas normativas, sino tambin "las normas relativas a contribuciones y dems obligaciones asumidas por el empleador. Todo ello
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hasta que entre en vigencia una nueva convencin, y en tanto en la convencin colectiva, cuyo trmino estuviere vencido, no se haya acordado lo contrario" (art. 6o, ley 14.250, t.o. 1988). Por lo tanto, todos los dbitos asumidos por el empleador en virtud de una clusula obligacional (no as las que pesan sobre la asociacin sindical), a falta de disposicin en contrario, mantienen su vigencia ms all de la fecha fijada en el convenio, hasta tanto sea aplicable uno nuevo. No obstante lo dispuesto en el art. 18 de la ley 14.250, t.o. 1988, en el sentido de que "las convenciones colectivas vigentes al momento de sancionarse la presente ley [22/12/87] registradas en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, producirn hasta su vencimiento los mismos efectos que esta ley atribuye a las convenciones colectivas que prev", creemos que las clusulas obligacionales contenidas en convenios colectivos con plazo de vigencia vencido no han readquirido efectividad por la reforma introducida al art. 6o de la ley 14.250, t.o. 1988. La funcin de esta ltima no ha podido ser la de concederle vigencia a disposiciones que, al momento de su sancin, haban dejado de tener efectividad. Como una de las caractersticas de los efectos producidos en la concertacin colectiva por la apertura de la economa del pas, a partir de comienzos de la dcada de los 90, cabe destacar que gran parte de los acuerdos de esa ndole celebrados, en especial respecto de empresas creadas a fin de explotar servicios y actividades que fueron privatizadas, as como otras que iniciaron su actividad en el pas, se radicaron o re-radicaron, el contenido de la negociacin presenta diferencias apreciables respecto de los concertados antes. stos tenan como puntos fundamentales los aspectos vinculados con la distribucin salarial y la determinacin de las categoras profesionales (que, normalmente, comprendan un amplio abanico), mientras que en la mayor parte de los nuevos acuerdos se altera el "centro" del convenio. En ellos, se recepta el fenmeno de la polifuncionalidad, lo que se traduce en una amplia reduccin de las (antes) numerosas categoras; modalidades de participacin fun-
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cional, adoptando el modelo japons de los "crculos de calidad", a travs de los cuales, los trabajadores constituyen grupos de trabajos en los distintos sectores del establecimiento, con funciones de colaboracin, anlisis de las tareas realizadas, y an de autocontrol. Por otra parte, ciertos convenios intentan introducir en el sistema remunerativo, modalidades especiales, a fin de ligar el mismo al xito (no slo econmico) del resultado de la explotacin total y, en especial, del sector al que pertenecen los trabajadores. En muchos casos, se combinan ambos resultados. Algunos convenios ponen el acento en el valor del cliente para la empresa (lo que es una destacable novedad de estos acuerdos). ste es el que absorbe los productos y servicios elaborados por la organizacin empresaria y, por lo tanto, uno de elementos para que sta pueda funcionar adecuadamente. Como sobre el mismo tambin operan la competencia que le ofrecen otros productos de la misma naturaleza o algunos otros que pueden sustituir a aqullos, la organizacin debe prestar fundamental importancia a lograr un producto de buena calidad, en condiciones de precio aceptable, tema que se ha incorporado a la preocupacin de los negociadores. Esa modalidad recogida en la experiencia japonesa, que luego pas a los pases de Amrica del Norte y de Europa, responde a un llamado proyecto Saturno, que destaca la necesidad de que el negocio jurdico laboral colectivo se ocupe de temas que hacen al buen funcionamiento de la empresa, tanto en el orden interno como en lo que hace a su grado de competitividad en el mercado en el que acta con otras organizaciones, para que as pueda absorber empleo ("bien escaso", que constituye uno de los temas cruciales del mundo moderno). Otra de las caractersticas de la negociacin a partir de los aos noventa fue el hecho de que algunas empresas de carcter multinacional, antes de habilitar un establecimiento (y como condicin para ello), se plantearon la necesidad de concertar, con el respectivo sindicato, el convenio colectivo de trabajo que habra de establecer las condiciones para el sector, respecto del
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que no haba operarios. De acuerdo con ello, la negociacin se refiri a relaciones que habran de establecerse en el futuro, y cuya concertacin estaba sujeta a la previa formalizacin de esos acuerdos ("convenios sin obreros"). Esa modalidad de concertacin pudo hacerse en la Argentina, ya que de acuerdo con la normativa aplicable al caso, se le reconoce representatividad al sindicato (a tal efecto se le confiere el monopolio) en la medida que ste tenga como afiliados a un nmero suficiente de trabajadores (ver 263), lo que significa que no en todos los sectores geogrficos tiene mayora y aun puede que, en algunos, no tenga ningn afiliado. Por lo tanto, aunque el establecimiento en el que habra que aplicarse el convenio colectivo a celebrarse no "funcionaba" (no haba operarios), el sindicato ejerca la representacin colectiva de los trabajadores de ese sector profesional, lo que posibilitaba que el mismo, en el ejercicio de su personera colectiva, pudiera negociar el acuerdo. 316. DISPONIBILIDAD COLECTIVA. - Dada su finalidad, en la estructuracin del derecho del trabajo se parti de un hecho fundamental: que las modificaciones del ordenamiento jurdico establecidas para lograr un mayor nivel de justicia en la relacin de trabajo, constituan un piso mnimo o techo inderogable -orden pblico laboral- (ver 72); criterio recogido por el art. 12 de la LCT. Las partes sociales -una vez consolidada la representacin del grupo de trabajadores a travs del movimiento sindical- slo podan modificar esta regulacin en beneficio de los trabajadores. De la misma manera, la negociacin laboral a nivel de las partes individuales deba respetar esos mnimos o a veces mximos, fijados por la ley y el CCT. A fin de preservar ese ordenamiento, se hizo uso de una serie de medios tcnicos que se agregaron al de la irrenunciabilidad (al que nos hemos referido en el 34), tales como, entre otros, el de la sustitucin de las clusulas nulas por aquellas que se haba intentado no aplicar (no se adapta el criterio de la nulidad que rige en el derecho civil, sino una solucin propia, la consagracin de un criterio especfico ante el fraude laboral).
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De esa manera, lo que se negocia a nivel de convenio colectivo de trabajo o de la relacin de trabajo, que viola lo dispuesto por una norma jerrquica superior, no tiene valor en s y, automticamente, es reemplazado por aqulla. Como lo indicamos, esa infraccin no se traduce en la nulidad del acto jurdico negocial; ste conserva su validez, pero con otro contenido. Las partes, en el derecho del trabajo, mantienen su libertad de eleccin del cocontratante (con quien se va a mantener salvo en casos muy excepcionales), pero no as la de configuracin, que queda limitada por ciertos mnimos y mximos fijados en la norma jerrquica superior, por lo que, al respecto, dicha libertad slo se ejerce en un sentido (el ms favorable para el trabajador). Como ya lo indicamos, ese orden que corresponde segn la jerarqua de las fuentes, en el mbito del derecho del trabajo puede ser alterado, en tanto no se viole el orden pblico laboral, o sea, que una norma jerrquica inferior (sea de carcter individual o convencional colectiva) establezca un ordenamiento ms beneficioso para el empleado. Ese criterio comenz a reverse hace ms de veinte aos, entre otras razones, como consecuencia de la crisis petrolera que se desat en la dcada de 1970, en el sentido de que, manteniendo ese principio (que es fundamental en el derecho del trabajo), puede admitirse que las partes sociales en sus respectivas negociaciones involucren varios temas en una "concertacin de recprocas concesiones". stas pueden referirse a condiciones ya consagradas por la ley, a travs de otros convenios o por la va de hecho, lo que segn una de las reglas derivadas del principio protectorio (la llamada condicin ms beneficiosa; ver 33, c), no puede modificarse in peius para el trabajador. Muchas veces, la negociacin llevaba a aceptar, no en razn de una imposicin del sector empleador, sino en virtud de la realidad, ya referida a la comunidad nacional o a un sector de trabajo, la morigeracin de ciertos aspectos regulados por la norma estatal que se flexibilizan en razn de la obtencin de otras ventajas importantes para las partes y para la propia comunidad global.
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Al respecto, es clsica la expresin segn la cual, en la negociacin se intercambian ciertas "conquistas", a veces consagradas en la ley estatal, a cambio de otras que, en el caso concreto -ya no slo para el trabajador o el grupo de stos, sino para toda la comunidad- resultan sumamente beneficiosas, a fin de asegurar ciertos niveles de seguridad y de tranquilidad. Al efecto, se cita la obligacin que asumen los empleadores de dar seguridad en el empleo, a travs de la no disminucin de la plantilla de los trabajadores o de hacerlo dentro de ciertos lmites, como una efectiva medida para combatir los efectos del paro, que se compensa con ciertas disposiciones como, por ejemplo, flexibilizar los salarios, en cuanto se los "ata" al resultado de la explotacin; en otras oportunidades, a la admisin de un horario flexible que las disposiciones legales, fruto de la elaboracin en otras pocas, no admiten. Esa posibilidad de alteracin de las referidas reglas de respeto absoluto del orden pblico laboral, se design como "disponibilidad colectiva". El mbito de la libertad de configuracin reconocido a las partes, limitado en un sentido (en el que no le es ms favorable al trabajador), se quiebra, en cuanto se admite que, a ese nivel puede modificarse la norma legal (en un sentido que ya no favorece al trabajador), en la medida que ello es una condicin para que este sector logre una ventaja que, apreciada segn las circunstancias concretas, resulta ms beneficiosa (no para el trabajador individual, sino para el grupo o la propia comunidad nacional). Como lo hemos indicado, no es necesario que las renuncias y conquistas de uno y otro sector sean de la misma naturaleza; el trmino de comparacin est dado por sus efectos, respecto de lo que se considera si resulta ms beneficioso para todo el sector de trabajadores, incluso aquellos que no forman parte del acuerdo, en cuanto no estn incluidos dentro del cupo ocupado en ese momento (en tanto no tienen un empleo); a tal efecto y para solucionar ese problema, las partes establecen determinadas modalidades de transaccin. En una poca de paro, como la que afecta a la mayor parte de los pases en la actualidad, la obtencin de un empleo y la
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conservacin del que ya se tiene (cuando peligra su mantenimiento), puede resultar ms beneficioso (medida en niveles de tranquilidad, seguridad, no slo de carcter econmico) que la situacin que se planteara de no aceptarse esas medidas. Esta realidad que surge del hecho de que el empleo se ha convertido en un "bien escaso", admite algunas soluciones que, a nuestro juicio, no son contrarias a los principios bsicos del derecho del trabajo, sino que tratan de ajustar la aplicacin de las normas que derivan del mismo, a la realidad, aggiornando aqullas, lo que se ajusta al concepto de derecho. ste tiene como finalidad repartir, en la comunidad en la que rige, las respectivas cargas ("potencias e impotencias") entre los miembros que en ella se relacionan, con un riguroso criterio de justicia, a fin de que se "ajusten" a la realidad, no a lo que se imagina, se desea, sino a lo que es posible, lo que no depende de un mero voluntarismo. Por supuesto, esa innovacin en la estructura del derecho del trabajo no queda librada al simple juego de la concertacin entre las partes sociales (no obstante el rol fundamental que la misma juega), en la que el sector de empleadores, normalmente, goza de un mayor poder de negociacin; es el propio legislador el que se reserva la facultad de establecer las pautas de apertura al sistema al que las partes sociales deben someterse. En primer lugar, es la propia ley la que dispone cules son los temas en los que se puede realizar esa "negociacin de concesiones", a travs de la cual se puede alterar la letra de la norma, en tanto la aparente desventaja para los trabajadores se compense con una ventaja que debe ser juzgada por la representacin del propio sector, dentro de los parmetros fijados por la ley, como beneficiosa para el grupo. No se trata de admitir una renuncia por parte de los trabajadores, sino de lograr, en condiciones muy especiales (no similares a aquellas en que dichas reglas fundamentales del derecho del trabajo se han ido elaborando hasta su consolidacin), un nuevo nivel de equilibrio. Al contenido clsico del convenio colectivo de trabajo, se agregan otros temas, entre ellos, el referido a la prudencia
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respecto de lo que resulta ms conveniente en una situacin de crisis de empleo. No se trata de aceptar la imposicin del sector que en un momento determinado se halla en mejores condiciones para pactar, sino fijar nuevos andariveles de solucin para efectuar la distribucin de cargas y beneficios entre los miembros de la comunidad laboral. Es la representacin de los propios trabajadores la que debe juzgar si el cambio que normalmente proponen los empleadores (no hay inconveniente para que, frente a la propuesta de stos, los trabajadores contraoferten condiciones que tambin pueden alterar el sentido de la norma legal) est contenido dentro de los lmites que fija la ley (se mantiene el orden pblico laboral, aunque con otro nivel de contenido), si resulta o no conveniente para quienes integran el universo que aqullos representan. De lo contrario, no hay modificacin de las condiciones que impone la normal legal. El dilema, para ambas partes, se plantea entre trabajo en otras condiciones, o paro, lo que significa la cesacin de la operacin de las empresas en la elaboracin de los bienes y servicios que se ponen a disposicin de la comunidad. No se trata de elegir entre uno u otro extremo de la alternativa, sino lograr un punto de equilibrio que resulte ajustado a la realidad (no terica, abstracta, utpica, sino concreta de ese momento). Esa experiencia que se vivi en los pases de Europa y de Amrica del Norte, en los que sigue vigente, fue receptada a nivel de la norma positiva por primera vez en la Argentina en la ley 24.467, respecto del ordenamiento de las relaciones de trabajo en la pequea empresa (ver 255) y luego ampliada al rgimen general por la ley 25.013. De acuerdo con la primera, a travs de la convencin colectiva que tiende a regular las relaciones en unidades de negociacin de esa ndole (debe existir un convenio del sector o, dentro del de actividad, un captulo especfico para el mismo; arts. 101 y 102, ley 24.467; ver 255), las clusulas concertadas en un negocio jurdico colectivo no pueden ser afectadas por acuerdos de distinto mbito (art. 103). Las partes, en el
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ejercicio de sus facultades de negociacin, pueden: a) modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos y oportunidades de goce de la licencia anual ordinaria, sin que ello pueda afectar que cada uno de los trabajadores, una vez cada tres perodos, deba gozar la misma en la temporada de verano (art. 90); b) fraccionar el pago del SAC, hasta en tres cuotas en el ao (art. 91); c) modificar el rgimen de extincin del contrato de trabajo (es decir, lo referido al preaviso o indemnizacin por despido; art. 92); d) en los convenios de crisis (ver 215, 231, c), disponer, a pedido del empleador, la "modificacin de determinadas regulaciones colectivas o estatutarias aplicables" (art. 97). Por su parte, la ley 25.013 establece que a travs del CCT, se puede: a) ampliar el plazo de vigencia del perodo de prueba hasta seis meses y disponer la reduccin de las indemnizaciones por falta de preaviso y antigedad declaradas durante ese perodo, hasta el 50% del rgimen normal (art. 3o); b) a travs de los acuerdos de mbito superior (lo que no puede realizarse en los inferiores), disponer "la forma de aplicar las normas legales sobre jornadas y descansos, respetando los topes mnimos y mximos respectivos", condicionado a la generacin de empleo (art. 15). De acuerdo con esas normas innovadoras de la estructura del derecho del trabajo vigente hasta 1995 en forma absoluta, a travs de la negociacin colectiva y dentro de los lmites que en cada caso fija la propia ley, se pueden modificar las disposiciones legales de carcter general. El cambio introducido en la normativa tiende a posibilitar que, por esa va, se facilite la contratacin de personal o el mantenimiento de los puestos existentes, a travs de un pasajero aligeramiento de las disposiciones legales (a veces, herencia de una poca en que rigieron situaciones de trabajo distintas, que explican la existencia de una normativa adecuada a la realidad vivida en esos momentos). La vigencia del cambio operado por esa va est sujeta a la decisin que las partes adoptan a travs del convenio colectivo que establece la modificacin del texto legal.
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317. INTERPRETACIN Y APLICACIN. - Dados los distintos efectos que producen las llamadas clusulas normativas y obligacionales, la interpretacin de ellas (averiguar cul ha sido el sentido que ha querido darle el legislador) puede ser diferente de unas a otras. Respecto de las primeras que actan como normas con validez erga omnes, no hay inconveniente en aplicar las reglas que se utilizan en derecho civil y en especial en el de trabajo, para desentraar su sentido (p.ej., la regla in dubio pro operario; arg. art. 11 y concs., LCT). En cambio, las obligacionales slo admiten la interpretacin propia para los contratos privados. En lo que atae a la aplicacin de las normas convencionales con efecto normativo, el legislador ha dispuesto explcitamente que no hay que hacerla en forma analgica o extensiva, aunque admite que "podrn ser tenidas en consideracin para la resolucin de los casos concretos, segn la profesionalidad del actor" (art. 16, LCT). Si el convenio aplicable presenta una laguna, un vaco, es decir, un aspecto de la realidad que no ha sido contemplado en aquella norma (tal la ya indicada de no haber considerado una categora), la situacin no puede salvarse (integrarse) por la remisin a alguna que corresponda a otro convenio similar. Ello significara extender una disposicin a un mbito distinto del considerado en el pacto. En cambio, en principio, no habra inconveniente para que lo fuera una del propio convenio, como ocurre cuando no se ha previsto una categora; por este motivo se recurre a lo que establecen las condiciones de trabajo respecto de otra que pueda considerarse similar. La misma directiva, y con mayor razn, corresponde aplicar a las clusulas obligacionales. 318. PRUEBA EN JUICIO. - Dado el carcter del CCT, la LCT admite un sistema especial para su acreditacin en juicio. Como no es una ley en sentido formal, pues no ha sido sancionada y promulgada segn el procedimiento que establece la Constitucin nacional, el juez no tiene obligacin de conocerla
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(arg. arts. 13, 15 y concs., Cd. Civil). No obstante lo cual, y dada su importancia, ya que tiene efectos de norma de carcter general, se establece que la parte que desea su aplicacin tiene que individualizarla (se entiende que basta indicar el nmero de su registro y el ao respectivo, o designar el sector de la actividad, especialmente cuando hay un solo CCT y no puede confundirse, por lo que el demandado puede localizarlo y ejercer a su respecto la defensa de su derecho). En la prctica, en el juicio en que se invoca una norma convencional colectiva (el art. 8o, LCT, se refiere a la que rene "los requisitos formales exigidos por la ley"), la parte o el juez solicitan del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la remisin de una copia de aqulla o, en su caso, las partes pertinentes, trmite que puede obviarse si el tribunal cuenta con un ejemplar en su archivo. 319. EXTENSIN. -La ley, que al respecto recoge una prctica usual en otros pases, admite que un CCT con vigencia para una actividad dentro de un determinado sector geogrfico (podra ser uno de empresa; el problema tiene importancia, sobre todo cuando se trata de una que ejerca antes el monopolio de la actividad que por determinadas circunstancias no lo tiene ya), puede aplicarse en otras zonas respecto de la misma actividad o profesin. No se admite que la extensin se realice de una actividad o profesin a otra, ya dentro del mismo sector geogrfico o fuera de l. El hecho significara la aplicacin en sentido analgico o extensivo de un convenio colectivo, lo cual prohibe la ley expresamente (arg. art. 16, LCT). Para que se produzca ese efecto, se requiere una resolucin de carcter administrativo, previa peticin por cualquiera de las partes (art. 10, ley 14.250, t.o. 1988), la que debe cumplir, en su caso, con los recaudos del registro y publicacin propios de los CCT. El decr. 199/88, al que la ley remite las condiciones para que funcione este instituto, establece como requisitos bsicos: a) que en la zona a la que se extiende el convenio no exista
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asociacin profesional con personera gremial representativa de los trabajadores, y b) que la norma resulte "adecuada para regular las relaciones de trabajo en la nueva zona", teniendo en cuenta la posible competencia que pueda plantearse en las otras. La extensin puede ser de carcter parcial (slo algunas clusulas), siempre que no quede desvirtuada la economa de la norma total (art. 6o, prrs. Io y 2o). En su caso, la resolucin administrativa determinar, si existiere, la situacin de vigencia de las disposiciones de los convenios locales preexistentes (art. 11, ley 14.250, t.o. 1988). La extensin es un remedio que se utiliza para evitar problemas de competencia (cuando en una zona, al no regir una convencin colectiva, se abonen salarios inferiores o condiciones de trabajo que disminuyan el precio de costo), ante la falta de capacidad negociadora colectiva de los trabajadores (por carecer de una asociacin profesional o en el caso de tenerla, por imposibilidad de concertar un acuerdo de esa ndole). Por esa va, se suple la citada falencia y se aminoran las posibles consecuencias de ello dentro de la economa nacional, no ya en virtud de una determinada capacidad, de una zona o actividad localizada, sino por el hecho de tener insumos de menor costo. Como lo establece la reglamentacin, la extensin debe realizarse previo anlisis de las consecuencias que ella habr de producir en el sector al cual se la extiende, as como ms adelante en los otros. 320. COMISIN PARITARIA. - A fin de actuar como rgano de interpretacin con alcance general de la convencin colectiva, y de proceder, cuando fuera necesario, a la calificacin del personal y a determinar la categora del establecimiento de acuerdo con lo dispuesto por la convencin colectiva, cada una de las partes tiene derecho a solicitar la constitucin de una "comisin paritaria de interpretacin que delibera bajo la presidencia de un funcionario estatal" (arts. 14 y 15, ley 14.250, t.o. 1988; es distinta de la comisin de discusin del convenio; ver 306).
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Esa comisin paritaria puede intervenir, a pedido de aqullas, como rgano de conciliacin en controversias "individuales". En caso de ser aceptada su actuacin, "los acuerdos conciliatorios celebrados por los interesados tendrn autoridad de cosa juzgada" (art. 16, prrs. Io y 3 o , ley 14.250, t.o. 1988). Dado el carcter de la citada comisin y la intervencin de un funcionario estatal, puede asimilarse, a los fines establecidos en el art. 15 de la LCT, a los organismos administrativos laborales. Por consiguiente, los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios, para que produzcan ese efecto, habrn de ser homologados en una resolucin fundada que acredite "que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composicin de derechos e intereses de las partes". Sus decisiones, dentro del mbito de su competencia ya indicado, producen similares efectos a los de la convencin colectiva, por lo cual estn sometidas a los mismos requisitos de forma y publicacin. Las que no tienen ese carcter, slo los producen a partir de su notificacin (art. 17, prrs. 2o y 3 o , ley 14.250; arts. 7o a 10, decr. 199/88). Las que recaen en materia de interpretacin del convenio con carcter general, adoptadas o no por unanimidad, obligan a las partes. Slo son "apelables" ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro del plazo de 5 das a partir de su notificacin, en cuanto la comisin ha actuado fuera de los lmites de su competencia o ha incurrido en exceso de poder (art. 17, prr. Io, ley 14.250, t.o. 1988; arts. 10 y 11, decr. 199/88).
321. SUSPENSIN CON MOTIVO DE LA APERTURA DE LA CONVOCATORIA DE ACREEDORES DEL EMPLEADOR. - Dictada esta medi-
da, las relaciones de trabajo que vinculan a las partes se mantienen vigentes, pero con las modificaciones que establece la ley de concursos y quiebras 24.522, en su art. 20, prrs. 4o a 7o. El convenio colectivo de trabajo aplicable a la relacin (sea en virtud de que su plazo de vigencia no ha vencido o por aplicacin de la regla de la ultraactividad) queda suspendido en su aplicacin "por el plazo de tres aos o el del cumplimiento
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del acuerdo preventivo, el que fuere menor". Durante ese perodo y mientras no se concrete un "convenio colectivo de crisis", "las relaciones laborales [aun respecto del personal que se incorpore con posterioridad] se rigen por los contratos individuales y la LCT" (art. 20, prrs. 4 o a 6o, LCQ). Esta ltima no establece tablas salariales y, en cuanto a las condiciones de trabajo, slo determina los pisos y techos que fijan los lmites del orden pblico laboral. Por lo tanto, de no existir regulaciones de carcter privado (que, por lo comn, mejoran las condiciones del convenio colectivo), las referidas relaciones se rigen, en lo referente a este ltimo tema, de acuerdo con la LCT. Estimamos que en razn de la laguna producida por la suspensin de la vigencia de las tablas salariales contenidas en el convenio colectivo y, en tanto la prestacin de trabajo es onerosa (art. 115, LCT), rigen las disposiciones vigentes al momento de la apertura del concurso. Frente a la situacin de crisis planteada, cabra considerar que, ante la caducidad transitoria de la determinacin del valor de la remuneracin fijada en el negocio colectivo (no as si lo fue por uno privado), el juez podra determinarlo de acuerdo con lo que establece el art. 114 de la LCT (ver 194). Las partes, o sea, el empleador y el sindicato con personera gremial, debern negociar un "convenio colectivo de crisis" que reemplace al suspendido (el mismo tendr el carcter de acuerdo de empresa). A tal fin, son aplicables las disposiciones contenidas en las leyes 14.250 (t.o. 1988) y 24.013 (arts. 98 a 105). Esta ltima establece el "procedimiento preventivo de crisis" (ver 215), situacin que, precisamente, es la que se plantea con motivo del concurso preventivo (aunque reducida a una o a un grupo de empresas). Dicho mecanismo de concertacin permite negociar respecto de un men de variables: disminucin de la planta de la empresa, modificacin de las condiciones de trabajo, etctera. Vencido el plazo de suspensin del convenio colectivo, el mismo (o el que a ese momento lo ha reemplazado, en especial
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cuando es de actividad) readquiere su vigencia respecto de las relaciones del referido sector empresarial. 322. EXTINCIN. - Dado que el CCT en su estructura bsica est constituido por un acuerdo de partes, parecera que, en principio, le fueran aplicables las reglas admitidas en la materia por la teora general del derecho. De acuerdo con lo que establece la doctrina, se distinguen las formas regulares y las de carcter irregular, que en cuanto a su aplicacin al caso se estudian por separado. Entre las primeras se encuentran: a) VENCIMIENTO DEL PLAZO. De acuerdo con lo establecido en la norma positiva, las partes, como un requisito, tienen que fijar el tiempo de duracin del convenio (art. 3 o , inc. e, ley 14.250, t.o. 1988). No obstante que a primera vista pareciera que se trata de un recaudo esencial, creemos que no lo es (un nuevo anlisis del tema nos ha convencido de ello). La cuestin tiene importancia respecto de la vigencia de algunas de las clusulas obligacionales. Las normativas, y ahora tambin estas ltimas en cuanto establecen "contribuciones y dems obligaciones asumidas por el empleador" (art. 6 o , ley 14.250, t.o. 1988; ver 314), rigen hasta que sean modificadas por una nueva convencin (la ley consagra la ultraactividad indefinida de la norma), por lo que, en los dems casos, la falta de fecha de vigencia de la norma convencional significa que ella se extingue ante su denuncia por una de las partes (ver 321, c). Por lo tanto, slo las clusulas obligacionales a cargo de la asociacin sindical de trabajadores fenecen al momento del vencimiento del plazo de vigencia del convenio colectivo. Como se ha sealado, el nuevo convenio puede fijar una fecha a partir de la cual surtir efectos, aunque sea anterior a aquella en que se lo concierte (ver 313). La ultraactividad indefinida del convenio colectivo que establece el art. 6 o de la ley 14.250 (t.o. 1988) respecto de las clusulas normativas y las obligacionales que determinan "contribuciones y dems obligaciones asumidas por el empleador",
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ha sido limitada (respecto de los que corresponden al mbito de la pequea empresa) al plazo de 3 meses posteriores al vencimiento del plazo de vigencia fijado; en esta oportunidad se extingue el contenido del acuerdo, salvo que se hubiere pactado lo contrario (art. 99, prr. 3 o , ley 24.467; ver 255). Como lo hemos indicado (ver 313), la ley 25.013 (art. 12) ha establecido un rgimen especial de caducidad respecto de los acuerdos concertados antes de enero de 1988, que no hubieran sido modificados a partir de esa fecha. b) MUTUO CONSENTIMIENTO. Dado su carcter contractual, parecera que en principio esta forma pudiera constituir un modo de extincin del negocio colectivo. No hay inconveniente para que as ocurra respecto de las clusulas obligacionales. En lo que se refiere a las normativas, el simple acuerdo no sera suficiente para desligar de su obligacin a los firmantes; el primitivo convenio necesit, para entrar en vigencia, la homologacin por parte del organismo administrativo laboral, que al efecto es un elemento constitutivo. Por lo tanto, sin el acuerdo de ste, las "partes intervinientes" no podran, por s, determinar el anticipo de la extincin (de manera que sera otro convenio, aunque con "efectos destructores" del anterior). Como la ley prorroga los efectos referentes a las condiciones de trabajo de un convenio vencido (art. 6o, ley 14.250, t.o. 1988), de cualquier manera, la derogacin de ellas no tendra sentido. Por supuesto, no habra inconveniente para que la extincin se operara por esta va, por medio de la concertacin de un nuevo CCT con la aprobacin del rgano administrativo (se fijaren o no mejores condiciones para el trabajador). c) DENUNCIA. Esta forma tiene efectos respecto de las convenciones en las que no se haya determinado un plazo fijo de, vigencia, por lo cual las partes se reservan, transcurrido un lapso, el derecho a dejarlas -total o parcialmente- sin efecto, previa notificacin dentro de un lapso ya fijado. En el rgimen positivo argentino, como requisito esencial, el convenio debe contener un plazo determinado. Por eso, este
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modo de finalizacin no es aplicable a las clusulas normativas. S podra tenerlo con referencia a las obligaciones pactadas por un tiempo indeterminado, si se previo ese modo de extincin. En lo que atae a los llamados modos irregulares de extincin, pueden hacerse las siguientes consideraciones:
d) INCUMPLIMIENTO DE UNA DE LAS PARTES. Respecto de las
clusulas normativas, no es aplicable esta va (consecuencia prctica de haberse acogido el pacto comisorio implcito), que debera referirse al incumplimiento del propio convenio colectivo (al efecto, no bastara el referente a la violacin de los contratos particulares regidos por l). Aun en el caso de admitirse este modo anormal de extincin, las condiciones pactadas en el convenio seguiran vigentes (art. 5 o , ley 14.250, t.o. 1988). El incumplimiento de las mencionadas clusulas de las que son titulares los trabajadores, slo da derecho a la promocin de las respectivas acciones en ese nivel (relacin individual, ejecucin forzada, resolucin contractual, daos y perjuicios, etctera). En cambio, la resolucin podra aplicarse en principio, en cuanto a las clusulas de carcter obligacional, especialmente las de contenido econmico. Las referentes al deber contrado por las partes de mantener la paz, recurrir a la conciliacin, someterse al arbitraje como corresponde en materias que estn sometidas a disposiciones de orden pblico establecidas por leyes 14.786 y 16.936 (ver 290, b, 2 y 3), el incumplimiento por parte de una de ellas, no sera motivo vlido para que la otra se eximiera mediante la resolucin del contrato de los dbitos que en esa materia le impone la norma legal (s las que tienen su fuente en el CCT). e) CAMBIO DE LAS CIRCUNSTANCIAS. Si durante el tiempo de vigencia de un convenio se produce una considerable modificacin en las condiciones econmicas (fuerte inflacin, reduccin del costo de vida, alteracin de las leyes del mercado, etc.) que no pudieran ser previstas al pactar, podra ser de aplicacin la doctrina de la imprevisin fundada en el principio acogido en
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la clusula rebus sic stantibus. En la experiencia recogida en la Argentina, en varias oportunidades en que se dieron fenmenos de esa ndole, especialmente en los ltimos aos por prdida del valor adquisitivo de la moneda, el problema se solucion por va legal. Por medio de una norma, se dispuso el aumento de las tasas salariales fijadas en el convenio, a pesar de que el plazo fijado no haba vencido (entre otros ejemplos pueden citarse las leyes 19.220, 19.443, 19.598, 19.871, sancionadas en el ao 1972, y los decrs. 795/75, 350/76, 906/76, entre noviembre de 1975 y marzo de 1976). Dada la caracterstica del fenmeno que oper hasta hace poco tiempo en la Argentina (inflacin), no tena sentido que la asociacin sindical solicitara la resolucin del CCT, cuyas clusulas normativas, aun en ese hipottico caso, tenan validez hasta la celebracin de un nuevo acuerdo. La solucin ms aceptable, tanto en esa situacin como en su opuesta, la deflacin, es la de una renegociacin entre las partes, a travs de una modificacin concertada de las clusulas que han "perdido sentido", o por disposicin legal. Dentro de la estrategia a que recurren los sindicatos para evitar consecuencias de ese tenor, est la de determinar dentro del CCT clusulas de "salario mvil" por las que el valor nominal de las remuneraciones pactadas se corrigen a perodos determinados de acuerdo con un ndice (ya de costo de vida, relacin con otros ingresos, "enganche" u otro), por lo cual aqullas mantienen su poder de adquisicin (salario real; ver 178). Como lo hemos indicado (ver 199, g), a partir del 1/4/91, en razn de lo expresamente dispuesto por la llamada ley de convertibilidad 23.928, esa solucin no es posible. Las disposiciones referidas al "salario mvil" resultan convenientes en la medida en que quienes la obtienen sean una minora, ya que de esa manera, frente al proceso general de inflacin, se ven "protegidos"; a veces, se lo consigue a expensas de otros sectores (no siempre con mayores recursos econmicos: otros empleados, jubilados, etc.) que no gozan de esa clu-
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sula en sus ingresos (que se mantienen fijos por lapsos ms largos). Si dicha ventaja fuera de carcter general, la situacin a corto plazo se mantendra inalterable, ya que slo se tratara de un aumento del valor nominal. En este ltimo caso, si bien desde cierto punto de vista el ajuste peridico produce una sensacin de "defensa" del ingreso, la solucin no va a la raz del problema, sino a uno de sus efectos. Con frecuencia, aunque ello no es la nica causa, el aumento masivo de los salarios produce una incentivacin de la espiral inflacionaria. De hecho, y en general, la aplicacin peridica de coeficientes de correccin de los salarios, se ha producido mediante aumentos dispuestos por va legal. Entre noviembre de 1975 y enero de 1978, hubo dieciocho aumentos generales de salarios, unos de carcter masivo y otros selectivos (tres entre noviembre de 1975 y marzo de 1976, durante la vigencia de los CCT concertados en julio de 1975). El art. 9o de la ley 23.546 derog la ley 21.307, que estableca la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pudiera establecer incrementos salariales. Por lo tanto, en nuestro rgimen legal, fuera de los convenios colectivos de trabajo y del mecanismo establecido respecto del mnimo vital y mvil, no existe disposicin que faculte el ajuste de las remuneraciones que se deterioran como efecto del factor inflacionario (ver 194). En cuanto a las clusulas obligacionales, el cambio de las condiciones que se tomaron en cuenta para determinar las bases del acuerdo, podran dar lugar, en principio, a la resolucin del convenio (tema que, en su caso, ante la disconformidad de la otra parte, tendra que ser materia de decisin judicial).
f) RETIRO O SUSPENSIN DE LA PERSONERA GREMIAL. EXTINCIN DE LAS ASOCIACIONES. Cuando se producen situaciones de esa cla-
se (a las que en algn caso podra asimilarse la muerte del empleador, cuando ella produce la cesacin de la actividad), el hecho no genera ningn efecto en cuanto a los derechos y obligaciones que nacen de clusulas normativas. Como stas operan a modo de leyes de carcter general, se mantienen en vigencia
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con prescindencia de la suerte que puedan haber corrido quienes las suscribieron. En cambio, las consecuencias que tales situaciones producen son distintas respecto de los derechos y obligaciones que nacen de las clusulas obligacionales; aqullas se rigen por el derecho comn.
B) DOCENTES DE INSTITUTOS OFICIALES 323. RGIMEN APLICABLE. SECTORES DE NEGOCIACIN COMPRENDIDOS. - El criterio que adopta la ley 23.929, que de-
termina este rgimen, si bien se mantiene dentro del concepto de "negociacin esttica" (slo hace referencia al trmite de la concertacin del convenio en perodos determinados; no a una negociacin continua), en cuanto establece un procedimiento de articulacin en tres niveles distintos, adopta un sistema ms dinmico que el comn. La normativa se refiere a la concertacin en el orden: a) federal; b) nacional, y c) sectorial. Las relaciones que vinculan a los trabajadores del sector docente con el Estado pueden corresponder al derecho administrativo laboral federal o provincial, de acuerdo con el carcter de aqul. Por lo tanto, la norma establece un rgimen aplicable a la negociacin que corresponde al rgimen federal (que incluye al nacional, respecto del que se establece una normativa completa); respecto del provincial, se establecen pautas que deben cumplirse en cuanto el Estado local adhiera al rgimen que establece la referida norma (arts. 19 y 20). De esa manera, se respeta la facultad que en materia de regulacin de las relaciones con los empleados que de l dependen, le corresponden a las provincias y que integra el derecho pblico local (arg. art. 121 y concs., Const. nacional). Los sectores de negociacin comprendidos corresponden al de las relaciones "que se establecen entre el Estado y las asociaciones sindicales representativas de los trabajadores docen-
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tes, cualquiera sea el nivel, rama o especialidad, siempre que presten servicios en escuelas, establecimientos, institutos o universidades, sin ms condicin que la de mantener relacin de empleo con un ente oficial" (art. Io, ley 23.929). La representacin del sector de los funcionarios empleados le corresponde a las asociaciones profesionales que, de acuerdo con el rgimen de la ley 23.551 (ver 267, a), la ejercen respecto del "mbito personal y territorial" de su actuacin (art. 2 o , prr. Io, ley 23.929). La que se refiere al Estado, le compete a las "autoridades de mximo nivel de cada uno de los mbitos en que la negociacin se efecte" (art. 3 o , prr. Io, parte Ia). En la respectiva negociacin asumirn ese rol "funcionarios de nivel no inferior a subsecretario, en el orden nacional, o de nivel equivalente en los rdenes provincial o municipal". Los acuerdos a que lleguen las partes "debern ser firmados por la mxima autoridad educativa de cada jurisdiccin, como condicin para su validez" (art. 3 o , prr. Io). En el orden nacional la representacin en la negociacin le compete al Ministerio de Educacin y Justicia junto con el de Economa y la Secretara de la Funcin Pblica (art. 3 o , prr. 2o). 324. NIVELES DE NEGOCIACIN. - stos pueden ser: a) federal; b) nacional, o c) sectorial (al efecto, el art. 4o slo se refiere a los indicados en a y c; el mencionado en b est regido por los arts. 9o a 17, ley 23.929). El primero, federal, corresponde al negocio que se realiza dentro del mbito constituido por un "conjunto de jurisdicciones educativas provinciales, con la jurisdiccin educativa nacional" (art. 4o, inc. a, prr. Io). En el caso, la representacin del sector de los docentes ser investida por "la o las asociaciones de trabajadores con personera gremial y mbito de actuacin en toda la Repblica, salvo aquellas organizaciones con personera gremial, sectoriales o jurisdiccionales que no hayan delegado su representacin, las que por s integrarn la comisin federal en los trminos previstos en la legislacin vigente" (art. 4o, inc. a, prr. 2o, que hace referencia a la ley 23.551).
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Dicha concertacin "tender a brindar un marco general de carcter laboral, aplicable a las diversas jurisdicciones" (art. 4 o , inc. a, prr. 3 o ). La norma fija una pauta referida a la llamada negociacin articulada, a travs de la cual en un nivel superior se fijan las grandes lneas de la poltica que se ajustan en los convenios de carcter sectorial o, en su caso, en los de empresa (que el rgimen convencional colectivo de docentes oficiales no prev). La negociacin a nivel nacional corresponde a la que se efecta dentro de la "jurisdiccin nacional, o cuando se trate de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" (art. 9 o , prr. Io, parte I a ). Por su parte, el nivel sectorial comprende las negociaciones que se formulan dentro "de cualesquiera de las jurisdicciones educativas". Al efecto, las mismas pueden ser de carcter geogrfico (comprenden una provincia, municipalidad) o de mbitos educativos (universitario, terciario, tcnico, secundario, primario). En este caso, la representacin del sector docente a que se refieren los arts. 2 o , prr. I o , y 4 o , inc. b, le compete a "las asociaciones sindicales de grado superior, cuyo mbito personal y territorial de actuacin las habilite para representar a los docentes que de esa jurisdiccin dependen".
325. NORMAS COMUNES DE PROCEDIMIENTO PARA LA CONCERTACIN DEL CONVENIO COLECTIVO. - Cualquiera de las partes de
la negociacin (Estado o sindicatos) "podr proponer a la otra, en cualquier tiempo, la formacin de una comisin negociadora, indicando por escrito las razones que justifiquen el pedido y las materias que deben ser objeto de la negociacin (art. 5 o , prr. I o ). Al efecto, deber indicar "la representacin que se invoque y el alcance territorial y personal de la convencin colectiva a tratar" (art. 5 o , prr. I o , ley 23.929; art. 2 o , decr. 1753/91). Dentro de los 5 das "hbiles administrativos de recibida la comunicacin, las partes debern acompaar los instrumentos de los que surja la representacin invocada, nominar sus representantes titulares y suplentes y constituir domicilio". El referido
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plazo podr prorrogarse a pedido de la parte interesada (art. 2o, prr. Io, decr. 1753/91). La autoridad de aplicacin administrativa de la norma, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin, "proceder a definir, al tiempo de constituir la comisin negociadora, el porcentaje de representatividad que le corresponder a cada una de las partes, a los fines de la conformacin de la voluntad del sector del trabajo, de acuerdo con las pautas establecidas en el rgimen legal" (leyes 14.250, t.o. 1988, y 23.546; art. 2o, prr. 2o, ley 23.929). Dicho rgano interviene como autoridad administrativa de aplicacin (arts. 9o y 22, ley 23.929). "Cuando la representacin sindical deba ser asumida por ms de una asociacin sindical con personera gremial, el porcentaje que corresponde a cada una de ellas en la comisin negociadora ser proporcional a la cantidad de afiliados cotizantes que posean en los respectivos sectores o jurisdicciones". Si dos o ms asociaciones sindicales estn en condiciones de integrar la comisin negociadora, la proporcin de votos se determinar segn las siguientes reglas: a) en el nivel federal, "se tomarn en cuenta la totalidad de afiliados cotizantes en la jurisdiccin o sector correspondiente"; b) en el nivel "nacional se tomarn en cuenta solamente los afiliados cotizantes que se desempeen en el mbito nacional" (art. Io, prrs. Io y 2o, decr. 1753/91). La resolucin "que determine el porcentaje de votos" deber indicar la "cantidad de afiliados cotizantes que directa o indirectamente estn representados por las asociaciones con derecho a participar" (art. Io, prr. 3 o , decr. 1753/91). Cuando la negociacin se realice "en los niveles federal y sectorial, las partes podrn convenir libremente el mecanismo de funcionamiento que consideren ms adecuado o requerir al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la constitucin de una comisin negociadora quien deber hacerlo dentro del plazo de 15 das (art. 5o, prr. 3 o , ley 23.929). A tal fin, "las partes designarn negociadores titulares y suplentes, los que reemplazarn de pleno derecho a los titulares. A las negociaciones podrn asistir asistentes tcnicos con voz pero sin voto" (art. 3 o ,
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prr. Io, decr. 1753/91). A los fines de ordenar la secuencia de las reuniones y evitar situaciones a travs de las cuales se intente desconocer el derecho de las partes a intervenir en la discusin, se considera que las mismas han sido citadas en forma debida, cuando las audiencias fueren fijadas de comn acuerdo en la negociacin. Para citar a reuniones no convenidas anteriormente, a pedido de las partes o por iniciativa del rgano administrativo, "se requerir un plazo de 5 das entre la notificacin fehaciente y la fecha de reunin" (art. 3 o , prr. 2o, decr. 1753/91). De conformidad con la directiva que imparte la norma, "las partes procurarn articular la negociacin en los distintos niveles" (art. 6o, prr. Io, ley 23.929). Cuando el negocio se efecte en el que corresponde a un sector, "las representaciones estatal y sindical procurarn ajustarse a la normativa negociada en el nivel federal" (art. 6o, prr. 2o). En cambio, "si se tratara de una negociacin con una provincia adherida al sistema" de la ley, "la sujecin de lo acordado en el nivel federal ser obligatoria" (art. 6o, prr. 3o). La adhesin por parte de una provincia al nivel federal de negociacin, "implicar las siguientes consecuencias: a) la participacin como miembro plenario" de la comisin que a tal efecto se establezca; "b) la obligacin de implementar y poner en funcionamiento, dentro de su jurisdiccin, las decisiones de dicha comisin, y c) la aceptacin de los principios y normas de negociacin colectiva establecidos en la ley" (art. 20, prr. Io). La norma, para preservar la autonoma de las provincias en la materia, establece en forma expresa que la referida "adhesin... al nivel federal de negociacin no implica renuncia alguna al derecho de aqulla de establecer -dentro de su jurisdiccin- el o los mecanismos de negociacin colectiva que considerare ms apropiados-". La nica limitacin que impone a aqulla es a la que nos hemos referido precedentemente (art. 20, prr. 2o, ley 23.929). Las partes estn "obligadas a negociar de buena fe" lo que se traduce entre otras obligaciones, en: "a) la concurrencia a las negociaciones y a las audiencias citadas en debida forma;
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b) la realizacin de reuniones que sean necesarias en los lugares y con la frecuencia y periodicidad que sean adecuados; c) la designacin de negociadores con idoneidad y representatividad suficiente para la discusin del tema que se trate; d) el intercambio de la informacin necesaria a los fines del examen de las cuestiones en debate" (art. 8 o , prrs. Io y 2 o , ley 23.929). El incumplimiento de las mismas "por alguna de las partes" dar lugar a las sanciones que correspondan de conformidad con la legislacin vigente. En el caso, "la autoridad de aplicacin podr dar a conocimiento pblico la situacin planteada a travs de los medios de difusin a tal fin" (art. 8o, prr. 3 o , ley 23.929). Las partes pueden someter a la discusin del convenio colectivo "todas las cuestiones laborales que integran la relacin de empleo", con excepcin de las que se refieren a: "a) las facultades constitucionales del Estado en materia educativa; b) la estructura orgnica del sistema educativo; c) el principio de idoneidad, como base para el ingreso y para la promocin de la carrera" (art. 7 o , ley 23.929). La norma adopta una disposicin que es fundamental en todo lo que se refiere a la convencin colectiva que se establece entre los funcionarios pblicos y el Estado para preservar las facultades constitucionales que le competen a ste.
326. NORMAS DE PROCEDIMIENTO EN EL MBITO DE LA JURISDICCIN NACIONAL. - El Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, que es la autoridad administrativa de aplicacin de la ley, "estar facultado para disponer la celebracin de las audiencias que considere necesarias para lograr un acuerdo". De no lograr ese propsito, podr "proponer una frmula conciliatoria, que a tal fin estar autorizado para realizar estudios, recabar asesoramiento y, en general, requerir toda la informacin necesaria a fin de posibilitar el ms amplio conocimiento de la cuestin que se trate" (art. 9 o , prrs. Io y 2 o , ley 23.929). a) DE CONCILIACIN Y MEDIACIN. Los desacuerdos, as como los conflictos que se susciten en el desarrollo de la negociacin respecto de las cuestiones que pueden ser materia de
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stas, ante la peticin de una de las partes, sern sometidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a "los trmites de la instancia obligatoria de conciliacin" (art. 15, prr. Io, ley 23.929). El citado rgano administrativo puede intervenir "de oficio, si lo considerara oportuno, en atencin a la naturaleza del conflicto". En dicho caso, y en cuanto se trate de una cuestin no prevista en la norma especfica, se aplicar lo dispuesto por la ley 14.786, y por el art. 15, prr. 2o, de la ley 23.929 (ver 290, b, 2). De conformidad con ello, las partes, durante el perodo obligatorio de conciliacin, no pueden ejercer medidas de accin directa y deben allanarse a las disposiciones dictadas por la autoridad laboral que dispongan retrotraer la situacin al estado anterior al conflicto. La ley establece un procedimiento ad hoc de mediacin a cargo de personas propuestas por las partes dentro de los "10 das de constituida la comisin negociadora". La presentacin deber ser acompaada "con los antecedentes profesionales de los candidatos propuestos", los que deben tener una "reconocida versacin en materia de relaciones laborales en el sector pblico, y con prctica en la negociacin colectiva" (art. 16, prr. Io, ley 23.929; art. 5o, prr. Io, decr. 1753/91). La autoridad de aplicacin "podr rechazar mediante resolucin fundada la postulacin de alguno de ellos, la que ser apelable en el trmino de 5 das" (art. 5o, prr. Io, decr. 1753/91). La norma reglamentaria no indica el procedimiento a travs del cual tramitar el recurso que, obviamente, debe ser dentro del mbito del sector administrativo (por lo que se regula segn lo dispuesto en la ley 19.549 y su decr. 1759/72, t.o. segn decr. 1883/91). Vencido el referido plazo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social publicar "la lista definitiva por el trmino de 3 das" (art. 5 o , prr. Io, decr. 1753/91). Las partes, de comn acuerdo, deben designar la persona o personas incluidas dentro del listado preparado al efecto, para que acten como mediadores. Slo por excepcin en virtud de un "acuerdo expreso y unnime" se podr designar a una persona no incluida en el mismo (art. 16, prr. 2o, ley 23.929). En
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caso de desacuerdo, y en tanto las partes mantengan su inters en "continuar con ese procedimiento, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social proceder a designarlo" (art. 16, prr. 3 o , ley 23.929) dentro del referido listado (art. 5o, prr. 3 o , decr. 1753/91). Una vez efectuada la designacin del mediador, las partes, de comn acuerdo, fijarn las normas procedimentales para regular la mediacin (art. 5o, prr. 2o, decr. 1753/91). El mismo deber ajustarse a las siguientes pautas: "a) el mediador fijar audiencia dentro de las 48 horas de su designacin a fin de lograr un acuerdo entre las partes o establecer los puntos en conflicto si aqul no fuere posible, y b) dentro de los 5 das siguientes citar a una nueva audiencia donde propondr a las partes una frmula de acuerdo. Si pasados 15 das desde la designacin del mediador, las partes no hubieran llegado a un acuerdo, se considerar concluido el procedimiento de mediacin", pudiendo la autoridad de trabajo "hacer pblico el resultado as como los puntos que dieron lugar al conflicto" (art. 5 o , prrs. 3o y 4o, decr. 1753/91).
b) APROBACIN DEL ACUERDO POR PARTE DE LA AUTORIDAD ESTATAL.
Los que han sido tratados a nivel de la comisin negociadora, debern ser instrumentados "en un acta que deber contener: a) lugar y fecha de su celebracin; b) individualizacin de las partes y de sus representantes; c) el mbito personal y territorial de aplicacin, con mencin de la jurisdiccin correspondiente; d) el perodo de vigencia; e) toda otra mencin conducente a determinar con claridad los alcances del acuerdo" (art. 10, ley 23.929). Las referidas actas "debern ser remitidas para su instrumentacin al Poder Ejecutivo o al intendente de la Municipalidad [hoy, Jefe de Gobierno] de la Ciudad de Buenos Aires, para el dictado del acto administrativo correspondiente dentro de 20 das hbiles a contar desde la fecha de suscripcin" (art. 11, ley 23.929). Dicha remisin lo ser por intermedio del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (art. 4o, prr. Io, decr. 1753/91). La respectiva peticin "deber ser re-
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querida mediante presentacin conjunta de las partes que hubieren celebrado el convenio", y agregarse: "a) 3 ejemplares originales y completos del acuerdo, los cuales debern respetar las formas que fija la ley; b) ratificar ante la autoridad de aplicacin las firmas contenidas en el acuerdo y en la solicitud de instrumentacin. A ese efecto, la autoridad de aplicacin sealar audiencia" (art. 4 o , prr. 3 o , decr. 1753/91). Una vez "instrumentado el acuerdo, o vencido el plazo" de 20 das hbiles a contar desde la fecha de la celebracin de la audiencia convocada por la autoridad administrativa (Poder Ejecutivo nacional o intendente de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires), "sin que medie acto expreso, el texto completo de aqul ser remitido dentro de los 5 das al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para su registro y publicacin dentro de los 5 das de recibido" (aceptacin tcita del acuerdo; art. 12, prr. Io, ley 23.929). c) VIGENCIA DEL ACUERDO. sta operar "a partir del da siguiente de su publicacin, o en su defecto vencido el plazo fijado para ste, y se aplicar a todo el personal comprendido" (art. 12, prr. 2 o , ley 23.929); "los aspectos no regulados en forma expresa por el acuerdo, se regirn por las normas vigentes" (art. 12, prr. 3o). La norma reglamentaria (art. 4 o , prr. 2o) establece la obligatoriedad y la aplicacin del acuerdo "a todos los trabajadores docentes, afiliados o no, que presten servicios en forma transitoria o permanente en el mbito que se trate". d) ULTRAACTIVIDAD DEL CONVENIO. Las disposiciones contenidas en ste referidas a "condiciones de trabajo", "contribuciones" y "las obligaciones asumidas por el Estado que no tengan carcter laboral", mantienen efectividad "hasta que entre en vigencia un nuevo acuerdo", salvo lo dispuesto en contrario en el que feneci (art. 13). e) CUOTAS DE SOLIDARIDAD. stas (ver 271, b, 1) en cuanto hayan sido establecidas en un acuerdo y a "cargo de los docentes y a favor de las asociaciones sindicales participantes en
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la negociacin, podrn tener validez para todos los trabajadores afiliados o no afiliados, comprendidos en la convencin". Al efecto, debern haberse cumplido los recaudos que establece el art. 38 de la ley 23.551 (art. 14, ley 23.929; ver 273, b).
f) OBLIGACIN DE ACORDAR MECANISMOS DE AUTORREGULACIN DE LOS CONFLICTOS.
Desde el comienzo de la negociacin "las partes debern acordar mecanismos de autorregulacin del conflicto tales como: a) suspensin temporaria de la aplicacin de las medidas que originan el conflicto, y b) abstencin o limitacin de la huelga u otras medidas legtimas de accin sindical que pudieran afectar la prestacin del servicio educativo durante perodos crticos" (art. 17, ley 23.929).
327. NORMAS DE PROCEDIMIENTO EN EL NIVEL FEDERAL. -
Al efecto se crea una "Comisin Federal de Poltica Laboral para los Trabajadores Docentes". La constitucin y funcionamiento de la misma est sujeta a: "a) la participacin de la jurisdiccin nacional, representada por el Ministerio de Cultura y Educacin de la Nacin; b) la participacin de las provincias, en un nmero no inferior a doce, decidida mediante actos emanados de los respectivos rganos competentes para hacerlo, y c) la participacin de las asociaciones sindicales de trabajadores con personera gremial" (de conformidad con los criterios indicados en 323; arts. 18 y 19, ley 23.929). La adhesin de las provincias debe hacerse a travs de un acto administrativo por parte de la respectiva autoridad de la jurisdiccin educativa provincial. La misma debe instrumentarse a travs de un convenio (art. 21, ley 23.929). Las adhesiones posteriores se harn "sobre la base de la aceptacin de todo lo acordado por las partes en el momento de su integracin" (art. 6 o , prr. Io, decr. 1753/91). La referida adhesin implica: a) la participacin como miembro plenario en la referida comisin; b) la obligacin de implementar y poner en funcionamiento, dentro de su jurisdiccin, las decisiones de la comisin, y c) la aceptacin de los
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principios y normas de negociacin colectiva establecidos en la norma (art. 20, prr. Io, ley 23.929). La misma "no implica renuncia alguna al derecho de establecer -dentro de su jurisdiccin- el o los mecanismos de negociacin colectiva" que la provincia considerare ms apropiados, sin ms limitacin que las indicadas (art. 20, prr. 2 o , ley 23.929). De esa manera, la autoridad provincial mantiene el ejercicio de las facultades que le son propias (art. 121, Const. nacional).
328. NO APLICACIN DE LA LEY DE CONTRATO DE TRABAJO.
No obstante lo dispuesto en el art. 2 o de la LCT (ver 6 y 65), la negociacin concertada no significa que a la relacin de empleo le sean aplicables las disposiciones de la LCT, "salvo acto expreso que as lo establezca" (art. 23, ley 23.929). 329. CRITERIO APLICABLE DE INTERPRETACIN. - Las normas contenidas en la ley 23.929, lo sern "de conformidad con los convenios de la OIT, especialmente el n 154 sobre fomento de la negociacin colectiva, ratificado por la ley 23.544" (art. 25, ley 23.929).
330. NORMAS DE APLICACIN SUBSIDIARIA. - Respecto "de
las cuestiones no contempladas expresamente" por la norma, son de "aplicacin subsidiaria" las establecidas en la ley 23.546 (art. 24, ley 23.929; ver 307), que determina las reglas de procedimiento para la negociacin colectiva.
C) ADMINISTRACIN PBLICA FEDERAL
331. RGIMEN APLICABLE. - Segn lo indicado en el 308, desde marzo de 1993 rige la ley 24.185 (reglamentada por decr. 447/93) que establece la posibilidad de concertar convenios colectivos entre el Estado federal y los organismos e institutos descentralizados y autrquicos que funcionan dentro de su mbito, as como aquellos en que aqul tenga participacin mayo-
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ritaria en la gestin y conduccin (art. Io, decr. 447/93). Por lo tanto, ese rgimen no es aplicable en el mbito de los poderes Legislativo y Judicial. En este ltimo, las relaciones con el personal se rigen de acuerdo con el reglamento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La norma hace expresa referencia a los empleados; al mencionar a las personas que quedan excluidas del mbito de su aplicacin (art. 3o), se refiere a los funcionarios pblicos, entendiendo como tales a quienes, en virtud de una norma legal o reglamentaria, ejercen las funciones o las asimilables, de presidente, vicepresidente, ministro, secretario, subsecretario del Poder Ejecutivo nacional, procurador general de la Nacin, fiscal general de investigaciones administrativas y fiscales adjuntos, personal diplomtico comprendido en la ley de servicio exterior, cuya designacin requiere acuerdo del Senado federal, autoridades y funcionarios directivos o superiores de entes estatales u organismos descentralizados nacionales (incs. a a d, f y h). Adems, no estn comprendidos dentro de ese rgimen "el clero oficial", el personal militar y el de seguridad de las fuerzas armadas de la Nacin, Gendarmera Nacional, Prefectura Naval, Polica Federal, Servicio Penitenciario Federal y de organismos asimilables (inc. e). Tambin estn excluidos el personal que, en razn de las especiales caractersticas de la actividad que desarrolla, se hubiere contratado por decreto del Poder Ejecutivo nacional (al efecto, previo al dictado del respectivo acto administrativo, se debe requerir la opinin de la Comisin Negociadora del Convenio Colectivo General, art. 3 o , decr. 447/93), y el de los sectores que, a la fecha de sancin de la referida norma, se hallaban incorporados al rgimen comn de convenios colectivos de trabajo (en virtud de haber sido autorizados a concertar uno, arg. art. Io, prrs. 3 o a 5 o , ley 14.250, t.o. 1988; ver art. 3 o , incs. g, i y j , decr. 447/93). La norma establece una invitacin al ahora Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, as como a los Estados provinciales a adherirse al rgimen (art. 2o).
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La norma establece el diseo para que los negocios que se concierten se articulen entre diversos niveles (general y sectorial). El primer acuerdo celebrado entre el Poder Ejecutivo nacional y la representacin sindical, ha sido el llamado convenio colectivo general, homologado por decr. 66/99. El mismo prev la posibilidad de que se concierten otros a nivel sectorial. En el caso de darse conflictos entre normas, establece que prevalecern las contenidas en el acuerdo general (al que se le atribuye jerarqua superior). 332. REPRESENTACIN DE LAS PARTES. - A los fines de la concertacin del negocio colectivo, sta, con relacin a los trabajadores, la ejercen las asociaciones profesionales que cuenten con personera gremial y mbito de actuacin nacional, sin perjuicio de que el acuerdo pueda ser de carcter sectorial (arts. 4o y 6o). Cuando existan, por lo menos, dos organizaciones que se hallan en esas condiciones, la integracin de la comisin negociadora se realizar en funcin del nmero de afiliados cotizantes de cada una de ellas (lo que determinar el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social). Las decisiones del respectivo grupo dentro de aqulla se adoptan por mayora absoluta (art. 4o, ley 24.185, y art. 4o, decr. 447/93). La del Estado la ejercen el ministro de Economa y Obras y Servicios Pblicos y el secretario de la Funcin Pblica (o sus representantes con jerarqua no inferior a subsecretario). Cuando se trata de una negociacin de carcter sectorial, se incorpora a la comisin de negociacin al ministro o titulares de las respectivas ramas de la administracin nacional (art. 5o, ley 24.185). 333. NIVELES, Y MATERIAS DE NEGOCIACIN. - El acuerdo que se realiza mediante una comisin ad hoc puede referirse a "un mbito general o sectorial"; as: "las partes articularn la negociacin en los distintos niveles" (art. 6o). Las de carcter general pueden referirse a "la estructura de la negociacin colectiva de los niveles sectoriales", los procedimientos para resolver los conflictos de concurrencia de normas de diferente ni-
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vel, las materias reservadas a esa instancia y las que pueden serlo en la de carcter sectorial. Las materias referidas a "estabilidad en el empleo, remuneraciones limitadas a las partidas presupuestarias, escalafones, condiciones de ingreso del personal, concursos y promociones, calificaciones, rgimen horario, licencias, movilidad funcional, rgimen disciplinario, capacitacin, extincin de la relacin de empleo e indemnizaciones", slo pueden ser negociadas por medio de la primera (art. 5 o , decr. 447/93). En el nivel sectorial pueden serlo las materias no tratadas en el anterior o remitidas por ste, as como la adecuacin de lo resuelto a ese nivel en razn de la organizacin del trabajo en el sector. De conformidad con lo que dispone el decreto reglamentario, "el convenio colectivo de trabajo sectorial prevalecer sobre cualquier otro siempre que sea globalmente ms favorable para los trabajadores, a cuyos efectos ser unidad de comparacin el texto ntegro de cada convenio" (art. 5 o , decr. 447/93). Las materias de la negociacin son "todas las cuestiones laborales que integran la relacin de empleo, tanto las de contenido salarial como las dems condiciones de trabajo, a excepcin de las siguientes: a) la estructura orgnica de la Administracin pblica nacional; b) las facultades de direccin del Estado; c) el principio de idoneidad como base del ingreso y de la promocin en la carrera administrativa". Lo referente a "las condiciones econmicas de la prestacin laboral, debern sujetarse a lo normado por la ley de presupuesto y a las pautas que determinaron su confeccin" (art. 8 o , ley 24.185). 334. PROCEDIMIENTO DE CONCERTACIN. - La parte que tome la iniciativa para concertar un convenio debe proponerle a la otra la formacin de una comisin negociadora, con indicacin de las razones del pedido y las materias a tratar. Dentro de los cinco das siguientes deben acompaarse los instrumentos que acrediten la representacin invocada, constituir domicilio y designar los miembros de la comisin negociadora que la representar. Tambin deber notificarse esa decisin al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el que dentro de los
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quince das constituir la comisin negociadora, ante la cual se debern presentar los proyectos de convenio colectivo para su discusin y debate (art. 7o, ley 24.185, o art. 6o, decr. 447/93). 335. OBLIGACIN DE LAS PARTES A NEGOCIAR. - Deben hacerlo de buena fe; a tal efecto adecuarn sus actos a tal pauta; el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podr requerirles informes sobre el avance de la negociacin, as como la documentacin que avale sus pretensiones, las que debern ser proporcionadas, pudiendo la autoridad administrativa laboral dar a conocimiento pblico la negativa a hacerlo (art. 9o, ley 24.185, y art. 8o, decr. 447/93). La autoridad administrativa de aplicacin tiene facultades para convocar a las partes a concurrir a las audiencias que considere necesarias, a fin de alcanzar un acuerdo por su intermedio y a proponer frmulas conciliatorias; a este efecto puede realizar estudios, recabar asesoramiento y solicitar informes a fin de tomar conocimiento exacto de la cuestin (art. 10). 336. TRMITE OBLIGATORIO DE CONCILIACIN. - Cualquiera de las partes puede solicitar que el acuerdo se formalice, lo que tambin puede disponer de oficio la autoridad administrativa (art. 16, ley 24.185). Aqullas pueden solicitar que se designe un mediador; de aceptarse el criterio, de comn acuerdo, se designar una persona incluida en una lista propuesta por ellas (como condicin para figurar en sta, se requiere que el candidato tenga "reconocida versacin en materia de relaciones laborales en el sector pblico y con prctica en la negociacin colectiva"). Dicha propuesta se debe formalizar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro de los quince das de constituida la comisin negociadora. ste, mediante resolucin fundada, podr rechazar la postulacin de alguno de los miembros propuestos, decisin que es apelable dentro del plazo de 5 das (la norma no indica ante quin; en el caso, resultan aplicables las disposiciones contenidas en la ley de procedimientos administrativos; art. 11, decr. 447/93).
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De no existir acuerdo respecto de quin desempear esa tarea -si se mantiene el deseo de las partes de continuar el procedimiento-, sta ser designada por el Ministerio dentro de las propuestas. La reglamentacin prev el procedimiento aplicable para el trmite, el cual no se puede extender ms all de quince das (art. 17, ley 24.185, y art. 12, decr. 447/93). 337. FORMALIZACIN DEL ACUERDO. - ste debe ser expresado por medio de un acta en la que conste: a) lugar y fecha de su celebracin; b) individualizacin de las partes y sus representantes; c) mbito personal de aplicacin del acuerdo, con mencin del agrupamiento, sector y categora del personal comprendido; d) jurisdiccin y mbito territorial de aplicacin, y e) perodo de vigencia (art. 11, decr. 447/93). La referida acta deber ser presentada, en forma conjunta ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para su remisin al Poder Ejecutivo nacional, a los fines de su instrumentacin mediante el correspondiente acto administrativo, el que deber ser dictado dentro de los 30 das hbiles de la suscripcin de aqul (arts. 11 y 14, ley 24.185, y art. 10, decr. 447/ 93). Dentro de los cinco das de dictado el acto administrativo o vencido el plazo para hacerlo (aprobacin tcita), el acuerdo ser remitido al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para su registro y publicacin. Regir a partir del da siguiente de haber sido publicado y, en cuanto se refiere a las condiciones de trabajo y obligaciones asumidas por el Estado, se aplicar hasta que entre en vigencia uno nuevo, salvo que se haya convenido lo contrario (arts. 12 y 15, ley 24.185).
338. MECANISMOS DE AUTORREGULACIN. - Al iniciarse
los trmites de negociacin, las partes tratarn de acordar procedimientos de esta ndole, tales como suspensin temporaria de medidas de accin directa decretadas con motivo del conflicto que se intenta componer, as como de cualquier "otra que pudiera afectar la prestacin de servicios pblicos esenciales durante
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los perodos crticos", establecimiento de servicios mnimos durante la ejecucin de las medidas de accin directa, los que se harn conocer al Ministerio, el que "intervendr en forma directa para garantizar el cumplimiento de los compromisos suscriptos sin perjuicio de la aplicacin de la normativa vigente" (art. 8 o , ley 24.185). 339. ULTRAACTIVIDAD DEL ACUERDO. - Vencido el plazo de vigencia fijado por las partes, sin que se haya concertado un nuevo convenio, se mantienen - a menos que se hubiere pactado lo contrario- las condiciones de trabajo concertadas, as como las disposiciones referidas a contribuciones y dems obligaciones contradas por el Estado empleador (art. 12, ley 24.185). 340. CUOTAS DE SOLIDARIDAD. - Las que se pacten en el acuerdo (ver 271, a y b) a cargo de los trabajadores y a favor de la o las organizaciones sindicales, tienen vigencia respecto de aqullos, con prescindencia de que estn o no afiliados a stas (art. 13, ley 24.185). Slo tienen derecho a percibir dichas cuotas los sindicatos que han firmado el acuerdo (no as los que habiendo integrado la comisin de negociacin no lo han suscripto; art. 10, decr. 447/93).
341. CRITERIOS DE INTERPRETACIN E INTEGRACIN DEL
CONVENIO. - Al efecto, se aplican los de carcter general que rigen en la materia, as como los que surgen del convenio 154 de la OIT, sobre fomento de la negociacin colectiva (ratificado por ley 23.544). No son aplicables en forma automtica las disposiciones contenidas en la LCT (arts. 19 y 20, ley 24.185).
D) PEQUEA EMPRESA
342. REMISIN. - De acuerdo con lo prescripto en la ley 24.467, las relaciones laborales que se dan en ese sector se deben regir, en caso de haberlo, por un convenio especfico, segn lo hemos analizado en el 255, al que remitimos.
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CUESTIONARIO
Concepto de convenio colectivo de trabajo. "contrato individual" de trabajo.
Su distincin con el
Distintos tipos de convenio: de actividad, de profesin, de empresa. Partes en el convenio. Diversos procedimientos que pueden adoptarse para su concertacin (comisiones paritarias de discusin del convenio). Intervencin del Estado. acuerdo. Valor que le confiere la homologacin al
Diversos tipos de clusulas del convenio: normativas, obligacionales; sus efectos. Concepto de disponibilidad colectiva: facultades que se les confiere a las partes sociales y sus lmites. Articulacin negocial. Determinar cundo se da esa figura dentro de una misma unidad de concertacin. Funcin de las comisiones paritarias de interpretacin. Sentido de la extensin geogrfica del convenio. Requisitos. Ultraactividad de las clusulas normativas y obligacionales que pesan sobre los empleadores. Extincin del convenio (analizar distintas situaciones). Caractersticas de los regmenes aplicables a: a) los docentes de institutos oficiales (ley 23.929); b) al personal de la Administracin pblica nacional (ley 24.185), y c) a las relaciones que se dan en la pequea empresa (ley 24.467), distintas del comn.
SECCIN
IV

CAPTULO
XVIII
INTERVENCIN DEL ESTADO EN LAS RELACIONES DE TRABAJO 343. CONCEPTO. - N o basta que el Estado sancione normas a fin de proteger al trabajador, por las que establece condiciones mnimas e inderogables; para que logren su objetivo es necesario que se las cumpla en la realidad de cada "relacin individual" que se da entre un empleador y un empleado. Lo mismo ocurre con las normas que tienen su fuente en los convenios colectivos de trabajo. Dada la distinta capacidad de las partes y el hecho de que el trabajador a veces slo cuenta con su fuerza laboral como fuente de ingresos -lo cual lo debilita en su relacin-, es frecuente que las condiciones que se dan en la realidad difieran de las consideradas en la norma (ya legal, convencional colectiva o, a veces, la propia concertada por las partes). Varias son las prcticas que se utilizan para no dar cumplimiento a lo dispuesto por la ley de trabajo que la doctrina designa como fraude laboral (ver 73). A este fin el legislador ha adoptado una serie de figuras y presunciones para evitar que al trabajador se le escamoteen sus derechos (ver 74). De todos modos, no basta la declaracin terica del derecho, ni siquiera que sus normas sean de orden pblico o que su
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violacin comporte un ilcito penal (como establecan los arts. 7o y 8o de la ley 5291 -del ao 1907, abrogada despus por la ley 11.317-, respecto de las establecidas para el trabajo de mujeres y menores). Hay que asegurar su cumplimiento en los hechos. Si bien el trabajador, como todo habitante, tiene a su alcance promover la respectiva accin judicial para que se constria a su deudor a que satisfaga su dbito (arg. art. 505 y concs., Cd. Civil), esa posibilidad no es suficiente. Varias razones explican esa deficiencia. En primer lugar, dado el carcter de la prestacin laboral, una violacin del derecho no slo causa un perjuicio de carcter econmico; la lesin afecta, en la mayor parte de los casos, intereses mucho ms importantes, con respecto a la persona del trabajador y de la misma comunidad. Adems, como el salario constituye para la mayora de los trabajadores la nica o principal fuente de ingresos, y por otra parte, las condiciones de labor (insalubridad, no adopcin de medidas elementales de higiene y seguridad, exigencia de jomadas excesivas, etc.) ponen en peligro su salud, la reparacin del dao no puede postergarse hasta que se pronuncie una sentencia judicial que, a veces, slo logra una "reparacin de orden histrico"; se requieren medidas urgentes a fin de obtener el debido cumplimiento, y en su momento, de las obligaciones que tiene a su cargo el empleador. Por otra parte, el acceso a la justicia no siempre le resulta fcil al trabajador. El problema no slo se plantea en los grandes centros urbanos, sino tambin en aquellos otros en que, a veces, resulta difcil el acceso al tcnico (abogado) que pueda asesorarlo y promover la demanda ante un tribunal, cuya sede dista del lugar de su residencia. Si bien ahora, con el aumento del nmero de juzgados de trabajo el problema se ha atenuado en parte, la situacin planteada en dcadas anteriores, en las que se organiz el sistema de polica laboral, obligaba a considerar que la va judicial era una solucin no muy prctica, por lo menos en un primer momento. Aquella situacin llev a considerar necesario -sin perjuicio de que se pudiera recurrir al juez a fin de solicitarle que
INTERVENCIN DEL ESTADO EN LAS RELACIONES DE TRABAJO
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dispusiera las medidas pertinentes para que en el caso concreto se "actuara" la norma aplicable- e imprescindible adoptar otro procedimiento ms expeditivo para dar solucin inmediata a los incumplimientos que se suscitan por parte de los empleadores en el campo laboral. Los mismos, por lo dems, si bien directamente afectan al trabajador cuyo derecho se desconoce, lesionan tambin el inters de la comunidad global, en cuanto hieren la justicia social, ya que violan derechos fundamentales de la persona humana que pueden poner en peligro su vida, o por lo menos, su desarrollo en un nivel compatible con el de su dignidad. A este fin, el legislador ide un nuevo mecanismo para precaver esa clase de incumplimientos, mediante un control gil y eficiente a cargo de agencias especializadas de la administracin pblica, que pueden actuar de oficio y con cierta inmediacin. Para ello, encomend al Poder Ejecutivo la organizacin de la llamada polica de trabajo. En el caso, no se trata slo del control de ciertos actos que tradicionalmente estuvieron a cargo de aqul, como los de seguridad, moralidad, higiene, sino del cumplimiento de obligaciones impuestas por una relacin comprendida dentro del marco del derecho privado. Ello hizo que algunos autores en la primera etapa del desarrollo del derecho del trabajo lo situaran dentro del mbito del derecho pblico. Se confunda, al hacerlo as, la materia de fondo (es decir, el contrato de trabajo) con las tcnicas a cargo de la administracin para ejercer el contralor del cumplimiento de las obligaciones del empleador. Para lograr ese objetivo, se instrument un procedimiento de vigilancia y sancionatorio, con la correspondiente revisin a nivel judicial que se encomend al Poder Ejecutivo. Desde el punto de vista doctrinal se discute si esta funcin, as asignada, en lo concerniente a su faz represiva (multa), corresponde a una de carcter administrativo, incluida dentro de lo que algunos autores designan "zona de reserva" establecida por la Constitucin nacional en favor de aquel Poder, o es ms bien de carcter jurisdiccional, delegada por el legislador (no por aqulla), en
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una primera instancia, al rgano administrativo y sujeta a revisin judicial. Segn esta segunda opinin, la polica laboral, en su aspecto sancionatorio, actuara como juez. 344. ORGANISMOS ADMINISTRATIVOS LABORALES. - Con este objeto se fueron creando, en las distintas jurisdicciones, departamentos de trabajo a los que se encomend la tarea de ejercer aquel control en el mbito de las relaciones individuales de trabajo y, llegado el caso, la aplicacin de sanciones. El primer antecedente en la materia lo constituye la Direccin General de Trabajo, creada por decreto del Poder Ejecutivo en 1907 con funciones de carcter tcnico e informativo (recoger, coordinar y publicar datos), pero sin que cumpliera funciones de vigilancia en la materia. En 1912, dicha Direccin General se transform (por ley) en el Departamento Nacional del Trabajo, que asumi, adems de aquellas funciones, la inspeccin en la Capital Federal. En las distintas provincias se crearon departamentos provinciales para ejercer aquella misma funcin en el mbito local. En 1944, a consecuencia de la creacin en el orden nacional de la Secretara de Trabajo y Previsin (decr. 15.074/43), tales departamentos fueron absorbidos por este organismo. En la prctica, por medio de algunas medidas adoptadas por las provincias, subsistieron las funciones de control y de sancin en sede local (a travs de los antiguos departamentos o de nuevas creaciones, juez administrativo, etctera). En 1957, por decr. ley 5205/57, se restituy a las provincias el ejercicio de aquella funcin, por lo cual dichos organismos (en algn caso ya con la denominacin de Secretara o Subsecretara de Trabajo) asumen de nuevo su papel. Con motivo de la sancin del decr. 1111/73, el Poder Ejecutivo nacional dispuso que el ministro de Trabajo conviniera con las provincias el traspaso de los rganos de contralor laboral al mbito nacional. No obstante la inconstitucionalidad que la medida significaba, los organismos laborales locales fueron
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incorporados al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, situacin que se mantuvo hasta el ao 1984. Por consiguiente, el citado Ministerio cumpli la funcin de polica laboral en todo el territorio del pas. A este fin, la Direccin Nacional de Polica de Trabajo ejerci esa funcin, denominada Servicio Nacional de Inspeccin, directamente en la Capital Federal; en el mbito provincial estaba a cargo de las Delegaciones Regionales (que dependan de la Direccin Nacional de Delegaciones Regionales) con sede en las distintas ciudades (no slo en las capitales de provincia), con un marco de competencia territorial fijado por el Ministerio. Esta situacin se modific radicalmente a partir del ao 1984 en que la casi totalidad de las provincias (con excepcin -a febrero de 1989- de Jujuy, Santa Fe y Santiago del Estero) dict normas legales, y, en algunos casos, constitucionales, creando Ministerios, Secretaras, Subsecretaras, Departamentos de Trabajo, a los que se les asign el ejercicio de la polica laboral. Algunas de ellas celebraron convenios (segn un tipo uniforme) con el gobierno federal (ver 345). En lo que atae al ejercicio de la polica laboral en materia de relaciones colectivas de trabajo (ver 280, a, b, c y d), est a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a travs de la Direccin Nacional de Relaciones Laborales (negociacin colectiva) y de Asociaciones Profesionales (control de los sindicatos, reconocimiento de personera, inscripcin). En el orden federal, completan la organizacin administrativa, adems de las indicadas, las direcciones encargadas de funciones de apoyo (asuntos jurdicos, de higiene y seguridad en el trabajo, recursos humanos). Como organismo de carcter paritario, funciona en la rbita de ese Ministerio el tribunal de servicio domstico con funciones jurisdiccionales (ver 254).
345. JURISDICCIN FEDERAL O PROVINCIAL DE LA POLICA LABORAL. - Hay que distinguir la que se ejerce en materia de: a)
relaciones individuales de trabajo, y b) las de carcter colecti-
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vo. La funcin a cargo de la Administracin pblica se limit en un principio al primer sector (la atencin del segundo es posterior: en la Argentina lo fue a partir de la segunda mitad de la dcada de 1940). El primer antecedente lo constituy el ya recordado Departamento Nacional del Trabajo, creado en 1912.
a) EN MATERIA DE RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO. De
acuerdo con la posicin doctrinal sostenida en materia laboral (ley 4661, ao 1905, que estableci el descanso dominical en Capital Federal; ley 5291, de 1907, que regulaba el trabajo de mujeres y menores), se sostuvo que el ejercicio de la funcin corresponda a los poderes locales. Sin duda, prevaleci en el caso la consideracin de que se trataba de una funcin de carcter administrativo y, por consiguiente, no delegada en el gobierno federal, sino reservada a las provincias (art. 121, Const. nacional). Conforme con ese criterio, las respectivas normas laborales dispusieron que corresponda al mbito nacional la declaracin del derecho; a tal efecto se las incorpor a los cdigos Civil, de Comercio e incluso al Penal (art. 11, ley 11.278; art. 24, ley 11.317; art. 12, ley 11.544, y art. Io, ley 11.729). Las normas de carcter reglamentario se reducan al mbito de la Capital Federal y los territorios nacionales y se reservaba a las provincias su control dentro de sus respectivos territorios (art. 5o, ley 9148; arts. 15 y 29, ley 9688, abrogada sucesivamente por leyes 24.028 y 24.557; arts. 9o y 12, ley 11.544; arts. 8o y 11, ley 11.278; arts. Io y 19, ley 11.337; arts. Io y 5o, ley 11.338; art. 4 o , ley 12.383; arts. Io y 6 o , ley 12.205; ley 12.713; arts. 9o y 19, ley 12.908). Por su parte, la ley 11.570 (ao 1929), que estableca el procedimiento para la aplicacin de "sanciones administrativas" laborales y su revisin judicial, redujo su mbito de aplicacin al Distrito Federal y territorios nacionales. El mencionado criterio, acogido por la doctrina prevalente y por la legislacin, fue modificado por el citado decr. 15.074/43, creador de la Secretara de Trabajo y Previsin, que dispuso
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que los organismos provinciales existentes en la materia pasaran a depender de ella. La Corte Suprema de Justicia (caso "Compaa Dock Sud de Buenos Aires", DT, VI-59), reiterando precedentes suyos en la materia, declar la inconstitucionalidad de la citada norma nacional. Con posterioridad, en el caso "Martn y Ca. Ltda. c/Erazo, Jos" (DT, VII-542), sostuvo que "hay legislacin constituyente" de derecho civil y otra de "polica de trabajo, de derecho pblico, que tiene relacin con el orden pblico local y el ejercicio del poder de polica". De hecho, a pesar de lo dispuesto en el decreto ley creador de la citada Secretara, confirmado por ley 12.921, que la facult "a dictar un reglamento que organice y delimite sus funciones de acuerdo con las disposiciones constitucionales sobre autonoma constitucional provincial, hasta tanto se dicte la ley orgnica respectiva", as como la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, en varias provincias se oper un modus vivendi por el cual la situacin anterior no se modific. En Santa Fe (leyes 2437 y 2611), en la "apelacin" deducida contra las decisiones del delegado de la Secretara nacional, que eran convalidadas por la Administracin local, intervena un juez provincial. En Buenos Aires (decr. 22.275/47), la sancin se encomend a un juez de faltas (funcionario administrativo). En Tucumn, la delegacin del organismo nacional constataba la infraccin; la respectiva sancin la impona un juez provincial. En San Juan, se autoriz al delegado a imponer multas. Las normas referentes a la materia, sancionadas durante este perodo, determinaron como autoridad de aplicacin a la Secretara de Trabajo y Previsin (art. 27, decr. ley 28.169/44; art. 11, decr. 1740/45; art. 10, decr. 32.412; art. 9o, ley 13.020). Las leyes de organizacin de Ministerio en el orden nacional, 13.529 (ao 1949), 14.303 (ao 1954), incluyen, dentro de la polica laboral, las que corresponden a higiene y seguridad. Con la sancin del decr. ley 5205/57, que inaugura un tercer perodo, se vuelve a la situacin anterior a 1944. Determi-
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na que el Ministerio de Trabajo y Previsin tiene, entre otras, la facultad de "aplicar las disposiciones de trabajo y fiscalizar su cumplimiento en los lugares sujetos a jurisdiccin federal exclusiva" (art. 2o, inc. b). De acuerdo con esta norma, la facultad no alcanzaba a las tareas referentes al comercio interprovincial o internacional. En materia de conflictos colectivos, le otorga competencia respecto de aquellos "que por su ndole o efectos excedan los lmites de una provincia o que por sus consecuencias afecten al comercio, la industria, la productividad nacional" (art. 2o, inc. c). En 1958 se promulga la ley 14.786, sobre procedimiento obligatorio de conciliacin en conflictos colectivos de intereses, que restringe su aplicacin a los que corresponden "a la competencia del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social" (art. Io). Durante este perodo, y a partir de 1966, se nota una cierta tendencia en la legislacin nacional a absorber materias propias de polica de trabajo en el orden provincial. La ley 17.271, de competencias particulares de las Secretaras de Estado, atribuye a la de Trabajo: "ejercer la polica de trabajo, cualquiera sea la naturaleza de la actividad, de la higiene y seguridad del mismo, fijando las condiciones de estas ltimas en todo el territorio de la Nacin..." (art. 10, inc. 6o). Las que modificaron ese rgimen restringieron la competencia de la citada secretara a "la jurisdiccin federal" (art. 21, inc. 6o, ley 18.416), "en coordinacin con los gobiernos provinciales cuando as corresponda" (art. 21, inc. 7o, ley 19.064). Con la sancin de la ley 18.608 se inicia un cuarto perodo en el proceso de desarrollo de las polticas de atribucin de la competencia en materia de polica de trabajo al gobierno federal o provincial. La norma se ajusta -en lo fundamental- a una interpretacin ortodoxa de la materia, de acuerdo con la doctrina prevalente y la jurisprudencia de la Corte Suprema. No obstante, el decr. 736/70, al que la ley remite para determinar las "actividades que por sus caractersticas estn vinculadas al comercio interprovincial o internacional", dado su carcter
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amplio, extiende en la prctica el mbito de atribucin de la administracin federal laboral. De acuerdo con la norma de fondo, la competencia exclusiva de ella en materia de relaciones individuales se funda en dos pautas: 7) lugar, y 2) actividad desplegada. 1) LUGAR. En lo referente a ste, la norma se ejerce en la Capital Federal, territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur -ahora provincia- (aunque la norma no lo dice, es obvio) y "lugares sujetos a jurisdiccin federal exclusiva, de conformidad con lo estatuido por el art. Io, ley 18.310" (territorios cedidos por las provincias "con prdida del dominio eminente" y los "destinados a fines de defensa nacional"). De acuerdo con esa directiva, el gobierno federal no ejerce la polica laboral en territorios provinciales que le fueron cedidos "sin prdida del dominio eminente", si la actividad no est directamente vinculada con el comercio interprovincial o internacional o "afectada o inherente" a la utilidad nacional de los establecimientos del "gobierno federal" destinados a servir objetos expresamente a l "encomendados" por la "Constitucin y leyes nacionales". Tampoco la ejerce en "los casos en que ese uso de utilidad pblica nacional se efecta por gestin privada en virtud de una concesin otorgada por la administracin nacional" (art. 2o, ley 18.310). La Corte Suprema de Justicia ha mantenido en la materia una jurisprudencia vacilante entre ambos extremos. Hasta 1972 sostuvo, de acuerdo con su primera interpretacin, la inconstitucionalidad de esta disposicin legal, ya que de acuerdo con el art. 75, inc. 30, de la Const. nacional, el gobierno federal tiene "de modo exclusivo y excluyeme, la potestad de legislar, ejecutar y juzgar en los lugares adquiridos por compra o cesin en cualquiera de las provincias para instalar establecimientos de utilidad nacional; exclusividad que, consecuentemente, implica negacin del ejercicio simultneo en esos lugares de anlogas funciones provinciales" (conf. Fallos, 271:186; JA, 13-1972-362 y 364; JA, 15-1972-489). Por lo tanto, de acuerdo con esa doctrina del tribunal, el gobierno federal ejerce, en esos casos, la polica la-
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boral en forma exclusiva, y no slo en relacin al mbito "afectado o inherente a esa utilidad nacional". En el caso "Brizuela c/Ca. Swift SA" (ver TSS, IV-143), con otra integracin, por mayora de tres jueces (y minora de dos; igual criterio mantiene en su nueva integracin), "volvi" al criterio anterior (que en posteriores fallos se ha confirmado respecto de otras materias), segn el cual slo procede la jurisdiccin federal "cuando la intervencin provincial interfiere en la satisfaccin del propsito de inters pblico que requiere el establecimiento nacional". Por lo tanto, la citada disposicin (art. 2o, ley 18.310) tendra plena aplicacin. 2) ACTIVIDAD DESPLEGADA. La "actividad desarrollada" en territorio de las provincias sujeta a la jurisdiccin federal, alcanza a las tareas: a) "que por sus caractersticas estn vinculadas al comercio interprovincial o internacional", y b) las que cumplan "empresas que acten en virtud de concesiones otorgadas por el gobierno nacional o que realicen labores para el mismo como consecuencia de contratos administrativos celebrados con dicho gobierno" (art. 3 o , incs. a y b, ley 18.608). A las indicadas se agregan las que se refieren a actividades con "funciones que le hayan otorgado normas de carcter nacional y las que en el futuro le atribuyan con referencia a materias y casos comprendidos en los incisos anteriores" (art. 3 o , inc. d). En cuanto a las "actividades que por sus caractersticas estn vinculadas al comercio interprovincial o internacional", la ley remite su enunciacin a la reglamentacin (art. 3 o , inc. a). De acuerdo con esa autorizacin, el decr. 736/70 enumer esas actividades; al efecto adopt un criterio amplio, que excede la interpretacin del texto constitucional (art. 75, inc. 12), a propsito de la facultad del gobierno federal para sancionar la ley y su aplicacin con referencia a esa clase de actividades. Segn lo normado por esa va, junto con algunas que responden a ese carcter, como "transportes terrestres, martimos, areos [referentes a esa forma de trfico, no lo sera el local que no excede el mbito provincial]; actividades de la pesca [ejercida fuera de los lmites de los estados locales o en lagunas o ros interpro-
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vinciales]; industria naviera" (transporte por ese medio, siempre que no sea local; pero que no alcanza a la construccin de barcos), se incluyen las siguientes: rurales, industria pesquera, petroqumica, azucarera, forestal, qumica, petrolera (extraccin y refinera), siderrgica, metalrgica, automotriz (fabricacin -incluye piezas- y armado), frigorfica de la carne, textil, cemento portland, construccin, naviera, vitivincola, tabaco, fabricacin de maquinaria agrcola e infraestructura de transportes; as como "las actividades comerciales derivadas de las enunciadas que asuman el carcter de mayoristas" (art. Io). Segn el criterio adoptado, no slo se toma en cuenta la actividad desplegada en s, sino tambin el hecho de que utiliza insumos que provienen de otras provincias o naciones o de que lo producido se puede vender en ellas. De hecho, slo han quedado excluidas del rgimen de excepcin que atribuye competencia a la autoridad federal, "las industrias artesanales y las actividades que realicen los establecimientos para atender el mercado de consumo local o regional sin exceder el mbito provincial al que pertenecen sus respectivas sedes" (art. 2o). A fin de facilitar el ejercicio de la funcin de control, la ley 18.608 admite la posibilidad de acuerdos para que la autoridad federal y la provincial deleguen las que les corresponden en la otra. Se autoriza al Ministerio de Trabajo para que convenga con otros organismos del Estado (incluye entes descentralizados autrquicos o paraestatales) coordinar la actuacin de los servicios de inspeccin en las tareas que se realizan en ellos y aun para que "puedan ejercitarlos" por los agentes de dichos organismos. En todos los casos, "el rgano delegado deber dar cuenta de su actuacin al delegante y obrar de conformidad con las directivas que ste le imparta" (art. 5o). Las actuaciones laborales, a tal efecto, gozan de autenticidad, como si hubieran sido realizadas por la respectiva autoridad (art. 6o). El decr. 1111/73 del Poder Ejecutivo que autoriz al Ministerio de Trabajo a concertar con los gobernadores de provincia el traspaso de los organismos laborales al orden nacional,
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inaugura un nuevo perodo. Con motivo de dichos convenios, las respectivas funciones -con prescindencia de lo que establece la legislacin y en algn caso la constitucin provincialfueron absorbidas por la autoridad federal (por razones de orden poltico local, en una primera etapa, slo se mantuvo la situacin anterior en alguna provincia). De hecho y hasta 1984, la polica laboral estuvo a cargo del entonces Ministerio de Trabajo. Consecuente con ese criterio, las leyes referidas a la organizacin de dicha entidad, hoy Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (leyes 20.524 y la ahora vigente 22.520, modificada por la 23.023), establecieron como competencia del mismo: "entender en el ejercicio del poder de polica en el orden laboral en todo el territorio de la Nacin". A partir de 1984, varias provincias (entre otras, Buenos Aires, ley 10.149; Corrientes, ley 3869; Crdoba, ley 7267; Chaco, ley 2956; Entre Ros, ley 7325; La Pampa, ley 1854; Santa Cruz, ley 1608) han creado organismos para ejercer la funcin de polica laboral en sus respectivas jurisdicciones (en la mayor parte de los casos a travs de una Secretara o Subsecretara de Trabajo). Actualmente, la referida funcin en dichas provincias es ejercida por el rgano local. Cualquiera que sea el carcter que se asigne a la polica de trabajo, administrativo o jurisdiccional, encomendado por la ley al Poder Ejecutivo, su ejercicio corresponde al gobierno local. En el primer caso, porque integra el mbito del derecho pblico no delegado por las provincias. En el segundo, porque corresponde a una funcin propia de aplicacin de la norma que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 75, inc. 12, de la Const. nacional, es facultad de los Estados locales. A esa solucin se encamina una nueva etapa en la materia que se inici en 1984, en que el gobierno federal ha celebrado convenios con los de las provincias, en virtud de los cuales se establecen criterios para determinar el mbito de competencia de la administracin laboral federal y local. A tal fin, en una pri-
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mera ronda de acuerdos suscriptos con varias provincias, sobre la base de un convenio tipo, se fijaron los trminos de esa delimitacin (con lo que se evitan intiles problemas de competencia) y se precisa la responsabilidad de cada administracin. Luego del llamado Acuerdo de Reafirmacin Federal (suscripto en la ciudad de Lujan, provincia de Buenos Aires, el 24 de mayo de 1990), se celebraron nuevos convenios (a los que se hizo referencia en el 307) que tienen como fin "afianzar y promover el funcionamiento autnomo de las administraciones provinciales en el ejercicio pleno del poder de polica del trabajo, que incluye el contralor del cumplimiento integral de la legislacin laboral". Estos convenios han sido ratificados por las respectivas provincias que los han suscripto y por el gobierno federal (ste, mediante los decrs. 2636/90 y 2256/93). Conforme a dichos acuerdos, se reconoce que el respectivo gobierno provincial "ejercer, por intermedio de sus organismos competentes, las funciones inherentes al rea administrativalaboral, en todos los casos en que su intervencin est determinada por leyes nacionales o provinciales, sin ms limitaciones que las que se reconocen en el acuerdo, impuestas por la atencin de aquellos asuntos que, en razn de la materia o persona, excedan la competencia local" (art. Io). En lo que se refiere a los temas que ataen al ejercicio de la polica de las relaciones individuales de trabajo, se establece que ste le compete a la provincia en todo su territorio, as como intervenir en los conflictos individuales de trabajo y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones relativas a higiene y seguridad en el trabajo, y efectuar la determinacin y calificacin de ambientes y tareas insalubres, lo que se efectuar de acuerdo con los elementos y pautas de investigacin, anlisis, medicin y fijacin de mximos tolerables, estandarizados de comn acuerdo con la Direccin Nacional de Higiene y Seguridad en el Trabajo (art. Io, incs. A, B, C y H). Se modifica el criterio admitido en los acuerdos de la dcada de los ochenta, en los que se precisaba que "la calificacin y determinacin de
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insalubridad es materia exclusiva y excluyente" de la autoridad federal (art. 7o). Al respecto, el art. 200, prr. 4o, de la LCT, determina que esa decisin, adoptada por la autoridad administrativa, est sujeta a revisin "en los trminos, formas y procedimientos que rijan para la apelacin de sentencias en la jurisdiccin judicial laboral de la Capital Federal" (ver 144). En lo que se refiere a la gestin administrativa que corresponde realizar en los casos de infortunios laborales ocurridos en el territorio provincial, se ratifica el criterio receptado en la ley 24.028, a ese momento vigente, respecto de la competencia del organismo local. Este ltimo debe suministrar la respectiva informacin estadstica a la autoridad nacional, a fin de que la incorpore al Registro Nacional Unificado de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (art. 2o, inc. D). La competencia en la materia se modific con la entrada en vigencia de la ley de riesgos del trabajo (ver 450 y siguientes). sta determina que las cuestiones que se planteen entre un trabajador y una ART (o un empleador) con motivo de un accidente o enfermedad de trabajo, deben ser resueltas por las comisiones mdicas provinciales (rganos administrativos de carcter federal). Las decisiones de stas estn sujetas a revisin por parte de la comisin mdica central o del respectivo juez federal, las que pueden ser motivo de recurso ante la Cmara Federal de la Seguridad Social. A nuestro juicio, la norma detrae de la jurisdiccin de los jueces provinciales el conocimiento de causas referidas a hechos que han ocurrido en el mbito local (art. 75, inc. 12, Const. nacional). Ninguna materia especfica se le asigna a la autoridad laboral federal, por lo que su competencia se reduce a los casos en que, en virtud de las personas que actan (entre otros, establecimientos pblicos) o materia de que se trata (comercio interprovincial o internacional), la cuestin excede el marco de conocimiento de la autoridad local. Al respecto, la mayor parte de las provincias han dictado normas especficas referidas a: a) ejercicio de la inspeccin de
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trabajo; b) habilitacin de instrumentos; c) atencin de regmenes de higiene y seguridad; d) admisin de excepciones a regmenes legales, y e) aplicacin de sanciones (multas, cancelacin de "personera jurdica" o "patente", clausura de establecimiento). b) EN MATERIA DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO. En esta materia hay que distinguir entre sus diferentes reas. En lo que concierne al contralor de las asociaciones profesionales, dado el carcter de ellas -su actuacin excede el mbito local- desde la primera norma que tuvo vigencia positiva (decr. ley 23.852/45), la funcin fue conferida al rgano del gobierno federal (arts. 21, 24, 26, 58 y concs., ley 23.551; ver 280, a). La misma situacin se presenta con respecto a la poltica de convenios colectivos (art. 3 o y concs., ley 14.250). En el caso, tambin operan razones similares, no slo por la trascendencia de sus efectos, sino tambin porque la materia que se resuelve es de fondo (salarios, condiciones de trabajo, etc.), por lo cual compete al gobierno federal (arg. art. 75, inc. 12, Const. nacional). Ese criterio es el que establece el referido convenio (arts. 2 o y 3o). Como ya se hizo notar, algunas provincias adoptaron normas para aprobar CCT con aplicacin al mbito local (ver 307). En los acuerdos suscriptos entre el gobierno federal y los de las provincias a los que se hizo mencin en los 307 y 308, su redaccin puede llevar a confusin, en cuanto se refiere al sentido de la delimitacin de las funciones administrativas. Se le reconoce a las provincias lo referido a "aplicar y gestionar las convenciones colectivas de trabajo" (art. 2 o , inc. E), y a la Nacin, el control del "rgimen de convenciones colectivas de trabajo y comisiones de salarios de trabajo a domicilio -decr. 118.755/42, reglamentario de la ley 12.713- que comprende la implementacin y atencin de las negociaciones, la homologacin y registro de los instrumentos convencionales y la aplicacin e interpretacin de sus clusulas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2 o , incs. E y F, conforme a las disposiciones legales
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vigentes" (art. 3 o , inc. B). En este mismo prrafo se ha hecho mencin al citado art. 2o, inc. E; el F se refiere a la "negociacin colectiva con sus agentes pblicos" (de la provincia, lo que integra el derecho pblico provincial, materia ajena a la autoridad federal, art. 121, Const. nacional). La norma convencional no fija con precisin cul es el mbito de competencia de la autoridad provincial, en cuanto se refiere a la gestin concerniente a la negociacin colectiva, la que, segn el art. 3 o , inc. B, le compete en su integridad al gobierno nacional. En funcin de la falta de claridad de la redaccin del citado acuerdo, algunas provincias han homologado convenios colectivos suscriptos dentro de su territorio, situacin que puede plantear las cuestiones a que se ha hecho referencia en el 307. En materia de conflictos colectivos, la regla, hasta 1973, exceptuado el lapso 1944-1956, fue que su tratamiento corresponda -salvo los casos de excepcin- a las autoridades provinciales. As lo estableci el decr. 5205/57, que restringa la accin de las delegaciones del Ministerio de Trabajo y Previsin a intervenir, previa autorizacin de ste, "en los conflictos colectivos que por su ndole o efectos excedan los lmites de una provincia o que por sus consecuencias afecten al comercio, la industria, la productividad nacional" (art. 2o, inc. c). Ese mismo criterio acoge la ley 14.786, que al establecer el procedimiento obligatorio de conciliacin para los de "intereses" (ver 290, b, 2), restringe la intervencin del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a aquellos "cuyo conocimiento sea de la competencia" de dicho Ministerio. En virtud de esa situacin, las provincias sancionaron sus propias normas en la materia (p.ej., arts. 7o y 11, ley 6014 de Buenos Aires, que atribua aquella competencia al Ministerio de Accin Social a travs de la Subsecretara de Trabajo). La ley 16.936, que disciplin el procedimiento de arbitraje obligatorio (ver 290, b, 3), facult al Ministerio de Trabajo para "avocarse al conocimiento y decisin de los conflictos co-
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lectivos laborales, de derecho o de intereses, que se susciten... cuando por sus caractersticas excedan el mbito jurisdiccional de una provincia" (art. Io, inc. b). Al modificarse ese texto legal por disposicin de la ley 20.638, dicha facultad qued como normal y permanente. En el mismo sentido, el art. 10 de la ley 18.608 establece: "La Secretara de Estado de Trabajo entender en los conflictos a que se refiere la ley 14.786 en los lugares sujetos a jurisdiccin provincial, siempre que por resolucin fundada decida avocarse a su conocimiento". A consecuencia del citado decr. 1111/73, el Ministerio de Trabajo conoci hasta 1984 en los conflictos que se producan en todo el territorio nacional. A partir de esa fecha, las provincias asumieron la competencia que les corresponde, criterio que ha sido receptado en los ya citados convenios concertados entre el gobierno federal y las provincias. En stos, en forma expresa, se establece que le corresponde a la autoridad administrativa local "entender e intervenir en los conflictos colectivos de trabajo, que se susciten en su territorio". Sin perjuicio de ello, el ministro de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin puede "avocarse al conocimiento y resolucin de tales conflictos, mediante resolucin fundada, teniendo en cuenta sus efectos en la economa nacional, o que afecten al inters nacional" (art. 4 o , decr. 1111/73). No obstante que la competencia referida al control de las asociaciones profesionales le compete a la Administracin federal, lo que reiteran los referidos acuerdos concertados entre el gobierno nacional y los provinciales (en tanto se manifiesta que el primero es "competente en todo lo concerniente al rgimen de asociaciones sindicales de trabajadores, que comprende la inscripcin, el otorgamiento de personera gremial, la aprobacin de estatutos, la fiscalizacin de las asambleas, congresos y actos eleccionarios, el contralor patrimonial y contable, la determinacin de encuadramientos sindicales y el ejercicio de las dems facultades que le otorga la ley" -art. 3 o , C-), la mayor parte de las provincias ha dictado sus propias normas en la materia.
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En lo que respecta a los conflictos colectivos, las referidas normas estaduales le asignan competencia a la administracin laboral local cuando los conflictos revistan "carcter eminentemente provincial, ya sea por la actividad, extensin territorial, cantidad de trabajadores afectados, en nmero no mayor de 300" (Ro Negro, art. 25 y ss., decr. 1657). Tambin suelen aludir al carcter del establecimiento donde se originen. Algunas normas se refieren a "establecimientos o empresas privadas, empresas u organismos del Estado provincial, que presten servicios pblicos, servicios de inters pblico, que desarrollen actividades industriales o comerciales" (Buenos Aires, art. 3 o , inc. b, ley 10.149). Se prev, asimismo, que los conflictos pueden haberse originado ya, o ser "inminentes" (Chaco, art. 16, ley 2956). Como excepcin, en casi todas las leyes analizadas, se establece la incompetencia de la autoridad provincial "cuando excedan [los conflictos] los lmites provinciales, afecten la seguridad o el orden pblico nacional, los transportes o comunicaciones interprovinciales o el orden econmico-social de la Nacin, en cuyo caso actuar la reparticin nacional respectiva" (Buenos Aires -art. 3 o , inc. b, ley 10.149-, Chaco -art. Io, inc. g, decr. 1613-, Entre Ros -art. 3 o , inc. d, ley 7325-, Formosa -art. 6o, inc. d, ley 473-, Neuqun -art. 9o, inc. g, ley 1625-, Ro Negro -art. 25, decr. 1657-, Salta -art. 28, ley 6291- y Santa Cruz -art. Io, ley 1827-). En lo que se refiere a los medios de composicin de los conflictos, se prescriben procedimientos similares a los contenidos en la ley nacional 14.786, comprensivo de tres estadios: 7) instancia obligatoria de conciliacin; 2) mediacin, y 3) arbitraje voluntario. Los plazos legales son tambin similares a los prescriptos por la referida norma federal, al igual que el alcance del laudo arbitral (efecto idntico al de una convencin colectiva de trabajo), su recurribilidad (nulidad por haberse laudado fuera de plazo o respecto de cuestiones no comprendidas en el compromiso), y efectos de la apertura de la instancia conciliatoria (y arbitral) con relacin a las medidas de accin directa. As lo establecen Buenos Aires (arts. 19 a 24, ley 10.149;
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arts. 39 a 46, decr. 6409), Crdoba (arts. 2o a 13, ley 7565), Chubut (arts. 14 a 24, ley 3270), Neuqun (arts. 55 a 73, ley 1625) y Ro Negro (arts. 51 a 65, ley 1820). Slo en la normativa de la provincia del Chaco se dispone que el laudo arbitral ser irrecurrible (art. 45, decr. 1613). En algunas provincias, la funcin de conciliacin y de arbitraje se pone a cargo de comisiones de integracin mixta (representativas de las partes en litigio). As ocurre en Corrientes (Comisin Mixta de Arbitraje; arts. 16 a 19, ley 3869), Chaco (en que el arbitraje puede ser efectuado por la Direccin Provincial o por una Comisin Arbitral, indistintamente; art. 32, ley 2856), Formosa (que prev una Comisin Mixta; art. 50, ley 473), Salta (Comisin Arbitral; arts. 54 a 57, ley 6291), Tucumn (que crea un Consejo Provincial del Trabajo; art. 6o, inc.f, ley 5650; arts. 6o a 17, decr. 4850-14), Mendoza (a cargo del Tribunal Arbitral; art. 96, ley 4974) y Misiones (deferido a una "Comisin Conciliadora"; arts. 51 a 59, ley 2221). En la ley de Catamarca slo se prev una instancia obligatoria de conciliacin (art. 19, ley 4121). Por su parte, la ley 7565 de Crdoba (art. 14, incs. a y b), as como tambin la ley 1827 de Santa Cruz (art. 2o), establecen instancias arbitrales obligatorias (cuya apertura, al igual que lo que ocurre en el orden federal por imperio de la ley 16.936, es irrecurrible) en los supuestos en que el conflicto afecte a servicios pblicos o actividades esenciales del estado provincial, a sus empresas autrquicas o de capital mixto. La normativa de esta ltima provincia confiere a la autoridad de aplicacin la facultad de "avocarse" al conocimiento de conflictos de intereses o de derechos internos de la provincia. Los procedimientos previstos en las disposiciones de las dos provincias referidas son semejantes al contenido en la ley nacional 16.936. En lo que hace a la calificacin de huelgas, los regmenes legales de Mendoza (art. 104, ley 4974), Salta (art. 64, ley 6291) y Santa Cruz (ley 1827), facultan a la autoridad de aplicacin a declarar su legalidad o ilegalidad. En el del Chaco, se dispone la confeccin de una estadstica sobre "movimientos
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de huelga" ocurridos en el mbito provincial (art, 47, inc. d, decr. 1613). Como particularidad, cabe anotar que la ley de la provincia de Buenos Aires (art. 34, ley 10.149) prev que si el conflicto se origin en la suspensin, el despido o la modificacin de las condiciones de trabajo de un representante gremial, debe declararse la cesacin de los efectos de la suspensin y proceder a la reincorporacin o mantenimiento de las condiciones de labor, una vez abierta la instancia administrativa, hasta que exista pronunciamiento definitivo.
346. CARACTERSTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJO (FEDERAL). - El Ministerio de Trabajo y Seguridad So-
cial, en el orden federal, al ejercer las funciones de polica laboral, tiene que adecuar su actuacin a las normas que establece la ley. Si no existe un procedimiento especial, y aun cuando lo haya, es aplicable supletoriamente el de carcter administrativo (ley 19.549; decr. 1759/72). Sus caractersticas son: legalidad objetiva, oficialidad, informalismo a favor del administrado, igualdad y debido proceso -garanta de defensa-. Los actos que en consecuencia se dicten, de acuerdo con la naturaleza de la funcin ejercida, pueden referirse a: a) relaciones individuales de trabajo, y b) relaciones de carcter colectivo. En 345 se los estudia, as como la revisin a que estn sometidos. Algunos autores hablan de un derecho especial administrativo de trabajo, para designar el que regula el funcionamiento de la actividad administrativa desplegada por los rganos a los que se les ha encomendado una accin positiva tendiente a la realizacin de los fines de la comunidad, mediante el control del cumplimiento de la norma laboral, tanto en el aspecto referente a las relaciones individuales, como en el de las colectivas. Con prescindencia de si la mencionada especialidad se traduce en una autonoma de carcter cientfico, legislativo o didctico (de ninguna manera parece aceptable la primera), se trata de una parte del derecho administrativo relativa a un mbito espe-
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cial, que si bien ofrece algunas caractersticas propias, no puede pretender una regulacin distinta de la general.
347. BORAL. - En FACULTADES NORMATIVAS DE LA ADMINISTRACIN LA-
algunos casos ejerce funciones de ese carcter. El Poder Ejecutivo, de acuerdo con su funcin reglamentaria (art. 99, inc. 2o, Const. nacional), puede crear normas a fin de aclarar y facilitar la aplicacin de la ley en cuanto ello sea necesario para su ejecucin. Debe ejercerla dentro de este lmite: no desvirtuar el sentido de la norma reglamentada. En derecho de trabajo, quiz con ms frecuencia que en otras ramas jurdicas (especialmente, la civil), la propia norma legal delega al Poder Ejecutivo la determinacin de ciertas materias. En derecho colectivo, entre otras, por esa va se determina cules son los requisitos para realizar las elecciones, para obtener la inscripcin en el registro o el reconocimiento de la personera gremial, los que deben cumplir los libros y la documentacin contable (decr. 467/88). La LCT efecta esa remisin cuando se refiere a las condiciones de instrumentacin del adelanto de pago (art. 130, prr. 3 o ; ver 199, e), cuando fija la proporcin de inembargabilidad de la remuneracin (art. 147, prr. 2o; ver 200); o determina las condiciones en que la empleada (madre) puede ejercer el derecho de excedencia para atender a su hijo enfermo menor de edad (art. 183, prr. 2o; ver 157). La ley 14.250 deja librada a esa normativa la determinacin de la medida de su aplicacin a las "actividades que, dadas sus caractersticas particulares, tengan en vigencia ordenamientos legales o reglamentarios vinculados con la misma materia" (art. 12, decr. 199/88). La administracin laboral ejerce funciones de carcter normativo referentes a la fijacin de las condiciones de trabajo, en dos casos. El primero, cuando las partes que no han concillado sus intereses y agotado el perodo de enfriamiento, disponen medidas de accin directa, por lo cual en virtud de la trascendencia de ellas, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social so-
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mete el conflicto a arbitraje obligatorio. En ese caso, el propio titular de esa Secretara de Estado o el funcionario que l indique, intervienen como arbitro (arts. 2 o , 3 o , 7 o y concs., ley 16.936; ver 290, b, 3). La otra situacin, de carcter derivado, se da cuando los mismos interesados convienen en encomendar a un tercero la solucin del tema acerca del cual no coinciden sus voluntades (arbitraje voluntario; art. 4 o y ss., ley 14.786; ver 290, b, 2). En este caso, la designacin la hacen de comn acuerdo los interesados; con frecuencia recae en un funcionario administrativo de jerarqua (ministro, director).
348. CONTENIDO DE LA FACULTAD DE POLICA Y SEGURIDAD
- Las que al respecto posee el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social dependen de que la funcin se ejerza en materia de:
SOCIAL LABORAL (FEDERAL).
a) RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO. De acuerdo con lo que establece la ley 18.608 (art. 4 o ), comprende ella: 1) INSPECCIN DE TRABAJO. Por medio de sta se procede a realizar un contralor "del cumplimiento de las normas de ordenamiento y regulacin de la prestacin del trabajo", que se hace a travs del Servicio Nacional de Inspeccin (art. Io y ss., ley 18.692). Tiene una doble funcin: a) "preventiva y educativa", a fin de facilitar el debido cumplimiento de las leyes laborales, y b) sancionatoria o punitiva de las infracciones observadas. La tarea se ejerce a travs de la accin de inspectores,.ya en visitas peridicas programadas o ante denuncias (en este caso, no debe revelarse la persona que la hizo). Tales inspectores estn autorizados a entrar en los lugares de trabajo a cualquier hora del da; en las de la noche, pueden hacerlo en los casos en que el actuante "tenga motivo razonable para suponer que el mismo est sujeto a inspeccin" (se refiere al domicilio del empleador en que se realizan tareas). En su caso, puede solicitar el auxilio de la fuerza pblica; no se requiere orden judicial de allanamiento.
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En el ejercicio de su tarea estn facultados para requerir informacin, interrogar al personal, exigir la presentacin de libros y documentacin y sacar muestras. En su caso, pueden "intimar la adopcin de medidas relativas a las instalaciones o a los mtodos, a fin de que se ajusten a las normas sobre salud, higiene o seguridad del trabajador" o disponer la aplicacin inmediata de ella, as como requerir la publicacin de los avisos que exigen las normas laborales (referente a horarios, etc., art. 8o). Por esa va, se efecta la clausura del establecimiento dispuesta por el servicio o autoridad competente. En caso de inspeccin, el funcionario que interviene tiene que labrar un acta firmada de inspeccin o de infraccin, segn los casos, en la que circunstanciadamente detallar la tarea cumplida e indicar "las instrucciones impartidas, las comprobaciones efectuadas, intimaciones realizadas, infracciones comprobadas" y dems detalles para asegurar su autenticidad (art. 7o). Esa acta hace fe mientras no se pruebe lo contrario (art. 2o, ley 18.695; arg. arts. 979, inc. 2o, 993 y concs., Cd. Civil). En caso de comprobar infracciones, adems de indicar lugar, da y hora en que se realiza la verificacin, tiene que dejar constancia de la identidad del infractor, descripcin del hecho y su referencia a la norma violada, indicar las personas que estn presentes y el carcter que invocan (art. 3 o , ley 18.695). La mencionada acta sirve como control de la tarea realizada por el inspector y debe ser pasada al registro de "antecedentes y referencias de cada empleador". 2) HABILITACIN DE LOS INSTRUMENTOS DE CONTRALOR. La autoridad administrativa laboral debe proceder, entre otras medidas, a rubricar el libro especial en que se registren los datos de cada uno de los empleados, fecha de ingreso, obligaciones a su cargo (art. 52, LCT; ver 97). Ambos obran como elemento de juicio del contralor del cumplimiento de las normas de trabajo.
3) ATENCIN DE LOS REGMENES CONCERNIENTES A HIGIENE Y SEGURIDAD. En este aspecto, adems de la tarea propia de inspeccin
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(en su doble faz, preventiva y sancionatoria), la funcin comprende la habilitacin y control del cumplimiento de las medidas que corresponde, conforme a lo establecido en la ley de la materia (19.587) y su decreto reglamentario (351/79; ver 167 y siguientes). La citada funcin alcanza a la calificacin como insalubre de las "tareas o condiciones ambientales del lugar" de trabajo de acuerdo con lo prescripto en el art. 200, prr. 2o, de la LCT. La resolucin que se emita, que deber hacerse previa intimacin para que se subsanen las deficiencias comprobadas "con fundamento en dictmenes mdicos de rigor cientfico", est sujeta a revisin judicial (art. 200, prrs. 3 o y 4o, LCT; ver 144). En el ya citado convenio suscripto por la Nacin con algunas provincias (entre ellas, Buenos Aires), se reserva a la autoridad laboral del Gobierno central la declaracin de insalubridad (art. 200, LCT), y a la local el contralor del cumplimiento de las normas en la materia.
4) ADMISIN DE LA EXISTENCIA DE EXCEPCIONES PREVISTAS EN LOS
De acuerdo con ello, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede autorizar -en los casos en que la norma lo admita- situaciones de excepcin, como las que se refieren a la jornada de trabajo (tanto de carcter permanente, como transitorio; arts. 4o y 5o, ley 11.544; arts. 13, 15 a 17 y concs., decr. 16.115/33). Dentro de dicha funcin, est comprendida la de autorizar: a) "cuando la situacin particular lo requiera", que la deduccin que puede practicarse sobre el salario del trabajador sea superior al lmite del 20% del total (art. 133, prr. 4o, LCT); b) que el nmero de das de pago se ample en razn de "las caractersticas del vnculo laboral" (art. 129, prr. 4o, LCT); c) la "concesin de vacaciones en perodos distintos" de los indicados en la ley, "cuando as lo requiera la caracterstica especial de la actividad de que se trate" (art. 154, prr. 2o, LCT); d) el horario continuo durante horas de la maana y de la tarde, en
REGMENES RESPECTIVOS.
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razn de la "extensin de la jornada" de la mujer mayor de 18 aos, "las caractersticas de las tareas que realice, los perjuicios que la interrupcin del trabajo pudiese ocasionar" a ellos (arts. 174 y 192, LCT; ver 152), y e) extender a 8 horas diarias o 48 semanales la jornada de los menores de 16 a 18 aos (art. 190, prr. 2 o , LCT; ver 158 y siguientes). La administracin laboral, a fin de asegurar el debido cumplimiento de la obligacin del empleador en cuanto al pago del salario, puede disponer, como excepcin al principio general, que no se lo haga por cualquiera de los modos previstos en la ley (efectivo, cheque a la orden, acreditacin en cuenta corriente), sino por el que en el caso se indique y bajo el control y la supervisin de sus funcionarios (art. 124, prr. 2 o , LCT; ver 199, d).
5) APLICACIN DE SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS LABORALES. Ante la comprobacin de una infraccin, el Mi-
nisterio de Trabajo y Seguridad Social puede disponer -previo el respectivo procedimiento- la aplicacin de una multa (ver 350, en el que se estudia el tema). 6) FUNCIONES DE CONCILIACIN. Aunque la mencionada norma no lo indica, de hecho, la administracin laboral cumple, especialmente en el interior del pas, una importante funcin para conciliar las diferencias entre las partes. El sistema resulta a veces ms prctico que recurrir a juicio, sobre todo cuando la sede del tribunal dista del lugar (por lo cual en la Capital Federal no se utiliza este procedimiento con la frecuencia con que se lo hace en otros lugares). La LCT da valor de cosa juzgada a los acuerdos transaccionales, conciliatorios o liberatorios que se realicen con intervencin de la autoridad administrativa y sta apruebe mediante resolucin fundada "que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de las partes" (art. 15, LCT; ver 205). Respecto al ejercicio de dichas facultades por parte de los rganos administrativos provincialeSj ver 345, a.
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En el mbito de la Capital Federal, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a travs de un rgano especializado, el SECLO (ver 357), acta como organismo del control de todas las diligencias de mediacin que las partes (salvo casos de excepcin) deben agotar antes de promover una demanda judicial. b) RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO. Su concepto comprende las siguientes funciones: 1) RGIMEN DE ASOCIACIONES PROFESIONALES. Tanto las tareas de inscripcin de las asociaciones profesionales, como el reconocimiento del derecho a ejercer la personera gremial, contralor de su actuacin y el desarrollo de la vida institucional, as como peticionar judicialmente la suspensin, retiro de la personera gremial o intervencin del sindicato, estn a cargo del rgano administrativo laboral federal (arts. 21, 24, 26, 65 y concs., ley 23.551; ver 280). 2) CONCERTACIN DE CONVENIOS COLECTIVOS. LO concerniente a la homologacin, registro, publicacin, extensin de stos, as como las tareas para facilitar -ante la representacin del sindicato- la convocatoria de los empleadores, la designacin de sus representantes en la paritaria de discusin del convenio, es materia propia de la autoridad laboral (arts. 3 o , 4 o , 10, 12, 14 y concs., ley 14.250, t.o. 1988; ver 306 y siguientes). Respecto de la cuestin que se plantea, en razn de la confusin en que incurre en esta materia el convenio tipo suscripto por el gobierno federal y el de las provincias, cabe remitirse a lo ya indicado en los 307 y 345, a, 2, y b. 3) CONFLICTOS COLECTIVOS. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a peticin de parte o de oficio, debe intervenir cuando en razn de esos conflictos se producen medidas de accin directa; a tal efecto tiene que actuar como conciliador, proponer frmulas de arreglo, someter la cuestin a arbitraje, o en su caso disponer que la diferencia sea decidida a travs de un laudo, ordenar la cesacin de las medidas, retrotraer la situacin y calificar el conflicto (arts. 2 o , 3 o , 4 o , 8 o , 9 o , 10 y concs., ley 14.786; arts. 2 o , 3 o y 9 o , ley 16.936; ver 290, b, 2
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y 3). Si el conflicto no excede el mbito de la provincia, le compete intervenir a la autoridad laboral local. Si el mismo, por su repercusin, trasciende esos lmites, la autoridad federal puede abocarse a su conocimiento (en 345, a, 2, y b, se ha hecho referencia a las facultades que ejercen en la materia las administraciones laborales de las provincias).
349. DISTINTO CARCTER JURDICO DE LAS FUNCIONES QUE EJERCE LA ADMINISTRACIN LABORAL. - Dentro de las menciona-
das funciones, hay que distinguir las de carcter administrativo, como: inspeccionar, habilitar instrumentos, conceder excepciones al rgimen legal, calificar lugares como insalubres, controlar la actuacin y el desarrollo de la vida institucional de las asociaciones profesionales, convocar a las partes para la concertacin de los CCT, homologarlos, registrarlos, publicarlos, disponer su extensin, actuar como conciliador cuando se producen conflictos, ordenar que cesen las medidas de accin directa, calificarlas, hacer que retrotraigan la situacin a un estado anterior. En cambio, otras son de carcter jurisdiccional, como cuando declara que un empleador ha violado una norma legal, por la cual le impone una sancin de carcter pecuniario (ver 351) o reconoce el derecho de un grupo para solicitar la inscripcin en el registro respectivo de la asociacin que ha constituido o a la cual se le reconoce personera gremial. En estos casos hace declaraciones que se refieren, en uno, al reconocimiento de un derecho subjetivo; en el otro, a la comisin de un ilcito. Aunque no hay coincidencia entre los autores en cuanto a si la administracin puede ejercer actos jurisdiccionales, no cabe duda de que los indicados lo son. En todas esas situaciones, la ley ha previsto una accin especial para solicitar la revisin amplia en sede judicial, que incluye el tema prudencial (ver 282, c, y 352). En los dems casos, aunque la decisin tambin est sujeta a su planteamiento ante el juez competente a travs de la accin comn que se tramita de acuerdo con las normas del proceso contenciosoadministrativo, se limita a los
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aspectos de legalidad: si ella obr dentro de los lmites de su competencia y no ha incurrido en arbitrariedad, irregularidad o error grave y manifiesto; no puede discutirse por esa va la prudencia de las medidas adoptadas (no procede la accin judicial para impugnar el acto que no hace lugar al pedido de homologacin del CCT que se funda en razones de inconveniencia desde el punto de vista econmico, o para cuestionar las medidas adoptadas a fin de lograr una conciliacin, o las frmulas de arreglo propuestas para solucionar un conflicto de trabajo).
350. FEDERAL. ILCITOS LABORALES ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN
- Para el estudio de ellos tambin hay que distinguir entre los surgidos de las relaciones individuales y los de carcter colectivo de trabajo. En stos, el tema se reduce al mbito de las asociaciones profesionales de trabajadores.
a) EN CUANTO A LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO. La
norma aplicable a esta cuestin (ley 18.694) establece tres clases de infracciones: 1) VIOLACIN DE LOS DEBERES FORMALES. Esta figura (art. 3 O ) corresponde: a) al incumplimiento del "deber de contar con determinados instrumentos de contralor" (libros, planillas con los horarios puestos como avisos o los que determine el CCT); b) a no llevarlos "de acuerdo con los requisitos preestablecidos", y c) a "no comunicar datos a la autoridad para posibilitar la vigilancia del cumplimiento de las normas laborales" (la disposicin se refera, entre otras, a la obligacin del empleador de comunicar las fechas de las vacaciones que otorgaba a sus empleados, exigencia que ha desaparecido; arg. art. 154 de la LCT, que reemplaz al art. 168 del texto original, que estableca esa obligacin, as como a la norma anterior, decr. 1740/ 45). La fuente de la obligacin puede ser la ley laboral o el CCT. En este segundo caso, slo se incurre en el ilcito, previa intimacin para su cumplimiento (art. 6 o ). La norma contiene una disposicin de carcter procesal, restringida al mbito federal, segn la cual, el no cumplimiento
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de dichos deberes o la no "exhibicin en tiempo propio", constituye una presuncin -que habr de valorarse en juicio- en contra de las afirmaciones del obligado (art. 3o). La LCT establece, en cuanto a las registraciones contables, que su "falta de exhibicin a requerimiento judicial o administrativo... ser tenida como presuncin a favor de las afirmaciones del trabajador o de sus causahabientes, sobre las circunstancias que deban constar en tales asientos" (art. 55, LCT; ver 97 y 195). Varios cdigos procesales laborales establecen presunciones en contra del empleador cuando no exhibe la documentacin o no la lleva. La norma contenida en la ley 18.694 asimila estas dos situaciones, criterio que la LCT recoga en su texto primitivo (ex arts. 57 y 59); el actual art. 55, ya citado, slo se refiere a la primera. Por su parte, de acuerdo con lo que dispone el art. 53 de la LCT, en cada caso, cuando el empleador no lleve la documentacin de acuerdo con las formalidades legales, el juez deber merituar la situacin en funcin de sus particulares circunstancias (en el mismo sentido, art. 56, LCT; ver 98).
2) OBSTRUCCIN DE LA ACTUACIN DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS DEL TRABAJO. Incurren en este ilcito quienes: a) desa-
caten sus resoluciones; b) nieguen informacin (que se les ha requerido dentro de las facultades del Ministerio), y c) la falseen (art. 5 o , ley 18.694). Adems de la correspondiente sancin, la autoridad administrativa, por medio de la fuerza pblica, puede hacer comparecer a las personas citadas. La norma agrega que a ese fin la decisin debe ser considerada "como si se tratara de un requerimiento judicial" (art. 5 o , prr. 2 o ). La disposicin, desde el punto de vista doctrinario, no es necesaria, pues las decisiones de la administracin para obtener el logro de su finalidad deben cumplirse; sin embargo, en la prctica, tiene efecto positivo, ya que se la asimila a un pedido que las fuerzas de seguridad cumplen inmediatamente.
3) INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EMERGENTES DE LA RELACIN LABORAL.
Como se expres en 343, esa situacin no
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slo lesiona el derecho del trabajador, al que se le desconoce su derecho subjetivo, sino tambin el de la comunidad. Por lo tanto, sta sanciona ese ilcito, sin perjuicio de las medidas que correspondan en el orden de las relaciones individuales (ejecucin, resolucin del contrato, etctera). La situacin puede darse ante la violacin de un derecho establecido en la norma legal (no conceder vacaciones, abonar un salario inferior al mnimo vital o fuera de los plazos indicados en el art. 128, LCT) o en un CCT. En el primer caso, la sancin es automtica; en el segundo, la infraccin se configura previa intimacin (arts. 4 o y 6 o , ley 18.694). b) RESPECTO DE LAS RELACIONES COLECTIVAS. Corresponden a las infracciones que pueden cometer las asociaciones profesionales de trabajadores y las prcticas desleales en que incurren los empleadores, cuyo examen se ha realizado en 279 y 280, b y c.
351. SANCIONES (EN EL ORDEN FEDERAL) POR ILCITOS REFERIDOS A LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO. - Cualquiera
de ellas da lugar a la aplicacin de una multa, cuyos mximos y mnimos se fijan para cada uno de los ilcitos (ley 23.099), importes que antes de la vigencia de la ley 23.928 (1/4/91) se reajustaban trimestralmente por el Poder Ejecutivo en funcin de la "variacin registrada en el ndice de precios mayoristas nivel general confeccionado por el INDEC". La sancin debe ser graduada en relacin con la finalidad perseguida con su imposicin, "naturaleza de la infraccin, importancia econmica del infractor y al carcter de reincidente que ste pudiera revestir" (arts. 3 o a 5 o , 8 o y 9 o bis, ley 18.694, reformada por ley 22.052 y 23.099). En caso de que la infraccin comprobada asumiera especial gravedad que justificara un incremento de las multas indicadas, la administracin, por resolucin fundada, puede elevarlas hasta un "10% del total de las remuneraciones que se hayan abonado en el establecimiento en el mes inmediatamente ante-
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rior a la constatacin de la infraccin" (art. 7o, ley 18.694). La ley no admite la condena condicional, ni el pago en cuotas (art. 10). El importe de ella se distribuye en la siguiente forma: a) 10% para los empleados que hubiesen levantado el acta de infraccin respectiva; b) 90% para el Ministerio de Trabajo, que lo destinar a financiar el ejercicio del "poder de polica" en todo el territorio del pas (art. 73, ley 11.672 -t.o. 1973-, modificada por ley 20.767). La distribucin del importe de las multas que en el ejercicio de su competencia imponen las autoridades laborales locales, es materia propia del resorte provincial. Una vez firme y no cancelada la multa, que en el orden federal debe depositarse en el Banco de la Nacin Argentina a la orden de la autoridad de aplicacin (art. 15, ley 18.695), sta puede optar (art. 9o, ley 18.694; art. 12, ley 18.695) entre: a) Reclamar su cobro por la va de la ejecucin fiscal (art. 604, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin), que tramita ante el juez nacional de Trabajo de Capital Federal o nacional en lo federal, segn que el domicilio del infractor est en la Ciudad de Buenos Aires o en el interior del pas; a tal efecto es suficiente ttulo el testimonio de la resolucin condenatoria que ella expida. b) Solicitar la conversin de la multa en arresto. A este efecto, debe hacerse la peticin ante el juez competente de acuerdo con el domicilio del infractor (segn lo indicado en el prrafo anterior), que deber resolver la cuestin de acuerdo con la tabla de conversin que indica la propia ley (ley 18.694, reformada por leyes 20.052 y 23.099), previa audiencia al infractor a fin de que pueda hacer su descargo (debido proceso). Si se trata de una persona jurdica, la medida se har efectiva en la persona de sus directores, representantes legales o socios, a quienes debe citarse a tal efecto. c) Disponer la clausura del establecimiento hasta que se abone la multa (sta no queda redimida por la medida, como ocurre con la conversin en prisin). A este fin la administra-
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cin tiene facultades para disponerla por s, a cuyo efecto puede solicitar el auxilio de la fuerza pblica. Al respecto, la norma (art. 9 o , ley 18.694) adopta una disposicin de fondo: establece que durante el lapso de la medida, se mantiene "el derecho de los trabajadores al cobro de las respectivas remuneraciones". La situacin que se plantea es la de suspensin; en el caso, no se dan las causales fijadas por la ley que habilitan al empleador para eximirse del cumplimiento de su dbito: dar trabajo (ver 108, 115 y 207). La sancin prescribe a los 2 aos a partir del da de su notificacin. La accin est sometida a ese mismo lapso, desde el da en que se compruebe la infraccin (no desde que se cometi). En ambos casos, el plazo se interrumpe por la comprobacin (no la comisin) de una nueva infraccin (art. 11, ley 18.694). Las sanciones que corresponden por violacin a las normas referentes a las relaciones colectivas, se estudiaron en el 281.
352. NORMAS DE PROCEDIMIENTO EN EL ORDEN FEDERAL PARA EL JUZGAMIENTO DE LAS INFRACCIONES RESPECTO DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO. - Una vez comprobada la in-
fraccin y confeccionada la respectiva acta que hace fe mientras no se pruebe lo contrario (ver 348, a, 1), se ordena la instruccin del sumario a cargo del funcionario que se designe, y en l se delegan las respectivas facultades (tambin se indicar su reemplazante; art. 10, ley 18.695; decr. 2475/70). En su caso, pueden disponerse medidas previas (agregacin de actuaciones administrativas, nuevas verificaciones) a fin de "salvar insuficiencias, omisiones o errores de trmite o de constatacin" (art. 4 o , ley 18.695). Las actuaciones administrativas o judiciales de las que surjan infracciones (para ello debern ser remitidas al Ministerio), tambin pueden ser "cabeza del sumario" (art. 2 o , ley 18.695). A fin de or al presunto infractor, se dispone una audiencia, que debe notificrsele con una anticipacin no menor de 3
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das, ampliables en razn de distancia, para que formule l su descargo y ofrezca prueba (se limita sta a la testimonial -no ms de 3 testigos-, informativa, documental, pericial, cuya produccin est a su cargo). Si la ndole de la cuestin lo justifica, el instructor podr admitir el ofrecimiento de ms de 3 testigos y deber expedirse sobre la procedencia de la pericial ofrecida. En dicha audiencia, antes de efectuar el descargo, la persona que asista -que puede hacerlo en representacin de otra- debe acreditar su identidad, declarar bajo juramento su domicilio, carcter en que comparece y su acreditacin (rigen las normas del Cdigo Procesal nacional; el plazo para agregar la documentacin es de 5 das), y si lo hace en nombre de una sociedad de hecho, debe individualizar, bajo juramento, los datos de identidad de los componentes. La falta de comparecencia o la no justificacin de la personera invocada, slo da lugar a que se declare la rebelda del imputado (arts. 6o a 10, ley 18.695). El sumario, que se tramita en forma verbal y actuada, puede ser examinado por el imputado, sus representantes y letrado; puede disponerse, previa resolucin, su secreto, a fin de evitar que aqul oculte o destruya pruebas que surjan de las actuaciones. Esto slo procede antes de celebrarse la audiencia en la que se le da vista. El trmite es impulsado de oficio por el instructor, excepto en lo concerniente a la produccin de las pruebas de descargo ofrecidas. Los plazos fijados son perentorios (arts. 5o y 6o, ley 18.695). Realizada la audiencia convocada para producir la prueba, que debe ser notificada con 3 das de anticipacin y cumplidas las medidas que se hubieren dispuesto de oficio, el sumario -cuyo plazo mximo de tramitacin la ley fija en 60 das hbiles-, en su caso declarada la rebelda del infractor, queda en condiciones de ser resuelto. La decisin tiene que pronunciarse en los 15 das siguientes (tambin hbiles); la norma no prev la nulidad de la que se emita vencido ese plazo, y el infractor no podra alegar ese vicio, pues el hecho no le trae aparejado ningn perjuicio, ni desconocimiento de su derecho. La resb-
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lucin condenatoria o absolutoria debe notificarse personalmente o por cdula, con transcripcin de la parte dispositiva, al imputado y, en su caso, a las personas que hubieren sido denunciadas como tales en la audiencia de vista (arts. 9 o y 10, ley 18.695). Dicha resolucin, "en cuanto imponga multa, puede ser apelada previo pago de sta, dentro de los 3 das hbiles administrativos de notificada", siempre que supere la suma de $ 0,0005 (actualizable hasta el 1/4/91, ley 23.928). Opera al respecto el principio solve et repete. Slo se admite, segn jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la excepcin, cuando el monto de la multa sea de tal magnitud, que no pueda satisfacerlo el imputado (la prueba est a su cargo). De lo contrario, se violara el derecho al debido proceso (el hecho debe hacerse valer en el acto de interponer la "apelacin"; el rechazo del "recurso" por falta de cumplimiento de lo dispuesto por la ley puede dar lugar al recurso de queja ante el tribunal judicial que debe entender en la cuestin planteada). No obstante la designacin que utiliza la ley, no se trata de "una apelacin" que corresponde a una revisin a cargo de un superior (el tribunal no lo es respecto de la administracin), sino una accin judicial con un procedimiento y plazo especial para deducirla. En los casos en que la decisin "es inapelable" por su monto, la resolucin administrativa, que es definitiva, es susceptible, si se cumplen los requisitos, del recurso extraordinario (art. 14, ley 48). Segn algunos autores, tal decisin, al no ser posible su revisin judicial, estara sujeta a los recursos que establece la ley de procedimientos administrativos. Consideramos que en la situacin a la que luego nos referimos, en cuanto la ley no admite la revisin judicial de la decisin adoptada por la Administracin laboral por no superar un determinado monto, es inconstitucional. Se otorga valor de decisin firme a una sancin impuesta en esa sede, en razn del incumplimiento de deberes referidos a derechos subjetivos. No cabe duda de que se da esta ltima situacin cuando se trata del ilcito referido a la falta de cumplimiento de las obligaciones emergentes de la relacin laboral (ver 350, a, 3). En los otros
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dos casos (ver 350, a, 1 y 2), la sancin impuesta es de carcter administrativo; por lo tanto, la limitacin de la apelabilidad no adolece de ese vicio. La "apelacin" que debe interponerse mediante escrito fundado en el que podr ofrecerse nueva prueba o ampliacin de la producida, se presenta ante la autoridad administrativa, la que dentro de los 10 das hbiles debe remitir las actuaciones al tribunal que ha de entender en la causa: Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal o Juzgado Nacional en lo Federal, segn el lugar en que "se hubiere comprobado la infraccin" (Distrito Federal o interior del pas). Dicho tribunal tiene que convocar dentro de los 15 das a una audiencia, en la cual el imputado y el letrado designado por el Ministerio podrn "alegar sobre los hechos, la legitimidad de la instruccin sumarial y sobre la procedencia de la sancin y de su graduacin". El pedido de absolucin slo puede fundarse en la inexistencia de legitimacin sustancial, de instruccin sumarial o de sancin, litispendencia o cosa juzgada judicial o administrativa (arts. 11 y 13, ley 18.695). El tribunal puede hacer lugar a las medidas de prueba solicitadas que debern ser producidas en la mencionada audiencia. Dentro de los 5 das de realizada sta, tiene que pronunciar sentencia. En caso de "revocar" la decisin o disminuir la multa aplicada, sta debe ser devuelta dentro de los 10 das hbiles siguientes al momento en que la autoridad administrativa recibe las actuaciones (art. 14, ley 18.695). De acuerdo con la jurisprudencia prevalente, el referido importe debe ser actualizado. El procedimiento aplicable en las provincias respecto de las infracciones cometidas en el orden local, le corresponde a la autoridad competente en ese mbito. La ley 18.693 establece los criterios bsicos a que debe sujetarse "la comprobacin y juzgamiento de las infracciones a las normas de ordenamiento y regulacin de la prestacin del trabajo, en todo el territorio de la Nacin". De acuerdo con esa directiva, deben asegurarse las siguientes garantas y requisitos de sustanciacin: a) la .infraccin debe surgir de un acta circunstanciada que la docu-
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mente, o de resolucin administrativa o sentencia judicial; b) el debido proceso; sustanciacin verbal, actuada, concentracin de los actos procesales; c) perentoriedad de los plazos; d) presuncin en contra del infractor respecto de la inexistencia o insuficiencia de la documentacin laboral; e) revisin judicial de la resolucin administrativa, previo su cumplimiento; / ) limitacin de las excepciones que se pueden oponer ante el juez, y g) modo del proceso de ejecucin. Como puede apreciarse, la autoridad federal ha excedido el mbito de sus facultades, al exigir -a veces cuestiones de detalles- el cumplimiento de recaudos que corresponden a la facultad de las provincias. El referido procedimiento, por disposicin constitucional, debe garantizar el debido proceso.
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CUESTIONARIO
Razones que explican la funcin de la polica laboral. ella.
Concepto de
Competencia federal o provincial en la materia, situacin actual. Contenido de la facultad de polica laboral en el orden de las relaciones individuales y colectivas de trabajo. Carcter administrativo o jurisdiccional de las funciones. Distintas clases de ilcitos laborales administrativos y su caracterizacin. Notas fundamentales del procedimiento para juzgar infracciones a las relaciones individuales del trabajo. Su revisin en sede judicial.
SECCIN

CAPTULO XIX
JUSTICIA LABORAL 353. INTRODUCCIN. - Desde la sancin de las primeras normas laborales, el legislador se preocup para que se las pudiera reclamar en juicio de acuerdo con un procedimiento ms breve que el comn y sin pago de gravmenes fiscales. A tal fin, la ley 9688 (ao 1915) estableci, para el mbito federal, que el procedimiento aplicable en los juicios promovidos para solicitar indemnizacin por accidentes y enfermedades profesionales ser el de los incidentes (art. 15), y que "la vctima del accidente o sus derechohabientes gozarn del beneficio de pobreza a los efectos del cobro judicial de la indemnizacin" (art. 27). Igual solucin se adopt con respecto al procedimiento por el cual deban tramitar las acciones promovidas conforme a lo dispuesto en los arts. 155 a 160 del Cd. de Comercio, reformados por ley 11.729 (ao 1934), con excepcin de las que se referan a los "casos de divergencia causada por rebaja de las remuneraciones del empleado", que se resolveran por la va de arbitradores designados por las partes; en caso de no coincidir stos, lo sera por el juez competente (art. 160, inc. d, .ley 11.729), disposicin que fue acogida tambin por varias provincias (decr. 1057/34 de la provincia de Buenos Aires).
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Preocup principalmente a los estudiosos del derecho del trabajo que los juicios que se promovieran para obtener el reconocimiento de un derecho de esa ndole se tramitaran de acuerdo con un procedimiento ms gil -de acuerdo con la naturaleza de la cuestin debatida- que el comn. En especial se puso nfasis en que los plazos procesales deberan ser breves a fin de alcanzar una sentencia rpida, que el juez impulsara de oficio el procedimiento (a fin de nivelar la situacin de "desigualdad entre trabajador y empleador"), la eliminacin, o "concentracin", en su caso, de los recursos ante el superior, a fin de evitar el "alongamiento de los juicios". Ello llev a que varios autores se decidieran a favor de "un derecho procesal del trabajo", como rama autnoma dentro de la comn. No obstante las razones invocadas y con plena justificacin en aquella poca, a fin de adoptar un procedimiento rpido y adecuado a la naturaleza de las acciones deducidas (en su mayor parte relacionadas con el cobro de derechos que se consideraban alimentarios), no se justificaba la pretendida especialidad. De cualquier manera y aun admitiendo la existencia de un procedimiento propio, no por ello la materia deja de ser tributaria de la teora general del proceso, que debe estudiarse en derecho procesal (de ninguna manera puede incorporrsela al de fondo: derecho del trabajo). Si bien podra afirmarse que aqul haba dedicado su preferente atencin al juicio en materia civil, comercial y penal, el hecho en todo caso puede ser ndice de un posible dficit en la preocupacin de los estudiosos por el anlisis de las diversas facetas de la realidad y la necesidad de adaptar las normas del procedimiento para la tramitacin de otras clases de juicios. La conveniencia de que se crearan tribunales de trabajo tampoco era un fundamento vlido para sostener una cierta autonoma de la nueva rama procesal. Aqul, en todo caso, se fundaba en la necesidad de adecuar la competencia de los distintos juzgados a una mayor especializacin que facilitara, no slo un mejor conocimiento del derecho aplicable al sector por parte del magistrado que acta (lo que de ningn modo puede
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traducirse en desconocimiento de las otras ramas del derecho, ya que todas ellas integran una unidad que slo admite parcelamientos por razones didcticas), sino tambin de la realidad fctica en que se desenvuelven las partes. Las mismas razones que haba entonces para apoyar la especialidad laboral, servan tambin para dar sustento a una rama civil, comercial, de familia, quiebras, penal, administrativa, de minas, agrarias, de accidentes de trnsito, etctera. Lo que importa en el caso son los principios generales que dan sustento a la teora del proceso, a fin de que por la va del juicio, el Estado pueda cumplir con la finalidad perseguida al haber prohibido la defensa propia de los derechos -por lo cual monopoliz la actuacin de la norma cuando el derecho de alguien ha sido violado por otro-, lo que debe realizarse con la mayor rapidez posible compatible con la defensa en juicio de cada uno de los contendientes. 354. DECRETO LEY 32.347/44. - La sancin de este decreto fija un hito importante en la materia, al crear la Justicia Nacional de Trabajo de la Capital Federal y determinar sus normas de procedimiento. stas innovaron en la prctica, no slo por establecer un tribunal especializado (de doble instancia), sino por haber acogido algunos principios propios del derecho procesal en su evolucin ms moderna. Algunas de las caractersticas principales del nuevo rgimen instaurado fueron: a) establecer como previa a la contestacin de demanda, la realizacin a nivel administrativo (a cargo de una comisin de conciliacin) de una audiencia obligatoria de conciliacin; b) reduccin de los plazos, incluso para pronunciar sentencia y su carcter improrrogable y perentorio; c) impulso procesal de oficio por parte del juez; d) concesin de la apelacin de los incidentes e interlocutorias con efecto diferido; e) inapelabilidad de los juicios que no alcanzaban un determinado monto; / ) personera de los mayores de 14 aos para estar en juicio, caso en el cual actuaba promiscuamente el Ministerio Fiscal; g) competencia del tribunal para entender en la
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etapa de conocimiento en caso de que el demandado estuviera involucrado en un juicio universal; h) actuacin del Ministerio Pblico como parte necesaria en todos los juicios; i) no aceptacin de la recusacin sin causa; j) posibilidad de que el juez falle ultra petita; k) que a las personas citadas por el juez deba abonarles su empleador el salario por el tiempo de interrupcin de la tarea por tal motivo, y /) exencin del pago de la tasa de justicia al trabajador. Con posterioridad, varias provincias crearon juzgados especiales de trabajo; en algunas se adopt el sistema de instancia nica con tribunal colegiado (p.ej., ley 5178 de la provincia de Buenos Aires). Con el transcurso del tiempo y al haberse aceptado como tpico en la prctica en el procedimiento civil y comercial el juicio sumario (as, el Cdigo Procesal nacional, que sirvi de modelo para algunos provinciales), la situacin vari. Las normas que regulan el trmite del juicio laboral se caracterizan por mantener el impulso de oficio, instituto que no ha sido acogido en el "procedimiento comn" a pesar de las facultades ordenatorias e instructorias que se confieren al juez como director del proceso (arg. art. 36, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). 355. TRIBUNALES PROVINCIALES. - En la casi totalidad de las provincias hay tribunales de trabajo. La diferencia estriba en que en algunas jurisdicciones (entre otras, Capital Federal, Catamarca, Corrientes, Chaco, Entre Ros, La Pampa, Neuqun, Salta, San Luis, Santa Fe, Santa Cruz), el procedimiento verbal y actuado es de doble instancia, mientras que en otras (Buenos Aires, Crdoba, Chubut, Jujuy, Mendoza, Santiago del Estero, San Juan, La Rioja) es verbal en nica instancia ante un rgano colegiado. En algn caso (Crdoba) la recepcin de la demanda, la contestacin, resolucin de excepciones y trmite de conciliacin estn a cargo de un juzgado unipersonal que despus eleva las actuaciones al colegiado para la produccin de la prueba confesional, testimonial y pronunciamiento de la sentencia.
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Segn algunos, la cuestin versa sobre una opcin: procedimiento oral o escrito, lo cual no responde a la realidad. El sistema de doble instancia, con actuacin verbal y actuada, permite que se apliquen los principios fundamentales que informan el derecho procesal: inmediacin (aunque a veces el cmulo de tareas impide que se cumpla esta finalidad, lo cual no puede ocurrir en el oral); concentracin de los actos procesales; flexibilidad de las formas; celeridad. Si bien en una primera etapa hubo tendencia a admitir las ventajas de la nica instancia, se nota ahora un cambio en contrario (Chaco y Salta pasaron del primero al segundo). 356. SITUACIONES ESPECIALES. - Como ocurre con todas las instituciones creadas por el hombre, ms all de la buena voluntad de ste, ofrecen ventajas e inconvenientes que, dadas las situaciones concretas, tienen que ser debidamente valoradas para decidirse a favor de uno u otro sistema. La LCT (art. 275) establece una disposicin que sanciona la actitud desleal del empleador (antes y durante el proceso). A diferencia de la norma contenida en el art. 622 del Cd. Civil (reformado por la ley 17.711 que slo se refiere a la "inconducta procesal", pero de cualquiera de las partes), no lo hace en forma subsidiaria y para el caso de que los Cdigos de Procedimientos no establecieran disposicin alguna al respecto (en el mismo sentido que el criterio adoptado por la LCT se expeda el art. 565, Cd. de Comercio, reformado por decr. ley 4777/63). De acuerdo con la mencionada norma, se sanciona la conducta maliciosa o temeraria asumida por el "empleador que perdiere total o parcialmente el juicio". Con la reforma introducida por la ley 25.013 (art. 9o), aunque slo respecto de las relaciones laborales concertadas a partir de octubre de 1998, se presume la existencia de conducta temeraria y maliciosa por parte del empleador (art. 275, LCT), cuando el mismo no ha abonado "en trmino" y sin causa justificada "la indemnizacin por despido incausado o de un acuerdo rescisorio homolo-
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gado". No se establece una disposicin similar para el trabajador que incurriera en similar actitud; en el caso, debern aplicarse las respectivas normas procesales (en el orden federal, el art. 45 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin faculta al juez para imponer una multa al vencido respecto del cual se ha declarado que ha obrado de esa manera -que se grada entre el 10% y el 30% del valor del juicio, o si no hubiere monto determinado, en un importe cuyo mnimo y mximo se determinan por resolucin de la Corte Suprema de Justicia segn la modificacin de los ndices que miden el proceso inflacionario, que puede extenderse a su letrado patrocinante-). Como se ha indicado -ver 4 1 - , la LCT (art. 20) admite la extensin de la condena en costas a los profesionales actuantes en caso de pluspeticin inexcusable. Se considera que hay temeridad en aquel que promueve una demanda o se opone a ella cuando no existen razones que justifiquen su actitud. No es suficiente ser vencido en juicio para que ello signifique que se ha actuado de esa manera, ya que esto exige haber litigado con plena conciencia de la falta de razn para hacerlo. La malicia, por su parte, consiste en el comportamiento desplegado a travs del proceso en virtud del cual se ha entorpecido la normal marcha de ste. Como se ha indicado, la mencionada norma no slo sanciona la inconducta procesal, sino tambin aquella en que se incurri al hacerse exigible la obligacin que se dej de cumplir no obstante la grave situacin en que se hallaba el trabajador, lo cual denota una clara violacin del deber legal y de solidaridad. A modo ejemplificativo declara que se incurre en esas figuras cuando se "evidenciaren propsitos obstruccionistas o dilatorios" en reclamaciones por accidente de trabajo, atendiendo a las exigencias del estado de la vctima, la omisin de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sinrazn, se cuestionase la existencia de la relacin laboral, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho.
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La sancin que aplica el juez puede llegar a fijar un inters de hasta dos veces y media el que cobran los bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales. Por lo tanto, la tasa legal (art. 622, Cd. Civil) que corresponde por no haber satisfecho el crdito en su oportunidad, se incrementa de esa manera. Por supuesto, dicha sancin no es compatible con la similar que establezca la ley procesal aplicable.
A) JUSTICIA NACIONAL DEL TRABAJO DE LA CAPITAL FEDERAL
357. ENCUADRE LEGAL. PROCEDIMIENTO PREVIO OBLIGATORIO DE CONCILIACIN. - Sobre la base del decr. ley 32.347/
44, la ley 18.345 adecu la organizacin de los tribunales en la materia en Capital Federal (sus disposiciones procesales tambin se aplican en "las causas entre trabajadores y empleadores" que tramitan ante la Justicia Federal; ley 22.241; ver 345). Adopta como norma supletoria el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin en cuanto no haya colisin con sus disposiciones; expresamente incorpora con esa condicin una serie de artculos de dicho texto legal (art. 155). De acuerdo con la innovacin introducida por la ley 24.635 en el esquema del procedimiento laboral que rige en la Ciudad de Buenos Aires (que fue establecida por la ley 18.345), se estableci un trmite obligatorio de conciliacin, previo a la promocin de la demanda. Quedan exceptuados de dicho trmite: a) la interposicin de acciones de amparo y medidas cautelares; b) las diligencias preliminares y prueba anticipada; c) los reclamos individuales objeto de las acciones previstas en los procedimientos de reestructuracin productiva, preventivo de crisis, o de conciliacin obligatoria establecidos en las leyes 24.013 y 14.786; d) las demandas contra empleadores concursados o quebrados; e) contra el Estado nacional, provincial y municipal, y / ) acciones promovidas por menores que requieran la intervencin del Ministerio Pblico (art. 2 o ).
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La persona que desee promover una demanda debe recurrir al Servicio de Conciliacin Laboral Obligatoria (SECLO, que funciona dentro del mbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) indicando, sintticamente, su peticin en un formulario especial que aqul provee. Dicha presentacin, con respecto a la interrupcin de la prescripcin, se asimila a las presentaciones de carcter administrativo a que hace referencia el art. 257 de la LCT, o sea, suspende dicho plazo durante la tramitacin, hasta un mximo de 6 meses (art. 7o). Dicho servicio designar, por sorteo, a un conciliador incluido dentro del Registro Nacional de Conciliadores Laborales que lleva el Ministerio de Justicia de la Nacin, al que se le remitir el respectivo reclamo a fin de que dentro del plazo de 10 das designe una audiencia a la que deben comparecer las partes (arts. 5 o y 8o). Recepcionado el referido reclamo, el conciliador deber excusarse o podr ser motivo de recusacin por las partes, en los casos que corresponde respecto de los jueces, de conformidad con lo que establece el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. El conciliador designado no podr representar, patrocinar o asesorar a quienes fueron partes en actuaciones en las que hubiera intervenido como tal, sino despus de dos aos a partir de la fecha de su cese en el Registro Nacional de Conciliadores Laborales (arts. 9o a 11). La labor del referido conciliador ser remunerada por intermedio del Fondo de Financiamiento (que administra el Ministerio de Justicia), que establece la propia ley (arts. 13 a 15), en el que debern depositarse los honorarios a cargo del empleador, que establece la reglamentacin de la norma legal, en los casos en que las partes hubieren llegado a una conciliacin (arts. 12 y 14). Notificado el conciliador de su designacin, que deber hacerse con adjuncin del formulario entregado por el peticionario, dentro de los diez das deber convocar una audiencia a la que sern citadas las partes. En sta, se labrar acta circunstanciada (art. 16). Las partes debern comparecer con letrado o, en el caso del trabajador, con una representacin de un res-
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pectivo sindicato y en el del empleador, con el de la organizacin representativa. Los letrados pueden pactar con la parte que asesoran un pacto de cuota litis de hasta el 10% de la suma conciliada (art. 17). De no llegarse a un acuerdo en la primera audiencia, dentro del plazo de 20 das que, a peticin de las partes, el conciliador podr disponer su ampliacin por el plazo de 15 das, debern realizarse las audiencias que aqul considere necesarias, a fin de que las partes lleguen a una conciliacin. De no lograrse esto, ya sea en la primera audiencia o vencido el plazo o durante el de la prrroga a que hemos hecho referencia, el conciliador labrar el acta respectiva y otorgar un certificado al peticionario, con el cual queda expedita la va judicial ordinaria. La falta de comparecencia injustificada de las partes est sujeta al pago de una multa (arts. 18 y 19) que ser ejecutada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, conforme lo establecido en el art. 12 de la ley 18.695. En forma supletoria, rigen, en la medida en que resulten compatibles con el procedimiento y lo dispuesto en la ley general de mediacin y conciliacin, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin y la ley 18.345 (arts. 19 y 20). De llegar las partes a un acuerdo conciliatorio, se instrumentar en un acta especial que firmarn el conciliador, las partes y sus asistentes y representantes presentes. Los trminos del acuerdo debern expresarse claramente en aqulla, la que se someter para su homologacin al SECLO. Este organismo deber expedirse dentro de los 3 das contados a partir de la recepcin del acta, la que lo homologar en tanto considere que se ha alcanzado una justa composicin del derecho y de los intereses de las partes, de acuerdo con lo que prescribe el art. 15 de la LCT (arts. 21 a 23). El referido servicio podr formular observaciones y devolver las actuaciones al conciliador, para que en el plazo de 10 das "intente lograr un nuevo acuerdo que contenga las observaciones sealadas" (art. 24). De denegarse la homologacin, el SECLO entregar al peticionario un certificado en el que conste el resultado desfavorable de la con-
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ciliacin, con lo que queda expedita la va judicial ordinaria. El incumplimiento del acuerdo conciliatorio homologado ser motivo de ejecucin ante los juzgados nacionales de primera instancia del trabajo, de acuerdo con el procedimiento de ejecucin de sentencia. De darse esta situacin, el juez deber aplicar una multa al incumplidor, a favor del trabajador, de hasta el 30% del monto conciliado (art. 26). Durante la tramitacin del procedimiento, el conciliador podr proponer a las partes que sometan voluntariamente la solucin del conflicto a un arbitraje, a cuyo efecto debern suscribir la respectiva acta del compromiso (arts. 28 y 29). El arbitro designado, adems de las pruebas ofrecidas por las partes, podr recabar informacin y pruebas complementarias (arts. 29 y 30). La decisin que recaiga al efecto est sujeta al recurso de nulidad, el que deber ser deducido dentro del quinto da de notificado, ante la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo. Los laudos consentidos son ejecutables ante los juzgados nacionales de primera instancia del trabajo. En forma supletoria, se aplica en el proceso de arbitraje voluntario lo establecido en el art. 736 y ss. del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin (arts. 29 a 32). La ley establece un servicio optativo, habilitado por la negociacin colectiva, por el que las partes sociales que han suscripto un convenio colectivo de trabajo pueden crear un servicio de conciliacin laboral para los reclamantes comprendidos dentro del mbito de aplicacin personal del referido acuerdo, respecto de los conflictos previstos por la ley 24.635. El CCT deber establecer las normas que regulen el procedimiento de conciliacin y arbitraje voluntario, as como determinar los lugares donde se celebrarn las audiencias necesarias para cumplir el trmite, pronunciarse sobre la posibilidad de interponer reclamos por varios reclamantes, disponiendo su rgimen, si tal posibilidad fuera admitida, o regular otras materias vinculadas con el funcionamiento y financiacin del servicio; como condicin, se establece que el conciliador debe ser una de las perso-
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as inscriptas en el Registro Nacional de Conciliadores Laborales (art. 34, decr. 1169/96, reglamentario de la ley 24.675). El requerido a travs de tal procedimiento podr rehusar la utilizacin del servicio de conciliacin optativo; en este caso, el requirente deber promover demanda de conciliacin ante el SECLO. De no rehusarlo, queda sometido el procedimiento de conciliacin regulado por la convencin colectiva de trabajo y lo dispuesto en la reglamentacin. La incomparecencia injustificada del requerido en dos oportunidades sucesivas a las audiencias designadas, har que el conciliador pueda dar por finalizado el trmite de conciliacin; este efecto, previo labrarse el acta respectiva, queda expedita para el reclamante la va judicial ordinaria (art. 35). De llegar las partes a una conciliacin, la misma est sujeta al trmite de homologacin ante el SECLO (art. 36). La retribucin del conciliador ser materia de resolucin por parte de la convencin colectiva de trabajo, la que no puede ser inferior a la que establezca la reglamentacin. Dicho CCT debe regular la formacin de un fondo de recursos financieros, destinado al pago de honorarios bsicos del conciliador, que debe abonrsele cuando fracasa la gestin (art. 37). 358. ORGANIZACIN. - Es de doble instancia, con jueces unipersonales de primer grado y cmara integrada en salas con tres vocales cada una. El Ministerio Pblico est compuesto por un agente fiscal general y fiscales que actan ante las cmaras y jueces de primera instancia, respectivamente, cuya competencia se establece (arts. 8 o a 13). Es parte necesaria en todos los juicios en que se suscitan cuestiones de competencia o en los previstos por las leyes (art. 12, incs. c y g, reformado por ley 22.084). 359. COMPETENCIA. - Se extiende sta, por razn de la materia, a las "causas contenciosas en conflictos individuales de derecho... por demandas o reconvenciones fundadas en los contratos de trabajo... y las causas entre trabajadores y empleadores relativas a un contrato de trabajo, aunque se funden en
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disposiciones del derecho comn aplicables a aqul"; incluye la accin meramente declarativa que establece el art. 322 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin. Al efecto, no interesa la persona demandada, que puede ser la Nacin, reparticiones autrquicas, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y cualquier ente pblico, con tal de que la accin corresponda a una relacin de trabajo y el derecho aplicable sea de carcter privado (art. 20, ley 18.345). De acuerdo con la modificacin introducida por la ley 24.522 (art. 293) de concursos y quiebras, en razn de la exclusin del fuero de atraccin que en materia de sucesiones y concursos estableca el art. 265 de la LCT, el juez de trabajo no es competente para conocer acciones promovidas contra demandados que se hallan en esa situacin (art. 3284, Cd. Civil, y art. 3 o , ley 24.522). a) MATERIAL. Como casos especiales de competencia, incluye: 7) causas en las que tenga influencia decisiva la determinacin de cuestiones directamente vinculadas con aspectos individuales o colectivos del derecho del trabajo (la ley acogi la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia en la materia); 2) desalojos de inmuebles concedidos en virtud de los contratos de trabajo o como accesorios a ellos; 3) terceras en demandas en juicios de la competencia del fuero; 4) causas que versen sobre el gobierno y la administracin de asociaciones profesionales y las que se susciten entre ellas y sus asociados en su condicin de tales; 5) ejecuciones de crditos laborales, y 6) cobro de aportes, contribuciones y multas fundadas en disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo, de impuestos a las actuaciones judiciales tramitadas en el fuero, de multas procesales (art. 21). Adems, asigna competencia exclusiva a los jueces de primera instancia en materia de: 7) recursos contra el tribunal colegiado que entiende en la reclamacin por mora, negativa o cancelacin de la inscripcin en la matrcula nacional de periodistas (art. 10, decr. ley 7618/44; ver 244), y 2) conversin
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de las sanciones impuestas por la autoridad administrativa laboral en pena privativa de libertad (art. 22; ver 351), y a la Cmara en los recursos: a) que la propia ley autoriza; b) contra resoluciones de la autoridad administrativa laboral que sancionen infracciones a las normas legales o reglamentarias del derecho del trabajo (ver 352); c) de inaplicabilidad de ley; d) en las cuestiones referentes a recusaciones y excusaciones de sus miembros, procurador, subprocurador general del trabajo y jueces de primera instancia, y ) para reunirse en plenario a fin de uniformar mediante acordadas reglamentarias, la interpretacin de la ley (art. 22). Con motivo de la creacin de la Cmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social (ley 23.473), qued sin efecto la competencia que ese tribunal tena respecto de los recursos previstos en leyes de seguridad social (jubilaciones, asignaciones familiares; ver 428, e, y 483). b) TERRITORIAL. En lo concerniente a la competencia territorial, conoce en las causas entre empleados y empleadores a eleccin del demandante, cuando: 1) el lugar de trabajo; 2) de celebracin del contrato, o 3) domicilio del demandado sea la Capital Federal (arts. Io y 24). En casos de cobro de aportes, contribuciones o cuotas por parte de una asociacin profesional cuando el domicilio del demandado est radicado en Capital Federal (art. 24).
c) VIGENCIA DEL FUERO DE ATRACCIN DE LAS CAUSAS CIVILES y COMERCIALES. Como lo hemos indicado, el art. 293 de la ley 24.522
derog el art. 265 de la LCT, que estableca la no atraccin respecto de todos los juicios que tramitan por cuestiones laborales contra una persona demandada por un trabajador, aun en los casos de su muerte o concurso. Estimamos que, de acuerdo con dicha reforma, no slo ha sido modificada la disposicin de la LCT y el art. 25 de la ley 18.345, sino tambin todos los cdigos de procedimientos de trabajo provinciales, en cuanto establecen que el juicio laboral no es atrado por el concurso o sucesorio del demandado. La validez constitucional de esas disposiciones de orden local que
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se oponen a normas de fondo (art. 3284, Cd. Civil, y las contenidas en la ley de concursos, ahora arts. 3 o , 132 y el citado 293, ley 24.522), se fundaba en una ley nacional, contenida en una norma de procedimiento local (en el caso, de la Capital Federal), que haba modificado los contenidos de los cdigos de fondo que se le oponan. Al haberse derogado la disposicin procesal dictada por el gobierno nacional, y la norma de fondo (art. 265, LCT) que ratific ese criterio, cae el fundamento esgrimido por la Corte Suprema, para darle validez a dichas normas de procedimiento local. 360. RECUSACIN Y EXCUSACIN. - No se admite la primera sin expresin de causa. En las que se deduzcan con expresin de ella, as como en las excusaciones, se aplican las normas pertinentes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 26). 361. FACULTADES Y DEBERES DEL JUEZ. - Adems de las propias que establecen los arts. 34 a 36 del Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin, debe impulsar el procedimiento de oficio hasta el momento de practicarse la liquidacin (art. 46) y decretar medidas de prueba que considere pertinentes (tiles y necesarias) para la averiguacin de la verdad sobre los hechos controvertidos (arts. 80 y 122). Puede "fallar ultra petita, supliendo la omisin del demandante" (art. 56). Debe dictar las providencias dentro de los siguientes plazos: simples, tres das; interlocutorias, cinco; sentencia de primera instancia, treinta; de alzada, sesenta. Las vistas conferidas y audiencias designadas despus de haber quedado la causa en estado, suspenden, no interrumpen, esos plazos (art. 27). 362. PARTES. - En su primera presentacin, tienen que constituir domicilio que subsistir hasta un ao posterior al archivo del expediente y mientras no se modifique. A falta de aqul, las notificaciones se practicarn por ministerio de la ley. Tambin debe denunciarse el real, que debe ser actualiza-
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do (arts. 28 a 31). Los menores adultos tienen plena capacidad para estar en juicio y otorgar poder (art. 34). En el caso, el representante fiscal interviene y puede entablar las acciones y recursos admisibles respecto de los juicios en que la persona de aqullos o sus bienes estn interesados, as como otros incapaces y los ausentes (art. 12, inc. b). Las partes pueden actuar por s o representadas de acuerdo con las normas establecidas para la representacin en juicio; a este efecto pueden otorgar carta poder, segn el caso, ante el secretario del juzgado, de la cmara o funcionario designado al efecto. El plazo para justificar la representacin, en casos de urgencia, es de 10 das (arts. 3 o , 4 o , 35 y 36). En caso de muerte o incapacidad de una parte, el trmite se suspende y el juez debe intimar a los herederos o al representante legal a estar en juicio en el plazo que fije bajo apercibimiento, segn se conozca o no su domicilio, de rebelda o de designarles defensor de ausentes (cargo que desempea un funcionario del Ministerio Pblico; arts. 15 y 33). El Ministerio Pblico es parte necesaria en los juicios en que se plantean cuestiones de competencia (art. 12, inc. c). 363. TERCERAS. - Las que son de dominio o mejor derecho se sustancian con el embargante y embargado por el trmite del juicio ordinario (art. 45). 364. ACUMULACIN DE ACCIONES Y PROCESOS. - Se admite, en casos de litisconsorcio facultativo, acumular acciones fundadas en los mismos hechos o en ttulos conexos, siempre que no lo hagan ms de 20 actores. El juez puede admitir un nmero mayor o en su caso, la separacin de los procesos si lo considera conveniente, y disponer que parte o la totalidad de la prueba se produzca en una sola de las causas y que se pronuncie una sola sentencia (art. 43). Los procesos promovidos ante jueces distintos pueden acumularse: a) si la peticin que se debe solicitar en el primero en que se hubiese interpuesto la demanda se formulase y resolvie-
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se antes de pronunciar sentencia de primera instancia; b) si esta ltima pudiese producir efectos de cosa juzgada en las otras, y c) si el juez que tiene que intervenir en ellas es competente por razn de la materia. Si aqullos debieron tramitarse por procedimientos distintos, el juez resolver cul deber aplicarse al o a los acumulados. La resolucin que otorgue o deniegue el pedido es inapelable (art. 44). 365. PLAZOS JUDICIALES. - Todos ellos de carcter improrrogable y perentorio, corren a partir del da siguiente al de su notificacin (a tal efecto, con excepcin de las providencias que se indican, deben notificarse personalmente o por cdula -art. 48-, lo son por ministerio de la ley el siguiente da martes o viernes o siguiente, si ste fuere feriado, de ser dictadas). Los fijados para contestar vistas y traslados son de 3 das. Si la ley "no fija expresamente el plazo para la realizacin de un acto, lo sealar el juez de acuerdo con la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia" (arts. 53 y 54). 366. MEDIDAS CAUTELARES. - Sin perjuicio de lo dispuesto al efecto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, proceden tales medidas: a) "si se justificare sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar bienes, o que, por cualquier causa, se haya disminuido notablemente su responsabilidad en forma que perjudique los intereses del acreedor y siempre que el derecho del solicitante surja verosmilmente de los extremos probados", y b) en caso de no contestacin de demanda. El Ministerio Pblico puede solicitarlas "cuando cualquier acto de disposicin u ocultamiento de bienes por parte del empleador pudiere comprometer la efectividad de derechos conferidos por normas de derecho del trabajo" (art. 62). Por resolucin fundada, el juez puede exigir contracautela (art. 61). 367. HECHOS NUEVOS. - En primera instancia puede denuncirselos hasta 3 das despus de notificada la audiencia pa-
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ra alegar (art. 78). En la alzada puede hacrselo hasta el momento en que se pronuncie sentencia definitiva. De aceptarse, se abre la causa a prueba por el plazo de 3 das (art. 121). 368. TASA DE JUSTICIA. - El trabajador est exento de gravmenes fiscales. Puede gestionar que se le reconozca el derecho de litigar sin gastos (art. 78 y ss., Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin), con lo cual tambin estara exento del pago de las costas. El empleador slo los abona cuando se lo condena al pago de las costas y en la proporcin que se indique en la sentencia. Los acuerdos conciliatorios y compromisos arbitrales no tributan los impuestos, tasas o contribuciones fijados por ley para ellas y eximen del pago del que corresponde al resto de las actuaciones (arts. 40 a 42). 369. PROCEDIMIENTO son las siguientes:
ORDINARIO.
- Las reglas aplicables
a) DEMANDA. Como condicin para promoverla, se requiere acompaar certificado expedido por el conciliador o el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, respecto de que se agot la previa instancia conciliatoria (art. 65, inc. 7 o , ley 18.345; arts. Io, 18 y 25, ley 24.635; ver 357). La presentacin debe contener: 7) nombre y domicilio del actor y demandado; 2) "la cosa demandada, designada con precisin"; 3) "los hechos en que se funde, expresados claramente"; 4) "el derecho expuesto sucintamente"; 5) "la peticin en trminos claros y positivos", y 6) en la demanda promovida por el empleado: edad, profesin u oficio de ste, ndole de la actividad, establecimiento o negocio del demandado y ubicacin del lugar de trabajo (art. 65). Presentada en la mesa general de entradas del tribunal y previo sorteo, se la remite al juzgado de primera instancia. b) PROVEDO DE SANEAMIENTO Y TRASLADO. Si la demanda adolece de algn defecto de forma, omisin o imprecisin, el juez debe intimar al actor a que lo subsane en el plazo de 3 das, bajo apercibimiento de tenerla por no presentada "sin ms tr-
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mite". La decisin es irrecurrible (art. 67). Previamente, el juez debe analizar si la cuestin planteada corresponde a su competencia. Si estima que no, lo declarar de oficio. Cumplidos los recaudos del art. 65 o subsanados los defectos, dentro de un plazo no mayor de 20 das dar traslado al o a los demandados por 10 das y lo intimar para que ofrezcan pruebas y opongan excepciones. Si el domicilio de stos estuviera fuera de la Ciudad de Buenos Aires, el plazo para contestar demanda se ampla en un da por cada 100 kilmetros. Hasta tanto no se haya notificado la demanda, el o los actores pueden modificarla. Tambin es factible "ampliar la cuanta de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligacin. Se considerarn comunes a la ampliacin los trmites que la hayan precedido y se sustanciarn nicamente con un traslado a la otra parte" (art. 70). c) CONTESTACIN DE DEMANDA. El demandado tiene que contestar la accin, tiene que reconocer o negar la documentacin acompaada con la demanda (art. 82) y oponer las excepciones que tuviere, limitadas a: incompetencia, falta de personera de las partes o sus representantes, litispendencia, cosa juzgada, transaccin y prescripcin; esta ltima slo procede como de carcter previo, cuando no requiere la produccin de prueba (art. 76). Al efecto, habr de cumplir con los requisitos aplicables establecidos para la demanda (art. 65 de la ley; art. 356, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). Los representantes designados en juicios universales no tienen obligacin de reconocer o negar los hechos y la documentacin invocados o acompaados en la demanda (art. 71). Con la contestacin puede reconvenirse cuando el juicio deba tramitar por la misma especie de procedimiento; al efecto, debe aportarse la prueba. El actor al contestar la reconvencin debe ofrecer la prueba relativa a la contestacin de la demanda y de la reconvencin (art. 75). Las excepciones -la de prescripcin para que se declare de carcter previo, no debe requerir prueba- deben contestarse den-
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tro del tercer da de su traslado, y dentro del mismo plazo deber ofrecerse la prueba respectiva. d) TRASLADO AL ACTOR. De la contestacin y documentacin acompaada por el demandado, debe drsele traslado al actor para que, dentro del tercer da de notificado, ofrezca la prueba de que intente valerse y reconozca o desconozca la autenticidad de la documentacin aportada por el demandado (art. 61, prr. 2 o ). e) REBELDA. Si el demandado, debidamente notificado, no contestara en el plazo que se le ha concedido, ser declarado rebelde. Esto significa que se presumen como ciertos los hechos expuestos en la demanda, salvo prueba en contrario (art. 71, prr. 3o). f) PRESENTACIN DE UN TERCERO COMO DEMANDADO. Cuando existiera discordancia entre los datos de la persona demandada y de la que contesta la accin de oficio, salvo oposicin del actor, el juez tendr por enderezada la accin contra el presentado. Si el trabajador actuare a travs de un apoderado, se entender que el mandato conferido al efecto, es suficiente para continuar la accin contra la persona que se ha presentado como demandada (art. 71, prr. 4 o ). g) PROVEDO DE LA PRUEBA Y EXCEPCIONES. Dentro del quinto da de ofrecida la prueba y previa vista al fiscal, el juez debe resolver las excepciones que no requieran prueba y proveer la ofrecida que considere pertinente. A este fin se convoca a una audiencia para recibir la prueba oral que debe celebrarse dentro de los 10 das (art. 80). La documental acompaada con la prueba, debe ser reconocida o negada dentro del tercer da -plazo que puede ampliarse- de practicada la notificacin, bajo apercibimiento de drsele, de lo contrario, por reconocida (art. 82). En cuanto a la vista al Ministerio Pblico, ste puede declinar su intervencin respecto de las cuestiones de hecho, prueba o de carcter procesal "en las que no se controvierta la validez o la regularidad de los actos del proceso" (art. 12 in
fine).
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En la audiencia fijada a los fines de la produccin de la prueba, el juez intentar obtener un acuerdo conciliatorio entre las partes. En cualquier estado del juicio, puede decretar medidas de prueba que estime convenientes, as como requerir que las partes reconozcan los documentos que se le atribuyen, interrogar personalmente a stas, a los peritos y los testigos y recabar el asesoramiento de expertos, as como reiterar gestiones conciliatorias (art. 80). Dentro del plazo de 5 das posteriores a la produccin de la prueba pertinente, el juez resolver las excepciones. Si lo considera oportuno, podr suspender la recepcin de la prueba que hace al fondo de la cuestin. En el caso de rechazo total o parcial de las excepciones opuestas, la providencia por la cual se resuelve la cuestin de aqullas deber sealar una nueva audiencia, que se celebrar dentro de los diez das, para recibir la prueba oral respecto del fondo de la cuestin que hubiere quedado en suspenso (art. 81). h) CONFESIONAL. Esta prueba puede ofrecerse en primera instancia y dentro del plazo para ofrecer prueba. Pedida sta, se convoca a la otra parte a la audiencia que se designe; a este efecto deber ser notificada con 3 das de anticipacin. La no concurrencia, sin justa causa, autoriza a tener por confeso al citado (segn se trate de demandado o actor) sobre los hechos expuestos en la demanda o contestacin, salvo prueba en contrario. Las respuestas evasivas respecto de hechos personales, as como la negativa a contestar o la manifestacin de su ignorancia, da lugar a que el juez tenga a la parte por confesa sobre los hechos alegados por la contraparte, en cuanto se relacionen con el contenido de la posicin, salvo prueba en contrario. Los representantes designados en juicios universales no estn obligados a absolver sobre hechos en que no hayan intervenido personalmente. Las personas ideales absuelven por intermedio de una sola persona -aunque el contrato o estatuto exija representacin conjunta- sea representante legal, director o gerente con mandato suficiente que ella elija. Si la contraria invoca
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razones concretas y atendibles que lo justifiquen, puede citarse a una persona determinada (arts. 85 a 88). i) TESTIMONIAL. Las personas ofrecidas para declarar -al efecto, salvo situacin de excepcin que apreciar el juez, cada parte no puede ofrecer ms de cinco- deben ser citadas a la audiencia con una anticipacin no menor de 3 das y bajo apercibimiento de ser tradas a una nueva por la fuerza pblica, a menos que la parte que las propuso se comprometa a hacerlas comparecer y a desistiras en caso de inasistencia. El juzgado los interroga libremente, sin perjuicio de las preguntas que sugieran las partes. Dentro del tercer da, se puede alegar y ofrecer pruebas acerca de la idoneidad de los testigos, situacin que el juez apreciar segn las reglas de la sana crtica al pronunciar sentencia (arts. 89 y 90). Las personas citadas al juicio, en cuanto presten servicios en relacin de dependencia, tienen derecho a faltar a sus tareas, sin perder su remuneracin durante el tiempo necesario para acudir a la citacin (art. 63). Esta disposicin ha sido incorporada al derecho de fondo (ley 23.691; ver 150). j) PERITACIN. "Si la apreciacin de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad tcnica especializada", a pedido de parte que debe proponer los puntos del examen, el juez de oficio designa de uno a tres peritos (segn la ndole, monto del asunto y circunstancias) y fija el plazo dentro del cual debern expedirse. Se los puede recusar dentro de los 3 das de su designacin. Pueden nominarse profesionales o tcnicos de la administracin nacional para ejercer el cargo. Slo en casos excepcionales puede el juez disponer -a peticin del perito- que las partes depositen un importe previo para cubrir gastos. Del informe del tcnico se corre vista a las partes por cdula durante 3 das (arts. 91 a 93). k) ALEGATO Y SENTENCIA. Concluida la prueba, de oficio o dentro de los 3 das de peticionado por alguna de las partes, los autos se ponen en secretara para alegar. El decreto que as lo
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dispone se notifica personalmente (art. 48, inc. n). Dentro de los 10 das de recibida la notificacin, las partes pueden acompaar una memoria escrita sobre el mrito de la prueba producida. Si slo quedara pendiente prueba de informes, en su totalidad o parte, y sta no fuere considerada por el juez como esencial, ste dictar sentencia prescindiendo de ella, sin perjuicio de que sea considerada en segunda instancia, si fuere agregada cuando la causa se encontrare en la alzada (art. 94). Vencido el referido plazo, o desde el momento en que se notific el auto que declar la cuestin de puro derecho, comienza a correr el perodo que tiene el juez para dictar sentencia (art. 95). 370. RECURSOS. - Las resoluciones adoptadas sin controversia pueden ser revocadas de oficio dentro del tercer da, si no hubieren quedado consentidas. En igual plazo pueden serlo las de los secretarios. El juez, de oficio o a peticin de parte formulada en ese lapso, puede "aclarar algn concepto oscuro sin alterar lo sustancial de la decisin", corregir un error material y suplir una omisin respecto de un tema que integre la litis que fue materia de discusin. Los errores aritmticos pueden corregirse "en cualquier estado del juicio" (arts. 99 a 104). Slo son apelables las decisiones que se adoptan en juicios que superan -en lo referente a los rubros cuestionados en la alzada- el importe equivalente a 300 veces el derecho fijo previsto en el art. 51 de la ley 23.187 (tasa que debe abonar el letrado al Colegio Pblico de Abogados, en razn de su actuacin profesional en cada causa), al momento de tener que resolver la concesin del recurso (si no es estimable en dinero o en caso de duda, procede el recurso), de carcter: a) definitivas o que ponen fin total o parcial al pleito; b) deciden excepciones; c) admiten o deniegan personera; d) deciden un incidente de nulidad o anulan total o parcialmente el procedimiento; e) declaran de puro derecho el "litigio o una cuestin previa"; / ) deniegan medidas de prueba o de carcter preliminar; g) rechazan hechos
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nuevos, y h) todas aquellas que por habrselas adoptado sin posibilidad de controversia o prueba, impliquen una privacin de la garanta de la defensa en juicio (arts. 105 y 106). Lo son siempre: a) las que disponen medidas disciplinarias; b) decretan o deniegan medidas cautelares, incluido el pedido de levantamiento de embargo sin tercera; c) admiten o rechazan desalojos, y d) las sentencias inapelables por el monto del juicio, cuando se invoca jurisprudencia contraria pronunciada por la cmara u otro juez de primera instancia. En caso de admitirse el recurso en esta circunstancia, slo versar sobre la aplicacin del derecho, no en cuanto a la apreciacin de los hechos (art. 108). Las decisiones sobre honorarios son apelables en la medida en que lo sea el fondo de la cuestin (art. 107). No son apelables las resoluciones emitidas en el curso del procedimiento de ejecucin de sentencia, incluso las que deciden nulidades referidas a esa etapa procesal, salvo que "impliquen por sus efectos o por habrselas dictado sin posibilidad de controversia o prueba, una privacin de la garanta de defensa en juicio" (art. 105, inc. h). En cambio, lo son las que se refieren a vicios de esa clase que ocurrieron en una etapa anterior, as como cuando se trata de resoluciones que aplican sanciones disciplinarias y las que regulan honorarios que por el monto del juicio sean apelables (art. 109). El plazo para interponer recursos respecto de interlocutorias es de 3 das desde su notificacin. Los agravios deben fundarse dentro del plazo para expresar los que se refieren a la sentencia definitiva. Todos ellos, menos cuando se trate de lanzamientos y de medidas cautelares, se tienen presentes con efecto diferido hasta el momento en que se pone fin al procedimiento de conocimiento en primera instancia, a partir del cual se cuenta el plazo para expresar los agravios (arts. 110 y 117). Si el juzgado no tiene presente la apelacin para su oportunidad, lo cual significa que no la concede, el recurso de hecho debe interponerse dentro del tercer da de notificada la resolucin respectiva y se fundar en el plazo previsto para apelar la sentencia definitiva (art. 111). La interposicin de la apela-
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cin diferida y su toma de conocimiento por el tribunal, no impiden el cumplimiento de la resolucin cuestionada, a menos que se trate de sanciones disciplinarias, en que produce efectos suspensivos (art. 112). El plazo para apelar las sentencias definitivas es de 6 das, y durante l debern fundarse los agravios ante el mismo juez de primera instancia. La concesin del recurso produce efectos suspensivos (arts. 113 y 116). El de nulidad por defectos de forma de la sentencia o resolucin, est incluido dentro del de apelacin. No se lo admite contra vicios de procedimiento (que debieron cuestionarse dentro del plazo de 3 das de su conocimiento con expresin del "perjuicio sufrido y el inters que la llevare a pedir la declaracin" -art. 58-; art. 115). El recurso de hecho por apelacin denegada tiene que interponerse por escrito fundado ante la cmara dentro del tercer da de la notificacin de la denegatoria (art. 129). Del escrito de expresin de agravios, el juez corre traslado a la contraparte por 3 das (el auto se notifica "por ministerio de la ley", "por nota"); vencido el plazo, se elevan los autos a la cmara (art. 119). Si en esta instancia no se invocan hechos nuevos que sean aceptados o se hace lugar a la apelacin deducida contra sentencias o resoluciones denegatorias de medidas de prueba, caso en el cual procede su produccin, el tribunal pronunciar sentencia en el plazo de 60 das. Al efecto, slo se requieren los votos en el mismo sentido de dos integrantes de la sala (arts. 122, 123 y 125). Si por alguna de las causas invocadas, se abriera a prueba en la instancia, producida sta o la que la cmara dispusiera til o necesaria para la averiguacin de la verdad, previo traslado a las partes por 3 das para alegar, se pronuncia sentencia (arts. 122 y 123). En caso de revocarse la decisin de primera instancia o decretarse su nulidad por defectos de forma, la cmara formular la sentencia definitiva. En cambio, esa solucin no proceder cuando las citadas medidas se refieran a excepciones previas o vicios de procedimiento anteriores a la sentencia (respecto de
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los que en su oportunidad debi deducirse recurso de apelacin que se concede con efecto diferido; arts. 126 y 127). Cuando el tribunal de segunda instancia interviene en la revisin de actos administrativos (suspensin, retiro de personera gremial; ver 282, c; decisiones de polica de trabajo; ver 350), podr "disponer las medidas que juzgue necesarias para asegurar la defensa en juicio de las partes" o las que estime necesarias o tiles para aclarar los hechos relacionados con la causa. "En lo dems, el proceso de revisin se ajustar a lo que dispongan las leyes respectivas y, en caso de silencio, a lo reglado en esta ley" (arts. 130 y 131). 371. EJECUCIN DE SENTENCIA. - Devueltos los autos al juzgado de primera instancia o, en su caso, consentida o ejecutoriada la sentencia, el secretario practica la liquidacin y el juez intima al deudor a que pague el importe respectivo en el plazo fijado en la sentencia. En ese momento cesa el impulso de oficio (art. 46). El deudor slo puede oponer la excepcin de pago posterior a la fecha de la sentencia definitiva (art. 132). Esta ltima disposicin (as como la concerniente a la resolucin de la excepcin; art. 133) es ahora inaplicable, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 277 de la LCT, que establece que el mencionado pago se har mediante depsito bancario en autos a la orden del tribunal interviniente (ver 199, i). No abonada la deuda ante el pedido del acreedor, se proceder al embargo de bienes y su venta por el martiliero (si se tratare de muebles o inmuebles) que designe el juez, previos los trmites establecidos en la ley de prenda con registro e informe al deudor sobre embargos. Al efecto sern aplicables las normas pertinentes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, excepto lo referente a la publicacin de edictos en el Boletn Oficial, que habr de hacerse por un da (art. 136).
372. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. - L a ley establece los
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a) ACCIDENTES DE TRABAJO. Las acciones promovidas en virtud de lo dispuesto en la ley 24.028 (que ha sigo abrogada por la ley de riesgos del trabajo 24.557; ver 450 y ss.), de la demanda promovida se corra traslado por 10 das (la ley estableca que el juez fija una fecha lmite para contestarla por escrito "ubicado dentro de los 15 posteriores a la recepcin de la demanda, para la contestacin de sta, lo que se notificar por lo menos con 10 das de anticipacin al da sealado")- Vencido el plazo, las partes deban ofrecer prueba dentro de los 3 das de la "fecha lmite" y el actor contestar las excepciones opuestas (en este caso, a contar de la fecha en que se le notifica el auto respectivo). A partir de ese momento, se aplican las normas del juicio ordinario (art. 137). Al entrar en vigencia la referida ley 24.557, la determinacin del grado de incapacidad, la fijan las comisiones mdicas, con revisin ante la justicia federal (art. 46). Los jueces de la justicia de trabajo de la Capital Federal actan en ese carcter, respecto de los accidentes y enfermedades de trabajo ocurridos en ese mbito territorial. Su decisin es recurrible ante la Cmara Federal de la Seguridad Social. b) EJECUCIN DE CRDITOS RECONOCIDOS O FIRMES. Las deudas lquidas y exigibles que tengan su origen en la relacin laboral reconocidas en el curso del juicio (absolucin de posiciones, contestacin de demanda, etc.), y las que resulten de condenas que quedaron firmes (aunque se hayan recurrido otros rubros -por apelacin, recurso extraordinario, inaplicabilidad de ley-), dan derecho al acreedor a promover ejecucin de sentencia; a tal efecto se inicia el incidente con el respectivo testimonio. En el segundo caso, si hubiere dudas acerca de que los recursos deducidos no comprenden los mencionados crditos, no proceder la ejecucin. La resolucin que decide la cuestin no es recurrible (art. 138). c) JUICIO EJECUTIVO. Procede ante la presentacin de acta levantada ante funcionario pblico competente (de la administracin laboral) o escribano pblico, en la que se hubiere reco-
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nocido un crdito lquido y exigible originado en una relacin laboral a favor de un trabajador, siempre que el deudor no estuviere sometido a ejecucin colectiva. En ese caso, el juez decretar embargo sobre los bienes del deudor y lo intimar para que dentro del tercer da oponga excepciones, bajo apercibimiento de llevar adelante la ejecucin. Las nicas admisibles son: incompetencia, falsedad extrnseca o inhabilidad del instrumento, falta de personera, litispendencia, cosa juzgada, pago acreditado mediante recibo, prescripcin; las que deben oponerse junto con el ofrecimiento de prueba. No opuestas las excepciones, no ofrecida la prueba pertinente o sustanciadas ellas en forma sumaria, dentro del quinto da se pronunciar sentencia, que ser inapelable, sin perjuicio del derecho de las partes para promover juicio ordinario (arts. 139 a 144). d) APREMIO. En los juicios de ejecucin fiscal en que sea competente el tribunal (multas por ilcitos administrativos laborales; ver 352), se aplican las normas pertinentes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin: art. 604 y ss., con las modificaciones que establezcan las leyes especiales. Lo referente a notificaciones e intimaciones se ajusta a las normas establecidas en el procedimiento laboral. e) DESALOJO. En juicios promovidos por esta causal no se admite reconvencin. En cualquier estado de un proceso, en que se reconociere que el trabajador ocupa la totalidad o parte de un inmueble en virtud de un contrato de trabajo o como accesorio de l, y que qued extinguido, procede pedir el lanzamiento. La resolucin que lo decrete o deniegue es apelable dentro del plazo de 6 das y se tramita por va de incidente separado (arts. 116, 146 y 147). f) Juicios CONTRA LA NACIN. Se aplican las disposiciones del procedimiento laboral en todo lo que no est regulado por normas especficas (art. 148). g) ARBITRAJE. En cualquier caso en que fracasare la gestin de conciliacin realizada por el juzgado, ste propondr a
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las partes que sometan a arbitraje todas o algunas de las cuestiones en litigio. Aceptado el criterio y designado el arbitro -que slo puede ser el juez o el secretario del juzgado-, se redactar el acta de compromiso arbitral en la que constarn: los hechos reconocidos, las pruebas que debern producirse, el plazo para su produccin y para emitir el laudo. Las partes no podrn retractarse de lo pactado, cualquiera que sea el defecto de forma que aqul contenga, con tal de que consten claramente los puntos objeto del arbitraje, quin ha de pronunciar el laudo y el plazo para hacerlo. El arbitro que acta como amigable componedor -su tarea se considera inherente a la funcin judicial que ejerce y no da derecho a percibir honorarios- lo har sin sujecin a formas legales. Recibe los antecedentes y pruebas que las partes aporten y les puede pedir explicaciones. Contra el laudo, que tiene valor de cosa juzgada, slo procede el recurso de nulidad ante la cmara por habrselo emitido fuera de plazo (o sea, cuando haba caducado el compromiso) o sobre puntos no fijados. En el caso, rigen las normas sobre plazo, traslado y forma de fundamentar los agravios en el proceso ordinario (arts. 149 a 154).
B) JUSTICIA DEL TRABAJO EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES
373. ENCUADRE LEGAL. - En 1947, por ley 5178, se crearon tribunales para conocer en las causas laborales promovidas en aquella jurisdiccin. Aquella norma legal experiment sucesivas modificaciones (leyes 5532, 5566, 7184, 7600 y despus, en 1971, la 7718, abrogada en 1995 por ley 11.653), pero en lo fundamental se conserva el sistema. 374. ORGANIZACIN. - El procedimiento est a cargo de tribunales colegiados (compuestos por tres jueces) que actan en nica instancia. En cada tribunal acta un agente fiscal.
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375. COMPETENCIA. - De acuerdo con lo que prescribe la norma, ella comprende: a) TERRITORIAL. La competencia territorial de cada tribunal est determinada por ley especial (la ley 8111 modific la 5827 orgnica del Poder Judicial), que fija el lugar de asiento y zona en que ejercen su jurisdiccin. b) MATERIAL. En cuanto a la materia, conocen: 7) en "las controversias individuales del trabajo que tengan lugar entre empleadores y trabajadores... fundadas en disposiciones de los contratos de trabajo, en convenciones colectivas, laudos con eficacia de stas o disposiciones legales o reglamentarias del derecho del trabajo", y en los que se refieren a un contrato de trabajo, "aunque se funden en disposiciones del derecho comn aplicables a aqul" (art. 2 o , inc. a); 2) en las acciones promovidas por asociaciones sindicales con personera gremial, por cobro de aportes, contribuciones y beneficios que resulten de un convenio colectivo de trabajo, as como aquellos que la ley 23.551 establezca como de competencia local (art. 2 o , inc. b); 3) de las demandas de desolojo por restitucin de inmuebles concedidos al trabajador en virtud o como accesorio de los contratos de trabajo (art. 2 o , inc. c); 4) de las demandas de tercera en los juicios de competencia de la justicia laboral (art. 2 o , inc. d); 5) "en grado de apelacin de las resoluciones definitivas" (sic) de una asociacin sindical que ha denegado un pedido de afiliacin o dispuso una expulsin (art. 2 o , inc. e); 6) en igual carcter ("apelacin") con relacin a las decisiones administrativas de trabajo, cuando la respectiva norma lo establezca (art. 2 o , inc. / ) , y 7) en las ejecuciones de las resoluciones administrativas de trabajo, cuando las leyes as lo dispongan (art. 2 o , inc. g). La ley establece que el trabajador puede iniciar la accin indistintamente: 1) ante el juez del domicilio del demandado; 2) del lugar en que ha prestado el trabajo, o 3) de celebracin del contrato. Las causas relativas a decisiones de la asociacin profesional, ejecucin de resoluciones adoptadas por la au-
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toridad administrativa laboral, promovidas por la asociacin profesional por cobro y las demandas de desalojo, deben entablarse ante el tribunal del domicilio de la parte demandada. En todos los casos, cuando la accin es deducida por el empleador, se la tiene que entablar ante el tribunal del domicilio del trabajador (arts. 3 o y 4 o ). c) FUERO DE ATRACCIN. Como ocurra con la ley procesal laboral nacional, se establece que en los casos de muerte, quiebra o concurso del demandado, las acciones se iniciarn o continuarn ante el juez laboral, "a cuyo efecto debe notificarse a los respectivos representantes legales" (art. 5 o ). Esta disposicin ha quedado sin efecto, al haber restablecido los arts. 21, prr. Io, y 132 de la ley 24.522, el fuero de atraccin a favor del juicio universal (al respecto, se derog el art. 265, LCT; ver art. 293, LCQ; ver 157, c). d) INCOMPETENCIA. El tribunal ante el cual se ha promovido una demanda, debe inhibirse de oficio si considera que no es competente para juzgar en el caso. Esa decisin slo puede tomarse antes de contestarse la demanda o de dar por perdido el derecho de hacerlo (art. 6 o ). 376. RECUSACIN Y EXCUSACIN. - Slo se admiten las que se deducen con expresin de causa y de acuerdo con lo que establece el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires (arts. 7 o a 9 o ). No se admite la actuacin de profesionales cuya presencia en el proceso pueda engendrar causales de recusacin, cuando dicha intervencin comience despus de consentida la actuacin del tribunal que conoce en l (art. 10). 377. FACULTADES Y DEBERES DEL JUEZ. - Los jueces, as como el agente fiscal, deben impulsar el procedimiento de oficio. Tienen que ordenar por esa misma va las medidas que consideren necesarias y convenientes para el desarrollo del proceso, pudiendo ordenar diligencias para evitar la nulidad del procedimiento. Poseen amplia facultad de investigacin,
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as como para ordenar las medidas probatorias que estimen pertinentes (arts. 11 y 12). Pueden intentar la conciliacin en cualquier estado del procedimiento y proponer a las partes que se restrinja la discusin a puntos fundamentales. Aqullas estn obligadas a comparecer a la audiencia de conciliacin "asistidas de letrado o por intermedio de apoderado" bajo apercibimiento de multa. Celebrada una conciliacin, dentro del plazo de 5 das el tribunal debe expedirse sobre la homologacin respectiva; a pedido de las partes, podr exonerar a stas del pago de las tasas y sellado de la causa (art. 25). A fin de impulsar el procedimiento, los escritos que tienen firma del letrado sern provedos sin perjuicio de la intimacin para que se subsanen las omisiones o deficiencias (art. 13). 378. PARTES. - Pueden actuar en juicio los trabajadores mayores de 14 aos. Los que no hayan cumplido los 18, debern hacerlo previa autorizacin del representante del Ministerio Pblico. Los actores pueden otorgar mandato mediante la expedicin de simple carta-poder, autenticada la firma por escribano, funcionario judicial o secretario de los tribunales del trabajo (art. 23). En casos de urgencia, se admite la invocacin de personera sin tener que acreditarla, lo cual deber hacerse dentro del plazo de 10 das, bajo apercibimiento de que se declarar nulo lo actuado y aplicarn las costas al presentante, quien adems ser responsable por los daos que pudieran ser ocasionados (art. 24). 379. ACUMULACIN DE ACCIONES Y PROCESOS. - El actor puede deducir conjuntamente todas las acciones que tenga contra una parte, siempre que sean de la competencia del mismo tribunal, no sean excluyentes y puedan sustanciarse por el mismo trmite. Tambin pueden acumularse las acciones de varias partes contra una o varias, si fueran conexas por razn del objeto o el ttulo. El tribunal puede ordenar la separacin de los procesos cuando considere que la acumulacin es inconveniente (art. 15).
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380. PLAZOS JUDICIALES Y NOTIFICACIONES. - Todos los trminos legales se computan por das hbiles y son perentorios e improrrogables (art. 17). Las decisiones, salvo las que deben notificarse personalmente o por cdula (traslado de la demanda y de la reconvencin y sus contestaciones; audiencia para producir la prueba; declaracin de rebelda; audiencia de conciliacin; decisin que declara la cuestin de puro derecho y segunda vista en tales casos; vista de causa y designacin de audiencia respectiva; traslado de los informes y dictmenes periciales; sentencia definitiva y liquidaciones; las que disponen medidas cautelares; denegatoria de recursos extraordinarios; decisiones definitivas en los incidentes y las que designe el tribunal), se notifican por ministerio de la ley los das martes y viernes o el siguiente da hbil si alguno fuere feriado. Dentro del mbito de la provincia, se las puede notificar por telegrama colacionado o recomendado (art. 16).
381. MEDIDAS CAUTELARES. - El tribunal, a peticin de
parte, en cualquier estado del juicio, o aun antes de su promocin, puede decretarlas contra el demandado "cuando a su criterio y segn el mrito que arrojen los autos, resulte procedente el resguardo del crdito invocado". Tambin podr disponerse que el demandado provea gratuitamente asistencia mdica y farmacutica a la vctima de un accidente o enfermedad de trabajo (art. 18). Dicha prestacin puede estar a cargo del empleador que no ha contratado un seguro, de uno que se ha autoasegurado o de una ART (ley 24.557; ver 450 y siguientes). 382. NULIDADES. - Las de procedimiento slo pueden declararse a peticin de parte, formulada dentro de los 5 das de conocida salvo las que se refieran a no haber dado audiencia, que deben declararse de oficio. No puede invocarlas la parte que dio lugar a ellas o renunci explcita o tcitamente a diligencias o trmites instituidos en su propio beneficio (art. 14).
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383. TASA DE JUSTICIA. - La actuacin est exenta de toda tasa y sellado fiscal. Cuando al empleador se lo condena en costas, tiene que abonarlas; si se declarasen por su orden, abona las de su parte. Los gastos en que incurra el tribunal para la actuacin judicial sern resarcidos por la parte a cuyo cargo quedan las costas (arts. 20 y 21). Los trabajadores o sus derechohabientes gozan del beneficio de gratuidad, aun para la expedicin de testimonios o certificados de partidas de nacimiento, matrimonio, defuncin, as como sus legalizaciones. No puede exigrseles caucin real o personal para el pago de costas u honorarios o por responsabilidad por medidas cautelares. "Slo darn caucin juratoria de pagar, si mejorasen de fortuna" (art. 22). 384. COSTAS JUDICIALES. - El vencido en juicio ser condenado al pago de ellas, aunque esto no hubiese sido pedido. El tribunal puede exonerarlo en todo o en parte cuando hallare mrito para ello, expresando los motivos en que se funda. En caso de acumulacin de acciones, las mismas se impondrn en relacin al xito de cada una de ellas (art. 19). 385. PROCEDIMIENTO ORDINARIO. - Las principales disposiciones (respecto de las cuales, como en el resto del procedimiento, rigen subsidiariamente las normas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires -art. 63-) son las siguientes: a) DEMANDA. Debe ser presentada por escrito y contener: 1) "nombre, domicilio real, edad, nacionalidad, estado civil y profesin, oficio u ocupacin del demandante"; 2) "nombre y domicilio del demandado"; 3) "la designacin precisa de lo que se demande"; 4) "los hechos en que se funde, expresados claramente"; 5) "el derecho expuesto sucintamente"; 6) "la liquidacin de los rubros reclamados"; 7) "la mencin de los medios de prueba de que intente valerse para demostrar sus afirmaciones", y 8) "la peticin en trminos claros y positivos". Adems, tiene que presentar la documentacin que obre en su poder; en cuanto a la que no posea, se la individualizar, indicando su conten-
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do, la persona en cuyo poder se halle o el lugar, archivo u oficina donde se encuentre (art. 26). En las demandas promovidas por los causahabientes, deber acompaarse "certificado de defuncin y las partidas que acrediten el parentesco invocado". Si varios de ellos "alegaren pretensiones sobre una determinada indemnizacin o beneficio", el tribunal les requerir que acompaen testimonio de la declaratoria de herederos (art. 27). El tribunal, si el escrito contuviese algn defecto u omisin, ordenar que se lo subsane en el plazo de 3 das, con la prevencin de que en caso de incumplimiento se dispondr su archivo. Tambin podrn pedirse al actor las aclaraciones necesarias para determinar la competencia del tribunal (art. 27). b) TRASLADO DE LA DEMANDA. Se notifica sta al demandado, a quien se cita y emplaza para que comparezca y la conteste dentro del plazo de 10 das, que se ampliar en razn de la distancia (un da por cada 200 km o fraccin no menor de 100). En la respectiva notificacin se le debe hacer saber que, si no la contesta, se lo declarar rebelde (art. 28).
c) CONTESTACIN DE DEMANDA, DEDUCCIN DE EXCEPCIONES Y OFRECIMIENTO DE PRUEBA. El demandado tiene que contestar la
accin deducida en el plazo fijado por el tribunal, por escrito. A ese efecto, deber cumplir con lo establecido en la parte pertinente para la demanda. Debe "reconocer o negar la autenticidad de los documentos acompaados" que se le atribuyan, as como la recepcin de las cartas, cartas documento o telegramas, que le han sido dirigidas y cuyas copias se acompaan, bajo apercibimiento de que se las tendr por reconocidas o recibidas segn los casos. En dicho escrito debe, adems, oponer las excepciones que tuviera, la prescripcin que alegue y ofrecer toda la prueba de que intente valerse. En ese acto puede reconvenir en la medida en que la accin resulte conexa con la principal. De dicho escrito se da traslado en el plazo de 5 das al actor, quien deber reconocer la documental bajo el mismo aper-
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cibimiento que en su oportunidad se ha hecho al demandado, y podr ampliar la prueba respecto de los nuevos hechos introducidos en la contestacin. En ese mismo plazo debe, a su vez, contestar las excepciones, la prescripcin opuesta y en el plazo de 10 das la reconvencin deducida, a cuyo efecto deber ofrecer la prueba correspondiente. De la misma se le dar traslado al demandado por 5 das. Vencido el plazo referido o, en su caso, contestado el mencionado escrito, el tribunal fija audiencia dentro de los 15 das a fin de que se reciba la prueba correspondiente (art. 29). Cuando en virtud de una norma legal el demandado pudo sustituir su responsabilidad (ver 450 y ss.), la demanda podr promoverse directamente contra aqul o contra su asegurador. ste, una vez llenados los requisitos, ser tenido por parte para intervenir en el juicio y quedar obligado a la decisin que adopte el tribunal (art. 30). Las nicas excepciones admitidas son las de: "incompetencia, falta de capacidad de las partes o de personera en sus representantes, litispendencia, cosa juzgada". En cuanto a la prescripcin, si pudiera resolvrsela como de puro derecho, se lo har inmediatamente; de lo contrario, la prueba al respecto se producir junto con la referente a la cuestin de fondo y se decidir en la sentencia definitiva (art. 31). d) SEGUNDO TRASLADO. Una vez contestado el traslado de la demanda, resueltas las excepciones opuestas, si la cuestin fuera de puro derecho, o no se hubiera ofrecido prueba oral o no fuera necesario recibirla, se dar vista a las partes para que, en el plazo de 5 das, presenten un informe por escrito (art. 32, prrs. 3 o y 4o). En caso de que corresponda produccin de prueba, el presidente del tribunal dispondr la produccin de la misma que no debe serlo en la vista de la causa, la que deber efectuarse en el plazo de 60 das. No se proveer respecto de las improcedentes, superfluas o meramente dilatorias (art. 32, prr. Io). En el mismo auto se designar la vista de causa, a menos que, por su
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complejidad, cantidad o ndole, resulte oportuno diferir su fijacin hasta producida la prueba proveda o vencido el plazo para hacerlo (arts. 32, prr. 2 o , y 43, prr. I o ). e) CANCELACIN. Una vez promovida la demanda, el tribunal podr intentar la cancelacin en cualquier estado del procedimiento. A tal efecto, las partes podrn ser citadas a comparecer por s o por apoderado, asistidas por un letrado. La incomparecencia injustificada es motivo de sancin. La cancelacin total o parcial a que lleguen las partes requiere que el tribunal se expida dentro de los 5 das siguientes, a los fines de su homologacin o no. Ante el pedido de las partes, stas podrn ser eximidas del pago de las tasas y gastos fiscales. Dicho avenimiento podr ser concertado en forma directa por los interesados y presentado al tribunal a los fines de su homologacin. sta produce los efectos de cosa juzgada. En caso de no poner a las partes nacin de aquellas levancia a los fines lograrse un acuerdo, el tribunal podr proque la discusin se simplifique por elimicuestiones y pruebas que carezcan de redel dictado de la sentencia (art. 25).
f) DESIGNACIN DE LA AUDIENCIA DE VISTA DE CAUSA Y RECEPCIN DE LA PRUEBA. Si la cuestin versara sobre hechos, el tribunal
designar una audiencia dentro de los 60 das a fin de que se realice la vista de la causa, en la cual se recibir la prueba confesional, testimonial y los informes periciales, y dispondr, adems, la produccin de la prueba (arts. 32, prr. Io, y 43, prr. I o ). Cuando esta ltima deba practicarse fuera del lugar en que tenga su asiento el tribunal, podr delegarse, salvo que alguna de las partes se oponga a ello, lo cual ser resuelto por el tribunal sin recurso (art. 33, prr. I o ). En cuanto a la testimonial, las partes pueden solicitar que se la preste ante el mismo tribunal de la causa, siempre que el testigo tuviese domicilio en la provincia. Si la peticin la formulare el trabajador, la citacin dar al testigo derecho a obtener de parte del Estado el pasaje correspondiente. Si lo hiciere el empleador,
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habr de depositar la suma necesaria para los gastos de traslado (art. 35, prr. 4o). El plazo para la produccin de la prueba fuera de jurisdiccin de la provincia podr ser ampliado, as como el referente a las excepciones hasta 90 das, teniendo en cuenta la distancia y facilidad de las comunicaciones (art. 32, prr. 2o). Los convenios colectivos debidamente individualizados se aplicarn de oficio. A este fin, la ley establece que cada tribunal deber tener copia de ellos y agregar un ejemplar al expediente (art. 40, prr. 5o), de acuerdo con lo que establece la ley 8086 (art. 33). Las partes, al ofrecer la absolucin de posiciones, deben acompaar, como condicin sine qua non, el pliego correspondiente. El absolvente ser citado en su domicilio real por cdula o por telegrama, con una anticipacin no menor de 2 das hbiles y bajo apercibimiento de tenerlo por confeso en caso de no comparecer sin causa justa. Si se trata de personas jurdicas, sociedades o entidades colectivas, al promover o contestar la demanda, deber indicarse la persona que absolver posiciones en su nombre y el domicilio, que deber estar constituido dentro de la jurisdiccin del tribunal. Se podr proponer un* absolvente sustituto, quien, si lo ha sido con posterioridad a la provisin de la prueba, deber concurrir espontneamente (sin citarlo). Queda a cargo de la parte que la persona ofrecida para absolver posiciones tenga conocimiento de los hechos, bajo apercibimiento de poder tenerla por confesa si manifestara que no los conoce (art. 34). Cada parte puede ofrecer hasta 5 testigos, a menos que por la ndole de la causa o el nmero de las cuestiones, el tribunal admitiera un nmero mayor. Pueden declarar en tal carcter todas las personas mayores de 14 aos de edad. Las partes, en forma subsidiaria, pueden ofrecer 3 testigos para reemplazar a quienes no pudieran declarar por muerte, incapacidad o ausencia justificada del titular. Dicha sustitucin puede hacerse hasta el da de la audiencia (art. 35).
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A este efecto, dichos testigos debern comparecer ante el juez o tribunal; sern citados con la prevencin de que su ausencia sin justa causa dar motivo a ser conducidos por la fuerza pblica y mantenidos en arresto hasta tomrseles declaracin y sometrselos despus a la justicia penal, si correspondiere, y sin perjuicio de la aplicacin de una multa por el tribunal laboral. La citacin se har por cdula, telegrama, carta documento o acta notarial, con una antelacin de 2 das hbiles como mnimo (arts. 35 y 36). Cuando ofrezca la prueba, el trabajador podr solicitar que los testigos que tiene su domicilio en la provincia sean examinados de forma directa por el tribunal, a cuyo efecto el Estado abonar los gastos de traslado, con cargo de reembolso; en caso de mejorar aqul su fortuna, si el pedido lo formulara el empleador, tales gastos sern a su cargo (art. 35, prr. 4o). Al concurrir a la audiencia, el testigo podr solicitar que se expida un certificado a fin de justificar su ausencia a sus tareas en "relacin de dependencia", y obtener el pago del tiempo que le ha incurrido el cumplimiento de la citacin (art. 36, prr. Io). Los informes tcnicos, excepto los mdicos, que los presentarn mdicos laboralistas del cuerpo oficial, sern producidos por peritos designados de oficio por el presidente del tribunal, que podrn ser de uno a 3 por cada cuestin tcnica sometida. La designacin se har por sorteo y hasta que no se agote la lista con que cuenta el tribunal, no se podr desinsacular el mencionado perito para otro sorteo. En caso de que en la lista oficial del lugar al que corresponde el tribunal no hubiere mdico laboralista, la designacin se practicar por sorteo entre los especialistas de esa rama inscriptos en la oficina existente en el lugar ms prximo. El presidente del tribunal puede disponer que las pericias las realicen tcnicos forenses de la Administracin pblica. En este caso, en su oportunidad se indicar la suma que deba abonarse por esos servicios que debe depositarse en una cuenta bancaria especial con destino a la Suprema Corte de Justicia (art. 37).
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Al designarse los peritos, se establecer el plazo no mayor de 20 das, dentro del cual habrn de presentar su informe, que habr de ser antes de la vista de causa y hacrselo en tantas copias como partes haya. De l se dar traslado a las partes por el plazo de 5 das, salvo que correspondiere su ampliacin por la complejidad del asunto. Las partes pueden impugnar el informe presentado, sin perjuicio de que en la audiencia de vista de causa formulen interrogaciones. De las impugnaciones presentadas en plazo, se da vista a los peritos para que las contesten en el plazo de 5 das o en la misma audiencia, de acuerdo con las circunstancias del caso (art. 37). La falta de cumplimiento por parte del perito en contestar o en dar las explicaciones de las impugnaciones o de no concurrir, sin justa causa, puede dar lugar a que se anule su designacin y a darle por perdido el derecho de percibir los honorarios (art. 38). En cuanto a la prueba de libros, en los casos en que la ley establece la obligacin de llevarlos, as como registros o planillas especiales, cuando a requerimiento judicial no se los exhiba o resulte que no renen las exigencias legales o reglamentarias, se produce la inversin de la prueba. A tal efecto, el empleador deber acompaar prueba contraria a la que el trabajador o sus derechohabientes hubieren prestado en declaracin jurada sobre los hechos que debieron consignarse en ellos. Cuando se controvierta el monto o el cobro de remuneracin, la prueba pertinente le corresponder al empleador (art. 39). En lo que concierne a las actuaciones de carcter administrativo o judicial en trmite, se tienen que individualizar las piezas y circunstancias que interesen y se requerir su testimonio. Cuando estuvieran terminadas y agregadas a otros juicios, deber procederse de la misma manera y requerirse la remisin. Si se ofrece como prueba un documento agregado a un expediente en trmite, corresponde pedir el envo de l al solo efecto de cumplimentar la prueba; a tal fin se dejar constancia en el expediente de la copia del documento. Si la actuacin que se ofrezca como prueba se refiere a una cuestin de carcter prejudicial, habr que aguardar a su terminacin (art. 40). Las
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mencionadas pruebas, as como los informes que se soliciten a oficinas pblicas o entidades privadas, deben adjuntarse al expediente dentro de los 60 das del auto que las provey (art. 32) y con anterioridad a la finalizacin de la vista de causa; en caso contrario, el tribunal podr dar por perdida dicha prueba si a su juicio la demora fuere imputable a la parte (art. 41). El tribunal puede disponer la realizacin de un reconocimiento judicial, que podr ser realizado por el mismo en pleno; o encomendar la diligencia a uno de sus miembros, al secretario o, en su caso, delegarla en la autoridad judicial ms prxima, cuando haya de realizrsela en un lugar distante de la sede del tribunal. En el caso, se labrar un acta circunstanciada que se incorporar a la causa (art. 42). g) AUDIENCIA DE VISTA DE CAUSA. La ley establece reglas generales (art. 43), segn las cuales, cuando la cantidad de causas lo exija, se designarn audiencias durante todos los das hbiles del ao. El respectivo libro de audiencias estar a disposicin de las partes. Cuando se suspende en forma total o parcial la vista de la causa, la respectiva audiencia deber ser convocada dentro de los 30 das, salvo que la prueba a producirse lo impidiera; en este caso deber designarse a la brevedad posible (art. 43). Abierto el acto, que se realizar con las partes que concurran (ni ellas ni las personas citadas estn obligadas a aguardar ms de media hora, "siempre que el tribunal no est en audiencia"), se dar a peticin de partes lectura a las actuaciones de prueba producidas antes de la audiencia, y en ella se recibirn las dems: testimonial y explicacin de los peritos, que sern libremente interrogados por el tribunal y las partes. Cada una de stas podr informar sobre el mrito de la prueba en un plazo de 30 minutos, que podr ser ampliado (art. 44, incs. a a c). En dicha audiencia, las partes podrn tomar la intervencin correspondiente para efectuar el debido contralor de la prueba, y con permiso del presidente del tribunal, hacer las observaciones correspondientes. Esa facultad podr limitarse
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"cuando las interrupciones son manifiestamente improcedentes o con propsitos de obstruccin o contrarios a los fines del proceso" (art. 45). De lo sustancial de todo lo actuado se levantar acta, consignndose en ella el nombre de los comparecientes, los peritos y los testigos y las circunstancias personales. En igual forma se proceder respecto de las dems pruebas. Las partes pueden solicitar, y el tribunal lo aceptar si lo considera pertinente, que se deje constancia de algunas circunstancias vinculadas con la causa (art. 46). El tribunal pasar inmediatamente despus a deliberar, para expedirse sobre los hechos planteados y las cuestiones que considere pertinentes; a tal efecto pronunciar por escrito, dentro de los 5 das, el veredicto. El voto de los jueces se har en el orden que establezca el sorteo. En l, el tribunal se pronunciar sobre los hechos (arts. 44, prr. 2 o , y 47, prr. Io). h) SENTENCIA. sta debe pronunciarse dentro de los 20 das posteriores al veredicto, por escrito, y se la adoptar por mayora de votos. Debe contener indicacin del lugar y la fecha, el nombre de las partes y de sus representantes, la cuestin litigiosa en trminos claros, los fundamentos del fallo y la decisin expresa, positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas, salvo los hechos ya contenidos en el veredicto (arts. 44, prr. 2 o , inc. e, y 47, prr. 2 o ). Pronunciado el fallo, el secretario del tribunal practicar liquidacin de capital, intereses y costas, y notificar a las partes por cdula, bajo apercibimiento de tenerla por consentida, si no se la objeta en el plazo de 5 das. Las observaciones no interrumpen el plazo para deducir los respectivos recursos (art. 48). i) CADUCIDAD DE LA INSTANCIA. NO obstante el deber de impulsar la causa por las partes, el tribunal y el Ministerio Pblico (art. 11), y la facultad del juzgado de disponer de oficio las medidas que considere conveniente para el desarrollo del proceso y evitar la nulidad de los actos procesales (lo que deber efectuar "respetando los principios de congruencia, bilaterali-
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dad y defensa"), la ley admite que se declare la caducidad de la instancia (art. 12). A tal fin, cuando en el plazo de 3 meses en los juicios sumarsimos, y de 6 en los otros, "y siempre que no medie un deber especfico del tribunal de efectuar determinados actos procesales", ste podr intimar a las partes para que dentro del quinto da activen, a travs de actos tiles, el trmite, bajo apercibimiento de decretar esa medida. 386. RECURSOS. - Contra las resoluciones de carcter interlocutorio, dictadas por el presidente o por el tribunal, se podr interponer, dentro del tercer da de notificadas, recurso de revocatoria, que se resolver sin sustanciacin alguna (art. 54). Contra las sentencias definitivas slo proceden los recursos de carcter extraordinario que prev la Constitucin de la provincia de Buenos Aires. El de inaplicabilidad de ley corresponde cuando el monto de la cuestin excede el importe fijado en la norma procesal comn (Cdigo Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires), a no ser que el fallo contrare la doctrina de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires en la fecha en que se pronunci aqul, o que la decisin verse sobre el desalojo de la vivienda del trabajador, cuestiones de valor indeterminado o no susceptibles de apreciacin pecuniaria. Tambin la decisin es recurrible (bajo la referida modalidad), en los casos de litisconsorcio, cuando resulte procedente el recurso interpuesto por uno de ellos y el de los restantes actores o demandados verse sobre similares puntos litigiosos (art. 55). Con anterioridad a la concesin del recurso, deber depositarse el importe del capital, intereses y costas, con la sola excepcin de los honorarios de los profesionales del recurrente. No es esto exigible en los casos de quiebra o concurso del demandado declarado judicialmente. El tribunal puede autorizar que se sustituya el dinero, por el equivalente en ttulos o valores de la Nacin o de la provincia de Buenos Aires (art. 56). 387. EJECUCIN DE SENTENCIA. - Pasada sta en autoridad de cosa juzgada, as como el pronunciamiento que haga sus
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veces, el tribunal, a instancia de parte, intimar el pago, decretando embargo sobre bienes del deudor y citndolo para que en el plazo de 5 das oponga excepcin documentada de pago posterior a la fecha de la sentencia definitiva, bajo apercibimiento de llevar adelante la ejecucin. Slo se admite tal excepcin si se agrega en el acto el recibo correspondiente; de lo contrario deber rechazrsela. De acompaarse el recibo, la cuestin ser resuelta previa vista a la parte por el plazo de 3 das. Si se declara procedente la excepcin opuesta, se rechazar la ejecucin. Si se la desestima, se mandar llevarla adelante y se proceder en lo sucesivo de acuerdo con lo dispuesto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires (art. 49). En virtud de lo establecido en el art. 277 de la LCT (ver 199, i), no procede ya esa excepcin. El actor empleado puede solicitar ejecucin parcial, si el demandado hubiere reconocido adeudarle algn crdito lquido y exigible que tuviera su origen en la relacin laboral o hubiera quedado firme la condena al pago de alguna suma de dinero, aunque respecto de otros rubros se hubiere interpuesto y concedido algn recurso de carcter extraordinario. En ambos casos, se mandar sacar copia de la parte pertinente, dejndose constancia en su caso, que el rubro que se pretende ejecutar no est comprendido en el recurso interpuesto y que la sentencia ha quedado firme respecto de l. En caso de duda, el tribunal denegar el testimonio y la formacin del incidente (art. 50). 388. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. - Para los casos expresamente indicados, se establecen los siguientes: a) VA EJECUTIVA. Cuando en instrumento pblico hubiere reconocido el empleador crditos lquidos exigibles y provenientes de una relacin laboral en favor de algn trabajador, ste tendr accin ejecutiva para demandar su cobro ante el tribunal que corresponda. El procedimiento aplicable se rige por las disposiciones pertinentes del Cdigo Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires en lo que sean aplicables. Slo se admi-
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ten las excepciones de incompetencia, falta de capacidad de las partes o de personera en sus representantes; lispendencia; prescripcin; pago total o parcial acreditado con documentos que debern acompaarse al oponer la excepcin, bajo apercibimiento de que, de lo contrario, se lo rechazar sin ms trmite; conciliacin o transaccin homologada y cosa juzgada (arts. 51 y 52).
b) EJECUCIN DE RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS. Las resuel-
tas y formuladas en ejercicio de su funcin, atribuidas por ley a sta, pueden ser ejecutadas ante el tribunal que corresponda; ste, a peticin de la parte, deber solicitar la remisin del expediente. En el procedimiento se observarn las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Buenos Aires para la ejecucin de sentencias con las siguientes modificaciones: slo se admitirn las excepciones de "incompetencia del tribunal y autoridad administrativa, fundada en la ausencia de los presupuestos que legitiman su actuacin, falta de capacidad de las partes o de personera en sus representantes; cosa juzgada; lispendencia". La prueba de las excepciones se har por medio de documentos, que se deben acompaar al deducirse, o por confesin judicial, con exclusin de cualquier otro medio probatorio. Cuando no se pudieran acompaar los testimonios y otras constancias oficiales, se lo manifestar, solicitndose el envo de las actuaciones en el plazo que fije el tribunal (art. 53). c) APELACIN DE RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto a las dispuestas en tal concepto por las mencionadas autoridades de carcter provincial, interpuesta la apelacin, las actuaciones se remitirn al tribunal de trabajo que corresponda. Dentro de los 10 das se dictar la providencia de autos que se notificar a los interesados y a la autoridad administrativa. sta, en el caso de aplicacin de sanciones, y "la parte contraria a la recurrente, en las restantes", podrn presentar un memorial. El tribunal fallar dentro de los 15 das (art. 57).
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CUESTIONARIO
Concepto de derecho procesal laboral.
Su "justificacin".
Razones que explicaron su "aparicin". Disposiciones de fondo del derecho del trabajo que contienen normas de derecho procesal. Principales aspectos de las normas procesales laborales vigentes en Capital Federal y provincia de Buenos Aires (tribunales unipersonales y de doble instancia; colegiados, de nica instancia; organizacin, competencia en razn del lugar de celebracin del contrato, de su prestacin, del domicilio del demandado; distintos procesos regulados y sus caractersticas). Procedimiento obligatorio de conciliacin previo a la promocin de la accin judicial, en el rgimen procesal laboral de la Capital Federal.
PARTE SEGUNDA
SECCIN PRIMERA
PARTE GENERAL
CAPTULO XX INTRODUCCIN
A) PROBLEMTICA
389. TENDENCIAS ACTUALES. - Al hombre le preocupa sobremanera su seguridad, no slo econmica, sino social, su futuro. Su aspiracin es obtener una cierta tranquilidad que le facilite el desarrollo de su personalidad y vivir su existencia como ser humano, libre de los peligros propios de la inseguridad, es decir, con un cierto resguardo contra los riesgos propios de la vida. No obstante esa aspiracin universal, la vida del hombre se desenvuelve dentro de un cierto marco de inseguridad; no sabe a ciencia cierta qu puede ocurrirle en el da de maana, no slo en el mbito de lo econmico (tendr o conservar su actual ocupacin, en "relacin de dependencia" o autnoma?, siniestros, cataclismos o robos destruirn el fruto del ahorro de su trabajo tesonero?), sino en otros de mayor importancia (no sabe si conservar su actual estado de salud, cul ser la suerte de las personas a las que est ligado por vnculos de sangre o de afecto, cundo finalizar su vida, etctera). A ese cmulo de interrogantes, propio de quien camina en cierta manera en la oscuridad (el hombre puede calcular con
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PARTE GENERAL
alguna precisin la realizacin de ciertos objetivos que aos antes parecan imposibles, como llegar a la luna y transmitir imgenes por televisin, pero no puede saber si dentro de un mes o quizs hoy mismo conservar la vida o la mantendr con el necesario vigor para ejecutar una determinada tarea o cul ser el resultado de la prxima cosecha, etc.), se agrega el hecho de que en esta etapa de su trnsito (que eso es la vida), no siempre posee lo necesario o conveniente para alcanzar niveles de existencia compatibles con la dignidad que le corresponde como hombre -sujeto y protagonista de la historia, no mero objeto de ella- y el actual desarrollo del acervo cultural, social y econmico del sistema de provisiones a disposicin de la comunidad local o internacional que integra. Si el tema preocup al hombre de todas las edades histricas, ahora tiene connotaciones de caractersticas muy especiales. Las transformaciones operadas en la cultura (la idea de integrar una comunidad fue sustituida por la del contrato -ver 5-), ha hecho que muchos crean que el mbito de sus obligaciones respecto de los dems (sus hermanos por naturaleza, vocacin y destino) queda reducido a lo convenido, con prescindencia de que ello sea o no razonable (justo) en virtud del intercambio (no slo econmico) que supone el convivir con otros (lo cual significa participar en un mismo destino comn que tiene que estructurarse en lo cultural, social y econmico, para poder ser disfrutado por todos). Si a ninguno de nuestros antepasados dej de acuciarles la incgnita de su futuro y su situacin a veces maltrecha para defenderse contra los que, en la expresin de Beveridge, se designan como los grandes gigantes que luchan contra el hombre: enfermedad, pobreza, falta de trabajo, ignorancia, etc., podan hacerlo en la creencia -quiz no siempre llevada a sus normales consecuencias- de que la tarea no la realizaran solos, aislados, individualmente, sino que lo haran junto con todos los dems. A veces la precariedad de medios para defender su existencia, el fruto de su labor, no les permita observar ciertas injusticias co-
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mo ocurre hoy. Cualquier flagelo cobraba sus vctimas por igual, con prescindencia de la situacin de cada una. El grado de pobreza para luchar era tal que, no obstante las diferencias existentes -y no eran pocas y fruto de graves injusticias-, sucumban todos: ricos y pobres. La participacin en el comn estaba dada por la impotencia de los medios para defenderse. El cambio de la concepcin de vida que se produce en las sociedades a partir del siglo xvm, lo que en algunos aspectos tuvo consecuencias liberadoras de vital importancia, permiti la formacin de diafragmas sociales que impiden a algunos el acceso a los bienes que otros disfrutan, a pesar de que a veces son producto del esfuerzo y tesn de toda la comunidad. En esa situacin, se hace ms visible la diferencia entre el pobre (ya marginado por otros del acceso a lo indispensable o a lo que en un momento se considera necesario para vivir, por razones biolgicas -vejez- o patolgicas -enfermedad, invalidez-) y el rico (que participa de un bien comn que otros no pueden disfrutar, inteligencia, dones naturales, salud, empleo, etctera). La diferencia, de suyo perceptible, se agiganta ahora en razn de las consecuencias propias de una sociedad de consumo que coloca como valor supremo el "tener" y crea, continuamente, nuevas necesidades. Adems, el acelerado cambio en que vive el mundo actual, con las constantes mutaciones y transferencias que ello implica, hacen ms evidentes esas situaciones de desigualdad. Si en pocas anteriores se pudo considerar que "la seguridad estaba a la mano del hombre", hoy cabe reconocer que sin que ste pueda claudicar de su deber para alcanzarla, a la comunidad le incumbe una parte importante en esa tarea. Es ella la que tiene que crear ciertas condiciones necesarias de seguridad bsica para que cada hombre y todos los hombres puedan lograr el pleno desarrollo de su vida; que la miseria, la enfermedad, la ignorancia, no lo constrian a desarrollar su existencia en un nivel que no condice con su dignidad y las posibilidades concretas la comunidad que integra.
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PARTE GENERAL
La finalidad de la poltica social (ver 9 a 11) ha sido, desde el comienzo, la eliminacin de las situaciones de desigualdad. Uno de los medios utilizados para ello fue lograr que la solidaridad se encarne en la vida de relacin entre los hombres, que cada uno sepa que en cierta manera tambin es responsable por los otros que con l integran la comunidad (local, nacional o internacional). Tanto el derecho del trabajo como la seguridad social, que son captulos de la poltica social (ver 9, b y c), tienden a asegurar en el aspecto jurdico el cumplimiento de condiciones que permitan en los hechos la vigencia de ese principio. De esa manera, la seguridad social tiene como objetivo impedir, de algn modo, las consecuencias de una cierta propensin del hombre que se traduce en la actitud de Can. A la pregunta que le formul Yahv: "Dnde est Abel, tu hermano?", contest: "No s; soy acaso yo el guardin de mi hermano?" (Gnesis, 4, 9). En la medida de lo posible, la seguridad social despliega un mtodo (cursos de accin propios de una poltica; ver 9) para socializar las consecuencias de ciertos riesgos que acechan a cada miembro de la comunidad. De esa manera se asocia la situacin del rico (pues tiene juventud, salud, inteligencia, empleo; no se enfrenta a cargas excesivas; cuenta con los medios indispensables para solucionar sus problemas) a la del pobre (que es viejo, carece de salud, empleo, medios para mantener un nivel de vida decoroso para s y los suyos). A nivel comunitario se constituye un canal de distribucin de la riqueza, no ya para retribuir a cada uno en funcin de su aporte a la comunidad (salarios, beneficios, rentas, intereses; ver 392), sino de acuerdo con sus necesidades. Parte de lo que hubiera correspondido a algunos se asigna a otros para que queden a cubierto de las situaciones de inseguridad que plantean la pobreza, la miseria y la enfermedad. En algn caso, lo que se percibe por esa va (subsidio, prestacin de seguridad social; ver 403 y ss.) sirve para impedir que el "pobre" sucumba ante la necesidad; en otras, para que el que la recibe o los suyos no se vean restringidos en el
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ejercicio de algunas de las posibilidades propias de la vida: estudio, vivienda, atencin mdica, etctera. El solo hecho de saber que en caso de necesidad no se la tendr que afrontar solo, sino que se recibir una asistencia por parte de los dems, que se la dispensa, no como un favor o una gracia, sino como un derecho, da "una cierta seguridad". En cambio, la incertidumbre que provoca la inseguridad deteriora al hombre (en los diversos planos de su vida, incluido el psicolgico). La seguridad social debe ser concebida no slo como un sistema de distribucin de la riqueza, sino como una idea fuerza que da sentido a la convivencia social (vivir juntos). As como sta se traduce en un beneficio para quienes la integran, ya que pone a su disposicin un amplio servicio de provisiones que posibilitan alcanzar niveles de existencia que sin ellas no podran disfrutar, impone tambin un dbito: compartir con otros las restricciones a que la vida los somete. En consecuencia, puede definrsela como el conjunto de medios "que asocian a todo el cuerpo social en una empresa sistemtica de liberacin de la necesidad creada por la desigualdad, la miseria, la enfermedad, la vejez" (Doublet y Lavau). A diferencia del derecho del trabajo, no reduce su mbito de accin al trabajador en "relacin de dependencia", sino que lo extiende al hombre y a todos los hombres, aun a aquellos que nunca han desplegado una actividad laboral (como los que han nacido enfermos, invlidos, etc., pues tambin en ellos debe salvarse la dignidad propia del ser humano) o que lo han hecho "autnomamente". No hay que restringir la accin de la seguridad social al mbito de lo econmico (en el caso, a la percepcin de una prestacin de ese carcter), pues su objetivo excede en mucho ese marco. Como lo recordaba Beveridge, su objeto "es abolir el estado de necesidad" (como un instrumento de la poltica social). Son varias las condiciones para el logro de la seguridad: "paz, trabajo, para cuando se puede trabajar y una renta cuando no se puede trabajar". Por lo tanto, el problema no slo con-
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PARTE GENERAL
siste en redistribuir la riqueza producida, asignar prestaciones de carcter econmico -sin perjuicio de la importancia del tema-, pues poco se obtiene con ello si el hombre no consigue pan, escuela, tranquilidad, reconocimiento de sus derechos, sentirse rodeado de afecto y comprensin. Dentro de las tendencias modernas que se aprecian en la seguridad social, se destaca la de su expansividad, que se expresa en varios sentidos. En primer lugar, en la ampliacin del nmero de personas, as como el de las situaciones protegidas, lo cual responde a la dinmica propia de sus principios tcnicos de universalidad e integralidad (ver 395, d y e). Adems, se advierte, quiz con excesiva preocupacin de algunos iuslaboralistas, una propensin a absorber dentro de su mbito instituciones que nacieron y se mantuvieron durante mucho tiempo en el campo del derecho del trabajo. Es comprensible que el legislador (en el caso argentino, la proteccin de la llamada enfermedad inculpable en la dcada de 1930; ver 208), ante la falta de medios tcnicos propios de la seguridad social, haya adosado situaciones de contingencia social al rubro obligaciones que el contrato de trabajo impone al empleador (como ya haba ocurrido con los accidentes y enfermedades profesionales al sancionarse en 1915 la ley 9688). Por esa razn, instituciones que se desarrollaron al calor del principio protector del derecho del trabajo para dar solucin a riesgos no profesionales, sino genricos del hombre, son absorbidas ahora por la seguridad social y sometidas a nuevas tcnicas de proteccin (en definitiva, a cargo de la comunidad, no del empleador). Algo similar ocurri con el mal denominado "salario familiar", incluido ahora en una prestacin de seguridad social (ver 478 y siguientes). Esa lucha suscitada por la expansividad no ha terminado. Algunos autores (ver Etala, Remuneraciones laborales y prestaciones de seguridad social, LT, XVII-A-965) consideran que el instituto de las vacaciones, en cuanto tiende a proteger una situacin de contingencia social, cual es la necesidad biolgica de un descanso anual (de carcter higinico, similar a la del
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diario y semanal) y la de tener un mayor contacto con la familia, debe incluirse dentro del mbito de esta disciplina. No le falta razn a ese criterio, aunque no tiene sentido prctico trasladar el instituto jurdico para atender una contingencia que no supone una desigualdad, ya que la ley o, en su caso, la norma aplicable, la sujeta a un mismo parmetro, con lo cual no se da la situacin de riesgo que la seguridad social trata de socializar. El costo de la respectiva licencia (en funcin de la antigedad; ver 149) puede calcularse como el salario, el sueldo anual complementario, etctera. El tema ha suscitado una discusin de carcter ms conflictivo y en cuyo tratamiento, con frecuencia, se ha incurrido en errores de concepto. Se ha considerado que la indemnizacin por despido arbitrario e intempestivo (ver 229 y 231, a), debera ser transferida al seguro de desempleo forzoso (ver 402, c, 2). Con ello se confunden aspectos fundamentales de los mencionados institutos. El primero constituye una reparacin tarifada por un incumplimiento contractual traducido en el hecho de que, sin causa justificada, el empleador frustra la vocacin de continuidad del contrato de trabajo (ver 35). En cambio, en el segundo (ver 402, c, 2), la comunidad toma a su cargo el pago de un subsidio a favor de un trabajador (que ya tuvo otro empleo, por lo cual integr la fuerza de trabajo o que hasta ese momento no lo hizo) que, pese a su voluntad y bsqueda, no encontr ocupacin. Como se ve, las situaciones son distintas; se justifica que ambas se mantengan "en donde estn". Es posible que la deseada transferencia actuara como un elemento para facilitar una "disminucin" del promedio de edad de los trabajadores empleados en una empresa, una mayor movilidad de la "mano de obra", pero se lo conseguira a un costo social y humano muy elevado. Se creara, as, no slo una mayor inseguridad en lo referente a la conservacin del empleo, ya que al desaparecer la actual "penalizacin" (que se traduce en una indemnizacin tarifada en funcin de la antigedad, lo que en cierta manera opera tambin como reconocimiento o "patrimonializacin" de los aos de servicio), posible-
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mente aumentara el nmero de "despedidos" sin justa causa, que es lo que se quiere evitar. A la vez que cabe destacar la importancia de la funcin de la seguridad social como instrumento que ayuda a que la solidaridad se encarne en la convivencia social, especialmente en un mundo que exalta los valores del individualismo, cabe tambin advertir sobre el peligro a que puede llevar una concepcin desequilibrada. No es ella un fin en s (el hombre es el nico que cumple esa funcin), sino un medio para facilitar la tarea -de suyo difcil- de convivir en paz, armona y libertad. De ningn modo se la puede convertir en un instrumento de transferencia de lo que constituye el sustrato de la vida social: la responsabilidad de cada uno de los integrantes que -conviene destacarlo una vez ms- tienen que actuar como sujetos, protagonistas de la historia (que la "hacen", si bien con distinto aporte individual, cada uno de ellos) y no meros objetos, robots dirigidos desde una complicada central (de computacin o de "prepotencia"). El dar a cada uno la conviccin de que no vive solo, aislado, sino que comparte su trayecto terrenal con otros (lo cual tiene especial importancia para facilitarle o dificultarle su tarea -lo que ocurre cuando se dan situaciones patolgicas que no siempre, por desgracia, son la excepcin-) y por lo tanto que tiene derecho a recibir una ayuda cuando enfrenta una situacin que puede poner en peligro su existencia o el desarrollo de ella en el nivel que corresponde, as como que est obligado a asistir al otro -personalmente o a travs de la comunidad-, cuando se encuentra en una emergencia similar, no significa que pueda renunciar al ejercicio de su responsabilidad. Es l quien "debe jugar su vida"; los dems podrn ayudarlo o molestarlo en esa tarea, pero de ningn modo pueden suplir esa exigencia fundamental del ser humano. Ciertas expresiones, como la de asegurar la vida del hombre "desde la cuna hasta la tumba", pueden -por la exageracin y el error conceptual que traducen- llevar a graves peligros en
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la medida en que induzcan a algunos a creer que pueden transferir a la sociedad la "conduccin de su existencia". Velar por otro no significa "vivir por otro". El peligro quiz pueda percibirse ya en algunos pases que han alcanzado los ms altos niveles en sus sistemas de seguridad social. De hecho, parece que se ha producido, si no en todos, por lo menos en algunos, esa "transferencia" de lo que sin duda constituye uno de los componentes fundamentales de la "sal de la vida" (cuando sta pierde su sentido, el hombre no "encuentra ya" motivo para vivir; se la suplanta por el aburrimiento). Debe puntualizarse, a fin de evitar malos entendidos, que el error no est slo en el desequilibrio de los medios (que parecen pretender asegurarlo todo), sino en la concepcin de vida que da sustento a la convivencia. Aqullos son simples medios; su alteracin puede provocar graves daos a lo que se intenta resguardar (como ocurre en la vida familiar con la "madre sobreprotectora"). La causa del mal no est en ellos, sino en la concepcin de vida que permite el desajuste de los medios al fin, al que deberan estar subordinados.
390. EVOLUCIN DE LAS TCNICAS DE SEGURIDAD UTILIZADAS. - Como ya se lo indic, en otras pocas se consideraba
que la seguridad "estaba al alcance de la mano del hombre"; quiz porque era muy poco lo que se poda lograr para prevenir los riesgos (posibilidad o proximidad de un dao). Un instrumento hbil para ello a nivel individual (autoproteccin) fue el ahorro. Algunos autores destacan, con razn, que constituye una tcnica elemental o una garanta indiferenciada que no se ha propuesto hacer frente a los riesgos sociales, pero que puede darles solucin parcial. Por medio de l el hombre restringe su consumo actual para poder formar un patrimonio con el que hacer frente a los percances de toda ndole que puedan ocurrirle en el futuro. No obstante, el medio no es siempre eficaz; se presentan situaciones graves en la vida de un hombre: enfermedades o accidentes que pueden superar lo que una
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persona haya ahorrado con su esfuerzo. Aunque ste ha sido durante mucho tiempo el nico mtodo para prevenir riesgos futuros a nivel individual o familiar, en la actualidad, a sus deficiencias se agregan otras. El aumento del costo de la vida, que entre otras razones se debe a que se han alcanzado ms altos niveles, hace imposible que grandes sectores de poblacin -quiz los ms expuestos a los riesgos sociales- puedan realizar un suficiente ahorro para hacer frente a sus futuros y posibles riesgos. Un sistema ms eficaz para crear una garanta de seguridad social y que conserva los valores propios del ahorro, es el que se realiza, no ya a nivel individual, sino colectivo, a travs de instituciones de mutualidad (sin propsitos de lucro). Un grupo de personas se asocian para hacer frente a los daos que sufran algunos de ellos. A este fin, se han utilizado dos medios que consisten en hacer un aporte: a) cuando se produce la situacin, o b) mensualmente, para constituir un patrimonio con el que se financian las prestaciones, as como la adquisicin de los distintos medios que constituyen la infraestructura del servicio (hospital, etctera). Dentro de esta modalidad de ahorro colectivo, se ide y puso en prctica la tcnica del seguro, en la que quien se encarga de la administracin del servicio persigue fines de lucro y adopta las pertinentes tcnicas comerciales. A cambio de una prima, se hace cargo del pago de las indemnizaciones y prestacin de un servicio cuando el riesgo se produce. Con frecuencia, y especialmente en los primeros tiempos en que se vio la necesidad de encontrar medios para cubrir las contingencias que sufren determinados sectores de la poblacin, que por razones de ndole econmica o por determinadas pautas culturales, no estaban capacitados para recurrir a las tcnicas conocidas -ahorro, seguro, mutualismo-, se adopt otro procedimiento. Se crearon instituciones privadas con el fin de asistir a los indigentes por medio de establecimientos especiales: hospitales,
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colegios, asilos, etctera. Cumplan en la prctica un deber de caridad (amor) hacia el necesitado (se expresaba as la solidaridad con el que sufre). El inconveniente de tales organizaciones que se financian con la contribucin de particulares -con frecuencia apelan a subsidios oficiales-, es que no estn obligados a la prestacin que realizan por "caridad" (este concepto perdi su sentido prstino, para convertirse en algo que se hace por "gracia", "favor"); en consecuencia, quien la recibe no tiene derecho a la asistencia, percibe una donacin, lo cual en muchos casos se convierte en algo denigrante, propio de pordioseros (no hay un acto real de caridad al prjimo). Las organizaciones estatales (a veces a cargo de las municipalidades) tomaron tambin a su cargo la prestacin de servicios (sobre todo en el sector de la atencin mdica, internacin hospitalaria, asilos, etc.), que conserv el nombre de asistencia (equivalente a gratuito para el que la recibe), aunque con el aditamento de "pblica". En otros casos, se la denomin "servicio pblico". En la emergencia, la comunidad toma a su cargo la prestacin que financia con los fondos del presupuesto (ya provengan de impuestos o de contribuciones especiales), sin perjuicio de las donaciones que se realicen a tal efecto. En el caso, quien recibe el beneficio (el nombre se mantuvo), lo hace en uso del derecho a que la comunidad lo asista. No siempre los fondos dedicados a tal finalidad son suficientes para hacer frente a los requerimientos, por lo cual se mantuvo el sentido como que la prestacin conserva un carcter de "gracia", "favor". Algunos autores destacan, dentro de las tcnicas usuales, el sistema de responsabilidad que opera de acuerdo con las reglas del Cdigo Civil para hacer frente a las consecuencias de los hechos ocasionados por culpa de terceros. Sin duda, este mecanismo no tiene aplicacin prctica para hacer frente a los principales riesgos a que est sujeto el hombre en su vida: enfermedad, desamparo de los parientes con motivo de la muerte del jefe de la familia, accidentes, desempleo, que no pueden imputarse a nadie a ttulo de negligencia o dejacin en el cumplimiento de sus deberes, etctera.
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Ante ese cuadro, se implant un sistema (heteroprotectorio) que adopt algunos caracteres de los anteriores. De la mutualidad, la ausencia del fin de lucro; del seguro comercial, los clculos actuariales para repartir la carga de la prestacin dentro de un universo sometido a un ndice de probabilidad de sufrir determinadas contingencias. A ello agreg el carcter obligatorio de la incorporacin al sistema, mientras que los anteriores eran voluntarios. Ese hecho facilita una prestacin ms eficiente en la medida en que hace ms evidente la exigencia de que el rico (en el sentido ya indicado) contribuya a la asistencia del pobre (ver 389), y que ello no depende slo de su voluntad como un acto gracioso ("caritativo", segn una expresin que perdi su autntico sentido), sino como un dbito social impuesto por la ley. Conviene aclarar que la aparicin de la nueva tcnica (seguridad social) no ha dejado sin efecto las otras y en especial algunas de ellas. El ahorro sigue siendo un mtodo a travs del cual los individuos y las familias, en comportamiento digno de todo elogio, reducen razonablemente su consumo actual, para poder hacerlo en el futuro (quizs en la poca de las "vacas flacas"). Corresponde al orden de la responsabilidad que cada cual tiene que ejercer para enfrentar su futuro, lo que se complementa -como ocurre en muchos pases- con las prestaciones de seguridad social, que de ningn modo pueden cubrir todas las necesidades (ver 389). En lo que atae al sistema mutualista, es evidente que no puede mantenerse en competencia con la seguridad social. Como ocurre en la Argentina desde la sancin, en 1970, del rgimen de obras sociales (ver 472), no puede continuar paralelamente con el creado por ley; forzosamente tiene que integrarse a l, facilitando el aprovechamiento, no slo de su importante infraestructura, sino tambin de prestaciones adicionales, incluso en materia de asistencia mdico-hospitalaria, farmacutica, actuando a modo de "obra social complementaria". Sin duda se abren a las instituciones de esa ndole otros campos an no cubiertos en el pas por la seguridad social, o por lo
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menos en forma satisfactoria, como turismo, prestaciones para educacin de los hijos, construccin de viviendas, etctera. Una consideracin particular merecen las organizaciones de carcter asistencial y muy especialmente la tarea que muchas personas realizan en ellas, gratuita o casi gratuitamente, como una manera de contribuir al bien de los dems. As como la seguridad social no puede suplir la funcin que le incumbe al ejercicio de la responsabilidad de su futuro por parte de cada hombre y de los distintos grupos humanos (en especial, la familia), de la misma manera no se puede prescindir de la tarea de quienes se sienten obligados a prestar un servicio a sus hermanos, en el cumplimiento de una tarea en relacin de dependencia o no. Los distintos servicios a cargo de la seguridad social no se agotan en la entrega de una prestacin de carcter econmico. En el pas, con excepcin de las obras sociales y la "asistencia pblica" por medio de hospitales, escuelas, asilos, la tarea se reduce a conceder una prestacin ("beneficio") jubilatoria o una asignacin familiar, con lo que no se agota la deuda de la comunidad a travs de los que "tienen" vida -juventud, inteligencia, salud, empleo, etc.-, respecto de los "pobres" (menesterosos). No basta quizs una asignacin mensual, especialmente en los centros urbanos con comodidades domiciliarias reducidas para la convivencia de tres generaciones: abuelos (jubilados), padres e hijos; se requieren otros medios que la comunidad tiene que crear o recrear para que el retiro de la vida activa no se convierta, como ocurre a menudo, en la "muerte civil"; es necesario proveer a la necesidad de atender a un grupo, cada da mayor -a consecuencia del incremento del promedio de vida-, para disfrutar de la vida. Lo mismo ocurre con la atencin de los enfermos y nios abandonados por sus padres, etctera. Para cumplir con esa misin, no basta contar con "empleados"; se requiere una vocacin especial para dedicarse a una tarea que, aunque ms "importante" que la que se realiza en una fbrica o en una oficina, tiene sus dificultades (con frecuencia,
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falta de comprensin de las personas atendidas, problemas de convivencia, etc.), a la par que a veces una menor retribucin (este factor se debe a una falta de apreciacin de la importancia de los servicios sociales dentro de la comunidad). Esas tareas requieren la labor de "voluntarios", tanto a nivel personal (ver 90, b) como institucional, que en la actualidad cumplen con el mismo propsito que inspir la creacin de las instituciones de "beneficencia". El hecho de que con el tiempo algunas de ellas hayan perdido el "sentido" de su funcin para convertirse en meras organizaciones burocrticas, no debe hacer olvidar que el trabajo -se preste en relacin de dependencia, autnomamente o por razones benvolas, amistosasdebiera ser, ante todo, un servicio al hermano al que se asiste -con prescindencia de que l lo retribuya directa o indirectamente, adecuadamente o no, mediante un "pago"-, o sea, un acto de caridad (amor). Ms an, quiz convenga recordar que ciertos servicios que se reciben -educacin, atencin mdica y muchos otros-, no siempre pueden ser retribuidos en dinero, ni se los hace slo por ese motivo. Por consiguiente, sin perjuicio de mejorar las tcnicas de seguridad social, conviene crear las condiciones para que se ample esta clase de actividades. En una primera etapa y sobre todo en lo referente a la cobertura de las contingencias sociales de vejez, invalidez y desamparo por muerte, las tcnicas propias de la seguridad social adoptaron el criterio de establecer un sistema que, en cierta manera, funcionaba como ahorro obligatorio a nivel individual. Las primeras experiencias en la materia adoptaron el mecanismo del seguro privado, segn el cual se constituyen capitales con los que se hace frente al pago de las prestaciones (capitalizacin; ver 405). Por lo tanto, la cotizacin o aporte a cargo del "beneficiario", ms la contribucin debida por su empleador, constituan un fondo que se incrementaba con los intereses ganados, con el cual en el futuro se abonaran sus prestaciones. El clculo estaba hecho de tal manera que, abonados los gastos del servicio administrativo de la agencia, el fondo se amor-
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tizara en un lapso similar al que podra alcanzar (despus de obtener su jubilacin o pensin) el beneficiario (tanto el titular como sus familiares), de acuerdo con el promedio de vida estimado para el universo que integra. La prestacin slo se otorgaba sobrepasado un lapso de aportes -al principio varios aos, considerado como plazo de carencia- (ver 403, a), de tal manera que quien no alcanzara aquel perodo tena derecho a solicitar la devolucin de sus aportes como si el sistema hubiera funcionado slo como uno de ahorro obligatorio. Aquella estructura del rgimen jubilatorio permiti a la Corte Suprema de Justicia desechar el agravio de inconstitucionalidad. Segn el tribunal, no haba exaccin de fondos o contribucin para sufragar prestaciones a favor de terceros, sino la imposicin de un ahorro, lo cual no era irrazonable. Los fondos pertenecan en propiedad a los aportadores. Es evidente que este argumento no tiene validez frente a un sistema de reparto (ver 405). En la Argentina, ante el fracaso del sistema previsional, se proyect volver a un rgimen de capitalizacin. Creemos que aquella situacin no se ha debido tanto a una falla propia del criterio de reparto, sino a otras causas. Entre stas y sin nimo de agotarlas en su totalidad, cabe citar el fenmeno de la inflacin, la de determinadas prcticas de demagogia de prometer ms de aquello a lo que la comunidad puede hacer frente, la inmoralidad de la falta de aportes y contribuciones por parte de quienes estaban obligados a hacerlo (en algunos casos, los fondos retenidos a los trabajadores fueron aplicados a fines comerciales de la propia empresa), a la grave situacin econmica que sufri el pas durante varias dcadas. A ello se agreg la existencia de regmenes de privilegio que establecan beneficios para determinados sectores que se financiaban, en su mayor parte, con el aporte comn. Esto provoc no solamente una grave situacin de carcter econmico, sino fundamentalmente de orden moral y de injusticia en el reparto de las cargas sociales. Todo ello ha hecho que se volviera a poner el acento en un rgimen de capitalizacin que, a su vez, puede servir para la for-
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macin de grandes masas de dinero que pueden invertirse en la concesin de crditos a las actividades productivas. Creemos que la situacin no depende slo de un sistema de reparto o de capitalizacin (ste quizs impide ciertas situaciones de fraude, en cuanto dificulta la captacin de prestaciones jubilatorias sin haberse realizado previamente el correspondiente aporte), sino de si es correcta y honestamente administrado, as como de las propias vicisitudes de la comunidad. Los capitales de cobertura tambin pueden ser empleados en sectores que no producen una adecuada rentabilidad o ninguna, con lo que el ahorro realizado por las personas individuales que administran los entes de gestin, ya de carcter oficial o privado, tambin puede evaporarse. Estimamos que el rgimen de reparto, basado sobre la idea de la solidaridad, resulta ms conveniente desde el punto de vista social. De cualquier manera, pasar de un sistema a otro no puede hacerse en forma violenta, sino acompasada, debiendo preverse las consecuencias que se producirn en el perodo de transicin en que la comunidad, ante la disminucin de los ingresos para hacer frente a las jubilaciones ya otorgadas, o las que lo sern en un perodo de 10, 15 20 aos, deber financiar el desequilibrio a travs del sistema impositivo (como debi hacerlo en los ltimos aos ante la quiebra del sistema que ha llevado a la declaracin de "situacin de emergencia previsional"). Sin duda, esa carga durante el perodo de transicin ser mayor, y durante l tambin debern adecuarse determinados ajustes, a fin de paliar algunas incongruencias en razn de determinadas prestaciones jubilatorias.
391. POLTICA SOCIAL Y SEGURIDAD SOCIAL. DE STA CON LAS ESTRUCTURAS SOCIALES. - Como ya RELACIONES
se indic en el 9, c, la seguridad social integra la poltica social y constituye un medio (proteccin) de realizar su sentido: la desaparicin de las desigualdades, brindar a todos los hombres la posibilidad de desarrollar su personalidad en un nivel compatible con su dignidad y el "sistema de provisiones" (ver 2, c) con que cuenta la comunidad.
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El sistema de seguridad social no puede ser resultado de una "elaboracin de gabinete", sino de las posibilidades concretas de una comunidad. Su realizacin prctica, a fin de no convertirse en una utopa, en una aspiracin irrealizable por razones de factibilidad, tiene que tomar en cuenta la estructura demogrfica, socioeconmica y cultural de la comunidad en que se la pretende implementar. Como en definitiva tiende, por lo menos directamente en su versin de reparto e indirectamente en el de capitalizacin (ver 405), a que quienes poseen porque son "ricos" (en el sentido ya indicado) subsidien a los "pobres", cuando stos se encuentran en una situacin de contingencia social (ver 402) definida por la ley, el tal sistema slo tendr sentido prctico si se lo estructura en funcin de la composicin (por edades) de la comunidad. Pese al buen deseo de muchos, slo puede asegurarse una prestacin a quienes han sobrepasado un cierto nivel de edad o se hallan imposibilitados para trabajar, en la medida en que haya jvenes u hombres maduros que lo hagan y puedan proveer (y estn dispuestos a hacerlo) los fondos necesarios para abonar esos "crditos contra la sociedad". De la misma manera, si se pretende dar un subsidio para liberar de la carga que imponen las obligaciones familiares (hijos, esposa), habr que calcular su "dimensin" para determinar el "peso" que ello constituir para el resto de la poblacin. Cuando haya que establecer la edad de retiro de la fuerza de trabajo y el ingreso al status de jubilado, habr que tener muy presente cul es el promedio de expectativa de vida en esa comunidad. Las primeras leyes en la materia fijaron niveles que ahora parecen reducidos, pero que en su momento eran lgicos. Al ampliarse la mencionada expectativa, es indudable que tiene que aumentarse el tope de edad jubilatoria. De lo contrario, se produce un aumento del nmero de los pasivos, cuyas prestaciones gravitan ms intensamente sobre los activos, de manera que si no se mantiene la proporcin entre un sector y otro, estos ltimos tendrn que realizar un esfuerzo adicional
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(trabajar ms, consumir menos) para que se puedan abonar las prestaciones que se liquiden. No se justifica que quien goza de buena salud y mantiene su capacidad laboral, tenga derecho a exigir de los dems un esfuerzo superior para que se le pague su prestacin. Sin duda, en el caso, no se dan los presupuestos que configuran la "contingencia social" (ver 402). En cuanto al argumento que se esgrime diciendo que si la edad jubilatoria es muy elevada nadie alcanzar a gozarla, debe tenerse en cuenta que en caso de fallecimiento del trabajador titular del beneficio, su esposa y algunos familiares (ver 425, c, 1, y 426, d) perciben una prestacin por pensin, con lo cual la carga que deben soportar los activos se prolonga en el tiempo. Como se ha indicado, la posibilidad de implantar un sistema de seguridad social est en funcin de la riqueza que la comunidad produce, ya que constituye un sistema de redistribucin del ingreso global; junto a los que responden a una motivacin econmica, aparece otro nuevo (ver 392). Si bien el problema no se agota en el aspecto econmico -la seguridad social debe constituir una idea fuerza que tonifique y d sentido a la convivencia social-, cabe preguntarse: de dnde habran de extraerse los fondos para cubrir las necesidades que impone el presupuesto social? (ver 11). La implantacin de un sistema de esa ndole o su modificacin, como todo cambio, encuentra resistencia, a veces hasta de los mismos beneficiarios, que en los sistemas contributivos -antes de percibir la prestacin- tienen que hacer aportes. Por lo tanto, hay que tomar en cuenta ese hecho y preparar la "mentalidad para el cambio", pues de lo contrario, la reforma introducida, pese a su sentido de justicia, puede terminar en fracaso. Aunque no cabe suponer que quienes hayan de contribuir lo hagan con satisfaccin, es necesario lograr un cierto consenso en la opinin pblica acerca de la conveniencia del nuevo sistema. De lo contrario, la tendencia, ya de suyo importante, a la evasin, se agudiza, y se requiere un gasto mayor en la tarea de control y seguimiento de los deudores.
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Vinculado con el mencionado aspecto de la "resistencia", las medidas que se implanten habrn de sujetarse a un plan progresivo. No siempre es factible, en una primera etapa, cumplir con los presupuestos de un buen sistema de seguridad: universalidad e integralidad (ver 395, d y e); stos sin duda, deben ser la consecuencia de un cierto asentamiento, fruto de una madurez que se logra a travs de la experiencia. Desde el punto de vista tcnico, se aconseja que se comience por la atencin a los sectores que tengan una mayor necesidad de ser asistidos y que las contingencias cubiertas se limiten a las ms apremiantes. Sucesivamente (lo que no debe ser sinnimo de "tarde, mal y nunca"), debe ampliarse el sistema tanto en sentido horizontal como vertical. As como las estructuras demogrfica, socioeconmica y cultural de la comunidad deben ser calibradas a los fines de implantar un rgimen de esta ndole, tambin deben apreciarse los efectos que puede producir en aqullas. En algunos pases (Francia despus de la Segunda Guerra Mundial), se utilizaron las asignaciones familiares como un medio para revertir una tendencia secular en el proceso demogrfico. Hubo de adoptrselo, previo estudio de la situacin, posponiendo la satisfaccin de intereses de otros sectores (en esa circunstancia, los de la ancianidad). En otros casos, hay que prever cul puede ser la influencia que vaya a ejercer una mayor "inversin" en seguridad social sobre la estructura productiva. Cmo reaccionarn los que tienen que aportar las cotizaciones, contribuciones o impuestos creados para financiar las prestaciones? Ello redundar en un aumento o en una reduccin de la produccin? En cada caso, tienen que balancearse los pro y los contra y mantener al da el control de evaluacin de las consecuencias que se dan en los distintos sectores que interactan entre s.
392. LA SEGURIDAD SOCIAL COMO SISTEMA DE REDISTRIBUCIN DEL INGRESO NACIONAL. - Como ya se indic en 177 y
389, todo programa que tienda a subsidiar a quienes se hallen en situaciones definidas como contingencias sociales, se
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traduce en un cambio en el modo y procedimientos a travs de los cuales se redistribuye la riqueza producida por la comunidad. Se la realiz en una primera etapa en funcin del aporte terico (no siempre las asignaciones responden a un criterio de justicia) hecho por cada integrante a la construccin de esa masa de bienes. De esa manera, la participacin se realiza por medio de salarios, beneficios, rentas, intereses. A fin de que el Estado pueda hacer frente a los gastos que exige el mantenimiento de los servicios a su cargo -educacin, sanidad, justicia, seguridad, etc.-, reduce por medio de impuestos, tasas y contribuciones, una parte de esa riqueza antes de que se opere su distribucin por el citado canal econmico. Parte de los fondos que se invierten en el presupuesto nacional con frecuencia han sido invertidos a fin de atender necesidades -que hoy cubre la seguridad social- mediante la llamada "asistencia" o "servicio pblico", pensiones graciables, etctera. A partir de fines del siglo pasado (la primera ley de previsin en el pas, la 4349, para los empleados pblicos nacionales, se sancion en 1904), pero sobre todo despus de la Segunda Guerra Mundial, al promediar la dcada de 1940, se introdujo un nuevo canal de distribucin que se agreg al anterior de carcter econmico. Destina parte de la riqueza nacional producida a la satisfaccin de las necesidades tanto del sector pasivo (ex integrante de la fuerza de trabajo; ver 13), como del activo mismo, para brindarle la asistencia mdica, nos pitalaria, farmacutica que requiere para s o para su grupo farniiiar como un subsidio por el mayor gasto que la atencin Qe este ltimo supone (en especial los preactivos: hijos). La importancia relativa del flujo de esa va ha ido en aumento a consecuencia de la ampliacin del universo atendido, del nmero de contingencias cubiertas y del mayor importe de las prestaciones. Se lo mide en funcin del ingreso nacional (en muchos pases alcanza a ms del 30%). Para el caso, no interesa que la financiacin de las prestaciones se realice por la va del impuesto, cotizaciones u otra. El monto de ellas se sustrae a lo que se distribuye en funcin del aporte econmico
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realizado, aunque sus perceptores en parte coincidan (los activos que se desempean en "relacin de dependencia" y en algunos pases los que lo hacen autnomamente, tambin usufructan los servicios de salud y las prestaciones por cargas familiares). As, pues, se ha innovado en el modo de distribuir la riqueza que la comunidad produce. Ahora tambin se toman en cuenta personas que no son productores activos (unos porque han dejado de serlo; otros, porque no han llegado a la edad de poder hacerlo), as como necesidades cuya satisfaccin quedaba antes librada a la capacidad econmica de cada cual. Al respecto, en cierta manera se ha producido una socializacin de ese gasto. Como consecuencia del cambio operado, se asigna capacidad de compra a un sector que se halla constreido por una mayor necesidad (ya por su incapacidad para trabajar, por su estado de salud, sus cargas familiares, etc.), con lo cual se satisface un principio de justicia distributiva que en parte soluciona el problema de quienes sufren la contingencia (en pocas anteriores tenan que enfrentarla con sus propios medios; ingresos, ahorros, etctera). La redistribucin que se opera por esa va tiene gran importancia desde el punto de vista no slo econmico, sino tambin social, en el que se concretan las consecuencias prcticas del principio de solidaridad, ya que todos (o por lo menos los que intervienen en el sistema de produccin) participan ahora de una manera ms efectiva en la atencin del gasto de los ms necesitados. El efecto econmico que producen las prestaciones vara segn la especie de ellas. Las de mantenimiento (ver 403, b, 3, a) tienden a conservar la capacidad de consumo, mientras que las de complemento (ver 403, b, 3, b), slo otorgan un subsidio para hacer frente a las consecuencias de la contingencia. En algunos casos, como ocurre con las asignaciones familiares, la finalidad no es la de aumentar la posibilidad de los gastos del grupo, sino evitar las consecuencias que la mayor carga les impone; de no mediar el subsidio, el hecho se traducira en una cada apreciable del "nivel de vida econmico".
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Por su parte, las prestaciones en especie, con especial referencia a las de asistencia mdico-hospitalaria y farmacutica, que tienen como objetivo asegurar un nivel aceptable de la atencin, constituyen una importante transferencia de recursos hacia el sector de los prestadores de ese servicio.
393. LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PLANO INTERNACIONAL.
Como ya se ha indicado, puede caracterizarse como un movimiento que trata de modificar los principios de la poltica liberal que considera que el bienestar social es consecuencia del libre juego -automtico- de las fuerzas del mercado, lo cual supone que el Estado no intervenga con medidas que pueden provocar desajustes. Ya a fines del siglo xix se producen en el campo legislativo algunos cambios a este respecto. Cabe citar como antecedente el llamado programa social de Bismarck, en Alemania, expresado en 1881 y llevado a la prctica algunos aos despus, que se tradujo, entre otros, en el seguro de enfermedad, de accidente de trabajo, de invalidez y de vejez, y ms adelante desamparo por muerte, que se concret en 1911 en la redaccin de un Cdigo de Seguros Sociales. Si bien en algunos otros pases se adoptaron medidas que a veces tendan a expandir las funciones que en la materia se realizaban por medio de mutualidades, el impulso del desarrollo de las ideas que propugnaban la aplicacin de la seguridad social slo se empez a poner en prctica a partir de la dcada de 1930 y en especial despus de la Segunda Guerra Mundial. En 1932, Franklin D. Roosevelt provoc un cambio fundamental en los Estados Unidos de Amrica, con sus medidas de carcter intervencionista, entre las cuales se destaca la Social Security Act (del ao 1935), que facilita la creacin de seguros no contributivos de vejez y de desempleo a nivel estadual, con el apoyo financiero del gobierno federal. Progresivamente, el sistema se ampli despus a la proteccin de otras contingencias. En la Carta del Atlntico (1941) se utiliza la expresin seguridad social como uno de los derechos fundamentales del hombre para garantizar su desarrollo, liberado de la necesidad.
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Los pases de Amrica, en el acta de Chapultepec (ao 1945), se adhirieron a ese concepto. En Inglaterra, el informe Beveridge, presentado en 1942, habra de actuar como un detonante en la expansin de la idea de la seguridad social concebida como una unidad (frente a la tendencia que imperaba en aquel entonces a establecer regmenes aislados y sin conexin entre s) y como un plan de redistribucin del ingreso nacional. A las clsicas seguridades que el Estado liberal brindaba al ciudadano (justicia), deben agregarse ahora las del pleno empleo, de una actividad remunerada, ingreso mnimo, rgimen de salud, etctera. En el orden internacional, los trabajos realizados por la OIT en esta materia (entre otros, convenios 35 a 40 de 1933, sobre seguros obligatorios de vejez, invalidez y muerte), toman un nuevo impulso. La Declaracin de Filadelfia (ao 1944) considera que la seguridad social "engloba el conjunto de medidas adoptadas por la sociedad con el fin de garantizar a sus miembros, por medio de una organizacin apropiada, una proteccin suficiente contra ciertos riesgos a los cuales se hallan expuestos". Con posterioridad, se aprobaron las recomendaciones 67, sobre la "seguridad de los medios de vida", y 69 (ambas de 1944), sobre asistencia mdica, que haba de extenderse a todos los miembros de la comunidad (con prescindencia de que ejercieran o no un trabajo lucrativo). En 1952 el convenio 102 estableci una "norma mnima de la seguridad social". La Asociacin Internacional de la Seguridad Social (AISS) con sede en Ginebra, que coopera con la OIT, tiene como objetivo colaborar en la defensa, promocin y desarrollo de la seguridad social, mediante su perfeccionamiento tcnico y administrativo. En el mismo orden internacional se destacan en la dcada de 1940, la "Declaracin de Santiago de Chile" (ao 1942), que lo fue en la Primera Conferencia Interamericana de Seguridad Social y la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre (ao 1948). Segn sta: "Toda persona, como miembro de la
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sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperacin internacional, la satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, habida cuenta de la organizacin y los recursos de cada Estado" (art. 22); "toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el bienestar y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad" (art. 25, 1). De ella se infiere un derecho a gozar de un nivel de vida decoroso y a una proteccin contra ciertos eventos que pueden daar ese mnimo. En lo referente a declaraciones, pueden citarse, entre otras, las disposiciones del "Cdigo Europeo de Seguridad Social", que sigue los lincamientos del convenio 102 de la OIT, las declaraciones de Petrpolis (1952) y Ottawa (1966), aprobadas por los pases americanos miembros de la OIT. En cuanto a los pases latinoamericanos, adems de las reuniones, trabajos y conferencias de los pases miembros de la OIT, la accin desplegada en la materia por la OEA a travs de sus agencias especializadas, se destacan los trabajos realizados por la Conferencia Interamericana de Seguridad Social (CISS), as como la Organizacin Iberoamericana de Seguridad Social (OISS), que en la Declaracin Iberoamericana de Seguridad Social (Buenos Aires, 1972) ha fijado las pautas fundamentales de una nueva concepcin de la seguridad social.
B) CARACTERIZACIN DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
394. CONCEPTO. - Como se indic en el 26, una concepcin trialista del derecho supone la existencia de: ) norma; b) convivencia social, constituida por conductas humanas, y c)
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finalidad. En esta rama jurdica, el primer elemento est constituido por el conjunto de disposiciones adoptadas a fin de determinar los derechos de aquellos que se hallan en las situaciones definidas como contingencias sociales, las condiciones en que tienen acceso a las prestaciones, el monto de stas, etc., as como las obligaciones de quienes tienen que contribuir a la formacin del fondo con que se abonarn los beneficios de la seguridad social. El segundo elemento toma en consideracin el aspecto de la convivencia social que se refiere a los casos en que algunos de sus miembros estn en situacin de necesidad por causas que especifica la ley (contingencias sociales), por lo cual se les concede una prestacin para que mediante ella arreglen su situacin que, de lo contrario, y de quedar librados a sus solas fuerzas, habra quedado maltrecha ante el impacto del flagelo o la carga excesiva; de lo contrario, se restringiran sus posibilidades de desarrollar su vida y la de los suyos en un plano de dignidad y libertad, compatibles con su condicin de seres humanos. En cuanto a la finalidad perseguida, realizar el valor justicia en esa convivencia, la seguridad social trata de lograrlo mediante tcnicas que aseguran la concrecin efectiva del principio de la solidaridad social, a travs de una socializacin de las consecuencias producidas por las situaciones designadas como riesgos de esa ndole: enfermedad, vejez, desamparo por la muerte del jefe de familia, incapacidad, cargas de familia, etctera. A diferencia de otras ramas del derecho (civil, comercial, laboral), el aspecto de la convivencia que trata de regular no es el de una relacin contractual, sino la constituida por el solo hecho de vivir unos al lado de los otros, con quienes no slo se convive, sino que se invive. Con prescindencia del trato diario personal mediante una relacin jurdica o de amistad con ellos, se tienen determinadas obligaciones, as como derechos, a fin de que ninguno de los miembros de la comunidad sucumba (l o sus familiares) cuando el riesgo propio de la vida humana se
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concreta o que la emergencia deteriore su existencia. A tal fin, arbitra una serie de tcnicas para efectivizar las consecuencias propias de ese "invivir", a travs de un sistema de derechos y obligaciones en los que se plasma la participacin de todos -los que tienen posibilidad de hacerlo-, en las consecuencias de la efectivizacin del riesgo social que sufren los dems. Esta rama del derecho corresponde al sector denominado pblico, no tanto porque la administracin del servicio suele estar a cargo de agencias del Estado (lo mismo da cuando aqulla se le encomienda a entes privados o pblicos no estatales), sino porque se refiere a la organizacin misma de la comunidad, por lo cual se trata de un ius cogens (u obligatorio). No hay en ella disposiciones de carcter orientador, del que las partes puedan separarse. Quien es acreedor a una prestacin, puede no solicitarla en su momento, pero no puede renunciar a ella (en algn caso, la ley la declara imprescriptible, no as sus aspectos patrimoniales; art. 14 bis, Const. nacional; art. 82, ley 18.037, mantenido en vigencia por el art. 168, ley 24.241). En cuanto a la autonoma, como se indic en el 28, no hay duda de que esta rama goza de ella desde los puntos de vista cientfico, legislativo y didctico. En lo que al primer aspecto se refiere, aclarado el sentido del concepto, que no significa un rompimiento total con el cuerpo central del derecho, cuyos principios generales son aplicables a este sector en la medida en que no alteran los de la disciplina (en el caso, dignidad del hombre y su libertad, solidaridad, subsidiariedad; ver 395, a, b y c), es evidente que existe una "especialidad" constituida por un cuerpo de principios propios, un vasto dominio de la realidad social, mtodo particular y doctrina homognea (ver 26 y 29). En lo que atae a la legislativa, que es consecuencia de la anterior, est consagrada en la Constitucin nacional misma (art. 75, inc. 12). La de carcter didctico es indudable. Aunque en una mayora de los programas universitarios se la estudia junto con el derecho del trabajo (por razones de orden histri-
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co, quiz por afinidad de objetivos, pues ambos integran la poltica social; ver 9, b y c), no se lo hace como un captulo de ste, sino como una disciplina jurdica distinta (segn algunos, integra con aqul la rama del derecho social; ver 28). 395. PRINCIPIOS. - Constituyen las lneas maestras a las que tiene que ajustarse la estructuracin de un sistema de esa ndole; estn enderezados al cumplimiento de la finalidad que se persigue. En doctrina se distingue entre los bsicos, que ataen a la filosofa del sistema, y los de carcter tcnico, que se refieren a los modos ms convenientes para la implantacin de un sistema a fin de lograr la mayor eficacia posible. Entre los primeros se incluyen los de la dignidad del hombre y su libertad, solidaridad y subsidiariedad, y entre los segundos, la universalidad, la integralidad, la igualdad y unidad de gestin. a) DIGNIDAD DEL HOMBRE Y SU LIBERTAD. Para que la vida del ser humano pueda desarrollarse de tal manera que se le asegure el ejercicio de sus derechos fundamentales, hay que crear las condiciones precisas. La seguridad social trata de cumplir esa finalidad, liberando al hombre de las angustias propias que se le presentan en las situaciones de contingencia social, facilitndole un subsidio de carcter econmico a fin de ponerlo a cubierto del riesgo de verse desprotegido, sin lo cual su dignidad y libertad no pasaran de ser una mera declaracin terica. La dignidad y la libertad slo tienen sentido cuando estn asegurados ciertos mnimos compatibles con las necesidades de una vida aceptable. De esa manera, la seguridad social destaca la dimensin humana de la vida social. b) SOLIDARIDAD. Como ya se ha sealado (ver 389) mediante ella se asocia a toda la poblacin en una lucha contra las consecuencias de los flagelos de la necesidad, la desigualdad, la enfermedad, la miseria.
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De esa manera, los "ricos" prestan su colaboracin para que los "pobres" que se ven enfrentados a esas situaciones no sucumban, o la lucha deteriore sus posibilidades de vida en un plano compatible con su carcter de seres humanos. Por tanto, no son uno o algunos los que soportan, por lo menos, las cargas econmicas que el hecho genera, sino toda la comunidad. El vnculo de solidaridad no se extiende slo en el plano horizontal y en un solo sentido; quienes hoy ayudan a formar el fondo con que se hace frente a la lucha contra la pobreza, la miseria, las cargas, tienen tambin el convencimiento de que si ellos caen en esa situacin, sern subsidiados por los otros, de su misma generacin o de las siguientes. Todas y cada una de stas se ayudan entre s para que los miembros de ellas que tengan necesidad de recibir los fondos que se disponen para ello, los perciban, y a su vez, los que aportan, tengan la seguridad de que ellos tambin sern "asistidos", ya por sta o -si no se modifica el criterio referido a la obligacin fundamental del hombre de ser solidario- por la prxima, con lo cual el vnculo adquiere una dimensin vertical que se suma a la horizontal. Es sta una manera de realizar una de las "formas" de la justicia social (ver 38). c) SUBSIDIARIEDAD. De acuerdo con lo expresado en el 389, la seguridad social no debe reemplazar a lo que a cada hombre le corresponde hacer como sujeto y protagonista de su propia vida y de la historia social. Por lo tanto, su funcin no es la de sustituir, sino la de ayudar, facilitar, orientar, estimular, integrar, coordinar, para que cada hombre proceda por s a cumplir el papel que le corresponde. Aun en lo referente a la gestin de las agencias de seguridad social (ver 404), la aplicacin de este principio se concreta en la participacin que corresponde a los propios asegurados en la administracin de aquellos que actan como cuerpos intermedios. Su organizacin constituye una consecuencia del fenmeno de juridizacin de esa realidad social. La asignacin de esa funcin exclusivamente al Estado lleva a un peli-
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groso centralismo y burocratizacin que cae en los mismos defectos en que han incurrido ciertas modalidades de la "asistencia": considerar que la prestacin que se concede al que sufre la situacin de contingencia es una gracia que se otorga y se debe mendigar, no el ejercicio de un derecho. La Constitucin nacional (art. 14 bis) establece al respecto una directiva fundamental: la administracin del seguro social obligatorio "estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado". Sienta las bases de un sistema de cogestin y descentralizacin geogrfica que la ley slo ha recogido parcialmente en cuanto al primer aspecto, en lo referente al rgimen de obras sociales y de asignaciones familiares (ver 476 y 483). d) UNIVERSALIDAD. ES una consecuencia del fenmeno expansivo (horizontal) de la seguridad social (ver 389). Segn l, el criterio es tratar de que el sistema cubra toda la poblacin. Si bien en sus inicios, en los distintos pases, por lo comn se comenz por proteger determinados sectores (los ms necesitados y en especial trabajadores en "relacin de dependencia"), la tendencia -una vez asegurados ciertos presupuestos fcticos- es abarcar toda la poblacin, lo cual condice con el objetivo perseguido: asistir a todos los hombres, no slo a un grupo. e) INTEGRIDAD. ES sta otra de las consecuencias del mencionado fenmeno expansivo (en este caso vertical), por el que la cobertura se extiende al mayor nmero de situaciones que puedan plantersele al hombre, con lo que el mbito del sector asegurado se ampla de acuerdo con las posibilidades fcticas de la comunidad (ver 391). Las contingencias sociales protegidas se van, por consiguiente, ampliando. En Argentina, el primer sistema (creado por ley 4349) se redujo a los empleados pblicos nacionales y a las situaciones de vejez, invalidez y desamparo por muerte (sujetos a ciertas condiciones que despus -lo mismo ocurri al ampliarse a otros sectores- fueron dejan-
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dose sin efecto); se ampli a ciertos aspectos familiares (primero hijos, luego esposa y despus otras situaciones) y prestacin mdico-asistencial. Por ley 24.013 (sancionada el 13/11/91) se han cubierto aspectos comprendidos dentro de una concepcin tradicional de las contingencias sociales: desempleo o paro forzoso (ver 485 y 486). f) IGUALDAD. Segn este principio, se intenta dar realizacin a una de las aspiraciones del hombre segn la cual se eliminan las discriminaciones arbitrarias en situaciones objetivamente similares. En otros trminos, se dispensa un "tratamiento igual a los iguales en igualdad de circunstancias". Corresponde a una aplicacin prctica del principio contenido en el art. 16 de la Const. nacional, que a su vez lo es tambin de la poltica social. De acuerdo con ese principio, no cabe establecer diferencias en la clase y cuanta de las prestaciones y reparto de la carga financiera. g) UNIDAD DE GESTIN. Mediante sta, se establecen una administracin comn y una conduccin central de los diversos subsistemas, por lo menos en los rganos de cpula, lo cual no impide una ejecucin descentralizada con fcil acceso (inmediacin) del beneficiario a la agencia local, especializada en funcin de la contingencia atendida, encargada de la administracin del servicio. Un sistema de esa ndole exige, tambin, no slo una unidad en lo administrativo, sino tambin en lo legislativo y en lo financiero (en cierta manera, ste resume en ese aspecto organizativo los principios de universalidad, solidaridad e integralidad). En el pas, los distintos aspectos de la seguridad social se desarrollaron en forma catica. En cuanto a las prestaciones de vejez, invalidez y muerte, lo hicieron parcialmente y a travs de agencias con dependencia funcional de distintos Ministerios y diversidad legislativa. En ese aspecto se logr en 1944 una cierta unidad que despus se fue completando. De acuerdo con lo prescripto en el decr. 2284/91 (promulgado, 31/10/91; publicado, BO, 1/11/91), ratificado por ley
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24.307 (art. 29), se cre el Sistema nico de la Seguridad Social (SUSS), dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que tiene a su cargo la administracin de los servicios de previsin social, de asignaciones familiares (ver 483), as como el referido a los trabajadores desempleados instituido con posterioridad (art. 112 y ss., ley 24.013, promulgada en diciembre de 1991; ver 485). Los respectivos rganos existentes a esa fecha para la administracin de dichos servicios (cajas de asignaciones familiares e Instituto Nacional de Previsin Social) fueron disueltos y sus bienes y funciones transferidos al referido Ministerio que los ejecuta a travs del SUSS (arts. 85, 91 a 102, decr. 2284/91). De acuerdo con la referida disposicin, se estableci un sistema de Contribucin Unificada de la Seguridad Social (CUSS). La misma tiene a su cargo la percepcin y fiscalizacin (que se efecta a travs del SUSS) de los aportes y contribuciones al rgimen de previsin social (ver 431, c), del seguro de salud, as como el de obras sociales (ver 477), del Fondo Nacional del Empleo (ver 491) y al rgimen de asignaciones familiares (ver 484). Quedan excluidos del mismo las "retenciones sustitutivas" de las referidas obligaciones "fijadas en virtud de convenios de corresponsabilidad gremial" (ver 396, e), cuya percepcin, fiscalizacin y ejecucin judicial estarn a cargo del SUSS (art. 87, inc./, prr. 2o, decr. 2284/91). Los importes que los empleadores han adelantado a su personal en concepto de asignaciones familiares (ver 484), se deduce del total que debe ingresarse en concepto de la CUSS. Por una resolucin posterior, se exceptuaron de dicha compensacin los aportes a las obras sociales y a la ANSSAL. Por lo tanto, dichos pagos slo son compensables con los aportes especficos a los subsistemas de asignaciones familiares (ver 484), de previsin social (ver 431, b) y Fondo Nacional del Empleo (ver 491). De acuerdo con ello, las sumas abonadas por los empleadores en carcter de asignaciones familiares que superan las contribuciones a su cargo (ver 484), se compensan directamente por los importes que los mismos tienen que hacer en
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concepto de contribuciones previsionales y al Fondo Nacional del Empleo. Los ajustes correspondientes entre dichos subsistemas se hacen por intermedio del SUSS, que remitir luego los respectivos importes a los organismos administrativos encargados de la administracin de los referidos subsistemas, as como a las obras sociales y a la ANSSAL (ver 476 y 477). 396. FUENTES. - A continuacin desarrollaremos cada una de las fuentes de la seguridad social. a) CONSTITUCIN DE LA NACIN ARGENTINA. Las directivas bsicas contenidas en el art. 14 bis, prr. 3 o , establecen: "/ Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna". En ella se determina la organizacin de un sistema integral e irrenunciable y la concesin de jubilaciones y pensiones mviles (que constituyen prestaciones distintas), la administracin de las agencias (ver 404) con participacin de los interesados y el Estado, con un rgimen de descentralizacin geogrfica. En materia familiar, se destaca la necesidad de una poltica de proteccin a ese ncleo humano que incluye las compensaciones de carcter econmico y el acceso a la vivienda digna. De acuerdo con la norma constitucional, la legislacin en la materia, designada con la denominacin de Cdigo de Seguridad Social, corresponde al Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 12). De acuerdo con una prctica inveterada, la administracin de los subsistemas, a cargo de organismos estatales (previsin, asignaciones familiares), no se ajusta al esquema que establece la Constitucin al referirse a organismos provinciales
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(junto con nacionales). Excepto en obras sociales con un sector reducido, las dems agencias cumplen su cometido en todo el mbito nacional, sin perjuicio de un sistema de descentralizacin administrativa que coincide o no con los mbitos estaduales. Los Estados locales han creado sus propios regmenes de seguridad social respecto del personal de sus administraciones y municipalidades, as como algunos de ellos el de los profesionales liberales que ejercen su actividad en la respectiva jurisdiccin provincial (abogados, mdicos, ingenieros, martilieros, escribanos, etc.; ver 428, f), por lo comn administrados por organismos a cargo de los propios interesados. En un caso ("Snchez c/Pcia. del Chaco"), la Corte Suprema de Justicia interpret que la regulacin del rgimen previsional respecto del sector profesional corresponda al mbito de las facultades reservadas por las provincias (art. 121, Const. nacional). Sin duda, el ejercicio de la actividad (matriculacin, ttulos exigidos, normas a las cuales debe sujetarse -cdigos procesales, de edificacin-, etc.) est comprendido dentro de las potestades que los Estados locales no delegaron al gobierno federal (art. 121, Const. nacional), pero no parece tan claro que el hecho tambin comprenda la proteccin de las contingencias sociales de las personas que cumplen esas tareas (por lo menos, frente a lo dispuesto por el citado art. 75, inc. 12). La reforma introducida en la Constitucin nacional en 1994 estableci una clusula por la que convalid la vigencia de dichos entes previsionales, en cuanto declar que "las provincias... pueden conservar organismos de seguridad social para los profesionales..." (art. 125, prr. 2o). Por lo tanto, queda pendiente la cuestin referida a si, con posterioridad a esa sancin, se podrn crear nuevos entes de esa naturaleza. En cambio, el tema no admite discusin en lo que concierne al personal de las propias administraciones locales y municipales, regido por el derecho pblico provincial, lo que ha sido ratificado, en cuanto se refiere al pasado, por el citado art. 125 de la Const. nacional. Como lo hemos indicado, dicho texto le ha conferido jerarqua constitucional a una serie de tratados internacionales sobre
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derechos humanos que se enumeran en el art. 75, inc. 22, algunos de los cuales se refieren a derechos fundamentales vinculados con la seguridad social, los que ya haban sido receptados en la Constitucin (ver 50). Adems, dej abierta la posibilidad para que, en el futuro, con igual jerarqua, se incorporen acuerdos de esa ndole; a tal efecto establece el mecanismo pertinente (aprobacin, por ambas cmaras legislativas, por los dos tercios del total de sus miembros). b) TRATADOS INTERNACIONALES. La reforma de la Constitucin nacional del ao 1994 les confiri a stos "jerarqua superior a las leyes" (art. 75, inc. 22). El tema tiene especial importancia en el mbito de la seguridad social, en la que se suelen acordar documentos de esa ndole con otros pases para convenir aspectos relacionados con los derechos previsionales y, en especial, el reconocimiento de servicios prestados en el otro. Tambin adquiere especial relevancia la cuestin respecto de los convenios de la OIT sobre la materia, ratificados por el pas. De acuerdo con una corriente doctrinaria, de la que participamos, cabe asimilar estos convenios a los tratados. c) LEYES. La reglamentacin de los principios contenidos en la Constitucin nacional se hace por disposiciones nacionales de carcter legal. En realidad, esas leyes disciplinaron determinados sectores de la seguridad social con anterioridad a la modificacin del texto constitucional en el ao 1957, que introdujo dicho agregado al art. 67, inc. 11 (hoy art. 75, inc. 12), y lo hicieron para todo el mbito territorial del pas (leyes de jubilacin para el personal bancario, periodistas, servicios pblicos, ferroviarios, de comercio, industria, servicio domstico, profesionales, empresarios, independientes, "asignaciones familiares"). De acuerdo con la invariable jurisprudencia de la Corte Suprema mantenida hasta el caso "Riveras de Pacheco" (ao 1976, DT, XXXVI-201), se consider que tales disposiciones (referidas al rgimen jubilatorio) eran de carcter federal y proceda una tercera instancia judicial conforme a lo dispuesto en la ley 48.
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A partir de 1976 y hasta la promulgacin de la ley 24.463 (30/3/95), el derecho judicial consider que dichas normas integraban el derecho comn (propio del Cdigo de la Seguridad Social). De acuerdo con ese criterio, la Corte Suprema slo intervena en los casos en que haba declarado la arbitrariedad de la sentencia del tribunal inferior. Con motivo de la promulgacin de la citada ley 24.463 en la materia, se vuelve al criterio anterior respecto del carcter federal de esas normas (as lo dispone su art. 10, inc. 1). Adems, establece que la "sentencia definitiva [que no lo es, en cuanto es recurrible por la va normal] de la Cmara Federal de la Seguridad Social [tribunal de segunda instancia en materia de previsin social] ser apelable ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin por recurso ordinario, cualquiera fuere el monto del juicio" (art. 19). Esa disposicin tambin comprende las sentencias dictadas por ese tribunal ante las impugnaciones deducidas respecto de las decisiones administrativas adoptadas por: 7) la ANSeS, respecto del rgimen de asignaciones familiares (ver 483); 2) la DGI, en cuanto acta como rgano de recaudacin del sistema previsional (ver 429), y 3) la Comisin Nacional de Previsin Social respecto del rgimen de reciprocidad previsional -decr. 9316/46- (arg. art. 39 bis, decr. ley 1285/58, modificado por art. 26, ley 24.463). d) DECRETOS Y RESOLUCIONES. En esta materia, los decretos reglamentarios y las resoluciones administrativas tienen gran importancia, pues con frecuencia aclaran el sentido de la norma legal y prevn -dentro del espritu de ella- su aplicacin a los distintos casos que se presentan en la realidad. Es frecuente que la ley delegue en el Poder Ejecutivo o en el actual Ministerio de Trabajo y Seguridad Social la determinacin de normas relativas a situaciones especiales (arts. 9 o , 28, prr. 2 o , y 49, inc. I o , ley 18.037).
e) CONVENIOS DE SEGURIDAD SOCIAL. LOS que se suscriben
entre la Nacin y las provincias o entre la primera con otros Estados, tienen fundamental importancia para establecer reg-
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menes de reciprocidad, por los cuales el tiempo de servicio prestado dentro de un mbito (Nacin, provincia u otro Estado) es reconocido en los otros. Tales convenios tienden a dar solucin al problema que se plantea a los trabajadores trashumantes; de esa manera su "antigedad laboral", sea en su provincia, en su pas de origen o en el extranjero, se lo computa la agencia que otorgar la prestacin jubilatoria. En el orden interno, el citado procedimiento soluciona los problemas que se plantean con motivo del funcionamiento de los distintos regmenes "estancos" (nacionales y provinciales). Esa finalidad puede conseguirse mediante convenios celebrados entre distintas jurisdicciones, o bien por medio de los llamados "abiertos", en que se admite la adhesin de terceros que despus se incorporan, con lo cual el convenio se convierte en multilateral. En otros casos, el rgimen puede ser creado por ley que admite la adhesin de las provincias u otros Estados (tal el caso en el orden interno del decr. ley 9316/46).
f) CONVENIOS DE CORRESPONSABILIDAD. Conforme a lo que
establece la ley 20.155, las organizaciones sindicales y las empresariales pueden concertar acuerdos con el organismo administrativo previsional, por medio de los cuales se regulan derechos y obligaciones para ambas partes y con respecto a los afiliados que se suman a los impuestos por ley. No slo pueden referirse, entre otras, a las tareas de contralor, rgimen de contribucin, sino tambin a fijar normas de procedimiento para la gestin del reconocimiento del derecho (que puede tramitarse ante el sindicato; terminado el expediente, se remite a la respectiva autoridad administrativa para su revisin y declaracin del beneficio). g) PRINCIPIOS DEL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Aunque a este respecto no hay una norma expresa que se refiera a la validez de los mencionados principios (ver 395), ya como creadores de derecho, ya para interpretar la norma o cubrir lagunas, como ocurre en derecho del trabajo (arts. 9 o y 11, que disciplinan el tema, o arts. 10, 12, 17 y 20, que dan validez le-
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gal a algunos de ellos; ver 32; 33, a y b; 34; 36; 40 y 41), es evidente que tales principios cumplen esa funcin nsita en su carcter de lneas maestras del rgimen jurdico, por lo cual no slo indican las pautas de interpretacin de la norma, sino tambin la que debe aplicarse en caso de laguna de la ley (debe interpretarse cuando hay tal, para no confundir esa situacin con las otras en que el legislador, de intento, no ha regulado la situacin). h) JURISPRUDENCIA. DOCTRINA. Al respecto, y como se indic en los 60 y 61, pueden en cierta manera y con las limitaciones del caso, considerarse ambas como fuentes formales del derecho, y en particular la segunda, como "un modo de consolidacin de la jurisprudencia". La ley 24.463 (art. 19) ha determinado que "los fallos [debe entenderse, la doctrina que surge de ellos] de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sern de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas anlogas". Por lo tanto, las decisiones de ese tribunal constituyen fuente formal de los derechos de la seguridad social. i) CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO. stos constituyen una fuente de normas de seguridad social, sobre todo en lo referente al subrgimen de obras sociales. A tal fin, los sindicatos pueden pactar con los empleadores la recepcin de aportes de carcter social, asistencial, previsional o cultural, en inters y en beneficio de los trabajadores que representan (art. 9 o , ley 23.551; art. 4 o , decr. 467/88). j) Usos Y COSTUMBRES. Al respecto, se pueden hacer las mismas consideraciones formuladas en el 63, en cuanto stos involucran a la agencia que administra el servicio (ver 404) en lo concerniente a las obligaciones a su cargo y siempre que no sean contra legem; en este caso, no podran ser creadoras de derecho. 397. APLICACIN DE LA NORMA. - Pueden distinguirse las siguientes situaciones, segn cmo ella se refiera.
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a) RGANOS. Las respectivas normas, en cada caso, establecen el rgano de aplicacin a nivel administrativo, el que, por lo comn, coincide con el propio deudor directo de la prestacin. En el llamado rgimen previsional, as como en el de obras sociales y de desempleo, lo son las propias agencias que administran el servicio, que ahora han sido absorbidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (ver 407). En cambio, en el de asignaciones familiares, hay que hacer una distribucin. En cuanto a las prestaciones a cargo directo de las ex cajas de asignaciones familiares (ver 482), ellas mismas son rganos de aplicacin; en cambio, con referencia a las que la ley encomienda directamente a los empleadores, aqullas -segn algunos autores- slo tienen a su cargo el contralor del cumplimiento de la norma (ver 480, b). Las decisiones que los mencionados organismos adoptan en la materia estn sujetas a revisin judicial, ya por el procedimiento del contencioso creado por las mismas normas, o el comn, de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Procesal aplicable. b) EN EL TIEMPO. En el caso, no hay diferencia con respecto a la aplicacin de la norma en las dems disciplinas jurdicas: el hecho se rige por la vigente en el momento en que el derecho se consolid (renuncia al empleo, muerte, nacimiento del hijo, casamiento, enfermedad, etctera). En el caso de incumplimiento del dbito, a fin de que no quede desvirtuado el derecho del acreedor, el deudor abonar el importe nominal adeudado a la fecha de su nacimiento ms la actualizacin monetaria para corregir el fenmeno inflacionario que corresponde hasta el 1/4/91 (entre otros, ver doctrina de la Corte Suprema de Justicia en los casos "Vieytes de Fernndez c/Pcia. de Bs. As."; "Valdez c/Gobiemo nacional"; "Pietranera y otros"; ver TSS, III-683 y 691 y IV-427, y ley 23.928). De acuerdo con lo que establecen las leyes 21.864 y la referida 23.928, los crditos contra el subsistema de previsin, as como los de ste y los restantes (de asignaciones familiares y de obras sociales) no
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cancelados en plazo, adems del pago de intereses, "se actualizan" hasta el 1/4/91 (respecto de los que las mencionadas agencias son titulares, tambin se devengan recargos especiales). En materia jubilatoria, la Corte Suprema ha declarado que el derecho se rige por la ley vigente en el momento en que se produce la renuncia al cargo que genera el derecho a la percepcin de la prestacin o la muerte del empleado (respecto de la pensin), doctrina que haba sido recogida por la ley, "salvo disposicin expresa en contrario" (art. 27, ley 18.037, t.o. 1976). Dicha disposicin debe aplicarse en forma supletoria respecto de la aplicacin de la ley previsional 24.241, en razn de que no se opone ni es incompatible con sta (art. 156, ley 24.241). c) EN EL TERRITORIO. Las normas de seguridad social se aplican a los hechos y circunstancias que originan el derecho a una prestacin, cuando ocurren en el pas, a menos que por ley o convenio internacional se haya establecido que los que se dan en otros mbitos (por ejemplo, el caso de servicios prestados a los fines de su cmputo para obtener la prestacin jubilatoria, "asignaciones familiares") generan derecho. Por supuesto, no tiene relevancia la circunstancia de que el trabajador domiciliado en el pas fallezca, se enferme o su hijo nazca en el exterior para gozar de los derechos a las prestaciones que conceden los subsistemas de previsin, prestaciones asistenciales o de cargas de familia. En virtud de este principio, en el sistema previsional se computan los servicios realizados por un trabajador en el extranjero, "que en virtud de un contrato de trabajo o relacin laboral celebrado o iniciado" en el pas, fuere trasladado o comisionado por el empleador para realizar tareas en el extranjero, si aqul tena su "domicilio real en el pas al tiempo de celebrarse el contrato, iniciarse la relacin laboral o disponerse el traslado o comisin" (art. 2o, inc. g, ley 18.037). En el caso, se considera que la prestacin en un mbito geogrfico distinto del nacional, que por lo comn es de carcter transitorio, se desarrolla en el pas.
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En las mismas condiciones y por similares razones correspondera el pago de las cargas familiares y la prestacin de los servicios a cargo de las obras sociales (y aportes correspondientes). En este ltimo caso, es posible que no pudieran darse en especie, sino por la va del reintegro (ver 403, b, 2, b). En otras situaciones, cuando la presencia del beneficiario en el extranjero no se debiese a una causa de trabajo (vacaciones), la prestacin a cargo de la obra social puede estar condicionada a la clase de servicio organizado por ella. Si fuera con el sistema de prestacin directa con su propia organizacin o por el de "capitacin" (ver 403, b, 2, b), en principio no habra derecho a solicitar compensacin por la asistencia no recibida (respecto de la que la obra social haba dispuesto los medios para brindarla en el lugar de residencia del beneficiario). En cambio, si aqul est organizado de acuerdo con el sistema de pago por prestaciones, no habra inconveniente en que por va de reintegro se compensara el gasto realizado dentro de los costos que indica el nomenclador (ver 403, b, 2, b).
398. CIAL. INTERPRETACIN DE LAS NORMAS DE SEGURIDAD SO-
- Dado el mayor tiempo de vigencia de las disposiciones de carcter previsional, as como la importancia de ellas, la Corte Suprema de Justicia y dems tribunales inferiores han elaborado una vasta doctrina interpretativa que, en su caso y en circunstancias similares, tambin sera aplicable a los regmenes de obras sociales, de desempleo y de asignaciones familiares. Adems de los principios fundamentales, como que la ley debe evaluarse en la "totalidad de sus preceptos y los propsitos finales que la informan, de manera que armonice con todas las normas del ordenamiento jurdico vigente y del modo que mejor concuerde con los principios y garantas de la Constitucin nacional", se ha establecido "que dado el carcter de las leyes previsionales, que tienden a reconocer derechos alimentarios, su interpretacin y aplicacin no puede hacerse en forma que conduzca, en definitiva, a negar su fin esencial, que es el de cubrir riesgos de subsistencia y de ancianidad; por tanto, no
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deben seguirse pautas rgidas de tipo gramatical, sino computar el significado profundo de ellas, teniendo en cuenta sus fines y contexto general". "Entre la inteligencia de las normas en debate que conduzcan a la negacin del derecho previsional y otra que, sin violencia de su texto, permita su reconocimiento, debe ser preferida la segunda". En doctrina se ha planteado el problema de si en esta rama del derecho rige un principio similar al protectorio, como ocurre en el del trabajo (ver 33). Dado el desarrollo de la disciplina, que en su primera etapa slo comprendi a los trabajadores en "relacin de dependencia", se consider que aqul era aplicable. A aquella apreciacin se la rebati diciendo que el problema que se planteaba no era similar al que se daba en el mbito laboral, en el cual, por tradicin, el empleador haba fijado las condiciones de trabajo, por lo que la ley, a fin de equilibrar el desnivel de negociacin de las partes y evitar ciertas injusticias cometidas por esa causa, determinaba mnimos inderogables (ver 72). En la seguridad social, a pesar de que sus normas son tambin de orden pblico -en este caso general- y, por lo tanto, inderogables, la situacin del deudor de la prestacin -agenciaes otra. No se trata de un particular que pueda beneficiarse con el atraso del cumplimiento de su dbito. Es un organismo que en cierta manera acta como agente de compensacin entre los que deben aportar y los que tienen derecho a la prestacin. Ms an, como administra un fondo de recursos cuya financiacin ha sido calculada para atender las contingencias sociales que de acuerdo con datos estadsticos se estima que se producirn, tiene que actuar, e igualmente los rganos judiciales encargados de la revisin de sus decisiones, con suma prudencia, a fin de evitar que lo recaudado -que supone un esfuerzo de la poblacin activa- sea insuficiente para satisfacer los requerimientos que se le formulen por quienes tienen derecho a una prestacin. La cuestin en cierta manera ha quedado superada con la reiteradamente citada jurisprudencia de la Corte Suprema de
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Justicia, segn la cual, en caso de duda, debe pronunciarse a favor de quien peticiona el derecho cuando tiene una apariencia de verosimilitud. C) ESTRUCTURA
399. MEDIOS TCNICOS JURDICOS UTILIZADOS. - A fin de
cumplir el objetivo de conceder prestaciones a las personas (sujetos beneficiarios) que se hallen en situaciones definidas como contingencias sociales, se establece un fondo administrado por una agencia que se financia con los aportes y contribuciones que deben realizar las personas designadas al efecto (sujetos obligados). A este fin se establecen relaciones jurdicas de beneficio y de cotizacin y de informacin (ver 401, a y b), por medio de las cuales se opera una redistribucin del ingreso (ver 392). Dichas tcnicas (ver 390) pueden adoptar, por lo menos, dos clases distintas de financiacin. Segn una, con los fondos recaudados al efecto mediante cotizaciones especiales (aportes, contribuciones), se constituye un capital con el que se har frente al pago de las prestaciones. Se lo califica de contributivo (ver 405) y, por lo comn, cuando la obligacin pesa sobre los sujetos que pueden ser beneficiarios del rgimen, se establece como condicin para obtener la prestacin que en su oportunidad (cuando "eran ricos") hubieran hecho los respectivos aportes o solicitado su afiliacin. Algunos autores califican de "horizontal" esta clase de financiacin. El otro modo de constituir los fondos de la seguridad social puede ser el de la recaudacin por la va impositiva (u otra fuente de ingresos: colonias, juego, etctera). Algunos autores lo consideran servicio pblico. En este caso, no se requiere que el derecho a la prestacin est condicionado a haber estado afiliado al sistema y haber realizado las respectivas cotizaciones. Basta acreditar la situacin de contingencia (ver 402 y siguientes). Un ejemplo de l lo constituyen las llamadas pensiones no contributivas a la vejez e invalidez (ver 439).
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El mencionado sistema -vertical, pues es sostenido por los que tienen mayor capacidad contributiva- se califica de asistencial, por oposicin al contributivo. Las prestaciones que otorga, a pesar de que no estn condicionadas a la previa inscripcin y al pago de cotizaciones, constituyen un derecho, no una gracia. En la prctica, el trmino "asistencial" tiene dos acepciones: una se refiere a las prestaciones cuyo objetivo se reduce a solucionar el problema del momento y no a promover la situacin del asistido (ver 9, a). La otra se refiere al sistema no contributivo. En la Argentina, a partir de la sancin de la ley 22.293, el rgimen previsional se financia en forma mixta con cotizaciones a cargo de los trabajadores, contribuciones a cargo de los empleadores y un aporte de la Tesorera (criterio que confirma la ley 24.241, reformada por ley 24.463; ver 431, d). 400. PRECISIONES TERMINOLGICAS. - Con frecuencia, y dada la difusin que han alcanzado en la prctica ciertas denominaciones vinculadas con el sistema de seguridad social, se producen algunas confusiones. Se utilizan como sinnimos expresiones que no lo son: previsin social, jubilacin, seguridad social. Esta ltima es el sistema integrado por normas jurdicas, medios tcnicos, etc., por el cual se establece un nuevo modo de redistribuir la renta nacional a travs de prestaciones que perciben las personas que se hallan en condiciones definidas por la ley (que se designan contingencias sociales; ver 402 y siguientes). Como se ha indicado, ms que una expresin de carcter econmico, es una concepcin de vida basada en el principio de la solidaridad social. Para tener derecho a tales prestaciones, en unos casos basta acreditar la situacin (como en las pensiones a la vejez, la invalidez, las cargas de familia, aunque en este caso se requiere justificar un vnculo de trabajo en relacin de dependencia); en otros, adems de ello, hay que agregar el haber estado "com-
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prendido" en el rgimen de cotizaciones y haber solicitado la correspondiente inscripcin, o en el caso de los empleados, haber tenido derecho a ser inscripto (ver 410 y 411). El primero responde al sistema asistencial, mientras que el segundo lo hace al contributivo. Cuando se hace referencia a la previsin (en el caso, social), se menciona un medio tcnico - a nivel individual o a nivel comunitario- para obtener los fondos con que hacer frente a la contingencia. Dicha expresin significa "accin y efecto de prever", o sea, "conocer, saber de antemano lo que ha de ocurrir", lo que induce a realizar una "reserva voluntaria y consciente de bienes para aplicarlos a las exigencias y necesidades del porvenir", "acto reflexivo y personal que puede presentar distintas formas: ahorro, mutualismo y el seguro". Con el vocablo "jubilacin" se designa un sistema por el que se concede la prestacin, en el caso la que se otorga para "proteger la contingencia de vejez e invalidez" (art. 26, ley 18.037). La misma observacin cabe formular acerca de la denominacin de asignaciones familiares para el rgimen que cubre las cargas de familia. En ambos casos, el sistema se denomina por el nombre de la prestacin, que es uno de los elementos que lo integran (ver 403 y siguientes). Por lo tanto, no es correcta la asimilacin de previsin social con rgimen jubilatorio (aunque el sistema que en la Argentina administra a este ltimo, se designa previsional); aqulla puede referirse no slo al que procura una cobertura a las contingencias de vejez e invalidez (la prestacin por desamparo por muerte se designa pensin; ver 425, c, 1, y 426, d), sino tambin a cualquier otra, ya que hace relacin al procedimiento -contributivo- para constituir los fondos con los cuales se abonarn las prestaciones. Se ha sostenido (Deveali) que existe una distincin entre rgimen jubilatorio y seguro social, en cuanto el primero tiende a otorgar prestaciones que permiten mantener el mismo nivel de vida que se tena en el tiempo de actividad, mientras que
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el segundo concede beneficios mnimos que, segn es prctica en varios pases, tienen que completarse con otros ingresos obtenidos por la concertacin de seguros privados o pensiones otorgadas por empresas, en razn de haber actuado en ellas (habiendo hecho contribuciones o no) durante un nmero determinado de aos (los llamados pensin plan en los Estados Unidos de Amrica). De acuerdo con una tendencia que se ha manifestado en la Argentina, se intenta adoptar un rgimen que asegure una prestacin jubilatoria base, que se complemente con programas optativos. La diferencia a la que hicimos referencia no responde tanto a una razn esencial, cuanto a matices que corresponden a determinadas polticas en la materia y que se expresan en las diversas clases de prestaciones: de reemplazo, de complemento (ver 403, b, 3). 401. SUJETOS. - En cuanto al mbito de comprensin personal del sistema de seguridad social, hay que distinguir entre las personas que tienen un derecho que hacer valer (percibir la prestacin) contra la agencia que tiene a su cargo la gestin, y aquellas otras que son deudoras de ella (aportes, contribuciones, suministrar informacin). Cada una de ellas tiene distinta clase de relacin jurdica con la respectiva agencia, lo cual permite distinguirlos de la siguiente manera. a) BENEFICIARIOS. Son aquellos a quienes en las situaciones de contingencia social definidas por la ley (vejez, invalidez, desamparo por muerte, cargas de familia, paro, etc.; ver 402 y ss.), tienen derecho a percibir una prestacin (ver 403) y, en consecuencia, son acreedores de la agencia en ese sentido ("relacin de beneficio"). La incorporacin de ellos dentro del sistema, as como el cumplimiento de las obligaciones que la ley les impone (pago de los aportes, dar informacin), no suele ser de carcter voluntario. Sin embargo, como excepcin, algunos regmenes admiten afiliados con esa caracterstica, cuyo
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ingreso en el sistema -cumplidos ciertos requisitos- depende de su decisin (art. 3 o , ley 24.241; ver 416). Desde el punto de vista tcnico, no se requiere que sean trabajadores en relacin de dependencia, ya que la finalidad que persigue la segundad social es la de "cubrir" situaciones de necesidad de un ser humano y no slo de aqullos; ms an, podra afirmarse que si se tiene derecho a percibir una prestacin, es por el hecho de ser hombre. No obstante ese principio fundamental, de acuerdo con lo que ha ocurrido en la prctica y, por otra parte, aconseja la experiencia, cuando se instituye un servicio, en los comienzos se suele restringir su alcance a los sectores ms necesitados (as como, respecto de las contingencias, a las situaciones ms angustiosas), razn por la cual, de ordinario se "comenz" por dicho grupo laboral para pasar despus a los otros. La tendencia expansiva de la seguridad social que corresponde a su principio de universalidad (ver 395, d), tiende a alcanzar a todos los hombres con prescindencia de que cumplan o no una tarea lucrativa y lo hagan en forma autnoma o "asalariada". En la Argentina, slo el subrgimen de previsin que "cubre" las situaciones de vejez, invalidez y desamparo por muerte, alcanza a todas las personas que ejercen una actividad, las que deben afiliarse (el citado rgimen admite que voluntariamente se incorporen personas que no ejercen una actividad rentada; ver 413 y 416). No ocurre lo mismo en cuanto al subsistema de "cargas de familia", en el que es condicin para tener derecho a la prestacin, haber desplegado una actividad en relacin de dependencia. Por lo tanto, para obtener una "cobertura" de esa ndole, los interesados (autnomos) tienen que recurrir al sistema mutualista o al seguro privado. En materia de prestacin mdica, el Sistema Nacional del Seguro de Salud (ley 23.661) prev que la pueden recibir tanto los trabajadores que lo hacen en "relacin de dependencia", como los que lo hacen en forma "autnoma", estando la que corresponde a estos
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ltimos sujeta a las "condiciones, modalidades y aportes que fije la reglamentacin" (art. 5o, incs. a y b). El carcter de sujetos beneficiarios tambin depende de la clase de financiacin del sistema. Si es contributivo, la prestacin est condicionada al hecho de haber solicitado la respectiva afiliacin, o en el caso de los trabajadores en relacin de dependencia, haber formulado la respectiva denuncia del hecho de que no se lo ha inscripto (como ocurre en el rgimen previsional y de obra social), y realizar los aportes en forma directa o por intermedio del empleador que est autorizado para efectuar el correspondiente descuento (art. 12, inc. b, LCT, y arts. 12, inc. c, y 13, inc. a, 3, ley 24.241; ver 198, 410 y 411). En cambio, en el asistencial, es decir, el no contributivo, no se requiere acreditar afiliacin; basta que se pruebe la situacin de contingencia social (vejez, invalidez; ver 441 y siguientes). En algunos casos, la ley exige a los sujetos beneficiarios determinadas obligaciones, como dar los informes que se les requieran, su afiliacin, etc. (art. 13, inc. a, ley 24.241; ver 410). Dentro del conjunto de sujetos beneficiarios y segn que en ellos se d o no la situacin de contingencia social, puede clasificrselos como los que slo tienen aptitud para ejercer ese derecho (como que todava no se ha dado la situacin contra la que se protege: vejez, enfermedad, carga de familia, desempleo, etc.), tienen una expectativa, y los que pueden ejercerlo en el momento. En cuanto a estos ltimos, cabe distinguir los que han adquirido un status (de jubilado, pensionado), que en cierta manera es permanente mientras no se produzca un evento que ocasione su prdida o suspensin, de aquellos otros a los que no se les ha conferido un derecho de esa ndole, sino el de percibir la prestacin mientras se dan las circunstancias que la motivan (tener a su cargo hijos menores, esposa, estar enfermo, en paro, etctera). Puede destacarse el carcter de beneficiario directo o indirecto. El primero tiene derecho por s a la prestacin, mien-
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tras que el segundo lo posee derivadamente y en virtud de su parentesco con aqul. El derecho puede ejercerlo en algunos casos simultneamente con el titular (servicio de asistencia mdica; ver 473, a, 2), mientras que en otros, slo cuando el causante ha fallecido (pensin; ver 425, c, 1, y 426, d). Algunos autores, teniendo presente la "cobertura" de las situaciones de vejez, invalidez y muerte (rgimen previsional en la Argentina), destacan que la poblacin puede clasificarse en varios grupos: 1) activa (ver 13) dentro de la cual algunos se desempean en relacin de dependencia y otros autnomamente; 2) sus cnyuges e hijos a su cargo, y 3) las "otras personas sin actividad lucrativa" (no incluidas en 2). En realidad, esta clasificacin puede tener importancia para determinados sistemas y pocas histricas, ya que la proteccin que dispensa la seguridad social tiende a alcanzar a todos los hombres (y no slo a los que realizan una actividad lucrativa o de trabajo). Dentro de ese criterio clasificatorio, tambin se suele "ubicar" a los miembros de la poblacin en: 7) sector activo, y 2) sector pasivo, aunque distinguiendo en ste el "preactivo" (jvenes que no han ingresado todava en el mercado de trabajo) y "post-activo" (ver 13). En cuanto a esta ltima categora (pasiva), la mayor parte de las leyes de seguridad social conceden prestaciones que perciben directamente los "post-activos" (jubilacin, invalidez) y los activos jefes del grupo familiar respecto de los preactivos que lo integran. Adems, los activos mismos perciben el beneficio cuando se hallan en ciertas situaciones (enfermedad). En el caso de que se liquiden prestaciones por otros (caso tpico de las asignaciones familiares), el titular es el que las recibe y no el menor o la esposa, que "constituyen la carga". b) OBLIGADOS. En los sistemas contributivos hay personas a las que directamente se les impone la financiacin; en algunos casos, son los mismos que, dadas las circunstancias, tienen derecho a percibir la prestacin (es el caso de los afiliados al
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rgimen previsional y al de "asistencia mdica", cuya contribucin se designa "aporte")- En cambio, otros tienen que efectuarla sin tener derecho a la percepcin de prestaciones en ese rgimen. A la obligacin de contribuir o relacin de financiacin, se suman por lo comn otras (inscribirse, solicitar el alta, denunciar las bajas del personal, practicarle a ste descuentos en su sueldo e ingresar los respectivos montos a la orden del SUSS, etc.; art. 12, inc. c, ley 24.241; art. 12, inc. b, ley de obras sociales; ver 414). La respectiva agencia tiene un derecho de crdito cuando se ha producido el hecho que genera la obligacin (tener empleados a quienes se les debi liquidar el sueldo, vencimiento de plazo respecto de los afiliados, etc.), que puede ser ejercido de acuerdo con lo dispuesto en el Cdigo Civil (art. 505 y concs.), sin perjuicio de las normas propias en la materia (ley 18.820, y ley de obras sociales; ver 432 y ss., 477 y 484). En los sistemas no contributivos, los responsables de la financiacin no estn determinados. Su carcter de tales, cuando los fondos se obtienen por va impositiva, lo adquieren las personas alcanzadas por el hecho imponible; la relacin jurdica se establece con el ente fiscal.
402. SOCIALES. OBJETO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. CONTINGENCIAS
El objetivo de la seguridad social es dar proteccin en ciertas situaciones (eventos) mediante una socializacin de los riesgos que puede sufrir el hombre en su vida. Una de las cuestiones planteadas ha sido el de la denominacin que debe utilizarse para designar esas situaciones. El concepto de riesgo que se adopta en el seguro comercial significa la proximidad o posibilidad de un dao en la persona (o cosas) que no slo se caracteriza por imponer cargas econmicas suplementarias, disminuir o impedir el ingreso, sino tambin por reducir o suprimir la actividad temporal o definitivamente y daar las posibilidades de desarrollo de la persona. No ha parecido correcto utilizar esa expresin en seguridad social, ya que no
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siempre las que producen la necesidad de que la comunidad acuda en ayuda de uno de sus miembros, responde a una situacin que pueda calificarse de daosa. Muchas son efectos de hechos felices en la vida, como la maternidad, mientras que otras, si bien dolorosas, responden al proceso natural (vejez, muerte). Por ese motivo, se ha adoptado la expresin de contingencia, que significa la posibilidad de que una cosa acaezca o no, lo que tambin puede ser motivo de crtica, ya que algunos de los eventos "cubiertos" ocurren necesaria y fatalmente (vejez y muerte; la primera, si la segunda no se produce a una determinada altura de la vida). De cualquier manera, la expresin ha merecido la aceptacin casi unnime de los autores; se le ha agregado el aditamento "social" para indicar su relacin con los problemas propios de la convivencia. Al respecto, se destaca que la comunidad no slo puede adoptar la actitud de "socorrer" mediante una prestacin en caso de que se produzca el evento, sino tambin adoptando determinadas medidas para "prevenir" (en el mbito de lo posible; respecto de algunas contingencias -enfermedad, accidente-, es ms fcil hacerlo que en otras, o por lo menos, adoptar determinada clase de disposiciones para reducir sus efectos destructores en la personalidad). No siempre la solucin es de carcter econmico, o slo econmico, ya que cualquiera de los eventos afectan al ser humano en su totalidad (alcanza a los diversos aspectos de su vida psquica, biolgica), razn por la cual la ayuda tiene que tomar en cuenta esa situacin. La compensacin econmica es un medio para restablecer el equilibrio en una situacin alterada y evitar las consecuencias que se siguen cuando acaecen ciertos hechos. Responde en algunos casos a una poltica que tiende a que el mismo interesado sea el que decida el destino del subsidio, mientras que en otros casos, la prestacin recibida en especie (casa, comida, etc.), da solucin inmediata al problema planteado por la contingencia; en cierta manera lo "obliga" y no respeta la finalidad subsidiaria de la seguridad social: que sea el hombre mismo el responsable de su vida.
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El que se opte por una u otra solucin depende de ciertas pautas de ndole cultural; en ciertos casos, a fin de asegurar que el subsidio cumpla su destino real debe otorgrselo en especie, para que todo el mecanismo del sistema no se desvirte. Dentro del panorama de las contingencias sociales puede apreciarse que existen algunas que tradicionalmente han sido acogidas como tales (vejez, invalidez, desamparo provocado por la muerte, maternidad, enfermedad, accidentes, desempleo, cargas de familia), aunque no siempre protegidas en el orden positivo. Tambin existen otras contingencias que, si bien provocan efectos similares en la persona, no han sido previstas como tales. Entre stas, cabe mencionar, por ejemplo, la falta de vivienda, la imposibilidad de continuar o proseguir estudios por falta de medios, etctera. Aunque en ambos casos hay medidas concretas y su administracin se encarga a agencias que dependen de los "Ministerios sociales" (en la Argentina, Salud y Accin Social, Educacin y Justicia, Trabajo y Seguridad Social), no siempre responden a un procedimiento similar al utilizado por la seguridad social (en lo que respecta a los regmenes contributivos o asistenciales) y el acceso a la prestacin est restringido a determinados sectores. En el caso indicado de la educacin, en parte, la prestacin por escolaridad (ver 481, h y ss.) da al jefe de familia una mayor capacidad de gastos para hacer frente a ella, pero no en cantidad suficiente para costear los estudios, que no slo imponen una carga extraordinaria, sino que requieren una disposicin de horas libres para dedicarlas a esa tarea. Adems, los estudios se prolongan hasta una determinada edad del educando y la prestacin cesa quiz cuando los gastos son mayores. Un subsidio directo al estudiante (becas, prstamos, etc.) con obligacin por parte de l de "rendir cuentas" del resultado de su tarea, sera ms til para la comunidad en lo concerniente al aprovechamiento de los fondos y permitira el cultivo de "talentos" que por razones a veces slo de ndole econmica, o por falta de estmulo, quedan desaprovechados.
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El incorporar esos dos casos de contingencia social -as como otros-, cuyas consecuencias "deterioran" al hombre, una porque le impide "crecer", la otra porque lo obliga a vivir en condiciones que no son las que le corresponden por su dignidad, dara a la prestacin el carcter de un derecho y no, como suele ocurrir en la prctica, el de una gracia a la que se accede por amistad, relaciones, etctera. El conjunto de las contingencias sociales admite varias clasificaciones posibles, teniendo en cuenta sus causas y sus efectos. La ms comn y aceptada es la propuesta por el profesor Aznar, que las agrupa en: a) biolgicas; b) patolgicas, y c) econmico-sociales. a) BIOLGICAS. Corresponden a circunstancias propias del ciclo de la vida que plantean situaciones que afectan a la persona, por lo cual la comunidad le brinda un apoyo. Las ms importantes, tambin protegidas por el rgimen argentino, son las que analizamos a continuacin. 1) MATERNIDAD. El alumbramiento obliga a la mujer que trabaja a un descanso pre y post-parto, exigido por razones de orden psquico y biolgico. De acuerdo con ello, es frecuente que la ley laboral prohiba que durante un determinado lapso se realicen tareas "en relacin de dependencia" (art. 177, LCT; ver 154). La seguridad social, durante ese lapso, concede a la trabajadora una compensacin por la prdida de su ingreso (ver 481, d). Como la atencin del hijo recin nacido requiere una mayor permanencia de la madre en el hogar, incompatible con la realizacin de tareas de tiempo completo, la LCT ha establecido una opcin a favor de la empleada a gozar de una licencia sin goce de sueldo durante un lapso de 3 a 6 meses (perodo de excedencia; ver 157) que constituye una prolongacin de la correspondiente por maternidad. La falta de percepcin de ingresos durante ese lapso -que la seguridad social no prev-, hace que el instituto no tenga mucha aplicacin prctica. La cuestin plantea un problema de poltica familiar: optar entre las necesidades del hogar o las de la empresa, que se resiente
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con la prolongada ausencia de uno de sus miembros. El problema exige indagar si no convendra, tal vez, desde el punto de vista del inters global de la comunidad, brindar una compensacin econmica a la mujer que se dedica a la atencin del hogar y de sus hijos. En cierta manera esa solucin, que exige un esfuerzo financiero, evitara consecuencias que ahora se lamentan: abandono del hijo, atencin psicolgica especializada que el hecho a veces exige, gastos extraordinarios que origina el trabajo de la mujer fuera del hogar, etc., en favor del "bien" de mayor importancia que "produce" la comunidad: la salud psquica, moral y fsica del hombre. La circunstancia del parto en cuanto exige atencin mdica, paramdica, internacin hospitalaria, es atendida por el rgimen de asistencia mdica (obras sociales) que alcanza aun a la esfera del afiliado familiar (ver 473, a, 2). La finalidad perseguida es que el presupuesto familiar no se resienta con motivo del nacimiento de un hijo: a) con la prdida de ingresos a causa de la cesacin del trabajo que la ley impone en salvaguarda de la salud de la madre y el recin nacido, y b) con los gastos de atencin mdica, paramdica, internacin y, en su caso, quirrgica; a tal efecto se le brinda la prestacin que de ordinario es en especie y a la que se agrega otra en dinero de complemento -por nacimiento de hijo- (ver 481, d y e), con la finalidad de allegar fondos para hacer frente a gastos que el acontecimiento exige o impone. Con la contingencia de maternidad se vinculan las prestaciones que el trabajador percibe -si la mujer no est empleada, su esposo, a partir del momento de la concepcin, llamada prenatal; ver 481, c-, que constituyen una ayuda (de complemento) para hacer frente a los gastos del "ajuar del beb" y dems, que impone el estado de embarazo. Si bien la situacin que origina la maternidad se da con mayor intensidad en el caso en que la madre trabaja -pues de no contar con licencia con goce de sueldo o un subsidio, que-
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daran disminuidos sus ingresos-, tambin afecta al grupo familiar aunque no se d esa circunstancia. En la medida en que el esposo tenga derecho a percibir asignaciones familiares (en la Argentina est condicionado a que realice tareas en "relacin de dependencia"; ver 480, a, 1), es titular del resto de las prestaciones: a) prenatal; b) por nacimiento de hijo, y c) la de atencin mdica y hospitalaria en favor de la parturienta (ver 473, a, 2). 2) VEJEZ. Produce en el hombre una reduccin de su capacidad laboral fsica e intelectual, que no slo se traduce en una restriccin de los ingresos percibidos -pues el anciano no puede realizar tareas o, por lo menos, tiene que disminuir el ritmo de ellas-, a lo que se agrega una necesaria mayor atencin de su estado de salud (fsica y psquica). Por tal motivo, la comunidad le dispensa una prestacin que le permite gozar del derecho al descanso tras una vida dedicada a contribuir al bienestar de la comunidad. Segn algunos, es ms apropiado utilizar el concepto de "retiro" que corresponde a "una edad a partir de la cual la sociedad, el Estado, releva al trabajador de la obligacin de seguir laborando, reconocindole derecho al descanso". Para considerar a qu edad tiene una persona derecho a obtener su retiro, pueden utilizarse dos criterios: a) el cronolgico (alcanzada una edad), o b) el biolgico (de acuerdo con el estado de cada cual). Si bien esta segunda es la que correspondera aceptar, pues es la que revela la situacin en que se halla la persona (hay algunas de edad, con espritu y capacidad propios de un joven, y jvenes, con espritu y cansancio de viejos), desde el punto de vista prctico ofrece graves dificultades. En cada caso particular sera necesario un estudio completo (psquico y fsico) para determinar si se ha llegado al nivel de incapacidad necesario para obtener el retiro. En cambio, con el otro criterio, esa situacin se alcanza automticamente. En distintos pases difieren las edades de retiro (que por lo comn no son las mismas para los hombres y las mujeres) en funcin de la expectativa de vida a que puede aspirar la poblacin.
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No puede considerarse la misma edad de retiro en una comunidad en que aqulla es de 45 50 aos, y en otra, en la que alcanza a 65, 70 o ms aos. A medida que se eleva ese ndice, se incrementa la edad admitida. En general, por esa razn, en los pases econmicamente desarrollados se requiere como tal una edad ms avanzada que en otros, en los que esa exigencia significara para muchos negarles el derecho al retiro. En los regmenes contributivos, por lo comn, no slo hay que acreditar una edad cronolgica o biolgica, sino tambin un nmero determinado de aos de servicio, por lo cual la obtencin del derecho a la "prestacin jubilatoria" se condiciona al cumplimiento de tales requisitos. Para facilitar el goce de la prestacin a ciertas personas (tal el caso de los inmigrantes cuando no existen convenios de reciprocidad con sus pases de origen, por lo cual no se computan las tareas prestadas en ellos), se admiten situaciones especiales en que, alcanzada una determinada edad, se reduce la exigencia de los aos de servicio (llamada jubilacin por edad avanzada). La ley 24.241 no contiene una disposicin de esa ndole (como lo hacan los arts. 26, inc. b, y 31, ley 18.037, y arts. 14, inc. b, y 17, ley 18.038). Por lo tanto, en el rgimen previsional pblico se requiere haber cumplido el mnimo de antigedad requerida por el art. 19 (30 aos de servicios). En el rgimen de capitalizacin no se exige un mnimo de servicios, pero s haber cumplido 60 aos las mujeres y 65 los hombres, salvo para los trabajadores en relacin de dependencia cuando proceda la aplicacin de la tabla de gradualidad (art. 128, ley 24.241; ver 425, a). De acuerdo con ello, las personas que no tienen un determinado nmero de aos de servicio, en el rgimen de capitalizacin pueden obtener una prestacin en base a su cuenta de capitalizacin (que se alimenta con el 11% de su ingreso), con la que pueden contratar un seguro de renta vitalicia, de retiro programado o fraccionario (ver 425, a, 1 a 3).
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PARTE GENERAL
En algunos pases se requiere, como condicin para obtener el derecho a la prestacin, haber cesado en el desempeo de toda actividad en relacin de dependencia; a partir de ese momento, existe entre ambas una incompatibilidad absoluta o relativa (ver 423). En cambio, a veces, no lo es con el ejercicio de una tarea laboral desplegada autnomamente. Respecto de determinadas labores que por diversas circunstancias (tensin nerviosa, medio fsico o condiciones en que se las realiza, alejamiento de la familia, etc.) provocan vejez o agotamiento prematuro (a veces se las designa tareas penosas, riesgosas, insalubres; art. Io, ley 24.017, prorrogada por ley 24.175, que a su vez lo hizo con respecto a regmenes anteriores), se admite una exigencia menor, ya en cuanto a la edad, ya en cuanto a los aos de servicio. Con referencia al tema, se destaca el hecho de si el retiro constituye un derecho al que el interesado puede optar por gozar en ese momento o por diferirlo en el tiempo, o bien si el empleador puede, con ese motivo, dar por terminada la relacin, sin que ello -cumplidos los requisitos de aviso previo- le imponga la obligacin de pagar indemnizaciones por despido (algunos lo llaman "jubilacin guillotina", o de oficio). A pesar de la crtica formulada por parte de los autores, existe una cierta tendencia a admitir el derecho del empleador a denunciar el contrato cuando el trabajador ha alcanzado las condiciones para obtener jubilacin ordinaria (ver 230, d). Ello permite "reducir" el promedio de edad de los trabajadores ocupados y dar posibilidad de ascenso a los ms jvenes. De cualquier manera, y aun no reconociendo esa situacin, cabra admitir que, dadas las circunstancias del caso, probada la prdida de las condiciones de trabajo, el empleador pudiera dar por resuelto el contrato con motivo de un hecho sobreviniente, sin tener que abonar indemnizacin por despido, dado que el trabajador tiene derecho a una prestacin de seguridad social. En relacin tambin con el tema, se discute si el jubilado por decisin propia o de oficio tiene derecho a percibir un
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importe en concepto de "patrimonializacin del tiempo de servicio" o compensacin por los aos de trabajo realizados en la empresa. En algunos pases (entre ellos, los Estados Unidos de Amrica), con frecuencia, a fin de evitar la rotacin del personal, se premia su permanencia con incentivos (pensin plan), cuya percepcin se difiere a un plazo y que complementa la prestacin de seguridad social. La jubilacin, o sea, el derecho a la percepcin de una prestacin de segundad social, si bien consiste en un reconocimiento por parte de la comunidad en favor de quienes han trabajado durante muchos aos, suele producir un efecto perjudicial en la persona que pasa del estado activo al pasivo, al punto de que en ciertos casos se convierte en el comienzo de la "muerte civil". Quien hasta ese momento tuvo una actividad y de pronto se encuentra sin ella, no "siente" su papel de servidor de la comunidad (ver 2, a y ss.), trayendo ello aparejado graves trastornos desde el punto de vista psquico y enfermedades a travs de las cuales se somatiza el fenmeno. La solucin ideal sera asegurar un "paso retardado" a la pasividad, mediante tareas de tiempo reducido que exigieran menor responsabilidad, compensadas con una prestacin parcial jubilatoria, lo cual supone una organizacin de empleos, materia en la que se nota un cierto retraso en la poltica social. En ese mismo sentido, la atencin de los retirados no puede limitarse a la de un pago mensual. Se requiere la creacin de instituciones que les brinden distraccin, y los hagan sentirse tiles: "pasar las horas de ocio". El derecho a la jubilacin implica una asignacin de recursos que se retrae al sector activo (ver 392). Esa situacin se goza cuando hay motivos -de edad o de estado de salud- que lo justifiquen. No las hay cuando, por varias razones, se admiten como edades de retiro algunas en que el hombre -especialmente en actividades de ndole intelectual- est en la plenitud de sus fuerzas.
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PARTE GENERAL
La jubilacin es un reconocimiento a favor de quienes por su estado fsico -edad cronolgica o biolgica- tienen derecho a un descanso; quienes han aprovechado su esfuerzo se lo retribuyen por medio de una prestacin. Por ello, no tiene sentido que quienes mantienen inclumes sus fuerzas fsicas, obtengan una "jubilacin beb". El propsito de la seguridad social no es el de incrementar el ingreso de quienes han trabajado durante un nmero de aos, sino compensar la falta de aquel que se produce por el retiro de la actividad. Slo as tiene sentido que otros se priven de parte del producto de su trabajo para subvenir a las prestaciones de seguridad social. 3) DESAMPARO POR MUERTE. El deceso de la persona que era el sostn de la familia provoca un desequilibrio en sta, al disminuir los ingresos del grupo, adems de los gastos funerarios, a los que se suman los de la ltima enfermedad, aunque stos pudieran ser cubiertos por la "asistencia por enfermedad". A fin de paliar esa situacin de desamparo, la seguridad social concede una prestacin (en la Argentina: pensin; en otros pases "prestaciones de supervivencia", "seguro de viudez", u "orfandad") en favor de ciertos familiares que forman el grupo que conviva con el causante. Estn comprendidos en l, la esposa y los hijos menores. En cada caso, la ley establece el orden de prelacin entre ellos y el de concurrencia conjunta. Por lo comn, el rgimen es similar al que establece el Cdigo Civil para el sucesorio, aunque restringido a aquellos parientes (descendientes o ascendientes) que por haber dependido econmicamente del fallecido, "sienten" el desequilibrio planteado por su falta de ingresos. No se requiere que el titular hubiera obtenido derecho a jubilacin; basta que se cumplan los requisitos legales (haber estado afiliado en razn de desempear una tarea comprendida dentro del sistema; ver 425, c, 1, y 426, d). No se trata de un derecho que se transmita por causa de la muerte del afiliado titular, sino que surge en cabeza de los familiares que indica la ley.
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El conviviente desplaza al cnyuge en el goce de la pensin, excepto que el causante hubiera contribuido al pago de alimentos que hubieran sido reclamados en vida de ste, o la separacin fuera por su culpa. En estos casos, la pensin es compartida por el conviviente y el cnyuge suprstite. Por el fallecimiento, se reconoce un derecho a una prestacin (pensin), que es de carcter permanente, y otra, por una sola vez, para atender los gastos de sepelio (ver 425, c, 1 y 2, y 426, d). b) PATOLGICAS. Corresponden a los eventos que sufre el hombre por efecto de causas morbosas que impiden, por razones de enfermedad o invalidez (abstencin de tareas por consideraciones mdicas), la realizacin del dbito laboral. Adems de la falta de ingresos que el hecho ocasiona y que es cubierta con una prestacin de seguridad social, se requiere atencin mdica, a veces internacin hospitalaria, intervencin quirrgica, prtesis, ortesis, etctera. Las principales figuras de esta ndole de contingencias son: 1) ENFERMEDAD. ES un estado anormal de la salud (psquica o fsica) que temporalmente produce una incapacidad para trabajar. La causa de ella puede estar relacionada con el ejercicio de la actividad (que se designa como profesional) o ser ajena a ella (de acuerdo con la LCT, se denomina "inculpable", aunque debera llamrsela no profesional; ver art. 208 y ss., LCT; ver 208). Esta ltima puede ser derivacin de una situacin cubierta por la seguridad social, como ocurre con las secuelas patolgicas que siguen al estado de embarazo o parto. En cuanto a la enfermedad profesional, la doctrina y la jurisprudencia distinguen entre la que es provocada exclusivamente por la tarea realizada, de la otra, en que la labor no acta como causa nica, sino a modo de concausa junto con una cierta predisposicin o debilidad de la persona para contraer la enfermedad que en este caso se designa "enfermedad accidente" (ver 450 y siguientes).
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PARTE GENERAL
Este estado morboso provoca por lo menos dos consecuencias que, desde el punto de vista civil, pueden considerarse como dao emergente y lucro cesante: a) incapacidad para realizar la tarea habitual, lo cual se traduce en una prdida de ingresos, y b) un gasto extraordinario para obtener la recuperacin del estado de salud o, por lo menos, una mejora. En la Argentina, el primer aspecto, en la "enfermedad inculpable", no est cubierto con una prestacin a cargo de una agencia de la seguridad social; el empleador tiene que abonar los salarios devengados durante el lapso de enfermedad (en su totalidad o parte; ver 208 y 468), ya que la ley incluye la responsabilidad del mencionado pago dentro de las obligaciones del contrato de trabajo. La ley de riesgos del trabajo 24.557 (ver 450 y ss.) faculta a las Aseguradoras de Riesgos de Trabajo (ART; art. 26, ap. 4, inc. a) a contratar con los empleadores la cobertura de dichas prestaciones, operatoria que requiere una gestin econmica y financiera separada de la que corresponde al funcionamiento de la LRT. El segundo corresponde al sistema de asistencia sanitaria, por el que se brinda al paciente (trabajador en relacin de dependencia, jubilado o pariente del uno o del otro) una prestacin de ese carcter para que recupere su estado de salud o mejore el actual (ver 475). 2) ACCIDENTES. Es el acontecimiento que presenta estos caracteres: a) anormal; b) inesperado o imprevisto; c) externo; d) sbito, y ) violento, y provoca una incapacidad en la persona que lo sufre. Aunque desemboca en los mismos efectos que la enfermedad (en que el morbo se incuba lentamente en el organismo), se distingue de ella por las sealadas caractersticas. Cabe diferenciar segn que el hecho productor del evento tenga relacin con la tarea realizada (durante el tiempo de la prestacin de los servicios, ya sea "por el hecho o en ocasin del trabajo", o por fuerza mayor inherente a l -art. 6 o , aps. 1 y 3, inc. a, ley 24.557- o profesional) o sea ajeno a ella (segn la LCT, art. 208, inculpable; ver 208).
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Provoca una inhabilitacin transitoria de la persona mientras es atendida de su lesin. sta puede desembocar en una recuperacin total, parcial o incapacidad definitiva para el trabajo (invalidez). De acuerdo con lo prescripto en la referida ley 24.557 (ver 448 y ss.), en el caso de los accidentes profesionales las prestaciones a cargo del empleador, en cuanto ha contratado el seguro obligatorio, estn comprendidas dentro de un rgimen de seguridad social de administracin privada. 3) INVALIDEZ. ES un estado de alteracin orgnica o funcional ms o menos permanente (la enfermedad es transitoria) que incapacita para el trabajo. Por lo comn, es secuela de una enfermedad o accidente, profesional o no profesional, en que el estado del enfermo se mantiene estacionario despus de la atencin mdica dispensada (en tal sentido se le ha dado de alta, lo cual no significa que se haya repuesto en su capacidad psquica o fsica total). En algunas legislaciones se considera que se da esa contingencia social tras un predeterminado lapso de atencin mdica, no cubierto por la seguridad social, vencido el cual la persona no puede reincorporarse a sus tareas. Tambin puede ser de carcter congnito o consecuencia de un proceso de senilidad. Las derivaciones que produce son similares a las de la enfermedad: a) prdida de la capacidad de trabajar o por lo menos reduccin de ella, y b) atencin mdica para el proceso de curacin, recuperacin o rehabilitacin. En cuanto a la primera posibilidad, el deterioro sufrido unas veces es total (por lo comn no se exige que alcance el 100%; el art. 48, prr. Io, inc. a, ley 24.241, considera que se da esa situacin cuando la disminucin alcanza un 66% de la capacidad total; no se tiene en cuenta la llamada incapacidad de ganancia; ver 419, a). La incapacidad puede ser: a) permanente o definitiva, cuando la situacin es irreversible, o b) transitoria o circunstancial, cuando hay posibilidades de mejora (que puede o no darse; en este ltimo caso se convierte en definitiva). Esta situacin
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coincide con el estado de enfermedad y se proyecta durante el perodo de recuperacin. En cuanto a sus alcances, se puede distinguir: a) la de carcter profesional, especfica o relativa, cuando slo inhabilita para el ejercicio de la actividad habitual desplegada por la persona (pianista, dactilgrafo), y b) absoluta, cuando no permite ninguna. No basta slo tomar en cuenta el grado de incapacidad provocado por razones de orden fsico, sino que debe considerrsela dentro de su contexto socioeconmico, lo cual se expresa en la llamada "capacidad de ganancia", es decir, encarada desde un punto de vista distinto del puramente mdico. Una misma secuela fsica, en una persona, puede tener consecuencias distintas de las que tiene en otra con una determinada profesin, edad, medio ambiente cultural, social, etc., de manera que le provoque un mayor grado de ineptitud. La ley 24.241 no admite esta clase de incapacidad (art. 48, prr. Io, inc. a; ver 419, a). En general, la prestacin de seguridad social que cubre la contingencia de invalidez no se concede permanentemente, sino por un lapso, vencido el cual se somete a la persona a un nuevo examen, hacindoselo as hasta que transcurran varios aos o el paciente alcance una edad en que su incapacidad fsica se traduce en una de "ganancia" definitiva. La atencin mdica y paramdica para la rehabilitacin la prestan los regmenes de atencin sanitaria. El problema planteado por esta clase de disminuidos trasciende el campo de lo econmico, ya a nivel de los ingresos del paciente y macroglobal; tiene una enorme repercusin de naturaleza psquica, tanto en quienes sufren la incapacidad y su deterioro personal, como en sus familiares. Hay hoy una tendencia a lograr la rehabilitacin de tales disminuidos para nuevas tareas de acuerdo con su nueva capacidad residual (ver 18). c) ECONMICO-SOCIALES. Corresponden a los desniveles que se producen en la vida comunitaria a causa de las "diferencias"
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que se dan entre sus distintos integrantes: sexo, talento, habilidad, edad, predisposicin para el trabajo, simpata, suerte, enfermedades, etctera. En el transcurrir de la vida que constituye algo as como una peregrinacin, no todos los miembros de la caravana mantienen el mismo ritmo de marcha: algunos tienen posibilidad de hacerlo ms rpidamente que el grueso del conjunto, mientras que otros se retrasan. Este distanciamiento, en especial de los ltimos, provoca graves situaciones que se expresan no slo en lo econmico, sino tambin en lo psquico: la angustia de no poder marchar al ritmo de los dems, lo cual se traduce en graves frustraciones. Frente a este hecho, que no slo se produce en algunos pueblos (en los que avanzan ms aceleradamente, el problema es ms grave; cuando la "marcha" es lenta, casi imperceptible, no se notan tanto los desniveles), la comunidad tiene que adoptar algn procedimiento, como hubo de utilizrselo en los pueblos trashumantes para "adelantar" a los ms rezagados mediante la utilizacin de animales de carga u otros medios de transportes, a fin de "disminuir" las distancias (es decir, adelantarlos desde el lugar en que se hallaban de acuerdo con sus "medios de locomocin", a aquel otro en que marchaba el grueso de la expedicin; producido un nuevo alejamiento, se repeta el operativo). Estas clases de contingencias incluyen, dentro de las tradicionales, las siguientes: 1) CARGAS DE FAMILIA. El aporte que cada miembro y los grupos hacen a la comunidad no se expresa slo en las cuentas nacionales: adquiere especial relevancia en el sentido de paz, colaboracin, responsabilidad, esfuerzo en la educacin de otros, etc., que cada cual realiza. As, surge evidente la contribucin de la familia que en realidad constituye la fbrica ms importante, pues, como ya se destac, modela, perfila al hombre, que es el "producto" de ms alto valor de la sociedad. Por ello, corresponde que la comunidad tome en cuenta el papel que desempea el grupo familiar. En pocas anteriores, en las que predominaba un tipo de familia extensa, la carga que constitua el hijo era soportada en
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forma pareja por toda ella. Adems, aqul, a corta edad, y sobre todo en las tareas del campo que correspondan al modo de vida predominante, se converta en un productor. La existencia de hijos en una familia, especialmente si eran varones, constitua un medio de seguridad futura para los padres. Con el cambio operado en la estructura familiar, hacia un rgimen nuclear, a lo que se agregan otros nuevos aspectos: urbanismo, desarrollo de la educacin, etc., la carga del hijo se hace ms "costosa", con el agravante de que se retrasa su entrada al mercado de trabajo. En los ambientes urbanos, el nio de 10 aos no tiene posibilidades de realizar un trabajo productivo, como ocurri, quiz, con sus abuelos o bisabuelos. Slo podr ingresar al mercado de trabajo cuando alcance una edad mayor, despus de haber terminado sus estudios, por lo menos la educacin primaria. Hasta cierto punto, en la sociedad moderna, a veces el tercer hijo reduce las posibilidades de estudio de sus hermanos mayores y lo mismo ocurre con los siguientes. Ello ha llevado, quizs imperceptiblemente, a una realidad malthusiana que tiene plena vigencia como un mecanismo de "autodefensa" en muchas familias, sobre todo en los sectores de clase media y de ciertos pases, con la consiguiente repercusin sobre el aumento demogrfico. Si bien se produjo en este campo una "explosin" con diversa intensidad entre pases desarrollados y en vas de desarrollo ("ricos y pobres"), el hecho no se ha debido tanto a un aumento del nmero de nacimientos, cuanto a la modificacin de ciertos factores: mortalidad infantil, aumento de la expectativa de vida probable, etc., como consecuencia de una mejora del estado sanitario de la poblacin. Mediante las prestaciones que recibe el grupo familiar en funcin de las cargas que soporta, se intenta, en un proceso de "revitalizacin", retribuir el aporte que cada uno de ellos hace a la comunidad con el mantenimiento y la educacin de sus hijos (futuros ciudadanos). El procedimiento, desde el punto de vista econmico, no tiene efectos inflacionarios como el aumento masivo de salarios, ya que slo da mayor capacidad de
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pago a quienes tienen ms gastos (de suyo, no aumenta el nmero de bienes requeridos), por lo cual se tiende a restablecer un equilibrio (ante el desequilibrio que plantea la distinta situacin de las familias). En cierta manera, se rompe la "cabeza de la injusticia". A pesar de que en algunos casos se han usado las asignaciones familiares como elementos de una poltica demogrfica populista o social (Francia despus de la Segunda Guerra Mundial logr, entre otras cosas, por esta va, revertir un proceso secular en su crecimiento demogrfico), el fin principal de ellas, segn aguda expresin de Beveridge, no es el de estimular a las familias a que tengan ms hijos, sino evitar que aquellos padres que por sus convicciones morales estn dispuestos a tenerlos de acuerdo con un concepto de paternidad responsable, no se vean impedidos de hacerlo o se vean sometidos a una situacin de pobreza que disminuya la posibilidad de su propio desarrollo humano y el de su prole. A este fin, desde la asignacin por hijo y esposa, se ha pasado a otras en las que, segn la poltica seguida, se remunera al jefe de familia en funcin de otros ndices: asistencia de sus hijos a la escuela (primaria, secundaria y universitaria), gasto que el hecho implica (compra de libros, ropas, etc.), familia numerosa (ms de tres hijos), adopcin, etctera. La significacin de esta forma de ingreso social la da su relacin con el salario promedio en la poblacin. Tiene importancia cuando el monto que se percibe por esta va guarda cierta proporcin con el que percibe el trabajador soltero. El primer antecedente de esta asignacin lo constituy el llamado "salario familiar" (denominacin incorrecta, an hoy muy usada). De acuerdo con ello, la ley o el convenio colectivo de trabajo impona al empleador el pago de un "plus salarial" en funcin del nmero de hijos que tena cada empleado. El hecho, aun apreciando el sentido de justicia de la finalidad Perseguida, no responda a un criterio de racionalidad -por el procedimiento utilizado- y, en definitiva, se traduca en perjui-
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ci para aquellos mismos a quienes se quera proteger. Si la tarea realizada por un empleado con cargas de familia, con prescindencia de su rendimiento, se convierte en ms cara que la de otros, es indudable que stos sern preferidos. Por lo tanto, aquellos a los que se ha querido beneficiar, se ven desplazados del mercado y slo tienen acceso a l en pocas de carencia de "mano de obra" o por su capacidad relevante que justifica el mayor costo (por esa razn y no por su situacin familiar). El procedimiento utilizado al efecto no dejaba de ser injusto. El aporte que la familia realiza lo es en beneficio de la comunidad global, que es la receptora del provecho que significa educar a un hijo, y no del empleador. Si ste tiene que hacer frente al "pago" de la prestacin que habr de cargar al costo del servicio o producto, es evidente que se hallar en situacin de desventaja frente a la competencia que no est sujeta a ese particular "modo de insumo". Por lo tanto, con prescindencia de la buena voluntad del empleador, el sistema adoptado careca de viabilidad prctica. La solucin se hall por la va del desplazamiento del instituto del rea del contrato de trabajo al de la seguridad social. De acuerdo con la tcnica que sta utiliza, la financiacin se pone a cargo de toda la comunidad, por intermedio de cotizaciones especiales o del impuesto, con prescindencia de la carga familiar de los empleados de aquellos a quienes la ley designa como contribuyentes. De esa manera, de un plus salarial (como ocurre con la antigedad y los ttulos del empleado, que son elementos demostrativos de una mayor competencia tcnica para el cumplimiento de la labor, circunstancia que no se da con el nmero de hijos o la edad de stos), el pago pas a convertirse en una prestacin de seguridad social. La agencia que administra el servicio opera en el caso como un organismo de clearing que compensa los dbitos y crditos que se originan en cada uno de los contribuyentes con motivo del pago de las "prestaciones familiares" que ha realizado con relacin a la "cotizacin" a su cargo.
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Al respecto, cabe distinguir entre lo que corresponde a ttulo de salario, cuya causa jurdica es el hecho mismo de poner la capacidad de trabajo a disposicin de otro, y la asignacin familiar (ver 94, 171 y 175). El primero admite una referencia a lo familiar, en cuanto su mnimo tiene que ser suficiente para que permita al trabajador subvenir a sus necesidades personales y a las de su grupo familiar (ver 173 y 177, b). De acuerdo con ello, se suele hacer referencia, dentro de la ya censurada denominacin, a un "salario familiar absoluto" (es el sueldo mnimo para que un trabajador pueda mantener una "familia tipo") y el "relativo" para cubrir las cargas que excedan de esa exigencia y que estaran dadas ahora por las asignaciones familiares. El sistema no debe reducirse nicamente al personal que trabaja en "relacin de dependencia"; tiene que comprender al que lo hace autnomamente, pues tambin en su caso se cumplen las finalidades del instituto. Por lo comn, la prestacin se hace en dinero, y tiende a dar al grupo familiar una mayor capacidad de pago frente a los gastos normales que impone la carga (alimentacin, vivienda, atencin mdica, educacin, recreacin, etctera). No obstante, podran, de acuerdo con las circunstancias, crearse algunas en especie (como sera la "provisin" de guarderas; ver 403, b, 2, b), lo cual supondra definir antes un problema de singular importancia dentro de la poltica familiar: es ms conveniente subsidiar a la familia para que ella realice las opciones que considere ms apropiadas, o bien ofrecerle un servicio determinado? La primera solucin responde a un criterio de subsidiariedad (ayuda al grupo, que es el que tiene que adoptar la decisin); la segunda, a uno de efectividad, para que el propsito perseguido se cumpla (y no haya posibilidad de que fondos destinados a un fin tengan una inversin diferente). La ventaja de una u otra prctica depende de situaciones de coyuntura: pautas culturales, responsabilidad, etctera. 2) DESEMPLEO. La realizacin de una tarea cumple varios objetivos. En primer lugar, hacer participar a cada uno en la
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"elaboracin" de un sistema de provisiones a disposicin de toda la comunidad; adems, le brinda la oportunidad de "realizacin personal", obtener un ingreso con el que pueda hacer frente a los gastos personales y de su grupo familiar. Como ya se ha indicado, la mayor parte de los habitantes de una comunidad paga la deuda que tienen con ella (por el uso de los bienes a su disposicin: cultura, seguridad, econmicos, etc., que han consumido desde su infancia), a travs de la prestacin de una tarea en relacin de dependencia o autnoma (ver 1 y 2, a, b y c). Con este fin la comunidad ofrece a sus distintos integrantes la posibilidad de realizar labores de esa ndole; a tal efecto se requiere un necesario ajuste entre las necesidades de ella, y la vocacin y el lugar de residencia de cada uno. En algunas circunstancias, por razones de coyuntura (crisis, acontecimientos naturales: sismos, etc.) o de estructura econmica, algunas personas, pese a su deseo, no encuentran ocupacin. En cierta manera, se viola as el "derecho a trabajar" (ver 12), ya que la demanda es inferior a la capacidad de la fuerza de trabajo (ver 13). Se da de ese modo lugar a las situaciones de subocupacin y desempleo ya estudiadas en el 14. El grave problema que plantean las cuestiones no slo de carcter econmico -recursos humanos y materiales que permanecen ociosos-, sino de ndole social y psquica, admite soluciones de emergencia y de fondo. En cuanto a stas, consisten en la adopcin de medidas que tienden a la creacin de nuevos empleos (a veces por medio de subsidios a las empresas; la solucin no es dar simplemente trabajo, sino que ste sea productivo desde el punto de vista social y econmico), readaptacin de las capacidades laborales de ciertos sectores que tal vez quedaron desactualizados respecto de los nuevos requerimientos de la comunidad (transferencia vertical) o traslados del personal desocupado a las regiones en que haya dficit de "mano de obra" (transferencia horizontal). Para paliar los efectos inmediatos del fenmeno, se requiere otorgar prestaciones de seguridad social a quienes se hallan
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en la situacin de contingencia. A tal fin, la agencia encargada del servicio liquida sumas que se gradan, ya en funcin de lo ganado antes o de un mnimo vital, para compensar la falta de ingresos. Para ello, con frecuencia, se establecen algunos requisitos: a) haber tenido un empleo anterior y hecho cotizaciones al servicio durante un lapso determinado, con lo cual se excluye a los jvenes que no han ingresado efectivamente al mercado de trabajo (en algunos pases se prev esta situacin despus de un perodo de inscripcin); b) haber vencido un plazo de carencia: el derecho se obtiene tras un lapso posterior al momento en que se perdi el empleo; c) la inscripcin en un registro especial y la obligacin de no desestimar los ofrecimientos de puestos de trabajo que se formulan por esa va; los rechazos que no responden a una causa razonable: competencia requerida, lugar de residencia, pueden dar lugar a la baja en la "planilla de pagos"; d) acreditar que se ha perdido el empleo anterior por una causa que no le era imputable; e) la asistencia a cursos de capacitacin, y / ) plazo mximo de percepcin del beneficio (que oscila segn las circunstancias entre 26 semanas y 1 ao; en algunos casos, ante la gravedad del fenmeno y para evitar los efectos que la recesin pueda generar, hubo que ampliar los plazos previstos). En ciertos pases se aumenta la prestacin en razn de la edad del desocupado, se conceden subsidios para compensar la aceptacin de un empleo con un ingreso inferior al de la calificacin profesional del oferente, para el gasto de traslado e instalacin del hogar familiar en otro lugar con motivo de la aceptacin de un puesto de trabajo. Un servicio de seguro de desempleo tiene que funcionar junto con otro de empleo (ver 15) y cursos de recalificacin profesional. Con frecuencia, a fin de evitar ciertas consecuencias, se reducen las exigencias (edad, aos de servicio) para obtener la prestacin jubilatoria para las personas que perdieron su empleo por una causa que no les era imputable.
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Por lo tanto, el seguro de desempleo no aspira ms que a dar solucin a algunos de los problemas que el hecho plantea en la persona que sufre el fenmeno (parcialmente, respecto de los econmicos) y no al fondo de la cuestin. En la Argentina, luego de la cobertura temporaria dispuesta por varios decretos del Poder Ejecutivo, la ley 24.013 (art. 111 y ss.; ver 485 y 486) ha establecido un rgimen que otorga prestaciones econmicas para reparar algunas de las consecuencias que provoca el desempleo. La norma, adems, instrumenta programas concretos para fomentar el empleo: a) de trabajadores que se hallan en situaciones especiales (arts. 81 a 88); b) a travs de nuevos emprendimientos y reconversin de actividades informales, a las que se les brindar apoyo tcnico (que incluye el gerencial) y crediticio (art. 90 y ss.), y c) ante situaciones de emergencia ocupacional (art. 106 y siguientes). 3) OTRAS. Las indicadas corresponden a las contingencias sociales que se consideran tradicionales, aunque no siempre cubiertas en todos los pases. Las distintas diferencias que se dan con motivo de ese "tener que caminar juntos" a pesar de no contar todos con los mismos medios (ver 402, c), hace que el panorama de las situaciones que merecen ese calificativo no est agotado; ms an, es posible que se ample con el transcurso del tiempo. Si la contingencia social corresponde a los eventos que se dan en la vida de cada hombre y que pueden constituir para l y los suyos restriccin en su desarrollo como personas, ya porque le imponen una carga econmica excesiva o porque le restringen el ejercicio de su actividad, es indudable que las diversas circunstancias (de orden econmico, social) que le impiden realizar su vocacin (imposibilidad de estudiar cuando tiene condiciones y disponibilidad para ello) o le obligan a vivir en condiciones que no condicen con los derechos mnimos que surgen de su calidad de persona humana (vivienda), deben ser consideradas como tales. Esas circunstancias, al igual que las hasta ahora reconocidas, "deterioran" su existencia. La comunidad debe dispensarles un apoyo por medio de una presta-
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cin que les permita seguir su marcha (segn el smil utilizado) a un ritmo aceptable. No hay razn para que slo se consideren como tales - l o que podra justificarse, en una situacin determinada, por razones de factibilidad- la vejez, la invalidez, las cargas de familia, el desamparo por muerte, y no estas otras que no menos impiden que el hombre -sin una causa que le sea imputable- vea restringidas sus posibilidades de vida. De hecho, tales contingencias estn cubiertas. La de educacin, mediante los servicios de enseanza gratuita que slo se refieren al costo de ella. Como ya se ha indicado, tal clase de actividad requiere una disponibilidad de tiempo del que a veces el estudiante carece, pues tiene que dedicarse al cumplimiento de tareas remuneradas. La prestacin de seguridad social debera cubrir ese aspecto que, en cierta manera, y respecto de algunas personas, se logra mediante sistemas oficiales de becas de estudio y prstamos de honor. Lo mismo cabe decir a propsito de la contingencia social provocada por la escasez de vivienda, ya por su indisponibilidad o por su elevado precio, inalcanzable para determinados sectores de la poblacin. A las situaciones indicadas se agregan otras provocadas por emergencias de carcter natural (incendios, inundaciones, cataclismos, etc.), que tambin requieren que quienes no los han sufrido concurran en auxilio de los que han sido alcanzados por ellas o por las consecuencias de ellas.
403. PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. - Constitu-
yen el contenido del derecho de crdito que se reconoce a cada persona (sujeto beneficiario) que se halla en una situacin de contingencia social y que puede reclamar contra la agencia que administra el servicio. Una vez verificados los hechos que dan nacimiento al mencionado derecho, ste se rige -en lo que no ha sido modificado por la ley especial- por las respectivas disposiciones del Cdigo Civil. Por razones de orden histrico y vinculadas a los servicios asistenciales, se los designa tambin beneficios (ver 390).
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a) REQUISITOS PARA SU PERCEPCIN.
PARTE GENERAL
En los sistemas asisten-
ciales (ver 441 y ss.), slo se requiere acreditar la situacin de contingencia social sufrida. En cambio, en los contributivos, se suelen establecer determinadas exigencias que la restringen temporalmente. En algunos casos se establece un mnimo de antigedad en el sistema, lo cual supone la afiliacin previa, haber hecho las respectivas cotizaciones. En otros casos, cumplidos los requisitos, se aplaza el goce del derecho por un lapso denominado de carencia o espera. La finalidad de todas estas medidas es evitar el desajuste financiero del sistema y los fraudes (como sera celebrar un contrato de trabajo para percibir las prestaciones por maternidad, por nacimiento). Sin embargo, en algunos casos no se justifican ciertas limitaciones (como la antigedad exigida para obtener la prestacin por asistencia mdica) para gozar de los servicios de la seguridad social, cuando no existe una determinada intencin de colocarse en situacin especial que constituya violacin a la norma. b) CLASIFICACIN. De acuerdo con sus diversas modalidades, pueden distinguirse segn: 1) DURACIN. ten prestaciones: Teniendo en cuenta esa circunstancia, exis-
a) Peridicas. El derecho es por un tiempo, que puede ser definitivo, ya que corresponden a un status jurdico que constituye un derecho adquirido (as, en la Argentina, la jubilacin, la pensin), por lo cual contina hasta que cese por una causa designada en la ley, o bien mientras se prolongue la situacin de contingencia (desempleo, enfermedad, cargas de familia). Mientras sta no cesa, se mantiene el derecho a la prestacin. En unos casos, se trata de una percepcin mensual (los indicados ejemplos); en otros, anual (ayuda escolar primaria, complementacin de vacaciones; ver 481, i y siguientes).
INTRODUCCIN
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El cobro del beneficio, como se indic, se prolonga durante un tiempo, lo que, segn ciertos autores (con especial referencia al rgimen de cargas de familia), permite calificar a algunos de ellos como de corta duracin (prenatal, maternidad, que alcanzan a perodos de 9 y 3 meses; ver 481, c y d). b) Ocasionales. El derecho se genera con motivo de un evento y se cubre con un solo pago, por lo cual tambin se los denomina de "pago nico" (prestaciones por nacimiento de hijo, matrimonio, adopcin; ver 481, a, e y f). 2) EN QU SE PAGA. Segn la forma en que se las liquida, las prestaciones pueden ser: a) En dinero. Dan derecho a la percepcin de una cantidad de dinero. Su monto puede hallarse entre un mximo y un mnimo. A fin de evitar los problemas suscitados por la inflacin, se establecen sistemas de movilidad que funcionan automticamente, con relacin a determinados ndices ("costos de vida", "nivel general de salarios", a los que haca referencia el art. 53 de la ley 18.037: en la Argentina los mismos han sido derogados por ley a partir del 1/4/91; pero la ley 24.241 -art. 3 2 - adopta un mecanismo de movilidad referido a las variaciones del AMPO (ahora MOPRE; 424) en funcin de los ingresos de un sector de los afiliados al sistema; ver 422) o bien de acuerdo con lo que en cada caso se establezca (fijacin de las asignaciones familiares por el Poder Ejecutivo; ver 482). b) En especie. La prestacin consiste en un bien o servicio que se dispensa al beneficiario para cubrir su situacin de contingencia social (asistencia mdica, internacin hospitalaria, remedios, prtesis, etctera). A diferencia de las que son en dinero, el pago, sobre todo cuando se trata de un servicio, obliga a la agencia a que opte por realizarlo directamente (a travs de su propia organizacin hospitalaria, mdicos empleados, etc.), o mediante la contratacin de terceros (mdicos, hospitales, etc.), o mediante una locacin de obra, para que lo presten a los beneficiarios.
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PARTE GENERAL
En este segundo caso, el trato con el "dispensador" del servicio puede hacerse por el sistema de "pago por prestaciones", o sea, por cada una de ellas, o por un procedimiento similar al del seguro. En este caso, el prestador del servicio (mdico, hospital, laboratorio, etc.) se compromete a atender un universo por el pago de una suma fija (en proporcin a la dimensin de l), con prescindencia del nmero de atenciones o intervenciones que haya de realizar. Con este procedimiento, llamado de "capitacin" o "cartera fija", la agencia contrata a un tercero, que toma a su cargo el alea propio de la contingencia. En trminos del seguro comercial, constituye un reaseguro. Con el sistema de la prestacin directa, la agencia tiene que montar una organizacin para realizar la atencin a su cargo. Al efecto, tiene que contratar en relacin de dependencia el personal necesario y adquirir o arrendar la infraestructura imprescindible. Con el otro procedimiento, la agencia se dedica exclusivamente al aspecto administrativo, ya que la prestacin se hace por terceros. La diferencia que existe entre el sistema de "pago por prestaciones" y "capitacin" que tiene vigencia en el rgimen de atencin sanitaria, estriba en la forma de remunerar al "prestador del servicio". En un caso, se lo hace por cada unidad de trabajo realizada (consulta mdica, radiografa, intervencin quirrgica, de acuerdo con las tarifas indicadas en un "nomenclador" adoptado por las partes o impuesto por la autoridad administrativa), mientras que en el segundo se fija un pago global previamente convenido. Uno y otro sistema presentan diferencias efectivas en la prctica. El Sistema Nacional del Seguro de Salud (ley 23.661) deja librado el criterio de la remuneracin de las prestaciones mdicas y paramdicas a las partes interesadas (agentes del seguro que comprende a las obras sociales por una parte, efectores par la otra). Al efecto, en el mbito de la Administracin Nacional del Seguro de Salud (ente que acta en la Secretara de Salud de la Nacin) funciona una comisin permanente de concertacin, de carcter paritario y presidida por un
INTRODUCCIN
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director de la ANSSAL, a fin de participar "en la elaboracin de las normas y procedimientos a que se ajustar la prestacin de servicios y las modalidades y valores retributivos". En caso de no alcanzar las partes un acuerdo, el presidente de dicha Administracin "actuar como instancia de conciliacin". En caso de subsistir la diferencia, el ministro de Salud y Accin Social laudar como arbitro. Con el primero, se asegura el principio de la "libre eleccin del mdico" por parte del beneficiario (no as del especialista, sanatorio, laboratorio, que por lo comn, en la prctica, los indica el "mdico de cabecera" o consultado), pero se facilita un dispendio de atencin por cuanto comnmente no existe en la actualidad un control adecuado para el eficaz servicio de las prestaciones. Es el propio paciente el que determina el "consumo" y puede reiterarlos por una misma causa sin razn valedera (a veces, suele consultar a dos o tres mdicos). El sistema, por esa razn, encarece el servicio. Con el de capitacin (que es el utilizado por el seguro de salud en Inglaterra y en la Argentina, en algunos sectores, por el Plan de Atencin Mdica Integrado -PAMI-, adoptado por el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados) tambin se asegura, dentro de un mbito menor, la eleccin de mdicos. Cada uno de stos puede inscribirse en el registro de la agencia respectiva, aceptada por la organizacin; los "beneficiarios" pueden inscribirse con alguno de los que corresponden al lugar de su residencia, que acta como mdico de cabecera (o de familia, en su propio consultorio o a domicilio) y que deriva, cuando ella lo requiere, la atencin al especialista o al sanatorio. Con este sistema, el mdico se compromete, no a una atencin individual, sino a cuidar el estado de salud del beneficiario, al que atiende durante cierto tiempo; a tal efecto no slo puede, sino que debe hacer (pues tambin a l le conviene) medicina preventiva.
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PARTE GENERAL
Por parte de la agencia, as como del mdico u organizacin (sanatorio, laboratorio, etc.) que toman a su cargo la prestacin del servicio, se realizan los clculos de gastos e ingresos, sobre la base de presupuestos fijos y predeterminados (sujetos a variacin por el aumento del costo de la vida). Tanto el "prestador" como el beneficiario pueden solicitar el cambio de la inscripcin en el registro de uno de los primeros, cuando se aduzcan razones atendibles para ello (mala atencin, cambio de domicilio, intemperancia, etctera). Como puede apreciarse, la atencin de un servicio que se reduce a prestaciones en dinero, ofrece muchas menos dificultades (el pago se realiza de ordinario a travs del sistema bancario) que cuando se lo presta en especie. A pesar de que lo habitual es que ciertas prestaciones se realicen en especie (como las indicadas, que corresponden a la atencin mdica, hospitalaria, farmacutica, etc.), en principio no hay inconveniente en que el subsidio se haga por el sistema de "reintegros". El beneficiario atiende el gasto directo que requiere la atencin de la contingencia social y luego -acreditado el hecho y la necesidad de l- la agencia le reembolsa el importe correspondiente de acuerdo con el nomenclador en uso (en vez de abonar directamente al mdico). Este sistema, en general, no es aceptado por la agencia, cuando ella adopt el sistema de "capitacin" o "cartera fija", pues el gasto de la atencin ya lo ha realizado (aunque el paciente no haya utilizado el servicio). En esta clase de prestaciones en especie, la relacin no se da directamente entre el beneficiario y la agencia (como ocurre cuando se las hace en dinero, en que en el banco interviniente lo hace como un simple intermediario). Aqulla se realiza a travs de un tercero, que puede ser empleado de la agencia o vinculado a ella mediante una locacin de obra o empleado de una organizacin que se ha comprometido ante la agencia a realizar la prestacin. Las distintas situaciones pueden granearse de la siguiente manera:
INTRODUCCIN Agencia <Agencia
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-* Empresa (se hizo cargo mediante un reaseguro de la atencin del beneficiario).
Prestador empleado o locador de obra de la agencia.
Beneficiario -4-
Beneficiario
Prestador, empleado o locador de la empresa.
De acuerdo con cada especie de relacin, el beneficiario tiene una accin de "carcter contractual" disciplinada por la ley especial y el Cdigo Civil contra la agencia, y extracontractual contra la persona que le brind el servicio y aquella (empresa, cuando existe) que contrat a ste a tal efecto. La prestacin en especie, sobre todo cuando la agencia ha adoptado el sistema de "pago por prestacin" (tambin puede concurrir con los otros sistemas), suele estar sometida a un pago a cargo del beneficiario que se denomina "coseguro" o "ticket moderador", que l realiza directamente o mediante "cheques" que debe adquirir a la agencia por adelantado y que entrega en el momento de recibir la prestacin. El importe del ticket guarda proporcin con el servicio recibido (consulta, internacin, etctera). Varias son las finalidades que persigue esta modalidad: 7) ante todo, reducir el costo de la prestacin a cargo del organismo de seguridad social, y 2) reducir el nmero de prestaciones que podran aumentar desmedidamente, si el servicio fuera del todo "gratuito". La utilizacin de l trae graves consecuencias: dificulta el acceso a la prestacin, con lo cual se desvirta una de las fina-
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PARTE GENERAL
lidades del seguro social. En materia de atencin mdica, se traduce a veces en que el paciente consulta al mdico cuando su estado es ya demasiado grave; no se ha seguido el proceso propio de la medicina preventiva. Adems, al dificultarse el acceso al servicio de los sectores de menores recursos que estn incorporados obligatoriamente al seguro (y que recurren al hospital gratuito para su atencin), se da un hecho paradjico: quienes menos tienen, subsidian a otros, a quienes gracias a la cotizacin de los que no usan el servicio, les resulta ste ms barato. 3) FINALIDAD. Segn sta, sobre todo en las prestaciones en dinero, puede ser: a) De reemplazo. Con ella se trata de mantener al beneficiario en una situacin similar a aquella en que hubiera estado de no haber sufrido la situacin de contingencia (tambin se las denomina "de mantenimiento", "sustitutivas"). En consecuencia, el pago est en proporcin al menor ingreso que la situacin provoca. En los sistemas contributivos (ver 405), se suele dar una relacin entre ingresos-cotizacin-prestacin. No obstante la finalidad perseguida, la prestacin puede ser: 7) indemnizatoria, que tiende a reparar en su integridad el menor ingreso o el dao causado (p.ej., jubilacin, ver 425 y 426; salarios por enfermedad, ver 208), o 2) alimentaria, que concede un derecho para mantener una situacin, no en igualdad de condiciones que antes de producirse el evento, sino en un mnimo decoroso; ejemplo de prestaciones de esta ndole son las que, por lo comn, concede el seguro de desempleo. b) De complemento. Por medio de ella se otorga un subsidio con prescindencia de las consecuencias reales que la contingencia ocasion. Las asignaciones familiares que corresponden a esta clase de prestacin, se hacen en montos fijos, sin relacin con los ingresos del titular (cabe suponer que el "costo por hijo" vara en funcin de los distintos niveles de consumo de las familias). Con motivo del nacimiento o adopcin de hijos, se liquida una suma fija, aunque los padres no hayan teni-
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do tal vez que soportar gasto alguno por ese hecho (la atencin mdica o jurdica la recibieron de la "obra social", etctera).
404. ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DEL SISTEMA. Da-
dos los medios tcnicos utilizados por la seguridad social, se requiere que una agencia se encargue de su administracin, a travs de la efectivizacin de las relaciones jurdicas con los sujetos beneficiarios y obligados. En un sistema contributivo, tiene ella que recaudar los fondos necesarios para cubrir las prestaciones a su cargo. En uno de carcter asistencial, en que la financiacin se opera por medio del presupuesto u otra va distinta de la cotizacin, deber remitirle los fondos el organismo encargado de su percepcin, lo cual la libera a ella de esa tarea. En cambio, la agencia, a fin de dispensar las prestaciones, tiene que determinar en cada caso el derecho del beneficiario -sea su incorporacin al sistema obligatoria o voluntaria; ver 4 0 1 - que la reclama. A tal efecto, tiene que constatar no slo que aqul se halle en la situacin de contingencia social definida por la ley, sino tambin que cumpla con los requisitos exigidos: haberse inscripto en el sistema, hecho las cotizaciones, cumplido los aos de servicio, haberse agotado el perodo de carencia, etctera (ver 403 y siguientes). La prestacin exige no slo resolver en cada caso su procedencia, sino tambin la adopcin de las respectivas medidas para su pago. Cuando las prestaciones son en especie, la organizacin del sistema tiene que estar a su cargo (ya la realice directamente o a travs de terceros; ver 403, b, 2, b). Si dentro de sus funciones est la de recaudar las cotizaciones, adems de percibirlas tiene que ejercer el control del pago a tiempo y la ejecucin de los morosos. La ley penal tributaria 24.769 establece tres figuras con respecto a los delitos relativos a los recursos de la seguridad social (ttulo segundo): evasin simple, evasin agravada y apropiacin indebida de recursos de la seguridad social (arts. 7 o a 9 o ).
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PARTE GENERAL
El primero se tipifica mediante declaraciones engaosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engao, sea por accin o por omisin, que tienda a evadir parcial o totalmente al Fisco nacional el pago de aportes o contribuciones, o ambos conjuntamente, correspondientes al sistema de la seguridad social, siempre que el monto evadido excediere la suma de $ 20.000 por cada perodo. "El delito se reprime con prisin de dos a seis aos"; la evasin agravada, se tipifica cuando el monto evadido supera $ 100.000 por cada perodo o bien "si hubieren intervenido persona o personas interpuestas para ocultar la identidad del verdadero sujeto obligado y el monto evadido superara la suma de $ 40.000" (art. 8o). La pena aplicable es de 3 aos y 6 meses a 9 aos (art. 8o). El delito de apropiacin indebida de recursos de la seguridad social, reprimido con prisin de 2 a 6 aos, se tipifica cuando "el agente de retencin de aportes al sistema de seguridad social nacional", "no depositare, total o parcialmente, dentro de los 10 diez das hbiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, los importes retenidos, siempre que el monto no ingresado superase la suma de $ 5000 por cada perodo" (art. 9o). El organismo recaudador que debe depender del fisco nacional (art. 7o), slo podr formular la denuncia penal "una vez dictada la determinacin de oficio de la deuda tributaria, o resuelta en sede administrativa la impugnacin de las actas de determinacin de la deuda de los recursos de la seguridad social, aun cuando se encontraren recurridos los actos respectivos". En los casos en que no se requiriere la determinacin administrativa de la deuda, la denuncia se formula una vez "formada la conviccin administrativa de la presunta comisin del hecho ilcito". En el caso de que la denuncia penal fuera formulada por un tercero, el juez debe remitir los antecedentes al organismo recaudador que corresponda, a fin de que inicie el procedimiento de verificacin y determinacin de deuda. Dicho organismo debe emitir el acto administrativo de determinacin de deuda, en el plazo de 90 das prorrogable a requerimiento fundado del mismo (art. 18).
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Aunque los montos de la deuda previsional fueren superiores a los indicados para que se tipifique el delito, el organismo recaudador no formular denuncia penal "si de las circunstancias del hecho surgiere manifiestamente que no se ha ejecutado la conducta punible". Dicha decisin debe ser adoptada mediante resolucin fundada y previo dictamen del correspondiente servicio jurdico, por los funcionarios a quienes se les hubiese asignado especialmente esa competencia. La decisin que se adopte al efecto debe ser comunicada de inmediato a la Procuracin del Tesoro de la Nacin, la que debe expedirse al respecto. La formulacin de la denuncia penal no impide la sustanciacin de los procedimientos administrativos y judiciales que tienden a la determinacin y ejecucin de la deuda previsional, pero la autoridad administrativa se abstendr de aplicar sanciones hasta que se dicte la sentencia definitiva en sede penal. Ocurrido esto, la administracin aplicar las sanciones que correspondan sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en la sentencia judicial (art. 20). El organismo recaudador puede solicitar al juez penal competente las medidas de urgencia, as como toda autorizacin que fuere necesaria para la obtencin y resguardo de los elementos de juicio probablemente relacionados con la presunta comisin de algunos de los delitos. Dichas diligencias sern encomendadas al organismo recaudador que actuar en calidad de auxiliar de la justicia, juntamente con el respectivo organismo de la seguridad. En Capital Federal, es competente la justicia nacional en lo penal econmico y en el interior, la justicia federal. El rgano recaudador puede actuar en el proceso penal en funcin de querellante particular; a ese efecto debe designar a quienes ejercern su representacin (arts. 21 a 23). La percepcin de las cuotas y contribuciones es la funcin que debe cumplir la agencia. Puede ejercerla una organizacin dependiente de la administracin central, un ente descentralizado, pblico o no, estatal o privado. El carcter jurdico e ella no altera el sistema de seguridad social creado por ley
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PARTE GENERAL
con una finalidad de carcter pblico (con todo lo que ello significa: imperatividad de sus normas, etc.); la atribucin de dicha funcin a un ente determinado depende de ciertas circunstancias de oportunidad (flexibilidad, dinamismo, necesario control, pero no excesivo, etctera). Tampoco se alteran las funciones de la agencia en su condicin de administradora del servicio por su carcter jurdico. Aunque sea una institucin del derecho privado, tiene facultades para recaudar fondos. La ley le concede esa prerrogativa, as como la de establecer las reglamentaciones necesarias para la percepcin de las prestaciones. La nica limitacin la constituye -lo que tambin rige para la administracin pblica- la exigencia de que no desvirte el sentido de la ley. Quizs adquiera mayor importancia que la naturaleza jurdica de derecho pblico o privado de la agencia, la participacin de los interesados en su administracin. Segn ya se indic (ver 396, a), el art. 14 bis de la Const. nacional establece al respecto como exigencias que esas "entidades nacionales o provinciales" deben tener "autonoma financiera y econmica" y deben ser "administradas por los interesados con participacin del Estado". Por consiguiente, la directiva legal es que se admita la participacin de los interesados y no se trate de una administracin puramente estatal. Est ello de acuerdo con el principio de subsidiariedad (ver 395, c), que no slo rige respecto del funcionamiento del sistema, sino tambin de su administracin. La cuestin plantea diversos problemas vinculados con el modo de designar la representacin y, en especial, que no ponga en peligro la ejecutividad del rgano (lo cual tampoco est asegurado cuando la administracin es exclusivamente de carcter estatal). Una solucin para superar los problemas que puedan plantearse cuando a la representacin de esa ndole se mezclan cuestiones de carcter partidista, as como tambin la de asegurar la necesaria ejecutividad administrativa (que, a veces, se ve entorpecida con directorios integrados por muchas personas que representan intereses legtimos, pero sectoriales),
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es la de distinguir las funciones de conduccin operativa, de contralor y de fijacin de la poltica. Esta ltima puede quedar en manos de un cuerpo integrado por representantes estatales y de los interesados, as como la necesaria y vital tarea de control de gestin y la de formular un juicio de responsabilidad administrativa respecto de los encargados de la gestin. En cambio, la gerencia conviene que est a cargo de un cuerpo reducido con plenas facultades ejecutivas, pero sometido a supervisin, cumplimiento de normas y revisin de sus actos por un consejo administrador, sin perjuicio de la tarea de la sindicatura. La importancia de los intereses en juego, de los cuantiosos fondos que maneja la seguridad social, y en especial de que la administracin tenga la fluidez necesaria, exige esa distribucin de "poderes". La participacin de los interesados no slo corresponde a un derecho de ellos a tomar intervencin por la va del control de gestin; es fundamental que tambin lo haga en la de la fijacin de las polticas y en el funcionamiento de estos organismos de carcter intermedio. Adems, permite al afiliado manifestar su opinin y, llegado el caso, su crtica o queja, respecto de la prestacin del servicio, directamente a travs de "su representante" y lograr ms inmediatamente la solucin de ciertas deficiencias que no admiten demoras y que no se logran por el trmite burocrtico. En cuanto al mbito funcional, se plantea el problema de determinar si conviene que un solo rgano tenga a su cargo la administracin en un rgimen de monopolio de los distintos subsistemas (en el caso argentino: previsional, cargas de familia, prestacin de servicios mdicos) o bien que cada uno de ellos dependa de una organizacin descentralizada a cargo de diversas agencias con plena autonoma funcional. Al respecto, operan los conceptos de unidad, conduccin y descentralizacin ejecutivas. Sin duda, viene a ser de vital importancia que haya una organizacin que coordine todo el sistema de seguridad
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social para evitar problemas que se suelen presentar acerca de su administracin, prestacin de servicios (evitando superposiciones), recaudacin de fondos, etctera. El sistema debe ser nico, lo cual permite afirmar las ventajas de un rgano de cpula que tenga a su cargo la determinacin de las grandes lneas de la poltica de seguridad social. De hecho esa funcin, en algunos pases, suele ejercerla el poder poltico a travs del respectivo Ministerio: Salud y Accin Social, Trabajo y Seguridad Social, etctera. Lo que se requiere es una coordinacin general del sistema en s, con los dems de que hace uso la comunidad: sanitario, financiero, poltica familiar, etctera. En el orden de la ejecucin, se admite una descentralizacin. El primer criterio que puede utilizarse es que se lo realice por materias (en la Argentina: previsional, cargas de familia, asistencia mdica, desocupacin cuya gestin ahora se concentra en el SUSS, decr. 2284/91, ratificado por ley 24.307, art. 29; ver 407), con la debida coordinacin en la cspide. Otro criterio es que la mencionada descentralizacin se efecte por regiones geogrficas, que puede coincidir con el anterior o ser independiente. En un caso, habra una agencia para administrar cada servicio (enfermedad, etc.), respecto de un sector (provincia), mientras que en el otro la agencia tendra a su cargo la totalidad del servicio de referencia a toda el rea geogrfica nacional. En la actualidad, en la Argentina, de acuerdo con el criterio adoptado por el referido decr. 2284/91, la gestin de los subregmenes jubilronos (prestaciones de vejez, invalidez y desamparo por muerte; ver 408 y ss.) y de asignaciones familiares (ver 479), que estaban a cargo cada uno de ellos de tres organismos administrativos, han sido absorbidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que tambin ha asumido el referido a la prestacin de desempleo (art. 126, ley 24.013, que lo ha instrumentado; la norma fue promulgada en diciembre de 1991; ver 485 y 486). El referido al seguro de salud est
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a cargo de las respectivas obras sociales y de la ANSSAL (ver 476). 405. FINANCIACIN DEL SISTEMA. - En el rgimen llamado asistencial (ver 390 y 443), los fondos le son entregados a la agencia por el rgano encargado de su recaudacin, se realice sta por va impositiva u otra. De tal manera, la tarea de la agencia se reduce a distribuir los fondos entre los beneficiarios. En el caso, tiene que prepararse un presupuesto de los gastos, tanto en prestaciones como en administracin. Cuando la financiacin del sistema de seguridad social se hace por cotizaciones especiales destinadas a ella (ya estn a cargo de terceros vinculados o no a los beneficiarios -empleadores- o de estos ltimos -en el primer caso, se las denomina contribucin, en el segundo, aporte-), por lo comn todo lo referente a la recaudacin est a cargo de la propia agencia de seguridad social. Se aducen razones en favor de uno y otro criterio sobre la forma de obtener los fondos. Se argumenta que el de los "propios" constituye una ventaja, ya que el organismo cuenta con los medios necesarios para cumplir con su funcin por lo cual no necesita depender de otro, con los consiguientes entorpecimientos', dificultad de las transferencias, responsabilidad en los procesos concernientes a la recaudacin de fondos. El procedimiento de financiar las prestaciones por medio de recursos especficos, en algunos pases tiene larga tradicin, aunque en ciertos casos se adoptan ambos. En la Argentina hay sistemas contributivo (previsional, de asistencia mdica, cargas de familia, de desocupacin) y asistencial (pensiones a la vejez e invalidez); stos se mantienen con recursos del presupuesto nacional que suministra el Estado provenientes del impuesto a las ventas y rentas de Lotera Nacional de Beneficencia y Casinos (ver 443). De acuerdo con el sistema actualmente vigente, el rgimen de reparto se financia con los aportes efectuados por los afiliados (11%) al SIJP que han optado por ese rgimen, la contribucin de los empleadores (al respecto, en los ltimos aos
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se han dictado decretos que disponen deducciones temporales -que se renuevan-, a fin de disminuir el "costo del trabajo"), el 16% del aporte de los afiliados que trabajan en forma autnoma y por impuestos especiales y recursos de Rentas Generales (art. 18; ver 431). En cambio, el rgimen de capitalizacin se financia con el aporte de los afiliados (11%) que no han optado por el rgimen previsional pblico. En lo que concierne al no contributivo, parece que la base de la imposicin es ms justa, ya que el peso del pago de las prestaciones recae sobre los sectores que gozan de mayor capacidad contributiva. La redistribucin tiene un sentido vertical, mientras que en el otro es de carcter horizontal: son los futuros beneficiarios los que aportan los fondos, en su totalidad o en parte (el resto est a cargo de los empleadores, cuando los hay; por lo comn, el monto del beneficio obtenible est en relacin con esas cotizaciones, y stas, a su vez, con los ingresos percibidos). A ese sistema pueden hacrsele las mismas crticas que se formulan contra el rgimen impositivo (ya se opere la recaudacin por medio de impuestos directos o indirectos), a saber: que su peso (especialmente el de los gravmenes directos) puede desalentar a los elementos ms dinmicos de la comunidad que tienen mayor capacidad de creacin y, por ende, ms elevados ingresos, por lo cual la presin fiscal es superior que la que soportan quienes despliegan una actitud menos activa. Cuando la base de la imposicin es la que se hace por va indirecta, se producen una serie de efectos contraproducentes, ya que de ordinario el grueso de la carga recae sobre los sectores de menor capacidad econmica. La ventaja de un sistema sobre otro depende de una serie de circunstancias de ndole coyuntural, en los que gravita sobremanera la tradicin que exista al respecto. En cuanto al rgimen contributivo, pueden adoptarse dos criterios extremos. Segn uno, llamado de capitalizacin, las contribuciones y aportes recibidos por la agencia -o en su caso el
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rgano recaudador- se invierten en bienes (acciones, ttulos de la deuda pblica, valores mobiliarios; podran hacrselo tambin en la construccin directa de bienes: diques, obras de irrigacin), con los cuales, ms sus acrecidos (intereses, rentas, beneficios), se abonarn en el futuro las prestaciones. En cierta manera, el rgimen funciona como un ahorro obligatorio a nivel colectivo, en el que los sujetos indicados por la ley tienen que contribuir a la formacin de un fondo (al que tambin pueden aportar otros), con el cual -deducidos los gastos de administracin- se har frente a la cobertura de los estados de necesidad. Las primeras leyes sancionadas en la Argentina sobre materia previsional declaraban que la propiedad de aquellos capitales era de los afiliados y se proceda a la devolucin de los aportes ms los intereses ganados cuando la persona dejaba de pertenecer al rgimen (por cambio de empleo, muerte, etc.), sin haber alcanzado los mnimos exigidos para obtener una prestacin. En definitiva, la seguridad social adoptaba el criterio del clculo actuarial de las empresas de seguro privado (con reservas tcnicas y matemticas). Varias razones (entre ellas, desaparicin de los "fondos capitalizados" por una mala inversin, guerras, etc.) indujeron a que se adoptara otro sistema denominado de "reparto". Con las cotizaciones se pagan directamente las prestaciones y los gastos del servicio; no hay fondos capitalizados. Segn una expresin grfica a propsito del sistema previsional: "los activos subsidian a los pasivos", lo cual, con un sentido ms amplio, significara: los "ricos" subsidian a los "pobres". Este procedimiento hace ms patente el principio de solidaridad entre los distintos miembros de la poblacin. Aunque desaparecen los "capitales invertidos" que dan la "sensacin del respaldo" de las prestaciones que habrn de abonarse en el futuro; dicho procedimiento se basa en el principal elemento de la riqueza de una comunidad: la solidaridad entre los diversos miembros integrantes de una comunidad, la edad promedio de ella, su capacidad de dominio de la naturaleza por medio de la tcnica que posee, su deseo de trabajar y de emprender nuevas
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actividades. Los bienes acumulados -como ha ocurrido en la historia de varios pueblos- pueden desaparecer, con lo cual los derechos adquiridos sobre ellos se esfuman; en realidad, slo tiene sentido de garanta el espritu de solidaridad, de socorrer al otro (hermano), cuando sufre las consecuencias de una contingencia. Adems, los bienes acumulados para dar frutos, requieren trabajo humano que slo pueden brindar los otros, por lo cual, adems de la sealada reserva, siempre es necesaria la cooperacin del resto de la poblacin. Que la agencia no acumule capitales (a veces la tarea se ha reducido a "conservar" papeles de comercio, valores que quedaron "anulados" por la inflacin, los dficit presupuestarios, etc.) no significa que la comunidad no elabore reservas. Lo que ocurre es que no lo realiza a ese nivel (que "absorbe" el que puede hacerse en otros). Desde el punto de vista tcnico, no parece conveniente que sea la agencia de seguridad social, cuya tarea especfica es la de administrar el sistema, la que tenga que tomar decisiones acerca de cul ser la mejor inversin que ofrezca cierta seguridad. Para ello, tanto a nivel pblico, como privado, hay organizaciones (bancos, empresas, Ministerio de Economa, etc.) que estn en mejores condiciones para realizar esas opciones y que, por otra parte, responden a su propio cometido. El hecho de que un sistema de seguridad social o uno previsional (carece de sentido en el de cargas de familia y de asistencia mdica) no tenga invertidos capitales para hacer frente a las prestaciones que comenzarn a devengarse dentro de 10 20 aos, o para pagar las que ahora son exigibles, no significa que tales capitales no existan (bosques, obras de regado, diques, centrales elctricas, ms reas en condiciones de ser sembradas, mayor stock de anmales, fbricas, etc.); lo que ocurre es que se los administra en otro nivel. De esa manera, se ha desembarazado a la agencia de la seguridad social de una tarea ajena a su competencia (en realidad, la inversin cuando se la realiz, se hizo en "papeles", con lo cual la administracin real de los fondos siempre estuvo en manos de terceros).
INTRODUCCIN
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Hay una va intermedia que puede tener aplicacin en el rgimen previsional, en el que funcionan ambos procedimientos: a saber, el reparto con capitales de cobertura. La formacin de stos se reduce slo al que corresponde al pago de las prestaciones que ya "han entrado en vigencia" (jubilaciones y pensiones), que son "cubiertas" con capitales formados a ese efecto. En cambio, los derechos que estn "en expectativa", que debern pagarse a los que ahora contribuyen con sus cotizaciones (y que en el sistema de capitalizacin dan lugar a la formacin de reservas tcnicas o matemticas), no ocasionan la formacin de ninguna de stas. Se las va constituyendo a medida que se produce la contingencia social que da derecho a la prestacin. En el SIJP, el rgimen previsional pblico (RPP) funciona bajo la modalidad de reparto asistido, basado en el principio de solidaridad (art. Io, ley 24.241, texto segn ley 24.463, art. Io). En cambio, en el de capitalizacin se constituyen cuentas individuales a nombre de cada uno de los afiliados que estn incorporados al mismo (ver 432), con las que se satisfacen las prestaciones que aqul otorga. En los casos de retiro por invalidez permanente y pensin derivada de un afiliado fallecido mientras se hallaba en actividad, los respectivos fondos, a fin de satisfacer las prestaciones que indica la norma, se integran con capitales de complemento (ver 432). Con tal objeto, la respectiva AFJP debe contratar un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento (art. 99). De acuerdo con lo que establece el decr. 55/94 (art. Io, incs. 6o a 9o), el RPP concurre con un importe a fin de integrar ese capital complementario, respecto de los trabajadores varones nacidos antes de 1964 y de las mujeres nacidas antes de 1969 (se trata de compensar los aportes efectuados por los mismos al sistema previsional con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del SIJP). El monto de las referidas prestaciones, si el afiliado ha satisfecho los recaudos que establece la norma, se incrementa a travs de la percepcin unificada (art. 35), con la PBU, PC y la
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PAP (si estas dos ltimas correspondieren; arts. 19, 23, 30 y concs.; ver 425, a, 1 a 3). La recaudacin de los fondos de seguridad social se realiza, de ordinario, por intermedio del sistema bancario. Los deudores, cuyo carcter surge por aplicacin de lo dispuesto por ley, tienen que proceder a realizar los descuentos sobre los sueldos (aportes a cargo de los empleados) y depositarlos junto con la contribucin que a ellos les corresponda, en una cuenta bancaria a nombre de la agencia. La falta de cumplimiento de esa obligacin genera un derecho a favor de aqulla, que puede ejecutarlo por va judicial como cualquier acreedor (la ley aplicable suele establecer un proceso ejecutivo especial). Varias teoras se han esbozado acerca de la naturaleza jurdica de los fondos (cotizaciones) que percibe el sistema de seguridad, tanto de parte de los "futuros beneficiarios", como de los dems obligados. En lo que respecta a los que percibe el Estado como poder pblico (se excluye el caso en que ste lo haga como empleador), constituyen una contribucin que corresponde a la aplicacin de un principio de justicia distributiva. Dentro del total recaudado por va impositiva, el Estado destina parte de ellos a atender los distintos servicios a su cargo (educacin, gobierno, sanidad, seguridad, justicia, etc.), entre los cuales se cuentan los de seguridad social. Con referencia a lo que podra llamarse la va de percepcin de "fuente privada", se han expresado distintas opiniones. Una de ellas lo ha asimilado al impuesto, por el carcter coercitivo de la obligacin. Se descarta esta calificacin, no slo porque puede percibirlo una agencia que no sea estatal, sino porque no se los incorpora al tesoro pblico; se afectan a un fin especfico (por lo comn, administrado- por un organismo pblico, descentralizado, no estatal o privado, y mantienen su individualidad). El mismo criterio sirve para descartar el carcter de tasa fiscal que corresponde a la prestacin por parte del Estado de un servicio divisible; en lo que concierne al empleador, ste no recibe ninguno y el empleado puede no gozar del beneficio (para que as ocurra, tiene que producirse la sita-
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cin de contingencia); adems, no es responsable por el no pago del aporte o de la "contribucin" (en el rgimen previsional argentino -art. 13, inc. a, ley 24.241-, slo se lo obliga a denunciar que no se le ha hecho la retencin; ver 410). Frente a las teoras de carcter publicista, se han expresado otras de carcter privatista, segn las cuales se considera que constituyen ellas un salario (social o indirecto; ver 177, b, 2). Si bien la contribucin a cargo del empleador puede redundar en un beneficio para el trabajador y tiene como causa jurdica el contrato de trabajo, el importe no pertenece a ste (ni su percepcin est diferida en el tiempo), sino a un tercero. En cuanto al aporte a cargo del propio empleado, es indudable que no puede considerrselo salario. El carcter sui generis de dichas cotizaciones, que responden a las modalidades propias de la seguridad social, hace que se consideren -a causa de su obligatoriedad- de naturaleza parafiscal, y pueden ser reclamadas por los organismos de gestin del servicio (con prescindencia de que sean pblicos o privados) para el cumplimiento de la funcin que les ha sido encomendada por el Estado.
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CUESTIONARIO
Concepto de seguridad social; fines. Describir las diversas tcnicas que se han empleado para lograr la finalidad que ahora persigue la seguridad social; precisar las caractersticas de cada una. Relaciones de la seguridad social con la poltica social, demografa, economa y psicologa social. El canal "social" de redistribucin de ingresos; su finalidad. Diferencia con el "econmico". Concepto de derecho de la seguridad social. Precisiones terminolgicas. Principios bsicos y tcnicos de la seguridad social; alcance de cada uno de ellos. Fuentes de la seguridad social. Aplicacin del derecho de la seguridad social: a) rganos; b) en el tiempo, y c) en el territorio. Principales criterios de interpretacin de las normas de seguridad social. Indicar los medios tcnicos jurdicos utilizados; distintos tipos de relaciones que se dan entre las agencias y los diversos sujetos. Determinar los sujetos de la seguridad social y su distincin en funcin de su "papel" frente a la agencia. Describir las diversas situaciones (contingencias sociales) que puede cubrir un sistema de seguridad social. Indicar los criterios de clasificacin y la importancia de su utilizacin. "^ Precisar las contingencias sociales que tradicionalmente no suelen tener cobertura especfica por parte de agencias de seguridad social. Criterios de clasificacin de las prestaciones de seguridad social; su importancia. Principales diferencias que se presentan entre ellas;
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problemas que plantean para la implementacin de los respectivos servicios encargados de "su pago". Caracterizar la funcin de las agencias de la seguridad social (sus relaciones con los sujetos -beneficiarios y obligados- y prestadores de servicios; distintos tipos de relaciones). Diversos criterios de organizacin: territorial, funcional, etctera. Sistemas adoptados para financiar las prestaciones. Diversos tipos. Procedimientos de recaudacin.
SECCIN
II
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CAPTULO XXI
RGIMEN PREVISIONAL ARGENTINO 406. CONCEPTO. - Se designa con esta denominacin, de acuerdo con una costumbre, al que cubre las contingencias de vejez, invalidez y desamparo por muerte (ver 402, a, 2 y 3, y b, 3). Al respecto, hay que distinguir las que corresponden al orden nacional y los provinciales. Estas segundas, limitadas a los empleados pblicos, civiles o de seguridad de los propios Estados y de las municipalidades. En algunos casos (Buenos Aires, Crdoba, Santa Fe, etc.), se ha incluido dentro de un rgimen de esta ndole a quienes ejercen profesiones liberales (abogados, escribanos, contadores, ingenieros, etc.) dentro del mbito del territorio provincial. En algn caso, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin interpret que dichos organismos pudieron ser creados por los Estados provinciales, criterio que convalid la reforma constitucional de 1994 (art. 125; ver 396, a, y 410, b, 2). En cuanto al nacional, hay que distinguir entre el concerniente al personal civil y el correspondiente al de las distintas fuerzas armadas del pas y de seguridad que se rigen por sus propios estatutos. En el primero, hay dos regmenes bsicos que componen el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP): uno, designado como de "reparto asistido", basa-
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do en el principio de la solidaridad, y otro, en la capitalizacin, denominado precisamente de "capitalizacin". 407. HISTORIA DEL SISTEMA NACIONAL CIVIL. - Desde la sancin, en el ao 1904, de la primera ley previsional que comprendi al personal de la administracin nacional (ley 4349), hasta la fecha, pueden destacarse seis perodos que presentan caractersticas especiales. La citada norma slo comprenda un sector, el ya indicado de los empleados pblicos nacionales. Adopt un criterio de capitalizacin; en cuanto a la agencia que lo administraba, estableci su dependencia del Ministerio del Interior. Con posterioridad, y por la "presin" de ciertos gremios, se crearon otros regmenes con un criterio profesional. A ese fin se promulgaron leyes jubilatorias a favor del personal ferroviario, de servicios pblicos, bancarios y de seguros, navegacin y periodistas. La caracterstica de todos estos organismos de carcter previsional fue su falta de coordinacin, a tal punto que no slo no haba una unidad de legislacin, sino tampoco de derechos y obligaciones. Por otra parte, las agencias encargadas de su administracin dependan en su relacin jerrquica de distintos ministerios (Interior, Obras Pblicas). Los servicios prestados en un rgimen no eran reconocidos en otros. El segundo perodo se inicia con la sancin del decr. ley 29.176/44, que cre un organismo central, el Instituto Nacional de Previsin Social, al que se le encomienda "realizar en todo el territorio de la Nacin, los objetivos del Estado en materia de seguridad social". Durante este perodo se extiende el rgimen previsional a los empleados de comercio (decr. ley 31.665/44) y el personal de la industria (decr. 13.937/46). En 1946, mediante el decr. ley 9316, se admiti la reciprocidad entre las distintas cajas que funcionaban en el orden nacional y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y se invit a las provincias a adherir al sistema (la mayor parte
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de ellas lo hicieron, no slo en cuanto al personal civil y de seguridad, sino tambin, en algunos casos, respecto de las cajas profesionales que funcionan dentro de su mbito). En cuanto a las cajas provinciales para profesionales que no hubieran adherido al sistema a travs de los respectivos convenios entre la Secretara de Estado de Seguridad Social y los gobiernos provinciales antes del 14 de marzo de 1981 (fecha fijada al efecto por el art. 56, prr. 3 o , ley 18.038, modificado por ley 22.193) o de los 6 meses desde la vigencia de las respectivas cajas provinciales, las mismas "quedarn automticamente comprendidas en el rgimen de reciprocidad". A fin de evitar la concentracin de carcter burocrtico que provoc la nueva estructura creada por el decr. ley 29.176/44, en 1949 se sancion la ley 13.575, que atribuy a las cajas la funcin de otorgar o denegar las prestaciones. Se inicia en 1953, con la sancin de la ley 14.236, un nuevo perodo, en el cual se retorna al sistema anterior. Las cajas recuperan su primitiva autonoma funcional; el Instituto Nacional de Previsin Social contina como rgano de coordinacin, supervisin y apelacin en el orden administrativo. Se sanciona durante ese perodo la ley 14.397, por la cual se incorpor al rgimen previsional a los profesionales, empleadores e independientes (que constituyen ahora el sistema de autnomos). En el mbito de los trabajadores en relacin de dependencia, se extendi, en 1954, el rgimen para los trabajadores rurales (ley 14.399). Con posterioridad, en 1956, se cre, dentro de la caja para el personal civil, una seccin especial para el de servicio domstico (decr. ley 326/56). De esta manera, con una cierta unificacin en cuanto al rgimen de prestaciones, haba doce cajas. En la segunda mitad de la dcada de 1960 -en que se inicia la cuarta etapa- se introducen importantes modificaciones. En primer lugar, por medio de la ley 17.575, se establece un nuevo rgimen administrativo, por el cual se redujo a 3 el
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nmero de las agencias: a) Caja Nacional de Previsin de la Industria, Comercio y Actividades Civiles; b) para el personal del Estado y Servicios Pblicos, y c) para Trabajadores Autnomos. Se estableci como rgano de apelacin la Cmara Asesora de Previsin; lo concerniente a la realizacin de los servicios comunes, as como la fiscalizacin del cumplimiento de los aportes, se encomend a la Direccin General de Servicios Comunes de Previsin (luego, Direccin Nacional de Recaudacin Previsional; en la actualidad, la funcin de recaudacin est a cargo de la Direccin General Impositiva -DGI-). En diciembre de 1968 se promulgan las leyes 18.037, para el personal en "relacin de dependencia" y la ya indicada 18.038 para el autnomo, en reemplazo de las anteriores normas. Mediante la ley 18.820 se transform la Direccin General de Servicios Comunes de Previsin en la citada Direccin Nacional de Recaudacin Previsional, que acta como agente financiero del sistema y se estatuyeron normas especiales referentes al procedimiento para la percepcin y ejecucin de los crditos previsionales. Los mencionados rganos, que constituan las agencias de la seguridad social (ver 404), funcionaban bajo la supervisin de la Secretara de Seguridad Social. Por ley 23.769 (promulgada en enero de 1990) se cre el Instituto Nacional de Previsin Social, "entidad de derecho pblico no estatal, sin fines de lucro, con individualidad jurdica, financiera, contable y administrativa" que absorbi a las, en ese momento, existentes cajas nacionales de previsin (3) y dems rganos previsionales. Se le encomend "administrar los regmenes nacionales de jubilacin y pensiones para trabajadores en relacin de dependencia y autnomos". Con esa sancin, se inaugur el quinto perodo en el desarrollo de la gestin de dichos servicios, que se caracteriz por la unificacin de la conduccin operativa a cargo de un rgano ad hoc. De acuerdo con lo dispuesto en el decr. 2284/91 (1/11/91), ratificado por ley 24.307 (art. 29), se procedi a la "disolucin"
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(art. 96) de dicho instituto (ver 395). Las funciones que tena a su cargo fueron transferidas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que las desempear a travs de la Secretara de Seguridad Social (Administracin Nacional de la Seguridad Social). De esa manera -sexto perodo- la conduccin del referido subrgimen de seguridad social qued a cargo del citado Ministerio. Con motivo de dicha reforma, en diciembre de 1991 se sancion el decr. 2741/91 por el cual se cre la Administracin Nacional de Seguridad Social (ANSeS), a la que tambin se le transfirieron los servicios correspondientes al Rgimen de Asignaciones Familiares. La misma funciona como organismo descentralizado dentro del mbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social -Secretara de Seguridad Social-, y tiene a su cargo la administracin del Sistema nico de la Seguridad Social (SUSS); jurdicamente sucede a los entes regulados por la ley 23.769. Dicho decreto fue ratificado por el art. 167 de la ley 24.241. Con posterioridad, por decr. 507/93 (modific el art. 2o, decr. 2741/91) se le encomend a la DGI la aplicacin, recaudacin, fiscalizacin y ejecucin judicial de los recursos de la seguridad social correspondientes al rgimen previsional, de subsidios y asignaciones familiares, y Fondo Nacional de Empleo, y todo otro aporte o contribucin que, de acuerdo a la normativa vigente, se deba recaudar sobre la nmina salarial. De acuerdo con lo que prescribe el art. 125 de la Const. nacional, "las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los... profesionales..!', con lo que ha convalidado la creacin de los organismos de esa ndole que funcionaban a esa fecha. De esa norma no surge que puedan hacerlo en el futuro respecto de una materia que, parece, excede el mbito de su jurisdiccin. La legislacin de fondo le est encomendada al gobierno federal (art. 75, inc. 12), y la administracin del servicio "estar a cargo de entidades nacionales o provinciales", lo que no significa que los Estados locales puedan establecer la normativa aplicable.
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La ley 24.241 (art. 3 o , inc. b, apart. 4) excluye de la incorporacin obligatoria al rgimen federal a los profesionales que, segn normas locales, estn incorporados a un rgimen de esa naturaleza (ver 415).
A) CONTRIBUTIVO
408. RGIMEN GENERAL. - La ley 24.241, reformada por leyes 24.307 y 24.463, establece el respectivo ordenamiento legal (Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones -SIJP-), referido a la cobertura de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, con alcance en todo el territorio, exceptuados los casos no comprendidos dentro del mbito federal y los de aquellas personas que expresamente excluye dicha norma. La ley 24.463, que modific el sistema previsional, se autodefine como de carcter "federal y de orden pblico" (art. 10). El texto legal est integrado por seis libros: a) Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones; b) Disposiciones complementarias y transitorias; c) Consejo Nacional de Previsin; d) Compaas de seguro; e) Prestaciones no contributivas, y / ) Normas sobre financiamiento. La citada ley mereci la observacin de algunos artculos por parte del Poder Ejecutivo (decr. 2091/93) y, sin decir expresamente que promulgaba los restantes (como ocurri con otras normas que tuvieron similar tipo de tratamiento), orden publicarlos, lo que se realiz en el Boletn Oficial el 18 de octubre de 1993. Las leyes 24.307 y 24.463, dictadas con posterioridad, que complementan y a veces modifican el sistema previsional, hacen expresa referencia a aquella norma. Por lo tanto, no caben dudas de que el tema ha quedado superado. En lo que se refiere a la fecha de su vigencia, la propia norma formula distinciones. Las modificaciones introducidas al anterior rgimen vigente (leyes 18.037, 18.038 y complementarias -arts. 158, incs. 1 a 5, 159, 165 y ss., ley 24.241-), rigen a partir de los 60 das de su promulgacin (art. 191, inc. d)
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y hasta el momento en que comience a aplicarse el SIJP, fecha en que aqullas quedan derogadas (arts. 129 y 168, y decr. 78/94, excepto los arts. 80, 81 -modificados- y 82, ley 18.037). En lo dems, rige desde su promulgacin (art. 191, inc. d). La norma, que adolece de algunas fallas de carcter tcnico -en especial gran cantidad de remisiones que no son claras-, establece que las disposiciones contenidas en las leyes 18.037 y 18.038 que regulaban el sistema previsional anterior, fueron "derogadas" (salvo el referido art. 82 y los arts. 80 y 81 que, segn se afirma, se exceptan de ello, fueron reformados -art. 168, ley 24.241-), no obstante lo cual, se establece que stas, en cuanto "no se opongan ni sean incompatibles con las de esta ley, continuarn aplicndose supletoriamente en los supuestos no previstos en la presente, de acuerdo con las normas que sobre el particular dictar la autoridad de aplicacin" (art. 156). No parece muy acertado establecer que la Administracin, a la que cabe presumir que es a la que se refiere la norma (aplica la ley dentro de su mbito, aunque son los jueces quienes lo hacen en forma definitiva), tenga facultades para determinar la vigencia de una norma abrogada. En el mejor de los casos, se trata de una autorizacin muy amplia que conspira contra un elemental criterio de seguridad. La cuestin puede traer aparejadas graves complicaciones, puesto que se hace referencia a una aplicacin supletoria "en los supuestos no previstos en la presente". * La ley 24.241 tiene como fecha de entrada en vigencia la que fij el Poder Ejecutivo: 15 de julio de 1994 (art. 129, ley 24.241, y art. Io, decr. 56/94). La norma, a fin de asegurar el cumplimiento de sus disposiciones, establece un rgimen penal especial (si el Cdigo Penal o la ley 23.771 no establecen una sancin mayor) para sancionar las infracciones que se cometan. A tal efecto, determina una serie de figuras delictivas (arts. 132 a 150) que, entre otras, reprimen: a) incumplimientos a sus deberes legales por parte del empleador; b) a los que turban el ejercicio de libertad de eleccin de una Administradora de Fondos de Jubilaciones y
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Pensiones (AFJP); c) el incumplimiento por parte de stas de su deber de informar; d) quienes debiendo calificar el riesgo de los ttulos valores, que pueden ser adquiridos para integrar un fondo de capitalizacin, lo hicieren en forma indebida; e) la falta de transferencia a su titular de los depsitos efectuados en cumplimiento de lo dispuesto por el sistema; / ) la autorizacin indebida de oferta pblica o admisin de su cotizacin o autorizacin de ttulos o instituciones en las que las AFJP puedan adquirir valores; g) la inversin, depsito o custodia que, por inobservancia del deber de quien debe realizarla, causare un perjuicio a un fondo de capitalizacin de una AFJP; h) no dar cumplimiento a los deberes de satisfacer, en forma oportuna e ntegra, las prestaciones previsionales. Las penas se incrementan cuando las acciones se realicen para obtener un beneficio propio o ajeno, o sean cometidas por funcionarios pblicos o profesionales (escribanos, contadores) que dan fe o informan. Con el objeto de asegurar el ejercicio del derecho de elegir una AFJP, la norma sanciona al "que engaare a un trabajador que en forma obligatoria deba incorporarse al SIJP", a fin de que adhiera a un ente distinto que no sea el que fue establecido por la ley, o le venda "cualquier otro servicio o producto" (art. 135, prr. 2o). Cuando una persona de existencia ideal hubiera incurrido en una figura de esa ndole, la pena se aplicar a los "funcionarios pblicos, directores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho" o que, por "imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo hubiesen dado lugar a que el hecho se produjera". El conocimiento por parte de un organismo de control de un hecho que puede configurar un delito, debe ser denunciado al juez competente (en Capital Federal, en lo penal econmico; en el interior, en lo federal). El proceso penal no obsta a que la autoridad de control sancione administrativamente la infraccin; la actuacin de esta ltima no requiere que previamente se haya formulado la denuncia penal. Efectuada sta, sin per-
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juicio de la adopcin de las medidas de urgencia que deban adoptarse, el juez debe correrle vista a aqulla a fin de que en ese plazo, si ya no lo hubiera hecho en forma espontnea, solicite se adopten las medidas del caso a fin de asegurar el xito de la investigacin (art. 147). La excarcelacin o eximicin de prisin de una persona a la que se le imputa un delito de esa ndole, slo se podr conceder previa caucin real que guarde correlacin con el perjuicio ocasionado. 409. INTEGRACIN DEL SISTEMA. OPCIN. - El sistema est integrado por dos regmenes, entre los cuales cada persona comprendida puede optar en las condiciones fijadas por la norma: el rgimen previsional pblico (RPP) o de reparto y el rgimen previsional basado en la capitalizacin individual o de capitalizacin (art. Io, prr. 2 o ). Al primero, la ley 24.463 (que reform el sistema previsional), lo califica como sistema "de reparto asistido", basado "en el principio de solidaridad" (art. I o ). Al segundo se lo suele designar como "privado", lo que no es correcto, ya que al igual que el anterior, es de carcter obligatorio, sujeto a las normas que fija la propia ley. La circunstancia de que la gestin del servicio (administracin de los fondos, as como la concesin de las prestaciones -sujetas a lo dispuesto por la norma y a revisin judicial-) est a cargo de organismos privados, sometidos a un estricto control, no le quita el carcter pblico. Todas las personas sujetas al sistema tienen la opcin de elegir el rgimen (arts. 30 y 130). De acuerdo con la norma reglamentaria (decr. 56/94), las personas que al momento de la promulgacin de la ley o con posterioridad desempeaban una tarea que los obligaba a incorporarse al sistema, debieron formular la opcin entre el 2 de mayo y el Io de julio de 1994. "Los trabajadores en relacin de dependencia" debieron formularla ante su empleador (antes de septiembre de 1994; art. 2 o , ley 24.347, modificatorio del art. 30, ley 24.241), quien debi comunicar a la Administracin Nacional de Seguridad Social
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(ANSeS), la nmina de las personas que desean permanecer en el RPP (rgimen de reparto). Los trabajadores autnomos deben comunicar su decisin directamente a la ANSeS. En ambos casos, de no formularse la opcin, la persona qued comprendida dentro del rgimen de capitalizacin, situacin que se mantendr en el futuro (se privilegia este rgimen). Quienes hubieran decidido ejercer la opcin en forma implcita (es decir, sin hacer ninguna manifestacin) o explcita, podan volver al rgimen de reparto hasta el da 15 de julio de 1996 (art. 2o, ley 24.347). En cambio, quienes hubieran decidido mantenerse dentro del RPP, podrn, por una vez, rectificar su decisin. sta tendr validez a partir del segundo mes siguiente a la notificacin a la ANSeS (decr. 56/94). Aquellas personas que ingresen al SIJP con posterioridad a septiembre de 1994, debern comunicar su opcin, en la misma forma, dentro de los 30 das corridos de su incorporacin (en razn de su ingreso a un puesto de trabajo dirigido o inicio de actividades; arts. 30 y 43, ley 24.241, y su reglamentacin, decr. 56/94). La Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones debe implementar un registro nico de afiliados a ese rgimen, lo que constituye un requisito previo a la incorporacin a una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP). En caso de que un empleado que, en forma expresa o por no haber formalizado la opcin, no indicara cul es la AFJP a la que desea incorporarse o, en caso de que, habindolo hecho, la respectiva AFJP no se lo hubiere comunicado al empleador, los aportes a su cargo que ingresen en ese rgimen (art. 39) debern ser derivados por el empleador a la AFJP a la cual estn "incorporados la mayora de sus empleados" (art. 43, prr. 2o). De no ser viable, los fondos debern ser depositados en una cuenta a la orden de la ANSeS -sin devengar intereses-, a fin de su posterior ingreso a la AFJP que resulte por aplicacin de la metodologa que fije la Secretara de Seguridad So-
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cial, la que deber asegurar una distribucin equitativa -entre las entidades habilitadas- de los fondos de esa ndole. Este ltimo procedimiento tambin ser aplicado respecto de los aportes que correspondan a los autnomos que no hayan elegido su AFJP (art. 2o, decr. 56/94). La ley preserva el ejercicio del derecho de eleccin de una AFJP, as como el de desafiliarse de ella y adherir a otra (traspaso). En forma expresa, establece que esa facultad "no podr ser afectada por ningn mecanismo ni acuerdo, quedando prohibido condicionar el otorgamiento de beneficios a la afiliacin o cambio del trabajador a una determinada administradora. Cualquier acuerdo contractual al respecto resultar nulo de nulidad absoluta, sin que ello afecte el beneficio concedido" (art. 41, prr. Io). Aun cuando una persona ejerciera su actividad profesional con varios empleadores o lo hiciera juntamente con una actividad de carcter autnomo, puede incorporarse a una sola AFJP (art. 41, prr. 2o). Esta ltima no puede negarse a admitir la afiliacin de una persona a la que la norma le reconoce ese derecho. Respecto de los trabajadores en relacin de dependencia, la AFJP deber informarle de ese hecho, as como el de la desincorporacin (con remisin de la copia del respectivo pedido) al empleador, que debe efectuar el depsito del aporte a nombre de la AFJP (art. 42). Tanto el afiliado, como cualquier beneficiario, pueden cambiar de administradora, para lo cual deber notificar fehacientemente a aquella en la que se encuentre incorporado y a su empleador (si fuere trabajador en relacin de dependencia). El pedido tendr efectividad al segundo mes de haberse efectuado de conformidad con las exigencias que prescriba la reglamentacin (art. 44). El ejercicio de este derecho puede realizarse 2 veces por ao calendario, siempre que se hubieren efectuado, por lo menos, 4 meses de aportes (respecto del afiliado) o haber recibido igual nmero de cobros por parte del beneficiario de un retiro programado o fraccionario (ver 426, a, 2, 3).
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En cambio, quienes perciban una prestacin por retiro transitorio por invalidez (ver 426, c), no pueden ejercer ese derecho (art. 45).
1) SUJETOS
410. INCLUIDOS. - El mbito de aplicacin respecto de este grupo alcanza a todos los trabajadores mayores de 18 aos que se desempean en "relacin de dependencia" o en forma "autnoma", aunque se hallen comprendidos en otro rgimen jubilatorio o gocen de una prestacin de esa ndole (salvo los casos expresamente exceptuados -arts. 2 o , 3 o y 5 o , prr. 1-). Dado que el nuevo sistema innova respecto de la edad del ingreso a ste (18 aos; las leyes 18.037 y 18.038 lo fijaban en 16 aos), el decr. 433/94, reglamentario del art. 2 o de la ley 24.241, fija el rgimen de transicin aplicable a los menores que se hallaban incorporados al rgimen de trabajadores en relacin de dependencia o autnomo. Las personas que superen esa edad, estn comprendidas en el SIJP, en cuanto su actividad la realizan en las condiciones siguientes. a) EN RELACIN DE DEPENDENCIA. Incluye a la mayora de los trabajadores, con las analogas y diferencias que analizamos a continuacin. 7) Funcionarios, empleados y agentes pblicos del Estado nacional (en cualquiera de sus poderes), "que en forma permanente o transitoria desempeen cargos, aunque sean de carcter electivo" o a plazo fijo, "en reparticiones u organismos centralizados, descentralizados o autrquicos, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades annimas con participacin estatal mayoritaria, sociedades de economa mixta, servicios de cuentas especiales y obras sociales del sector pblico", que incluye al "personal civil de las fuerzas armadas" y de las "fuerzas de seguridad y policiales" (art. 2 o , inc. a, puntos 1 y 2). Han sido incorporados al rgimen los empleados de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (decr. 22/94). Queda expresamente excluido el "personal militar de las fuerzas arma-
RGIMEN PREV1SI0NAL ARGENTINO
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das" y "militarizado o con estado policial de las fuerzas de seguridad y policiales" (art. 2o, inc. a, punto 1 in fine), as como el "civil de la Polica Federal" (ley 24.246). 2) "Funcionarios, empleados y agentes que en forma permanente o transitoria desempeen cargos en organismos oficiales interprovinciales, o integrados por la Nacin y una o ms provincias, cuyas remuneraciones se atiendan con fondos de dichos organismos" (art. 2o, inc. a, punto 3). 3) Personas que en forma permanente, transitoria o eventual presten "servicios remunerados en relacin de dependencia en la actividad privada", dentro del mbito geogrfico nacional (art. 2o, inc. a, punto 5), o las que teniendo domicilio en ste, han sido contratadas en el pas o han sido trasladadas o se les ha encargado comisin dispuesta por el empleador para que realicen servicios en "relacin de dependencia" en el exterior (art. 2o, inc. a, punto 6). 4) "Funcionarios, empleados y agentes civiles dependientes de los gobiernos y municipalidades provinciales" cuyas relaciones se rigen por el derecho pblico provincial (art. 121, Const. nacional), en tanto la respectiva autoridad hubiera adherido al S1JP en virtud de un convenio con el Poder Ejecutivo nacional (art. 2o, inc. a, punto 4). Se trata de un tema que ha sido propuesto en el llamado "Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento". 5) Las personas que hasta la vigencia de la norma estaban comprendidas en el rgimen nacional de jubilaciones y pensiones, en razn de ejercer "actividades no incluidas con carcter obligatorio en el rgimen para trabajadores autnomos" (art. 2o, inc. a, punto 7). Se trata de una clusula destinada a llenar posibles claros en la enumeracin formulada por la norma. La tedaccin no es acertada, pues de su interpretacin surge que las personas que voluntariamente podan incorporarse al rgimen de autnomos (art. 3 o , ley 18.038), estn obligados a hacerlo al SIJP, cuando ste (art. 2o, inc. b, puntos 1 a 4) adopta el mismo criterio de la referida norma derogada (ver 414). -
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PARTE ESPECIAL
6) "Personas al servicio de las representaciones y agentes diplomticos o consulares acreditados en el pas, as como tambin el dependiente de organismos internacionales que preste servicios en la Repblica, si de conformidad con las convenciones y tratados vigentes, resultan aplicables a dicho personal las leyes de jubilaciones y pensiones argentinas". El personal citado puede solicitar la afiliacin voluntaria (art. 2o, inc. c). No integran esta categora los socios de sociedades de cualquier tipo, incluidos los comanditarios de sociedades en comandita simple o por acciones, les corresponda o no el carcter de dependientes segn el art. 27 de la LCT, en tanto "su participacin en el capital" sea igual o supere "el porcentual que resulta de dividir el nmero 100 por el nmero total de socios", o se trate de comanditario nico (arg. art. 2o, inc. d, puntos 1.1
y 1.2).
Tampoco estn obligados a incorporarse al sistema los "socios de las sociedades civiles y de las sociedades comerciales irregulares o de hecho", aunque no alcancen el porcentual indicado en el prrafo anterior, as como los miembros de sociedades en que la totalidad de stos "estn ligados por vnculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad y/o afinidad" (art. 2o, inc. d, puntos 1.3 y 1.4). Cuando la persona en razn de la actividad que realiza queda incluida dentro de la categora que hemos indicado en este ap. a (art. 2o, inc. a), aunque tambin le corresponda la del ap. b ("autnomo"; art. 2o, inc. b), tanto l como la sociedad debern efectuar los aportes y contribuciones en funcin de los ingresos que perciben en concepto de "remuneracin y participacin en las utilidades que el socio perciba y/o se le acrediten en cuenta, en la medida en que exceda el monto que le hubiera correspondido de conformidad con su participacin en el capital social" (art. 2o, inc. d, punto 2). b) AUTNOMOS. Estn incluidos en esa categora las "personas que por s o conjunta o alternativamente con otras, asociadas o no, ejerzan habitualmente en la Repblica" una de las
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siguientes actividades, en tanto ese ejercicio no configure "una relacin de dependencia": /) "Direccin, administracin o conduccin de cualquier empresa, organizacin, establecimiento o explotacin con fines de lucro, o sociedad comercial o civil, aunque por esas actividades no obtengan retribucin, utilidad o ingreso alguno". 2) Profesin reglamentada desempeada en el mbito federal por un graduado universitario o por quien tenga habilitacin legal especial. No quedan comprendidos, en cambio, quienes ejercen en el mbito provincial y, por esa razn, se deben afiliar obligatoriamente a un rgimen de carcter local. 3) "Produccin o cobranza de seguros, reaseguros, capitalizacin, ahorro, ahorro y prstamo o similares". 4) "Cualquier otra actividad lucrativa no comprendida" en los otros apartados de la ley (art. 2o, inc. b, puntos 1 a 4). 5) Jugadores de ftbol, miembros de los cuerpos mdicos, tcnicos y auxiliares que atienden a los planteles futbolsticos, exclusivamente de las entidades que practiquen ftbol -cualquier divisin y categora, que intervengan en torneos organizados por la Asociacin del Ftbol Argentino-, jurados, arbitros, jueces principales, de lnea, veedores y comisarios deportivos que participen en partidos de ftbol profesional o amateur y que perciban retribucin por el desarrollo de su actividad. La inclusin de los mismos ha sido dispuesta por ley 24.622 (ao 1996). El decr. 433/94 (reglamentario del art. 2o, punto 2), con carcter imperativo define a los autnomos como los "contribuyentes que desarrollan las actividades que a ttulo enunciativo se enumeran" (artistas, profesionales de la salud, fleteros, jugadores de ftbol, tripulantes embarcados retribuidos "a la parte") que, en algunos casos, ejercen un papel protagnico y asumen "el riesgo propio del ejercicio libre de su profesin o actividad". De acuerdo con lo que establece la ley 24.622 que, al respecto, sigue una tradicin administrativa en la materia, estn incluidos en esta categora: "los jugadores de ftbol, miembros de los cuerpos mdicos, tcnicos y auxiliares que atiendan a
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PARTE ESPECIAL
los planteles futbolsticos, exclusivamente de las entidades que practiquen ftbol profesional, en cualquier divisin y categora de los torneos organizados por la Asociacin de Ftbol Argentino", as como "los jurados, arbitros, jueces principales, de lnea, veedores y comisarios deportivos que participen en partidos de ftbol profesional o amateur y que perciban retribucin por el desarrollo de su actividad" (arts. Io y 2 o ). A tal efecto, la autoridad administrativa (Secretara de Seguridad Social y de Ingresos Pblicos), establecer las correspondientes categoras dentro de las cuales se efectuarn los respectivos aportes (art. 4 o ). La referida situacin previsional no afecta el carcter laboral de las relaciones mantenidas de acuerdo con lo que prescribe la ley 20.160 (ver 241) y el convenio colectivo aplicable, "que mantienen su vigencia a todos los efectos" (art. 3 o ). La incorporacin al SIJP por parte de los trabajadores autnomos requiere que stos se sometan a un "examen mdico a los fines de determinar si padece alguna incapacidad al momento de su afiliacin" (art. 2 o , decr. 55/94, reglamentario del art. 27, inc. 2, ley 24.241). En caso de constatarse "que se encuentra incapacitado" en la proporcin del 66% o ms (porcentaje que la norma requiere para obtener jubilacin ordinaria por invalidez, art. 48; ver 425, b), dicha afiliacin "no producir efecto alguno a los fines de la obtencin" del referido derecho, as como, por parte de sus familiares, a la pensin por fallecimiento, sin perjuicio de lo que establece el rgimen jubilatorio especial para los incapacitados (la ley 20.475 disminuye las exigencias de tiempo de servicio y grado de la invalidez sufrida respecto de la que se tena al ingresar).
c) EJERCICIO SIMULTNEO DE ACTIVIDADES CON DISTINTO TRATAMIENTO.
El hecho de que una persona ejerza dos o ms actividades comprendidas en los incs. a y b del art. 2 o de la ley 24.241 (ver puntos a y b anteriores), la obliga a realizar los aportes a su cargo por cada una de ellas, y, en su caso, el empleador debe efectuar la respectiva contribucin (art. 5 o , prr. 2 o ).
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411. VOLUNTARIOS. - Pueden incorporarse al rgimen, con los derechos y obligaciones que le corresponden a los trabajadores en "relacin de dependencia", las siguientes personas mayores de 18 aos de edad y menores de 55: a) quienes ejercen la funcin de directores de sociedades annimas, en lo que se refiera a las "asignaciones que perciben en la misma por actividades especialmente remuneradas que configuran una relacin de dependencia", y b) los socios no incluidos en el grupo referenciado en el punto 1, b (art. 3 o , inc. a, puntos 1 y 2, ley 24.241; decr. 433/94). Tambin pueden solicitar su afiliacin con los derechos y obligaciones que le corresponden a los trabajadores autnomos: a) "los miembros de consejos de administracin de cooperativas que no perciban retribucin alguna por esas funciones, socios no gerentes de sociedades de responsabilidad limitada, sndicos de cualquier sociedad y fiduciarios"; b) "titulares de condominios y de sucesiones indivisas que no ejerzan la direccin, administracin o conduccin de la explotacin comn"; c) "miembros del clero y de organizaciones religiosas" tanto del culto catlico o de uno inscripto en el Registro Nacional de Cultos; d) personas que ejercen una profesin de nivel universitario reglamentada o tienen habilitacin legal para su ejercicio y se hallan excluidos de la afiliacin (ver 413, b, y 415), y e) amas de casa (art. 3 o , inc. b, puntos 1 a 5, este ltimo modificado por ley 24.347, art. Io). Por ley 24.828 (ao 1997), se ampliaron las posibilidades para que las amas de casa puedan ingresar al SIJP, mediante el pago de una alcuota diferencial del 12%, con destino a cuentas individuales del rgimen de capitalizacin, calculada sobre la renta imponible mensual correspondiente a la categora ms baja fijada por las normas reglamentarias. Las mismas pueden hacer opcin por una categora superior (art. 2o, ley 24.828). En caso de formularse la opcin de ingreso, las personas que lo hubieran dispuesto slo tienen derecho a las prestaciones del art. 46 de la ley 24.241 (que corresponde al rgimen de capitalizacin; ley 24.241, tt. III). Pueden computarse los pe-
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rodos as integrados, como cuota diferencial para otros beneficios. Determina la norma que dichas beneficiaras no podrn acceder a prestaciones derivadas del rgimen previsional pblico a las que hace referencia el art. 17 de la ley 24.241, entre los que se incluye la prestacin bsica universal, la compensatoria adicional por permanencia, retiro por invalidez, pensin por fallecimiento y prestacin por edad avanzada (ver 425). Dicha opcin tampoco da derecho a gozar de los beneficios del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, salvo que, con relacin a los mismos, independientemente se cumplieran los requisitos exigidos por la ley 24.241 para obtener pensin por vejez o invalidez. Establece la norma la posibilidad de que el Poder Ejecutivo cree un fondo solidario para las amas de casa, destinado a incrementar el haber jubilatorio. Asimismo, quedan comprendidos el personal del servicio de representaciones y agentes diplomticos, y el de organismos internacionales que presten servicios en la Argentina que, estando excluidos de la afiliacin obligatoria, deseen hacerlo voluntariamente, hacindose cargo del pago de los respectivos aportes y contribuciones, sin perjuicio de que su empleador asuma el de estos ltimos (arts. 2 o , inc. c, y 4 o , prr. 2 o ). La referida adhesin al SIJP debe ser peticionada ante la ANSeS o mediante la incorporacin a una AFJP. sta subsiste mientras no se la denuncie ante la autoridad de aplicacin y caduca ante la falta de pago de aportes de 6 mensualidades consecutivas (decr. 433/94, reglamentario del art. 3 o , ley 24.241, puntos 1, 3 y 4). 412. EXCLUIDOS. - No obstante que ejerzan funciones en el mbito de la Argentina, no tienen obligacin de incorporarse al SIJP los "profesionales, investigadores, cientficos y tcnicos contratados en el extranjero" para prestar servicios, siempre "que no tengan residencia permanente en la Repblica y estn amparados contra las contingencias de la vejez, invalidez y muerte por las leyes del pas de su nacionalidad o residencia perma-
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nente". A tal fin, se deber formular la respectiva solicitud de exencin ante la autoridad previsional (art. 4 o , prr. I o , decr. 433/94). Ello no impide que stos, as como su empleador, soliciten su afiliacin voluntaria, hacindose cargo del pago de los respectivos aportes y contribuciones (art. 4 o , prr. 2 o ). Tambin estn excluidos de dicha afiliacin los profesionales universitarios o habilitados legalmente para ejercer una profesin reglamentada en una provincia, razn por la cual estn obligados a afiliarse a un sistema previsional local (arts. 2 o , inc. b, punto 2, y 3 o , inc. b, punto 4).
413. OBLIGACIONES A CARGO DE LOS TRABAJADORES. Los
que se hallan incluidos en el SDP, estn sujetos al cumplimiento de las siguientes obligaciones: a) Solicitar su inscripcin o efectuar la opcin respecto del rgimen. Los trabajadores que se desempeaban tanto en relacin de dependencia, como en forma autnoma, dentro de los 30 das de iniciada la actividad (si ya lo hacan al momento de promulgacin de la ley 24.241) debieron comunicar si optan por mantenerse en el RPP (rgimen de reparto; ver 425). Los primeros, cuando cambian de empleo, deben comunicarle a su empleador cul es el rgimen que han elegido y, en su caso, en qu AFJP estn inscriptos. Adems, deben presentar una declaracin jurada escrita respecto "de si son o no beneficiarios de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva, con indicacin, en caso afirmativo, del organismo otorgante y datos de individualizacin de la prestacin" (arts. 12, inc. h, y 13, inc. a, punto 2). Cuando decidan afiliarse a otra de estas organizaciones, tambin deben hacerlo saber a su empleador (art. 44). b) Efectuar los aportes a su cargo (arts. 6 o , 10, 11 y 13) que integran el SUSS; en el caso de los empleados en "relacin de dependencia", el monto les ser descontado directamente por su empleador (art. 12, inc. c, y 132, inc. b, LCT). En cambio, los autnomos deben efectuarlos directamente por intermedio de cualquiera de las instituciones bancarias que actan como bocas de recepcin (arts. 13, inc. b, punto 1, y 11, prr. 3 o ).
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c) Suministrar los informes requeridos por la autoridad de aplicacin referentes a su situacin frente a las leyes de previsin. Los autnomos deben exhibir "los comprobantes y justificativos que la autoridad de aplicacin les requiera en ejercicio de sus atribuciones, y permitir las inspecciones, investigaciones, comprobaciones y compulsas que aqulla ordene en los lugares de trabajo, libros, o anotaciones" (art. 13, incs. a, punto 1, y b, puntos 1 y 2). Adems, a estos afiliados les cabe el cumplimiento en tiempo y forma de las dems disposiciones que establece la ley o determine la autoridad de aplicacin (art. 13, inc. b, punto 3). Los afiliados que son empleados en relacin de dependencia deben denunciar a la autoridad de aplicacin "todo hecho o circunstancia que configure incumplimiento por parte del empleador a las obligaciones establecidas por las leyes nacionales de jubilaciones y pensiones" (art. 13, inc. a, punto 3). Formulada la denuncia, dicha autoridad, dentro de los 45 das, "deber investigar los hechos denunciados, dictar resolucin desestimando la denuncia o imponiendo las sanciones pertinentes y efectuar la denuncia penal, segn corresponda, y notificar fehacientemente al denunciante todo lo actuado y resuelto". La falta de cumplimiento a esta obligacin por parte del respectivo funcionario pblico constituir "falta grave" (art. 13, inc. a, punto 3, prr. 2 o ).
414. OBLIGACIONES A CARGO DE LOS EMPLEADORES. s-
tos, incluidos los organismos de Estado que acten en tal carcter (art. 12), deben: a) Inscribirse ante la ANSeS y comunicarle toda modificacin en su situacin, as como las bajas que se producen en su personal (art. 12, incs. a y b). b) Practicar los descuentos en la remuneracin de su personal, depositarlo a la orden del SUSS, as como la contribucin a su cargo, y remitir a la ANSeS las respectivas planillas de sueldos y aportes correspondientes al personal (art. 12, incs. c, d y e).
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c) Suministrar los informes y respectivos comprobantes que la ANSeS le requiera y permitir las inspecciones, investigaciones, comprobaciones y compulsas que aqulla ordene en los lugares de trabajo, libros, anotaciones, papeles y documentos y dar cumplimiento en tiempo y forma a las dems disposiciones de orden legal o que disponga la autoridad de aplicacin (art. 12, incs. / y j). d) Requerir a los trabajadores, al comienzo de la relacin, "la presentacin de una declaracin jurada escrita de si son o no beneficiarios de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva, con indicacin, en caso afirmativo, del organismo otorgante y datos de individualizacin de la prestacin", lo que a su vez, constituye una obligacin por parte del empleado (arts. 12, inc. h, y 13, inc. a, punto 2). e) Otorgar a los afiliados y a sus beneficiarios y derechohabientes, cuando lo requieran y a la extincin del vnculo, los certificados respecto de los servicios prestados, remuneraciones percibidas y aportes retenidos, as como toda otra documentacin necesaria para el reconocimiento de servicios u otorgamiento de cualquier prestacin (art. 12, inc. g; esta obligacin tambin est contenida en el art. 80, prr. 2, LCT). f) Formular a la ANSeS la denuncia de "todo hecho o circunstancia concerniente a los trabajadores, que afecten o puedan afectar el cumplimiento de las obligaciones que a stos y a los empleadores" les impone la ley (arts. 12, inc. /, y 34, inc. 6, modificado 'este ltimo por ley 24.463). La omisin de la obligacin de inscribirse ante la ANSeS; dar cuenta de las bajas y altas del personal; remitir las planillas de sueldos y aportes correspondientes a la ANSeS, o denunciar las situaciones anmalas desde el punto previsional en que se halla su personal, configura un delito de carcter penal si la situacin no es reparada dentro de los 30 das de formulada la intimacin en su domicilio (arts. 12, incs. a, b e i, y 132). Sin perjuicio de la obligacin del empleado de reintegrar las sumas percibidas indebidamente, el empleador que conoce la
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situacin ilcita de aqul y* no la denunciare, ser pasible de una multa equivalente a 10 veces lo percibido indebidamente por el beneficiario en concepto de haber previsional (arts. 13, prr. 3 o , y 34, inc. 6, modificado por ley 24.463).
415. OBLIGACIONES A CARGO DE LOS BENEFICIARIOS. - Las
personas titulares de una prestacin de jubilacin, pensin o retiro tienen diversas obligaciones. a) Suministrar los informes que la ANSeS les requiera "respecto de su situacin frente a las leyes de previsin"; tambin debern comunicarle "toda situacin prevista" por la norma legal "que afecte o pueda afectar el derecho a la percepcin total o parcial de la prestacin que gozan" (art. 13, inc. c, puntos 1
y 2).
b) Cuando retornen a la actividad, presentar al empleador la respectiva declaracin jurada en que se indique su situacin de beneficiario previsional (art. 13, incs. a, punto 2, y c, punto 3). En caso de tratarse de un beneficiario incapaz, la respectiva obligacin pesa sobre su representante (art. 13, inc. c, prr. 2o).
2) CONTINGENCIAS SOCIALES CUBIERTAS
416. INTRODUCCIN. - Como lo define la ley 24.241 (arts. Io, prr. Io, y 46), el SIJP se propone cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte (en realidad, desamparo con motivo del fallecimiento del miembro de la familia -incorporado al SIJP- que coadyuvaba al sostn del grupo familiar, lo que plantea un problema de desequilibrio). La referida cobertura alcanza a las personas que se han incorporado a uno u otro de los regmenes; stos establecen requisitos similares para obtener la prestacin que tiende a reparar las consecuencias del evento definido como contingencia social (arts. 27, prr. 3 o , 47, 48 y 53; la primera disposicin fue observada por el Poder Ejecutivo nacional por decr. 2091/93, por considerarla "sobreabundante").
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417. VEJEZ. - A fin de tener derecho al goce de la respectiva prestacin, se requiere haber cumplido las condiciones establecidas de edad y de aos de servicios computados (esta ltima exigencia se refiere a la percepcin de la prestacin bsica universal - P B U - y la prestacin compensatoria - P C - ; ver 425, a, 1 y 2). a) EDAD. Respecto de la edad, el derecho jubilatorio slo se reconoce: 7) a los varones que han cumplido 65 aos, y 2) a las mujeres que han alcanzado los 60 aos (arts. 19 -que establece los recaudos para obtener la PBU- y 47 -que menciona los recaudos referidos al rgimen de capitalizacin-). Estas ltimas, en ambos regmenes, pueden optar "por continuar su actividad laboral hasta los 65 aos". Los servicios prestados en exceso de la edad para obtener la jubilacin se traducen en un incremento del haber de prestacin, puesto que est en relacin con el nmero de aos de servicios computados (arts. 20, 47, prr. 2 o , y 111). Como el sistema modifica las edades establecidas en los regmenes anteriores para la obtencin de la prestacin por vejez de los trabajadores en "relacin de dependencia" (aumentndolas), la ley fija un rgimen de gradualismo al respecto (no se alter dicho recaudo para los autnomos), segn el cual, recin en el ao 2011 se pondrn en vigencia las referidas exigencias; en el nterin, las edades se incrementan progresivamente (arts. 37 y 128). b) AOS DE SERVICIOS COMPUTADOS. El otro requisito, que slo rige en el RPP, se refiere a acreditar "30 aos de servicio con aportes conmutables en uno o ms regmenes comprendidos en el sistema de reciprocidad" (art. 19, inc. c). El exceso de stos puede compensar la falta de la edad requerida, en la proporcin de dos de los primeros por uno de la segunda (art. 19, prr. 2 o ). A los fines del cmputo de los aos de servicio requeridos para la PBU y la PC (ver 425, a, 1 y 2), el trabajador tiene la posibilidad de declarar bajo juramento hasta un mximo de 7
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aos, si la misma se efecta en el ao 1994 1995, cantidad que decrece hasta un ao si aqulla se realiza a partir del ao 2006 (art. 38). Los servicios reconocidos por el empleador de acuerdo con el rgimen de la ley 24.013, como trabajados "en negro" (ver 97), se toman en cuenta para acreditar la antigedad (art. 162). La ley admite la existencia de "actividades que, por implicar riesgos para el trabajador o agotamiento prematuro de su capacidad laboral o por configurar situaciones especiales", estn sujetas a regmenes especiales, en cuanto se refiere a la edad requerida y aos de servicio para obtener el derecho al reconocimiento de una prestacin jubilatoria. Mientras no se dicte la norma especfica, se prorrogan las disposiciones contenidas en la ley 24.175 y en el decr. 1021/74 (art. 157). Para obtener ese reconocimiento, se requiere acreditar "una edad y un nmero de aos de aportes inferiores... en no ms de 10 aos a los requeridos para acceder a la jubilacin ordinaria por el rgimen general". La determinacin del nuevo rgimen se deber justificar plenamente y basarse en estudios tcnicos, si ello se considera necesario. En el caso, los empleadores del personal alcanzado por la situacin debern efectuar "un depsito adicional en la cuenta de capitalizacin individual del afiliado de hasta un 5% del salario" (art. 157). La norma no hace referencia a los trabajadores que se hallan incorporados al RPP, que tambin tienen derecho a obtener el reconocimiento jubilatorio con menores exigencias, cuyo pago est a cargo de la ANSeS. Los trabajadores autnomos que, al momento de entrar en vigencia la ley 24.241 (60 das de su promulgacin; ver 408), estaban en condiciones de solicitar el reconocimiento del derecho (no ejercido), pueden hacerlo durante la vigencia del nuevo sistema (art. 161). En el rgimen de capitalizacin, se puede obtener la prestacin a pesar de no haber alcanzado el peticionante 30 aos de servicios, en tanto tenga derecho, en razn de los fondos cap-
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talizados, a la percepcin de un monto de prestacin que supere determinados lmites (art. 110; ver 425, a). . 418. EDAD AVANZADA. - L a s personas que estn incorporadas al RPP, sea que se hayan desempeado en una actividad en "relacin de dependencia" o en forma "autnoma", tienen derecho al goce de una prestacin jubilatoria, en cuanto satisfagan los siguientes requisitos: a) haber cumplido 70 aos de edad, cualquier fuera el sexo; b) "acrediten 10 aos de servicio computables en uno o ms regmenes jubilatorios comprendidos en el sistema de reciprocidad, con una prestacin de servicios de por lo menos 5 aos durante el perodo de 8 inmediatamente anteriores al cese en la actividad". Los trabajadores autnomos, adems, debern acreditar "una antigedad en la afiliacin no inferior a 5 aos, en las condiciones que establezcan las normas reglamentarias" (art. 34 bis, incs. 1 y 2, ley 24.241, introducido por el art. 3 o , ley 24.347). Esa prestacin es "incompatible con la percepcin de toda jubilacin, pensin o retiro civil o militar nacional, provincial o municipal". El beneficiario puede optar por percibir la prestacin por edad avanzada (art. 34 bis, inc. 4, ley 24.241, introducido por art. 3 o , ley 24.347). En el rgimen de capitalizacin, dadas sus caractersticas, no se halla cubierto ese tipo de contingencia, pero la persona que est en esas condiciones de edad, puede -con los fondos que ha capitalizado- optar por un programa de renta vitalicia, o de retiro programado o fraccionario, en cuanto cumpla los recaudos establecidos por cada uno de ellos, as como sus herederos (ver 426, a). 419. INVALIDEZ TOTAL. -Corresponde a la situacin de la persona que no ha alcanzado la edad establecida para acceder a la jubilacin ordinaria (60 65 aos, segn se trate de mujeres u hombres, o la que corresponda de acuerdo con la escala de gradualidad; ver 417; art. 48, inc. b\ en el rgimen de capitalizacin tambin se requiere que no sea titular de una "jubi-
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lacin anticipada"; ver 426, a, 4), que sufre de una incapacidad fsica o intelectual que disminuye la de carcter laborativo en un 66% o ms (art. 48, incs. a y b). Esta contingencia cubre a las personas que se hallan en las condiciones a que hemos hecho referencia en el punto anterior (edad avanzada), en cuanto no hayan cumplido los 65 aos (art. 34 bis, inc. 5, parte Ia, introducido por art. 3 o , ley 24.347). La norma recoge un criterio sostenido por la doctrina, ya receptado en anteriores disposiciones de esa misma ndole, respecto del tope que determina la incapacidad total. A ese efecto, "no se incluyen las invalideces sociales o de ganancias" (art. 48, inc. a). De acuerdo con esta ltima, que corresponde a una creacin doctrinaria y jurisprudencial, se considera la incapacidad en razn de las especiales circunstancias del caso. As, por ejemplo, cuando la disminucin no alcanza al mnimo legal, pero, en razn de esa situacin, la persona razonablemente queda marginada del mercado, se la considera incapacitada a los fines de la obtencin de la prestacin. En cambio, cuando se trata de un trabajador que, no obstante superar el mximo del porcentaje que fija la ley, desarroll una actividad y esa situacin de invalidez se increment, haciendo imposible, en la prctica, el desarrollo de una tarea remunerada, entonces, la invalidez se consolida. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en forma reiterada, ha hecho aplicacin de esa doctrina, a veces para reconocer el derecho a percibir la prestacin en situaciones en que el peticionario no alcanzaba a satisfacer los requisitos legales (tal el caso de la hija que haba convivido con su padre -de quien dependa econmicamente- que falleci poco tiempo antes de que ella cumpliera la edad de 50 aos, recaudo que fijaba el abrogado art. 38, inc. b, de la ley 18.037). Ese tribunal que opera como de tercera instancia ordinaria que, en definitiva, interpreta las normas de seguridad social (art. 19, ley 24.463; ver 428, e), deber resolver la razonabilidad del cambio operado por la
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norma, en cuanto no protege a personas que antes lo estaban, de acuerdo con el ordenamiento en ese momento vigente. La referida doctrina judicial se bas en el alcance de la disposicin constitucional (art. 14 bis) que hace referencia al "carcter integral e irrenunciable" de la seguridad social como correctora de situaciones de desamparo, por lo que aqulla habr de jugar un papel destacado en el anlisis de la compatibilidad de la reforma operada respecto de ese texto constitucional. Como se ha indicado, los trabajadores autnomos junto con el pedido de afiliacin, deben someterse a un examen mdico, a fin de constatar su situacin de capacidad laboral a ese momento (art. Io, decr. 55/94, reglamentario del art. 27, inc. 2, ley 24.241). a) DETERMINACIN DE LA INCAPACIDAD. La disminucin de la capacidad laborativa debe ser establecida por una comisin mdica cuyo dictamen deber ser tcnicamente fundado, conforme a los procedimientos que establece la ley y su reglamentacin (art. 48, prr. 2 o ). No se considera como invalidez total a la de carcter temporario que slo produzca una incapacidad verificada o probable, que no exceda del tiempo en que el afiliado en "relacin de dependencia" fuere acreedor a la percepcin de remuneracin (art. 208, LCT) u otra sustitutiva, o de un ao en el caso del afiliado autnomo (art. 48, prr. 3 o ). La persona afiliada al SIJP que considere hallarse en condiciones de obtener la prestacin que corresponde a la situacin de invalidez total, debe solicitar que se le reconozca ese derecho. La peticin debe formularla ante la ANSeS si ha hecho la opcin del art. 30 de la ley o ante la respectiva AFJP, oportunidad en la que deber indicar sus datos personales, domicilio real y adjuntar los estudios, diagnstico y certificaciones que tenga, suscriptos por el mdico tratante, con la indicacin, si lo sabe, de quienes lo atendieron con anterioridad y la documentacin que acredite los niveles de educacin formal alcanzada o, en su defecto, una declaracin jurada (arg. art. 49, inc. 1, prrs. Io y 2 o ).
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PARTE ESPECIAL
La norma establece que "la administradora no podr requerir ninguna otra informacin o documentacin de la descripta para dar curso a la solicitud" y que deber verificar si es o no afiliado a ella. Si no lo estuviera, rechazar la solicitud y entregar la constancia al solicitante. En cambio, si ste estuviera afiliado, dentro de las 48 horas, remitir la solicitud a la comisin mdica que correpondiere en funcin del domicilio real del afiliado y una copia a la dependencia de la ANSeS que determine la reglamentacin (art. 49, inc. 1, prrs. 3 o y 4o). Si bien la disposicin hace referencia a la "administradora" (sta se halla incorporada al cap. II -Prestaciones- del tt. III -Rgimen de capitalizacin-, libro I), en razn de que el procedimiento aplicable respecto de cualquiera de los dos regmenes es el mismo (art. 27, prr. 3 o , observado por el Poder Ejecutivo nacional, art. Io, decr. 2091/93), en caso de que el solicitante hubiere optado por el RPP, la presentacin deber formularse ante la ANSeS, que es el organismo previsional que tiene a su cargo el pago de la respectiva prestacin (art. 27, prr. Io, tambin observado). Por lo tanto, dicha administracin efectuar el control respecto de la incorporacin del presentante en el citado rgimen y, en su caso, se remitirn las actuaciones a la correspondiente comisin mdica. Aunque la norma no hace referencia a la posibilidad del solicitante de accionar cuando el pedido ha sido rechazado por la AFJP o la ANSeS, puede solicitar la revisin judicial; ello procede en virtud de lo establecido en el art. 8o, inc. a, de la ley 23.476. Las AFJP y la ANSeS reemplazan, en lo que se refiere al reconocimiento del derecho invocado, a las ex cajas nacionales de previsin social. Por lo tanto, esa decisin est sujeta a revisin ante la Cmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social.
b) PROCEDIMIENTO PARA LA DETERMINACIN DE LA INCAPACIDAD.
El art. 49 de la ley 24.241 establece el procedimiento a seguir en el rgimen de capitalizacin; a este efecto fija el funcionamiento de la comisin mdica. En cuanto al RPP, el respecti-
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vo procedimiento "deber ser compatible en lo pertinente" con el fijado en el art. 49, y ser establecido por va reglamentaria (art. 27, prr. 6o). De acuerdo con el esquema que prescribe la norma legal a fin de establecer el grado de incapacidad del afiliado al SIJP (en el rgimen de capitalizacin), se constituyen comisiones de esa ndole en dos niveles (uno de ellos corresponde al rgano central para resolver las apelaciones que se deduzcan en sede administrativa), a fin de dictaminar sobre el estado del trabajador que ha formulado el reclamo. Recibida las actuaciones por la respectiva comisin mdica, sta "analizar los antecedentes y citar fehacientemente al afiliado en su domicilio real denunciado", a fin de practicarle "dentro de los 15 das corridos de efectuada la solicitud", la correspondiente revisacin (art. 49, inc. 2, prr. Io). La comisin mdica estar integrada por "3 mdicos que sern designados por concurso pblico de oposicin y antecedentes por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones", dentro de cuyo mbito funcionan las respectivas comisiones. stas se integran "con el personal profesional, tcnico y administrativo necesario" (art. 51, prr. Io). El gasto que requiere el funcionamiento de tales organismos (en sus dos niveles) se financia con los aportes que realicen las administradoras "en conjunto, en la proporcin que corresponda segn el nmero de afiliados que soliciten retiro por invalidez en cada una de ellas". La norma reglamentaria determinar el procedimiento aplicable al efecto (art. 51, prr. 2o). De no concurrir el interesado, se reservarn las actuaciones; lo mismo ocurrir si, luego de indicrsele la realizacin de estudios especiales, no regresa al consultorio. En este ltimo caso, cuando los entregue, se lo citar para una nueva revisacin que se realizar dentro de los 10 das (art. 49, inc. 2, prrs. 2o y 7o). Tanto el solicitante, la AFJP, la compaa de seguros de vida con la cual sta contrat el respectivo seguro colectivo (ver
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PARTE ESPECIAL
437) y la ANSeS, a su costa, podrn designar un facultativo para que concurra y participe en los actos que se realicen a fin de evaluar la incapacidad. Este mdico deber ser odo y podr presentar estudios-diagnsticos; sus manifestaciones, de las que es reponsable, debern ser recogidas en la respectiva acta que l suscribir. No podr plantear incidente en la tramitacin del expediente (art. 49, inc. 2, prr. 12). Sea en ese momento o con posterioridad, en forma directa o por medio de "la colaboracin de mdicos especialistas en la afeccin que padezca el afiliado", se le efectuar un psicodiagnstico completo y se practicar un informe que, en sus conclusiones, deber hacer referencia a la aptitudes del solicitante "para capacitarse en la realizacin de tareas acordes con su minusvala psicofsica". Los gastos que demande la realizacin de los estudios complementarios, as como los gastos de traslado del afiliado cuando no pudiere movilizarse por sus propios medios, sern a cargo de la comisin mdica. El solicitante, a su costo, podr realizar los estudios indicados u otros, lo que no lo releva de hacerse practicar los que le fueren indicados (art. 49, inc. 2, prrs. 3 o a 6o). Dentro de los 10 das siguientes de contar la comisin con los respectivos elementos de juicio, emitir un dictamen en el cual se considerar si se ha verificado o no la situacin de invalidez de conformidad con los criterios fijados para la evaluacin, calificacin y cuantificacin del dao. A fin de establecer estas pautas, la autoridad administrativa previsonal convocar a una comisin honoraria (art. 52, prr. 2o). El citado dictamen deber establecer: 1) las pruebas y estudios realizados acerca de las afecciones denunciadas o detectadas; 2) el grado de invalidez de cada una de las constatadas; 3) el procedimiento de compatibilizacin entre stas para determinar el grado de invalidez psicofsica total de la persona, y 4) los coeficientes de ponderacin del grado de invalidez conforme el nivel de educacin formal que tenga la persona y su edad. De la combinacin de ambos surgir el grado de invalidez de la persona (art. 52, prr. Io).
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El referido dictamen, de carcter provisorio, establecer el grado de invalidez del solicitante. Si supera el 66%, ste tendr derecho a que se le reconozca el "derecho al retiro transitorio por invalidez". La comisin "deber indicar el tratamiento de rehabilitacin psicofsica y de recapacitacin laboral que deber seguir el afiliado" (ste es gratuito). En caso de no aceptarlo o no cumplirlo, el haber de la prestacin que le corresponde al afectado se reducir en un 30%. Si el tratamiento aconsejado fuera de "probada eficacia para la curacin de la o las afecciones invalidantes", la negativa a seguirlo o el abandono del tratamiento sin causa justificada se traducir en la suspensin de la percepcin del haber de retiro (art. 49, inc. 2, prrs. 9o y 10). La falta de emisin del dictamen mdico en el plazo que fija la norma, dar derecho al afiliado a la percepcin del haber de retiro transitorio por invalidez hasta tanto se pronuncie dicha comisin (art. 49, inc. 2, prr. 11). Las actuaciones sern informadas a la AFJP, a la compaa con la que sta contrat el respectivo seguro colectivo de invalidez y fallecimiento (art. 99) y a la ANSeS (art. 49, inc. 2, prr. 13). El dictamen, que deber ser notificado dentro del tercer da (art. 49, inc. 2, prr. 8o), es recurrible en sede administrativa, dentro de los 5 das de notificado, por parte del afiliado, de la AFJP, la referida compaa de seguros y la ANSeS, ante una comisin mdica central. Al efecto, bastar la manifestacin de que se apela. Vencido el plazo para deducir el recurso, las actuaciones sern remitidas a dicha comisin central. El procedimiento ante sta es el mismo que el ya indicado para las comisiones mdicas (art. 49, inc. 3). c) REVISIN JUDICIAL. La decisin adoptada por la comisin mdica central estar sujeta a apelacin con efecto devolutivo ante la Cmara Federal de la Seguridad Social, a la que debe remitrseles las actuaciones dentro de las 48 horas de haber vencido el plazo para formular las apelaciones. De inmediato, el tribunal debe darle vista al cuerpo mdico forense para que
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dentro de los 10 das, previo anlisis de las actuaciones, d su opinin sobre el grado de invalidez dictaminado. Si lo considera necesario, podr efectuar una nueva revisacin mdica y disponer nuevos estudios. De lo informado por dicho cuerpo se dar vista al recurrente y al afiliado por 5 das, a fin de "que aleguen sobre el mrito de las actuaciones y pruebas producidas". El tribunal deber expedirse dentro de los 10 das siguientes. Los gastos y honorarios que irroga la apelacin judicial, segn el texto original de la ley 24.241 (art. 49, incs. 4 y 5), eran a cargo del recurrente vencido. Dicha disposicin ha sido modificada por el art. 21 de la ley 24.463 que, respecto del proceso de revisin judicial de las decisiones de la ANSeS, establece que "en todos los casos las costas sern por su orden".
d) TRATAMIENTO DE REHABILITACIN PSICOFSICA Y RECAPACITACIN
Dentro del mbito del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (que administrar los fondos dedicados al efecto), funcionar un programa dedicado exclusivamente a implementar los tratamientos prescriptos por las comisiones mdicas, a los que debern someterse los afiliados que perciben el haber transitorio por invalidez (art. 49, incs. 1 y 2). El referido haber se reducir en un 30%, salvo los casos en que el tratamiento fuera de "probada eficacia para la curacin de la o las afecciones invalidantes", en que esa no aceptacin asumida sin justificativo, as como el abandono del tratamiento, se traduce en la suspensin del goce del haber (art. 49, inc. 2, prrs. 9o y 10). Las compaas de seguros de vida, con la autorizacin de la respectiva comisin mdica, podrn, a su costa, sustituir o complementar el tratamiento indicado con otro u otros (art. 49, inc. 6, prr. 3o). Tanto el instituto como el profesional que lleven a cabo el tratamiento, debern (en los plazos que fije la reglamentacin) hacerle saber a la respectiva comisin mdica la evolucin del afiliado. Cuando dicha comisin mdica, en funcin de esa informacin, considere que el trabajador se halla rehabilitado, por intermedio del respectivo rgano (AFJP o ANSeS, segn
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se trate de un afiliado al rgimen de capitalizacin o de reparto, respectivamente) lo citar para practicarle una revisacin. Si estima que la incapacidad ha disminuido y no alcanza el 66% de la total del trabajador, emitir un dictamen definitivo que revoque el anterior de carcter provisorio (art. 50, prrs. Io
y 2 o ).
Transcurridos 3 aos desde la expedicin del certificado provisorio de invalidez, el afiliado ser citado por intermedio de la AFJP o, en su caso, de la ANSeS, para efectuarle una revisacin a fin de determinar su situacin. Salvo que la comisin mdica considere que, en razn de las circunstancias, corresponde prorrogar excepcionalmente la situacin por un plazo mximo de 2 aos (durante el que puede lograr la curacin), emitir un dictamen definitivo de invalidez que reconozca -en ese carcter- el derecho a la percepcin del respectivo haber de invalidez o bien revoque el expedido anteriormente, con lo que cesar el derecho a recibir la prestacin (art. 50, prr. 2o). La decisin que en cualquiera de esos sentidos adopte la comisin mdica estar sujeta, con carcter devolutivo, a revisin tanto en la esfera administrativa como en la judicial; a ese efecto son aplicables las disposiciones referidas al dictamen provisorio (art. 50, prr. 3o). 420. MUERTE. - En realidad, la expresin correcta es "desamparo por muerte". Producido el fallecimiento del trabajador afiliado o de quien se hallaba en situacin de retiro por invalidez o jubilado, el sistema le confiere a los familiares que se indican, el derecho a percibir una "pensin por fallecimiento" (arts. 53, prr Io, y 27, prr. Io, ste observado por decr. 2091/93). Los beneficiarios son: a) la viuda; b) el viudo; c) la conviviente; d) el conviviente, y e) los hijos e hijas solteros y las hijas viudas, todos ellos hasta los 18 aos de edad, "siempre que no gozaren de jubilacin, pensin, retiro o prestacin no contributiva, salvo que optaren por la pensin que le acuerd a r a norma. El lmite de edad no rige si los beneficiarios "se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fa-
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Uecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran 18 aos de edad" (art. 53, prrs. Io y 2o). En cuanto al o la conviviente, se "requerir que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido pblicamente en aparente matrimonio durante por lo menos 5 aos inmediatamente anteriores ai fallecimiento", exigencia sta que se reduce a 2 "cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes" (art. 53, prr. 4o). El referido beneficiario desplaza al "cnyuge suprstite cuando ste hubiere sido declarado culpable de la separacin personal o del divorcio". A fin de dar solucin a situaciones planteadas con anterioridad, referidas a la interpretacin de disposiciones similares, la norma establece que ante la ausencia de esa culpabilidad "y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o stos hubieran sido demandados judicialmente, o l o la causante hubiera dado causa a la separacin personal o al divorcio, la prestacin se otorgar al cnyuge y al conviviente por partes iguales" (art. 53, prr. 5o). La norma contiene una referencia que exista en disposiciones legales anteriores, en cuanto se le conceda el derecho a pensin a otros familiares en ciertas circunstancias (v.gr., hermanas, hijas mayores de 45 aos de edad que dependan del beneficiario titular). Como la norma actual no contiene una disposicin similar -limita el derecho a las personas en las condiciones expresamente indicadas-, no tiene sentido afirmar que "se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aqul un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribucin importa un desequilibrio esencial en su economa particular", as como que la "autoridad de aplicacin podr establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante" (art. 53, prr. 3o). La disposicin fue introducida por iniciativa del Congreso de la Nacin. De no existir derechohabientes en las condiciones indicadas por la norma, la ley establece que "se abonar el saldo de
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la cuenta de capitalizacin individual a los herederos del causante declarados judicialmente" (art. 54). Dicha disposicin slo se aplica cuando el causante hubiera optado por el rgimen de capitalizacin, en el cual los aportes (tanto los obligatorios como los voluntarios y los convenidos -arts. 55 a 57-; ver 432) que efecta el afiliado, integran una cuenta de capitalizacin individual que le pertenece a l y administra la AFJP (art. 59, inc. a). Ante el fallecimiento de ste y la ausencia de personas con derecho a gozar de la prestacin previsional, el citado fondo, que ya no est afectado a cubrir una posible situacin de contingencia social, se incorpora al patrimonio que tena el causante y se distribuye entre sus herederos, segn las respectivas disposiciones del Cdigo Civil (arts. 3565, 3606 y concordantes). En cambio, si el trabajador hubiera optado por el RPP, que establece un mecanismo de reparto, al no satisfacerse los requisitos para que alguien solicite el reconocimiento de un derecho previsional, ste no existe en cabeza de ninguna persona.
3) PRESTACIONES
421. PARTICULARIDADES. - Cuando el afiliado al SIJP es afectado por alguna contingencia social (vejez, invalidez, muerte), en las condiciones que la ley establece, tiene derecho a percibir una prestacin dineraria con ciertas particularidades. En primer lugar, la prestacin es de carcter personalsimo y slo corresponde a su titular (art. 14, inc. a). Por lo tanto, ese derecho no se transmite por va hereditaria. Tampoco puede ser enajenado, ni afectado "a terceros por derecho alguno", salvo la prestacin bsica universal (PBU) y la compensatoria (PC), que con la previa conformidad formal y expresa de los beneficiarios, pueden ser afectadas en favor de organismos pblicos, asociaciones sindicales de trabajadores con personera gremial, asociaciones de empleadores, obras sociales, cooperativas y mutuales, con los cuales aqullos convengan el anticipo de prestaciones (art. 14, inc. b).
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Salvo las cuotas por alimentos y litisexpensas, la referida prestacin es inembargable (art. 14, inc. c), e imprescriptible, excepcin hecha de su contenido econmico, conforme lo que establece el art. 82 de la ley 18.037, t.o. 1976 (art. 14, inc. e). De acuerdo con ello, la agencia de seguridad social (ANSeS en el caso del rgimen de reparto), la AFJP respecto de la prestacin por invalidez transitoria, y tambin la respectiva compaa de seguros con la que esta ltima ha contratado el seguro colectivo de invalidez y fallecimiento, en el rgimen de capitalizacin, pueden oponer esa defensa ante el reclamo del pago de haberes jubilatorios y de pensin, cualquiera sea su causa, devengados con anterioridad a un ao de haberse solicitado el respectivo beneficio. En cambio, prescriben a los 2 aos los haberes devengados con posterioridad a esa peticin (art. 82, ley 18.037, y art. 168, ley 24.241). El referido derecho slo se extingue por las causas expresamente previstas en la ley (art. 14, inc. / ) . Como excepcin, se admite que la prestacin est sujeta "a las deducciones que las autoridades judiciales y administrativas competentes dispongan en concepto de cargos provenientes de crditos a favor de organismos de la seguridad social o por la percepcin indebida de haberes de jubilaciones, pensiones, retiros o prestaciones no contributivas. Dichas deducciones no podrn exceder del 20% del haber mensual de la prestacin, salvo cuando en razn del plazo de duracin de sta no resultara posible cancelar el cargo mediante ese porcentaje, en cuyo caso la deuda se prorratear en funcin de dicho plazo" (art. 14, inc. d). La norma establece expresamente que "todo acto jurdico que contrare lo dispuesto precedentemente ser nulo y sin valor alguno" (art. 14, prr. 2o). Obviamente, en el rgimen de capitalizacin, las cuotas representativas de las imposiciones efectuadas a nombre del afiliado y que administra la AFJP, tampoco son embargables (art. 82); si bien esas cuotas no corresponden a una prestacin, estn afectadas a su futura concesin. Respecto del rgimen de reparto, el "Estado nacional garantiza el otorgamiento y pago de las prestaciones establecidas
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en este captulo, hasta el monto de los crditos presupuestarios expresamente comprometidos para su financiamiento por la respectiva ley de presupuesto" (art. 16, modif. por art. 2o, ley 24.463), y las PBU y PC que deben percibir quienes no han optado por el RPP (arg. arts. 16, modif. por ley 24.463, art. 2; 19 y 23). De acuerdo con la reforma introducida por la ley 24.463 al rgimen financiero del sistema (ver 430 y ss.), a los fines del pago de las prestaciones que corresponden al RPP, la agencia recauda los aportes y contribuciones a cargo de los trabajadores y empleadores, a los que se agregan el producido por determinados gravmenes que la propia ley indica y los respectivos crditos presupuestarios, intereses (multas, recargos) y rentas provenientes de inversiones (art. 18, ley 24.241, modif. por art. 4o, ley 24.463). Por lo tanto, la referida norma formula una enunciacin incompleta respecto de la composicin del patrimonio con el que se sufragan las prestaciones (art. 16, modif. por art. 2o, ley 24.463). De acuerdo con ello, la ANSeS puede "articular en su defensa la limitacin de recursos en el rgimen de reparto para atender el mayor gasto que se derivara del acogimiento de las pretensiones del actor y su eventual extensin a los casos anlogos", ya que ningn beneficiario "tendr derecho a recibir prestaciones por encima del tope mximo legalmente determinado" (arts. 16 y 17, ley 24.241, modif. por art. 3o, ley 24.463). Aunque el trabajador hubiere efectuado o no la opcin del art. 30 (de no haberlo hecho, se incorpora al rgimen de capitalizacin), las prestaciones que corresponden en razn de haberse producido la situacin de contingencia social, son distintas en cuanto a la forma de determinar su monto. La que procede en concepto de vejez, tambin diverge dentro de los distintos conceptos que la integran. Todas ellas son en dinero, salvo un aspecto de la que procede por invalidez -durante el perodo en que ha sido transitoriamente declarada-, en cuyo caso se la percibe en especie (tratamiento de rehabilitacin y recapacitacin laboral; ver 419).
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La no efectivizacin "en forma oportuna e ntegra" de las prestaciones previsionales por parte de quien se halla obligado a satisfacerlas, se reprime con prisin. El delito se configura a los 5 das de notificada la respectiva intimacin en el domicilio real o en el asiento de los negocios del deudor (art. 142). Como este ltimo (ANSeS o AFJP) es una persona de existencia ideal, la responsabilidad recae sobre sus directores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que "por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo hubiesen dado lugar a que el hecho se produjera" (art. 144). 422. MOVILIDAD DE LAS PRESTACIONES. - A partir de la vigencia del SIJP, los distintos haberes de prestacin del RPP -no slo el de vejez- estn sujetos a un rgimen de movilidad. ste no es aplicable respecto de las prestaciones que corresponden al RC (rgimen de capitalizacin). En el caso, las que provienen de una renta vitalicia previsional, retiro programado o fraccionario (arts. 151 a 153; ver 426, b, c y d), se fijan, salvo que las partes pacten lo contrario, en valores fijos que dependen del importe de la cuenta de capitalizacin individual que le corresponda al trabajador al momento de cumplir los requisitos para obtener la prestacin (en el caso del retiro por invalidez, as como en el de la pensin por muerte, se adiciona el capital complementario; ver 438, h). La referida movilidad, respecto del perodo posterior a la vigencia de la ley 24.463 (30/3/95; art. 33), se efectuar de acuerdo con la que "anualmente determine la ley de presupuesto conforme al clculo de recursos respectivo". La misma "podr ser distribuida en forma diferenciada a fin de incrementar las prestaciones mnimas" (art. 32, ley 24.241, modif. por art. 5o, ley 24.463, y arts. 7o, inc. b, 2, y 8o de esta ltima). Dicha norma innova el criterio utilizado por las disposiciones anteriores. stas le encargaban a la respectiva administracin previsional determinar los coeficientes a aplicar en funcin de determinados parmetros (por lo comn, vinculados con los in-
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gresos provenientes de los aportes y contribuciones al sistema). Ahora es el Congreso el que fija el ndice de movilidad, lo que debe hacer de acuerdo con las posibilidades financieras del sistema. Esa determinacin, en cuanto se refiere a su posible revisin en sede judicial, est condicionada a que se adecu a un cierto grado de razonabilidad. La movilidad que corresponde a los perodos anteriores a la vigencia de la ley 24.463, se rige segn que los mismos lo sean: a) al lapso que finaliz el 1/4/91 (al que hace referencia la ley 23.928, de convertibilidad), lo ser de acuerdo con los ndices que fija la propia norma en su anexo, y b) el comprendido entre esa fecha y el 30/3/95 (comienzo de vigencia de la ley 24.463), se ajustar a las "disposiciones aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin y por los organismos de su dependencia" (art. 7 o , incs. 1, a y b, y 2, ley 24.463). La referida norma que ha fijado los parmetros para determinar los coeficientes aplicables a fin de determinar la movilidad por los perodos anteriores a su vigencia (lo que plante una gran discusin a nivel poltico y una gran cantidad de pleitos, por lo menos, en los ltimos 10 aos), ha fijado en forma terminante que, en ningn caso la movilidad "podr consistir en una determinada proporcin entre el haber de retiro y las remuneraciones de los activos [enganches]" (art. 7 o , inc. 2, prr. 2 o , ley 24.463). Esta disposicin, en cuanto se refiere al plazo anterior a su publicacin (que la hizo operativa; art. 33), es de dudosa validez constitucional, ya que los titulares de las prestaciones haban incorporado a su patrimonio el crdito que surgi por aplicacin de los ndices establecidos en la norma en ese momento vigente. La autocalificacin de la ley respecto a su carcter de orden pblico, no enerva el derecho constitucional adquirido.
423. COMPATIBILIDAD ENTRE LA PERCEPCIN DE LAS PBU, PC Y PAP CON EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD EN "RELACIN DE DEPENDENCIA ". - Esas prestaciones previsionales que le corres-
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ponden a una persona que estuvo afiliada al rgimen previsional pblico o al de capitalizacin, son compatibles con el ejercicio por parte del beneficiario de una actividad de esa ndole. La disposicin contenida en el art. 34, inc. 1, de la ley 24.241, modif. por el art. 6o de la ley 24.463, innova en nuestras prcticas en la materia respecto del titular de una jubilacin ordinaria. Tradicionalmente, rigi un rgimen de incompatibilidad absoluta o relativa (con reduccin del haber de prestacin) para quien ejerca ese tipo de actividades, no as para las realizadas en forma "autnoma". De darse esa situacin, el trabajador debe continuar haciendo aportes, as como el empleador su contribucin. El tiempo que transcurre durante esa situacin, no da derecho "a reajustes o mejoras de las prestaciones" (art. 34, inc. 3, ley 24.241), a diferencia de lo que ocurra con la vigencia de leyes anteriores, en cuanto posibilitaban el ejercicio de la actividad. En el caso, los referidos aportes y contribuciones ingresan al Fondo Nacional del Empleo (ver 491; art. 34, inc. 2, ley 24.241). Se mantiene la incompatibilidad absoluta de los regmenes anteriores, respecto del titular de prestacin de jubilacin [la norma se refiere a retiro] por invalidez (art. 34, inc. 5). En cambio, la misma es relativa respecto de las personas que han obtenido jubilacin ordinaria amparada "en los regmenes especiales para quienes presten servicios en tareas penosas, riesgosas o insalubres, determinantes de vejez o agotamiento prematuro" (ver 417), respecto del desempeo de actividades de esa misma ndole. En caso de transgredir esa norma, se suspende el pago de la respectiva prestacin (art. 34, inc. 4, ley 24.241). El empleador est obligado, al inicio de la relacin, a requerirle al trabajador una "declaracin jurada escrita respecto de si es o no beneficiario de una prestacin jubilatoria" y ste debe prestarla y actualizar los datos cuando se modifiquen las circunstancias. En caso afirmativo, as como cuando tuviere conocimiento de la existencia de una infraccin de ese u otro tipo, aqul debe ponerla en conocimiento de la respectiva agen-
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cia de la seguridad social (arts. 12, incs. h e i, y 13, inc. a, 2). La falta de cumplimiento de esa obligacin por parte del empleador lo hace pasible del pago de "una multa equivalente a 10 veces lo percibido por el beneficiario en concepto de haberes previsionales" (art. 34, inc. 6, ley 24.241). 424. CONCEPTO DE MDULO PREVISIONAL (MOPRE). Como lo hemos indicado en el 422, una de las caractersticas que establece el SIJP es la movilidad de las prestaciones, con lo cual se cumple el precepto constitucional que establece "jubilaciones y pensiones mviles" (art. 14 bis, Const. nacional). A tal fin, la ley 24.241 estableci un mecanismo especial para determinar la referida movilidad, llamado Aporte Medio Previsional Obligatorio (AMPO). Este se determinaba en funcin de los aportes a cargo de los trabajadores en "relacin de dependencia" y una proporcin -11 puntos dentro de los 27- que efectan los autnomos, en el ltimo semestre calendario concluido con anterioridad a la fecha de su determinacin. Ese importe se divida por el nmero promedio mensual de quienes lo haban aportado. A los efectos de la determinacin de aqul, no se tomaban en cuenta el SAC, ni tampoco los aportes efectuados al rgimen de reparto en concepto de aportes que surgan en virtud de convenios de responsabilidad gremial, planes de regularizacin de deudas, intereses, multas, recargos y actualizacin de deudas detectadas con motivo de acciones de fiscalizacin o judiciales, reajuste o deudas determinadas por perodos impagos ante presentaciones espontneas de los obligados, imposiciones voluntarias en las respectivas cuentas de capitalizacin, depsitos convenidos de carcter nico o peridico efectuados por el empleador, depsitos adicionales en la cuenta de capitalizacin por los aportes efectuados en virtud de los regmenes especiales, segn el art. 157 (ver arts. 21, 39, 56, 57, ley 24.241 en su texto original). Ese tipo de modalidad provoc una serie de distorsiones, en cuanto su aplicacin a las prestaciones produjo un incremento mayor que el costo de vida, algo imprevisto por el legislador constituyente de 1957, a fin de man-
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tener una capacidad de pago por parte de los titulares de jubilaciones y pensiones. Como lo hemos indicado, la ley 24.347, que reform el art. 21 de la ley 24.241, estableci un criterio distinto para determinar la movilidad de las prestaciones y aun la determinacin de la prestacin bsica universal. Dispuso que la misma se determinara anualmente en la ley de presupuesto, conforme el respectivo clculo de recursos. De acuerdo con ello, el referido AMPO dej de tener aplicacin al haberse establecido otro criterio de movilidad. En razn de esa modificacin, el Poder Ejecutivo, en uso de las facultades propias de la funcin legislativa que le confiere el art. 99, inc. 3, de la Const. nacional, en cuanto "circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trmites ordinarios previstos para la sancin de las leyes", y en tanto no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos, dict el decreto de necesidad y urgencia 833/97. Del mismo se le dio vista al Congreso de la Nacin en virtud de lo dispuesto por la Constitucin nacional, el que no lo cuestion. De acuerdo con dicha norma, se reform el art. 21 de la ley 22.241, establecindose el Mdulo Previsional (MOPRE), "como unidad de referencia para establecer la movilidad de las prestaciones en el rgimen de reparto y el valor de las rentas presuntas de los trabajadores autnomos". Conforme a dicha modificacin, el referido mdulo se fija "anualmente por la autoridad de aplicacin de acuerdo a las posibilidades emergentes del Presupuesto General de la Administracin Nacional para cada ejercicio". En otras palabras, el mdulo se ajusta a lo establecido en la ley 24.463 que, de hecho, dej sin efecto el referido AMPO, disponiendo que la movilidad se determinara cada ao en la ley de presupuesto. De acuerdo con ello, la autoridad de aplicacin (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social) fija el referido mdulo, en funcin de lo que, al respecto, ha establecido dicha ley de presupuesto.
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425. RGIMEN PREVISIONAL PBLICO O DE REPARTO. - Describiremos las prestaciones previstas en este rgimen a partir de cada contingencia social. a) VEJEZ. La respectiva prestacin se integra (art. 17, incs. a, b y e) con: 7) prestacin bsica universal (PBU); 2) prestacin compensatoria (PC), y 3) prestacin adicional por permanencia (PAP). 1) PRESTACIN BSICA UNIVERSAL (PBU). Su haber se determina segn que el afiliado hubiera computado: a) 30 aos de servicios (se consideran los realizados desde la iniciacin de la tarea, cumplidos 18 aos de edad, hasta el momento de solicitar la PBU), que es el mnimo para acceder a esta prestacin, o b) un plazo superior a 30 aos, hasta un mximo de 15 aos (o sea un total de 45). En el primer caso, percibe un haber equivalente a 2,5 veces el aporte medio previsional obligatorio (AMPO; hoy MOPRE). En el segundo, al importe que corresponde en ese concepto, se le adiciona el 1% anual por ao que supere el tope de 30 aos. De alcanzarse ese mximo (lo que requiere una edad mnima de 63 aos -18 cuando se ingresa al SIJP ms 45 de actividad-), el haber mensual de la PBU es equivalente a 2,825 AMPO (arts. 20 y 22). En caso de que una persona tuviera derecho a una prestacin directa (jubilacin o retiro por invalidez) y una derivada (pensin), no puede acumular la PBU que corresponda a cada una de ellas, debiendo optar por una (art. 33). Igual situacin se presenta respecto de la PC y PAP. 2) PRESTACIN COMPENSATORIA (PC). Se adiciona al haber de la PBU y la perciben los afiliados a quienes les corresponde la prestacin por vejez que acrediten haber prestado "servicios con aportes comprendidos en el sistema de reciprocidad jubilatoria", antes del 15 de julio de 1994 (fecha de entrada en vigencia del SIJP), y no percibieran "retiro por invalidez, cualquiera fuere el rgimen otorgante" (arts. 23 y 24, prr. 2 o , modificado por ley 24.347, art. I o ).
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El haber correspondiente a esa prestacin se determina en funcin del nmero de aos aportado al respectivo rgimen. A tal fin, se distingue si los servicios por los cuales corresponda hacer aporte lo han sido en virtud de haber desarrollado una actividad en "relacin de dependencia" o "autnoma". En el primer caso, el haber compensatorio es del 1,5% por cada ao de servicio con aportes, o fraccin mayor de 6 meses, hasta un mximo de 35 aos, calculado sobre el promedio de las remuneraciones sujetas a aportes y contribuciones, actualizadas y percibidas durante el perodo de los ltimos 10 aos "inmediatamente anteriores a la cesacin del servicio", comprendidos dentro del rgimen de reciprocidad. No se computan los perodos en que el trabajador estuvo inactivo, por lo que no hizo aportes. Los respectivos ndices de actualizacin que surgirn de la reglamentacin de la ANSeS sern de carcter oficial. A fin de determinar dicho promedio, no se computan el sueldo anual complementario ni los importes salariales que exceden el mximo de aportes mensuales: 20 AMPO. El haber mximo de la prestacin compensatoria es de un AMPO (hoy MOPRE) por cada ao computado (arts. 24, inc. a, 25 y 26). En cambio, cuando las referidas tareas han sido de carcter autnomo, el haber complementario ser calculado sobre la misma base (1,5% por ao con aportes o fraccin mayor de 6 meses hasta un mximo de 35 aos), pero "sobre el promedio mensual de los montos actualizados de las categoras en que revisti el afiliado" (es decir, sobre la totalidad de los aos de servicios tomados en cuenta; arts. 24, inc. b, 25 y 26). Si se hubieren realizado, en forma sucesiva o simultnea, ambos tipos de tareas, el haber de compensacin se determinar sumando el que resulte para cada una de ellas, en proporcin al tiempo respectivamente computado. En caso de exceder los 35 aos, se tomarn los ms favorables (art. 24, inc. c, reformado por ley 24.347, art. Io). Como en el caso de la PBU, una persona no puede acumular ms de una PC (art. 33).
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3) PRESTACIN ADICIONAL POR PERMANENCIA (PAP). Los trabajadores, tanto en relacin de dependencia como autnomos, que hubieren optado por el RPP, integrarn su haber de prestacin por vejez con este adicional que se agrega a los dos anteriores (PBU y PC). Al efecto, se deben cumplir los mismos recaudos. El haber mensual de sta se determina en razn del 0,85% "por cada ao de servicios con aportes realizados al SIJP [o sea, a partir del 15 de julio de 1994] en igual forma y metodologa que la establecida para la prestacin compensatoria" (art. 30, inc. b). A los fines de la determinacin del haber de la prestacin en los casos de retiro por invalidez o de pensin por muerte del trabajador en actividad, se procede -para determinar los aos futuros que corresponde tener en cuenta- en forma similar a la que corresponde en los casos de tener que liquidar esas prestaciones segn el rgimen de capitalizacin (ver 426, b, c y d), "independientemente de la fecha de nacimiento del afiliado" (art. 30, inc. b). Como ocurre con las PBU y PC, no es factible acumular ms de una PAP (art. 33). 4) PRESTACIN ANUAL COMPLEMENTARIA (PAC). Esta prestacin, que equivale al SAC del trabajador activo en relacin de dependencia, se abona en 2 cuotas (junio y diciembre) del 50% del haber correspondiente a las PBU, PC y PAP, cada una. De haberse percibido estas ltimas durante parte del respectivo perodo, la PAC se liquidar en forma proporcional (art. 31). 5) PRESTACIN POR EDAD AVANZADA. sta, que se percibe en el caso analizado en el 418, corresponde al equivalente al 70% del PBU (ver 425, a, 1), ms la prestacin compensatoria - P C - (ver 425, a, 2), y la "prestacin adicional por permanencia [PAP; ver 425, a, 1 y 3] o jubilacin ordinaria en su caso" (art. 34 bis, inc. 3, ley 24.241, introducido por art. 3 o , ley 24.347). b) INVALIDEZ. Dentro de sta cabe distinguir entre: 1) invalidez definitiva, y 2) invalidez transitoria.
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1) PRESTACIN POR INVALIDEZ DEFINITIVA. sta se le concede a los afiliados que, fsica o intelectualmente, se incapaciten en forma total y definitiva, cualquiera que sea la causa (laboral o extralaboral). Como se ha indicado, no se computan al efecto las llamadas "invalideces sociales" o "de ganancia" (ver 419, 2). Como condicin para obtener la prestacin, se requiere que el incapacitado no haya alcanzado la edad para obtener la prestacin por vejez (art. 48, incs. a y b). Las personas que sufren una incapacidad total temporaria que presumiblemente no exceda el plazo que corresponde a una licencia por enfermedad u otra prestacin sustitutiva, en el caso de los trabajadores "en relacin de dependencia" (art. 208, LCT), y de un ao en el de los "autnomos", no tienen derecho a la prestacin (art. 48, prr. 3 o ). La constatacin de la invalidez se debe hacer segn el procedimiento que fije la norma reglamentaria, el cual "deber ser compatible" con lo dispuesto en los arts. 48 a 50 (art. 27, prr. 6 o ; ver 419). A los fines de determinar la prestacin representada por el haber de retiro, se aplican disposiciones similares a las que fija el rgimen de capitalizacin (art. 27, prrs. 3 o , 6 o y 7 o ). Como aqul, se conforma, entre otros, con la PBU y la PAP; stas en el caso se determinan de acuerdo con la exigencia que, a los fines de la antigedad, fija el art. 20, inc. a. Para ello se computan no slo los aos de servicios realmente prestados, sino tambin aquellos que corresponden al tiempo futuro, hasta que el trabajador hubiera alcanzado la edad jubilatoria (60 las mujeres, 65 los hombres), salvo que, para los trabajadores en relacin de dependencia, resulte aplicable una menor exigencia en virtud de la escala de gradualidad que fija el art. 37 (art. 27, prrs. 4 o y 7 o , y arg. art. 97, modif. por ley 24.347, art. I o ). Al importe que surja por aplicacin de ese procedimiento, se le agrega la PC (art. 27, prr. Io) y el monto que corresponda de conformidad con el procedimiento que fija el art. 97, no
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pudiendo en ningn caso superar este ltimo (arts. 27, prrs. 5 o y T, y 28, inc. a). El pago mensual de dicha prestacin est a cargo de la ANSeS, en su carcter de administradora del SUSS (arts. 27, prr. Io, 29 y 36). 2) PRESTACIN POR INVALIDEZ TRANSITORIA. Cuando el trabajador est impedido de realizar su tarea laborativa y se halle en las condiciones que establece la ley (arg. art. 49, inc. 5, prr. 9o) tiene derecho a percibir una prestacin transitoria. El haber de sta se determina en razn del 70% del ingreso base (ver 426, c) que corresponde al "valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones y/o rentas imponibles declaradas en los cinco aos anteriores al mes en que... se declare la invalidez" (arts. 27, prrs. 3 o y 7 o , y 97). Dicha prestacin est a cargo del SUSS que administra la ANSeS (arg. arts. 27, prr. Io, y 29). c) DESAMPARO POR MUERTE. Con motivo del deceso, se generan dos tipos de prestaciones: 1) pensin (de carcter peridico), y 2) subsidio por sepelio (de pago nico). 1) PRESTACIN POR FALLECIMIENTO. El desamparo que produce en el grupo familiar el fallecimiento de una persona afiliada (que supone que se hallaba en actividad) o que ya haba obtenido una prestacin por vejez (jubilacin) o por invalidez, se cubre mediante esta prestacin (arts. 17, inc. d; 27, prrs. 3 o y 7 o ; 28, inc. b; 34 bis; 53; 97 y 98; ver 426, d). El importe total de esta prestacin se determina en funcin del haber de referencia (ver 438, j) que tena o le hubiera correspondido al causante que estaba en actividad al momento de su fallecimiento (se la calcula como en el caso de invalidez; la muerte es "una gran invalidez"). El importe hubiera estado integrado por la PBU; a este efecto se hubieran computado no slo los aos de actividad realmente cumplidos (por encima de los 18 aos), sino tambin los que faltaban para que el de cuius alcanzara la edad de jubilacin ordinaria o la menor que corres-
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ponda, segn la tabla de gradualidad que establece el art. 37 (art. 27, prr. 4 o ). A ese importe hay que adicionarle (si correspondiere, ya que es factible que el trabajador hubiera comenzado su actividad despus de la entrada en vigencia de la ley 24.241, 15/7/94) la PC y el importe que hubiere correspondido en concepto de la PAP y el que resulta por aplicacin del art. 98 (ver 426, d), cuyo total no puede superarse (arts. 27, prrs. 2 o , 4 o , 5 o y 7 o , y 28, incs. b y c). Determinado el haber de prestacin del causante, el de las pensiones corresponde al 70% de aqul (arts. 97 y 98, prr. Io, aps. 1 y 2). Si el nico heredero previsional es la viuda, viudo o conviviente, percibe esa proporcin. Si concurren ellos e hijos con derecho a pensin, el haber de aqullos es del 50% y el de stos del 20% para cada uno, hasta un mximo del 100% de la prestacin del causante (o la que le hubiera correspondido), que se recalcular entre todos ellos en razn de los referidos porcentajes. Si no hubiera viudo o conviviente, la pensin de los hijos se incrementa, distribuyndose entre stos, por partes iguales, el haber que le hubiere correspondido a aqul: 50% (art. 98, prrs. Io, ap. 3, y 2 o ). En el caso que el causante fuera una persona en actividad mayor de 65 aos (situacin en la que, cumplido los recaudos legales, hubiera podido acceder a la prestacin por edad avanzada; ver 418), el monto del haber que percibirn sus herederos previsionales est en funcin del ingreso base (70% 50% segn el caso; ver 438, j). Para ello, debe determinarse "el valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones... hasta 5 aos anteriores al mes en que ocurra el fallecimiento". Al efecto, no se calcula el importe correspondiente al SAC (arts. 34 bis, inc. 3, prr. 3 o , que remite a los arts. 28, 97 y 98, ley 24.241). 2) SUBSIDIO POR SEPELIO. El fallecimiento del titular de una jubilacin ordinaria o retiro por invalidez o de una pensin, da derecho a favor de la persona o personas fsicas (parientes o no de aqul) que acrediten haber sufragado los gastos de se-
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pelio del titular de la prestacin, a percibir el reintegro de un importe de hasta el equivalente a 3 salarios mnimos vitales vigentes a la fecha del deceso (ver 185). Dicho monto puede ser incrementado por el Poder Ejecutivo (ley 21.074, no modificada por la ley 24.241, art. 162). La disposicin contenida en el art. 141 de la ley 24.013 (que establece la prohibicin de utilizar dicho salario como "ndice o base para la determinacin cuantitativa de ningn otro instituto legal o convencional") no es aplicable al caso, pues el mismo se refiere a acreencias derivadas de una relacin de trabajo, mientras que el importe que indica la ley 21.074 corresponde a un reintegro de gastos. 426. RGIMEN DE CAPITALIZACIN. - Las condiciones para ser titular de una jubilacin o pensin bajo este rgimen son similares a las requeridas para el de reparto, aunque no se requiere un nmero de aos de servicio. Lo que difiere es el haber que en cada caso corresponde (art. 27, prrs. 3 o -observado por el Poder Ejecutivo- y 7o). En el rgimen de capitalizacin, ste se determina en funcin del monto capitalizado durante el perodo de vida activa del afiliado y, en el caso del retiro por invalidez definitiva y pensin por muerte, ocurrida antes de haber obtenido el causante el derecho de jubilacin, del que se integra como consecuencia de adicionarle a aqul el capital de complementacin, en virtud del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento que la respectiva AFJP debe contratar (arts. 46, prr. 2o, 91, 92, 94 y 97 a 99; ver 438, h, i y m). La norma establece que dicho haber se abonar en forma coordinada con el que corresponda en concepto de PBU y PC (si se han cumplido los recaudos pertinentes), a cuyo efecto la reglamentacin debe establecer el mecanismo aplicable para la transferencia de los importes correspondientes a aquellas prestaciones a cargo del SUSS, que administra la ANSeS, a favor de la entidad (AFJP o compaa de seguros) que tiene a su car-
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go el pago de las prestaciones que corresponden por aplicacin del RC. De esa manera, se procura lograr "la inmediatez y simultaneidad de los pagos respectivos" -percepcin unificada(art. 35). a) JUBILACIN ORDINARIA. Los afiliados que hubieren cumplido la edad requerida al efecto (65 aos los hombres y 60 las mujeres, sin perjuicio de la menor exigencia de acuerdo con la tabla de gradualidad que establece el art. 128 para los aos anteriores al 2011, salvo la situacin de excepcin prevista en el art. 110; ver 426, e), tienen derecho a disponer del saldo de su cuenta de capitalizacin individual, a fin de acceder a su respectiva jubilacin de acuerdo con una de las modalidades que la ley establece, a su eleccin: 7) renta vitalicia previsional; 2) retiro programado, o 3) retiro fraccionario (arts. 47, prr. Io, y 100, prr. I o ). Cumplido el requisito de edad, ante la peticin formulada, la respectiva AFJP deber verificar su cumplimiento. De haberse satisfecho, emitir el correspondiente certificado (art. 100, prr. 2 o ). Con ste, el titular podr gestionar con una compaa de seguros de retiro autorizada o con una AFJP, que l elija, un contrato segn una de las modalidades que fija la ley (art. 101, inc. a). 1) RENTA VITALICIA PREVISIONAL. Notificada la AFJP por el afiliado y la compaa de seguros del negocio concertado respecto de un contrato de esa ndole (en la forma que determinar la reglamentacin), deber transferirle a esta ltima los fondos de la cuenta de capitalizacin individual que administra. Aqulla deber controlar si el importe de la prestacin a que hace referencia el contrato de seguro, se ajusta al monto del saldo de la cuenta de capitalizacin (art. 101, inc. a). A partir de la celebracin del contrato de renta vitalicia previsional, la compaa de seguros de retiro ser nica responsable y estar obligada al pago de la prestacin al beneficiario hasta su fallecimiento y, "a partir de ste, al pago de las eventuales pensiones por fallecimiento de los derechohabientes del
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causante al momento en que se suscribi el contrato". El haber de stos se determinar en funcin de los respectivos porcentajes, que a cada uno de ellos le corresponde (ver siguiente apt d), sobre el haber de la prestacin del causante (art. 101, inc. b). El haber del afiliado se calcular en relacin al total del saldo de la cuenta de capitalizacin transferida, a menos que aqul opte por contratar una prestacin no inferior al 70% de la respectiva base jubilatoria, ni al importe equivalente a 3 veces la mxima prestacin bsica universal. En ese caso, podr retirar -previo pago de la respectiva prima- el saldo excedente de su cuenta de capitalizacin, en tanto sta no exceda "en 500 veces el importe de la mxima prestacin bsica universal, en el mes del clculo" (art. 101, inc. c). Al efecto, se entiende "por base jubilatoria el valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones y/o rentas imponibles declaradas en los 5 aos anteriores al mes en que un afiliado opte por la prestacin correspondiente", segn el procedimiento de clculo del respectivo importe que fije la reglamentacin (art. 101, inc. d). El contrato de renta vitalicia previsional, cuyas disposiciones son irrevocables, debe adecuarse a las pautas mnimas que, en forma conjunta, hayan fijado las superintendencias de AFJP y de Seguros de la Nacin, referidas, entre otras, al tipo de rentas, expectativa de vida de los beneficiarios y el inters tcnico. Los titulares de una jubilacin (o retiro por invalidez definitiva) que perciben su haber bajo la modalidad de retiro programado (ver siguiente ap. c), pueden optar por cambiar a la modalidad de renta vitalicia previsional, segn el procedimiento que fije la reglamentacin. El mismo derecho pueden ejercer los beneficiarios de una pensin por fallecimiento, en tanto exista comn acuerdo entre ellos (art. 108). 2) RETIRO PROGRAMADO. Consiste en una modalidad que debe contratar el afiliado con una AFJP, segn la cual "la cantidad de fondos a ser retirada mensualmente [jubilacin] de la cuenta de capitalizacin individual, se fijar en un importe de poder ad-
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quisitivo constante durante el ao y resultar de relacionar el saldo efectivo de la cuenta del afiliado a cada ao, con el valor actuarial necesario para financiar las correspondientes prestaciones". El jubilado puede decidir percibir una suma inferior a la que surge del referido clculo (art. 102, inc. a). Como ocurre con el seguro de renta vitalicia previsional, el afiliado cuya cuenta de capitalizacin individual "le permite financiar una prestacin no inferior al 70%" de la ya referida base jubilatoria, puede optar, en las mismas condiciones que fas indicadas, por retirar el excedente que quedare hasta los mximos ya indicados (art. 102, inc. c). La Superintendencia de AFJP estableci la forma de clculo y bases tcnicas para la determinacin del valor actuarial necesario, el que deber contemplar en virtud de los derechohabientes a que se refiere la ley, el pago de las eventuales pensiones por fallecimiento que se pudieran generar. A ese fin, el haber de estas ltimas se fijar en funcin de los porcentajes que determina la propia ley (art. 98), sobre el haber de la prestacin del causante (art. 102, inc. b). 3) RETIRO FRACCIONARIO. Corresponde a una modalidad contratada con una AFJP, que requiere que el haber inicial de la prestacin que resultara segn la modalidad de retiro programado fuere inferior al 50% del equivalente a la mxima PBU (art. 103, inc. a), y que "la cantidad de fondos a retirar mensualmente de la cuenta de capitalizacin individual", sea "equivalente al 50% del haber correspondiente a la mxima prestacin universal vigente al momento de cada retiro" (art. 103, inc. b). Se trata de situaciones en que lo acumulado en el fondo de capitalizacin es reducido, lo que, en cierta forma, justifica esta modalidad excepcional. El derecho a percibir un haber que surge segn esta clase de seguro, se extingue: a) cuando se agota el saldo de la cuenta de capitalizacin individual, o b) cuando fallezca el beneficiario; en este caso el saldo restante de su cuenta se le entregar en propiedad a sus derechohabien-
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tes -se trata de un haber que se hereda y no de una prestacin de seguridad social- (art. 103, inc. c). Los retiros fraccionados no estn sujetos al pago de comisiones por parte de la AFJP (art. 103, inc. d). 4) JUBILACIN ANTICIPADA. En razn de que el RC es un mecanismo de seguro, en tanto que el haber (jubilacin) que el trabajador perciba le permite mantener un cierto nivel de vida, la ley admite que pueda anticipar su "status de jubilado". El referido rgimen no exige un mnimo de aos de servicios computados, por lo que satisfechos los requisitos que la norma establece (edad), es factible solicitar el reconocimiento de ese derecho. En tanto el titular de la prestacin no satisfaga los recaudos que establecen los arts. 19 y 23 (ver 425, a, 1 y 2), no percibir la PBU, ni la PC (por lo tanto, no tendr lugar la llamada "percepcin unificada", art. 35). Ello no impide que, con posterioridad pueda obtener el reconocimiento de ese derecho (art. 110, prr. 2 o ). Si contina en el ejercicio de tareas indicadas en el art. 2 o (ver 417) deber efectuar los respectivos aportes (art. 5 o , prr. I o ). Para obtener el derecho a percibir la jubilacin anticipada, se requiere que: a) con los fondos capitalizados en la respectiva cuenta, se pueda obtener un haber igual o mayor al 50% del "promedio mensual de las remuneraciones y/o rentas imponibles declaradas en los 5 aos anteriores al mes" en que se adopta la decisin, de acuerdo con el clculo que determine la reglamentacin (arts. 110, inc. a, y 101, inc. d), y b) que el mismo sea "igual o mayor a 2 veces el importe equivalente a la mxima prestacin bsica universal" (art. 110, inc. b). 5) JUBILACIN POSTERGADA. De conformidad con las caractersticas especiales del RC, la persona que se halla incorporada a este rgimen, al cumplir los requisitos que el mismo establece para obtener la prestacin, puede decidir, bajo dos modalidades distintas desde el punto de vista previsional, continuar o no en actividad.
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PARTE ESPECIAL
La norma establece que, si se trata de un trabajador en "relacin de dependencia", para adoptar esa decisin debe obtener el consentimiento de su empleador ("comn acuerdo"; art. 111, prr. Io). La misma se refiere a lo dispuesto en el art. 252 de la LCT, en el sentido de que ste puede disponer la rescisin contractual sin pago de indemnizacin, cuando el trabajador est en condiciones de obtener jubilacin ordinaria con el mximo de haber (ver 230, d). Cumplidos esos requisitos, y previo transcurso del plazo de un ao de preaviso, puede decidir la rescisin contractual en esas condiciones. Estimamos que el empleado no necesita conformidad del empleador para efectuar la opcin que analizamos; basta que l lo decida y su empleador no disponga la cesacin de la relacin (mientras tanto, cabe considerar que, al efecto, existe un acuerdo tcito). De cualquier manera, el trabajador no tiene necesidad de acreditar dicha conformidad; basta que contine en la actividad. Tampoco importa que el cese se produzca por iniciativa del empleado o de su empleador. Segn una opcin que la ley admite (art. 111, inc. a), el trabajador puede postergar la percepcin de su derecho hasta que cese definitivamente. En ese caso, no slo no percibe el haber de jubilacin que le correspondera si hubiera contratado una renta vitalicia previsional o retiro programado, sino tambin la PBU, PC y PAP (estas dos ltimas, si correspondieran). Durante el desarrollo de esa situacin, el afiliado sigue efectuando los aportes a su cargo (obviamente, el empleador tambin est obligado a efectuar su contribucin). Ese perodo se computa a los fines del incremento de la PBU (art. 20, inc. b\ ver 425, a, 1). Segn la otra opcin, el afiliado a una AFJP puede disponer que sta le extienda el correspondiente certificado en el que consten los haberes de su cuenta de capitalizacin, a fin de contratar una renta vitalicia o retiro programado. En ese caso, se congela el derecho que le corresponde segn el RC y est obligado a efectuar su aporte (que antes se capitalizaba) al RPP (arts. 111, inc. b, y 18, inc. h). El mismo se computa a los fines del incremento de la PBU (art. 20, inc. b).
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b) RETIRO DEFINITIVO POR INVALIDEZ. Las modalidades de este tipo de retiro previsional, que requiere la previa declaracin de incapacidad total para el trabajo declarada por la respectiva comisin mdica o decisin judicial (cuando se ha deducido el respectivo recurso), son las mismas que las que corresponden en el caso de jubilacin ordinaria (art. 100). A los fines de la determinacin del monto con el que se puede contratar una renta vitalicia previsional o retiro programado, la cuenta de capitalizacin se integra con el capital complementario (art. 92; ver 438, h). A los fines de la determinacin del monto del haber de prestacin, se calcula (segn lo establezca la reglamentacin) el ingreso base, es decir, el valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones y rentas imponibles declaradas en los 5 aos anteriores a la declaracin de invalidez transitoria que se ha convertido en definitiva (ver 419, b y d). El referido importe guarda relacin con el grado de cumplimiento de los aportes a cargo del trabajador. Obviamente, si se desempe en "relacin de dependencia", en tanto esa obligacin no pesa sobre l, sino sobre su empleador (art. 12, inc. c), aunque debe hacerle saber a la ANSeS los incumplimientos de ste (art. 13, inc. a, 3), no puede imputrsele al trabajador esa situacin. Si hubiera satisfecho en forma regular el depsito de su aporte, su haber de prestacin ser del 70% del referido ingreso base. De no haber ocurrido ello, pero si de acuerdo con lo que establezca la reglamentacin, no hubiera perdido el derecho, percibe el 50% (arts. 95, inc. a, y 97). En funcin de ese haber, se determinan los capitales tcnicos y el complementario (ver 438, h e i). La norma no establece el criterio a aplicar respecto de las personas que no hubieran satisfecho plenamente su deber de efectuar los aportes (si existe una disposicin referida al caso de la prestacin de retiro por invalidez transitoria; art. 104, prr. 2 o ; ver 425, b y c).
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c) RETIRO TRANSITORIO POR INVALIDEZ.
PARTE ESPECIAL
El afiliado respecto del
cual obra un dictamen provisorio por invalidez o a partir del momento en que hubiere vencido el plazo mximo para que la comisin mdica se expida, sin haberlo hecho (ver 419, b), tiene derecho a percibir esta prestacin que est a cargo de la respectiva AFJP (art. 104, prr. I o ). El monto de sta depende de que el afiliado hubiere efectuado "regularmente sus aportes, de conformidad con lo que determinen las normas reglamentarias" o, segn stas, aunque lo haya hecho en for/fna irregular, ha "conservado" sus derechos (art. 95, prr. Io, incs. a y b). El respectivo haber de referencia ser equivalente al 70% en el primer caso, y del 50% en el segundo, del "ingreso base" (art. 97, prr. 2 o , incs. a y b). Este ltimo corresponde al valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones o rentas imponibles declaradas en los 5 aos anteriores al mes en que se declare la invalidez transitoria del afiliado. En el clculo no se tendrn en cuenta el SAC, ni los importes que excedan el mximo de 20 veces el AMPO. La reglamentacin (decr. 526/95) establece el procedimiento para determinar dicho ingreso base, que una vez fijado deber expresarse en cuotas del respectivo fondo de jubilaciones y pensiones (ver 433, c), tomando el valor correspondiente al ltimo da del mes anterior a la fecha de declaracin de la invalidez transitoria (art. 97, prrs. Io y 2 o ). A los fines pertinentes, se deber constituir el capital tcnico necesario (arts. 97, prr. 2 o , y 93; ver 438, i). En caso de que el afiliado no hubiese cumplido con sus obligaciones de aportes (sta no pesa sobre quienes lo hacen en "relacin de dependencia"; arg. art. 12, inc. c, no obstante que deben denunciar el hecho; art. 13, inc. a, 3), tendr derecho a recibir el retiro transitorio por invalidez, segn la modalidad de retiro programado (no alcanzado por el pago de comisiones). Cuando la cuenta de capitalizacin sea reducida, de manera que el haber que resulta de ella no alcance los mnimos que fija el art. 103, inc. a (50% del equivalente a la mxima PBU), podr optar por percibirlo segn la modalidad de retiro fraccionario (art. 104, prr. 2 o ).
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d) PENSIN POR FALLECIMIENTO. A los fines de determinar el haber que le corresponde a las personas que menciona el art. 53, corresponde distinguir segn que el causante, al momento de su fallecimiento, estuviera en actividad o, siendo titular de una jubilacin o retiro por invalidez definitiva, haya optado por la modalidad de renta vitalicia previsional o por la de retiro programado. La otra alternativa corresponde al caso en que el causante fuera beneficiario de un retiro transitorio por invalidez. 1) CAUSANTE QUE SE HALLABA EN ACTIVIDAD. En el caso de que el beneficio derive de una persona que estaba en esa condicin, el haber que le corresponde a los sucesores previsionales est en funcin de la cuenta de capitalizacin individual que le corresponda al causante con ms la integracin del capital complementario (arts. 96, inc. b, y 105, prr. I o ). De acuerdo con el sistema de seguro que constituye el fundamento del RC, corresponde determinar el capital tcnico necesario. ste es el "valor actual esperado de las prestaciones de referencia de los beneficiarios de pensin a partir de la fecha de fallecimiento del causante y hasta la extincin del derecho a pensin de cada uno de los beneficiarios acreditados", deducidas las prestaciones que les corresponden por aplicacin del RPP -PBU y, en su caso, PC y PAP- (art. 93, inc. b). Dicho capital se integra con la cuenta individual de capitalizacin que tena el causante al momento de su deceso, ms el complementario (art. 92). A los fines de que la AFJP pueda aportar este ltimo, debe contratar un seguro colectivo de invalidez y muerte (art. 99; ver 438, m). La mencionada prestacin de referencia que percibirn los herederos previsionales estar dada en funcin del ingreso base que le correspondi al causante, en razn del promedio mensual de las remuneraciones y/o rentas imponibles declaradas en los 5 aos anteriores al mes del fallecimiento. El haber total de las prestaciones que percibirn, en la proporcin que le corresponda a cada uno de los herederos previsionales, ser del 70 50% del referido ingreso base, segn que el causante hu-
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PARTE ESPECIAL
biera o no efectuado regularmente sus aportes al SUSS. Como ya se ha destacado, si aqul realizaba su actividad en "relacin de dependencia" (por lo que esa obligacin no estaba a su cargo, sino de su empleador -art. 12, inc. c-), sus herederos percibirn en conjunto el 70%, a lo que debe agregarse las PBU, PC y PAP, si correspondieran. A fin de realizar los respectivos clculos, a los aos de servicio computados que tena el causante se adicionan los que median entre la fecha de su fallecimiento y la que c/orrespondera al momento en que hubiera estado en condiciones de obtener la jubilacin ordinaria (o sea, al cumplir la edad requerida). El procedimiento indicado tambin es aplicable al caso en que el causante, al momento de su fallecimiento, perciba un retiro por invalidez transitoria. Los herederos previsionales, de acuerdo con el capital tcnico de que disponen, podrn contratar un seguro de renta vitalicia o un retiro programado con una AFJP. Mientras no se haya ejercido la opcin, se entiende que quedan sujetos a la modalidad de retiro programado (art. 105, prrs. 2 y 3o). A tal efecto, debern solicitar a la AFJP que expida el correspondiente certificado que sta debe otorgar, previa verificacin de los respectivos requisitos (art. 105, prrs. Io y 2o). Suscripto el contrato de seguro, aqulla deber transferir los fondos de la cuenta del causante a la compaa de seguros o una AFJP (podra ser la misma), segn se hubiera contratado una renta vitalicia previsional o retiro programado. El haber de prestacin de cada uno de los beneficiarios deber ajustarse al porcentaje que les corresponde (art. 53; ver 425, c, 1). En caso de decidirse por la modalidad de retiro programado (que es el que la ley establece en caso de no elegirse el otro), la cantidad de fondos a retirarse mensualmente "se fijar en un importe de poder adquisitivo constante durante el ao, y resultar de relacionar el saldo efectivo de la cuenta del causante por el valor actuaral necesario para financiar las correspondientes prestaciones". La Superintendencia de AFJP establecer la forma de clculo y ba-
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se tcnica para la determinacin del valor actuarial necesario, que deber contemplar, en razn de los derechohabientes que concurren (a quienes se refiere el art. 53), el pago de los haberes de las prestaciones que, entre s, deben guardar la proporcin que fija el art. 98 (art. 105, prr. 4 o ). De no exisitir beneficiarios (al momento del fallecimiento del causante), los fondos que integran la cuenta de capitalizacin se transfieren (es decir, se desafectan de la cuenta de capitalizacin que tiene una finalidad especfica) al patrimonio que heredan las personas que establece el Cdigo Civil o que ha dispuesto el causante por testamento (arts. 54 y 105, prr. 5 o ).
2) CAUSANTE BENEFICIARIO DE UNA JUBILACIN BAJO LA MODALIDAD DE RENTA VITALICIA PREVISIONAL. Los herederos que ya haban sido
denunciados por aqul, en base a lo cual se determin el haber de su prestacin (art. 10), continan percibiendo el importe que resulta en razn del deceso, en la proporcin que a cada uno de ellos le asigna el art. 53. Al efecto, se le debe dar aviso a la compaa con la que el causante haba contratado el seguro y que le abonaba la respectiva prestacin (renta), a fin de que "comience el pago de las pensiones por fallecimiento que correspondan" (art. 106).
3) CAUSANTE BENEFICIARIO DE UNA JUBILACIN BAJO LA MODALIDAD DE RETIRO PROGRAMADO. El haber y dems condiciones de la pres-
tacin son similares a las que corresponden en el caso anterior (art. 105, prr. I o ). Esas condiciones han sido determinadas, dentro de los parmetros que establece la ley y el nmero y calidad de los beneficiarios, con motivo de la concertacin del seguro de retiro. Los herederos previsionales, de comn acuerdo, pueden contratar una renta vitalicia o un retiro programado. De no darse esa situacin, se considera que el importe queda sujeto a esta segunda modalidad, modificable con posterioridad (art. 105, prr. 2 o ).
4) CAUSANTE TITULAR DE UN RETIRO POR INVALIDEZ DEFINITIVA BAJO
LA MODALIDAD DE RETIRO PROGRAMADO.
La situacin es idntica a
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PARTE ESPECIAL
la que corresponde si aqul era titular de una jubilacin bajo idntica modalidad (art. 105, prr. Io).
5) CAUSANTE TITULAR DE UN RETIRO TRANSITORIO POR INVALIDEZ.
Ante la comunicacin que los derechohabientes previsionales le formulen a la respectiva AFJP, sta, previa verificacin del hecho y del derecho de los peticionantes, pondr a su disposicin -por medio del certificado de estilo- el saldo de la cuenta de capitalizacin del causante, el de recomposicin y, si correspondiere, el de complemento (arts. 92 y 94) (ver 438, h, i y j), con el objeto de que los derechohabientes contraten un seguro a fin de que se les liquiden sus haberes de pensin, por la modalidad de renta vitalicia previsional o de retiro programado (arts. 105 y 107). A los fines de la determinacin del haber de prestacin de los herederos previsionales, se procede en forma similar que en el caso del causante que hubiera fallecido mientras ejerca la actividad (ver punto 1 de este mismo apartado). Al respecto, al reconocrsele al causante el derecho a percibir el retiro por invalidez transitoria, se determin su prestacin de referencia (ver ap. c).
6) AJUSTE POR LA INCORPORACIN DE UN NUEVO DERECHOHABIENTE.
Si una vez celebrado el contrato de seguro (en cualquiera de sus modalidades) apareciere una persona con derecho a percibir pensin por fallecimiento del causante, puede peticionar ante la AFJP (o, en su caso, ante la compaa de seguros) que se verifique su situacin y se le otorgue el correspondiente certificado. Los haberes de pensin debern recalcularse a fin de que se incluya a todos los herederos previsionales en funcin del saldo remanente de la cuenta individual del causante o de las reservas matemticas que mantenga la compaa de seguro de retiro, de acuerdo con lo que al respecto determine la reglamentacin. En el caso de que, comenzado el pago de las pensiones, apareciera un heredero previsional no declarado, se deber practicar una nueva liquidacin en funcin "del saldo remanente de
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la cuenta individual del causante", segn la modalidad que corresponda a la fecha en que el nuevo derechohabiente reclame la prestacin. El derecho de ste no es retroactivo (arts. 109 y 96, prr. 2 o ). En este caso, como en otros similares, en que una AFJP o compaa de seguros deba resolver un pedido de esa naturaleza, su decisin est sujeta a revisin judicial (arg. art. 8 o y concs., ley 23.473). 7) AUSENCIA DE HEREDEROS PREVISLONALES. En caso de que se diera esa situacin a la fecha de fallecimiento del causante (no as, si ello ocurre una vez contratado el seguro en cualquiera de sus modalidades), los fondos que integran la cuenta individual de capitalizacin de aqul, le corresponden a los herederos que indica el Cdigo Civil (arts. 54 y 105, prr. 5 o ). En esa situacin, dicho patrimonio tendr que ser transferido a la orden del juez que interviene en la sucesin del de cuius.
8) REAJUSTE DE LA PENSIN CON MOTIVO DE LA PRDIDA DEL DERE-
La ley 24.733 adicion al art. 98, inc. 3, de la ley 24.241, un prrafo, segn el cual, si alguno de los derechohabientes perdiere el derecho a la percepcin del beneficio, se recalcular el que le corresponde a los otros, con exclusin de aqul.
CHO POR PARTE DE UN DERECHOHABIENTE.
9) SUBSIDIO POR SEPELIO. En el caso de que el causante hubiera tenido derecho a percibir la PBU (es decir, que hubiera satisfecho los recaudos de edad y aos de servicios requeridos), la persona que hubiere sufragado los gastos del sepelio del trabajador tiene derecho a percibir el subsidio en las mismas condiciones que las indicadas en el 425, c, 2. Ante el fallecimiento de una persona en actividad (por lo tanto, a menos que hubiera reingresado a la misma luego de haber obtenido su jubilacin ordinaria, no perciba la PBU; ver punto 1 del ap. d) corresponde que se computen como aos de edad y de servicios los que median entre la fecha de su nacimiento (a los fines de la primera) y de su fallecimiento (respec-
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PARTE ESPECIAL
to de la segunda) y aquella otra en que hubiera cumplido la edad requerida para obtener jubilacin ordinaria (arg. arts. 95 a 98 y concordantes). Por lo tanto, a los fines del cobro del subsidio, as como del derecho de sus herederos previsionales a percibir la proporcin de la PBU que les corresponda, se considera que el de cuius gozaba de esa prestacin.
4) AGENCIA
427. INTRODUCCIN. - L a funcin de administrar el rgimen (lo que, entre otras, supone la recaudacin de los fondos, reconocimiento de los derechos previsionales, pago de las prestaciones) requiere la existencia de organismos ad hoc. Hasta la sancin de la ley 24.241, aqullos -salvo los creados de acuerdo con los convenios de corresponsabilidad legal, ley 20.152eran de carcter estatal. Una novedad importante introducida por dicha norma, ha sido la de transferir ciertas funciones, de indudable carcter pblico, a organismos privados. Estos slo pueden actuar dentro del sistema, en cuanto se ajustan en su creacin, administracin y funcionamiento a las disposiciones establecidas por la ley 24.241. El ejercicio de su actividad es materia de un severo control por parte de una serie de organismos estatales, a los cuales el ordenamiento jurdico les ha encomendado funciones especficas vinculadas con distintas tareas que dichos entes particulares deben realizar a fin de cumplir su objetivo social. Por lo tanto, en el anlisis de los rganos de gestin del SIJP, debe distinguirse aquellos (pblicos o privados, cuyas decisiones estn sujetas a revisin judicial) que tienen a su cargo la administracin del servicio de previsin, de aquellos otros a los cuales en forma especfica o como un agregado a las propias, se les ha encomendado el control del funcionamiento de los primeros. Dado los dos regmenes que integran el citado sistema, tambin deben distinguirse las agencias que corresponden a uno y otro rgimen.
RGIMEN PREVISIONAL ARGENTINO a) RGIMEN PREVISIONAL PBLICO O DE REPARTO
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428. CIAL.
ADMINISTRACIN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SO-
- La administracin de este rgimen, de estructura similar al que exista antes de la ley 24.241, est a cargo de un organismo de carcter estatal, la Administracin Nacional de Seguridad Social -ANSeS- (art. 36). sta fue creada administrativamente por decr. 2741/91 -ratif. por art. 167, ley 24.241-, como consecuencia de la ejecucin prctica de lo dispuesto por el decr. 2284/91. Este le haba asignado al Sistema nico de Seguridad Social (SUSS), dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, las funciones que la ley 23.769 (sancionada en 1990) le encomend al Instituto Nacional de Previsin Social (que fue disuelto por ese decreto). Este Instituto era una entidad de derecho pblico no estatal, sin fines de lucro, con individualidad jurdica, financiera, contable y administrativa, con el alcance que el Cdigo Civil establece para las personas jurdicas (art. Io). Segn la ley que lo haba creado, dicho Instituto se considerar continuador de todos los organismos y dependencias que integraban la administracin del servicio previsional nacional (que indicaba el art. 2o de esa norma) y, en tal carcter, asumi la totalidad de los derechos y obligaciones de los mismos (art. 15, prr. I o ). Dichas funciones, en virtud del referido decreto, en la prctica, a partir del Io de noviembre de 1991, fueron transferidas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Las objeciones que desde el punto de vista constitucional caba formular al citado decreto, autocalificado en sus considerandos "de necesidad y urgencia", han quedado sin efecto. La ley 24.241, ratificatoria del decreto de creacin de la ANSeS (art. 167), dispone en forma expresa que el SIJP se integra en el SUSS; a su vez, el art. 36 de la citada disposicin establece que/la ANSeS acta como rgano de recaudacin de los dos regmenes. La ANSeS tiene a su cargo la aplicacin, control y fiscalizacin del RPP, as como la recaudacin de la Contribucin
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PARTE ESPECIAL
nica de la Seguridad Social (CUSS) a la que se integra el SIJP (arts. Io y 36). Adems, en su carcter de rgano ejecutivo del SUSS, acta como agente de recaudacin de los aportes y contribuciones que deben efectuarse a ambos regmenes, y como agente de pago de las prestaciones del RPP (arts. 29 y 35). La recaudacin del SIJP le ha sido transferida a la DGIj (decr. 507/93, modificatorio del art. 2 o , decr. 2741/91, ratificado por ley 24.241). a) ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA. De acuerdo con la actual estructura legal (leyes 15.575 y 23.769; decr. 2741/91, ratif. por art. 167, ley 24.241, y organizacin administrativa del SUSS y su rgano ejecutivo), le corresponde a la ANSeS la gestin del SUSS que incluye, adems de otros, al referido rgimen pblico previsional (RPP). Ella misma acta dentro de la rbita de la Secretara de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Est a cargo de un director ejecutivo designado por el Poder Ejecutivo, que administra el Fondo de la Seguridad Social, independiente del Tesoro de la Nacin (decr. 2741/91). De acuerdo con lo que establece la citada ley 15.575, le compete a la referida Secretara de Estado, entre otras, el estudio y la evaluacin de la situacin financiera de los distintos regmenes y del sistema en su conjunto; dar, con carcter general, normas interpretativas de las leyes nacionales; establecer los mtodos de recaudacin de aportes y contribuciones, y su control; proponer al Poder Ejecutivo la determinacin de los montos mnimos de las jubilaciones y prestaciones econmicas; aprobar los planes de inversiones de los organismos nacionales de seguridad social, definir los estudios e investigaciones de los organismos a su cargo (art. 2 o , ley 17.575). b) FACULTADES. A los fines del cumplimiento de su funcin, tiene a su cargo ejercer las funciones necesarias para la administracin del SUSS, entre ellas, establecer (art. 36), de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias:
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1) Las modalidades de la recaudacin de los aportes y contribuciones previsionales que se efectivizan por intermedio del sistema bancario (ley 21.526); el rgimen de transferencia de los fondos depositados a los respectivos organismos que los administran; las fechas para la declaracin e ingreso de los aportes y contribuciones, y los intereses moratorios, punitorios y sanciones aplicables en caso de mora (prrs. Io y 2o, incs. a, b, d y e, observados por el decr. 2091/93, por cuanto dichas funciones le haban sido transferidas a la DGI por el decr. 507/93, modificatorio del art. 2o, decr. 2741/91, que ratifica la propia ley). Desde el dictado del decr. 507/93, todo lo referido a la recaudacin (incluye fiscalizacin y ejecucin fiscal) est a cargo de la DGI. 2) El procedimiento de fiscalizacin del cumplimiento de las obligaciones previsionales (inc. c, observado por las mismas razones que los anteriores). 3) Las normas y procedimientos referidos al funcionamiento del sistema de prestacin unificada a la que hace referencia el art. 35, inc. g. 4) El requerimiento de la informacin necesaria a los responsables de formular las declaraciones e ingresar los aportes y contribuciones (inc. h). 5) El procedimiento para tramitar las denuncias que formulen los trabajadores respecto del incumplimiento de sus empleadores (arts. 13, inc. a, 3, y 36, inc. j). 6) La concesin de las prestaciones previsionales que corresponden al RPP y otorgar las correspondientes certificaciones que acreditan el cumplimiento de los recaudos exigidos (incs./e 0- Quedan comprendidas la PBU, PC y PAP que pudieran corresponderle a quienes se hallen incorporados al RC (art. 35). A los fines del cumplimiento de la funcin que le ha sido encomendada, puede solicitar el auxilio de la fuerza pblica, promover acciones judiciales, denunciar delitos y constituirse en querellante (art. 36, prr. 3o).
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c) ENTE OTORGANTE DEL BENEFICIO.
PARTE ESPECIAL
El reconocimiento del
derecho a una prestacin previsional que corresponde al RPP, debe solicitarse ante la agencia (la ANSeS es una de ellas) de uno de los distintos regmenes que funcionan dentro del sistema de reciprocidad (nacional o provincial). Al respecto, deber formularse la peticin ante aquella en que se acredite haber prestado mayor cantidad de aos de servicio con aporte. En caso de que resulten dos o ms en esas condiciones, "el afiliado podr optar por el organismo otorgante" (arts. 80 y 81, ley 18.037, modif. por art. 168, ley 24.241). De darse esa situacin, la caja que ha reconocido servicios computables a los fines de la obtencin de la prestacin previsional debe transferir, en moneda de curso legal, los importes correspondientes a los aportes, contribuciones y las sustitutivas de estas ltimas -si las hubiere- que ha percibido. Quedan incluidos, a los efectos de su amortizacin ante la caja otorgante, los cargos que adeude el beneficiario por los correspondientes servicios reconocidos (arts. 80 y 81, ley 18.037, modif. por art. 168, ley 24.241). d) TRMITE ADMINISTRATIVO. La tramitacin que se hace en el mbito de la ANSeS, se rige segn las normas contenidas en el SIJP y, supletoriamente en los casos no previstos, por la ley de procedimientos administrativos 19.549, y lo estatuido por las leyes 18.037 y 18.038 en cuanto resulten compatibles (art. 156, ley 24.241). El reconocimiento de los servicios que da derecho al goce de la prestacin previsional slo comprende a los que el afiliado tena al momento de la presentacin del pedido del beneficio (art. 22). En el caso de la reapertura del procedimiento (lo que supone que ha habido una peticin anterior que ha sido denegada en sede administrativa o judicial, por lo cual se funda en una nueva invocacin), "se considerar como fecha de solicitud la del pedido de reapertura del procedimiento" (art. 15). El tema tiene importancia a los fines del cmputo de la prescripcin de los derechos (art. 82, ley 18.037, ratif. por art. 168, ley 24.241).
RGIMEN PREVIS10NAL ARGENTINO
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La norma repite una disposicin ya contenida en la ley 18.037, que contradice un principio regulado en la ley de procedimientos administrativos, con respecto a la accin de lesividad. Admite la posibilidad de que el rgano administrativo (en este caso, estatal) suspenda, revoque, modifique o sustituya, por razones de ilegitimidad, anteriores decisiones, "aunque la prestacin se hallare en curso de pago". Por lo tanto, sin perjuicio de la posible revisin en sede judicial, cuando el citado organismo considere que la decisin que ha adoptado "estuviere afectada de nulidad absoluta que resultara de hechos o actos fehacientemente probados", puede, por s, disponer tales medidas (art. 15, prr. 2o). e) CONTENCIOSO. Las resoluciones del rgano previsional, en cuanto establecen cargos contra sujetos obligados, y en lo que se refiere al desconocimiento de un derecho peticionado o inclusin de una persona como obligada al depsito de aportes y contribuciones, estn sujetas a recursos de carcter judicial. Las resoluciones o actos administrativos que afecten pretensiones de los afiliados, beneficiarios, peticionarios de prestaciones o de afiliacin, empleadores en general, de cualquier persona que alegare la afectacin de su derecho respecto del rgimen de reparto del SIJP, deber ser deducida -sin necesidad de interponer recurso alguno en la instancia administrativa- dentro del plazo de 90 das hbiles judiciales (que corresponde al de caducidad que fija el art. 25, inc. a, de la ley 19.549), ante los juzgados federales en lo contenciosoadministrativo de la Capital Federal o ante los jueces federales con asiento en las provincias (segn correspondiere en funcin del domicilio del peticionario). Conforme lo precisa la norma, se trata de una "demanda de conocimiento" y el "control judicial recaer sobre los hechos de las causas y el derecho aplicable" (art. 15, ley 24.463; art. 11, ley 23.473, modif. por art. 28, ley 24.463, y art. 39 bis, decr. ley 1285/58, ref. por art. 26, ley 24.463). El proceso tramitar de acuerdo con las reglas del juicio sumario previsto en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin.
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PARTE ESPECIAL
La decisin que recaiga es apelable ante la Cmara Federal de la Seguridad Social (art. 39 bis, inc. a, decr. ley 1285/58, modif. por art. 26, ley 24.463, y art. 15 de esta ltima). La ANSeS, que actuar como parte demandada, podr articular "la limitacin de recursos en el rgimen de reparto [RPP] para atender el mayor gasto que se derivara del acogimiento de las pretensiones del actor y su eventual extensin a los casos anlogos" (art. 16, ley 24.463). Se admite dicha articulacin en funcin de la afectacin de los recursos de la seguridad social, que surge conforme lo dispone la ley 24.463 (arts. 16 a 18, ley 24.421, modif. por arts. Io a 4o de aqulla). Slo "se admitirn los medios probatorios documentales, testimoniales, periciales, de informes y los que el tribunal dispusiere para mejor proveer". En caso de oponerse la defensa de la limitacin de recursos, proceder la respectiva prueba pericial, que ser "diligenciada por integrantes del cuerpo de peritos o funcionarios de la Auditora General de la Nacin, de acuerdo a la reglamentacin que expida dicho organismo" (art. 17, ley 24.463). En cambio, las resoluciones que dicte la DGI (organismo al que se le han transferido las facultades recaudatorias -incluidas la fiscalizacin y ejecucin de los respectivos crditos correspondientes al RPP-; ver 428, b), que denieguen total o parcialmente impugnaciones de deuda determinadas por ese organismo, previo el depsito del referido importe, debern ser impugnadas dentro de los 30 das de haber sido notificado el interesado, si se domicilia en Capital Federal, o dentro de los 90 das, si lo hace en el interior del pas o en el extranjero, ante la Cmara Federal de la Seguridad Social. Asimismo, ante este mismo tribunal y en iguales plazos, deben impugnarse las resoluciones: 1) de los entes que administran los subsistemas familiares; 2) de la Comisin Nacional de Previsin Social, que deciden conflictos suscitados con motivo de la aplicacin del rgimen de reciprocidad (decr. 9316/46), y 3) "los recursos de queja por apelacin denegada" y los pedidos de pronto despacho (art. 29, ley 19.549; art. 39 bis, incs. b a e, decr. ley 1285/ 58, y art. 9o, ley 23.473, modif. por art. 27, ley 24.463).
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Estos "recursos" (segn los denomina la ley) deben ser interpuestos con firma de letrado y con expresin de agravios ante el organismo administrativo o ante el juez federal de seccin (que lo remitir a la Cmara Federal de la Seguridad Social) si se tratare de una impugnacin deducida por una persona domiciliada en el interior del pas (art. 9o, ley 23.473, modif. por art. 27, ley 24.463). Interpuesto el recurso contenciosoadministrativo (del cual el tribunal le puede correr vista al Ministerio Pblico), se resolver segn "las constancias del expediente, sin perjuicio de las medidas que de oficio y para mejor proveer dispusiere" (art. 11, ley 23.473, modif. por art. 28, ley 24.463). Las decisiones de la Cmara Federal de la Seguridad Social (la norma, a nuestro juicio, impropiamente, hace referencia a "sentencia definitiva"; sea que acte como rgano de segunda instancia o de primera, en el caso de las acciones recursivas), cualquiera sea el monto de la cuestin debatida, estn sujetas al recurso de apelacin ordinaria ante la CSJN. La doctrina adoptada por este tribunal es "de obligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas anlogas" (art. 19, ley 24.463). "En todos los casos las costas sern por su orden" (art. 21, ley 24.463). Las sentencias condenatorias contra la ANSeS debern ser cumplidas dentro de los 90 das de su notificacin. Como una particularidad del rgimen, la ley establece que el pago se har "hasta el agotamiento de los recursos presupuestarios destinados a ello para el ao fiscal en el que venciera dicho pago". Se trata de una innovacin que se corresponde con la modificacin del rgimen de garanta que asume el Estado (hasta el monto de lo recaudado por el sistema y los crditos presupuestarios; ver 432 y siguientes). Agotados los recursos dispuestos para el pago de las deudas previsionales con sentencia firme, se suspenden los pagos pendientes, as como los plazos para efectuar los que se reclamen, hasta el "comienzo del ao fiscal para el que se aprueben nuevos recursos presupuestarios destinados a atender sentencias judiciales y hasta su nuevo agotamiento .
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PARTE ESPECIAL
A tal fin, la administracin previsional "deber respetar estrictamente el orden cronolgico de notificacin de las sentencias definitivas para su cumplimiento, salvo cuando queden sentencias pendientes de cumplimiento para el siguiente perodo fiscal". Se dar "prioridad a los beneficiarios de mayor edad" (art. 22, ley 24.463). La disposicin que tuvo en cuenta, en especial, la situacin planteada al momento de su sancin, con una gran cantidad de condenas que no podan cumplirse por falta de fondos, establece que los jueces no pueden fijar plazos distintos a los indicados por la norma. Adems, impide "aplicar sanciones pecuniarias, compulsivas o conminatorias a la ANSeS, ni a sus funcionarios competentes, salvo en los casos de amparo por mora" (art. 23). Las resoluciones y actos administrativos, en cuanto afecten derechos de los afiliados, beneficiarios o cualquier otro inters legtimo de una persona, estn sujetos a un recurso judicial ante la Cmara Federal de la Seguridad Social -CFSS- (art. 39 bis, inc. a, decr. ley 1285/58, modif. por art. 26, ley 24.463). Ese tribunal tambin es competente para entender en los recursos de queja por apelacin denegada y pedido de pronto despacho que prev el art. 28 de la ley 19.549, de procedimientos administrativos (art. 8o, inc./, decr. ley 1285/58, modif. por ley 23.473). Las decisiones referidas a deudas que fuesen impugnadas, o respecto de las cuales se expresa disconformidad, son pasibles de un recurso ante la citada CFSS (art. 39 bis, inc. b, decr. ley 1285/58, modif. por art. 26, ley 24.463). El mismo debe ser interpuesto mediante expresin de agravios, con patrocinio letrado, ante la autoridad administrativa que dict la resolucin impugnada, dentro del plazo de 30 90 das hbiles de notificada aqulla, segn que el interesado se domicilie en la Capital Federal, en el interior del pas o en el extranjero. Si el recurrente se domiciliare en el interior, puede presentar el recurso ante el juez federal de ese distrito, quien lo remitir al tribunal de seguridad social. El rgano administrativo debe remitir las
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actuaciones dentro de los 10 das de haberlo recibido, y dentro de los 5 das de serle requerido por la CFSS a la que el juez federal le ha remitido el recurso deducido (arts. 9 -modif. por art. 27, ley 24.463- y 10, ley 23.473). El recurso comprende los hechos de la causa y el derecho aplicable. En materia de contiendas referidas a la existencia o no de invalidez, la ley 24.241 ha establecido un procedimiento, segn el cual el tribunal debe expedirse no slo respecto del derecho aplicable, sino tambin sobre los hechos en los cuales aqul se funda (art. 49; ver 419, c). El tribunal, al resolver la cuestin planteada, debe decidir acerca de las costas del juicio y de los honorarios de los profesionales actuantes. Cuando hace lugar al recurso, debe fijar "el plazo para el cumplimiento de la sentencia, con sanciones pecuniarias, compulsivas y progresivas a cargo de los respectivos organismos para el caso de incumplimiento del fallo dentro del plazo fijado" (art. 11, ley 23.473). Dichas decisiones conforme la doctrina judicial formulada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir del caso "Riveros de Pacheco" (ED, 36-201), no estn sujetas a tercera instancia ante el mencionado tribunal, ya que ste declar que las normas que se aplican en el caso son de carcter comn (no federales como haba sostenido en sus anteriores integraciones). Por lo tanto, las decisiones de la CNASS slo son pasibles de recurso extraordinario por arbitrariedad u otras causas que puedan implicar "gravedad institucional" (art. 14, ley 48). f) CAJAS COMPLEMENTARIAS. Por va legal o por convenios de corresponsabilidad (ley 20.152), se han creado regmenes de carcter complementario, a fin de incrementar la prestacin de los beneficios que se conceden a jubilados y pensionados del rgimen previsional nacional. Se los administra mediante organismos ad hoc, creados por va legal o convencional colectiva, segn la norma que estableci el rgimen. stos se ocupan de la atencin del sistema: percepcin de los ingresos a cargo de los trabajadores y empleadores de la actividad y, en su
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PARTE ESPECIAL
caso, de terceros, y reconocimiento del derecho a la percepcin del plus y su pago. Por lo comn, las referidas cajas, que cuentan con personera jurdica y autarqua administrativa y financiera, son administradas por funcionarios designados por el sindicato con personera gremial o por la institucin profesional que representa a los interesados (v.gr., Colegio de Escribanos de la Capital Federal). Las resoluciones de estos rganos estn sujetas a revisin judicial (art. 8 o , inc. a, ley 23.473).
b) RGIMEN DE CAPITALIZACIN
429. INTRODUCCIN. - A diferencia del anterior, la administracin del servicio (salvo el caso del Banco de la Nacin Argentina; art. 40) est a cargo de organismos privados que han optado por realizarlo, sin perjuicio de que un ente de carcter pblico decida dedicarse a esa tarea; en tal caso no la ejerce en el referido carcter. Respecto de las agencias que estn vinculadas con la gestin del servicio que se brinda en virtud de este rgimen, corresponde distinguir entre las que realizan prestaciones directas a los afiliados y beneficiarios y aquellas otras que estn (en diversas materias) a cargo del control de las primeras, as como de la reglamentacin de la norma de fondo a los fines de posibilitar su operatividad. 430. RGANOS DE PRESTACIN DIRECTA. - Corresponden a los que tienen a su cargo la percepcin y la administracin de los fondos, y el pago de las prestaciones o la expedicin de los certificados que acreditan la existencia de stos a los fines de la concertacin del correspondiente seguro de retiro.
a) ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES
(AFJP). Dada la caracterstica del rgimen, capitalizacin de fondos, con los que se sufragan las prestaciones mediante la concertacin de seguros de retiro, funcionan agencias que reciben
RGIMEN PREV1SIONAL ARGENTINO
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esa denominacin. Tienen como finalidad recaudar los aportes a cargo de los afiliados al SIJP, que integran los referidos fondos y, en su oportunidad, previa verificacin del cumplimiento de los respectivos requisitos, expedir el certificado en el cual conste el importe de la cuenta de capitalizacin individual del afiliado, a fin de que ste o, en su caso, sus derechohabientes previsionales, gestionen la contratacin de un seguro de renta vitalicia previsional o un retiro programado, en virtud del cual percibirn la prestacin que les corresponde. La norma habilita a dichas administradoras a suscribir contratos de seguro, bajo la modalidad de retiro programado o fraccionario (arts. 102 y 103; ver 426, a, 2 y 3); tienen a su cargo el pago de las prestaciones de retiro transitorio por invalidez (art. 104). Dichas agencias deben adoptar la figura jurdica de sociedad annima, y constituirse, funcionar e integrar sus respectivos fondos y sujetarlos a las garantas que establece la ley. Estas agencias se deben someter al control que ejercen los organismos creados al efecto o a los que se les atribuye tal funcin (art. 40, prr. Io). A su vez, "los Estados provinciales, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, otras sociedades, entidades o asociaciones de diversa naturaleza -con o sin fines de lucro-, que se erigieren con este objeto exclusivo, podrn constituirse como administradoras, las que sin perjuicio de adoptar una figura jurdica diferente, quedarn sujetas a idnticos requisitos, normas y controles". A tal fin queda derogada "toda norma que impida a las asociaciones profesionales de trabajadores o empleadores, mutuales, cooperativas, colegios pblicos de profesionales que ejerzan libremente su profesin y cualquier otro ente de derecho pblico no estatal que tenga por objeto principal atender a la seguridad social, constituir o participar como accionistas de una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones" (art. 40, prrs. 2 o y 4o). La ley, expresamente, establece que el Banco de la Nacin Argentina constituya, sin perjuicio de las actividades que le per-
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PARTE ESPECIAL
mite su carta orgnica, la actividad de administradora de fondos de esa ndole. Al tal efecto, se introduce un nuevo inciso dentro del art. 3 o de la ley 21.799 (carta orgnica de esa institucin), y se dispone que esa AFJP estar sujeta a las normas y controles de esos entes, as como que garantizar que el monto de la cuenta de capitalizacin individual de sus afiliados (ver 438, c) no ser inferior a los aportes obligatorios efectuados, deducidas las primas de seguro previstas (ver 438, m), con ms los intereses netos que se hubieren devengado (de acuerdo con los ndices que publica el Banco Central de la Repblica Argentina) de haber estado depositados en pesos en caja de ahorro comn (art. 40, ley 24.241, modif. por art. Io, ley 24.347). Cualquiera que sea la ndole -pblica o privada- de la AFJP estar "bajo el control y la supervisin directa de la Superintendencia" del rgimen (ver 428), sin perjuicio del "contralor que pudieren desarrollar los diversos rganos de fiscalizacin pertinentes, segn la forma legal que hubieran adoptado". Estos ltimos, ya sean de carcter nacional o provincial, "debern actuar sin interferir en las funciones especficas de la citada Superintendencia, cuyas normas sern de observancia obligatoria para las administradoras" (art. 40, prr. 3o). 1) OBJETO. Las AFJP slo pueden tener como objeto: a) administrar un slo fondo que se denominar "fondo de jubilaciones y pensiones", respecto del que se deber llevar una contabilidad separada de la del respectivo fondo, y b) otorgar prestaciones y beneficios establecidos en la ley. A los fines del cumplimiento de su objeto social, "no podrn formular ofertas complementarias fuera de su objeto, ni podrn acordar premios u otras formas que implicaren un medio de captacin indebido de afiliaciones" (art. 59). Las de carcter privado "pueden otorgar garantas a su costa y riesgo" (art. 40, prr. 10, texto segn ley 24.347, art. Io). Dichos entes debern agregar en su denominacin social la frase "Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones" o la sigla "AFJP", y no podrn hacer referencia en l al nom-
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bre: a) de personas fsicas existentes; b) de personas jurdicas existentes o que hubieran existido en el lapso de 5 aos anteriores a la vigencia de la ley, as como sus siglas; c) de entidades extranjeras que acten en ramas financieras, aseguradoras, de administracin de fondos u otras similares, y d) de fantasa que pudieran inducir a equvocos respecto de la responsabilidad patrimonial o administrativa de la entidad. En los casos indicados como c y d se autoriza a la Superintendencia de AFJP a reglamentar "sobre la procedencia de la denominacin que se pretenda asignar a una administradora" (art. 61). 2) AUTORIZACIN. Para que una entidad sea habilitada para funcionar como AFJP, debe acreditar: a) que se halla organizada bajo una forma jurdica admitida; b) haber integrado el total del capital mnimo y del encaje exigidos; c) que sus directores, administradores, gerentes y sndicos, cuyo patrimonio personal deber ser detallado en forma completa, no se hallan inhabilitados para ejercer el cargo, y d) el cumplimiento de los niveles de idoneidad tcnica para la conduccin y administracin empresaria, de la calidad de organizacin para alcanzar su objetivo, existencia de un mbito fsico para el desarrollo de sus actividades, sistemas de comercializacin, y toda otra informacin que demuestre la viabilidad econmico-financiera del proyecto (art. 62, inc. 1). A fin de garantizar una correcta administracin del negocio previsional, se establece un rgimen de inhabilitaciones para el ejercicio de los cargos de directores, administradores, gerentes y sndicos de dichas agencias. Al efecto, rigen las inhabilitaciones e incompatibilidades establecidas en la ley de sociedades comerciales (arts. 264 y 286) y en la ley de bancos y entidades financieras (art. 41, inc. 5o, ley 21.526, texto segn ley 24.144). No pueden desempear dichas funciones las personas: a) que por decisin firme de autoridad competente hubieran sido declaradas responsables de irregularidades en el gobierno, administracin y control de entidades financieras o compaas de seguros; b) "los condenados por delitos cometi-
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dos con nimo de lucro, por delitos contra la propiedad o la fe pblica o por delitos comunes, excluidos los culposos con penas privativas de libertad o inhabilitacin, mientras no haya transcurrido otro tiempo igual al doble de la condena y los que se encuentren sometidos a prisin preventiva por esos mismos delitos, hasta su sobreseimiento definitivo"; c) "los inhabilitados para el uso de cuentas corrientes bancadas y el libramiento de cheques, hasta un ao despus de su rehabilitacin", y d) quienes "hayan sido sancionados como directores, administradores o gerentes de una sociedad declarada en quiebra, mientras dure su inhabilitacin" (art. 60). Los entes que soliciten se los autorice a funcionar como AFJP, deben tener un capital mnimo de $ 3.000.000 totalmente "suscripto e integrado en efectivo al momento" de su constitucin. Esa exigencia mnima puede ser modificada por la Superintendencia de AFJP de "acuerdo con el procedimiento que establezcan las normas reglamentarias". El excedente de capital sobre esa exigencia debe ser integrado dentro del plazo que fija la ley de sociedades comerciales (art. 63, prrs. I o y 2o, ley 24.241). En el momento de formular esa peticin se deber acreditar la integracin de un activo no inferior a $ 3.000.000 en concepto de encaje, a fin de responder a los requisitos de rentabilidad mnima (ver 438, d). El pedido de autorizacin para funcionar como AFJP debe ser formulado ante la Superintendencia. Esta debe verificar y evaluar la documentacin presentada al efecto, a los fines de acreditar si el solicitante satisface las exigencias referidas a su estructura jurdica, capacidad operativa, as como idoneidad tcnica y moral de su planta de funcionarios y personal de direccin y de control. A tal fin, deber solicitar los informes pertinentes a los respectivos organismos que deben contestarlos dentro de los 15 das de haber sido solicitados. Dentro de los 30 das posteriores a la fecha de presentacin de la solicitud de autorizacin, producidos los informes referidos, el superintendente "deber dictar una resolucin fun-
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dada, dando curso al pedido o denegando el mismo". En este ltimo caso, la decisin "contendr una relacin completa, precisa y circunstanciada de todos los requisitos que se consideran no cumplimentados con la documentacin acompaada y/o con los informes producidos". La peticionante puede adjuntar nueva documentacin a fin de satisfacer los recaudos legales y sustituir los funcionarios y directores que hayan sido observados. En este caso, el rgano administrativo tiene 30 das para expedirse. La decisin denegatoria, en cualquiera de esos casos, slo podr fundarse en la falta de acreditacin de los requisitos legales y dems condiciones que fije la reglamentacin (art. 62, prr. 2o). 3) FUNCIONAMIENTO. Durante su actividad, la AFJP deber satisfacer las exigencias requeridas para obtener su autorizacin. Respecto del capital, deber mantener el mnimo indicado. En caso de reducirse, deber ser reintegrado totalmente dentro de los 3 meses de producido el hecho. Al efecto, no se requiere intimacin o notificacin previa. Tambin la AFJP deber mantener el mnimo de encaje (2% del fondo de jubilaciones y pensiones) y no menos de $ 3.000.000. De no hacerlo, la Superintendencia proceder a revocar la autorizacin para funcionar y a disponer su liquidacin (art. 63, prrs. 3 o a 5o). La publicidad que realice, que slo se puede efectuar a partir del momento en que ha sido autorizada a funcionar como tal, se deber ajustar a las pautas de carcter general que fije la Superintendencia. Dicha publicidad "deber ser veraz y oportuna, y no inducir a equvocos ni confusiones, ya sea en cuanto a las caractersticas patrimoniales de la administradora o a los fines, fundamentos y beneficios del sistema" (art. 64). Respecto de la informacin que suministre, debe distinguir entre la que se dirige al pblico en general y la que obligatoriamente y en forma peridica, debe brindarle a sus afiliados o beneficiarios. En cuanto a la primera, deber mantener en sus oficinas, en lugar de fcil acceso al pblico, en forma escrita y . actualizada, la siguiente informacin: a) de sus antecedentes,
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con indicacin del nombre y apellido de sus directores, administradores, gerentes y sndicos; b) balance general del ltimo ejercicio, estado de resultados y toda otra informacin contable que determine la autoridad de aplicacin; c) valor del fondo de jubilaciones y pensiones, del fondo de fluctuacin (ver 438, e) y del encaje (ver 438, f); d) valor de la cuota del fondo de jubilaciones y pensiones (ver 438, c); e) esquema e importe de las comisiones vigentes (ver 430, a, 4), y / ) composicin de la cartera de inversiones del fondo de jubilaciones y pensiones y nombre de las cajas de valores y bancos donde se encuentren depositados los ttulos, y de la compaa de seguros de vida con la que hubieren contratado el seguro colectivo de invalidez y fallecimiento (ver 438, m). Dicha informacin deber ser actualizada mensualmente, dentro de los primeros 10 das de cada mes o cuando esos datos hayan sido alterados significativamente en virtud de cualquier acontecimiento externo o interno (art. 65). En lo que respecta a sus afiliados y beneficiarios -titulares de un retiro transitorio por invalidez-, la AFJP les brindar informacin -que debe remitir a sus respectivos domicilios- en forma peridica y, por lo menos, cada 4 meses (plazo que la reglamentacin puede reducir), respecto de la composicin del saldo de su cuenta de capitalizacin individual, con especial referencia al nmero de cuotas registrada al inicio del perodo que se informa; tipo de movimiento, fecha e importe en cuotas, los dbitos en razn de las comisiones a su cargo, discriminando el importe de las primas del seguro colectivo por invalidez y fallecimiento (ver 433, c); saldo de la cuenta de capitalizacin; valor de la cuota al momento de cada movimiento; variacin porcentual del valor de la cuota durante cada uno de los meses informados; rentabilidad promedio y comisin promedio del SIJP (art. 66, prrs. Io y 3o). Dicha informacin podr ser suspendida y reemplazada por otra que se realizar una vez por ao, si la cuenta de capitalizacin no registra movimientos por aportes, imposiciones voluntarias o depsitos convenidos en el perodo que debe informarse (art. 66).
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La omisin del deber de informar, tanto al pblico, al afiliado, a la ANSeS como a la Superintendencia de AFJP, constituye una figura delictual reprimida con prisin. La misma "se configura cuando el obligado no diera cumplimiento dentro de los 5 das de notificada la intimacin respectiva en su domicilio legal" (art. 136). La "informacin falsa o engaosa con el propsito de aparentar una situacin patrimonial, econmica o financiera superior a la real, tanto de la administradora como del fondo que administra" constituye un delito reprimido con una pena mayor que en el caso de la simple omisin (art. 137). 4) RETRIBUCIN DE LOS SERVICIOS. COMISIONES. La AFJP tiene derecho a percibir una comisin en funcin de los servicios que brinda. La misma es el nico ingreso que puede percibir en tal concepto; su importe, que debe ser uniforme para todos los afiliados y beneficiarios, lo fija ella y debe ser informado a la Superintendencia en la forma que determine la reglamentacin. Su modificacin recin entrar en vigencia 90 das despus de su aprobacin (arts. 67 y 70). Dicho importe que se debita en la respectiva cuenta de capitalizacin individual (lo que se refleja en la informacin pe^ ridica obligatoria que se le suministra al titular), responde a la retribucin correspondiente a la acreditacin de aportes, imposiciones voluntarias y depsitos convenidos (ver 437) y al pago de los retiros que se practiquen bajo la modalidad de retiro programado. La comisin sobre los aportes obligatorios se la puede establecer por un porcentaje de la base imponible que le dio origen, por una suma fija por operacin o por una combinacin de ambos. No corresponde aplicar esta comisin sobre los aportes o rentas que, en conjunto, exceden la base imponible (20 AMPO), que efecte un afiliado que simultneamente ejerce una actividad en relacin de dependencia y en forma autnoma. El mismo criterio (porcentaje, suma fija o combinacin de ambos) corresponde aplicar sobre las imposiciones voluntarias y
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depsitos convenidos. En cuanto a la retribucin por el pago de los retiros programados, podr ser establecido por comisin sobre el porcentaje mensual aplicable al saldo de la cuenta de capitalizacin individual del beneficiario, una suma fija o una combinacin de ambos (art. 68). Las comisiones sobre los aportes obligatorios y sobre los retiros programados pueden ser bonificados por la AFJP, lo que se traduce en un porcentaje de quita aplicado en forma simultnea sobre aqullas. No procede hacer discriminaciones respecto de los afiliados o beneficiarios que se hallan en una misma categora, entendida sta -segn lo determine la reglamentacin- en atencin a la cantidad de meses que registren aportes o retiros en la misma administradora (se trata de una manera de reconocer la antigedad en la afiliacin o beneficio; art. 69).
5) RGIMEN DISCIPLINARIO. PROCEDIMIENTO. A fin de que la
Superintendencia pueda sancionar a una administradora, deber instruirse el respectivo sumario (art. 118, incs. rr, s y t). Ante la sospecha de la comisin de un incumplimiento por parte de una administradora de sus obligaciones de carcter legal o reglamentario, se labrar un acta circunstanciada del hecho verificado. De sta se le dar traslado a la AFJP, a fin de que dentro del plazo de 30 das formule su descargo y produzca las pruebas que considere necesarias. Vencido el plazo, el superintendente dictar resolucin fundada por la cual se absuelve o se sanciona a aqulla. Las penas de carcter administrativo que puede imponer la Superintendencia ante el incumplimiento de una AFJP, sin perjuicio de que el hecho pueda configurar un delito penal (que ser juzgado en la respectiva instancia judicial), son las de apercibimiento, multa, inhabilitacin y revocatoria de la autorizacin concedida para actuar como AFJP (art. 152). La primera slo se puede aplicar por una sola vez (no se indica el perodo) a cada administradora, en razn de la comisin de faltas o por incumplimientos leves que no causen per-
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juicios. La multa, que debe graduarse en funcin de la gravedad de la falta, puede ser de 100 a 100.000 AMPO (y siempre mltiplo de ste; hoy MOPRE), e incrementarse hasta 5 veces el monto del perjuicio causado al fondo que administra la AFJP. Los directores, administradores, sndicos y gerentes que, por sus actos u omisiones, dieron lugar a que el hecho se produjera, son solidariamente responsables de su pago. La sancin de inhabilitacin (referida a las personas) para el ejercicio de la direccin, administracin, gerencia o sindicatura de la AFJP, puede ser permanente o transitoria. La revocatoria implica dejar sin efecto la autorizacin conferida, por lo cual la entidad debe entrar en proceso de liquidacin. La decisin es recurrible dentro de los 15 das de su notificacin. La de multa requiere que, con la primera presentacin ante el tribunal, se acredite el depsito a nombre de ste del respectivo importe (arts. 118, inc. rr, ap. 5, y 152, prr. 3o). En cuanto al rgano judicial que debe conocer en el recurso, la ley contiene dos disposiciones contradictorias. El art. 118, inc. rr, ap. 4, establece que la cuestin es de competencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Capital Federal o del juez federal con competencia en lo comercial, segn que el domicilio de la administradora corresponda a la Capital Federal o a una provincia. En cambio, segn el art. 152, prr. 2o, la competencia para resolver el recurso es de la Cmara Nacional en lo Penal Econmico o la cmara federal de apelaciones con competencia penal, segn se trate de una AFJP o dirigente de ella domiciliado en Capital Federal o en el interior. 6) RGIMEN DE LIQUIDACIN. Cuando la Superintendencia de AFJP considere que una de stas se halla en una de las situaciones previstas en la ley, proceder a disponer su liquidacin. A tal fin, se indican como causales para ello: a) reduccin del capital social a menos del mnimo, sin que ste se hubiere reintegrado en el plazo de 3 meses; b) haberse verificado en ms de 2 oportunidades durante un ao calendario un dficit de encaje -no se computan al efecto los provocados con motivo de
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no alcanzar la rentabilidad mnima; art. 90- (ver 438, d); c) no haber cubierto la rentabilidad mnima o recompuesto el encaje afectado en el plazo de los 15 das siguientes a la afectacin (art. 90); d) haber entrado en estado de cesacin de pagos, cualquiera que sea la causa y la naturaleza de las obligaciones insolutas; e) cualquier otra situacin verificada por la Superintendencia, que tiene prevista esa solucin (art. 71, prr. Io), y / ) la sancin de revocacin de la autorizacin (art. 152, inc. d). Dentro de las 72 horas hbiles (se supone, segn un horario administrativo de ocho horas, nueve das hbiles) de que llegue a conocimiento de la Superintendencia que se ha producido uno de los referidos hechos, su titular deber dictar el respectivo acto administrativo para disponer la revocatoria de la autorizacin de funcionar como AFJP (art. 72, prr. Io). Esa decisin lleva aparejada la disolucin de la AFJP por prdida de su objeto, as como la caducidad de todos los derechos de la administradora y la de sus directores, representantes, gerentes, sndicos y restantes organismos de direccin, administracin y fiscalizacin, para administrar el fondo. Dicha decisin se notificar en forma fehaciente a la AFJP y a todas las entidades bancarias autorizadas y cajas de valores donde estuvieren depositados el fondo de jubilaciones y pensiones y el fondo transitorio. A tales efectos, se solicitar la colaboracin del Banco Central de la Repblica Argentina y de la Comisin Nacional de Valores (art. 72, prr. Io, inc. a). Al mismo tiempo, la Superintendencia deber sustituir a la AFJP liquidada en la administracin de los diversos fondos; a tal efecto designar, transitoriamente, a un funcionario para que ejerza esa gestin. ste tomar posesin de las dependencias de la administradora y comunicar su designacin a las entidades bancarias, a la Comisin Nacional de Valores, miembros del directorio, representantes, sndicos, gerente o cualquier miembro de los organismos de direccin, administracin y control de la administradora, si ello fuere posible. A los fines de la toma de posesin del edificio y de los bienes, el interventor, si ello fue-
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re necesario por habrsele negado el ingreso o el cumplimiento de sus funciones, podr solicitar el inmediato y debido auxilio de la fuerza pblica a fin de garantizar que no se sustraiga o destruya documentacin o informacin de la AFJP. Para ello, podr solicitar la correspondiente orden de allanamiento judicial, "si por cuestiones de celeridad no lo hubiera podido hacer con anterioridad a la diligencia" (art. 72, prr. Io, inc. b). Dispuesta la liquidacin de la AFJP, la Superintendencia pondr en conocimiento de lo actuado al juez competente (en lo Comercial de la Capital Federal o federal con competencia en lo comercial segn cul sea el domicilio de la administradora), y le solicitar que: a) decrete la liquidacin y la designacin de un interventor liquidador; b) trabe embargo sobre los bienes de la AFJP; c) si hubiere indicios de haberse cometido un ilcito, "se decrete la inhibicin general de los bienes de los directores, representantes, sndicos, gerentes y de todo otro integrante de los organismos de direccin, administracin y control" de la AFJP (art. 72, prr. Io, inc. c), y d) si hubiere la sospecha indicada en el punto anterior, se deber efectuar la denuncia ante el juez federal con competencia en lo penal de la jurisdiccin del domicilio de la administradora (art. 72, prr. Io, inc. d). Durante un perodo de 45 das hbiles, prorrogable, por resolucin fundada, por otro de similar duracin, la Superintendencia administrar el fondo de jubilaciones y pensiones de la AFJP. A tal efecto, podr contratar personal temporario (inclusive el que trabaj en la AFJP liquidada) a fin de colaborar en dicha tarea. Las comisiones que durante ese lapso se recauden, sern aplicadas a la recomposicin del fondo y al pago de los insumos indispensables para la administracin de ste. Una de las tareas que debe realizar la administracin del fondo consiste en determinar el importe que sea necesario para efectivizar las garantas a cargo del Estado (ver 440; art. 124). De no lograr este objetivo para esa recomposicin, la Superintendencia le solicitar a la Secretara de Hacienda que, en cumplimiento
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de la garanta a cargo del Estado respecto de la rentabilidad mnima (art. 90), remita los importes necesarios a tal fin. Dicho organismo deber transferir las sumas requeridas dentro de los 5 das. Una vez lograda la recomposicin del fondo, la Superintendencia intimar a todos los afiliados incorporados a la administradora en liquidacin para que pasen a otra en el trmino de 90 das, bajo apercibimiento de comunicarle a su empleador (en el caso de quienes se desempean en relacin de dependencia) que deposite los aportes en la AFJP en la que se encuentren incorporados la mayora de sus empleados (art. 43, prr. 2o). El derecho de traspaso de la administradora que tienen los afiliados (ver 409), queda suspendido mientras no se logre la recomposicin del fondo al nivel de la rentabilidad mnima. La reglamentacin determinar el procedimiento de traspaso de los afiliados autnomos (art. 72, prr. Io, inc. e). Vencido el plazo durante el cual la Superintendencia tiene a su cargo la administracin del fondo de la AFJP liquidada, cesa la intervencin de dicho organismo, salvo las tareas necesarias para garantizar el traspaso de las cuentas de los afiliados a la nueva administradora elegida (o la que corresponda en caso de silencio; arg. art. 43, prr. 2o) y para ejercer la representacin del Estado en el proceso de liquidacin de la AFJP (art. 72, prr. 2o). El Estado, respecto de las sumas provedas a fin de recomponer el fondo de jubilaciones y pensiones de la liquidada, goza de igual preferencia que los acreedores del concurso (arts. 71, prr. 2o, y 72, prr. 3o). Las decisiones adoptadas por la Superintendencia, durante el proceso de liquidacin de la administradora, estn sujetas a un recurso de revisin que se conceder, con efecto devolutivo, ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial o la cmara federal con competencia en lo comercial, segn que la AFJP tuviera su domicilio en Capital Federal o en una provincia (art. 72, prr. 4o).
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Si la liquidacin de la AFJP "se debiera a hechos ilcitos cometidos por sus directivos, representantes, gerentes, sndicos y, en general, los integrantes de los organismos de direccin, administracin y fiscalizacin, quienes lo hayan cometido o consentido, respondern por las deudas de la administradora con sus bienes personales" (art. 72, prr. 5 o ).
7) FUSIN O ABSORCIN DE UNA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES. En caso de que dos de ellas desearan
fusionarse constituyendo un nuevo ente, o una de ellas absorbiera a la otra, tal procedimiento debe ser ajustado a lo que establezca la reglamentacin y ser autorizado por la Superintendencia (art. 73). b) COMPAAS DE SEGUROS. Algunas de las prestaciones (jubilaciones, retiros definitivos por invalidez o pensiones concertadas mediante la modalidad de renta vitalicia) que perciben los beneficiarios del SIJP, estn a cargo de dichos entes con quienes los interesados deben concertar el respectivo contrato de seguro. Al efecto, aqullos han dispuesto que los importes que integraban el fondo de capitalizacin (que se acredit mediante el certificado expedido por la AFJP; ver 425, a), constituyeran el capital con el cual se hace frente a la referida renta previsional. Adems, las propias AFJP deben contratar con esas compaas un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento, a fin de garantizar el financiamiento de las obligaciones en los casos de muerte o invalidez del afiliado (que desempea una actividad), mediante un capital complementario (ver 438, h). La ley disea dos tipos de contratos que esas agencias pueden concertar tanto con los afiliados al SIJP, sus herederos previsionales o las propias AFJP. Uno de ellos es el seguro colectivo de invalidez y fallecimiento (arts. 99 y 174; ver 438, m), y el otro es el de retiro bajo la modalidad de renta vitalicia previsional (ver 426, b; arts. 101 y 176). El primero de ellos, que se suscribe con una AFJP, est destinado a cubrir en su totalidad el pago de las obligaciones de la administradora, respecto del mantenimiento de la cuenta de ca-
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pitalizacin individual, en los casos de fallecimiento de un afiliado que estaba en actividad laboral o que sufri una invalidez, mediante la constitucin de un capital complementario o de recomposicin, a fin de mantener el "capital tcnico necesario" (arts. 91, prr. 3 o , 92 a 94 y 99). Por su parte, el seguro de retiro corresponde a "toda cobertura sobre la vida que establezca, para el caso de supervivencia de las personas a partir de la fecha de retiro, el pago peridico de una renta vitalicia; y para el caso de muerte del asegurado anterior a dicha fecha, el pago total del fondo de las primas a los beneficiarios indicados en la pliza o a sus derechohabientes" (arts. 101, 105, prr. Io, y 176). 1) AUTORIZACIN. Dichos contratos slo pueden ser concertados por compaas de seguros que cuenten con la pertinente y expresa autorizacin de la Superintendencia de Seguros de la Nacin; en su funcionamiento se hallan sujetas a lo dispuesto en las leyes 17.418 y 20.091, en cuanto no hayan sido modificadas por la ley 24.241 (arts. 175, prr. 2o, y 177). Su razn social deber contener, en el primer caso, necesariamente la expresin "seguros de vida" y dedicarse exclusivamente a realizar contratos de seguros de personas, incluidos en el cap. III de la ley 17.418, no pudiendo concertar seguros de retiro. En el segundo, su razn social deber contener la expresin "seguros de retiro" y se debern dedicar exclusivamente a la concertacin de ese tipo de seguros y a las prestaciones de pago peridico previstas en la ley de riesgos del trabajo (24.557). Slo pueden operar en otro tipo de seguros de personas, cuando ste es complementario de uno de retiro (arts. 175, prr. I o , y 177, prrs. Io y 2o, modif. por art. 49, disp. adic. segunda, ley 24.557). Las compaas que al momento de entrar en vigencia la nueva norma se hallaban habilitadas para operar en seguros de retiro, conservan "la autorizacin conferida, con los alcances con que fue otorgada, que se considerar extendida a las modalidades contempladas" en la ley 24.241 (arts. 176 y 177) y normas reglamentarias (art. 178).
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2) FUNCIONAMIENTO. La Superintendencia de Seguros de la Nacin debe definir "previamente las pautas mnimas que debern satisfacer las bases tcnicas y dems elementos tcnico-contractuales de los planes" que, al efecto, deben ser presentados, as como las restantes condiciones que debe satisfacer el asegurador para acogerse al sistema. Cumplidos esos recaudos, la aprobacin por parte del organismo de control ser automtico. Las pautas mnimas a que se debe sujetar la concertacin del seguro colectivo de invalidez y el de renta vitalicia previsional (arts. 99, 101 y 105, prr. 2 o , i), deben ser establecidas en conjunto por las superintendencias de Seguro de la Nacin y de AFJP (art. 181). Los bienes de dichas compaas son inembargables, en cuanto a los compromisos de cualquier ndole que tengan con sus asegurados, salvo que la medida hubiera sido dispuesta "en favor de asegurados en ejercicio de sus derechos derivados del contrato de seguro" o hubiera sido dispuesta por la Superintendencia de Seguros de la Nacin, segn las facultades conferidas por la ley 20.091 (art. 180). 3) RGIMEN DE SANCIONES. Ante el incumplimiento de cualquiera de las exigencias que el ordenamiento legal pone a cargo de las compaas que operan en seguros a los cuales se refiere la ley 24.241, la Superintendencia de Seguros de la Nacin podr ordenar a la entidad en cuestin que, se abstenga de celebrar nuevos contratos y emplazarla para que en el trmino de 30 das, regularice su situacin. De no solucionar la anomala dentro de ese perodo, aqulla ordenar a la entidad que licite pblicamente, dentro del plazo improrrogable de 15 das, la cesin total de su cartera. Dicho operativo, que ser fiscalizado por el rgano de control, no podr exceder de 30 das a partir del llamado a licitacin. En caso de que la orden de cesin no fuera acatada o sta fuera infructuosa, la referida administracin pblica ordenar que se pague a los asegurados con derecho a percepcin de rentas el 100% de la reserva matemtica, y , & quienes no se hallen en tal situacin, como mnimo, el 100%
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del valor de rescate, todo ello dentro del plazo y en las condiciones que fije. La falta de cumplimiento dar lugar a la liquidacin forzosa de la entidad aseguradora. En tal caso, dichos asegurados sern acreedores con privilegio especial sobre el producido de los bienes que integren las reservas y con la prelacin resultante del orden anteriormente enunciado (art. 179). Las compaas de seguro que operan en los rubros a que se refiere la ley, estn sujetas al rgimen de sanciones: multas, suspensin y revocatoria de la autorizacin para operar que establece la ley 20.091 (parcialmente modificada por el art. 155, ley 24.241). La circunstancia de que, en el fuero penal, se haya sancionado como delito la falta de cumplimiento de uno de los deberes a cargo de la aseguradora, no impide la aplicacin de las pertinentes sanciones administrativas (art. 155, prr. Io; dicha norma modifica el rgimen aplicable en los casos de haberse dispuesto la suspensin o revocatoria de la autorizacin concedida). La decisin administrativa que dispone la suspensin o caducidad de la autorizacin conferida, sujeta a revisin judicial, faculta a la Superintendencia de Seguros de la Nacin a solicitar que el tribunal disponga la administracin o intervencin judicial de la entidad aseguradora, la que no "recaer en la autoridad de control" (art. 86, ley 20.091, modif. por art. 155, ley 24.241). 4) TRATAMIENTO IMPOSITIVO. Dichas entidades estn sujetas al mismo tratamiento que las AFJP en las operaciones que tengan relacin con la administracin de inversiones correspondientes a obligaciones con sus asegurados, a sus cobranzas de primas y al pago de beneficios. En el clculo de la base imponible del impuesto sobre los activos (ley 23.760), "no sern computados aquellos activos que respondan a la inversin de los compromisos tcnicos con los aseguradores". En cuanto se refiere al asegurado, los valores de rescate que perciba "no estarn sujetos al impuesto a las ganancias en la medida que se apliquen a la contratacin de otro seguro de retiro" (art. 182).
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431. RGANOS DE CONTROL. - L a ley establece que las entidades que actan en el primer nivel de administracin (AFJP y compaas de seguros) estn sujetas, en cuanto a la respectiva autorizacin para actuar en ese mbito, as como en el desarrollo de su actividad, al control de varios organismos que ejercen una funcin de superintendencia vinculada con distintos aspectos del servicio (capitalizacin, inversiones, seguros, etctera).
a) SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACIONES Y PENSIONES. ES una entidad autrquica con autonoma
funcional y financiera que opera en el mbito del Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, y tiene a su cargo el control de todas las AFJP, "supervisando el estricto cumplimiento" -por parte de stas, como entidades vinculadas a la operacin del rgimen de capitalizacin- de la ley y las normas reglamentarias. A tal fin, debe "prevenir sus eventuales incumplimientos y actuar con rapidez y eficiencia cuando estos incumplimientos se verifiquen, en salvaguardia exclusiva y excluyeme de los intereses de las personas incorporadas al SIJP como aportantes o beneficiarios al rgimen de capitalizacin, procurando que la efectivizacin de la garanta estatal sea lo menos onerosa posible al erario pblico" (art. 117). Al tiempo que se le encomienda el correcto funcionamiento de las AFJP, para preservar los derechos de los afiliados a stas (finalidad de orden pblico tendiente a asegurar la confiabilidad en el sistema), tambin debe preservar la responsabilidad del Estado que acta como garante del goce de determinadas prestaciones (art. 124). 1) ESTRUCTURA. Dicho rgano est a cargo de un funcionario, designado por el Poder Ejecutivo, con el ttulo de superintendente de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones (art. 121). El mismo es "penalmente responsable por las acciones y omisiones indebidas en que incurriere en el ejercicio de sus obligaciones y deberes" (art. 123, prr. 2 o ). Colaborarn con el superintendente los funcionarios y empleados tcnico-administrativos necesarios para el cumplimiento de las funciones atribuidas (art. 121). Ellos son personal-
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mente responsables por los perjuicios que, en violacin de los deberes a su cargo, causaren a un fondo de jubilaciones y pensiones o a una administradora de stos (art. 123, prr. 2o). El personal que integra la Superintendencia est obligado a conservar, fuera del desempeo de sus funciones, el secreto de las actuaciones de que tome conocimiento. El incumplimiento de este deber ser considerado como falta grave (art. 120). No pueden integrar ese ente los inhabilitados a que hace referencia el art. 60 (ver 430, a, 2), as como las personas que se hallen en una de las situaciones previstas en las normas de incompatibilidad vigentes, y aquellas que tengan inters en una AFJP o calificadora de riesgo, excepto el que deriva de su condicin de afiliado de la primera (art. 121, prr. 3o). Las retribuciones que perciba el personal, incluido el superintendente, no sern inferiores al promedio de las remuneraciones y beneficios que perciban los directores, gerentes, personal superior y empleados del 50% de las administradoras que mejor remuneren a su personal, conforme la equivalencia por categoras que determine por resolucin la Superintendencia (art. 121, prr. 4o). 2) FUNCIONES. A fin de lograr el cumplimiento de su tarea, debe: a) dictar resoluciones de carcter general y particular; b) autorizar el funcionamiento de las administradoras y llevar el respectivo registro de stas; c) fiscalizar, junto con la ANSeS, el procedimiento de incorporacin al sistema por parte de las personas que ya ejercan una actividad en el momento de su vigencia, as como la del ejercicio de la respectiva opcin por el RPP (arts. 30 y 130) y, en el futuro, el de quienes se incorporen al sistema y el ejercicio de la libre eleccin de la administradora y el traspaso a otra; d) determinar el tipo, medio y periodicidad de la informacin que la AFJP debe proveerle; e) analizar los planes de publicidad que presenten las AFJP; / ) fiscalizar la correcta y oportuna imputacin de los aportes en las cuentas de capitalizacin individual de los afiliados; g) investigar las denuncias que efecten los afiliados y, en su caso,
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dentro de los cinco das poner en conocimiento de la ANSeS las situaciones en que cabe sospechar la evasin de aportes o contribuciones; h) fiscalizar el cumplimiento por parte de las AFJP de su deber de informacin al pblico y a sus propios afiliados y por medio de inspecciones peridicas, cuya frecuencia mnima fijar la reglamentacin, la exactitud y veracidad de la proveda; /') fiscalizar el cumplimiento del rgimen de comisiones y considerar las modificaciones que stas soliciten; j) controlar el cumplimiento de la inversin de los recursos de los respectivos fondos y la composicin de las carteras (ver 437); k) fiscalizar la constitucin y mantenimiento del capital social; l) determinar la rentabilidad y comisin promedio del sistema y fiscalizar la rentabilidad obtenida por cada administradora (ver 438, d); m) fiscalizar la constitucin, el mantenimiento, la operacin y la aplicacin del fondo de fluctuaciones y del encaje, as como la inversin de estos recursos; n) controlar el cumplimiento de la obligacin de contratar el seguro colectivo de invalidez y fallecimiento, y establecer, junto con la Superintendencia de Seguros de la Nacin, las normas bsicas de dicho seguro, y el que corresponde a la modalidad de renta vitalicia previsional; o) fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones que emanen de estos contratos; p) controlar el funcionamiento de la AFJP y el otorgamiento de las prestaciones a sus afiliados, velando por el fiel cumplimiento de la ley y su reglamentacin; q) fiscalizar las habilitaciones de los directores, sndicos, representantes y gerentes, y llevar un registro de antecedentes personales actualizado de ellos; r) imponer, previa instruccin del sumario, las sanciones previstas a las administradoras, y llevar un registro de las sanciones aplicadas; s) establecer el tipo, medio y periodicidad de la informacin, que las administradoras deben suministrarle, y disponer la liquidacin de stas; t) examinar la documentacin de las administradoras, requerir las informaciones que considere necesarias para el ejercicio de su funcin, as como declaraciones juradas sobre hechos o circunstancias, aun a los directores y administradores de AFJP e instituciones vinculadas con ellas con motivo de la administracin
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del fondo; u) requerir a personas, aunque estn sujetas al control de otros entes pblicos, las informaciones que considere necesarias y exhibicin de libros de comercio y documentacin complementaria; v) asistir a las asambleas de las administradoras; w) solicitar rdenes de allanamiento y el debido e inmediato auxilio de la fuerza pblica para el ejercicio de sus funciones; x) secuestrar documentos e informacin necesaria para ejercer la tarea de fiscalizacin; y) iniciar acciones judiciales y actuar en juicio en cualquier carcter y en proceso criminal como querellante y designar apoderados a esos efectos, y z) publicar, en forma trimestral, una memoria con la informacin global y estadstica que determine la reglamentacin referida a la evolucin del rgimen de capitalizacin, autorizaciones otorgadas a las AFJP, las revocadas, sanciones aplicadas, indicacin referida a cada administradora respecto del capital social, nmero de afiliados, esquema de comisiones, valor del fondo de jubilaciones y pensiones, encaje, composicin de las inversiones de los diversos fondos y toda otra informacin que establezca la reglamentacin (arts. 118 y 119). Las actuaciones cumplidas en el ejercicio de la fiscalizacin a cargo de ese rgano, son de carcter confidencial, as como las declaraciones juradas presentadas (art. 120). Respecto de su propia organizacin, la Superintendencia puede dictar el reglamento interno, determinar su estructura organizativa y el rgimen de atribucin de sus funcionarios, a quienes nombra, contrata, promueve, separa y sanciona. Tiene, adems, las facultades suficientes como para administrar su patrimonio y dictar el reglamento de compras y contrataciones (art. 119, incs. i, j y k). 3) FINANCIAMIENTO. Los gastos que irroga su funcionamiento se cubren mediante: a) los aportes que efecten las AFJP, sobre la base de un porcentaje de las comisiones que perciben sobre los aportes obligatorios; b) el reintegro de los gastos adelantados a las comisiones mdicas (ver 419, b), de conformidad con el procedimiento que fije la reglamentacin; c) las
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multas aplicadas segn las autorizaciones que le confiere la ley y la reglamentacin, y d) la provisin por parte del Estado de bienes inmuebles, muebles y equipamiento tcnico (art. 122). Tiene facultades para recaudar los fondos que le corresponden, segn lo establece la ley, y disponer de ellos. Su presupuesto no integra el de la Nacin (arts. 118, inc. r, y 122). Los gastos realizados con anterioridad al funcionamiento del sistema se financiaron con aportes de la ANSeS. b) SUPERINTENDENCIA DE SEGUROS DE LA NACIN. Este rgano administrativo al cual la ley 20.091 le encomienda reconocer y fiscalizar las empresas aseguradoras, tambin lo hace con respecto a las que contratan exclusivamente los seguros a que se refiere la ley 24.241. Algunas de sus funciones, en especial de orden tcnico-actuarial a fin de preservar el mantenimiento de las reservas matemticas, as como el de la igualdad entre los contratantes de seguros (planes, plizas-tipo, etc.), las comparte con la Superintendencia de AFJP. Adems, ejerce la facultad de sancionar administrativamente a las compaas de seguros por las faltas incurridas, aunque el hecho constituyera un ilcito penal (ley 20.091, modif. parcialmente por art. 155, ley 24.241). c) COMISIN NACIONAL DE VALORES. Este organismo ejerce su competencia especfica (ley 17.811, modificada, en cuanto se refiere al rgimen de sancin de multas, por el art. 154, ley 24.241) respecto de las personas fsicas y jurdicas que intervienen en la oferta pblica de ttulos y valores vinculados con la inversin de los fondos de jubilaciones y pensiones que administran las AFJP. No obstante la imposicin de una pena por la comisin de un delito criminal tipificado por la norma previsional, referido a una de las operaciones de tipo financiero sujetas a la fiscalizacin de la Comisin, sta podr imponer sanciones de carcter administrativo (art. 154). d) BANCO CENTRAL DE LA REPBLICA ARGENTINA. Como el funcionamiento del SIJP requiere la intervencin de entidades
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bancadas (recepcin de fondos, custodia de ttulos) y de calificadoras de riesgos (arts. 79 y 81), funcin esta ltima que dicha institucin puede realizar o delegar en entidades inscriptas en el Registro de Sociedades Calificadoras de Riesgo (decr. 656/ 92), dicho organismo, indirectamente, opera como ente de control de instituciones involucradas en la percepcin de los ingresos del SIJP y de la inversin de los fondos de jubilaciones y pensiones. A este ltimo fin, debe dictar la respectiva reglamentacin con el objeto de atender a las garantas, plazo, responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, condiciones de los mercados mundiales en cuanto a la libertad de cambios y todo otro requisito que tienda a resguardar la seguridad y la aceptable rentabilidad de las inversiones de los citados fondos (art. 79). Como en los casos anteriores, si una entidad financiera incurre en un incumplimiento de su deber, sin perjuicio de la sancin de orden penal que corresponda, aun por delitos tipificados por el rgimen de la ley 24.241, es pasible de las de orden administrativo que, previo sumario, le puede imponer el Banco Central (art. 153). e) CONSEJO NACIONAL DE PREVISIN SOCIAL. Aunque ste no es un organismo directamente vinculado al control de las AFJP, en cuanto tiene como finalidad asegurar la participacin y perfeccionamiento del servicio, integra el rgimen del SIJP (art. 169). El mismo, presidido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y en el que acta como vicepresidente el secretario del rea de Seguridad Social, se constituye con la representacin de 3 miembros de cada uno de los sectores de los trabajadores, empleadores y beneficiarios del sistema, de acuerdo con el procedimiento que establezca la reglamentacin, segn lo dispone el art. 172. Sus funciones consisten en: 1) evaluar el cumplimiento de los objetivos de la fiscalizacin y regulacin del sistema por parte de la ANSeS y la Superintendencia de AFJP, as como del desarrollo del propio SIJP, y 2) considerar las iniciativas y pro-
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yectos que le sometan los distintos sectores que lo integran y proponer soluciones para corregir desvos del sistema y mejorar su funcionamiento (art. 170). A tal fin, est facultado para: 7) requerir las informaciones que considere necesarias de los distintos rganos de control del sistema; 2) denunciar ante las respectivas autoridades los incumplimientos de los deberes a cargo de los funcionarios y organismos de control, y 3) realizar por s o por terceros los estudios tcnicos tendientes a determinar la evolucin del SIJP y realizar las funciones que considere necesarias para el cumplimiento de sus funciones (art. 171). El personal necesario para el cumplimiento de su funcin ser provisto por la ANSeS, y los dems gastos sern cubiertos con fondos de "Rentas generales" (art. 173).
5) FINANCIACIN
432. INTRODUCCIN. - En lo referente a los ingresos, no existe divergencia entre los regmenes de reparto y de capitalizacin; s la hay en cuanto se relaciona a la formacin de los respectivos fondos en este ltimo. Conforme al esquema clsico existente en la Argentina, desde la sancin de la ley 4349, los importes con los cuales se sufragan las prestaciones previsionales -que desde hace ms de cuarenta aos, en la prctica, se han financiado de acuerdo con un sistema de reparto- y los gastos administrativos provienen de los aportes y contribuciones que hacen al sistema los empleados en relacin de dependencia y los empleadores. En el caso de los autnomos, los fondos provienen exclusivamente de los trabajadores de ese sector que se hallan en actividad. No obstante, de hecho y desde hace unos quince aos, el Estado debi derivar fondos -en la mayora de los casos, de carcter especial provenientes de impuestos que originariamente no tenan esa finalidad- hacia el sistema previsional, a fin de que ste pudiera satisfacer, en parte, sus necesidades de orden financiero.
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Precisamente, uno de los argumentos esgrimidos a fin de justificar la reforma introducida por la ley 24.241, ha sido el grave estado de crisis del sistema. 433. APORTES A CARGO DE LOS TRABAJADORES. - Tanto se desempeen "en relacin de dependencia" o en forma "autnoma", los trabajadores deben contribuir con un porcentaje de sus ingresos fijado por la ley: remuneraciones y renta imponible, respectivamente. En el primer caso, es del 11% (en el sistema anterior era del 10%), y en el segundo, del 27% (arts. 10 y 11, prrs. Io y 2 o ).
a) OBLIGATORIOS A CARGO DE LOS TRABAJADORES "EN RELACIN DE DEPENDENCIA".
La norma define el concepto "remuneracin" (art. 6o) como "todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciacin pecuniaria, en retribucin o compensacin o con motivo de su actividad personal, en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participacin en las ganancias, habilitacin, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que tengan el carcter de habituales y regulares, viticos y gastos de representacin, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes, y toda otra retribucin, cualquiera que fuere la denominacin que se le asigne, percibida por servicios ordinarios o extraordinarios prestados en relacin de dependencia" (art. 6 o , prr. I o ). La definicin es similar a la que contena el art. 10 de la derogada ley 18.037. La norma determina que las propinas y las retribuciones en especie de valor incierto sern estimadas por el empleador. Si el afiliado estuviera disconforme, podr reclamar ante la autoridad de aplicacin (ANSeS), la que resolver teniendo en cuenta la naturaleza y modalidades de la actividad y de la retribucin. Aun mediando conformidad del afiliado, aqulla podr rever la estimacin que no considere ajustada a estas pautas (art. 6 o , prr. 3 o ). La referida autoridad de aplicacin es la ANSeS que tiene a su cargo la recaudacin de la CUSS (aun la proporcin
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que se deriva al rgimen de capitalizacin; art. 36, prrs. Io y 2o, incs. a, b, c y h). Con referencia a algunas modalidades de remuneracin que suelen liquidarse a los agentes de la Administracin pblica federal (en algunos casos, empleados de casino), la ley define como de carcter remunerativo, sometido a un rgimen especial, a las sumas que se liquidan en concepto de: 7) premio estmulo, gratificaciones y otros conceptos de anlogas caractersticas, y 2) cajas de empleados o similares, cuando ello estuviere autorizado. En ambos casos, el respectivo aporte est a cargo del agente, en virtud de lo cual, el empleador, antes de liquidar el salario, debe retener el respectivo aporte con cargo de depositarlo (art. 6o, prr. 4o). Respecto de las sumas que se liquidan en concepto de viticos y gastos de representacin, se establece que la autoridad de aplicacin determinar las condiciones en que stos "no se considerarn sujetos a aportes y contribuciones, no obstante la inexistencia total o parcial de comprobantes que acrediten el gasto" (art. 6o, prr. 2o). Se adopta un criterio adecuado, ya que los mismos, en realidad, corresponden al gasto que le irroga al empleado el desempeo de su tarea fuera de la sede del empleador o establecimiento al que est vinculado (ver 185). Con frecuencia, bajo la forma de esa figura, el empleador abona importes que no corresponden a ese concepto (que es un reintegro de gastos a su cargo o sumas adelantadas por ste con esa finalidad), sino una remuneracin que se encubre bajo esa figura, ya que corresponden a gastos propios del trabajador. La norma no hace referencia a otros conceptos, en virtud de los cuales el empleador liquida determinados beneficios. La ley, en su art. 7o, considera excluido del concepto de remuneracin a una serie de importes que el empleador paga de acuerdo con su obligacin impuesta por la LCT u otra norma de carcter legal (algunos de los cuales no tienen carcter salarial), tales como: asignaciones familiares, indemnizaciones derivadas de la extincin del contrato de trabajo, vacaciones no gozadas, importes liquidados: 1) durante el perodo en que el
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PARTE ESPECIAL
trabajador no presta servicios, en virtud de sufrir una incapacidad permanente (que le impide hacerlo), provocada por un accidente de trabajo o enfermedad profesional; 2) en concepto de prestaciones econmicas por desempleo; 3) en el caso de becas, y 4) gratificaciones vinculadas con el cese de la relacin contractual, con un importe que excede el promedio anual de las sumas abonadas anteriormente en forma habitual y regular (que constituyen gratificaciones sujetas a aporte). Existe una serie de rubros vinculados con lo que la doctrina y ahora la LCT designan como beneficios sociales (art. 103 bis, LCT; ver 193), los cuales -y en cuanto a travs de ellos, se intenta lograr una disminucin del "costo del trabajo"- han motivado una gran preocupacin. Los que menciona dicha norma (y con anterioridad el decr. 333/93, cuyos preceptos han sido recogidos por la referida ley) se consideran como "beneficios sociales" y, por lo tanto, no remunerativos, no dinerarios, no acumulables, ni sustituibles en dinero, ya que constituyen "prestaciones de naturaleza jurdica de seguridad social". Los mismos comprenden: 7) servicios de comedor, y 2) vales de almuerzo hasta un tope; vales alimentarios y canastas de alimentos; reintegro de gastos de medicamentos y gastos mdicos; provisin de ropa de trabajo y elementos necesarios para la prestacin de la tarea; reintegros documentados de gastos de guardera y sala maternal; provisin de tiles escolares y guardapolvos para los hijos; pago documentado de cursos o seminarios de capacitacin o especializacin; pago de gastos de sepelio de familiares a cargo del trabajador (art. 103 bis, LCT). De acuerdo con el art. 103 bis de la LCT, tambin se consideran prestaciones no remunerativas varias de las indicadas en la ley 24.241, tales como compensacin por suspensin de la prestacin laboral por falta o disminucin de trabajo, no imputable al empleador o fuerza mayor (ver 215). De acuerdo con la modificacin introducida al art. 105 de la LCT, algunos ingresos del trabajador no tienen carcter salarial, tales como: 1) los retiros de socios gerentes de sociedad de responsabilidad limitada, a cuenta de utilidades del ejercicio; 2) reintegro de
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gastos sin comprobante, correspondientes al uso de automvil, calculado en base a kilmetros recorridos, de acuerdo con los parmetros que fija la DGI; 3) los viticos de viajantes de comercio acreditados con comprobantes (la norma ha modificado los trminos del art. 7o de la ley 14.546, estatuto del viajante; ver 253), y 4) valor del comodato de casa habitacin de propiedad del empleador, ubicado en lugares circundantes al de trabajo, en localidades en las que existen graves dificultades de acceso a la vivienda. Dichas disposiciones tienen como finalidad reducir el "costo del trabajo" (en el caso, contribuciones a cargo del empleador y aportes que, al no exigirse, significan un incremento del salario disponible); se basa en un criterio lgico, para no dificultar la competitividad de los productos y servicios argentinos en el mercado internacional. A dichas disposiciones se refera el art. 10 de la ley 18.037, cuyo contenido era similar al actual art. 6o de la ley 24.241, que define el concepto de remuneracin a los fines del SUR Los referidos rubros excluidos de los aportes y contribuciones previsionales, a los que ahora la LCT califica como beneficios sociales (ver 193), integraban el decr. 333/93, reglamentario del art. 6o de la ley 24.241, por lo que estimamos que, en el caso, no existe ninguna dificultad para que los mismos no sean considerados como salariales y, por lo tanto, no sujetos al aporte y contribucin que establece la ley 24.241. b) RENTA IMPONIBLE DE LOS TRABAJADORES AUTNOMOS. stos deben efectuar su aporte personal (27%) respecto "de los niveles de rentas de referencia en base a categoras que fijarn las normas reglamentarias". Este criterio que ya estaba en vigencia con anterioridad a la sancin de la ley 24.241, se debe sujetar, en cuanto a la determinacin de aqullas, a pautas que tengan en cuenta: 1) la capacidad contributiva, y 2) "la calidad de sujeto o no en el impuesto al valor agregado, en su caso, su condicin de responsable inscripto, de responsable no inscripto o no responsable en dicho impuesto" (art. 8o). Dicha determ-
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PARTE ESPECIAL
nacin se ha efectuado a travs del decr. 433/94, que ha mantenido, en lo sustancial, el criterio adoptado en la materia por el decr. 2104/93 (que haca mencin del SIJP). Las secretaras de Seguridad Social y de Ingresos Pblicos, por resolucin conjunta, pueden modificar el monto de dichas categoras en funcin de la variacin del AMPO (hoy MOPRE; decr. 433/94, reglamentario del art. 9o, ley 24.241). La norma utiliza algunas expresiones del derecho financiero para referirse a los ingresos del trabajador autnomo, sobre la base del cual se determina su aporte. Parte de ste, el equivalente al que hace el trabajador en relacin de dependencia (11%), en el rgimen de capitalizacin se incorpora a la cuenta individual a su nombre que administra la AFJP que l elige, con la cual se sufragarn sus futuras prestaciones previsionales a cargo de ese rgimen (ver 426, a, b, c y d). c) BASE IMPONIBLE. Segn la denominacin propia del derecho fiscal, la norma establece que "a los fines del clculo de los aportes y contribuciones al SIJP, las remuneraciones [incluye la renta imponible que se le atribuye a los autnomos] no podrn ser inferiores al importe equivalente a 3 veces el valor del aporte medio previsional obligatorio (AMPO)" (ahora MOPRE; ver 424), ni superior a 20 veces el referido mnimo (art. 9o, prr. Io). De esa manera, se establece un ingreso mnimo sujeto al pago del aporte y de la contribucin (criterio ya adoptado por las normas anteriores, pero que ahora est sujeto a otra pauta), que est dado por 3 veces el promedio mensual de los aportes (excluida la proporcin sobre el SAC) que han efectuado las personas que integran el rgimen de capitalizacin en el ltimo semestre, dividido por el nmero total promedio de los referidos afiliados. Tambin se fija un tope mximo de aporte obligatorio (en el rgimen de capitalizacin se puede exceder de ste; ver 433, e). El decr. 433/94, reglamentario del art. 9o de la ley 24.241, establece que si el trabajador autnomo percibe ingresos brutos
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anuales inferiores a 24 veces el valor del AMPO (hoy MOPRE) mediante declaracin jurada podr solicitar que sus aportes durante el ejercicio anual se apliquen al siguiente. De formularse la peticin, el perodo no ser computado a los fines de la obtencin de las prestaciones que determine la ley 24.241. En cambio, el aporte y la contribucin del trabajador en "relacin de dependencia" no puede ser inferior al lmite de 3 AMPO (decr. 433/94, reglamentario del art. 9o, ley 24.241). A los fines de las determinaciones de los referidos lmites mnimo y mximo, se computan en forma mensual las remuneraciones devengadas a favor del trabajador, con independencia de la modalidad de pago establecida. El importe pagado como adelanto de vacaciones se computa en forma separada de los dems conceptos salariales (decr. 433/94, reglamentario del art. 9o, ley 24.241). En cuanto se refiere a la cuota semestral del SAC, los referidos lmites se ajustan al 50% del tope vigente para la remuneracin mensual. A los fines de la liquidacin proporcional de dicha remuneracin, as como la de las vacaciones no gozadas, la base imponible no podr ser superior al monto que resulte de precisar el proporcional diario del tope vigente para las remuneraciones mensuales, por la cantidad de das por las cuales corresponde el pago (decr. 433/94). d) EJERCICIO DE ACTIVIDADES SIMULTNEAS. Como se ha indicado en el 410, c, cuando una persona desarrolla ms de una de las actividades comprendidas en los incs. a, b y c del art. 2o, tanto ellos como sus empleadores (de haberlos) deben efectuar los aportes y contribuciones respecto de cada una de ellas (art. 5o, prr. 2o). En el caso, cada remuneracin o renta ser computada separadamente a los efectos de los lmites establecidos por la ley: mnimo 3, mximo 60 AMPO (hoy MOPRE). La reglamentacin, en razn de las caractersticas particulares de algunas actividades en relacin de dependencia, puede establecer excepciones (art. 9o, prr. 2o).
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PARTE ESPECIAL
e) APORTES VOLUNTARIOS. Los trabajadores que realicen su actividad "en relacin de dependencia" o los que lo hagan en forma "autnoma", pueden efectuar ese tipo de aportes a fin de incrementar su cuenta de capitalizacin con el objeto de mejorar su futura jubilacin (con motivo del mayor monto que aqulla alcanza) o tener mayores posibilidades de obtener esa prestacin en forma anticipada (arts. 56 y 111; ver 426, a, 4). Los mismos no se toman en cuenta a los fines del clculo del capital complementario (ver 438, h; arts. 55 y 57). Dichos aportes pueden consistir en: 1) IMPOSICIONES VOLUNTARIAS. stas pueden hacerse en forma directa a travs del SUSS (o sea, por intermedio del depsito bancario), una vez que la reglamentacin determine el respectivo procedimiento o en forma directa a la AFJP (art. 56). 2) DEPSITOS CONVENIDOS. Consisten en importes, de carcter nico o peridico, que un tercero (persona fsica o jurdica) se ha comprometido a efectuar en la cuenta del afiliado, a travs de un contrato escrito que debe ser remitido a la AFJP con una anticipacin de 30 das al primero o nico pago. Los depsitos pueden efectuarse en forma similar a las imposiciones voluntarias (art. 57). 434. CONTRIBUCIN A CARGO DE LOS EMPLEADORES. - sta es del 16% de la remuneracin de los trabajadores que lo hacen bajo su dependencia, con los mismos topes mximos y mnimos (arts. 9 o , prr. Io, 10 y 11, prr. Io). El Poder Ejecutivo est facultado, en la medida en que aumente la recaudacin de los recursos de seguridad social, para disminuir proporcionalmente la incidencia tributaria sobre el costo laboral, preservando un adecuado financiamiento del sistema previsional (art. 188). El mismo rgano administrativo puede disminuir dicha contribucin establecida por el art. 9 o de la ley 18.037, t.o. 1976 y su modificacin (que se abroga a partir de la vigencia de la ley 24.241, art. 168), en la medida del incremento de los fondos que le corresponden a la Nacin en el rgimen de coparticipacin -art. 3 o , inc a, ley 23.548- (art. 189).
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A partir de 1993, como consecuencia del Pacto Federal para el Empleo, la Produccin y el Crecimiento, suscripto ese ao, el Poder Ejecutivo nacional dict varios decretos, entre ellos el 492/95, disponiendo la disminucin de las contribuciones a cargo de los empleadores. Se trata de una medida tendiente a bajar el costo laboral, a travs de una reduccin del llamado "impuesto al trabajo". Dicha medida comprende no slo la contribucin al rgimen previsional, sino tambin a los otros subsistemas de seguridad social: asignaciones familiares (ver 484), Fondo Nacional del Empleo ( 491), rgimen de obras sociales (ver 477; se incluye la contribucin al Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados). Dicha rebaja, con excepcin de la contribucin al rgimen de obras sociales (que es una cuota fija para todo el pas), va del 30% al 80%, en razn del lugar geogrfico en que se devenga el "impuesto al trabajo".
435. MECANISMO PARA EL INGRESO DE LOS APORTES Y CONTRIBUCIONES. - stos forman parte de la CUSS, y son percibi-
dos por el SIJP a travs del SUSS (que integra; art. Io, prr. Io), y por intermedio del sistema bancario (ley 21.526). Los aportes deben ser declarados e ingresados, en el caso de los trabajadores en relacin de dependencia, por el empleador que, a su vez, debe actuar como agente de retencin (art. 11, prr. 3o). En el caso de los trabajadores autnomos, ellos deben hacer directamente el depsito de su aporte, al igual que en el caso de los empleadores, en los plazos y con las modalidades que establezca la autoridad de aplicacin (arts. 11, prr. 3 o ; 12, incs. c y d; 13, inc. b, 1, y 36). Respecto de los aportes a cargo de los trabajadores autnomos, la DGI est autorizada a disponer su recepcin en la fuente. A tal fin puede celebrar convenios o crear la figura de agente de retencin respecto de actividades que lo justifiquen. Los eventuales excedentes que hubiere, se imputarn a la cancelacin de deudas al "rgimen de trabajadores autnomos" (art. 3o, decr. 433/94).
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436. RECURSOS ESPECIALES DERIVADOS
PARTE ESPECIAL DEL SISTEMA CON-
TRIBUTIVO
GENERAL PARA EL RGIMEN PREVISINAL PBLICO. - La
ley 24.241, en su art. 18, inc. c, establece como fuente de recaudacin para el rgimen previsional pblico (RPP) (excluido el denominado de capitalizacin) del SIJP, el "impuesto sobre los bienes personales no incorporados al proceso econmico", as como otros tributos que se afecten especficamente a ste. La referida fuente de recursos se adiciona a las contribuciones a cargo de los empleadores y a los aportes de los trabajadores que han efectuado la opcin por el rgimen de reparto (arts. 18, incs. a y b, y 30, prr. 2 o , inc. a).
437. OTROS RECURSOS DEL RGIMEN PREVISIONAL PBLICO.
Integran el fondo con el que se financian las prestaciciones de este rgimen, con el cual se sufragan la PBU, la PC y la PAP (ver 425, a, 1, 2 y 3), los recursos de Rentas Generales de la Nacin que se determinen por ley de presupuesto o norma especial; recaudacin del impuesto sobre los bienes personales no incorporados al proceso econmico o los que los sustituyan y los tributos de afectacin especfica al rgimen jubilatorio; crditos que surgen del presupuesto de la Nacin; intereses, multas y recargos percibidos; rentas provenientes de inversiones (art. 18, modif. por art. 4 o , ley 24.463). La norma establece que ingresan a dicho fondo los aportes correspondientes a los afiliados al SIJP que hubieren manifestado su decisin de integrar el RPP (arts. 18, inc. h; 30, prrs. Io y 2 o , inc. a, y 39). Dichos fondos (de conformidad con lo que reglamente la ANSeS) deben ser transferidos, dentro de las 48 horas, por la agencia bancaria en la que se depositaron, a la respectiva AFJP, con comunicacin dentro de las 48 horas siguientes a dicha administracin previsional (art. 36, prr. 2 o , inc. b). El incumplimiento por parte del empleador de su deber de actuar como agente de retencin, de efectuar el respectivo depsito, as como "la evasin de aportes y contribuciones", constituyen figuras delictivas reprimidas con prisin "por la ley 23.771, sus modificaciones y sustituciones y el Cdigo Penal"
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(art. 133). Tambin constituye delito sujeto a pena de prisin, la omisin por parte de la institucin en la que se ha efectuado el depsito, de la transferencia del total de lo recibido a la respectiva AFJP en los plazos que establece la norma y su reglamentacin (art. 134). 438. RGIMEN DE CAPITALIZACIN. - Los fondos que le corresponden a ste, ingresan a la CUSS que recauda la ANSeS por intermedio de la red bancaria. La respectiva agencia que ha recibido el depsito correspondiente al 11% del aporte a cargo del trabajador que no ha hecho uso de la opcin del art. 30 (ver 409), dentro de las 48 horas, debe transferirlo a la respectiva AFJP, a fin de que, previa deduccin de la respectiva comisin y de la parte proporcional de la prima del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento (ver 438, m), lo incorpore a la cuenta de capitalizacin individual del trabajador (arts. 36, prrs. Io y 2 o , inc. b, y 55). Como se ha indicado en el 433, e, dicha cuenta puede incrementarse con imposiciones voluntarias y depsitos convenidos. a) FONDO DE JUBILACIONES Y PENSIONES. La AFJP, en la que se halla afiliado el trabajador, debe constituir y administrar un fondo de jubilaciones y pensiones integrado por las cuentas individuales de capitalizacin de sus afiliados que se alimentan con dichos aportes (art. 59, inc. a). Este fondo es un patrimonio independiente y distinto del de la administradora; su propiedad le corresponde a los afiliados y es inembargable. Su finalidad exclusiva es la de generar prestaciones de acuerdo con las disposiciones legales (art. 83). Segn el art. 83, integran dicho fondo: 7) los aportes obligatorios efectuados por los afiliados, las imposiciones y depsitos convenidos; 2) los fondos constituidos por las personas que han solicitado su traspaso desde otra AFJP (ver 409); 3) los capitales complementarios y de recomposicin que debe integrar la administradora (ver 438, h a k); 4) la rentabilidad que
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PARTE ESPECIAL
corresponde a las inversiones efectuadas (ver 438, d); 5) las transferencias de fondos provenientes del encaje y del fondo de fluctuaciones (ver 438, e y f), y 6) las integraciones que debe efectuar el Estado en cumplimiento de su deber de garanta (ver 262). Segn los arts. 84 y 126 slo pueden ser retirados del fondo: 7) las sumas correspondientes al pago de las comisiones a la AFJP; 2) la transferencia de fondos a una compaa de seguros de retiro, en el caso de que el afiliado en condiciones de gozar de una prestacin, opte por la modalidad de renta vitalicia previsional (ver 426, a, 1); 3) el pago de las prestaciones correspondientes a la modalidad de retiro programado o fraccionario (ver 426, a, 2 y 3); 4) el pago de las sumas correspondiente a la transmisin hereditaria, cuando no existen herederos previsionales o los fondos (en la modalidad de retiro fraccionario) no alcanzan para constituir una renta vitalicia o programada a favor de los herederos; 5) la transferencia de los fondos correspondientes a un afiliado que ha optado por traspasarlos a otra AFJP (ver 409), y 6) las sumas correspondientes a la parte del saldo de las cuentas de capitalizacin individual que deban ser transferidas al SUSS, en virtud de la garanta del Estado de la percepcin de la PAP (ver 440). b) RGIMEN DE INVERSIN. El activo del referido fondo se debe invertir "de acuerdo con criterios de seguridad y rentabilidad adecuados"; a este efecto la ley establece ciertas condiciones, entre ellas, la necesaria y previa declaracin de su aptitud para ser adquiridos por una AFJP con tal finalidad, por parte del Banco Central de la Repblica Argentina o, en el caso de que ste hubiere delegado esa funcin, por una sociedad inscripta en el Registro de Sociedades Calificadoras de Riesgo (decr. 656/ 92). Le compete a la Superintendencia de AFJP ejercer el control respecto de si se han cumplido las referidas exigencias (art. 80). La inversin slo se puede hacer, y dentro de cada caso, hasta los topes mximos fijados, en: 7) ttulos pblicos naci-
RGIMEN PREVJSIONAL ARGENTINO
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nales; 2) valores emitidos por las provincias, municipalidades, entes autrquicos oficiales, declarados por el Banco Central como susceptibles de ser adquiridos por un fondo de jubilaciones y pensiones; 3) obligaciones negociables, debentures y otros ttulos representativos de deuda, autorizados a la oferta pblica por la CNV; 4) depsitos a plazo fijo en entidades financieras sujetas al rgimen de la ley 21.526, modificada por las leyes 24.144 y 24.485, calificadas por el Banco Central como habilitadas para recibirlos de un fondo de jubilaciones y pensiones; 5) acciones de sociedades annimas autorizadas por la CNV; 6) cuotas parte de fondos comunes de inversin autorizados por la CNV; 7) ttulos valores emitidos por Estados extranjeros, organismos internacionales o sociedades extranjeras que hayan sido declarados por el Banco Central pasibles de ser adquiridos por un fondo de jubilaciones y pensiones, con la condicin, en este ltimo caso, de que hayan sido admitidos a la cotizacin de mercados que determine la CNV; 8) contratos que se negocien en los mercados de futuros y opciones sujetos al control y supervisin oficial; 9) cdulas, letras hipotecarias y ttulos valores que cuenten con garanta hipotecaria o cuyos servicios se hallen garantizados por participaciones en crditos con esa garanta, autorizados a la oferta pblica por la CNV; 10) ttulos valores representativos de cuotas de participacin en fondos de inversin directa, de carcter fiduciario y singular, con oferta pblica autorizada por la CNV; 11) obras pblicas de inters nacional o regional, de infraestructura y servicios pblicos, de utilizacin de mano de obra intensiva o que promueva el desarrollo de actividades productivas a largo plazo, que tengan asegurada suficientemente la restitucin y que, como mnimo, cuente con garantas de intangibilidad y rentabilidad que lleve a cabo la AFJP que cree el Banco de la Nacin Argentina; 12) financiamiento de viviendas nuevas garantizadas por entidades financieras por la emisin de certificados de depsitos con fines constructivos y a tasa variable durante la etapa de construccin y de ttulos, cdulas o letras hipotecarias una vez que stas se den por finalizadas, y 13) prstamos personales de cor-
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to, mediano y largo plazo a favor de trabajadores y beneficiarios del sistema, concedidos con criterio de seguridad y rentabilidad por la AFJP que cree el Banco de la Nacin Argentina (arts. 74, 76 y 79). Las disposiciones indicadas en los nmeros 11 a 13 referidas a la AFJP constituida por el Banco de la Nacin Argentina (art. 74, incs. o, p y q), han sido observadas por el Poder Ejecutivo por decr. 2091/93, en razn de que desnaturalizan la funcin de esa institucin. En forma expresa, la ley establece que dichos fondos no se pueden invertir en: 7) acciones de AFJP, de compaas de seguros, de sociedades gerentes de fondos de inversin (cualquiera que sea su carcter), de sociedades calificadoras de riesgo, de carcter preferido o de voto mltiple, y 2) ttulos valores emitidos por la controlante, controlada o vinculada con la AFJP, ya en forma directa o por su integracin dentro de un grupo econmico sujeto a un control comn. Tampoco la AFJP puede realizar operaciones de caucin burstil o extraburstil con dichos ttulos valores, ni operaciones que requieran la constitucin de prendas o gravmenes sobre el activo del fondo (art. 75). Los referidos ttulos o valores, ya de carcter pblico o privado, "deben estar autorizados para la oferta pblica y ser transados en mercados secundarios transparentes que brinden diariamente informacin veraz y precisa sobre el curso de las cotizaciones en forma pblica y accesible al pblico en general". La CNV definir cules son los mercados que renen esas condiciones (art. 78). El activo del referido fondo, en cuanto no deba ser inmediatamente invertido, debe ser depositado en entidades bancadas autorizadas y calificadas, a tal efecto, por el Banco Central o una sociedad calificadora de riesgo -si aqul ha delegado esa funcin-, en cuentas destinadas exclusivamente al fondo, en las que se deber depositar la totalidad de los aportes correspondientes al rgimen de capitalizacin de los afiliados, el producto de las inversiones, los ingresos por transferencias de otras AFJP y transferencias de encaje (art. 77, prrs. Io, 3 o y 4 o ).
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Slo podrn efectuarse extracciones de dichas cuentas para realizar inversiones para el fondo y el pago de las prestaciones o de las comisiones, transferencias y traspasos que establece la ley (art. 77, prr. 2o). Respecto de la calificacin de riesgo a que estn sujetos algunos ttulos, el Banco Central de la Repblica Argentina dictar la correspondiente reglamentacin en la que se establecern "las garantas, plazo, responsabilidad patrimonial de las entidades emisoras, condiciones de los mercados mundiales, en cuanto a la libertad de cambio y todo otro requisito que tienda a resguardar la seguridad y aceptable rentabilidad de las inversiones". Similares recaudos debe cumplir la reglamentacin que dicte la CNV respecto al mbito de su competencia. Dicha calificacin podr realizarla el referido banco o delegar esa funcin en sociedades inscriptas en el Registro de Sociedades Calificadoras de Riesgo (art. 5o, decr. 656/92). Cuando hubieren sido calificadas por una de estas ltimas y as lo establezca la reglamentacin, el respectivo informe deber ser presentado a la CNV a los fines de su aprobacin (art. 79). La Superintendencia de AFJP debe determinar qu grado de calificacin podr acceder a integrar inversiones de los referidos fondos (art. 79). Los ttulos representativos de las inversiones efectuadas por el fondo, as como del encaje, deben ser depositados en una caja de valores autorizada por la CNV o una institucin bancaria habilitada al efecto, en forma conjunta, por el Banco Central y la Superintendencia de AFJR Esta ltima deber informarle a la depositarla el monto mnimo que cada administradora debe mantener en custodia (en caso de admitir sta un retiro que disminuya ese mnimo, ser responsable). La falta de cumplimiento por parte de la administradora de esta obligacin, constituye una infraccin que ser materia de una sancin de acuerdo con lo dispuesto en la ley y su reglamentacin. La comisin debida por el depsito ser fijada por cada una de las partes. La validez de la enajenacin o cesin de los ttulos de propiedad del fondo requiere que se efecte mediante su entre-
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ga endosado, y cuando fuere nominativo no endosable o escritural, mediante la respectiva notificacin al emisor (art. 81). La calificacin incorrecta (respecto del riesgo) de una institucin financiera, bancaria, as como de ttulos valores o depsitos a plazo fijo, en razn de la "inobservancia de los deberes a su cargo, funcin o empleo", que provoque un perjuicio para un fondo (incluidos los transitorios y de fluctuaciones), configura un delito reprimido con prisin (art. 138). Tambin constituye una figura de esa ndole la inobservancia de dichos deberes que surgen de las leyes, decretos y normas reglamentarias, en virtud de lo cual se causare un dao a un fondo en razn de que indebidamente: 7) se autoriz la oferta pblica o cotizacin de inversin por parte de un fondo; 2) tambin para los fondos comunes de inversin; 3) se determin como "mercados secundarios transparentes que brinden diariamente informacin veraz y precisa sobre el curso de las cotizaciones en forma pblica y accesible al pblico en general"; 4) se aprobaron calificaciones efectuadas por sociedades calificadoras de riesgo, y 5) se autorizaron cajas de valores y bancos para el depsito y custodia de inversiones por parte de los referidos fondos (art. 139). La norma tipifica como delito la inobservancia de dichos deberes por parte de quien debe efectuar las inversiones correspondientes a un fondo (aunque se trate de uno transitorio o de fluctuaciones), en virtud de lo cual se le provoca un perjuicio patrimonial. Idntica sancin le corresponde a quien, debiendo ejercer el control de las inversiones, depsitos o custodia de un fondo, por inobservancia del deber a su cargo, provoca un perjuicio (art. 140). La sancin establecida en todos esos casos de inobservancia se agrava cuando el delito hubiera sido cometido a un fondo de jubilaciones y pensiones a fin de procurarse un beneficio indebido para s o para otro (art. 141).
c) CUOTAS DE COPROPIEDAD DE LOS AFILIADOS O BENEFICIARIOS.
El derecho de stos sobre el fondo est representado por cuotas
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de igual valor y caractersticas que se determinarn diariamente sobre la base de la valoracin establecida por la ley y su reglamentacin, sobre las inversiones representativas del respectivo fondo. Al iniciar su funcionamiento, la administradora debe definir el valor inicial de la cuota del fondo que administra, el que corresponder a un mltiplo de $ 10. El valor promedio para un mes calendario de la cuota se determinar dividiendo la suma del valor de la cuota de cada da del mes en cuestin, por su nmero de das (art. 85).
d) RENTABILIDAD DEL FONDO. GARANTA DE RENTABILIDAD MNIMA.
La primera corresponde al porcentaje de variacin durante los ltimos 12 meses, del valor promedio de su respectiva cuota. La determinacin de ese ndice y de los que de l dependen, se realizar mensualmente. La rentabilidad promedio del sistema se determinar calculando el promedio ponderado de la rentabilidad de cada fondo, segn el procedimiento que establezca la reglamentacin. La AFJP tiene a su cargo la responsabilidad de que la rentabilidad del fondo que administra no sea inferior a la que resulte "mnima del sistema" (que se determinar mensualmente) que corresponde al 70% de la "rentabilidad promedio del sistema" o sta, reducida en el 2%, la que fuese menor de ambas. Este requisito de rentabilidad no es de aplicacin durante los primeros 12 meses de funcionamiento de la AFJP (art. 86). Si la rentabilidad del fondo, respecto de un mes, fuera inferior a la "mnima del sistema" y no pudiera ser cubierta con el fondo de fluctuacin (ver 438, e), la AFJP, dentro de los 10 das de notificada por la Superintendencia, deber aplicar los recursos del encaje (ver 438, f) que sean necesarios. Si la totalidad de stos no alcanzara a fin de cumplir tal objeto, el Estado completar la diferencia. Si la AFJP no logra cubrir la rentabilidad mnima del sistema o recomponer el encaje dentro de los 15 das siguientes al de su afectacin, se disolver de pleno derecho y entrar en proceso de liquidacin (art. 90).
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PARTE ESPECIAL
El incremento de las cuotas del fondo, a los fines del pago del impuesto a las ganancias, no es considerado como renta (art. 114). e) FONDO DE FLUCTUACIN. A fin de garantizar la referida rentabilidad mnima, la administradora deber constituir un fondo de fluctuacin que integra el de jubilaciones y pensiones (art. 87). ste se expresar en cuotas del respectivo fondo, y se integrar en forma mensual con el excedente de la rentabilidad del fondo sobre la rentabilidad promedio del sistema, incrementada en un 30% o de dos puntos, la que fuere mayor. El saldo que ste arroje, dada su finalidad, slo puede ser destinado a: 1) cubrir la diferencia entre la rentabilidad mnima del sistema y la del fondo si sta fuere menor; 2) incrementar, cuando la administradora lo disponga, la rentabilidad del fondo en un mes determinado, siempre que: a) luego de la afectacin, el saldo del fondo de fluctuacin represente el 3% del de jubilaciones y pensiones; b) en el mes no se haya desafectado ms del 10% del fondo de fluctuacin; c) acreditar obligatoriamente -segn lo disponga la reglamentacin- como cuotas adicionales en las cuentas de capitalizacin individual de los afiliados, los fondos acumulados que superen por ms de 2 aos el 5% del valor del fondo de jubilaciones y pensiones, y d) imputar al fondo de j u b i l a c i o n e s ^ pensiones el saldo total de fluctuaciones a la fecha de liquidacin o disolucin de la administradora (art. 88). f) ENCAJE. ES un fondo equivalente a no menos del 2% del de jubilaciones y pensiones, y no menor a $ 3.000.000, que deber ser integrado y mantenido por la AFJP, a fin de asegurar el requisito de la rentabilidad del fondo de jubilaciones y pensiones. Su clculo se efectuar semanalmente, teniendo en cuenta el valor promedio del fondo durante los 15 das anteriores al momento en que se efecte. El importe del encaje, que es inembargable, se debe invertir en los mismos instrumentos autorizados para el fondo. El dficit del encaje, que no sea originado por mantenimiento de la garanta de la rentabilidad
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mnima, debe ser cubierto en la misma forma, condiciones y penalidades que fije la reglamentacin (art. 89).
g) FlNANClAMIENTO DE LAS PRESTACIONES PREVISIONALES. stas,
en cuanto se refieren a los afiliados y sus herederos previsionales, se financian con el saldo de la respectiva cuenta de capitalizacin individual. La de jubilacin ordinaria y la de pensin por fallecimiento que de ella se derive, lo son con el saldo acumulado. En cambio, las que correspondan por retiro por invalidez y la pensin por fallecimiento del afiliado en actividad, se financian con el saldo que arroje dicha cuenta que, al efecto, se integra con el capital complementario para que alcance el capital tcnico necesario (ver 438, h e i; art. 91). h) CAPITAL COMPLEMENTARIO. ste se adiciona al acumulado en la cuenta de capitalizacin del afiliado muerto en actividad o declarado invlido (por lo que tiene derecho al respectivo retiro), y est dado por la diferencia entre el capital tcnico necesario (ver 438, i) y el acumulado a la fecha del dictamen definitivo de invalidez o el de fallecimiento del afiliado (arts. 92, 95, b, y 96, prr. 2 o ). A los fines de la determinacin del importe del capital complementario, no se toman en cuenta las imposiciones voluntarias ni los depsitos convenidos (art. 58). Una vez integrado dicho monto por la AFJP, no se admite la acreditacin de nuevos derechohabientes a los fines de establecer el clculo de su monto. Sin perjuicio de ello, quien acredite su carcter de heredero previsional, tiene derecho a participar en el goce de la prestacin. En ese caso, se deber proceder a efectuar una reliquidacin de los respectivos haberes (art. 96, prr. 2 o ). i) CAPITAL TCNICO NECESARIO. Se calcula segn las bases que, en forma conjunta, fijen las superintendencias de AFJP y de Seguros de la Nacin, a fin de establecer, en el caso de retiro por invalidez del afiliado, el valor actual esperado de las prestaciones de referencia del causante y de sus beneficiarios a partir de la fecha en que se ejecute el dictamen definitivo de n-
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PARTE ESPECIAL
validez, y hasta la extincin del derecho a pensin de cada uno de los beneficiarios acreditados, una vez deducidas las prestaciones a cargo del sistema de reparto: PBU y PC. En el caso del fallecimiento del afiliado en actividad, la determinacin de aqul se hace en funcin de las prestaciones de referencia de los beneficiarios de pensin, a partir del deceso del causante y hasta su extincin (art. 93).
j) PRESTACIN DE REFERENCIA DEL CAUSANTE O DE LOS BENEFICIARIOS
PREVISIONALES.
A los fines de determinar el monto de la prestacin por invalidez absoluta del afiliado, as como la de sus herederos previsionales, cuando aqul falleci estando en actividad, debe calcularse, para fijar el capital tcnico y, en consecuencia, el de complemento, cules habran sido los ingresos que el trabajador habra percibido hasta el momento de cumplir los requisitos de edad para obtener la prestacin jubilatoria ordinaria. Se designa a los mismos como "prestacin de referencia". El monto de sta corresponde a una proporcin del ingreso base: /) al 70% cuando el trabajador hubiera efectuado regularmente sus aportes, y 2) al 50% cuando lo hubieran hecho en forma irregular, pero sin perder su derecho, de acuerdo con el criterio que fije la reglamentacin (arts. 97, prr. 2o, y 98, prr. 2o). k) CAPITAL DE RECOMPOSICIN. Cuando un trabajador\ha gozado de la prestacin por invalidez definitiva y se revoca\hj2ha declaracin (art. 50; ver 419, d), la AFJP debe recomponer su cuenta individual de capitalizacin con el monto representativo de los aportes que hubiere acumulado durante el perodo en que se proyect la declaracin de invalidez transitoria. La norma reglamentaria determinar la forma de efectuar el respectivo clculo. A los fines de realizar dicha integracin, la administradora debe contratar un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento (arts. 94, 96, prr. Io, inc. c, y 99; ver 438, m). De esa manera, el perodo de inactividad por invalidez transitoria, durante el que no se hicieron aportes, no se convierte en un desmedro del haber de prestacin que le pueda corresponder al trabajador en el futuro, ya en concepto de jubilacin
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ordinaria o retiro por invalidez definitiva, o de pensin en favor de sus herederos previsionales o haber patrimonial que les corresponde a los que indica el Cdigo Civil y no renen aquella calificacin (art. 54). 1) INGRESO BASE. A los fines de la determinacin del haber de las prestaciones de pensin derivadas del fallecimiento del afiliado en actividad y del retiro por invalidez, el capital tcnico necesario debe adecuarse al valor representativo del promedio mensual de las remuneraciones o rentas imponibles (excluido el SAC y, obviamente, el ingreso que supere el tope de los 60 MOPRE), declaradas en los 5 aos anteriores al mes en que se produce el hecho que origina la prestacin; la norma denomina a ste como "ingreso base". El procedimiento de clculo para su determinacin, ser fijado por la reglamentacin; una vez precisado su importe, se expresar en cuotas del respectivo fondo de jubilaciones y pensiones, segn el valor de sta correspondiente al ltimo da del mes anterior a la fecha del hecho que origina la prestacin (arts. 97, prr. Io, y 98, prr. I o ). m) SEGURO COLECTIVO DE INVALIDEZ Y FALLECIMIENTO. Como la AFJP a que estaba afiliada la persona que fallece estando en actividad o que se invalida en forma transitoria o definitiva, debe integrar el correspondiente capital de complemento o el de recomposicin a que hacen referencia los arts. 95 y 96, debe contratar, previo llamado a licitacin con una publicidad que la ley fija como mnima, un seguro de esta ndole a fin de garantizar el financiamiento de la obligacin a su cargo. Este seguro debe ser concertado con una compaa que limite su objeto en forma exclusiva a seguros de personas, en virtud de una pliza nica. Las pautas mnimas a las que sta se debe sujetar, deben ser fijadas en forma conjunta por las superintendencias de AFJP y de Seguros de la Nacin. La norma establece el criterio a seguir durante el perodo de liquidacin de la AFJP, en caso de su disolucin o quiebra, respecto de las relaciones con la aseguradora. Durante ese perodo, las cuotas percibidas por aqulla en concepto de comisin, se deben destinar, en primer
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PARTE ESPECIAL
lugar, al pago de la prima de la pliza de este seguro, importe ste que es inembargable y la aseguradora debe hacerse cargo del financiamiento de los retiros transitorios por invalidez y de los respectivos capitales complementarios o de recomposicin. Esa obligacin contina respecto de la nueva administradora por la que haya optado el afiliado o el beneficiario involucrado. Los importes que la administradora percibe por esos conceptos son inembargables y no se incorporan a la masa de acreedores (arts. 99 y 174).
439. TRATAMIENTO IMPOSITIVO DE LOS APORTES, RENTAS DEL FONDO, COMISIONES Y HABER DE PRESTACIN. - La ley, en for-
ma expresa, establece el rgimen al que estn sometidos dichos conceptos. Los aportes obligatorios a cargo de los trabajadores, as como las imposiciones voluntarias que efecten, son deducibles de la base imponible a los fines del pago del impuesto a las ganancias (arts. 112, prr. Io, y 113, prr. I o ). Las contribuciones constituyen un gasto deducible respecto de ese gravamen (art. 112, prr. 2 o ). Los depsitos convenidos que efecta un tercero en la cuenta de capitalizacin de un trabajador, respecto de ste "no se consideran remuneracin para ningn efecto legal", ni renta a los fines tributarios. Para el que los realiza, se consideran como "un gasto deducible para el impuesto a las ganancias" (art. 113, prr. 2 o ). Los incrementos de la cuenta individual de capitalizacin, no constituyen renta a los fines del impuesto a las ganancias (art. 114). Por su parte, el haber de prestacin jubilatoria, retiro por invalidez definitiva o transitoria, as como el de pensin, estn sujetos al pago del impuesto a las ganancias (art. 115). Tienen el mismo rgimen que el salario. Las comisiones que percibe una AFJP estn exentas del impuesto al valor agregado (IVA). El pago de la prima que abona una administradora en virtud del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento que ha contratado, no se considera retribucin a los fines impositivos (art. 116).
RGIMEN PREV1SI0NAL ARGENTINO
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440. GARANTA DEL ESTADO. - ste toma a su cargo la obligacin de asegurarle una cierta indemnidad al afiliado o al beneficiario en los casos en que: a) la AFJP no puede completar los capitales necesarios para mantener la rentabilidad mnima y por el perodo de 90 das posteriores a partir de que ello se ha logrado y el afiliado ha sido intimado a traspasar su cuenta a otra administradora (art. 72, prr. Io, inc. e, 4); b) se produce la quiebra de la AFJP o incumplimiento de la compaa aseguradora de vida, ocasin en que toma a su cargo la integracin en las cuentas de capitalizacin individual, de los respectivos capitales complementarios y de recomposicin y del pago de los retiros transitorios por invalidez; c) en razn de quiebra o liquidacin por insolvencia de la aseguradora (por cuyo motivo sta no satisface el pago de las prestaciones), hace frente al pago de las jubilaciones, retiros por invalidez y pensiones por fallecimiento de los beneficiarios que hubiesen optado por la modalidad de renta vitalicia previsional, hasta un tope mensual de cinco veces el equivalente a la mxima prestacin bsica universal. Los crditos del Estado, con motivo de haber tenido que hacer efectiva la garanta, gozan, en la quiebra de la aseguradora, del privilegio general que establece el art. 54 de la ley 20.091. En la misma situacin se hallan los beneficiarios que concurren por sus crditos (que superan el lmite de la responsabilidad del Estado; art. 127, prrs. Io y 2 o ). En cambio, las acreencias de unk AFJP respecto de los crditos impagos originados en un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento, gozan del privilegio general del art. 246 de la ley de concursos y quiebras 24.522 (art. 127, prr. 3 o ).
B ) N O CONTRIBUTIVO (ASISTENCIAL)
441. INTRODUCCIN. - Adems de los regmenes de carcter contributivo estudiados en 408 a 440, que cubren las contingencias de vejez, invalidez y desamparo por muerte, existen disposiciones que dan forma a uno de carcter "asistencial", que lo hace (en caso de que no sean aplicables los otros)
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PARTE ESPECIAL
respecto de las dos primeras contingencias y, en ciertos casos, a las consecuencias de la tercera (desamparo por muerte). 442. SUJETOS PROTEGIDOS. - Slo estn comprendidas en l las personas (cuyas condiciones se indican en cada caso) que no sean titulares de prestaciones de carcter contributivo y no posean medios propios de vida. 443. CONTINGENCIAS CUBIERTAS. - Como se ha indicado, el rgimen comprende las siguientes: a) VEJEZ. Tienen derecho a recibir una asignacin por "ancianidad": 1) Las personas mayores de 70 aos (con un rgimen de gradualidad), argentinas o naturalizadas o extranjeras con 10 aos de residencia mnima y continuada en el pas anteriores a la solicitud (art. 9 o , ley 13.478, ref. por leyes 15.705, 18.910 y 20.267; decrs. 3549/66, 4403/72 y 258/73; arts. 183 y 184, ley 24.241). 2) Por el plazo de 10 aos prorrogables, los mayores de 70 aos (con un rgimen de gradualidad), o incapacitados que carezcan de medios decorosos de vida y que no tuvieren parientes obligados en condiciones de suministrrselos y que hubieren prestado servicios: a) de carcter extraordinario o eminente a la Nacin; b) militares o civiles en guerras internacionales anteriores a 1870 o en la conquista del desierto, y c) militares o civiles durante 10 aos como mnimo y que carezcan de medios suficientes de vida (ley 13.337, modif. por arts. 183 y 184, ley 24.241; decr. 3671/49, designadas como pensiones graciables). b) INVALIDEZ. Tienen derecho a recibir una asignacin por "invalidez": i ) Los menores de 16 aos incapacitados total o permanentemente, o mayores de esa edad en las mismas condiciones para el desempeo de cualquier actividad compatible con sus aptitudes profesionales. Se considera total la incapacidad la-
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borativa que alcanza al 66%; rigen supletoriamente las disposiciones del rgimen contributivo (ver 425, b; ley 18.910; decr. 3177/71). 2) Por el plazo de 10 aos, prorrogables. a favor de ciudadanos que estando bajo bandera se hayan incapacitado para el trabajo a consecuencia de accidente o enfermedad imputable a actos de servicio o por enfermedad consecuente, o combatientes invalidados en guerras internacionales en que la Nacin haya participado. Tales situaciones dan lugar al pago de prestaciones dentro del sistema propio de las Fuerzas Armadas, por lo cual tienen un carcter residual (ley 13.337, decr. 3671/49. que las considera pensiones de carcter graciable). c) DESAMPARO POR MUERTE. Tienen derecho a recibir una asignacin por "fallecimiento": 1) Por el plazo de 10 aos, prorrogables, a los familiares de las personas que intervinieron en guerras y fallecieron en actos de servicio o por enfermedad consecuente, o que tenan derecho a pensin graciable (indicados en 443. a), aunque el titular hubiere sido exonerado (ley 13.337; decr. 3671/49; se las denomina pensiones graciables). 2) La establecida por las leyes 16.561 y 17.923 a favor de los deudos de legisladores y convencionales, que haba quedado en desuso, ya que stos gozaban de un rgimen jubilatorio similar al de los magistrados (ley 24.018, art. 19 y ss.), ha vuelto a recuperar su vigencia ante la abrogacin de esta ltima norma (art. 129, ley 24.241, y decr. 78/94). d) GASTOS DE SEPELIO. Respecto de las prestaciones no'contributivas rigen las normas de la ley 21.074 referentes al subsidio por sepelio (ver 425, c, 2). e) MONTO. Se lo determina de acuerdo con lo establecido por la ley 21.348, en funcin de lo percibido por los beneficiarios al 31 de mayo de 1976, con ms los incrementos de carcter general que se fijen en el futuro sobre las remuneraciones (de acuerdo con el procedimiento fijado por la ley 21.307). El
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PARTE ESPECIAL
Poder Ejecutivo puede aumentar los mnimos que resulten (ley 21.654). En el caso de las designaciones como graciables, que son por un plazo de 10 aos prorrogables, cuando son a favor de los parientes (ley 13.337; ver 443, e), cada copartcipe percibe el 50% del haber de pensin. En el caso de los titulares, el monto del haber puede determinarse en funcin de la importancia de los servicios prestados y de las retribuciones que perciban (art. 6o, ley 13.337). Dan lugar al pago de una asignacin asimilada a la del salario anual complementario (art. 2 o , decr. 23.118/51). 444. AGENCIA. - Ejerce funcin de tal la Direccin de Proteccin Social de la Secretara de Seguridad Social. El procedimiento para tramitar los pedidos de pensin a la vejez o invalidez est regulado por los decrs. 3549/66 y 3177/71, respectivamente, ambos modificados por el decr. 4403/72. 445. FINANCIACIN. - Se la realiza con fondos de Rentas Generales (art. 187, ley 24.241). 446. OTRAS PRESTACIONES. - Adems de las indicadas, hay otras que pueden considerarse no contributivas (aunque los titulares hayan hecho aportes durante el tiempo en que desempeaban el cargo tomado en consideracin) que tienen como finalidad reconocer servicios prestados al pas, directamente o por haber merecido el reconocimiento por sus aptitudes, lo cual constituye un estmulo para el resto de la poblacin. Entre ellas cabe citar las "asignaciones mensuales vitalicias" a favor de las personas que han desempeado el cargo de presidente y vicepresidente de la Nacin (ley 24.018, art. Io) y ministros de la Corte Suprema de Justicia (ley 24.018, art. 2 o ). El importe del haber del presidente y jueces del referido tribunal, es igual al que por todo concepto le corresponde a quienes desempean esta ltima funcin. La concesin de la asignacin requiere el ejercicio del cargo (sin otra exigencia) para el presidente y vicepresidente
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de la Nacin. Los referidos jueces obtienen la misma cuando se cumplen los siguientes requisitos: a) haber ejercido el cargo durante 4 aos, y b) tener 65 aos de edad (con un rgimen de gradualidad) o acreditar 30 aos de antigedad en el servicio o 20 aos de aportes al rgimen de reciprocidad. En todos los casos se requiere que el beneficiario se domicilie en el pas. La asignacin que es incompatible con toda jubilacin, pensin, retiro o prestacin graciable, se transfiere por muerte a los derechohabientes que indica la ley 24.018 (arts. Io a 5o; arts. 183 y 184, ley 24.241). Las mujeres que acrediten ser o haber sido madres de siete o ms hijos nacidos vivos o adoptados (en forma plena o simple), de nacionalidad argentina o naturalizada con residencia mnima y continuada en el pas de un ao antes del pedido, o extranjera con 15, gozarn de una "pensin mensual, inembargable y vitalicia", en las condiciones que establece la ley 23.746 (reglamentada por decr. 2360/90). El importe del haber es igual a la "pensin mnima" que se liquida de acuerdo con el rgimen de autnomos. Dicha prestacin que genera derecho a pensin, es incompatible con la percepcin de un beneficio del rgimen previsional, o con la posesin de bienes, ingresos o recursos de otra naturaleza que permitan la subsistencia del solicitante y tambin del grupo conviviente. Tambin se otorga una pensin, cumplida la edad de 60 aos, a las personas que obtuvieron premios nacionales en ciencias o en letras, el Primer Premio Nacional de Ensayos 'uan B. Alberdi" o Consagracin Nacional, o han obtenido el mximo galardn que otorga anualmente la Nacin a los artista^ de artes plsticas y arquitectura. Slo corresponde una prestacin, aunque se hubieren obtenido varios de esos premios (ley 16.516, reformada por leyes 19.004 y 22.462; leyes 20.733 y 24.241, art. 185). Los que obtuvieron el Premio Nobel (ley 19.211, reformada por ley 21.607), mientras residan en el pas, perciben una pensin equivalente al haber de los ministros de la Corte Suprema de Justicia y que es compatible con cualquier otra pres-
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tacin de seguridad social. Quienes, en representacin de la Argentina, han obtenido en los juegos olmpicos el primero, segundo o tercer puesto (por cuyo motivo se le otorga el ttulo de "Maestro del Deporte"), tienen derecho a gozar de una pensin mensual y vitalicia del orden de 3, 2 1 (en razn del premio que hubieran obtenido) haber mnimo "de las pensiones a cargo de las cajas nacionales de previsin" (ahora ANSeS y respecto del RPP), a partir de los 60 aos (con una escala de gradualidad; ley 23.891, modificada por arts. 183 y 184, ley 24.241). Las personas que han ejercido la funcin de obispo residencial, castrense o auxiliar, que han cesado en el mismo por razones de edad (75 aos) o invalidez y que residan en el pas, perciben una pensin incompatible con el goce de una prestacin jubilatoria o sueldo (su monto es del 70% -para los obispos residenciales o castrenses y del 60% para los auxiliares- de la remuneracin del juez nacional). Por ley 22.430 (modificada por arts. 183 y 184, ley 24.241) se concede a los sacerdotes del culto catlico, apostlico, romano, no cubiertos por un rgimen previsional contributivo o no contributivo, que hubieren cumplido 70 aos de edad (con un rgimen de gradualidad), o se hallaren incapacitados, y que hubieren desempeado su ministerio en el pas por 5 aos, una asignacin mensual vitalicia similar al haber mnimo de jubilacin para trabajadores en relacin de dependencia, en tanto residan en el pas. Las personas designadas como precursoras y benemritas de la Aeronutica Nacional perciben una pensin vitalicia mvil (3 veces el haber mnimo de jubilacin ordinaria para trabajadores en relacin de dependencia para los titulares, y el 75% para el cnyuge suprstite; ley 18.559, reformada por la ley 21.620). Tambin los ex combatientes de la guerra de las Malvinas, perciben una prestacin de esta ndole (ley 23.848, modif. por ley 24.346). Cuando las citadas normas establecen que, en caso de fallecimiento del titular, el derecho acordado se extender a los derechohabientes que enumeran, el haber de prestacin de stos se determinar de acuerdo con lo dispuesto en el rgimen
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contributivo. Por lo tanto, el 70% le corresponde al viudo, viuda o conviviente; de concurrir uno de ellos con hijos del causante, ese haber se disminuye al 50% y cada uno de stos percibe un 20%, hasta alcanzar el 100% del haber que le corresponda a aqul (art. 186, ley 24.241; ver 425, c, 1).
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PARTE ESPECIAL
CUESTIONARIO
Principales caractersticas del sistema previsional argentino: a) rgimen previsional pblico (RPP); b) rgimen de capitalizacin (RC); distincin entre uno y otro. 1) Sujetos comprendidos (incluidos obligatoriamente; voluntarios; excluidos); 2) diversas contingencias cubiertas; 3) tipo de prestaciones que se conceden (recaudos que se requieren en cada una de ellas para que el afiliado al RC y sus herederos previsionales perciban la prestacin); concepto de ingreso base y prestacin de referencia a los fines de determinar el monto de la prestacin en caso de fallecimiento o incapacidad del afiliado activo; 4) agencias que administran el servicio: ANSeS, administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP) y compaas de seguros; organismos de contralor. Funciones y organizacin administrativa de dichos entes; contencioso; relaciones (de prestacin, de crdito) de los mismos con los sujetos del sistema; rgimen de autorizacin administrativa para actuar como AFJP; 5) financiacin: aportes y contribuciones, modo de efectuarlos; concepto de remuneracin y "base imponible". Fondo de jubilaciones y pensiones en el RC, cuotas parte de copropiedad de los afiliados; rgimen de inversin; constitucin de los diversos fondos para responder a la integracin de la cuenta de capitalizacin individual del afiliado activo en caso de muerte o de sufrir una incapacidad para el trabajo. Garanta del Estado nacional. El contencioso previsional en ambos regmenes. Describir el rgimen de seguridad social no contributivo (pensiones a la vejez e invalidez); sujetos; contingencias cubiertas, prestaciones (requisitos para su obtencin); agencia; financiacin. Indicar otros regmenes de prestaciones.
CAPTULO
XXII
RGIMEN DE RIESGOS DEL TRABAJO 447. INTRODUCCIN. - Las enfermedades y los accidentes laborales, que corresponden a una situacin temporal que finaliza con la curacin total o desemboca en un estado de invalidez o provoca la muerte (ver 402, b), dan lugar a dos series de consecuencias. Por una parte, en general, imposibilitan para la realizacin de una prestacin laboral, lo cual se traduce en un lucro cesante; adems, provocan la exigencia de un gasto extraordinario para recuperar o mejorar la salud (dao emergente). Ambos aspectos estn contemplados en el rgimen positivo argentino por diversas normas. Segn ellas cabe distinguir, en razn de las causas que motivaron la situacin de la contingencia social, segn que estuvieran vinculadas o fueran ajenas a la relacin de trabajo. De acuerdo con ello, se las califcamele "inculpables" o "profesionales". En ambos casos, se regulan las consecuencias del evento y, en el caso de las primeras, se impone al empleador el respectivo pago de la indemnizacin como un elemento propio del contrato de trabajo.
448. ACCIDENTES Y ENFERMEDADES INCULPABLES. - El te-
ma ha sido estudiado en el 208 (art. 208 y ss., LCT), al cual remitimos.

449. ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES. La
situacin que se presenta en este caso difiere de la anterior, ya que existe una relacin directa entre el evento productor del dao y la ejecucin del trabajo. Las circunstancias que pueden plantearse son diversas; conviene distinguir entre dos situacio-
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nes: a) que el infortunio sea consecuencia de un incumplimiento imputable al empleador, por no haber adoptado las diligencias del caso, segn lo prescripto en las leyes de higiene y seguridad, as como aquellas otras que surgen por aplicacin del deber de seguridad, nsito en todo contrato y, en especial, en el de trabajo (ver 118 y 167 a 170), y b) que el accidente o enfermedad se produzca, no obstante haber dispuesto el empleador tales medidas. A pesar de que cabra admitir un distinto tratamiento respecto de la responsabilidad en uno y en otro caso -en el segundo, de un hecho fruto del azar-, la ley asimila ambas situaciones y las incluye dentro del rgimen de seguridad social. sta, como lo hemos visto (ver 389), constituye un modo de socializar los efectos de ciertos riesgos; en el caso, el mismo sera el hecho de desplegar una actividad laboral. No obstante que la ley pone a cargo de la respectiva aseguradora de riesgos del trabajo (ART) hacer frente a las consecuencias del dao sufrido por el trabajador (ver 454, a), cuando se trata de un hecho consecuencia de un incumplimiento contractual (que ella debe vigilar que no ocurra; ver 451, a, y 465), una vez satisfecha la obligacin frente al trabajador, de acuerdo con las normas propias del rgimen de seguros y en la medida en que no pudiera imputrsele responsabilidad por incumplimiento de su deber, tendra la posibilidad de solicitar el reintegro de los fondos abonados o invertidos en la prestacin en especie. El rgimen legal en la materia, vigente desde 1915, no formula ese distingo, en cuanto se refiere a la responsabilidad que el mismo le imputa al empleador (de carcter objetivo). La ley 24.557 establece que este ltimo, salvo los casos en que admite que se autoasegure, debe subrogarla en una ART. 450. HISTORIA DEL RGIMEN EN LA MATERIA. - Antes de la sancin de la ley 9688 en 1915, la responsabilidad del empleador se juzgaba de acuerdo con las disposiciones del Cdigo Civil. Entendemos que, en el caso, eran aplicables las disposiciones propias de la responsabilidad contractual, toda vez que
RGIMEN DE RIESGOS DEL TRABAJO
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el dao se haba producido con motivo de la ejecucin de una relacin de esa ndole. No obstante, algunos autores civilistas sostienen que era aplicable el rgimen de la responsabilidad extracontractual. a) LEY 9688. De acuerdo con los antecedentes de las leyes inglesa y francesa, la referida norma 9688 adopt el criterio objetivo, segn el cual se le imputaba responsabilidad al empleador respecto de los daos que le hubieran ocurrido al trabajador en ciertas y determinadas circunstancias. El referido rgimen, originariamente, no comprenda a la totalidad de los empleados, sino slo a aquellos que perciban un tope salarial que la ley determinaba. A partir de la dcada de 1940, ante el proceso de inflacin, ese monto fue reajustndose en forma peridica, hasta que se fij un parmetro flexible. Adems, la referida responsabilidad se limitaba a aquellos trabajadores que realizaban tareas vinculadas con el uso de mquinas o elementos peligrosos. La norma limitaba el monto de la reparacin del dao a un importe en funcin del salario percibido del empleador a quien se le imputaba la responsabilidad. Con posterioridad, y en forma sucesiva, se fue ampliando / el mbito de comprensin a todos los trabajadores en "relacin de dependencia" (incluidos los pblicos), con prescindencia del sueldo que perciban y las tareas que realizaban. Con motivo de la reforma introducida en la ley en el ao 1940, en cuanto ampli el panorama de la responsabilidad, agregando a las consecuencias del hecho del trabajo las que lo son con "ocasin" del mismo, cierta doctrina consider que el criterio de responsabilidad ya no se basaba en el riesgo provocado por la prestacin laboral, sino, directamente, en el "riesgo de autoridad". La referida norma, en sus ms de 75 aos de vigencia, sufri una serie de modificaciones en su texto original, incorporando reformas, algunas de ellas sugeridas por la prctica y, en especial, por los criterios de interpretacin adoptados por la doctrina judicial que, entre otras, admiti la responsabilidad por el accidente ocurrido in itinere, situacin que luego fue recog-
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da por la ley. Dicha doctrina tambin admiti la llamada "enfermedad-accidente", o sea, aquella que no es fruto exclusivo de la realizacin de la tarea (que la ley designa como profesional), sino consecuencia de dos o ms factores, algunos de ellos no laborales, tal como la predisposicin del trabajador a contraer una enfermedad. Esa creacin pretoriana se extendi a la recepcin de la doctrina de la indiferencia de la concausa, segn la cual, el solo hecho de que la prestacin del trabajo hubiera influido en la etiologa de la enfermedad, bastaba para responsabilizar al empleador por la totalidad del dao, no slo en el aspecto en que ste le es imputable al trabajo. La norma estableca que, cuando en la produccin del dao poda atribursele al empleador haber actuado con dolo o negligencia, el trabajador o, en caso de fallecimiento, sus herederos, tenan la posibilidad de reclamar la reparacin por la va civil (art. 17). Sancionada en 1968 la reforma del Cdigo Civil por la ley 17.711, que ampli el mbito de aplicacin de la responsabilidad objetiva (receptada en forma muy tmida en el texto originario), la doctrina mayoritaria -tanto de los autores del derecho laboral, como del civil- sostuvo que esa opcin permita accionar por la va de la responsabilidad extracontractual. Por lo tanto, se admiti que proceda la reparacin de los daos producidos por el riesgo o vicio de la cosa que el empleador utiliza en la explotacin (aunque no fuera su dueo, en tanto le caba el ttulo de guardador). No obstante la objecin que se formul a esa doctrina, frente a lo que establece el art. 1107 del Cd. Civil, una amplia mayora de autores dentro del mbito laboral -como del civil- admiti esa va de reparacin, criterio que fue receptado, en forma casi unnime, por la doctrina judicial de todo el pas. b) LEY 24.028. En 1991 el rgimen fue reemplazado por la ley 24.028, que dentro del mismo criterio de responsabilidad objetiva, con indemnizacin tarifada, modific algunos aspectos. Uno de los ms relevantes fue establecer que la responsa-
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bilidad del empleador respecto de las enfermedades, tanto profesionales como accidentes, era de carcter subjetivo. De acuerdo con ese criterio, el trabajador tena a su cargo acreditar la culpa del empleador, la que en muchos casos corresponde a una prcesumptio hominis, en especial, cuando no se haban adoptado los recaudos que estableca la ley, a fin de preservar la salud del trabajador a travs de la implementacin de las medidas de higiene y seguridad. La norma distingui, en forma precisa, el mbito de la responsabilidad en el caso de las enfermedades profesionales y accidentes. En el caso de la ocurrencia de estas ltimas (o sea, cuando el dao tambin responde a una causa no laboral), el empleador slo estaba obligado a reparar el dao imputable a la prestacin laboral. La norma dispuso, respecto de la jurisdiccin a cargo de los jueces federales y nacionales (en el mbito de la Capital Federal), que la accin de reparacin conforme la va civil deba ser promovida ante los juzgados con competencia en esta materia. Se invit a los gobiernos de las provincias a adoptar un criterio similar, lo que ocurri slo en algunas de ellas. c) LEY 24.557. En 1995 se sancion la ley 24.557, en vigencia a partir de 1996 (ver 452). Segn este rgimen, se modifica radicalmente el criterio que se haba adoptado en la materia. De un sistema de responsabilidad civil (con una Caja de Garanta, a fin de responder en los casos de insolvencia del empleador), se pasa a otro de seguridad social de carcter pblico, pero de gestin privada.
451. PRINCIPALES MODIFICACIONES INTRODUCIDAS AL RGIMEN POR LA LEY 24.557 (LRT). OBJETIVOS. - Esta ley, sin duda
alguna, ha provocado un cambio copernicano respecto del rgimen que deline la ley 9688 (sobre la que, como lo hemos manifestado, la doctrina judicial adopt criterios de interpretacin trascendentes y que, en lo esencial, mantuvo la ley 24.028). La ley 24.557 adopta un criterio diverso. De acuerdo con |#i rgimen anterior, vigente desde 1915, pareca que el tema
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fundamental consista en establecer un buen sistema de indemnizacin del dao que se haba producido. Al respecto, la doctrina judicial y la de los autores haban desarrollado teoras para garantizar el cobro de una indemnizacin integral (a travs del ejercicio de la accin civil, cuando en razn de la dinmica del hecho productor del dao, caba ejercer esa va), pero el rgimen aplicable no haba puesto tanto empeo en prevenir la ocurrencia de los infortunios. Estimamos que una norma adecuada en la materia debe proponerse como objetivo fundamental: a) la prevencin del dao; b) la prestacin inmediata de la necesaria atencin mdica y paramdica de la vctima; c) su rehabilitacin, y d) la recalificacin profesional. Por supuesto, no basta que la norma enuncie esos propsitos (como lo hace el art. Io, ley 24.557); se requiere que se establezcan mecanismos que aseguren la concrecin de esos objetivos. Sin duda, uno de ellos es el que hace ms gravoso la no adopcin de los mismos, que el costo que supone su implementacin. a) PREVENCIN DEL DAO. A tal fin y respecto del primer objetivo, a nuestro juicio el ms importante, se establece una serie de mecanismos para asegurar la adopcin de medidas que tienden a prevenir la ocurrencia de daos de trabajo, a travs de la reduccin de la siniestralidad. Esto puede lograrse mediante la mejora de las condiciones referidas a higiene y seguridad y del cambio de mentalidad, tanto de trabajadores como de empleadores, respecto de la decisiva importancia del tema. Al efecto, estimamos que no basta que ese contralor se le encomiende a la polica de trabajo, ya que es muy difcil que la misma pueda realizar in situ un control aceptable de las innumerables situaciones que se presentan (existen millares de lugares de trabajo). Para lograr esa finalidad, la norma establece (salvo los casos de excepcin; ver 454) la obligacin del empleador de contratar un seguro con una agencia privada autorizada (aseguradora de riesgos del trabajo, ART) que l elige, pero sujeta al cumplimiento (y respectivo control) de los recaudos que establece la propia norma. En ese momento se debe negociar un
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"plan de mejoramiento" a fin de que, en un plazo no mayor a 2 aos, el empleador adopte las medidas necesarias para que su establecimiento se ajuste "a la normativa vigente". Se trata de lograr as, en un lapso prudencial, una adecuacin a la realidad (lo que en la prctica no siempre ocurre). El Poder Ejecutivo nacional fija las respectivas pautas a fin de garantizar el cumplimiento de ese plan (decr. 170/96), as como las sanciones en el caso de que ello no ocurra (art. 4 o , aps. 1 y 2). Estas sanciones pesan sobre ambas partes. La ART est obligada a controlar y denunciar las infracciones al programa preparado, as como brindar informacin a los empleadores, los que, a su vez, deben transmitirla a los trabajadores. Las infracciones estn sujetas a sanciones que impone la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT; arts. 4 o , ap. 4; 5 o , aps. 1 y 2; 31, incs. c y d, y 36, ap. 1, inc. a). Obviamente, dado que la ART debe brindar las prestaciones en especie y en dinero, a fin de reparar los daos producidos, la misma tiene especial inters en prevenir la ocurrencia de dichos daos. A travs del convenio colectivo de trabajo, las partes pueden mejorar las medidas de prevencin y las condiciones de trabajo, as como crear una ART sin fines de lucro (arts. Io, ap. 2, inc. d, y 42, incs. a y b). La reduccin de la siniestralidad se traduce en el rgimen de las alcuotas, en funcin de las cuales se determina la respectiva cuota mensual del seguro para cada establecimiento (ver 465). Aqullas debern disearse de acuerdo con los indicadores que determinen la SRT y la Superintendencia de Seguros de la Nacin, los que deben reflejar no slo la siniestralidad presunta (correspondiente al sector de explotacin), sino tambin la efectiva del establecimiento (art. 24; ver 465). Como lo hemos indicado, el CCT puede determinar medidas de prevencin adems de las que fija la ley, as como otras prestaciones en especie o en dinero (art. I o , ap. 2, inc. d). b) ATENCIN MDICA. La norma tiende a asegurar prestaciones de atencin mdica y paramdica (art. 20, ap. 1, incs. a
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y b) hasta la curacin completa o mientras subsistan los sntomas incapacitantes, de acuerdo con lo que determinen las comisiones mdicas, lo que asegura una determinada calidad (arts. 20, ap. 3, y 21, ap. 1, inc. c). Dicha atencin debe brindarse aunque el empleador est atrasado en el pago de las cuotas del seguro o no hubiere denunciado la existencia de la relacin laboral con el trabajador; basta al efecto que haya contratado el seguro (art. 28, ap. 2). La falta de prestacin mdica constituye el delito reprimido por el art. 106 del Cd. Penal, reformado por ley 24.410.
c) REHABILITACIN Y RECALIFJCACIN PROFESIONAL DEL TRABAJADOR.
En lo que se refiere a este aspecto, las respectivas prestaciones deben ser brindadas por la ART (o, en su caso, por el empleador no asegurado). En cada caso, las caractersticas de aqullas las determina la comisin mdica, hasta que se produzca la curacin completa (arts. 20, aps. 1, incs. c y d, y 3; y 21, ap. 1, inc. c). A travs de ellas, se intenta brindar al trabajador la posibilidad de adquirir una nueva calificacin profesional (o mantener parte de la que antes tena), acorde con la capacidad residual con que ha quedado. La prestacin que le corresponde a fin de indemnizar el dao sufrido es compatible con el ejercicio de un empleo, sea con el mismo empleador que tena antes de producirse esa situacin o con otro. En el primer caso, la situacin se rige por el art. 212, prrs. Io a 4o, de la LCT, por lo que el empleador tiene la obligacin de asignarle una tarea que aqul pueda ejecutar, sin que ello signifique la disminucin del salario que antes perciba. Si no tuviera la misma, deber abonarle la mitad de la indemnizacin normal (art. 247, LCT), la que corresponde completa (art. 245, LCT) cuando, pudiendo otorgarle la misma, no lo hace (ver 230, b).
452. VIGENCIA DE LA NORMA. APLICACIN A SITUACIONES OCURRIDAS CON ANTERIORIDAD. - Dado que el nuevo sistema
requiere la adopcin de cambios no slo de orden legal (reglamentacin), sino de la adecuacin de los diversos rganos encargados de la prestacin de los servicios, la LRT supedit la
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fecha de su entrada en vigencia a la aprobacin del "listado de enfermedades profesionales y la tabla de evaluacin de incapacidades", elaborado por primera vez "por consenso" por el Comit Consultivo Permanente (ver 469), conforme el procedimiento fijado por la ley y aprobado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social mediante el laudo 156/96 (BO, 6/3/96). No obstante, las modificaciones introducidas por la LRT al art. 75 de la LCT y al art. 15 de la ley 24.028 (que estableca el anterior rgimen, cuya aplicacin ces con la entrada en vigencia del nuevo), se aplican desde la fecha de su promulgacin (art. 49, disposiciones adicionales primera y tercera y final tercera). La ley estableci que, en cuanto se refiere al rgimen de prestaciones en dinero, su aplicacin ser progresiva; a este efecto se elaborar un cronograma con diversas etapas. Durante la primera, se limitan los importes de dichas prestaciones (art. 49, disposicin final segunda, aps. 2 y 3; ver 462). La normativa (art. 41) establece que, respecto de los temas no regulados en forma expresa, en tanto resulte compatible, en forma supletoria se aplicar la ley 20.091 (rgimen de las entidades de seguro). En cambio, excluye la aplicacin del art. 188 de la ley 24.241 (modif. por el art. 13, ley 24.463), que establece aspectos del rgimen de financiamiento del SIJP (referidos a la posibilidad de que el Poder Ejecutivo nacional reduzca los aportes a cargo de los empleadores). Respecto de los temas vinculados con la intertemporalidad de la norma, la LRT establece que no se aplicar a las situaciones que hubieren sido motivo de una accin judicial con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia (disposicin final tercera, ap. 1). En cambio, determina que lo ser respecto de las situaciones cuya denuncia (elemento que es constitutivo para gozar de las prestaciones, arts. 43 y 31, ap. 3, inc. e, obviamente si no se trata de un hecho pblico, como el acaecimiento de un accidente en el lugar de trabajo) sea posterior a la fecha de su vigencia, aunque "la contingencia fuera anterior, y siempre que
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no hubiere prescripto el derecho conforme a las normas de esta ley" (art. 49, disposicin adicional 5 a , ap. 1). A fin de asegurar la prestacin en especie en forma efectiva, establece que, de no haberse extinguido la relacin contractual "con anterioridad a la afiliacin del empleador a la ART". sta deber hacerse cargo de aqulla. De no darse esa situacin, sera el empleador el obligado a la prestacin (art. 49, disposicin adicional 5 a , ap. 2). La norma le otorga a la denuncia del hecho daoso una significacin mayor que la que reviste. La circunstancia de que no se haya efectuado aqulla, cualquiera sea la causa, no significa que la cuestin no deba ser juzgada de acuerdo con la norma vigente al momento de haberse producido (oportunidad en la que se generan los derechos y consecuentes obligaciones que se han incorporado al patrimonio como activo o derecho a liberarse de una deuda), lo que deber ser motivo de prueba. De cualquier manera, se establece un criterio prctico que, salvo situaciones de excepcin, no dar lugar a cuestionamientos y asegura una inmediata prestacin.
A) SUJETOS
453. BENEFICIARIOS. - La ley dispensa el goce de prestaciones a las personas que distinguimos a continuacin. a) TITULARES. Integran este grupo: 1) "los funcionarios y empleados del sector pblico nacional, de las provincias y sus municipios" y de la ciudad de Buenos Aires; 2) los trabajadores "en relacin de dependencia" del sector privado, y 3) las personas obligadas a prestar un servicio de carga pblica. Desde la sancin de la ley 18.913 (en el ao 1970) que modific en ese aspecto a la ley 9688, criterio mantenido luego en la 24.028 y en la actual 24.557, la norma de fondo incorpora dentro de su rgimen a los empleados de los Estados provinciales y de sus respectivas municipalidades, as como de las personas que, dentro de esos mbitos, ejecutan cargas pblicas.
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Sin duda, la inclusin de esas personas constituye un exceso del gobierno federal. Las relaciones que las mismas mantienen con su empleador o quien les ha encomendado la tarea, son de carcter pblico, por lo que estn excluidas del mbito atribuido por la Constitucin nacional a ese rgano de poder (arts. 121 y 122). Las referidas personas, no obstante el cargo que ejercen, y en virtud del cual han sufrido un accidente o han sido vctimas de una enfermedad de trabajo, pueden desempear otras actividades en relacin de dependencia o no. Como el rgimen de la LRT, a los fines de la reparacin de los daos sufridos, slo tiene en cuenta el cargo ejercido en el perodo en el que se manifestaron los primeros efectos invalidantes (ver 461 y 462), es posible que se den situaciones desvaliosas. Una persona que ejerce varias actividades laborales, en cada una de las cuales percibe un ingreso (que complementa lo que dispone para hacer frente a sus gastos personales y familiares), sufre un evidente deterioro patrimonial, si la reparacin del da que ha sufrido -aunque ms no sea en su proyeccin temporaria que no le deja secuela alguna- slo se repara en funcin de un aspecto parcial de su ingreso total. Por lo tanto, cabe que la ley contemple esa posibilidad, a fin de dar una solucin ms equitativa. Una situacin similar, aunque de distinto orden, se plantea respecto de los jvenes que sufren una incapacidad, cuya reparacin se calcula en funcin de los ingresos percibidos en esa etapa de su vida (de inicio, no de plenitud), mientras que dicha incapacidad debern portarla durante toda su vida. Sin duda, se trata de uno de los tantos problemas que se plantean en la vida, en la que no siempre es posible dar una solucin qumicamente pura (aunque se trate de la reparacin de un dao psicofsico). Lo importante y, a veces, lo nico posible, es intentar remedios que apunten a una mayor justicia, aunque no alcancen (no por mala voluntad) a dar una plena satisfaccin. A fin de acercar una solucin de mayor equidad en esos casos, as como en otros, la LRT prev que el Poder Ejecutivo
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nacional dicte normas complementarias con el propsito de prever las situaciones de: "a) pluriempleo; b) relaciones laborales de duracin determinada y a tiempo parcial; c) sucesin de siniestros, y d) trabajador jubilado o con jubilacin postergada" (art. 45). Como se trata de una cierta delegacin de facultades, la propia LRT aclara que ella "est restringida al dictado de normas complementarias que hagan a la aplicacin y cumplimiento de la presente ley". Por lo tanto, en la reglamentacin deben preverse aquellas situaciones en que una persona que ha sufrido un accidente o enfermedad de trabajo, tenga la posibilidad de reclamar una reparacin que contemple la realidad de su situacin laboral -no slo un aspecto, el vinculado con aquel en el que se produjo el evento-. Dado que se trata de un sistema de seguridad social, aunque de administracin privada, entendemos que, en principio, no existe inconveniente para que se puedan hallar soluciones de equidad. Al respecto, el decr. 491/97 (art. 13) establece que en caso de hallarse la vctima en situacin de pluriempleo, la prestacin estar a cargo de la ART (en su caso, del empleador autoasegurado) "del empleador cuya actividad implique la presencia del agente de riesgo para el cual [la vctima] hubiera estado trabajando al momento de producirse la contingencia" (inc. a). En el caso que las consecuencias del accidente de trabajo o la enfermedad profesional... fuera atribuible a ms de un empleo", la obligacin de satisfacer las prestaciones est a cargo de la aseguradora del empleador (o de ste) que hubiere debido abonar "la mayor remuneracin sujeta a cotizacin en el mes anterior a la primera manifestacin invalidante" (inc. b). sta puede reclamar el reembolso "de los costos de las prestaciones abonadas u otorgadas" a quienes (aseguradores o autoasegurados) sean responsables en la medida de esta ltima (inc. d). La cuanta de las prestaciones dinerarias se determina "en relacin a los ingresos base del trabajador en las actividades que impliquen la presencia del agente de riesgo o respecto de los empleos para los cuales se hubiera encontrado trabajando
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en el momento de producirse el accidente" (inc. c). Estimamos que la distincin que formula la norma respecto de enfermedad profesional y accidente de trabajo, no modifica el criterio que debe utilizarse: se toma en cuenta el total de la remuneracin percibida por la vctima en los distintos empleos. El tema de la sucesin de siniestros, que no logr concitar un criterio unnime en la doctrina judicial y de los autores, se refiere a aquellos casos en que el dao recae sobre una persona que ya haba sufrido una incapacidad, a la que se agrega una nueva. El tema se vincula con la forma para "justipreciar" la incidencia de aqul. Sin duda, elementales razones de seguridad aconsejan que se "aproxime" una solucin, a fin de que la misma no dependa de encontradas opiniones. El art. 14 del decr. 491/97 ha establecido que, de darse esa situacin, la ART responsable de la cobertura de la ltima contingencia tiene a su cargo efectuar la prestacin dinerarra respecto de la "incapacidad incrementar', salvo las situaciones de excepcin que la norma enumera. En razn de que, en cierta manera, se han integrado el SIJP y el rgimen que prev la LRT, se da una solucin a ciertas situaciones especiales que se haban planteado. Entre ellas, la de la persona que, en razn de haber sufrido una incapacidad laboral total, tiene derecho a la prestacin jubilatoria. Debe preverse una solucin de justicia respecto de aquellos que, no obstante estar en condiciones de obtener el reconocimiento de ese derecho, no lo haban ejercido y continan en la actividad. En especial, el tema adquiere relevancia respecto del rgimen de capitalizacin que prev la "jubilacin postergada" (ver 426, a, 5). En otros casos, la propia vctima ya gozaba del status de jubilado (esta situacin, no es incompatible con el ejercicio de una actividad laboral). b) FAMILIARES. Tambin son acreedores a las prestaciones dineradas los familiares (que enuncia la ley) del trabajador fallecido, vctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional.
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Slo estn comprendidos en esta categora los esposos, hijos menores de 18 aos o incapacitados (en este caso, el derecho se ejerce sin que exista lmite de edad), as como los convivientes "con antigedad". Al efecto, el art. 18, ap. 2, remite, respecto de las personas a las que le corresponde el pago de la debida prestacin, a lo que prescribe el art. 53 de la ley 24.241 (ver 426, d). Ella se adiciona al importe de la pensin que, en virtud de esta ltima norma, le corresponda al familiar con motivo del deceso del trabajador (ver 426, d). c) POSIBLES AFILIADOS. El Poder Ejecutivo nacional puede extender el rgimen a los trabajadores domsticos, autnomos, "vinculados por relaciones no laborales" y bomberos voluntarios (art. 2 o , ap. 2). Los primeros, tradicionalmente, han estado excluidos del rgimen de proteccin legal especfico, por lo que, a su respecto, le son aplicables las disposiciones del derecho comn civil, toda vez que no se hallan comprendidos dentro del mbito de la LCT (art. 2 o ). Tanto los trabajadores autnomos, como aquellos que se hallan vinculados por relaciones no laborales (o sea, de vecindad, voluntarios, familiares; ver 90, a y b), obviamente no estn comprendidos dentro del derecho del trabajo, elemento de juicio que ha sido el fundamento de la incorporacin en un rgimen de seguridad social. Esa situacin no significa, de suyo, que no corresponda dispensarles una proteccin que, por las caractersticas de su actividad, no puede ser igual que la de los trabajadores que se desempean en "relacin de dependencia". De ah que la norma establezca la posibilidad de que estn comprendidos dentro de un rgimen especial. El referido decr. 491/97 (art. Io) incorpora en la lista de sujetos beneficiarios del sistema, "a los trabajadores domsticos, que prestan servicios en relacin de dependencia, pero sujeta su vigencia efectiva, al dictado por parte de la SRT de "la normativa necesaria para adecuar el sistema establecido" en la LRT "a las caractersticas de la actividad".
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Esa reglamentacin dispuso la incorporacin, en forma progresiva, de los trabajadores autnomos al sistema de la LRT. A ese fin, encomend a la SRT "dictar la normativa necesaria para determinar la adecuacin del sistema a cada una de las actividades de esa ndole, as como resolver las condiciones y fecha de incorporacin efectiva de las personas alcanzadas por la ampliacin" (art. 2o). De acuerdo con la referida reglamentacin (art. 3o), tambin han sido incorporados en forma obligatoria al sistema como formas de trabajo "no laborales": 7) los pasantes (decr. 340/ 92); 2) aprendices (la norma hace referencia a la ley 24.465, luego derogada y sustituido por el art. Io de la ley 25.013; ver 101, b), y 3) becarios. En el caso, el empresario o dador de tareas asume la obligacin de contratar el respectivo contrato de seguro (art. 3 o , ley 24.557). Por supuesto, la situacin no vara, al contrario, en el caso que se considere que la prestacin de trabajo a travs de las indicadas modalidades es de carcter laboral. Los bomberos voluntarios tenan un rgimen especial (ley 19.052) con financiacin propia que, en cuanto era complementario de la ley 9688, sustituida luego por la 24.028, ha quedado derogado por el art. 49, disposicin final segunda, ap. 3. En la misma situacin, a nuestro juicio, han quedado los regmenes creados por: 7) el decr. 30.545/45, modificado por decr. 4199/ 75, referido a los "alumnos de escuelas tcnicas de oficios, de artes y oficios, de perfeccionamiento o de cualquier naturaleza que tengan por finalidad la enseanza tcnica en cualquiera de sus formas"; 2) la ley 19.584 que cubra a los enfermos internados afectados por el mal de Hansen, y 3) el decr. ley 412/58, que lo haca respecto de las personas recluidas en establecimientos bajo dependencia del gobierno federal. Conforme lo que dispone la ley 25.014, el bombero voluntario de los cuerpos activos que, "por el hecho o en ocasin de prestar servicios" como tal, se accidenta o contrae una enfermedad, tiene derecho a percibir una indemnizacin de "acuerdo | a los parmetros y lincamiento [que] establece la ley de acci-
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dente de trabajo, cuya concreta y especfica determinacin estar a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social" (art. 18). Por lo tanto, la referida reglamentacin deber sujetarse a las prestaciones en dinero y en especie que determina la ley 24.557. Aquella norma determinaba que la indemnizacin sera abonada por el Ministerio de Salud y Accin Social, lo que ha sido observado por el Poder Ejecutivo nacional (decr. 1453/98). El fundamento de esa medida fue que se estableca que dicho rgano administrativo hara frente a la erogacin "con recursos de la cuenta de Lotera Nacional de Beneficencia y Casinos", que "no pertenece a la rbita del citado Ministerio". En la medida que el Poder Legislativo no ha insistido en su primitiva sancin, queda sin efecto la designacin del deudor. Como tambin ha sido observado el art. 27 de ese proyecto de ley, que entre otras derogaba la ley 19.052, sta sigue en vigencia. Por lo tanto, de acuerdo con lo que sta dispone, dicha indemnizacin est a cargo de la Secretara de Seguridad Social que debe efectuar el pago con fondos de la Lotera Nacional, que deben ser transferidos por la Secretara de Desarrollo Social, organismo administrativo del cual aquella depende. 454. OBLIGADOS. - La norma impone una serie de dbitos, ya de cumplimiento o de conducta, a las siguientes personas. a) EMPLEADORES Y ART. Las prestaciones estn a cargo de: 7) las ART que se han subrogado en las obligaciones de los empleadores con quienes han contratado el respectivo seguro; 2) los empleadores que han sido autorizados a autoasegurarse, y 3) los empleadores que, en violacin de la norma, no han suscripto un contrato de seguro (arts. 3 o ; 13, ap. 1; 20; 26, ap. 1; 28, ap. 1, y 30). Los empleadores estn obligados a contratar un seguro con una ART habilitada al efecto que ellos eligen, excepto aquellos que hayan sido autorizados a autoasegurarse (arts. 3 o , ap. 2; 27, y 28, ap. 1).
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La LRT obliga a "todos aquellos que contraten a trabajadores incluidos en su mbito de aplicacin" (art. 3 o , ap. 1). Al efecto, y con referencia a la reparacin de los daos sufridos por sus trabajadores, distingue entre aquellos: /) que deben "asegurarse obligatoriamente en una [ART] de su libre eleccin" (art. 3 o , ap. 3), y 2) quienes han sido autorizados a autoasegurarse respecto de los riesgos definidos como del trabajo (art. 3 o , ap. 2, prr. I o ). Los indicados en 2 deben acreditar el cumplimiento que, al efecto, establezca la reglamentacin respecto de: l) "solvencia econmico-financiera para afrontar las prestaciones" que establece la ley, y 2) "garanticen los servicios necesarios" para otorgarlas (pueden contratarlos; art. 3 o , ap. 2, incs. a y b). La LRT autoriza al propio "Estado nacional, las provincias y sus municipios y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" a autoasegurarse (art. 3 o , ap. 4). Con respecto a los recaudos que. deben cumplir los empleadores para que la SRT los autorice a autoasegurarse, la reglamentacin (decr. 585/96) determina que: 1) no deben estar incluidos en el mbito de la pequea y mediana empresa (definido por la res. MEOSP 401/89); 2) deben formalizar un contrato de fideicomiso, y 3) constituir las reservas, estas dos ltimas en las condiciones que fija esa norma. Los mismos pueden hacerlo en forma individual o como integrantes de un conjunto de empresas. La SRT y la SSN tienen a su cargo el contralor de la acreditacin de determinados recaudos exigidos a fin de obtener la respectiva habilitacin. Al efecto, pueden solicitar la pertinente informacin. Aqulla puede ser revocada en las condiciones fijadas en la norma (art. 8 o ). Dichos empleadores, as como las ART a las que han subrogado en el cumplimiento de sus obligaciones de efectuar las prestaciones en especie y en dinero, deben "adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir los riesgos de trabajo". A ese efecto, sin perjuicio de otras obligaciones, "deben asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo". La norma, con un propsito
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ms docente que realista, establece que esos "compromisos podrn adaptarse en forma unilateral, formar parte de la negociacin colectiva o incluirse dentro del contrato entre la ART y el empleador" (art. 4, ap. 1). Los dbitos que le impone al empleador el art. 75 de la LCT y la ley de higiene y seguridad (ver 118 y 169), as como "el plan de mejoramiento" (art. 31, ap. 2, inc. d), que constituyen la meta a alcanzar a fin de preservar la salud psicofsica de los trabajadores, requieren la adopcin de una serie de medidas y precauciones, respecto de las cuales la norma citada indica algunas maneras de su puesta en prctica. Esos dbitos a cargo del empleador se complementan a travs de la notificacin a los trabajadores "de la identidad de la ART a la que se encuentran afiliados", de manera que stos tengan conocimiento del ente que, en caso de producirse las consecuencias derivadas de los riesgos de trabajo, debe hacerse cargo de las prestaciones que tienen derecho a percibir (art. 31, ap. 2, inc. b). Deben adems: 1) darle informacin y capacitacin al personal en materia de riesgos del trabajo y promover su participacin en las acciones preventivas; 2) denunciar "a la ART y a la SRT los accidentes y enfermedades profesionales que se produzcan en sus establecimientos", y 3) llevar "un registro de sinestralidad por establecimiento" (art. 31, aps. 2, incs. c y e, y 3, inc. a).
b) Los PROPIOS TRABAJADORES. A fin de facilitar las medidas
de prevencin y modificar algunas pautas culturales de los operarios (a veces, el descuido en sus tareas de adoptar elementales medidas de esa ndole), la LRT hace referencia a su deber de cumplir con las normas de higiene y seguridad, incluido el "plan de mejoramiento, as como con las medidas de recalificacin profesional". Deben, adems, informarle al empleador "los hechos que conozcan relacionados con los riesgos del trabajo", denunciarle "los accidentes y enfermedades profesionales que sufran", "someterse... a los exmenes mdicos y a los tratamientos de rehabilitacin" y participar en las acciones preventivas que se desarrollen (art. 31, ap. 3, incs. b a e).
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El incumplimiento de dichos dbitos, en tanto la accin no configure dolo (arg. art. 6 o , ap. 3, inc. a), no les impide recibir las prestaciones que la ley fija a fin de paliar las consecuencias de los daos laborales que se han producido. Sin embargo, las mismas, en razn de su entidad, pueden dar motivo a sanciones disciplinarias e, incluso, cuando son graves, al despido con justa causa (ver 230, b).
B) CONTINGENCIAS CUBIERTAS
455. ACCIDENTES DE TRABAJO. - La LRT define al accidente de trabajo conforme la doctrina tradicional mantenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, como el "acontecimiento sbito y violento ocurrido por el hecho o en ocasin del trabajo". Incluye a los ocurridos in itinere, o sea, "en el trayecto" entre el domicilio del trabajador y el lugar en el que presta su dbito laboral, "siempre y cuando el damnificado no hubiere interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo" (art. 6o, ap. 1). A este ltimo efecto, el empleado puede declarar ante su empleador (quien, dentro de las 72 horas deber comunicarlo a la respectiva ART) "que el itinere se modifica por razones de estudio, concurrencia a otro empleo o atencin de familiar directo y no conviviente, debiendo presentar el pertinente certificado (obviamente cuando ello procede, como en el caso de estudio) a requerimiento del empleador dentro de los 3 das hbiles de haberse formulado ese pedido. De acuerdo con ello, se considera que, salvo manifestacin en contrario formulada por el empleado, el itinerario que debe recorrer es uno que, razonablemente, es directo a su domicilio. Ello significa que si existen dos o ms alternativas, el trabajador puede elegir cualquiera de ellas, con tal que no contradiga esa pauta. Para que el accidente sufrido pueda considerarse in itinere, por lo menos, debe cumplir dos requisitos: a) el indicado: que haya ocurrido en el trayecto que el empleado deba recorrer, y b) que haya acaecido durante el tiempo que normal-
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PARTE ESPECIAL
mente insume aqul, por lo que se debe dar un cierto elemento de contemporaneidad. La LRT prev un mecanismo a fin de evitar situaciones de captacin de una indemnizacin, en cuanto luego de ocurrido el hecho, se pretende acreditar que uno de los puntos del itinerario, el domicilio del trabajador, haba variado. A tal fin, establece la obligacin por parte del empleado que, si por razones atendibles -o si l as lo resolvi, lo que depende de su voluntad- modific el punto final (o de comienzo) del trayecto que realiza luego de terminar (o antes de comenzar) su tarea, debe notificar el cambio que ha dispuesto. A partir de este momento, se tendr al mismo como el itinerario normal, respecto del cual juega la responsabilidad del empleador de reparar los daos sufridos en el trayecto de ida o vuelta al trabajo. Si los mismos se producen en el tramo entre ese punto (de arribo desde el trabajo) hasta su casa, o viceversa, no generan dicha responsabilidad. La norma se refiere no slo a los accidentes producidos con motivo de la prestacin del trabajo, sino tambin a aquellos que suceden en ocasin de esa circunstancia, la que ha facilitado la oportunidad de su ocurrencia. Un caso tpico lo constituye la obligada presencia del trabajador en el lugar de trabajo, situacin en la que puede sufrir un accidente que no tiene como causa la prestacin laboral, sino otra (p.ej., una explosin que se produjo en las proximidades y que nada tiene que ver con la tarea laboral; otro ejemplo es el accidente in itinere, que la ley recepta en forma expresa). A nuestro entender, en caso de invocarse la ocasin como fundamento de la responsabilidad del empleador, no slo basta probar que el hecho daoso se produjo en una circunstancia de tiempo (contemporaneidad) y lugar, sino tambin la relacin adecuada que acredite que el trabajo ha actuado como causa que expuso al operario a un riesgo propio de la actividad o ha agravado la exposicin a un riesgo genrico (del voto del doctor Cascelli, 26/9/80, TSS, VII-713).
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En todos los casos en que se impute el dao sufrido como consecuencia del hecho u ocasin del trabajo, quien invoca la responsabilidad del empleador debe acreditar el hecho fctico y su relacin de causalidad con aqul. Acreditadas esas circunstancias, surge la responsabilidad del empleador, sin ms excepciones que las especificadas por la ley (art. 6o, ap. 3, inc. a). La norma le imputa al empleador las consecuencias de la fuerza mayor inherente al trabajo. Al efecto, slo excluye esa responsabilidad respecto de los hechos daosos que hubieren sido causados por fuerza mayor extraa al trabajo (art. 6o, ap. 3, inc. a). Dado el amplio marco dentro del cual juega la responsabilidad del empleador, es factible que el hecho daoso que genera la obligacin de reparar los daos y brindar la debida atencin mdica y paramdica, haya sido provocado (por culpa o dolo) por un tercero o a l le sea imputable (en virtud de la atribucin de responsabilidad en razn del empleo de cosas viciosas o que implican riesgo, garanta o cualquier otra causa de imputacin). Esa situacin se da respecto del accidente in Hiere. No obstante, el empleador debe reparar los daos que ha sufrido su empleado, toda vez que la prestacin laboral ha actuado como ocasin que facilit la ocurrencia del evento. De darse esa situacin, el empleador a quien la LRT (al igual que las normas que tuvieron vigencia con anterioridad, y ahora a la ART que ha asumido sus obligaciones) le imputa responsabilidad, puede solicitar al causante o responsable directo que le reintegre (la ley, impropiamente, se refiere a "repetir") los importes que ha tenido que sufragar en concepto de reparacin en dinero o en especie (art. 39, prr. 5o). En cierta manera, se subroga en los derechos de la vctima a reclamar la reparacin del dao sufrido. Por supuesto, por aplicacin de las normas del derecho civil, el damnificado o sus herederos (en este caso, no juega la limitacin que establece el art. 18, ap. 2, LRT), tiene accin para reclamar se le repare el dao que ha sufrido. En caso de
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PARTE ESPECIAL
que en tal concepto haya percibido un importe, debe descontarlo de la acreencia que reclama a su empleador o a la ART (si sta es mayor, o no formular la peticin, si es menor; no es factible que por un mismo hecho perciba dos indemnizaciones). De haberla ya recibido, debe devolver ese importe, ya que ha desaparecido la causa que le daba entidad a su derecho a la reparacin (arg. art. 39, ap. 4). Si bien el trabajador o sus familiares no tienen obligacin, al promover demanda contra su empleador o ART, de denunciar que han deducido (o van a hacerlo) esa accin contra el tercero, una evidente razn de buena fe requiere que manifieste ese hecho en cuanto el mismo ha ocurrido. De cualquier manera, el responsable "laboral" se enterar de esa circunstancia, en cuanto promueva la demanda a fin de obtener el reintegro, ya que el referido tercero le opondr la respectiva defensa, puesto que l no est obligado a pagar dos veces por un mismo hecho; en el caso, lo habra hecho con respecto a su legtimo acreedor (la obligacin que pesa sobre el empleador o quien lo ha subrogado, es para l res nter cilios acta). A fin de evitar situaciones de esa ndole, consideramos que la ART (o en su caso, el empleador) tiene derecho para que se le notifique al tercero la promocin de la demanda en su contra. De esa manera, ste estar avisado del hecho, y podr adoptar las medidas del caso. 456. ENFERMEDAD PROFESIONAL. - Corresponde a la contrada como consecuencia del ejercicio de la tarea desarrollada. La LRT la define como aquella que se encuentra incluida en el listado de enfermedades profesionales que el Poder Ejecutivo debe elaborar y revisar anualmente, conforme el procedimiento fijado al efecto. Dicha lista ha sido elaborada por primera vez dentro del procedimiento fijado por la ley y aprobado por laudo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (ver art. 40, aps. 2, incs. b y c, y 3; 469; laudo MTSS 156/96, BO, 6/3/96). A los fines de su confeccin, se tuvo "en cuenta la causa directa de la enfermedad con las tareas cumplidas por el trabajador
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y por las condiciones medio ambientales de trabajo" (art. 40, ap. 3, prr. 4o). La norma cierra la posibilidad, como a partir de la dcada de 1940 lo haba hecho la doctrina judicial, de ampliar el concepto de enfermedad profesional a las llamadas "enfermedades accidente". Al efecto, establece que aqullas estarn contenidas en el referido listado de carcter cerrado que debe identificar el "agente de riesgo, cuadros clnicos y actividades, en capacidad de determinar por s la enfermedad profesional". La LRT, en forma expresa, establece que las no incluidas en el mismo, as "como sus consecuencias en ningn caso sern consideradas resarcibles" (arts. 6o, ap. 2, y 40, ap. 3; ver 468). La enfermedad profesional vuelve a incorporarse a la categora de responsabilidad objetiva, situacin que haba sido modificada -respecto del criterio sustentado en la materia por la ley 9688- por el art. 2o de la ley 24.028. Como lo hemos indicado, de acuerdo con la norma, se dificulta la posibilidad de incluir dentro del referido listado a la llamada enfermedad accidente, o sea, aquella cuya etiologa responde, por lo menos, a dos causas, una de ellas ajena a la tarea que realizaba el trabajador. Ms an, la norma establece que, de darse esa situacin, las consecuencias que se sigan "en ningn caso sern consideradas resarcibles" (art. 6o, ap. 2, prr. 2o). Estimamos que esa disposicin, que tiende a evitar reclamos de esa ndole, puede resultar inconstitucional. Si el trabajador acredita la relacin causal adecuada entre las tareas que realizaba y la enfermedad que padece, puede objetar la validez de dicha norma en cuanto resulta irrazonable y coloca al trabajador, por el hecho de serlo, en una situacin ms desventajosa que cualquier otro habitante del pas (no poder reclamar la reparacin de un dao sufrido). Probado el hecho, as como tambin su imputacin al empleador, resulta ilgico que se niegue la accin de reparacin de los daos ocasionados. En tanto la norma excluye esa posibilidad, el trabajador podra promover accin judicial a fin de obtener el respectivo resarcimiento,
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de acuerdo con lo que dispone el art. 1109 del Cd. Civil, aplicable al caso en virtud del criterio mayoritario de la doctrina judicial y de los autores, que considera posible que la reparacin se obtenga por la va de la responsabilidad extracontractual. A nuestro entender, el trabajador podra invocar, cuando se dan los respectivos elementos de juicio, la responsabilidad derivada del incumplimiento del deber de seguridad que, aunque no est mencionado en el art. 75 de la LCT (su referencia fue suprimida por la LRT, art. 49, disposicin adicional primera), se halla nsito en todo contrato, mxime en el de trabajo.
457. SITUACIONES QUE NO GENERAN RESPONSABILIDAD. -
Quedan "excluidos" de la reparacin los hechos (accidentes o enfermedades de trabajo) provocados por dolo del trabajador o por fuerza mayor ajena al trabajo (art. 6o, ap. 3, inc. a). El empleador carga con la fuerza mayor inherente al trabajo o a su realizacin. Es evidente la procedencia de lo establecido en la norma. No tiene sentido que se imponga una responsabilidad a una persona, cualquiera sea el fundamento que se invoque, cuando el hecho ha sido consecuencia del operar doloso (es decir, con intencin de causar el dao) de la propia vctima. La LRT, como su antecesora, la ley 24.028, no establece la referida "exclusin" en caso del obrar con culpa grave del trabajador, que si bien parte de la doctrina de los autores y la judicial asimilaban al dolo, en realidad, corresponde a un proceder en que el autor est plenamente advertido (tiene la clara representacin del dao que puede seguirse como consecuencia directa de su accin, que aunque no lo desea, no lo evita). En cuanto a la fuerza mayor extraa al trabajo, no existe razn para asignarle a una persona, empleador o no, las consecuencias daosas provocadas por la misma, ya que, como lo expresaba el art. 7o, inc. b, de la abrogada ley 24.028, le hubieran ocurrido "al trabajador con independencia del trabajo", en tanto ste no hubiere operado como "ocasin" del hecho. La norma (art. 6o, ap. 3, inc. b) reitera una disposicin que tambin contena el art. 7o, inc. c, de la ley 24.028, segn la
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cual estn excluidas (respecto de la responsabilidad del empleador, por lo que la ART no se subroga) "las incapacidades preexistentes a la iniciacin de la relacin laboral y acreditadas en el examen preocupacional efectuado segn las pautas establecidas por la autoridad de aplicacin". En realidad, no se trata de una "exclusin", sino de un hecho ajeno a la responsabilidad del empleador, en cuanto no cabe formularle una imputacin en razn de culpa, dolo, o en virtud de riesgo asumido u otro factor razonable de atribucin. 458. EFECTOS. - En lo que se refiere a las consecuencias provocadas por las contingencias previstas, se mantiene el diseo establecido en la ley 9688, receptado en la ley 24.028, respecto de las incapacidades laborales: temporaria (ILT) y permanente (ILP). La primera cesa: a) con el alta (sin incapacidad que otorga la comisin mdica); b) declaracin de la ILP (por ese mismo rgano); c) transcurso de un ao desde la primera manifestacin invalidante, y d) muerte del trabajador (art. 7o). La incapacidad permanente puede ser parcial o total, segn que su grado sea inferior o superior al 66% (art. 8o, ap. 2). Ambas pueden ser provisoria o definitiva. En el primer caso, la situacin se proyecta por un plazo de 36 meses (a partir de su declaracin por el alta mdica), que la respectiva comisin mdica puede extender a 60, en tanto "no exista certeza acerca del carcter definitivo de la reduccin de la capacidad laborativa". En cambio, el plazo normal de provisionalidad puede ser reducido "si existiera certeza acerca del carcter definitivo" de la reduccin de la capacidad laborativa. Vencidos los lapsos fijados en la ley, la incapacidad se considerar definitiva (art. 9o, ap. 1). Si el grado de incapacidad no supera el 20%, la misma se convierte en definitiva a la fecha del cese de su temporalidad, lo que se produce por el alta mdica (art. 9o, ap. 2). El grado de incapacidad laboral permanente, que debe ser determinado por la respectiva comisin mdica, lo ser "en ba-
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se a la tabla de evaluacin de las incapacidades que elaborar el Poder Ejecutivo nacional", el que deber ponderar "entre otros factores, la edad del trabajador, el tipo de actividad y las posibilidades de reubicacin laboral" (art. 8o, ap. 3). Se mantiene la figura de la "gran invalidez" cuando el "trabajador en situacin de incapacidad laboral permanente total necesita la asistencia continua de otra persona para realizar los actos elementales de su vida" (art. 10). El Poder Ejecutivo nacional debe garantizar "la aplicacin de criterios homogneos en la evaluacin de las incapacidades dentro" del SIJP y la LRT (art. 8 o , ap. 4). De esa manera, se evitan las situaciones anmalas, tales como las que se han dado en la prctica. Con frecuencia, en el mbito laboral, se fijaba un determinado grado de incapacidad y uno inferior en el previsional, que no permita el acceso a la prestacin jubilatoria. Ello trajo aparejados trastornos no slo jurdicos, sino tambin graves repercusiones desde el punto de vista humano. A tal fin, responde la integracin de los organismos de aplicacin en los aspectos mdicos de la LRT y del SIJP (ver 459 y 419), y de los criterios a los que ellos deben ajustar su actuacin (arts. 8 o , ap. 4, 21 y 50, que modifica el art. 51, ley 24.241).
459. DETERMINACIN Y REVISIN DE LAS INCAPACIDADES.
Deben ser efectuadas por las respectivas comisiones mdicas provinciales, cuyas decisiones son "recurribles" ante el juez federal con jurisdiccin en la provincia (ante quien se presentar la correspondiente "expresin de agravios"), salvo que la impugnacin la realice el trabajador; en este caso puede optar para que la revisin la realice la Comisin Mdica Central. El procedimiento de actuacin ante esta ltima comisin ser fijado por la reglamentacin (arts. 21, ap. 3, y 46, ap. 1). Lo ha sido por decr. 717/96, del 12/7/96. De acuerdo con la dinmica propia de la cuestin, ante la decisin adoptada por la ART, respecto de la peticin formulada por el trabajador que ha sufrido un dao laboral (o lo supo-
RGIMEN DE RIESGOS DEL TRABAIO
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ne), a fin de que se le brinden las correspondientes prestaciones en dinero o en especie, ste, en caso de considerar que las que se le ofrecen (o, en su caso, se le niegan) no son las adecuadas, formular el correspondiente reclamo, situacin ante la cual deber entender la Comisin Mdica provincial. Obviamente, si no existe queja, no tiene sentido la actuacin de dicho organismo administrativo. Si bien el servicio que brindan las referidas comisiones mdicas, en sus dos niveles, est arancelado, el mismo es gratuito para el trabajador, as como el que se realice en las instancias que se ventilan ante los rganos judiciales. Los gastos de traslado hacia las comisiones mdicas y los estudios que se dispongan, que debern realizarse "en la jurisdiccin y competencia donde tenga su domicilio" (en tanto ello sea posible en virtud de la existencia de los elementos necesarios en ese lugar), son gratuitos (arts. 21, ap. 4, y 46, ap. 1). De acuerdo con la norma legal (art. 21, aps. 1 y 2), sta debe determinar: a) la naturaleza laboral del accidente o enfermedad profesional; b) el carcter y grado de la incapacidad, y c) el contenido y alcances de las prestaciones en especie. Dicha comisin, tambin puede "revisar el tipo, carcter y grado de la incapacidad [fijada con anterioridad por ella] y -en las materias de su competencia- resolver cualquier discrepancia que pudiera surgir entre la ART y el damnificado o sus derechohabientes". La norma encomienda a dichas comisiones la resolucin de temas que no son mdicos (como pueden ser determinar si el dao ocasionado con motivo de un accidente in itinere es laboral; si el que padece el trabajador se ha debido a su proceder doloso o ha sido provocado por una fuerza mayor extraa al trabajo), lo que depende del anlisis de elementos de juicio que nada tienen que ver con la ciencia mdica. Se trata de temas estrictamente jurdicos, que debern ser resueltos en sede judicial. No obstante ello, se impone una instancia intil. Dado que los derechos que le corresponden a la vctima durante el perodo de provisionalidad de su incapacidad y una
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vez que sta ha sido declarada definitiva son alterables, cualquiera de las partes interesadas al efecto, puede solicitar -hasta tanto la decisin que determin el carcter definitivo de la incapacidad no quede firme- que la respectiva comisin mdica revise su anterior decisin relativa al grado de provisionalidad, as como del carcter y grado de la incapacidad sufrida. Entendemos que lo resuelto est sujeto a las instancias de revisin (art. 22). Las decisiones que se pronuncien en segunda instancia, ya sea por parte del respectivo juez federal o de la Comisin Mdica central, estn sujetas a revisin ante la Cmara Federal de la Seguridad Social (art. 46, ap. 1). La ley establece la competencia de la justicia federal para conocer en las cuestiones que se ventilan referidas al cumplimiento de las obligaciones por parte de los deudores (empleador que no ha contratado el seguro, el que ha sido autorizado a autoasegurarse y la ART), criterio que estimamos es discutible desde el punto de vista constitucional. Se trata del conocimiento de una cuestin relativa a la interpretacin de una norma de carcter comn, respecto de la responsabilidad del empleador o de quienes se hayan subrogado en esa obligacin, ante la ocurrencia de un accidente o enfermedad de trabajo. Consideramos que esa decisin corresponde a la competencia de los jueces locales (arg. art. 75, inc. 12, Const. nacional).
C)
PRESTACIONES
460. EN DINERO Y EN ESPECIE. - Cuando se ha producido la situacin de contingencia prevista por la ley, nace en cabeza del deudor, o sea, la respectiva ART (con la que el empleador contrat el respectivo seguro, o directamente del empleador que ha sido autorizado a autoasegurarse o el que, debiendo contratar el seguro, no lo ha hecho -lo que, de suyo, constituye una violacin a la ley-), la obligacin de brindar la prestacin correspondiente.
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El respectivo dbito ser abonado, otorgado o contratado "a favor del damnificado o sus derechohabientes, segn el caso, por la ART a la que se hayan efectuado o debido efectuarse las cotizaciones a la fecha de la primera manifestacin invalidante" (art. 47, ap. 1). La LRT, de esa manera, soluciona una serie de problemas. En primer lugar, asegura la prestacin a favor del trabajador aunque el empleado se hallare en mora en el pago de las respectivas primas. Al efecto, basta que exista un contrato de seguro (que se renueva en forma automtica; ver 465). Se le da solucin a un tema que motiv posiciones encontradas en la doctrina judicial, referidas a quin le corresponde brindar la prestacin respecto de enfermedades de larga incubacin. Al efecto, ha adoptado el criterio de cargar la obligacin a la ART que tena vigente un contrato de seguro a la fecha de la "primera manifestacin invalidante". En caso de que durante el referido transcurso hubieran actuado varias ART como subrogadas en la obligacin del empleador, sin perjuicio de que, frente al empleado, se haga cargo de la prestacin aquella que tena vigente el contrato de seguro al momento de la referida manifestacin, ella puede solicitar el reintegro (no "repetir", como impropiamente afirma la ley) de los pagos efectuados y gastos realizados, en la proporcin que a cada una le corresponde en funcin "del tiempo e intensidad de exposicin al riesgo", respecto de las que, con anterioridad, haban aceptado la subrogacin de las obligaciones del empleador. La norma establece que las diferencias que existan entre las distintas ART respecto del mbito de su responsabilidad, ser dirimido por la SRT (art. 47, ap. 1). Esto constituye un mecanismo de solucin de conflictos a cargo de un organismo de carcter administrativo, cuando debera ser solucionado por la autoridad judicial. Se trata de resolver la aplicacin de una norma frente a una cuestin de hecho (arg. arts. 75, inc. 12, y 95, Const. nacional). Es factible que al momento de expresarse las primeras manifestaciones invalidantes no hubiera una ART subrogada en las
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obligaciones del empleador (p.ej., puede hacerse referencia a las ocurridas con anterioridad a la vigencia de la ley o por incumplimiento de este ltimo que no contrat el seguro); en este caso, la ley da una solucin prctica: la obligacin recae sobre la ltima ART (art. 47, ap. 2). sta puede solicitar el respectivo reintegro sobre otras agencias de esa ndole, o sobre el propio empleador (en el caso de que no hubiera contratado el seguro). De esa manera, procede la inmediata prestacin del servicio a favor del trabajador, sin que la misma quede diferida en razn de discusiones de carcter jurdico referidas a quin le cabe la responsabilidad. La obligacin puede ser, segn el criterio tradicional en la materia, en especie o en dinero. El goce de la prestacin requiere la previa denuncia del hecho daoso; el respectivo derecho se adquiere a partir de ese momento (art. 43, ap. 1). Brevemente nos hemos referido a las primeras: a) asistencia mdica y farmacutica; b) prtesis y ortopedia; c) rehabilitacin, y d) recalificacin profesional (art. 20, ap. 1, incs. a a d). Las indicadas en a, b y c deben proveerse hasta la curacin completa (lo que no significa que el hecho se produzca sin incapacidad; lo que importa es que el dao se ha consolidado) del damnificado o "mientras subsistan los sntomas incapacitantes, de acuerdo a como lo determine la reglamentacin" (art. 20, ap. 3). Adems de las referidas prestaciones en especie, la LRT establece la del "servicio funerario" (art. 20, ap. 1, inc. e), respecto de los trabajadores fallecidos a causa de un accidente o de una enfermedad profesional. Dicho servicio deber ser provedo por la ART o, en su caso, por el empleador, en las condiciones mnimas que fije la reglamentacin. Las situaciones de contingencia que impiden el desarrollo de la labor o disminuyen la capacidad del trabajador generan prestaciones dinerarias "que gozan de las franquicias y privilegios de los crditos por alimentos", y son "irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas" (art. 11, ap. 1).
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La norma no hace referencia a la inembargabilidad de estas prestaciones, por lo que, dado su carcter -reemplazan al salario que durante ese perodo no se devenga, o lo complementan en razn de la referida disminucin de la capacidad de ganancia-, tienen el mismo rgimen que el ingreso salarial. 461. INGRESO BASE. - A los fines de la determinacin del respectivo importe de las prestaciones en dinero, se establece el concepto de ingreso base. ste corresponde al total de las remuneraciones percibidas en el empleo durante los 12 meses (o el menor tiempo trabajado) anteriores a la primera manifestacin invalidante, dividido por el nmero de das transcurridos durante ese perodo. El valor mensual se obtiene multiplicando ese resultado por 30,4 (art. 12).
462. CUANTA DE LAS PRESTACIONES EN DINERO. - La LRT
establece los criterios para determinar el importe que debe percibir el trabajador cuando se halla en una de las diversas situaciones de contingencia que analizamos. Autoriza al Poder Ejecutivo nacional para incrementar los respectivos valores, "cuando las condiciones econmicas financieras del sistema lo permitan" (art. 11, ap. 3). A fin de fomentar el empleo de trabajadores con incapacidad laboral permanente que regresan a la actividad, el Poder Ejecutivo nacional puede reducir los aportes y contribuciones al sistema de seguridad social (art. 16, ap. 2). Las referidas prestaciones monetarias se actualizan segn la variacin del AMPO (art. 11, ap. 2, ahora MOPRE; ver 424), y pueden ser suspendidas por la ART, durante el perodo de provisionalidad de la declaracin de incapacidad permanente, cuando el trabajador se negare, sin causa justificada, a "percibir" las prestaciones referidas a una de las prestaciones de asistencia mdica, farmacutica, prtesis, ortopedia o rehabilitacin (art. 20, ap. 2). Obviamente, esa decisin est sujeta a revisin, en definitiva, por la Cmara Federal de la Seguridad Social, previo haberse agotado el pertinente trmite en las diversas instancias.
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La LRT fija un perodo de progresividad en su aplicacin respecto de las prestaciones dinerarias (disposicin final segunda). Al efecto, se disearn varias etapas a fin de alcanzar el rgimen definitivo dentro de los tres aos de la vigencia de la ley. El paso de una a otra estar condicionado a que la cuota promedio a cargo de los empleadores permanezca por debajo del 3% de la nmina salarial. El cronograma preparado al efecto podr ser suspendido mientras no existan evidencias de que el trnsito entre una etapa y otra no implique superar dicha meta de costos (art. 20, aps. 1 y 2). Por decr. 559/97 el Poder Ejecutivo nacional dispuso a partir del 1 de julio de 1997 el pase "a la segunda etapa del cronograma de entrada en vigencia del rgimen de prestaciones dinerarias" (art. Io, inc. a). Durante sta, el rgimen de prestaciones dinerarias ser el siguiente: a) cuando el porcentaje de incapacidad permanente en su etapa de provisionalidad fuere igual o superior al 50% e inferior al 66%, la prestacin de pago mensual ser del 70% del ingreso base con ms las asignaciones familiares, y b) una vez declarado el estado definitivo de la referida incapacidad, la renta peridica que percibir ser la que corresponde "al porcentaje de su incapacidad multiplicado por el 70% del valor mensual del ingreso base, con ms las asignaciones familiares correspondientes". En ningn caso, "el valor actual esperado de la renta peridica" podr superar $ 110.000 (ver siguiente ap. c, 2; decr. 559/97). Cuando el grado de la incapacidad parcial permanente fuere inferior al 50%, se liquidar una indemnizacin de pago nico de acuerdo con el criterio que establece la LRT para el perodo definitivo: 43 veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad y por el coeficiente de edad (65 dividido por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestacin invalidante). Esa suma no podr ser superior a la que resulte de multiplicar $ 55.000 por el porcentaje de incapacidad (art. 49, disposicin final segunda, ap. 3). a) INCAPACIDAD LABORAL TEMPORARIA (ILT). sta genera el pago del 100% del ingreso base; durante los primeros 10 das, es-
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te ingreso est a cargo del empleador y luego de la respectiva ART. Dichos importes suplen los salarios (que no se devengan) y deben abonarse en los mismos plazos y condiciones que aqullos. Los mismos, as como los perodos que corresponden a las dems incapacidades, estn sujetos al pago de aportes y contribuciones a la seguridad social (art. 13).
b) INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL (IPP) DE LA TOTAL. NO SUPERIOR AL 20%
En el caso, el alta mdica la convierte en definitiva, y el trabajador recibe un importe fijo que se liquida por una sola oportunidad igual a 43 veces el importe mensual del ingreso base, multiplicado por el coeficiente de edad (65 dividido por esta ltima al momento de la primera manifestacin de invalidez). El resultado no puede superar el importe que resulte de multiplicar $ 55.000 por el porcentaje de incapacidad (art. 14, aps. 1 y 2, inc. a). Dicha prestacin es compatible con el desempeo de la actividad (art. 16).
c) INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL (IPP) INFERIOR AL SUPERIOR AL 20% E
66%. En este caso, debe distinguirse segn la misma se refiera al perodo de provisionalidad o definitivo. 1) PROVISIONALIDAD. Se abona el 70% del valor mensual del ingreso base, multiplicado por el porcentaje de incapacidad. Como dicha prestacin suple al salario, adems del importe de la misma, corresponde efectuar el pago de las asignaciones familiares (art. 14, ap. 1).
2) DEFINITIVO. El trabajador damnificado -en las condiciones que establezca la reglamentacin- percibe una prestacin mensual complementaria constituida por una "renta peridica", o sea, el importe contratado entre el beneficiario y una ART o una compaa de seguros de retiro. La misma est sujeta a las pautas que fija el art. 19 (ap. 1): se genera a partir de la "fecha de declaracin del carcter definitivo de la incapacidad permanente parcial y se extingue con la muerte del beneficiario o en la fecha en que se encuentre en condiciones de acceder a la jubilacin por cualquier causa" que corresponda. El capital que,
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al efecto, debe integrar la ART, es el necesario, desde el punto de vista actuarial, para que produzca durante el perodo de vigencia del referido contrato, una renta mensual similar "al 70% del valor mensual del ingreso base multiplicado por el porcentaje de incapacidad". Dicho importe est sujeto a las retenciones por aportes previsionales y del sistema nacional del seguro de salud (art. 14, ap. 2). d) INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL (IPT). tinguir segn se trate del perodo de: Corresponde dis-
1) PROVISIONALIDAD. Como en el caso indicado en c, 1, el trabajador percibe el 70% del ingreso base, con ms las asignaciones familiares. Durante ese lapso, no procede el pago de las prestaciones jubilatorias (art. 15, ap. 1). Como durante el perodo de provisionalidad no se realizan los aportes y contribuciones al sistema jubilatorio, en el caso de que no se concrete el carcter definitivo de la incapacidad total (a travs de la respectiva declaracin firme de la comisin mdica o de su respectiva confirmatoria, ya en sede administrativa o judicial), la ART (o el empleador que no haba contratado el seguro, o el que haba sido autorizado a autoasegurarse) debe hacerse cargo del respectivo capital de recomposicin (que define el art. 94, ley 24.241; ver 438, k), o efectuar un pago similar al "rgimen previsonal a que estuviese afiliado el damnificado" (el SIJP u otro), a fin de que ese hecho no tenga repercusin desfavorable sobre el haber de prestacin jubilatoria que pueda corresponder a aqul en el futuro (art. 15, ap. 3). 2) DEFINITIVO. Firme la respectiva declaracin que califica a la incapacidad de esa manera, el trabajador tiene derecho a: a) gozar la prestacin jubilatoria que le corresponde de acuerdo con el SIJP u otro (en especial en el caso de los empleados pblicos provinciales que se hallan afiliados a otros regmenes), y b) una prestacin adicional, en las condiciones que fije la reglamentacin, constituida por una renta peridica, cuyo monto se determina "actuarialmente en funcin del capital integrado por la ART" equivalente "a 43 veces el valor mensual
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del ingreso base, multiplicado por un coeficiente que resultar de dividir el nmero 65 por la edad del damnificado a la fecha de la primera manifestacin invalidante" (coeficiente de edad). El capital que debe integrarse, no puede ser superior a la suma de $ 110.000 (art. 15, ap. 2; art. Io, decr. 839/98). En el caso de que el empleador de la vctima no hubiere contratado el seguro, adems de tener que sufragar los respectivos importes para hacer frente a las prestaciones, tanto en especie como en dinero, deber integrar el capital a fin de que el trabajador, o en su caso, sus herederos previsionales, perciban la citada renta peridica (arg. art. 505, Cd. Civil). Si el empleador hubiera sido autorizado a autoasegurarse, deber contratar con una empresa de seguro de retiro, de su eleccin, la integracin del capital necesario para hacer frente a la citada renta peridica (art. 19, ap. 1, prr. 2 o ). El Poder Ejecutivo nacional reglamentar "la forma y la cuanta de la garanta del pago de la renta peridica en caso de quiebra o liquidacin por insolvencia" de la respectiva compaa de seguro que haba asumido la obligacin de integrar ese capital (art. 19, ap. 2; ver 467, a). e) GRAN INVALIDEZ. De producirse esta situacin, a las sumas mensuales que corresponda liquidar al trabajador en los distintos supuestos de incapacidad permanente total (o sea, durante el perodo de provisionalidad o definitivo), debe adicionarse el importe equivalente a tres veces el valor del ex AMPO, ahora MOPRE (ver 424) hasta el momento de su fallecimiento (art. 17). f) MUERTE. En caso de que el accidente o enfermedad profesional hubieran provocado el deceso del trabajador, sin perjuicio del derecho de sus familiares con vocacin previsional (ver 420) a percibir la respectiva prestacin de pensin, sta se complementa con una renta peridica, en condiciones similares a las que hemos indicado en el ap. d, 2 (obviamente, teniendo en cuenta la expectativa de edad de los citados herederos; art. 18).
I-
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463. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO. - En caso de producirse una situacin de esta ndole que no tenga asignada una sancin ms grave, la parte que no satisfizo su obligacin (ART, compaa de seguros de retiro o empleador autorizado a autoasegurarse) est sujeta a una de orden pecuniario que aplica la Superintendencia de Riesgos de Trabajo (SRT) dentro de los parmetros que fija la ley: de 20 a 200 AMPO (ahora MOPRE; art. 32, ap. 1, ley 24.557). Si como consecuencia del incumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo se produjere un accidente o enfermedad profesional, la SRT aplicar al infractor una sancin de hasta $ 30.000, en razn de la gravedad de aqulla. El respectivo importe ingresa al Fondo de Garanta (ver 467, a) y la gestin de cobro est a cargo de la SRT (art. 5 o , aps. 1 y 2). Como la LRT no establece un procedimiento para articular en sede judicial la revisin de la sancin aplicada, sta podra ser cuestionada por la va de un recurso de amparo o por una demanda ordinaria. Si la infraccin hubiere consistido en la no prestacin de la asistencia mdica y farmacutica (prescripta en el art. 20, ap. 1, inc. a), la sancin ser la prevista en el art. 106 del Cd. Penal, reformado por ley 24.410 (art. 32, ap. 2). La falta de cumplimiento del pago de las prestaciones dinerarias o de los aportes creados por la ley, generar una sancin graduada entre 2 y 6 aos de prisin (art. 32, ap. 4). En este ltimo caso, la tipificacin del delito, que es de competencia federal, exige una previa intimacin en el domicilio del deudor y el mantenimiento de la actitud omisiva durante 15 das (art. 32, aps. 6 y 7). Cuando la infraccin hubiera sido cometida por una persona jurdica, "la pena de prisin se aplicar a los directores, gerentes, sndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho punible" (art. 32, ap. 5). 464. PRESCRIPCIN. - El derecho a la prestacin que debe concederse en especie o en dinero prescribe "a los 2 aos a
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contar de la fecha" en que "debi ser abonada o prestada y, en todo caso, a los 2 aos desde el cese de la relacin laboral" (art. 44, ap. 1). La norma adopta un criterio similar al que contena la ley 24.028 (art. 12, inc. d), que en ciertas situaciones puede resultar irrazonable. Fija el plazo de la prescripcin a los 2 aos del distracto, cuando existen enfermedades que recin expresan sus signos invalidantes, una vez vencido ese lapso. Por lo tanto, de darse esa situacin, se le niega al trabajador damnificado la posibilidad de promover accin a fin de solicitar la reparacin del dao sufrido. Antes de que aparecieran los referidos signos, no poda hacerlo, ya que no haba sufrido un dao r : sarcible, mientras que, cuando ste se manifiesta en su plenitud, la ley considera que su derecho se halla prescripto, pues ha vencido el plazo mximo dispuesto al efecto. Sin duda, ello resulta irrazonable. Del plausible deseo de evitar la aplicacin del criterio, segn el cual la reparacin por la va especial laboral era imprescriptible (como surga en la prctica de acuerdo con la ley 23.643 que modific la 9688), se ha pasado a otro que determina que la accin est sujeta a esa "caducidad", antes de que nazca.
D) 465. DE SEGUROS. ASEGURADORAS AGENCIAS DE RIESGOS DE TRABAJO Y COMPAAS
- La gestin del servicio (salvo respecto de los empleadores que han sido autorizados a autoasegurarse -en cuyo caso en el que lo hacen directamente-) est a cargo de las referidas ART, entidades de derecho privado autorizadas a funcionar como tales por la SRT y la Superintendencia de Seguros, organismos que tienen a su cargo el contralor del subsistema de seguridad social. Las creadas por va de convenio colectivo no pueden tener fines de lucro y, en su actuacin, deben preservar el "principio de libre afiliacin de los empleadores comprendidos en el mbito" de aqul (art. 42, inc. a).
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Las ART, a fin de acreditar que cuentan con los elementos de juicio que las habilita al eficaz cumplimiento de su funcin, debern demostrar: a) solvencia econmica; b) capacidad de gestin conforme los recaudos que prescribe la LRT y la ley de seguros (20.091), y c) tener como objeto nico el otorgamiento de las prestaciones que establece el subsistema de seguridad, dentro del mbito geogrfico que la propia ART determine conforme las pautas que fije la reglamentacin (art. 26, aps. 1 y 3). La solvencia econmica se acredita mediante la tenencia de un capital integrado mnimo de $ 3.000.000. El Poder Ejecutivo nacional puede modificar esa exigencia y establecer un mecanismo de movilidad automtica en funcin de los riesgos asumidos (art. 26, ap. 5). La ART debe disponer, con carcter de servicio propio o contratado, la infraestructura necesaria para proveer en forma adecuada las prestaciones en especie que establece la LRT. La misma podr ser contratada con las obras sociales (ver 471 y ss.; art. 26, ap. 7). Los bienes que respaldan sus reservas no pueden ser afectados por obligaciones distintas de las derivadas de la LRT, ni an en caso de liquidacin. De ocurrir esta situacin, los mismos sern transferidos al Fondo de Reserva de la LRT (art. 26, ap. 6; ver 467, b). Las compaas de seguro que a la fecha de promulgacin de la ley (3/10/95) operaban en la rama de accidentes de trabajo, pueden gestionar las acciones que prev la LRT, salvo la contratacin de una renta peridica con un beneficiario. Estn exentas de la exigencia de tener objeto nico y un capital mnimo; a este efecto, les son aplicables las que rigen la actividad aseguradora general. En cuanto al tratamiento impositivo, se las considera como ART, as como respecto de las exigencias referidas a los bienes que respaldan las reservas derivadas de esa operatoria. stos deben ser registrados y expresados en forma separada del res-
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to de las actividades desarrolladas por la compaa, y no pueden ser afectados al respaldo de otros compromisos. En caso de liquidacin, los referidos bienes sern transferidos al Fondo de Reserva de la LRT y no pueden ser afectados por crditos o acciones originadas en otras operatorias. Dichas compaas pueden convenir con una ART la transferencia de su cartera de siniestros pendientes a la fecha que determine la Superintendencia de Seguros de la Nacin. En ese caso, debern ceder los activos que respaldan la totalidad de dichos pasivos (art. 49, disposicin adicional 4a). /x. La autorizacin para operar como ART puede ser revocada: a) por las causas y procedimientos previstos en la LRT, la ley de entidades de seguros (20.091) y sus respectivas reglamentaciones; b) "por omisin del otorgamiento ntegro y oportuno de las prestaciones que determina la LRT", y c) "cuando se verifiquen deficiencias graves en el cumplimiento de su objeto que no sean subsanadas en los plazos que establezca la reglamentacin" (art. 26, ap. 2). Los empleadores que no han sido autorizados a autoasegurarse, estn obligados a contratar un seguro con la ART que libremente elijan. sta no puede negarse a hacerlo si aqul se halla en el mbito de actuacin que ella ha fijado (art. 27, aps. 1 y 2). Las cuotas que se establezcan no pueden serlo en violacin a las normas de la LRT (art. 31, ap. 1, inc. / ) . La ART debe suministrarle a todo interesado los datos referidos a su composicin, balances, rgimen de alcuotas, y aquellos otros que indique la reglamentacin (art. 31, ap. 1, inc. e). La forma, contenido y plazo de vigencia de la negociacin, ser determinado por la SRT (art. 27, ap. 3). La ART no puede, como condicin para concertar el negocio jurdico de afiliacin de un empleador, exigir la realizacin de exmenes psicofsicos a los trabajadores (art. 31, ap. 1, inc. g). Las Superintendencias de Seguros y la de Riesgos de Trabajo, en forma conjunta, establecen los indicadores que las ART debern tener en cuenta a los fines de disear el rgimen de
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alcuotas. Aqullos "reflejarn la siniestralidad presunta, la siniestralidad efectiva, y la permanencia del empleador en una misma ART". Cada una de stas fija su rgimen de alcuotas (que debe ser aprobado por la Superintendencia de Seguros de la Nacin), en funcin del cual se determina, respecto de cualquier establecimiento, el valor de la cuota mensual de la prima. sta debe ser fijada por establecimiento (art. 24). El contrato de seguro se renueva automticamente a su vencimiento; a tal efecto se aplicar el rgimen de alcuotas vigente a ese momento. La rescisin del mismo por parte del empleador est sujeta a la concertacin de uno similar (en cuanto a su objeto) con otra ART o a su incorporacin al rgimen de autoseguro (art. 27, aps. 4 y 5). Al celebrarse el respectivo acuerdo, en la medida en que el establecimiento (o uno de ellos, en caso de ser varios) del empleador no cumpla con los recaudos que exige la reglamentacin referida a higiene y seguridad, las partes pueden determinar un "plan de mejoramiento" que deber cumplirse en el plazo mximo de 24 meses, de acuerdo con las pautas y contenidos que fije el Poder Ejecutivo nacional. Durante la vigencia del mismo, el empleador no podr ser sancionado por no ajustarse a las exigencias reglamentarias, en tanto las mismas estn incluidas dentro del referido plan (arts. 4o y 31, ap. 1, inc. a). La ART toma a su cargo el contralor de la ejecucin del respectivo programa, y debe denunciar a la SRT los incumplimientos que compruebe. De no hacerlo, ser pasible de sancin, sin perjuicio de las que estableciere el Poder Ejecutivo nacional al fijar las pautas a que debe ajustarse el referido plan (arts. 4o, aps. 2 y 4, y 31, ap. 1, inc. a). Estimamos que nada empece a que las partes establezcan un plan que supere los mximos que fija la reglamentacin aplicable, a fin de mejorar los niveles de prevencin de los riesgos de trabajo. Como lo hemos indicado, la falta de cumplimiento por parte del empleador al pago de las cuotas o por no haber de-
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nunciado la totalidad del personal, no es motivo para que la ART no brinde la respectiva atencin mdica y paramdica y las prestaciones dinerarias al siniestrado o, en su caso, a sus familiares. De ocurrir una situacin de esa ndole, sin perjuicio del derecho de la ART para reclamar el reintegro de los gastos en que ha incurrido con motivo de ese incumplimiento, el empleador deber depositar en el Fondo de Garanta las cuotas que omiti abonar. No obstante que la norma dispone esta obligacin, le confiere accin a la ART para reclamar las cotizaciones adeudadas, lo que, en principio, parecera una contradiccin. Estimamos que esta ltima disposicin se refiere a las cuotas no abonadas que corresponden a los trabajadores declarados, as como las que deban ser efectuadas por aquellos que no lo han sido, pero no han sufrido una contingencia que d derecho a solicitar una prestacin (art. 28, aps. 2 a 4). La falta de cumplimiento al deber de abonar las cuotas o de declarar el total del personal, constituye un delito reprimido con "prisin de 6 meses a 4 aos" (art. 32, ap. 3). El importe de las respectivas cuotas constituye, a los fines del impuesto a las ganancias, un gasto deducible. El contrato que suscriben la ART y el empleador est exento "de todo impuesto o tributo nacional" (art. 25, aps. 1 y 2). El contrato de renta peridica "goza de las mismas exenciones impositivas que el contrato de renta vitalicia previsional" que establece el SIJP (ver 426, a). Los gobiernos de provincia podrn adoptar similar dispensa con respecto a los impuestos locales. Las reservas obligatorias que deben hacer las ART tambin estn exentas de impuestos (art. 25, aps. 3 a 5). La ley admite que las ART pueden contratar con sus afiliados un rgimen de prestaciones referidas a las obligaciones del empleador en caso de accidentes y enfermedades inculpables del trabajador, as como de las contingencias por accidentes y enfermedades de trabajo reclamadas de acuerdo con leyes anteriores. En el caso, ambas operatorias debern ajustarse a la normativa general en materia de seguros; la ART puede fijar libremente la prima. La gestin econmica y financiera deber
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ser llevada en forma separada respecto de la que corresponde a los dems riesgos (art. 26, ap. 4). La gestin de las ART es supervisada por la SRT y, en lo pertinente, por la Superintendencia de Seguros (arts. 26, ap. 1; 5 o , ap. 2; 24, aps. 1 y 3; 36, ap. 1, inc. b). Entre otras, la LRT le impone a las ART, como obligacin: a) promover la prevencin, por lo cual debern informar a la SRT "acerca de los planes y programas exigidos a las empresas"; b) denunciar ante esa administracin, los incumplimientos de los afiliados a las normas de higiene y seguridad en el trabajo, y c) en el "plan de mejoramiento", llevar un registro de siniestralidad por establecimiento (art. 31, ap. 1, incs. a, c y d). Sin perjuicio del cumplimiento de los recaudos y disposiciones que establece la ley de seguros, respecto de la composicin y administracin de los bienes que constituyen la reserva para garantizar los riesgos asumidos, la ART no puede "destinar recursos a objetos distintos de los previstos" en la ley (art. 31, ap. 1, inc. / ) . La LRT no dedica mayor atencin al proceso contencioso, ni a la competencia de la justicia para entender en los conflictos que se planteen entre los trabajadores y la ART, y entre sta y sus afiliados. Como lo hemos visto, ha regulado el procedimiento referido a las impugnaciones efectuadas por el trabajador respecto de la calificacin y entidad de los daos sufridos (reglamentado por decr. 717/96). Al efecto, ha determinado que el conocimiento de dichas cuestiones le compete a la comisin mdica provincial en primera instancia. De la decisin que sta pronuncie, se puede recurrir ante el juez federal competente o, si lo desea el trabajador, respecto de su queja, ante la Comisin Mdica Central. De las decisiones dictadas por este rgano administrativo, as como del judicial, se puede recurrir ante la Cmara Federal de la Seguridad Social (art. 46, ap. 1). El cobro de las cuotas y recargos impagos de los afiliados a la ART, tramita por la va del sumarsimo ante la justicia local (art. 46, ap. 3).
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La ley se caracteriza por haber intentado disminuir la alta litigiosidad que exista en la materia, sustrayendo -en la medida de lo posible- su conocimiento a los tribunales con competencia en materia laboral. El diseo que se ha elaborado slo contempla algunas de las numerosas cuestiones que pueden plantearse, no todas ellas vinculadas a temas de carcter mdico, sino estrictamente jurdico. Entre otras, cabe mencionar el tema referido a si un dao sufrido por el trabajador en el trayecto de ida o de vuelta a su empleo, compromete o no la responsabili-^ dad de su empleador y, por ende, de quien se ha subrogado e^n sus obligaciones (la ART). Como lo hemos sealado, estimamos que es de dudosa validez, desde el punto de vista constitucional, la determinacin referida a que cuestiones de orden comn le sean encomendadas a tribunales federales, sustrayndolos del conocimiento de los jueces locales. 466. RGANOS DE SUPERVISIN. - El contralor del funcionamiento de las ART y de las compaas de seguros que opten por operar como aqullas, est a cargo de la citada Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) y, en lo pertinente, por la Superintendencia de Seguros de la Nacin. La primera, creada por la LRT (art. 35), es un ente autrquico que funciona en el mbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin. La referida ley le encomienda, entre otras, las siguientes funciones: a) "controlar el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad en el trabajo"; a tal efecto se le transfieren las facultades y atribuciones que desempeaba la Direccin Nacional de Salud y Seguridad en el Trabajo. A los fines de su cometido, puede "dictar las disposiciones complementarias que resulten de delegaciones de esta ley o de los decretos reglamentarios" (arts. 35 y 36, ap. 1, inc. a); b) "supervisar y fiscalizar el funcionamiento de las ART"; c) "imponer las sanciones previstas" en la ley; d) "requerir la informacin necesaria para el
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cumplimiento de sus competencias, pudiendo peticionar rdenes de allanamiento y el auxilio de la fuerza pblica"; e) "dictar su reglamento interno, administrar su patrimonio, gestionar el Fondo de Garanta, determinar su estructura organizativa y su rgimen interno de gestin de recursos humanos"; / ) "mantener el Registro Nacional de Incapacidades Laborales en el cual se registrarn los datos identificatorios del damnificado y su empresa, poca del infortunio, prestaciones abonadas, incapacidades reclamadas, y adems, deber elaborar los ndices de siniestralidad", y g) "supervisar y fiscalizar a las empresas autoaseguradas y el cumplimiento de las normas de higiene y seguridad del trabajo en ellas" (art. 36, ap. 1, incs. b a g). La direccin de la SRT est a cargo de un funcionario (superintendente) designado por el Poder Ejecutivo nacional. Su nominacin deber efectuarse "previo proceso de seleccin" (art. 3 8 , ap. 1). Las relaciones del personal con el ente se regulan de acuerdo con las normas de la LCT, y sus remuneraciones, as como las del superintendente, sern fijadas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin (art. 38, aps. 2 y 3). La determinacin de que las relaciones entre un ente de la Administracin pblica y su personal se rigen por la LCT, a nuestro juicio, no significa que este ltimo no goce de la "estabilidad absoluta" que le confiere el art. 14 bis de la Const. nacional. Por lo tanto, adems de los derechos que consagra la LCT, los trabajadores podrn invocar todos los que corresponden al rgimen del empleado pblico, carcter que no pierden por el hecho de que la norma establezca que sus relaciones con su empleador se rigen por el derecho comn laboral. El funcionamiento de dicho ente y, en lo pertinente, de la Superintendencia de Seguros de la Nacin (la LRT hace referencia a "los entes de supervisin"), se financia con la tasa que sobre las cuotas mensuales que se abonan a las ART prev el art. 81 de la ley 20.091 (art. 37, ap. 1, ley 24.557). Adems de las funciones que la referida norma le encomienda, tambin
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ejerce las funciones y atribuciones que al momento de su sancin le competa a la Direccin Nacional de Salud y Seguridad en el Trabajo.
E) FINANCIACIN
467. RECURSOS DEL SISTEMA. - ste se mantiene con las cuotas que los empleadores abonan a la ART que han elegido (art. 23). Estn exceptuados de hacerlo los que han sido habilitados a autoasegurarse (ver 454, a), que responden directamente por la reparacin de los infortunios que sufren sus trabajadores (art. 30). stos, a los fines de la integracin del capital con que se har frente al pago de la renta peridica que debe percibir el trabajador en los casos que establece la LRT (incapacidades parcial y total permanente; ver 462, c, 1 y d, 2), deben concertar un contrato con una entidad de seguro de retiro autorizada que, al efecto, elijan. A partir de ese momento, sta ser la nica responsable de la cancelacin del crdito que se devengue en beneficio del trabajador (art. 19, ap. 1, prr. 2). Las referidas cuotas que constituyen la contribucin que realizan los empleadores a la ART, las fija esta aseguradora de conformidad con los parmetros que surgen de los indicadores elaborados en forma conjunta por la SRT y la Superintendencia de Seguros de la Nacin, a los que ya hemos hecho referencia (art. 24). Esa contribucin se determina en funcin de la nmina salarial que abona el empleador afiliado; a este efecto son aplicables los criterios y topes que fija el SIJP a los mismos fines. Por lo tanto, se toman en cuenta un ingreso mnimo y uno mximo (3 y 60 AMPO; hoy MOPRE) (art. 23, ap. 2; ver 433, c). De acuerdo con ello, "el ingreso base" en funcin del cual se determina el importe de las prestaciones dineradas a cargo de la ART, est sujeto a esa limitacin. El importe as determinado no puede ser reducido por el Poder Ejecutivo nacional
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(arg. art. 41, ap. 2, que hace referencia al art. 188, ley 24.241, modif. por art. 13, ley 24.463). El pago de la prima a la ART, as como su declaracin, se efecta en forma conjunta con los aportes y contribuciones que integran el CUSS (ver 435). La fiscalizacin y verificacin est a cargo de la ART; sta debe promover la ejecucin de las cuotas impagas (arts. 23, ap. 3, y 28, ap. 4). El cobro por va judicial de stas, as como los recargos, intereses, multas y "contribuciones" adeudadas, se realiza por la va de apremio que establecen los respectivos cdigos procesales en lo civil y comercial de cada jurisdiccin. La norma establece que en las provincias tiene competencia para conocer en la cuestin la justicia en lo civil y comercial. Como se trata de una cuestin que corresponde al mbito pblico provincial (arts. 121, 122 y concs., Const. nacional), la decisin adoptada por el gobierno federal excede el lmite de su mandato, por lo que, estimamos, es rrita. La competencia de los jueces para entender en esas causas se determinar en virtud de lo que prescriban las normas provinciales en la materia. En la Capital Federal, en la que el certificado de deuda expedido por la respectiva ART es suficiente ttulo ejecutivo, la accin puede deducirse ante la justicia nacional con competencia en lo laboral o en lo civil comercial (art. 46, ap. 3). El respectivo derecho de crdito de la ART contra los empleadores que estn afiliados, prescribe a los 10 aos a partir del momento en que "debi efectuarse el pago". Dicho plazo tambin es aplicable respecto de los que tienen como titular a los entes de regulacin y supervisin (SRT que administra el Fondo de Garanta, y Superintendencia de Seguros de la Nacin que lo hace respecto del de Reserva; arts. 33 y 34). Los gastos de administracin de la SRT y, en lo pertinente, de la Superintendencia de Seguros, se cubren de acuerdo con el rgimen establecido al efecto por la ley 20.091 (art. 82), o sea, con la tasa aplicada a las cuotas que percibe la ART (art. 37, ap. 1). Como lo hemos indicado, la actuacin ante las comisio-
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nes mdicas es gratuita para el empleado, as como los traslados y estudios complementarios (art. 21, aps. 3 y 4). A los fines de cubrir la insolvencia de las ART, as como la de los empleadores que no han contratado un seguro (en este caso, previa declaracin de insuficiencia patrimonial), se crean un Fondo de Reserva y uno de Garanta, respectivamente (arts. 29, 33 y 34).
a) FONDO DE GARANTA DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO. En
el caso de que el empleador que no haba contratado el seguro, as como el que haba sido autorizado a autoasegurarse, se hallen en situacin de insolvencia patrimonial, motivo por el cual el trabajador o sus herederos no perciben las prestaciones que fija la LRT, sin perjuicio de las sanciones (aun de tipo penal) que les cabe a aqullos por su incumplimiento, las referidas obligaciones son asumidas por ese organismo (art. 29, ap. 1). El Fondo de Garanta es administrado por la SRT. Como recursos cuenta con: 1) los previstos en la ley (que, adems, se remite a la de entidades de seguro, 20.091); 2) contribucin a cargo de los empleadores privados autoasegurados que determinar la reglamentacin; 3) las multas por "incumplimiento de las normas sobre daos de trabajo y de las normas de higiene y seguridad"; 4) los importes recuperados "de los empleadores en situacin de insuficiencia patrimonial" (en forma directa o a travs de sus respectivos concursos); 5) las rentas producidas por los recursos propios y las sumas que le transfiera la SRT, y 6) donaciones y legados (art. 33, aps. 1 y 3). Establece la norma que "los excedentes" (sin duda, los que fije la autoridad administrativa respecto de los fondos acumulados por los supervit de varios aos que superen las sumas que, se calcula, se requerirn para cubrir los reclamos futuros) y las donaciones y legados "tendrn como destino nico apoyar las investigaciones, actividades de capacitacin, publicaciones y campaas publicitarias que tengan como fin, disminuir los impactos desfavorables en la salud de los trabajadores" (art. 33, ap. 4).
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Con el objetivo de percibir los importes correspondientes, el interesado deber probar la situacin de "insuficiencia patrimonial del empleador... a travs del procedimiento sumarsimo previsto para las acciones meramente declarativas", de acuerdo con la ley procesal que corresponda en funcin de la jurisdiccin donde esa circunstancia deba ser acreditada (art. 29, prr. 2 o ). Como requisito para acreditar dicha situacin, el interesado deber promover la correspondiente ejecucin de sentencia (lo que supone que previamente ha debido promover una accin) y solicitar en ella la referida declaracin, lo que deber efectuar en los plazos que fije la reglamentacin (art. 33, ap. 2). Entendemos que, del respectivo reclamo, debe corrrsele traslado al referido fondo, que debe controlar no slo la veracidad de la afirmacin respecto de la insolvencia denunciada, sino tambin la existencia de la obligacin que deber satisfacer. Como surge de la norma, la accin se deduce ante el juez local con competencia en el domicilio de la ART, a menos que se hubiere fijado uno especial. No se establece la competencia de la justicia federal (que es de excepcin), por lo que, ms all de la validez constitucional que tendra una declaracin en ese sentido, corresponde aplicar el criterio de distribucin de esa funcin que surge de la Constitucin nacional (arg. arts. 75, inc. 12, 121 y concordantes). El patrimonio del referido Fondo de Garanta, as como el de Reserva, se financian exclusivamente con los recursos que determina la ley. El Estado no asume responsabilidad respecto de la insolvencia de esos rganos; los referidos fondos no integran el presupuesto general de la Administracin pblica (art. 48).
b) FONDO DE RESERVA DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO. Con
idntica finalidad, pero para garantizar la percepcin de los crditos contra las ART que han sido declaradas en estado de liquidacin, la ley ha creado el referido fondo. Los recursos del mismo -que administra la Superintencia de Seguros de la Na-
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cin- corresponden a los que fija la propia norma y el aporte a cargo de las ART que, en forma anual determine el Poder Ejecutivo nacional (art. 34).
F) ASPECTOS ESPECIALES
468. LIMITACIN DEL ACCESO A LA VA CIVIL. - La norma (art. 39, aps. 1 a 3) ha tenido como uno de sus propsitos fundamentales (no nico) cerrar la va de acceso a la reparacin de acuerdo con las disposiciones del Cd. Civil. En sta, se establece un monto fijo que se percibe en una sola oportunidad, lo que incita a formular el reclamo, mientras que, segn el nuevo rgimen, se otorga un complemento del ingreso correspondiente al desarrollo de la actividad laboral (con la capacidad disminuida) o de la prestacin jubilatoria. Entendemos que ese propsito no se ha logrado en plenitud, ya que ha quedado abierta la posibilidad de hacerlo en el caso de las llamadas enfermedades accidentes, o sea, aquellas cuya etiologa no slo responde a una causa vinculada con el desempeo de la tarea laboral. En el caso, excluye del goce de las respectivas prestaciones al trabajador que las ha sufrido, en tanto una situacin de esa ndole no quede comprendida dentro de los listados que confeccione el Poder Ejecutivo nacional (arts. 6 o , ap. 2; 40, ap. 2, inc. b; ver 456). Ello posibilita que ste (o sus herederos con aptitud para reclamar los derechos que establece la referida norma, art. 18, ap. 2), en la medida que acredite la relacin causal adecuada, pueda reclamar la correspondiente reparacin del dao sufrido por una va distinta de la laboral especial. La referida limitacin, salvo los casos en que el empleador hubiera actuado con dolo, situacin que es muy difcil que se presente en la prctica (o, por lo menos, demostrarla), ha merecido por parte de cierta doctrina una serie de objeciones, algunas de las cuales afirman que la norma es inconstitucional, en cuanto le impide al trabajador deducir una accin que le corres-
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PARTE ESPECIAL
ponde a todo ciudadano, lo que constituye una situacin de discriminacin arbitraria. Al efecto, se argumenta que, en el caso de que un mismo hecho (explosin, choque, etc.) provocara daos a varias personas, el derecho de las vctimas a solicitar la consiguiente reparacin estara condicionado (en perjuicio de los que se hallan ligados con el responsable por un contrato de trabajo) al tipo de relacin jurdica (contractual o extracontractual) que vinculaba a las partes al momento de producirse el evento. El empleado tendra que reducir su pretensin a reclamar una indemnizacin tarifada, mientras que los que no tienen ese carcter podran reclamar la reparacin integral que establece la ley civil. Por supuesto, esa situacin slo se da en el caso de que se le impute al empleador la responsabilidad objetiva que establece la ley de riesgos, lo que no obsta a que al responsable civil del hecho se le reclame la reparacin integral (ver 455). Sin duda, esa aparente diferencia puede darse en el caso de que, en el mismo demandado, coincidan ambos caracteres (empleador y responsable civil). El problema se plantea en razn de que, desde hace ms de 20 aos, por la recepcin por parte de los tribunales de todo el pas de un criterio interpretativo del art. 17 de la ley 9688, se "incorpor" al plexo legal -como doctrina judicial- que el trabajador que sufri una incapacidad laboral como consecuencia del ejercicio de su tarea, puede accionar para reclamar el pago de una indemnizacin integral en virtud de las disposiciones contenidas en el Cd. Civil (preferentemente, aunque no exclusiva, art. 1113). De acuerdo con aquella norma, el acceso a ese tipo de reclamo estaba limitado a los casos en que al empleador poda imputrsele dolo o negligencia. Dicha interpretacin tuvo como fundamento que el Cdigo Civil ampli el nmero de situaciones (que antes eran limitadsimas) en que -ya sea por aplicacin, entre otras, de la teora del riesgo- admite la responsabilidad objetiva (lo mismo que desde su sancin, en 1915, lo haca la ley 9688). En 1988, la ley 24.028 (art. 16) recept la posibilidad de hacer la opcin, sin que la
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misma estuviera sujeta a una situacin especial (dolo, negligencia del empleador, riesgo o vicio de la cosa). El citado art. 39 de la ley 24.557 limita el ejercicio de esa opcin al caso en que el empleador hubiere actuado con dolo, situacin que podra alcanzar al de carcter eventual (excluye la posibilidad de invocar el riesgo o vicio de la cosa, si no se, ha dado esa previa conducta, que se requiere como condicin" para recurrir a la va civil). Respecto del anlisis de la cuestin, estimamos que deben distinguirse varias situaciones, cada una de las cuales admite respuestas distintas. La primera cuestin que cabe analizar se refiere a si el tema se formula en relacin al texto "normal" o del que tendr vigencia durante el lapso de aplicacin progresiva de la norma (art. 49, disposicin final 2 a ; ver 468, b). Con referencia a la primera, a su vez, cabe distinguir segn que la incapacidad sufrida sea o no superior al 20% de la total del trabajador (arts. 14 y 15). a) RGIMEN NORMAL. El mismo tendr operatividad una vez que cese el referido perodo de aplicacin progresiva de la norma (art. 49, disposicin final 2 a ). 1) INCAPACIDAD SUPERIOR AL 20% E INFERIOR AL 66%. Estimamos que, salvo la imposibilidad de solicitar la reparacin del dao extrapatrimonial que el trabajador o sus herederos hubieren podido sufrir (ver el siguiente ap. 3), puede entenderse que la reparacin a que se refiere la norma es integral. En efecto, prev atencin mdica y paramdica que se complementan con prestaciones referidas a la rehabilitacin y recalificacin a los fines de la recolocacin profesional (arts. 12, ap. 2, incs. b y c, y 20, ap. 1, incs. a a d). A esa reparacin en especie, que debe tener la dimensin y calidad que indique la respectiva comisin mdica (art. 21, ap. 1, inc. b), se agrega -tanto en el perodo de provisionalidad, como definitivo- la reparacin del lucro cesante provocado por la incapacidad, en cuanto limita las posibilidades de ingreso futuras del trabajador que se halla en esas condiciones.
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PARTE ESPECIAL
La misma consiste en una renta mensual proporcional al grado de invalidez sufrido, multiplicado por el 70% del ingreso base (arts. 12 y 14). El mismo, desde un punto de vista terico, suplementa los ingresos que el trabajador puede obtener de acuerdo con la capacidad residual que mantiene. Dicha prestacin no est sujeta a que se desempee o no un puesto de trabajo (y que el mismo tenga menores requerimientos que el anterior), por lo que puede darse el caso de que el trabajador que mantiene su relacin contractual, luego del siniestro sufrido, perciba el ingreso que tena (de acuerdo con lo que dispone el art. 212, prr. Io, LCT; ver 208), con ms la prestacin de seguridad social. Sin duda, la norma puede ser objeto de crtica, por el hecho de que sujeta la prestacin al 70% del ingreso base, mdulo que es aceptable cuando se trata de un trabajador que ingresa a la pasividad (ya que ha cumplido la edad de jubilacin). En esa etapa de su vida, normalmente, la persona est sujeta a menores exigencias de carcter econmico, ya que sus hijos no pesan en el presupuesto familiar como en la poca de niez y adolescencia, por lo que resulta razonable la disminucin del ingreso de pasividad, durante el que puede gozarse de un patrimonio labrado durante los aos de plenitud fsica. No es sa la situacin que debe afrontar una persona (ms joven, con cargas de familia) que sufre una incapacidad laboral permanente (sea sta total o parcial) que, ciertamente, le troncha sus posibilidades de progreso econmico. No obstante la objecin formulada (la norma no siempre puede dar solucin a las numerosas y variadas situaciones que plantea la vida), estimamos que la misma, de suyo, no plantea una discriminacin arbitraria que la convierta en inconstitucional. Da una solucin contenida dentro de un marco de razonabilidad. Consideramos que esa situacin podra hallar solucin a travs de la aplicacin de un coeficiente de edad, como ocurre con la indemnizacin debida cuando la disminucin de la capacidad no supera el 20% (art. 14, ap. 2, inc. b, y para una situacin similar, art. 15, ap. 2). El mdulo de correccin no
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tendra que ser el mismo; se requiere que sirva para ajustar razonablemente el referido importe a la real situacin en que se halla el trabajador (cabra admitir modificaciones en funcin del incremento futuro de la edad). El tema adquiere especial importancia respecto del personal ms joven, en especial los menores (entre ellos, aprendices); en relacin a los cuales se grada el monto indemnizatorio en funcin de un ingreso salarial que es transitorio y corresponde a una etapa de la vida, que es de presumir, se incrementar en el futuro, como consecuencia de la adquisicin de una mayor experiencia y de nuevos conocimientos (ver 453, a). No obstante ello, el damnificado que deber portar su incapacidad durante toda su vida, ve limitado el monto de su complemento salarial que le otorga la seguridad social, en razn de que ste se calcula en funcin de una circunstancia transitoria en la vida (el ingreso percibido en su juventud). Esta situacin se plante tambin con las anteriores leyes 9688 y 24.028. La primera adopt un mecanismo para disminuir el efecto que provocaba esa situacin: tom como pauta el salario que percibe el trabajador adulto (art. 11 del texto original, modificado por ley 23.643). Una crtica similar poda formularse a las situaciones de pluriempleo, respecto de las cuales el Poder Ejecutivo nacional tena la facultad de complementar la norma (y as lo ha hecho; 453, a) a fin de determinar una indemnizacin que tenga en cuenta el ingreso real del trabajador y no slo la que perciba con su empleador, a quien la norma le imputa una responsabilidad de carcter objetivo (art. 45; ver 453, a). 2) INCAPACIDAD DEL 66% o MS. Estimamos que en este caso -como en el anterior-, en principio, la prestacin que corresponde, de acuerdo con lo que prescribe la norma, es integral. El trabajador percibe la respectiva jubilacin por incapacidad de la que es acreedor conforme con el rgimen de capitalizacin o el de reparto (segn la opcin que haya formulado dentro del rgimen del SUP), en el orden nacional civil (ver 425, b, y 426, b), o en otro provincial, con ms un suplemento de
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PARTE ESPECIAL
ese haber. Esta ltima prestacin (renta peridica; art. 19, ap. 1) se determina en forma actuarial en funcin de un capital (que debe integrar la respectiva ART) equivalente a 43 veces el valor mensual del ingreso base, multiplicado por el coeficiente de edad (en este caso, se tiene en cuenta la de la vctima, a fin de reparar el mayor perjuicio que sufre un joven, respecto de una persona de ms edad), hasta un tope de $ 110.000 (art. 15, ap. 2; art. Io, decr. 839/98). Puede objetarse que, en el caso, la indemnizacin que percibe la vctima, si bien en forma mensual, est sujeta a un tope, con lo que la misma no alcanza a tener un carcter integral. En la medida en que se trata de un complemento, el trabajador que sufri el dao percibe un importe mensual que se puede asemejar al ingreso que tena cuando estaba en actividad. La circunstancia de que una parte del haber de jubilacin se integre con fondos que ha aportado el propio trabajador (en el rgimen de capitalizacin mantienen su individualidad), no es un elemento suficiente para considerar que la reparacin no es integral. En el caso, no interesa tanto de dnde provienen los fondos (parte de los cuales corresponden a los del rgimen pblico), sino si el monto mensual que percibir el trabajador es suficiente o no para mantener el nivel de ingreso que perciba mientras ejerca la actividad profesional. 3) MUERTE. De producirse esta situacin, la prestacin (similar a la que corresponde en caso de incapacidad permanente total) la perciben los herederos previsionales a que hace referencia el art. 18, ap. 2. El suplemento del haber jubilatorio se liquida en funcin de la edad del menor de stos (arg. arts. 18, ap. 1, y 19). 4) INCAPACIDAD DE HASTA UN 20%. La ley no innova respecto de la situacin que prevea la ley 24.028. La prestacin dinerada que corresponde en esta situacin es de pago nico: un haber igual a 43 veces el ingreso base mensual, multiplicado por el porcentaje de incapacidad sufrida y por el coeficiente de edad (65 dividido por esta ltima). Dicho monto est sujeto a
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un tope de $ 55.000 multiplicado por el porcentaje de incapacidad (art. 14, ap. 2, inc. a). En el caso, cabe cuestionar si la norma es inconstitucional, en cuanto coloca al trabajador en una irrazonable situacin de desigualdad respecto de cualquier otro habitante del pas que, en idnticas condiciones, sufre un dao de igual magnitud. Este ltimo puede reclamar la reparacin integral por la va civil, mientras que aqul slo puede hacerlo respecto de un monto sujeto a un tope que puede resultar no razonable, lo que genera una lesin grave. Por lo tanto, debe tenerse en cuenta que la capacidad laboral se justiprecia en un total de $ 55.000, importe que en la mayor parte de los casos no permite obtener una razonable renta complementaria de la menor capacidad que ha provocado el accidente o la enfermedad. Si bien no puede sostenerse que la distincin ha sido hecha con un propsito discriminatorio, pueden darse situaciones de irrazonabilidad que, por tal motivo, admitirn dicha declaracin. Dentro de los elementos a tener en cuenta para juzgar sobre cada caso, deber apreciarse la ventaja que supone para el trabajador la perspectiva de tener asegurada la percepcin de su prestacin dineraria (arg. arts. 29, ap. 1, 33, ap. 1, y 34, ap. 1). Por lo tanto, el posible vicio constitucional de la norma deber ser juzgado en cada caso concreto, en funcin de la razonabilidad que tenga el monto que resulte por aplicacin de la ley a fin de reparar el dao que la norma le imputa al empleador.
b) APLICACIN DE LA NORMA DURANTE EL PERODO DE TRANSICIN
Como durante este perodo las incapacidades que no alcanzan al 50% se indemnizan de acuerdo con el mismo procedimiento a que hemos hecho referencia en el anterior ap. 4 (ver art. 49, clusula final 2a, ap. 3), cabe que, respecto de la primera etapa del cronograma que ces el 31 de agosto de 1997 (decr. 559/97) las mismas consideraciones, con el agravante de que la irrazonabilidad del monto de la reparacin (dada la importancia del dao sufrido) puede ser ms intensa.
PROGRESIVA.
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De superar ese tope el grado de invalidez, o sea, desde el 50%, y en tanto sea inferior al 66%, el dao causado da derecho a una prestacin mensual. El mecanismo de financiacin (lo que puede incidir en su monto) vara segn corresponda al perodo en que la incapacidad es provisoria (de 3 aos a partir de su declaracin y puede extenderse a 5; art. 9o) o definitiva. En el primer caso, la cuanta de la prestacin se determina en funcin del grado de incapacidad, multiplicado por el 70% del ingreso base, con ms las asignaciones familiares (decr. 559/ 97, aplicable a la segunda etapa del cronograma). Cuando la incapacidad se convierte en definitiva, el trabajador percibe una renta peridica que surge de un capital tcnico integrado en funcin del valor esperado de las prestaciones de referencia (arg. art. 93, inc. a, ley 24.241; ver 438, i) que no puede ser superior a $ 110.000 (decr. 559/97). Estimamos que los parmetros fijados para determinar el importe de la prestacin, en especial el que corresponde al perodo definitivo, puede no alcanzar a constituir una indemnizacin razonable, por lo que, agregado a la crtica que hemos formulado respecto de la reduccin de la consideracin del ingreso base (en este caso, el 55%), dara pleno pie para considerar que la reparacin que surge no resulta adecuada, por lo que la veda de la va civil podra resultar inconstitucional en razn de su irrazonabilidad. En el caso, la distincin formulada por el legislador carecera de sustento. c) LA FALTA DE REPARACIN DEL DAO EXTRAPATRIMONIAL. Si bien es cierto que, de acuerdo con la doctrina judicial y de los autores, el infortunio, conforme con las normas aplicables del Cdigo Civil (responsabilidad extracontractual que la doctrina judicial ha admitido en el caso de los accidentes y enfermedades de trabajo, no obstante lo preceptuado en el art. 1107, Cd. Civil), da lugar a ese tipo de reparacin (que tiene una finalidad satisfactoria), consideramos que el hecho de que -segn el nuevo rgimen- la misma no pueda obtenerse, de suyo no convierte a la norma en inconstitucional. En materia de derecho
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civil existe una corriente que sostiene que cuando se trata de una reparacin en virtud de la aplicacin de la teora de la responsabilidad objetiva, cabe una limitacin del monto de la reparacin (a fin de poder determinarlo, con cierta previsibilidad, condicin que requiere un sistema de seguro). Dicha limitacin (no percepcin de la reparacin del dao "moral") est dentro de un marco de razonabilidad. No puede sostenerse que la posible diferencia de criterio aplicable que puede darse entre la reparacin que percibe un trabajador "en relacin de dependencia" y otra persona que tambin ha sufrido un dao en virtud de una misma circunstancia, de suyo, sea inconstitucional en cuanto es groseramente irrazonable. En tal caso, la ley 24.557 no slo establece una responsabilidad de carcter objetivo, sino que asegura el pago de la respectiva indemnizacin (salvo la excepcional situacin* de insolvencia del Fondo de Garanta o del Fondo de Reserva de la LRT -arts. 29, 33 y 34-; ver 467, a y b). De cualquier manera, y ello es fundamental, la distincin efectuada ms all del mbito de la prudencia, no constituye una discriminacin arbitraria o efectuada con una finalidad persecutoria (arg. art. 16, Const. nacional). La circunstancia de que la nueva norma, hipotticamente, puede cerrarle al trabajador la posibilidad de percibir una mayor indemnizacin respecto del rgimen anterior, no convierte a aqulla en inconstitucional, en tanto la modificacin se mantiene dentro de un mbito de razonabilidad; es sta, y no la modificacin introducida, la que debe ser tenida en cuenta a los fines de la referida descalificacin. Lo decisivo respecto de una ley de esta naturaleza no consiste slo en asegurar una "adecuada" reparacin del dao sufrido, sino en establecer un eficiente mecanismo para asegurar la prevencin de los daos. 469. RGANO TRIPARTITO DE PARTICIPACIN. - La norma (art. 40), que corresponde a las llamadas de tipo consensuado, en tanto son fruto de un proyecto elaborado por las partes interesadas con intervencin del poder administrador, luego somet-
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do y aprobado por el Congreso nacional y promulgado por el Poder Ejecutivo, establece el funcionamiento de un Comit Consultivo Permanente, integrado por igual nmero (cuatro, en cada caso) de representantes de las organizaciones que invisten la representacin de los derechos colectivos de los trabajadores, empleadores (con participacin del sector de la pequea y mediana empresa) y del gobierno, presidido por el ministro de Trabajo y Seguridad Social. El mismo que aprueba su reglamento interno "por consenso", tiene como finalidad "proponer modificaciones a la normativa sobre riesgos de trabajo y al rgimen de higiene y seguridad en el trabajo", lo que implica un seguimiento de su aplicacin. Adems se le asigna el ejercicio de ciertas funciones, algunas de las cuales, la propia norma califica por una parte como consultivas, y luego establece que tienen "carcter vinculante", tales como la elaboracin del "listado de enfermedades profesionales" y de las "tablas de evaluacin de incapacidades laborales" (ver 456), "determinacin del alcance de las prestaciones en especie" (ver 460). Adems, le encomienda, en el referido carcter consultivo, lo que se refiere a la reglamentacin de la ley; la realizacin de acciones de prevencin de los riesgos del trabajo; establecer los "indicadores determinantes de la solvencia econmica financiera de las empresas que pretendan autoasegurarse" (ver 454); definir el "cronograma de etapas de las prestaciones dineradas" (ver 452); "determinacin de las pautas y contenidos del plan de mejoramiento" (ver 451, a, y 465). De no llegarse a obtener el referido consenso, que la norma considera como "unanimidad", la materia consultada ser sometida "al arbitraje" del presidente de dicho Consejo (el ministro de Trabajo y Seguridad Social), "quien laudar entre las propuestas elevadas por los sectores representados" (art. 40, ap. 3). 470. REFORMA DE OTRAS NORMAS. - La LRT (arts. 49, disposiciones adicionales Ia a 3 a , y 50) introduce cambios en las normas que regulan: a) el SIJP (ley 24.241, arts. 51 y 177) que
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en su oportunidad hemos analizado; b) el rgimen de accidentes y enfermedades profesionales (ley 24.028, art. 15, cuya vigencia fue desplazada por la nueva ley), y c) LCT (art. 75). En lo que se refiere a la ley 24.028, estableci, como condicin para habilitar la instancia judicial, la obligacin de formular una previa denuncia administrativa del hecho daoso, a fin de que en esa sede se promueva el procedimiento obligatorio de conciliacin (antes era voluntario para el trabajador). La acreditacin de que dicho trmite ha sido agotado, recaudo necesario para promover la demanda judicial, se realiza mediante la presentacin del respectivo certificado expedido por la autoridad administrativa (art. 2o, decr. 84/96). Respecto de la modificacin introducida a la LCT, le asigna una nueva redaccin al art. 75 de la LCT; se suprime la referencia a que, como obligacin contractual, el empleador debe "adoptar las medidas que segn el tipo de trabajo, la experiencia y la tcnica sean necesarias para tutelar la integridad psicofsica y la dignidad de los trabajadores". No obstante esa modificacin, entendemos que el deber de seguridad, nsito en todo contrato, se mantiene. A travs de la relacin de trabajo, una persona pone su capacidad laboral a disposicin de otra que la dirige, sin que aqul, por lo comn, tenga elementos de juicio suficientes para apreciar el riesgo que asume en virtud de la actividad que le ha sido encomendada. Por lo tanto, a nuestro juicio, surge evidente la obligacin del empleador de que la prestacin que recibe no le signifique al trabajador un riesgo mayor que el que es propio de la vida: envejecer. Elementales razones de equidad y de buena fe en el cumplimiento del contrato obligan al "dador de trabajo" a adecuar su exigencia (y, al efecto, extremar su prudencia) a los recaudos necesarios para que la satisfaccin del dbito que asumi el trabajador no le traiga aparejados daos psicofsicos o extrapatrimoniales adicionales. Si el empleador no satisface las obligaciones que le impone ese deber genrico, deber cargar con las consecuencias daosas que su actitud le ha ocasionado al trabajador. La norma
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reformada (ap. 2) intenta limitar esa responsabilidad a los incumplimientos de las obligaciones "legales sobre higiene y seguridad en el trabajo, y a hacer observar las pausas y limitaciones a la duracin del trabajo establecidas en el ordenamiento legal". Agrega que, de darse una situacin de incumplimiento, slo procedern "las prestaciones en ellas establecidas". Sin perjuicio de la aplicacin de la norma, estimamos que la circunstancia de la produccin de un hecho daoso como consecuencia de no haber satisfecho el empleador su deber de previsin (o de seguridad), genera su responsabilidad contractual. Por lo tanto, en la medida en que se acredite el dao y su relacin de causalidad a ttulo de consecuencia inmediata o mediata previsible (art. 904 y concs., Cd. Civil), entendemos que corresponde su reparacin. Si la va laboral est cerrada (pues el hecho no est contenido en el listado preparado por el Poder Ejecutivo nacional), podr reclamarse por la civil, de la misma manera que ocurre con las llamadas enfermedades accidente.
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CUESTIONARIO
Cobertura de los estados de enfermedad y accidentes: a) "inculpables", y b) profesionales. mbito de comprensin personal del rgimen de riesgos de trabajo: beneficiarios (distintas categoras, posibilidad de ampliar el marco legal) y obligados. Sentido del cambio entre un rgimen de responsabilidad civil (laboral) para indemnizar los daos de trabajo y uno de seguridad social. Objetivos del rgimen de riesgos del trabajo. Contingencias cubiertas: a) accidentes de trabajo (concepto), y b) enfermedades profesionales. Situaciones que no generan responsabilidad por parte del empleador o su subrogado. Situacin que se plantea en el caso de producirse una "enfermedad accidente". Incapacidades: a) transitorias; b) permanentes: /) parcial; 2) total. tos: a) provisorios; b) definitivos. Procedimiento para determinar las incapacidades. Efec-
Rgimen procesal.
Prestaciones en especie y en dinero. Procedimiento para determinar el monto de estas ltimas segn las distintas incapacidades. Situaciones en que es posible solicitar la reparacin del dao por la va civil. Agencias que administran el sistema (ART). Obligaciones del empleador que ha sido autorizado a autoasegurarse. Organismos de supervisin del rgimen. Rgimen de financiacin.
CAPTULO
XXIII
RGIMEN DE OBRAS SOCIALES 471. INTRODUCCIN. - Para facilitar la recuperacin del estado de salud quebrantado por la enfermedad o el accidente, segn unos, "seguro de enfermedad", segn otros, "de salud" (pues sta no slo debe ser curada, sino prevenida), se cre un subsistema especial conocido como de "obras sociales" (d,ue corresponde a la denominacin de los rganos de prestacin del servicio). 472. HISTORIA DEL RGIMEN. - Tal clase de prestaciones (tanto respecto de las enfermedades y accidentes de carcter profesional, como inculpable) tradicionalmente estuvo a cargo del Estado nacional, provincias y municipalidades en las respectivas zonas de sus jurisdicciones (con frecuencia, el primero tuvo institutos hospitalarios en las provincias), a travs de un rgimen de carcter asistencial (gratuito, aunque a veces condicionado al pago de un mdico arancel), de mutualidades (en especial dirigidas por colectividades extranjeras que han realizado en la materia una obra de gran importancia en el pas) y del sistema privado que realiza la prestacin mediante la percepcin de honorarios (constituye una forma de atencin mdica que corresponde a un esquema denominado "de mercado"). En unos casos, el costo (especialmente en la prestacin de carcter privado), en otros, la deficiente hotelera (sobre todo la referente a la de carcter oficial, no la calidad de la atencin mdica) y la falta de previsin para ingresar a una mutualidad, hizo que muchos trabajadores y sus ncleos familiares estuvieran desprotegidos con respecto a una cobertura adecuada en es-
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PARTE ESPECIAL
ta materia. Ello hizo que los dirigentes sindicales (de acuerdo con una caracterstica muy especial del movimiento en la Argentina, que considera que su funcin no se reduce a la concertacin de las condiciones de trabajo; ver 77, b) se preocuparan por brindar a los trabajadores (en especial a los afiliados a la asociacin profesional) una prestacin de mejor calidad que a la que en aquel momento podan acceder. En consecuencia, ya a fines de la dcada del 50 y principios de la del 60, en varios convenios colectivos se establecieron clusulas de carcter obligacional (ver 315), por las cuales los empleadores se comprometan a realizar aportes para conseguir tal finalidad. La financiacin por la va mencionada se completaba con la que estaba a cargo de los propos afiliados, fijada por el sindicato conforme a las respectivas normas estatutarias (ver 271, a). En el mbito oficial, por ley, se crearon en aquella poca algunos organismos, designados "obras sociales" (por lo comn, nominados institutos), para atender a determinados ministerios (Hacienda, Trabajo y entes de carcter estatal descentralizados: Aduana, etc.), as como a ciertos sectores de la actividad privada o de empresas del Estado: ferroviarios, vidrio, industria de la carne, bancarios, seguros. En algn caso, mediante convenio colectivo, se cre una obra administrada en forma mixta; tal, el Instituto Mdico Mercantil (que cubra las prestaciones del sector de empleados de comercio). El hecho de que la financiacin del sistema y, por lo tanto, su viabilidad quedaran condicionadas a la capacidad de negociacin sindical (lo cual constitua una injusticia para aquellos sectores que no gozaban del necesario poder de concertacin, cuando la buena atencin de los trabajadores y su grupo familiar no puede quedar librada a esa circunstancia), hizo que en 1970, mediante la ley 18.610, reglamentada por decr. 4714/71, se legalizara la situacin. Se estableci la obligacin de financiar dichas obras con aportes y contribuciones a cargo de los empleados y empleadores con un mbito de accin que alean-
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zaba a todo el personal, con prescindencia de que estuviera o no afiliado a la asociacin profesional. La administracin de los entes efectores del servicio, respecto de los sectores en que no hubiera otro de carcter estatal, paraestatal, de organismos descentralizados o mixtos, se puso a cargo del sindicato que haba concertado el convenio colectivo de trabajo aplicable a la actividad desplegada. Si la obra social no haba sido creada hasta entonces, la asociacin profesional deba hacerlo en el futuro (como condicin para percibir los fondos puestos a su disposicin; la prestacin poda hacerla en forma directa o indirecta). Como rgano de contralor, se cre el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS). Con posterioridad, se ampli el sistema dentro del mbito de la misma ley, extendindolo a los trabajadores a domicilio y a los distribuidores y vendedores de diarios y revistas (que son trabajadores autnomos; art. 6o, ley 18.610); a los jubilados y pensionados del sistema contributivo (ley 19.032) que luego se extendi al de carcter asistencial; al personal de actividades rurales y afines (ISSARA, ley 19.316); de comercio (ley 19.772, disuelto previamente el Instituto Mdico Mercantil) y conductores de taxis (ley 20.283, abrogada por ley 22.269). En cuanto a las obras pblicas realizadas por el Estado nacional o los entes de ese orden, ya directamente o por concesin, dado el problema planteado en la materia acerca de la desatencin de los trabajadores empleados en esa clase de tareas (lo cual adquiri significativa importancia con motivo de las cuestiones gremiales planteadas a raz de la construccin del "complejo El Chocn"), se estableci la obligacin de un aporte del 1% por parte del Estado sobre el monto de la construccin o explotacin que se realizara y otro tanto del sector empresarial, con la finalidad de subsidiar a las respectivas obras sociales; su accin deba extenderse, no slo a la atencin mdico-asistencial, odontolgica, farmacutica, sino tambin a los servicios de proveedura, comedores econmicos, planes de recreacin, desarrollo de cursos de capacitacin y extensin cultural (ley 18.825).
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PARTE ESPECIAL
El referido rgimen fue modificado por ley 22.269 (de agosto de 1980) que no slo derog la referida ley 18.610, sino tambin las leyes 18.825 y 20.283 (referidas al aporte para las obras pblicas y para la obra social del personal de conductores de taxis). Como tema fundamental, la nueva norma le encarg la administracin del servicio a entes de obras sociales con personera social que deba crear el INOS; a este efecto se estableci un plazo de 3 aos. Durante el mismo, las obras sociales existentes continuaron con la prestacin del servicio hasta el momento de crearse aqullos, oportunidad en que se les transferira la infraestructura dedicada a la prestacin de servicios mdico-asistenciales que hubiera sido adquirida con fondos provenientes de la ley 18.610 (se refirieran al aporte obligatorio o al convenido por sobre ste conforme al rgimen que estableca la referida norma; art. 29). Los mencionados entes de obra social, una vez creados, "se considerarn continuadores de las obras sociales actualmente existentes sobre cuya base se integren" (art. 57, ley 22.269). Los citados entes deban crearse sobre la base de las obras sociales existentes, de acuerdo con las pautas de dimensin mnima que se fijaran; a tal fin, el INOS deba disponer el agrupamiento gradual de las obras sociales que no alcanzaran dicha dimensin mnima y determinar la inclusin de los beneficiarios de las mismas. A los fines de establecer la dimensin de las obras sociales y la conveniencia de su agrupamiento, como tambin la distribucin de los beneficiarios, se deberan tener en cuenta pautas de "eficiencia y economicidad en la prestacin de los servicios y en la administracin de los recursos". No obstante lo dispuesto por la norma, dichos "entes de seguridad social" no fueron creados. Al abrogarse, en enero de 1989, la ley 22.269 por la 23.660, continuaban en funcionamiento las obras sociales creadas segn el esquema de la ley 18.610 (con algunas modificaciones establecidas por aqulla; entre otras, las referidas al nombre, que no poda hacer referencia al sindicato).
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El nuevo rgimen, en lo que se refiere a la estructura del sistema (no as en lo funcional, en que la actuacin de las obras debe adecuarse a las pautas que fije el Ministerio de Salud y Accin Social, de acuerdo con lo prescripto en el Sistema Nacional del Seguro de Salud, ley 23.661), mantuvo las lneas bsicas de la ley 18.610, confirindole, en especial a los sindicatos con personera gremial (aunque en forma indirecta), la administracin del servicio de prestaciones, e insistiendo en el criterio de agrupamiento de carcter profesional. A partir de 1991, ante la situacin de dficit que afect la mayor parte de las obras sociales (varias causas influyeron para ello, entre otras, los efectos de la inflacin, el incremento del costo de los remedios), desde varios sectores se propuso una modificacin del subsistema, en especial en lo referente a la dimensin de las agencias (que para lograr una cierta eficiencia deben contar con un universo adecuado), y a la posibilidad de que los beneficiarios tengan opcin para elegir la obra que ha de brindarles la prestacin. A tal fin, se han dictado varios decretos que (ms all de la procedencia de lo establecido, en lo que se refiere al fondo de la cuestin) son de dudosa validez, en cuanto modifican criterios adoptados por la ley. En materia de libertad de afiliacin, el decr. 9/93 estableci que el titular de la prestacin puede decidir, una vez por ao, que la misma le sea brindada por otro agente, con tal de que el mismo sea de carcter sindical. Ese mismo criterio fue adoptado luego por el decr. 576/93 (art. 16) que aprob una nueva reglamentacin de la ley 23.660. El referido rgimen ha sido implementado a travs de sucesivos decretos (que a veces modificaban el anterior) y de decisiones de los rganos encargados del contralor del sistema, hoy absorbidos por la Superintendencia de Seguros de Salud (decrs. 1615/96 y 405/98). El decr. 504/98, que modific el esquema de libre eleccin establecido por otros anteriores, respecto tanto del personal activo como del pasivo, sistematiz la normativa y determino:
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tipos de obras sociales elegibles y beneficiarios electores; obligacin de dar a publicidad las prestaciones a su cargo y la cobertura mnima obligatoria, por parte de los efectores del servicio; requisitos a que est sujeta la eleccin de una nueva obra social; mecanismo de financiacin en los casos de traspasos; creacin de una comisin consultiva de traspasos con facultades para la aprobacin o rechazo. De acuerdo con lo prescripto en el decr. 638/97 y sus reglamentaciones de carcter ministerial y del organismo de contralor (Superintendencia del Seguro de Salud), se estableci el rgimen de libre eleccin respecto del personal de direccin. Se admite la fusin de obras sociales sindicales, a fin de que las mismas puedan dar cumplimiento al Programa Mdico Obligatorio (PMO). De no hacerlo en forma voluntaria, en tanto no se hallen en condiciones de cumplir con el referido programa (que requiere contar con un determinado universo), la decisin la adopta el organismo administrativo respecto de otro u otros agentes del seguro de salud (art. 4o, decr. 492/95). Segn esta misma disposicin, se estableci que los organismos creados por diversas leyes (normalmente designados como servicios sociales) deban transformarse en obras sociales dentro del rgimen de la ley 23.660 (art. 10, decr. 492/95). La citada norma dispuso la cesacin de la percepcin de ingresos extras (por encima de los establecidos para todas las obras sociales), fijados por las respectivas leyes de creacin, u otras disposiciones. A fin de disminuir el "costo laboral", en especial en lo que se ha dado en llamar "impuesto al trabajo", se han reducido las contribuciones a cargo de los empleadores, de la misma manera que se han limitado las que se hacen a los dems subsistemas de seguridad social (decr. 492/95). Por ley 23.890 se estableci la desagregacin del rgimen de la ley 23.660, de las obras sociales del personal de las universidades nacionales y del Poder Judicial. Analizamos la estructura y el funcionamiento del subsistema de seguro de salud vigente, de acuerdo con el mismo crite-
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rio adoptado respecto de los otros regmenes de seguridad social existentes en la Argentina, o sea, poniendo como puntos de referencia: a) los sujetos cubiertos; b) contingencias sociales previstas; c) prestaciones concedidas a los beneficiarios; d) agenca que administra el sistema, y e) rgimen de financiacin. 473. SUJETOS. - Segn el carcter laboral y su ubicacin familiar, pueden ser: a) BENEFICIARIOS. La ley 23.660 etablece que estn comprendidos como tales dentro del rgimen: 1) TITULARES. Segn el art. 8 o de la ley 23.660 (modificado por art. 2 o , ley 23.890) son beneficiarios titulares quienes se detallan a continuacin. a) Trabajadores que presten servicios en "relacin de dependencia"; sea en el mbito privado o en el sector pblico del poder Ejecutivo o en sus organismos autrquicos y descentralizados; en empresas y sociedades del Estado, en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y en el Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur (inc. a). A estas dos jurisdicciones territoriales, con posterioridad a la sancin de la ley, se Jes ha reconocido su autonoma. b) Jubilados y pensionados nacionales y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (inc. b). c) Beneficiarios de prestaciones no contributivas nacionales (inc. c). De acuerdo con lo prescripto por el decr. 292/95 (art. 17), a partir del Io de enero de 1996, dicha prestacin, en cuanto no hubiera sido concedida en razn de invalidez, est a cargo de la Secretara de Desarrollo Social. 2) FAMILIARES DEL AFILIADO TITULAR (DERIVADOS). Este grupo que, en la prctica tambin se lo suele denominar "barra", por referencia al orden que les corresponde (/l, esposa; /2, hijo, etc.), con relacin al nmero del titular o "directo", incluye a: a) Integrantes del llamado grupo familiar primario. Constituido por el cnyuge; hijos solteros hasta los 21 aos, no
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emancipados por habilitacin de edad y ejercicio de actividad profesional, comercial o laboral; hijos solteros, mayores de 21 aos y hasta los 25, inclusive, que estn a exclusivo cargo del afiliado y que cursen estudios regulares oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente; hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de 21 aos; hijos del cnyuge; menores cuya guarda y tutela haya sido acordada por la autoridad judicial o administrativa, que renan los requisitos que se establecen para los hijos (art. 9 o , inc. a, ley 23.660). b) Convivientes. Personas que convivan con el afiliado titular y reciban del mismo ostensible trato familiar, segn la acreditacin que determine la reglamentacin (art. 9 o , inc. b, prr. Io, ley 23.660). c) Otros. La autoridad administrativa de aplicacin de la norma, Direccin Nacional de Obras Sociales (hoy absorbida por la SSSalud), "podr autorizar, con los requisitos que ella establezca, la inclusin como beneficiarios de otros ascendientes o descendientes por consanguinidad del beneficiario titular y que se encuentren a su cargo" (art. 9 o , prr. 2 o , ley 23.660). Por cada una de estas personas incorporadas al rgimen de prestacin de la obra social, el titular debe hacer un aporte especial del orden del 1,5% de su salario (si tuviere ms de un empleo, por el percibido en cada uno de ellos; ver 477; art. 9 o , prr. 2 o , ley 23.660). El personal de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de las provincias y sus familiares que, normalmente, estn afiliados obligatoriamente a obras sociales especficas, pueden integrarse al Sistema Nacional del Seguro de Salud (no al de obras sociales), a travs de una adhesin al mismo (art. 2 o , prr. 2 o , ley 23.661). Si bien los trabajadores autnomos no se hallan comprendidos dentro del mbito del rgimen de obras sociales, s lo estn en el Sistema Nacional del Seguro de Salud, con la condicin de que los mismos estn comprendidos "en el rgimen nacional de jubilaciones y pensiones". A ese efecto, la regla-
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mentacin de la ley 23.661 debe establecer las condiciones, modalidades y aportes del respectivo rgimen legal complementario, as como tambin lo referente a la inclusin de productores agropecuarios (art. 5o, inc. b, ley 23.661). De acuerdo con lo prescripto, el personal profesional universitario que realiza tareas en las provincias, y que se halla inscripto en regmenes especficos de jubilaciones (antes art. 3 o , inc. e, ley 18.038; ahora, art. 3 o , inc. b, 4, ley 24.241; ver 413, b), que no est comprendido dentro del rgimen de obras sociales, lo estar al de seguro de salud en cuanto los respectivos regmenes a los que se hallan incorporados adhieran al mismo (art. 5o, inc. a, ley 23.661). "Las personas que, con residencia permanente en el pas, se encuentren sin cobertura mdico-asistencial por carecer de tareas remuneradas o beneficios prevsionales, en las condiciones y modalidades que fije la reglamentacin", estn incorporadas al rgimen de seguro nacional de salud (art. 5o, inc. c, ley 23.661). Como lo hemos manifestado, el personal dependiente de los gobiernos provinciales, en cualquiera de sus poderes, as como el de las municipalidades, no se encuentra obligatoriamente comprendido ni en el rgimen de obras sociales ni en el del Sistema Nacional del Seguro de Salud, pero puede optar por su "incorporacin parcial o total" (entendemos individual o en grupo) a este ltimo mediante los correspondientes convenios de adhesin (art. 6o, ley 23.661). En la misma situacin de un rgimen optativo se hallan los "organismos que brinden cobertura asistencial al personal militar y civil de las fuerzas armadas y de seguridad y el organismo que brinde cobertura asistencial al personal del Poder Legislativo de la Nacin y/o a los jubilados, retirados y pensionados de dichos mbitos", quienes "podrn optar por su incorporacin total o parcial al seguro [de salud] mediante los correspondientes convenios de adhesin" (art. 6o, prr. 2o, ley 23.661). 3) PERODO DE VIGENCIA DE LA AFILIACIN. Esa calidad respecto del personal titular (ver ap. a, 1), as como la de familia-
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res (ver ap. a, 4; art. 10, prr. 2o, ley 23.660), se mantiene mientras aqul est vinculado por un "contrato de trabajo o una relacin de empleo pblico o privado" y perciba remuneracin. Al efecto, la norma prev las siguientes situaciones: a) Extinguida la relacin contractual, los trabajadores con la sola condicin de que se hubieren desempeado en el cargo en forma continuada durante ms de 3 meses, mantienen su calidad de beneficiarios durante un perodo de 3 meses, contados desde la fecha del distracto, sin obligacin de efectuar aportes (art. 10, inc. c, ley 23.660). b) En caso de interrupcin del contrato de trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable (art. 212, LCT), se mantiene la calidad de beneficiario durante el plazo de conservacin del empleo sin percepcin de remuneracin, sin obligacin de efectuar aportes (art. 10, inc. b, ley 23.660). c) En caso de suspensin del trabajador "sin goce de remuneracin, ste mantendr su carcter de beneficiario durante un perodo de 3 meses. Si la suspensin se prolongare ms all de dicho plazo", el trabajador "podr optar por continuar manteniendo su carcter" de beneficiario de la obra social "cumpliendo con las obligaciones del aporte a su cargo y de la contribucin a cargo del empleador" (art. 10, inc. c, ley 23.660). d) Cuando el trabajador preste servicio militar obligatorio, ya sea por llamado ordinario, movilizacin o convocatoria especial, durante el perodo en que "no perciba remuneracin por esa causa, mantiene la calidad de beneficiario titular, sin obligacin de efectuar aportes" (art. 10, inc. /, ley 23.660). e) Cuando un trabajador obtuviere licencia sin goce de remuneracin por razones particulares, puede optar por mantener durante el lapso de la licencia la calidad de beneficiario de la obra social; est a su cargo el pago de los aportes y contribuciones respectivas (art. 10, inc. d, ley 23.660). f) Los trabajadores de temporada (art. 96, LCT) podrn "optar por mantener su carcter de beneficiarios durante el perodo de inactividad y mientras subsista el contrato de trabajo,
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cumpliendo durante ese perodo" con la obligacin de realizar los aportes y contribuciones respectivas. El referido derecho cesa a partir del momento en que, en razn de otro contrato de trabajo, pasen a ser beneficiarios titulares (art. 10, inc. e, ley 23.660). g) La mujer que quedare en situacin de excedencia (art. 183, LCT) podr optar por mantener su calidad de beneficiara durante el perodo de la misma, teniendo a su cargo que efectuar los aportes y contribuciones suyos y del empleador (art. 10, inc. g, ley 23.660). h) La autoridad de aplicacin, Direccin Nacional de Obras Sociales (hoy SSSalud), est "facultada para resolver los casos no contemplados en la norma", as como tambin en los "supuestos y condiciones en que subsistir el derecho al goce de las prestaciones, derivados de los hechos ocurridos en el perodo durante el cual el trabajador o su grupo familiar primario revestan la calidad de beneficiarios, pudiendo ampliar los plazos de las coberturas cuando as lo considere" (art. 10, prr. 3 o , ley 23.660). i) Como las situaciones referidas no se dan con respecto al personal jubilado, pensionado o titular de una prestacin no contributiva, dichas disposiciones no son aplicables a ellos, por lo que la afiliacin se mantiene durante la vigencia del referido status. j) Los familiares tienen derecho a recibir las prestaciones que otorga la respectiva obra social por los mismos perodos que se conceden al titular; cuando ste fallece, los integrantes de su grupo familiar primario (la ley no cita a los convivientes, pero consideramos que ello tambin corresponde) "mantendrn el carcter de beneficiarios", por el plazo de 3 meses, si la prestacin del titular hubiera sido por lo menos de 3 meses, sin obligacin de realizar aportes o contribuciones. Vencido dicho plazo, podrn los mismos optar por continuar en ese carcter, teniendo a su cargo efectuar los aportes y contribuciones que le hubieren correspondido al beneficiario titular (es decir, la to-
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talidad del aporte y contribucin). El referido derecho cesa de inmediato a partir del momento en que, por cualquier circunstancia, adquieran la calidad de beneficiarios titulares, lo que ocurre automticamente cuando a los mismos se les confiere el derecho a la pensin (art. 10, inc. h, ley 23.660; ver 425, c, 1) o se vinculan a travs de un contrato de trabajo dirigido. En ese caso, la prestacin por salud la dispensa el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (art. 2, ley 19.032), sin perjuicio del derecho del afiliado de optar por una obra social que se haya inscripto al efecto (arts. 10 y 11, decr. 492/95). k) Las personas que perciben la prestacin por desempleo (ver 487, a), tambin reciben las establecidas en las leyes 23.660 y 23.661 (art. 119, inc. b, ley 24.013). b) OBLIGADOS. LOS propios titulares (art. 16, inc. b, ley 23.660) deben hacer el aporte correspondiente a su afiliacin (que comprende a los integrantes del grupo familiar primario) y el plus a que nos hemos referido, por los otros familiares cuya inscripcin soliciten. Tambin les corresponde el carcter de sujetos obligados a los empleadores que, en el caso, deben hacer la correspondiente retencin del aporte a cargo del trabajador, abonar la contribucin a su cargo (art. 16, inc. a), y depositarlos en una cuenta bancada a la orden de la respectiva obra social. A ellos les compete, adems, establecer las altas y bajas del personal (ver 477). - 474. CONTINGENCIAS SOCIALES CUBIERTAS. - Las obras sociales, en cuanto agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud, deben "procurar el pleno goce del derecho a la salud" para sus afiliados y familiares adheridos a la obra. A tal efecto, deben adecuar sus acciones "a las polticas que se dicten e instrumenten a travs del Ministerio de Salud y Accin Social", las que estn "encaminadas a articular y coordinar los servicios de salud de las obras sociales" en "un sistema de cobertura uni-
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versal, estructura pluralista y participativa y administracin descentralizada que responda a la organizacin federal" del pas (arts. Io y 3 o , ley 23.661). Como agentes de dicho sistema, las obras sociales deben organizarse "dentro de una concepcin integradora del sector salud, donde la autoridad pblica afirme su papel de conduccin general del sistema, y las sociedades intermedias consoliden su participacin en la gestin directa de las acciones, en consonancia con los dictados de una democracia social moderna" (art. Io, ley 23.661). Las obras sociales deben destinar sus recursos "en forma prioritaria a brindar prestaciones de salud", sin perjuicio de realizar otras de carcter social. En lo que se refiere a las primeras, forman parte del llamado Sistema Nacional del Seguro de Salud -en calidad de agentes naturales del mismo-, sujetos a las disposiciones y normativas que lo regulan (art. 3 o , prr. 2 o , ley 23.661). A fin de dar cumplimiento a esa prestacin de carcter prioritario, las obras sociales deben destinar el 80% de sus recursos brutos a tal objetivo. Los aportes que se recaudan centralizadamente, deben ser remitidos mensualmente, en una proporcin no menor de un 70%, a la respectiva jurisdiccin de la que provienen "para atender las necesidades de salud" de los beneficiarios que all residen. Adems, sus estatutos deben asegurar "mecanismos de redistribucin regional solidaria que asegure el acceso de sus beneficiarios a los servicios de salud sin discriminacin de ningn tipo" (art. 5 o , ley 23.660). 475. PRESTACIONES. - La ley pone especial y preferente acento en las mdico-asistenciales bsicas, a las que las obras sociales deben dedicar en forma prioritaria sus recursos. En el ejercicio de dichas prestaciones, las mismas integran el Sistema Nacional del Seguro de Salud en calidad de agentes naturales del mismo y sujetas a las disposiciones y normativas que lo regulen (art. 3 o , ley 23.661). En tal carcter, deben adecuarse a las directivas bsicas de dicho seguro, que tienen "como objetivo fundamental proveer
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al otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones eliminando toda forma de discriminacin en base a un criterio de justicia distributiva" (art. 2 o , prr. Io, ley 23.661). En el carcter invocado de agentes del referido sistema del seguro deben "adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten" y deben regirse por lo establecido en el rgimen de obras sociales y de la ley nacional del seguro de salud (art. 2 o , prr. 2 o , ley 23.661). La norma, en tal carcter, establece como directiva que las polticas que a tal efecto dicte el Ministerio de Salud y Accin Social, deben estar "encaminadas a articular y coordinar los servicios de salud de las obras sociales", juntamente con el de los dems efectores de servicios de esa naturaleza en "un sistema de cobertura universal, estructura pluralista y participativa y administracin descentralizada que responda a la organizacin federal" del pas. Dichas polticas a cargo de la autoridad administrativa sanitaria deben orientarse "a asegurar un adecuado control y fiscalizacin por parte de la comunidad, y afianzar los lazos y mecanismos de solidaridad nacional que dan fundamento al desarrollo de un seguro de salud" (art. 3 o , prr. 2 o , ley 23.661). La ley del seguro nacional de salud establece que las prestaciones "sern otorgadas de acuerdo con las polticas nacionales de salud, las que deben asegurar la plena utilizacin de los servicios y capacidad instalada existente, y estarn basadas en la estrategia de atencin primaria de la salud y la descentralizacin operativa", debiendo promover "la libre eleccin de los prestadores por parte de los beneficiarios, en cuanto ello fuera posible" (art. 25, ley 23.661). A tal efecto, los agentes del seguro, entre ellos las obras sociales, deben mantener los servicios propios existentes a la fecha de la sancin de la norma (diciembre de 1988). A fin
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de desarrollar una mayor capacidad instalada, las obras sociales debern adecuarse a las normativas que establezcan la Administracin Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL, hoy sustituida por la SSSalud) y la Secretara de Salud Pblica. A ese fin, deben articular "sus programas de prestaciones mdico-asistenciales con otras entidades del seguro, procurando su efectiva integracin en las acciones de salud con las autoridades sanitarias correspondientes". Los servicios propios de dichas obras sociales (como todos los de los agentes del seguro de salud) deben estar disponibles para los dems beneficiarios del sistema, de acuerdo con las normas generales que establezcan al respecto el Ministerio de Salud y Accin Social y la SSSalud, y las particulares de los respectivos convenios que al efecto se hayan concertado (art. 26, ley 23.661). Ante la situacin planteada por muchas obras sociales que negaban o ponan inconvenientes a la realizacin de ciertas prestaciones, la ley 24.455 (reglamentada por decr. 580/95) dispuso que aqullas, en cuanto perciban aportes del fondo de redistribucin (ver 477), y en tanto en el presupuesto general de la Nacin estn incluidas las partidas especficas destinadas a esos fines, obligatoriamente deben incorporar "la cobertura para los tratamientos mdicos, psicolgicos y farmacolgicos de las personas" que: a) estn "infectadas por algunos de los retrovirus humanos" o "padecen el sndrome de inmunodeficiencia adquirida (sida) y/o las enfermedades intercurrentes", y b) "dependan fsica o psquicamente del uso de estupefacientes". Aqullas tambin se debern brindar respecto de los "programas de prevencin del sida y la drogadiccin", as como los tratamientos de desintoxicacin y rehabilitacin en los casos que ordene el juez, como medida de seguridad curativa, dentro de los alcances de la ley sobre estupefacientes 23.737. Las referidas prestaciones de salud debern ser brindadas "segn las modalidades operativas de contratacin y pago que normatice la ANSSAL" (hoy SSSalud), en forma tal que asegure a sus beneficiarios servicios accesibles, suficientes y oportunos (art. 27, ley 23.661).
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A tal efecto, las obras sociales deben desarrollar el programa de prestaciones de salud que la Administracin Nacional del Seguro de Salud establezca y actualice peridicamente, de acuerdo con las directivas impartidas por la Secretara de Salud Pblica de la Nacin. Las prestaciones que debern otorgarse obligatoriamente, incluyen todas "aquellas que requieran la rehabilitacin de las personas discapacitadas". Adems, debe asegurarse la cobertura de los medicamentos esenciales que dichas prestaciones requieran (art. 28, ley 23.661). A ese fin, el art. Io del decr. 492/95 se refiere al Programa Mdico Obligatorio (PMO, definido por res. MSAS 247/96) que fija las prestaciones mdico-asistenciales (mnimas) que tienen derecho a percibir los beneficiarios del rgimen. Dentro de las obligaciones que la ley de obras sociales pone a cargo de las mismas como agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud, se hallan las de presentar anualmente a la SSSalud, que absorbi a la Direccin Nacional de Obras Sociales, un informe con: "a) programa de prestaciones mdico-asistenciales para sus beneficiarios; b) presupuesto de gastos y recursos para su funcionamiento y la ejecucin del programa; c) memoria general y balance de ingresos y egresos financieros del perodo anterior, y d) copia legalizada de todos los contratos de prestaciones de salud que celebre durante el mismo perodo, a efectos de confeccionar un registro de los mismos" (art. 4o, ley 23.660). Adems, debe requerir a la SSSalud (que sustituy a la ANSSAL) la aprobacin del programa de prestaciones mdico-asistenciales para sus beneficiarios y el presupuesto de gastos y recursos para la ejecucin del mismo (art. 18, incs. a y b, ley 23.661). Dicho organismo administrativo sanitario debe expedirse dentro de los 30 das hbiles inmediatos a su presentacin, respecto de la aprobacin, observaciones o rechazo de las proposiciones efectuadas. La falta de observacin o contestacin significa aprobacin de las propuestas (art. 18, ley 23.661).
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Como ya lo hemos precisado (ver 474), las obras sociales destinan una proporcin importante de sus ingresos para atender las prestaciones de salud, y, en especial, en el lugar en que se han efectuado los aportes y contribuciones (art. 5o, ley 23.660). Como recaudo para asegurar las referidas prestaciones, la norma establece que dichas "obras sociales" no pueden invertir ms que un 8% de sus ingresos brutos en gastos administrativos. Al efecto, se excluyen los de esa ndole "originados en la prestacin directa" de servicios. La reglamentacin establecer el plazo dentro del cual debern ajustarse a esa proporcin (art. 22, ley 23.660). No existe un perodo de carencia (ver 403, a) para gozar de las prestaciones que cubren a los beneficiarios y a sus familiares. Por lo tanto, ellas se brindan desde el momento en que el trabajador "comienza a percibir remuneracin" (o sea, desde el primer da de efectivizarse la relacin) y durante los perodos ya indicados (ver 473). Las mismas se dispensan a los respectivos beneficiarios desde que gozan del status de jubilado o pensionado. Como normalmente la atencin mdico-asistencial requiere una prestacin en especie, la misma debe ser brindada por intermedio de los correspondientes tcnicos, en el caso mdicos y paramdicos (ver 403, b, 2, b). La prestacin puede serlo en forma directa, a travs de personal contratado que acta en forma autnoma o en relacin de dependencia, por medio de instrumental y edificios propios o por terceros vinculados por convenios de locacin de obra (mdicos, sanatorios, laboratorios, etctera). Respecto de estos ltimos, la SSSalud (que sustituy a la ANSSAL) llevar un Registro Nacional de Prestadores, autorizados a contratar con los agentes del seguro; entre ellos, las obras sociales (art. 29, ley 23.661). Como integrantes del Sistema Nacional del Seguro de Salud, las obras sociales deben inscribirse en el referido Registro (sin perjuicio de hacerlo tambin en el que lleva la SSSalud, que absorbi a la Direccin Nacional de Obras Sociales; art.
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27, inc. 4 o , ley 23.660), como condicin para recibir los fondos correspondientes (art. 6 o , ley 23.660). Dado el carcter que asumen las obras sociales en el ejercicio de las prestaciones mdico-asistenciales, estn obligadas al cumplimiento obligatorio en lo que atae a su carcter de agentes del seguro de salud (es decir, en cuanto a las referidas prestaciones) de las resoluciones que adopten la Secretara de Salud de la Nacin y la SSSalud en el ejercicio de las funciones, atribuciones y facultades otorgadas por la legislacin (art. 7 o , ley 23.660). En las condiciones que fije la reglamentacin, los hospitales pblicos a travs del esquema de hospital de autogestin (decr. 578/93) y dems centros asistenciales dependientes de la Ciudad de Buenos Aires, pueden incorporarse a ese registro (art. 30, ley 23.661). Le corresponde a la Secretara de Salud Pblica de la Nacin establecer las definiciones y normas de acreditacin y categorizacin para profesionales y establecimientos asistenciales sobre cuya base la SSSalud fijar los requisitos a cumplir por parte de las personas o entidades que se inscriban en el referido registro. "La aplicacin de dichas normas, as como su adaptacin a las realidades locales, sern convenidas por la Secretara de Salud Pblica de la Nacin con las jurisdicciones adheridas" (art. 31, ley 23.661). La inscripcin en el Registro Nacional de Prestadores implica la obligacin de respetar las normas y valores retributivos que rijan las contrataciones con los agentes del seguro, mantener la prestacin de servicios en las modalidades convenidas durante el lapso de inscripcin y por un tiempo adicional de 60 das corridos, y ajustarse a las normas que, en ejercicio de las facultades, derechos y atribuciones, establezca la SSSalud (art. 32, ley 23.661). Dichas prestaciones, por el plazo que comprende el compromiso del efector, se consideran "servicio de asistencia social de inters pblico"; su interrupcin sin causa justificada constituye infraccin (arts. 33 y 42, ley 23.661). Le compete a la
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Secretara de Salud Pblica de la Nacin aprobar las modalidades, los nomencladores y valores retributivos para la contratacin de las prestaciones de salud, los que sern elaborados por la SSSalud (art. 34, ley 23.661). A los fines de la determinacin de las modalidades de los nomencladores y valores retributivos que rijan la relacin con los prestadores, se establece el funcionamiento de una Comisin Permanente de Concertacin, presidida por un director de la SSSalud e integrada por los representantes de los agentes del seguro y de las entidades representativas mayoritarias de los prestadores del mbito nacional o provincial (el nmero y la proporcin los fija la SSSalud). En caso de no lograrse una solucin a nivel de esa comisin, el presidente de la SSSalud actuar en instancia de conciliacin y, en su caso, tambin lo har como arbitro el ministro de Salud y Accin Social (art. 35, ley 23.661). Como lo hemos indicado, si bien la ley establece la obligacin prioritaria de la obra social de realizar prestaciones mdico-asistenciales, con el remanente de los ingresos, o sea, con el 20%, puede brindar otras prestaciones sociales (art. 3 o , ley 23.660). El Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados haba adoptado varios programas no mdicos para sus afiliados, entre ellos, el de turismo. Por decr. 292/95 (art. 16) se dispuso (por razones de orden financiero) que el mismo fuera prestado por la Secretara de Turismo con su propio presupuesto. Las modalidades y los valores contributivos que las obras sociales convengan con los prestadores de servicios de salud, estn sujetos a los que apruebe la Secretara de Salud Pblica de la Nacin, conforme a los nomencladores que elaborar la SSSalud (art. 34, ley 23.661). La poltica en materia de medicamentos que deber implementar el Ministerio de Salud y Accin Social, de acuerdo con las atribuciones que al efecto determine la legislacin vigente (art. 36), deber ser acatada por las obras sociales (art. 37, ley 23.661).
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En razn de que el art. 92 ter, ap. 4, de la LCT, introducido por el art. 2 de la ley 24.465 (ver 142), hace expresa referencia a las prestaciones que corresponde brindar a los trabajadores que lo hacen "a tiempo parcial", el decr. 492/95 establece que si la prestacin percibida en los diversos empleos (si los hay; art. 9 o ), respecto de los que debe hacerse el aporte y la contribucin, es equivalente al importe de tres o ms AMPO (ahora MOPRE) (ver 424), las prestaciones de los diversos subsistemas de seguridad social (por lo que est comprendido el de "salud") que corresponde dispensar son las comunes. Si el ingreso no alcanza a ese tope, el trabajador puede integrar "el aporte a su cargo y la contribucin del empleador correspondiente a un salario de tres AMPO" (ahora MOPRE). Si no ejerce esa opcin, tanto l como su empleador quedan eximidos de efectuar los respectivos aportes y contribuciones (art. 8o). Obviamente, en ese caso, no percibe la prestacin de parte de la obra social, pero queda incorporado al rgimen del seguro de salud (ley 23.661). De darse una situacin de pluriempleo, el trabajador debe "concentrar" sus aportes y contribuciones en un slo agente (art. 9 o , decr. 292/95, y art. 9 o , decr. 492/95). De no hacerlo dentro de los 60 das de que ocurra el hecho, el rgano recaudador unificar la cobertura en el agente que durante el referido perodo hubiere percibido la cotizacin mayor, y lo comunicar a la ANSeS. 476. AGENCIAS. - De acuerdo con la normativa legal, las mismas pueden ser:
a) RGANOS DE EJECUCIN. La administracin del sistema
est a cargo de las llamadas obras sociales. Al efecto, la ley enumera: 1) las de carcter sindical definidas como "correspondientes a las asociaciones gremiales de trabajadores con personera gremial, signatarias de convenios colectivos de trabajo" (art. I o , inc. a, ley 23.660). Las mismas "son patrimonio de los trabajadores que las componen" (art. 12, inc. a, ley 23.660).
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El personal (y sus familiares) comprendido dentro de dichos convenios son los beneficiarios de la obra; 2) administradas en forma mixta, que incluye los institutos creados por leyes (art. F, inc. b, ley 23.660); 3) del personal de la Administracin central del Estado, sus organismos autrquicos y descentralizados, del Poder Judicial de la Nacin y de las universidades nacionales (art. Io, inc. c, ley 23.660); si bien estas dos ltimas han sido exceptuadas de las disposiciones -contribucin al Fondo Solidario de Redistribucin, art. 22, ley 23.661; sujecin a los rganos de control- de la ley 23.660 -art. 4o, ley 23.890-, quedan sujetas al rgimen de obra social); 4) de las empresas y sociedades de Estado (art. Io, inc. d, ley 23.660); 5) del personal de direccin (art. Io, inc. e, ley 23.660); 6) de asociaciones profesionales de empresarios (art. Io, inc. e, ley 23.660); 7) constituidas por convenios con empresas privadas o pblicas y las creadas a raz de convenios de corresponsabilidad, segn lo que establece el art. 21, inc. g, punto 4, de la ley 21.476 (art. Io, inc./, ley 23.660), y 8) toda "otra entidad creada o a crearse que, no encuadrndose en la enumeracin precedente, tenga como fin lo establecido" en la ley (art. Io, inc. h, ley 23.660). El criterio adoptado para determinar la afiliacin (obligatoria) es de carcter profesional (de acuerdo con la actividad desarrollada). Se ha insinuado una modificacin del mismo, no concretada, a fin de admitir la libertad de la eleccin del prestador del servicio de obra social (que es obligatorio). De esa manera, existira la posibilidad de adherir a un ente de esa naturaleza, sindical o ajeno a ese mbito, pero tambin sujeto al cumplimiento de las normas legales y al contralor estatal. En el caso de haberse efectuado esta ltima opcin, se le asignara a cada afiliado un importe (producto de la distribucin del total de ingresos por aportes y contribuciones, en funcin del nmero de beneficiarios -trabajadores y su grupo familiar-) que ingresara en forma directa a la obra social elegida. El decr. 504/98, ya citado, modific la estructura del sistema de libre eleccin de una obra social sindical, al igual que
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los anteriores que modific. Sin duda, ese decreto transgrede el mbito de competencia que la Constitucin nacional le asigna al Poder Ejecutivo, en cuanto modifica disposiciones de la ley de fondo (23.660). Las obras sociales y organismos que brindan cobertura asistencial al personal civil y militar de las fuerzas armadas, Polica Federal Argentina, Servicio Penitenciario Argentino, y de los jubilados y pensionados de esos sectores, slo se incorporarn al Sistema del Seguro de Salud, en tanto los respectivos entes resuelvan adherir, en las condiciones que determine la reglamentacin (art. 6 o , prr. 2 o , ley 23.661). De las enumeradas obras sociales comprendidas dentro del rgimen legal que estudiamos, la norma establece que: 7) las obras sociales sindicales, del personal de direccin, de empresarios y las constituidas en virtud de convenios de corresponsabilidad (indicadas en los puntos 7, 5, 6 y 7) actuarn como sujetos de derecho, de acuerdo con el rgimen que establece el art. 33, prr. 2 o , inc. 2 o , del Cd. Civil, y lo harn con "individualidad administrativa, contable y financiera" (art. 2 o , prr. Io, ley 23.660); 2) las del personal de la Administracin central del Estado y sus entes autrquicos y descentralizados, del Poder Judicial de la Nacin, universidades nacionales, empresas y sociedades del Estado y las dems que, aunque no enumeradas en el art. Io, tengan "como fin lo establecido" en la ley (indicadas en los puntos 3, 4 y 8), lo harn "como entidades de derecho pblico no estatal con individualidad jurdica, financiera y administrativa" (art. 2 o , prr. Io, ley 23.660). Por lo tanto, las relaciones de las mismas con su personal se rigen por el derecho privado, y 3) las creadas por leyes especiales vigentes a la fecha de la sancin de la norma (diciembre de 1988), mantendrn su rgimen de personalidad y modalidades administrativas, contables y financieras (art. 2 o , prr. 2 o , ley 23.660). Las mismas mantienen su organizacin, excepto las modificaciones introducidas para sus rganos de conduccin por los arts. 37 a 40 de la ley 23.660. De acuerdo con lo que establece la doctrina administrativa, la mayor parte de los institutos (de jubilados,
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bancarios, ferroviarios, mercantiles, seguros, industria de la carne) creados a tal efecto, funcionan como organismos pblicos no estatales. Como lo hemos indicado, el decr. 492/95 (art. 10) dispone que los mismos deben transformarse en uno de los entes indicados en la ley 23.660 (de carcter sindical o en uno que no se encuadre en ninguno de los supuestos previstos en el art. Io de la referida ley). De no precederse de esa manera en el plazo de 3 meses, prorrogable por una vez por el mismo plazo, los entes eran disueltos y entraban en liquidacin. Los referidos entes de obras sociales pueden constituir asociaciones "que abarquen los beneficiarios residentes en el mbito de funcionamiento de la asociacin e integren sus recursos a fin de otorgar las prestaciones mdico-asistenciales que correspondan a su calidad de agentes del seguro de salud". Las mismas, una vez constituidas, "gozan de la capacidad, derechos y obligaciones de las obras sociales en cuanto actan en calidad de agentes del seguro de salud" (art. 14, ley 23.660). Adems, responden a la finalidad de integracin, "coordinacin y articulacin de las prestaciones" que constituyen una de las directivas del Sistema Nacional del Seguro de Salud (art. 3 o , ley 23.661). El estatuto de dichas obras sociales fue dictado por la autoridad provisional encargada por la ley, para administrarlas durante el perodo de normalizacin (arts. 11, 35 y 36, ley 23.660). El mismo debi adecuarse a las directivas bsicas que establece la norma y presentado a la -en ese momento- Direccin Nacional de Obras Sociales para su registracin (art. 36, ley 23.660). Entendemos que ese rgano ejerci el contralor de legalidad respecto de dichos estatutos, ya que el registro no puede consistir en un mero acto formal. La norma no indica el mecanismo para proceder a la modificacin del estatuto de la obra social, lo que respecto de varias de ellas (en especial de las sindicales), en virtud de sus caractersticas, tiene singular importancia.
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El rgano de conduccin de dichos entes se deba conformar de acuerdo con la ndole de los mismos. Los de carcter sindical (indicados en 7), lo deban ser de acuerdo con lo que establezca su estatuto, por una "autoridad colegiada que no supere el nmero de cinco integrantes" designados por intermedio del secretariado nacional, consejo directivo nacional o asamblea general de delegados congresales de la asociacin general con personera gremial signataria de los convenios colectivos de trabajo que corresponda". El desempeo de esos cargos no es incompatible con el ejercicio de uno en la asociacin sindical (art. 12, inc. a, ley 23.660). Similar estructura tienen las organizaciones de conduccin de obras sociales del personal de direccin (indicadas en 5), y las de asociaciones de empresarios (indicadas en 6). Los miembros de los consejos de administracin sern designados conforme a lo que establezca el respectivo estatuto social (art. 12, inc. e, ley 23.660). El rgano de conduccin de las obras sociales e institutos de conduccin mixta (mencionados en 2), mantienen su estructura segn la ley de su creacin, con las modificaciones introducidas con posterioridad (art. 12, inc. b, y las fijadas en los arts. 37 a 40). Los que corresponden al personal de la Administracin central del Estado nacional, sus entes autrquicos y descentralizados (mencionados en 3) deben ser administrados por un rgano de 9 miembros, designados por el Ministerio de Salud y Accin Social, de los cuales uno (el presidente) ser propuesto por la Subsecretara de Salud de la Nacin, 4 representarn al Poder u rgano en el cual trabajan los afiliados a la obra, y 4 representarn a los beneficiarios que sern propuestos por la asociacin sindical con "personera gremial pertinente" (art. 12, incs. c y d; el primero fue modificado por el art. 3 o , ley 23.890). Las obras sociales creadas por "convenios con empresas privadas o pblicas" (mencionadas en 7), y las que en el futuro adhieran al sistema, mantendrn su rgimen de conduccin
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de acuerdo con sus normas de constitucin (art. 12, incs./y h, ley 23.660). La conduccin y administracin de las asociaciones de obras sociales estar a cargo de un cuerpo colegiado de 7 miembros elegidos por las obras sociales que la integran (art. 12, inc. g, ley 23.660). Los miembros de los consejos de conduccin de los entes de obras sociales deben ser "mayores de edad, no tener inhibiciones e incompatibilidades civiles, ni penales, su mandato no podr superar el trmino de 4 aos y podrn ser reelegidos" (art. 13, prr. Io, ley 23.660). Los mismos asumen .responsabilidad personal y solidaria respecto de "los actos y hechos ilcitos en que pudieran incurrir con motivo y en ocasin del ejercicio de las funciones de conduccin y administracin de dichas entidades" (art. 13, prr. 2o, ley 23.660). Respecto de los actos que correspondan al ejercicio normal de su funcin, no contraen responsabilidad personal. En la cobertura de las prestaciones de salud a su cargo, las obras sociales deben sujetarse a las directivas, polticas, rgimen de contratacin, inscripcin, etc., que hemos analizado en 475. La norma establece disposiciones referidas a la propiedad y uso de los bienes necesarios para el desarrollo de la funcin asignada a las obras sociales. Los que corresponden a la "Administracin central del Estado, organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, paraestatales o de administracin mixta afectados a la prestacin de los servicios... sern transferidos a la obra social correspondiente" (art. 30, ley 23.660). Los que pertenecen a una asociacin sindical de trabajadores, "continuarn en el patrimonio" de sta, pero la respectiva obra social no reconocer "usufructos a ttulo oneroso por la utilizacin de dichas instalaciones", quedando a su cargo los gastos de mantenimiento, administracin y funcionamiento de dichos bienes (art. 32, ley 23.660). Las obras sociales existentes al momento de la sancin de la ley (diciembre de 1988), continuaron en el ejercicio de sus
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funciones, pero debieron adecuarse al nuevo rgimen en el plazo, prorrogable por el Poder Ejecutivo nacional, de un ao a partir de su vigencia (28 de enero de 1989, fecha de vencimiento del plazo de 8 das de la publicacin en el Boletn Oficial; art. 2o, Cd. Civil; arts. 33 y 34, ley 23.660). Durante ese perodo estuvieron sujetas a un rgimen provisorio de conduccin y administracin que fija la propia ley, que vara segn se trate de las diversas obras sociales, sean sindicales, de las que nuclean a los empleados del Poder Ejecutivo nacional y del Poder Judicial, entes autrquicos y descentralizados, del personal de direccin, o bien las que han sido creadas por leyes especiales (art. 35, ley 23.660). Dichas autoridades elaboraron los estatutos de la respectiva obra social, que debieron ser registrados ante la Direccin Nacional de Obras Sociales (hoy SSSalud), de acuerdo con las normas que la misma dict al efecto (art. 36, ley 23.660). En lo que se refiere a las obras sociales que funcionan en virtud de convenios con empresas privadas o pblicas o de corresponsabilidad, las mismas continan desarrollando su actividad dentro del nuevo sistema, salvo que dentro del plazo de 90 das cualquiera de las partes que han suscripto el acuerdo lo haya denunciado ante la Direccin Nacional de Obras Sociales (hoy SSSalud) (art. 41, ley 23.660). Las obras sociales actan como agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud; "estarn exentas del pago de tasas y contribuciones nacionales y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires [hoy con gobierno autnomo]. El Poder Ejecutivo gestionar una exencin similar por parte de los gobiernos provinciales" (art. 39, ley 23.661). De acuerdo con las disposiciones legales citadas, el mbito de conduccin y administracin de las obras sociales queda acotado dentro de ciertos mrgenes, que fijan la SSSalud y el Ministerio de Salud y Accin Social, en especial en cuanto a la fijacin de objetivos, la forma de cumplirlos, condiciones de contratacin con las personas y entes efectores de prestaciones
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de salud, adems de la limitacin de la utilizacin de los fondos percibidos para realizar prestaciones no mdicas. A fin de dar solucin a los casos que se plantean con respecto al trabajo "a tiempo parcial", pluriempleo, afiliaciones mltiples en virtud de coincidir en una misma persona el carcter de afiliado titular y derivado (miembro del grupo familiar), diversas disposiciones han establecido que debe optarse por una sola afiliacin (arts. 8 o y 9 o , decr. 292/95; arts. 8 o y 9 o , ley 23.660, reglamentado por decr. 576/93). En el caso de pluriempleo, de no efectuarse la opcin dentro del plazo de 60 das, la unificacin la realizar el ente recaudador con'referencia al agente que durante ese lapso hubiere recibido la mayor cotizacin, y lo comunicar a la ANSeS. b) RGANOS DE CONTRALOR DE LAS OBRAS SOCIALES. stas y las asociaciones que ellas constituyan para cumplir su mismo objeto, estn sometidas al contralor que ejerce la Direccin Nacional de Obras Sociales (hoy SSSalud), como "autoridad de aplicacin" (art. 25, ley 23.660). Ese rgano funciona en el mbito del Ministerio de Salud y Accin Social, y tiene como finalidad "promover, coordinar e integrar las actividades de las obras sociales, en todo aquello que no se encuentren obligadas por la ley del Sistema Nacional del Seguro de Salud" y ejercer el contralor de "los aspectos administrativos y contables de las obras sociales" (art. 26, ley 23.660). A tal fin, est autorizada a: 1) requerir y aprobar la memoria anual y balances de las obras sociales (art. 27, inc. Io, ley 23.660); 2) requerir y suministrar informacin adecuada para el mejor contralor de las obras sociales a la Direccin Nacional de Recaudacin Previsional (hoy sustituida por la DGI que integra la AFIP) y a la ANSSAL (hoy SSSalud); 3) requerir la informacin que considere necesaria y las aclaraciones pertinentes a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones que las obras sociales deben satisfacer en virtud de lo dispuesto en la ley de obras sociales y dems normas complementarias. A tal efecto, puede requerir de la ANSSAL (hoy SSSalud) que, por intermedio de la
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sindicatura, constate y/u obtenga la pertinente informacin (art. 27, inc. 5o); 4) ante la comprobacin de irregularidades o graves deficiencias de funcionamiento, proponer al Poder Ejecutivo nacional la intervencin de las obras sociales (est a su cargo, durante el lapso de intervencin, asegurar el cumplimiento de las prestaciones de salud garantizadas por el Sistema Nacional del Seguro de Salud; art. 27, inc. 3o); 5) llevar el Registro de Obras Sociales, a cuyo efecto deben cumplirse los recaudos que establezca (inc. 4o), y 6) resolver los conflictos relativos al encuadramiento de los beneficiarios de las obras sociales (o sea, determinar cul de ellas debe brindar el servicio, as como determinar cul ha de percibir los fondos: cuotas y contribuciones que sufragan los beneficiarios y empleadores; art. 27, inc. 6o, ley 23.660). Durante el perodo de transicin del antiguo al nuevo rgimen, o sea, hasta que se reglament la norma y entr en funcionamiento el nuevo rgano administrativo, dicha funcin estuvo a cargo del INOS, que era el rgano de aplicacin de la ley 22.269 (art. 42, ley 23.660). El incumplimiento por parte de las obras sociales de las disposiciones legales o reglamentarias o las que fije la autoridad de aplicacin (Direccin Nacional de Obras Sociales -hoy SSSalud-), referidas al servicio, las har incurrir en sancin de apercibimiento, multa o intervencin (art. 28, ley 23.660), sin perjuicio de las que puedan corresponderle en virtud de otras normas (entre ellas las del mismo tipo de sancin), fijadas en el art. 43, incs. a y b, de la ley 23.661, por los incumplimientos detallados en el art. 42 de la misma ley (que incluye la suspensin hasta un ao o cancelacin de la inscripcin en el Registro Nacional de Prestadores). La aplicacin de apercibimiento y multa le compete a la Direccin Nacional de Obras Sociales (hoy SSSalud). El respectivo procedimiento fue reglamentado por res. SSSalud 77/98. La sancin (la de apercibimiento no tiene ms que una sola dimensin) debe graduarse "conforme a la gravedad y reiteracin de las infracciones"; la multa puede ser "una vez el monto de haber mnimo de jubilacin ordinaria
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del rgimen nacional de jubilaciones y pensiones para trabajadores en relacin de dependencia" (de acuerdo con lo dispuesto por el art. 24, inc. a, ley 24.241, sera el importe de 45 MOPRE, ya que se establece tomando 1,5 por cada ao, y el mnimo para obtener esa prestacin es de 30 aos), hasta un mximo de 100 veces ese monto vigente al momento de hacerse efectiva la sancin (art. 28, prr. Io, incs. a y b, ley 23.660). El importe de la multa ingresa al Fondo Solidario de Redistribucin que funciona en el mbito de la ANSSAL (hoy SSSalud) (art. 22, inc. c, ley 23.661). En cambio, la intervencin slo puede ser aplicada por el Poder Ejecutivo, a cuyo efecto la Direccin Nacional de Obras Sociales (hoy SSSalud) puede proponerla; durante el perodo en que sta se proyecte debe asegurarse la prestacin de los servicios, y el interventor que se designe tiene facultades para disponer de todos los fondos que le correspondan a la obra social, y se "limitar al mbito de la misma" (arts. 28, prrs. 2o y 3 o , 27, inc. 3 o , ley 23.660). Las sanciones de multa e intervencin (no las de apercibimiento) son susceptibles de recurso a opcin del recurrente ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Federal Contencioso Administrativo o ante la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, si el domicilio de aqulla fuera en Capital Federal; de lo contrario, de ser en el interior del pas, el recurso deber ser resuelto por la cmara federal respectiva. Los agravios deben ser deducidos ante la SSSalud dentro de los 10 das hbiles de la notificacin de la medida o de la publicacin del acto pertinente por el Poder Ejecutivo nacional. El citado rgano administrativo deber remitir las actuaciones de inmediato al respectivo tribunal (art. 29, prrs. Io y 2o, ley 23.660). El recurso deducido respecto de la sancin de intervencin slo tiene efecto devolutivo (art. 29, prr. 3 o , ley 23.660). Dado que las obras sociales actan como agentes naturales del Sistema Nacional del Seguro de Salud (arts. 2o, prrs. 2o, y 15; arg. art. 5o, inc. a, ley 23.661), estn sujetas al rgimen de contralor de la SSSalud, que funciona en el mbito del Ministe-
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rio de Salud y Accin Social de la Nacin (arts. 7o, 8o, 15, 17, inc. a, 18, 20 y 21, ley 23.661). A tal efecto, la SSSalud, cuando realiza las tareas de control y fiscalizacin, en ejercicio y dentro de las facultades que le competen para asegurar que las obras sociales se ajustan al cumplimiento de lo dispuesto en la ley de Sistema Nacional del Seguro de Salud, podr requerir que la respectiva obra le brinde el personal y elementos necesarios para el cumplimiento de la aludida misin (art. 15, ley 23.660). Las decisiones que en materia de prestacin del seguro de salud adopten la Secretara de Salud Pblica de la Nacin y la SSSalud "en ejecucin de las funciones, atribuciones y facultades otorgadas por la legislacin, sern de cumplimiento obligatorio para las obras sociales, exclusivamente en lo que atae a su condicin de agentes del seguro de salud" (art. 7o, ley 23.660, y art. 8o, ley 23.661). Dichos agentes, como condicin necesaria para aplicar los fondos percibidos con destino a las prestaciones de salud, deben inscribirse en el registro que funciona en el mbito de la SSSalud (art. 17, ley 23.661) y debern adecuar sus prestaciones al rgimen de la ley 23.661 (arg. art. 3o, prr. 2o, ley 23.660). A tal fin, anualmente debern, como agentes del seguro de salud y en cuanto se refiere a su responsabilidad, presentar: "a) el programa de prestaciones mdico-asistenciales para sus beneficiarios; b) presupuestos de gastos y recursos para su funcionamiento y la ejecucin del programa, y c) memoria general y balance de ingresos y egresos financieros del perodo anterior y copia legalizada de todos los contratos de prestaciones de salud que celebre durante el mismo perodo a efectos de confeccionar un registro de los mismos" (art. 4o, ley 23.660, y art. 18, ley 23.661). Los dos primeros deben ser aprobados por el rgano administrativo de salud; se considera que existe una aprobacin tcita si los mismos no han sido rechazados dentro del plazo de 30 das de presentados (art. 18, prr. 2o, ley 23.661). A los fines de ejercer el contralor de las respectivas obras sociales, la SSSalud (ver res. SSSalud 77/98) designa una sin-
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dicatura colegiada que actuar dentro del mbito de atribucin y funcionamiento que le fije (art. 19, ley 23.661). A ella le debern ser notificadas las decisiones que aqullas adopten dentro del plazo de 5 das de haber sido producidas. En igual lapso, sta deber expedirse. En caso de efectuar observaciones fundadas, las mismas podrn ser recurridas por la obra social ante la SSSalud. Si as lo hace, dentro de los 5 das hbiles "subsiguientes" a la notificacin de la observacin, deber remitir las actuaciones a la SSSalud, la que debe expedirse en el plazo de 10 das hbiles de recepcionadas las actuaciones y notificar a la obra social la decisin adoptada, la que ser irrecurrible en la va administrativa (arts. 19 y 20, ley 23.661). La respectiva decisin de la SSSalud debe serlo por su directorio. La falta de decisin de ste, en el indicado plazo de 10 das, se considera como aprobacin tcita de lo resuelto por la obra social (que queda firme; art. 20, ley 23.661). El referido contralor de la obra social por parte de la SSSalud, a travs de la sindicatura, comprende la de los actos de sus rganos, as como la de sus funcionarios, en tanto estn referidos al seguro de salud. Dicha sindicatura puede asistir a las sesiones del rgano de conduccin de la obra con voz, pero sin voto. Sus opiniones debern constar en las actas respectivas (art. 20, prr. 3 o , ley 23.661). La violacin de las disposiciones de la ley del seguro de salud, su reglamentacin, las normas que establezcan la Secretara de Salud Pblica de la Nacin y la SSSalud, la de sus propios estatutos, as como la negativa a proporcionar la documentacin debida o no hacerlo en el tiempo y la forma establecidos, se considera infraccin (art. 42, incs. a, c, d y e, ley 23.661). Las obras sociales originariamente estaban sujetas a dos regmenes de sanciones: uno, el de la ley 23.660 que aplicaba la Direccin Nacional de Obras Sociales, y otro, el de la ley 23.661, que aplicaba la ANSSAL. Como lo hemos indicado, ambos organismos han sido absorbidos por la Superintendencia del Seguro de Salud.
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Las que corresponden a la segunda ley estn sujetas a las sanciones de apercibimiento, multa (de 1 a 100 veces el haber mnimo de prestacin jubilatoria del rgimen nacional de jubilaciones y pensiones, vigentes al momento de hacerse efectivo el pago), suspensin hasta un ao y cancelacin de la inscripcin en el respectivo registro (art. 43, ley 23.661). Como estas ltimas sanciones tienen vigencia respecto de todos los agentes del seguro (art. 44, prr. 2 o , ley 23.661), las obras sociales no podrn mantener relaciones con un prestador de servicios que hubiere sido sancionado en virtud de un incumplimiento con el mismo u otro agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud. El procedimiento aplicable al efecto, debe ser fijado por la SSSalud (que estableci por res. 77/98) y deber asegurar el derecho de defensa y del debido proceso (art. 44, prr. Io, ley 23.661). Las multas que superen 4 veces el mnimo y las sanciones de suspensin o cancelacin en el registro (condicin sta necesaria para que las obras sociales puedan percibir los aportes y contribuciones; ver art. 6 o , ley 23.660), son recurribles "dentro de los 10 das hbiles de notificados fehacientemente en el domicilio legal" de la obra social, ante la cmara federal que corresponde al domicilio de la recurrente (art. 45, ley 23.661). El recurso debe interponerse ante la SSSalud que, previo contestar los agravios, debe remitirlos al rgano judicial competente (art. 45, prr. 3 o , ley 23.661). Las obras sociales, por delegacin de la SSSalud, podrn sustanciar los procedimientos a que den lugar las infracciones de las personas y entidades que han contratado con ellas; tambin aqulla les podr otorgar la representacin de la tramitacin de los recursos judiciales (es decir, contestar los agravios) que se interpongan contra las sanciones que se apliquen (art. 46, ley 23.661).
c) CONFLICTOS DE ENCUADRAMIENTO DE LOS BENEFICIARIOS DE LAS DISTINTAS OBRAS SOCIALES.
No obstante los criterios que fija la
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ley 23.660 para determinar el ente que debe afiliar al trabajador y, en consecuencia, realizar las prestaciones y percibir los correspondientes aportes y contribuciones, suelen plantearse conflictos en razn de que una obra social o un beneficiario discuten la procedencia de la actual afiliacin. La situacin, entre otras, puede plantearse cuando el empleador modifica la rama de la actividad que explotaba. A fin de resolver tal clase de cuestiones en el orden administrativo, se ha establecido un procedimiento ad hoc (res. INOS 1070/89, luego res. ANSSAL 58/94, y ahora la vigente res. SSSalud 9/99). Planteada la cuestin por el interesado, el mismo deber aportar los elementos de juicio requeridos, entre ellos: tarea desarrollada, convenio colectivo aplicable a la relacin laboral, antecedentes sobre encuadramiento sindical -ver 269-; si se trata de una obra social, deber acreditar su capacidad para prestar el PMO respecto de los trabajadores cuyos aportes y contribuciones reclama. De la peticin, se le corre vista a las dems obras sociales involucradas para que se expidan en el plazo improrrogable de 10 das. Dictada la resolucin de encuadramiento (entendemos, en cuanto se halle firme) y notificada al empleador, los aportes y contribuciones, a partir del mes siguiente, se canalizarn a favor de la obra social a la que se le ha atribuido la afiliacin. Planteada la cuestin, se mantiene la cobertura existente de las prestaciones. Si no la hubiere, la SSSalud, provisoriamente, podr disponer quin la brindar. Decidido el tema, no procede el reclamo de aportes y contribuciones por parte de la obra social designada, con respecto al perodo anterior; los pagos que se hubieren efectuado se consideran vlidos. La decisin adoptada por el organismo administrativo ser aplicable respecto del personal que se incorpore al establecimiento (respecto del que se declar el encuadramiento) en el futuro. La decisin que se adopte no enerva el derecho de opcin de obra social por parte de los beneficiarios. La misma, dado su carcter administrativo, est sujeta a revisin judicial.
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PARTE ESPECIAL
477. FINANCIACIN. - El sistema de obras sociales se alimenta con aportes y contribuciones bsicas que slo pueden ser aumentadas por ley (art. 17, ley 23.660) a cargo de las personas que desarrollan tareas en "relacin de dependencia" dentro del mbito de jurisdiccin de la correspondiente agencia y de sus empleadores, respectivamente. El aporte de los primeros es del orden del 3% de su remuneracin, con ms el 1,5% respecto de cada persona no integrante de su grupo familiar primario, cuya afiliacin ha solicitado a la obra social (ver 473, a, 2). La contribucin a cargo de los empleadores es del 6% de los salarios que abonan a sus empleados (arts. 16, incs. a y b, y 17, ley 23.660). No obstante esa disposicin, el Poder Ejecutivo dict varios decretos, entre ellos el 292/95 (arts. Io y 2 o ), modificado por el 492/95 (arts. 5 o y 6 o ), de acuerdo con los cuales, a fin de reducir el llamado "impuesto al trabajo", se han reducido las contribuciones a cargo de los empleadores a los diversos subsistemas de seguridad social. En el caso de los agentes del seguro de salud, la alcuota se ha fijado en un porcentaje (5%) igual para todo el pas. Respecto de los jubilados y pensionados que se hayan afiliado al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, se mantienen los aportes a cargo de los titulares (art. 8 o , ley 19.032, reformado por el art. 7 o de la ley 23.568). No obstante lo dispuesto por la ley, en el sentido de que se conservan en vigencia "los recursos de distinta naturaleza destinados al sostenimiento de las obras sociales determinadas por leyes, decretos, convenciones colectivas u otras disposiciones particulares", as como "los montos y porcentajes de los actuales aportes y/o contribuciones establecidos en los convenios colectivos de trabajo u otras disposiciones cuando fueren mayores que lo dispuesto" por la ley y "los recursos de distinta naturaleza a cargo de las mismas partes o de terceros, destinadas al sostenimiento de las obras sociales" (art. 16, prrs. 2 o y 3 o , ley 23.660), el Poder Ejecutivo ha sancionado sendos decretos dejando sin efecto los ingresos provenientes de terceros, co-
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mo ocurra en el caso del rgimen de bancarios y de seguros. Mantienen su vigencia los ingresos que le corresponden al Instituto de Jubilados y Pensionados, respecto del aporte a cargo de los activos. Como lo hemos indicado, por decr. 492/95 (art. 10) el Poder Ejecutivo dispuso que los nuevos entes que surjan de la transformacin de los de carcter pblico no estatal creados por diversas leyes a fin de administrar la prestacin del servicio de salud, "se financiarn exclusivamente con los aportes y contribuciones sobre la nmina salarial previstos por el art. 16, incs. a y b de la ley 23.660" (que, como hemos visto, ha sido modificado por ese decreto). Por lo tanto, los recursos extras establecidos en normas legales o convenios, dejarn de tener vigencia. De acuerdo con lo que prescribe el art. 24 del decr. 576/ 93, modificado por el art. 3 o del decr. 492/95, el rgimen garantiza a cada agente del seguro, "una cotizacin mnima mensual de pesos cuarenta ($ 40)" por cada beneficiario titular. Cuando el total del aporte y contribucin no alcance a ese importe, la diferencia la integra el Fondo Solidario de Redistribucin, operativo que se produce en forma automtica a travs del banco de la Nacin Argentina, de acuerdo con la informacin que provee el rgano recaudador (DGI). Establece la norma que la contribucin a la respectiva obra social a cargo de las sociedades y empresas del Estado en su carcter de empleadores (6% de los sueldos abonados), "no podr ser inferior, en moneda constante, al promedio de los 12 meses anteriores" a enero de 1989 (fecha de promulgacin de la ley; art. 16, inc. c, ley 23.660). De esa manera, se remedian las posibles consecuencias que puede traer aparejada una disminucin del nmero de empleados de dichos entes administrativos. A ese fin, se fija un tope global mnimo de contribucin. Para determinar el concepto de remuneracin, la ley (art. 18, prr. Io, ley 23.660) se remite a la definicin contenida en el rgimen nacional de jubilaciones y pensiones para trabajado-
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PARTE ESPECIAL
res en relacin de dependencia (art. 10, ley 18.037; abrogado por la ley 24.241, cuyo art. 6 o establece una definicin similar del referido concepto; ver 433, a), o sea, el importe "en dinero o en especie susceptible de apreciacin pecuniaria, en retribucin o compensacin o con motivo de su actividad personal en concepto de sueldo, sueldo anual complementario, salario, honorarios, comisiones, participacin en las ganancias, habilitacin, propinas, gratificaciones y suplementos adicionales que revistan el carcter de habituales y regulares, viticos y gastos de representacin, excepto en la parte efectivamente gastada y acreditada por medio de comprobantes y toda otra retribucin, cualquiera fuere la denominacin que se le asigne, percibida por servicios ordinarios y extraordinarios prestados en relacin de dependencia". El ingreso sujeto a aporte y contribucin, no "podr ser inferior a la fijada en disposiciones legales o convenios colectivos de trabajo o a la retribucin normal de la actividad de que se trate" (art. 18, prr. 2 o , ley 23.660). En el caso de que el trabajador tuviere una jornada reducida, el aporte y la contribucin se calcularn sobre la remuneracin percibida con un mnimo de 3 MOPRE (art. 92 ter, inc. 4 o , LCT, introducido por el art. 2 o , ley 24.465, que modific lo dispuesto por el art. 18, prrs. 3 o y 4 o , ley 23.660, y remite a la reglamentacin). Como lo hemos destacado en varias oportunidades, el Poder Ejecutivo, por va de decreto (entre otros, decr. 492/95, arts. 5 o y 6o) dispuso la reduccin de las contribuciones que estn a cargo de los empleadores. El monto por aportes y contribuciones u otro carcter no le corresponde en su totalidad a la obra social, sino en una parte sustancial; el remanente le pertenece al Fondo Solidario de Redistribucin, que administra la SSSalud (arts. 21, inc. d, y 22, ley 23.661; art. 19, incs. a,b,cy d, ley 23.660). A tal efecto, los empleadores que actan como agentes de retencin y de depsito de los aportes y contribuciones, deben consignar los importes respectivos a nombre de la obra social pertinente y del citado fondo, lo que se efecta a travs de la CUSS que,
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luego de registrarlos, los remite a dichos rganos (ver arts. 87, incs. c y e, y 90, decr. 2284/91; ver 435). Salvo el caso de aportes y retribuciones que corresponde efectuar respecto de los afiliados a obras sociales del personal de direccin y de empresarios en que el mismo es del 85 y 15%, los agentes de retencin deben depositar el 90% de lo retenido total del crdito a nombre de la respectiva obra social y el 10% restante a la del pondo Solidario de Redistribucin (art. 19, ley 23.660). Adems de esas sumas, ingresan al patrimonio de las obras sociales el 50% "de los recursos de distinta naturaleza" a los aportes y contribuciones a cargo de los afiliados a las obras sociales y de sus empleadores (art. 16, ley 23.660); el 50% restante de dichos importes se deposita a la orden del Fondo Solidario de Redistribucin (art. 19, incs. c y d, ley 23.660). Como lo hemos indicado, el decr. 492/95 (art. 10) ha dispuesto la cesacin de dichos plus de contribucin respecto de los entes que sustituyan a los actuales organismos, cuya transformacin dispone dicha norma. La autoridad de aplicacin (SSSalud) cuando "las modalidades de la actividad laboral lo hagan conveniente", puede "constituir a entidades [sean o no de empleadores] en agentes de retencin de contribuciones y aportes calculados sobre la produccin que equivalgan o reemplacen a los calculados sobre el salario, a cuyo efecto aprobar los convenios de corresponsabilidad suscriptos entre dichas entidades y las respectivas obras sociales" (art. 19, inc. e, ley 23.660). Esta modalidad operativa se utiliza respecto de ciertas actividades, entre ellas, explotacin agropecuaria, prctica profesional de deportes, en que la imposicin se efecta en la propia fuente antes de que se practique la liquidacin a los respectivos titulares de los crditos que resultan. Dentro del plazo que corresponda segn el nmero de CUIT a partir de la fecha en que debi hacerse el pago de la remuneracin o de practicada la liquidacin por parte de las entidades constituidas en agentes de retencin, los empleadores y estas ltimas debern depositar el importe correspondiente a los
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PARTE ESPECIAL
aportes y contribuciones que debieron retener (aunque no lo hubieren hecho) en la CUSS (arts. 19 y 23, ley 23.660, y art. 87, decr. 2284/91). Los aportes a cargo de los jubilados, pensionados y titulares de prestaciones no contributivas, sern deducidos de los respectivos haberes por parte de los organismos que tengan a su cargo la liquidacin de dichas prestaciones, debiendo las mismas transferirse a la orden de la respectiva obra social por intermedio de la CUSS (art. 20, ley 23.660, y art. 87, decr. 2284/91). Con relacin al cumplimiento de la obligacin a cargo de los empleadores, depsito de las cuotas y contribuciones con que se financia el sistema de obras sociales, est sujeto a la inspeccin a cargo de las propias obras sociales, as como de la SSSalud. Las facultades referidas a la ejecucin de los crditos impagos, de acuerdo con la nueva organizacin en la materia, le compete a la DGI (que integra la AFIP), a la cual se le transfirieron las facultades y atribuciones que le correspondan a la ex Direccin Nacional de Recaudacin Previsional, cuyas funciones ejerce ahora la ANSeS (art. 10, ley 18.820; art. 21, prr. Io, ley 23.660; art. 2o, inc. b, ley 23.769; arts. 96 y 99, decr. 2284/91; decr. 2741/91, ratif. por art. 167, ley 24.241; ver 407). La norma legal hace referencia a una presuncin que surge del Cdigo Civil (art. 993) respecto de la veracidad de que gozan las actas que a tal efecto suscriban las respectivas autoridades (art. 21, prr. 2o, ley 23.660). Los fondos que les corresponden a las obras sociales en concepto de aportes y contribuciones o por cualquier otro carcter, que deben "depositarse en instituciones bancarias oficiales", deben ser "destinados exclusivamente a la atencin de las prestaciones y dems obligaciones de las mismas y de los gastos administrativos que demande su funcionamiento" (art. 23, prr. P, ley 23.660). Como ya lo hemos indicado (ver 474 y 475), en concepto de gastos administrativos, excluidos los de ese carcter que correspondan a prestaciones directas del servicio, no podr invertirse ms del 8% de los ingresos que le corresponden. La reglamentacin deber fijar el plazo dentro
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del cual deben ajustarse a esa proporcin de gastos administrativos (art. 22, ley 23.660). Las reservas y disponibilidades que tengan los entes de obras sociales slo podrn ser invertidas en operaciones con instituciones bancadas oficiales y/o "en ttulos pblicos, con garanta del Estado, que aseguren una adecuada liquidez conforme a lo^que determine la reglamentacin" (art. 23, prr. 2o, ley 23.660). Dada la operativa indicada para efectuar el depsito, la mora del agente de retencin se produce de pleno derecho sin necesidad de interpelacin (art. 509, Cd. Civil). El cobro judicial de los aportes, contribuciones, recargos, intereses, actualizaciones adeudadas (hasta el 1/4/91, ley 23.928, se actualizan en virtud de lo dispuesto en la ley 21.864, segn los ndices de precios mayoristas) y multas, se harn por la va del apremio prevista en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin (art. 504 y siguientes). Al efecto, servir como suficiente ttulo ejecutivo el certificado de deuda expedido por la respectiva obra social o el funcionario en la que aqulla hubiere delegado esa facultad (art. 24, ley 23.660). La falta de los depsitos que a travs de la CUSS deben hacerse a la orden del Fondo Solidario de Redistribucin, dentro de los 15 das corridos de la intimacin formulada a los empleadores y entidades designados como agentes de retencin, supone la comisin de un delito reprimido con prisin de un mes a 6 aos. Cuando se tratare "de personas jurdicas, sociedades, asociaciones, y otras entidades de derecho privado, fallidos o incapaces, la pena corresponder a los directores, gerentes o representantes responsables de la omisin". Los rganos de recaudacin designados en la ley: SSSalud, en su caso la DGI y "los agentes del seguro debern formular la denuncia correspondiente o asumir el carcter de parte querellante en las causas penales" que se promuevan (art. 41, prrs. Io a 3 o , ley 23.661; la citada norma hace referencia a que dicha denuncia y promocin de la querella tambin la pueden efectuar los agentes del seguro, entre los que se hallan las obras sociales; arg. art. 15, ley 23.661, aunque no tienen derecho a reclamar la
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PARTE ESPECIAL
percepcin de dichos ingresos que forman parte del Fondo Solidario de Redistribucin). Son competentes para conocer en dichas ejecuciones y cuando la misma es efectuada por una obra social, los jueces nacionales de primera instancia del trabajo, y en el interior, los jueces federales (art. 24, prr. 2o, ley 23.660). En cambio, cuando la ejecucin promovida se refiere al cobro de los aportes que debieron efectuarse al Fondo Solidario de Redistribucin, es competente la justicia federal, pudiendo el peticionario optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actores (arts. 38 y 47, ley 23.661). Los crditos, tanto los que le corresponden a las obras sociales como al Fondo Solidario de Redistribucin, prescriben a los 10 aos (art. 24, prr. 3 o , ley 23.660; art. 47, ley 23.661). El citado Fondo Solidario de Redistribucin, que funciona en el mbito de la SSSalud, se forma, entre otros, adems de la parte proporcional de los aportes y contribuciones que efectan al mismo los empleadores y los designados como agentes de retencin, con los reintegros de prstamos, multas, rentas del fondo, subsidios, subvenciones, legados, donaciones, aportes que se establezcan en el presupuesto general de la Nacin (arts. 21, incs. b y c, 22 y 24, ley 23.661). El fondo destinar sus recursos, entre otros, para: a) brindar apoyo financiero a las jurisdicciones adheridas con destino a la incorporacin de las personas sin cobertura y carentes de recursos (a tal fin, afectar los importes que, segn el presupuesto general de la Nacin -art. 21, inc. b, ley 23.661- ingresan al fondo); b) subsidiar agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud que "por todo concepto perciban menores ingresos promedio por beneficiario obligado", a fin de equiparar niveles de cobertura obligatoria que fije la reglamentacin; c) conceder prestaciones, subvenciones y subsidios a los agentes del seguro, de acuerdo con las normas que fije la SSSalud, y d) "financiar planes y programas de salud destinados a beneficiarios del seguro".
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El excedente de cada ejercicio ser distribuido "entre los agentes del seguro, en proporcin a los montos con que hubieran contribuido durante el mismo ejercicio" segn las condiciones que fije la SSSalud y para ser aplicado, exclusivamente, al presupuesto de prestaciones de salud (art. 24, ley 23.661).
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PARTE ESPECIAL
CUESTIONARIO
Describir los principales aspectos del rgimen de obras sociales en la Argentina. Sujetos beneficiarios comprendidos (directos; grupo familiar primario; otros). Contingencias cubiertas. Prestaciones (forma de efectuarlas; principales caractersticas). Opcin de eleccin de la obra social. Derecho de libre eleccin del efector, por parte del beneficiario. Lmite de esa opcin. Agencias (de primer grado; de cpula). flictos de encuadramiento. Rgimen de solucin de con-
Financiacin (obligados, forma de pago, ejecucin). Vinculacin del rgimen de obras sociales con el Sistema Nacional del Seguro de Salud.
CAPTULO
XXIV
RGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES 478. CONCEPTO. - Con esta denominacin (que corresponde al de las prestaciones) se designa el subsistema que cubre las contingencias sociales de cargas de familia (ver 402, c, 1), que haba sido estructurado por ley 18.017 (t.o. 1974). 479. HISTORIA DEL RGIMEN. - Como se indic en 402, c, 1, de acuerdo con una tendencia universal, las primeras medidas adoptadas en la Argentina para hacer frente a esta clase de contingencias, correspondieron a las incluidas dentro de lo que en el esquema tradicional se denomina "salario familiar". En unos casos por medio de convenios, en otros -como el de los empleados bancarios y ferroviarios- por va legal o de reglamentacin, se estableci la obligacin del empleador de abonar un plus salarial en funcin del nmero de hijos menores de sus trabajadores. En 1956, por va legal, se estableci una modalidad operativa que alter el sistema anterior y que "traslad" el instituto del campo del derecho del trabajo al de la seguridad social. Al negociarse aquel ao el convenio de los empleados de comercio (actualizacin del convenio 108/48), se estableci el funcionamiento de una caja de compensacin y la obligacin de todos los empleadores del sector de realizar aportes a tal efecto (adems de adelantar las prestaciones a sus empleados). A fin de darle "validez legal", no slo respecto del sector comprendido en el mbito del convenio (lo cual no era de suyo necesario; ver 309 y ss.), sino tambin respecto de otros (la
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PARTE ESPECIAL
norma establece la incorporacin al sistema de otros sectores no incluidos en el mencionado convenio colectivo), se promulg el decr. ley 7913/57 (BO, 23/7/57; reformado por el decr. ley 16.811/57), que declar "obligatorio" a partir del Io de enero de 1957 "para las empresas comerciales comprendidas" en el citado convenio, el pago de una suma a los empleados y obreros de su dependencia, con hijos a su cargo (menores de 15 aos o incapacitados) y cualquiera que fuese el rgimen jubilatorio en que estuvieran comprendidos. Por decr. ley 7914/57 - a peticin de una central empresaria- se estableci un rgimen similar para las "empresas industriales privadas" (que tuvo vigencia, como toda norma, con posterioridad a su publicacin; art. 2 o , Cd. Civil, texto originario) que ms adelante fue reglamentado por decr. 6723/58. En 1959, por ley 15.223, se ampli la asignacin "por hijo" a la de "escolaridad" y se establecieron normas concernientes al trmite de la ejecucin de los crditos de las cajas. Por ley 16.459 -ao 1964-, se extendi la prestacin a favor de todos los trabajadores y se incluy a la esposa. Se estableci que el importe de cada "carga" estaba constituido por el 10% del llamado "salario vital mnimo para una familia tipo" (formado por un trabajador casado con dos hijos). En realidad, el salario del empleado soltero estaba constituido por el 70% de aqul, ya que el 30% restante corresponda a otro concepto (no remuneracin, sino prestacin de seguridad social; ver 175). En 1965, por decr. 3256/65 se estableci un rgimen similar para el "personal de estibadores capataces-estibadores, encargados, segundos encargados, apuntadores y serenos ocupados por cualquier tipo de empresa privada, en el puerto de la Capital Federal" (extendido ms adelante a todos los dems del pas; decr. 8591/65), a cuyo efecto se cre una caja especial. La competencia de dicha caja (decr. 1462/90), se ampli al Personal de las Actividades Martimas, Fluviales y de la Industria Naval (CAFPEAMFIN).
RGIMEN DE ASIGNACIONES FAMILIARES
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Por ley 18.017 (del ao 1968) se ampli el sistema a otras prestaciones, cuyo nmero fue incrementado por sucesivas modificaciones. En 1974, la ley 20.859 (reglamentada por decr. 890/74) extendi el beneficio al personal de jubilados y pensionados del rgimen nacional de previsin social (contributivo; ver 408 y ss.); despus se lo ampli tambin al asistencial (no contributivo; actual ley 21.372, que lo restringe a los beneficiarios de pensiones fundadas en imposibilidad para trabajar; art. 9o, leyes 13.478 y 20.267). De acuerdo con el decr. 2284/91 (ver 404 y 407), se dispuso la disolucin de los tres entes administradores del subrgimen, y la transferencia de sus funciones al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (arts. 91 y 92). Luego, la administracin del rgimen se le encomend a la Administracin Nacional de Seguridad Social (ANSeS). En 1996 se dict la ley 24.714, reglamentada por decr. 1245/96, que, sobre la base del esquema de la ley 18.017 y sus modificatorias que fueron derogadas, estableci el rgimen vigente. El mismo establece dos subsistemas, uno de carcter contributivo "fundado en los principios de reparto de aplicacin a los trabajadores que presten servicios remunerados en relacin de dependencia en la actividad privada, cualquiera sea la modalidad de contratacin laboral, beneficiarios de la ley de riesgo del trabajo y beneficiarios del seguro de desempleo", y el otro, de carcter no contributivo, de aplicacin "a los beneficiarios del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP) y beneficiarios del rgimen de pensiones no contributivas por invalidez" (art. Io). Los trabajadores del sector pblico federal gozan de las asignaciones familiares establecidas en la referida norma (art. 24). El rgimen de las prestaciones se limita -excepto respecto de las prestaciones por maternidad e hijo discapacitado; art. 3 o en favor de las personas que tienen un ingreso de hasta $ 1.500 mensuales. En las provincias y en los departamentos de otras a que hace referencia la lista indicada en el art. 3 o , el referido tope se eleva a $ 1.800. En lo que respecta a quines perciben
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PARTE ESPECIAL
en esas regiones ms de $ 1.500, las prestaciones se regulan de conformidad con lo fijado en la ley hasta el referido importe de $ 1.500. La cuanta del ingreso se calcula en funcin del promedio de la totalidad de las remuneraciones percibidas en uno o ms empleos en el semestre (que termina el 30 de junio y 30 de diciembre), o de los haberes percibidos por los beneficiarios del SIJP, del rgimen de pensiones no contributivas, del rgimen de riesgos del trabajo y del seguro de desempleo. Al ingreso en una relacin laboral, a los fines de la liquidacin de la asignacin, se toma en cuenta lo percibido en la primera remuneracin, sin perjuicio de que, al final del semestre, se practique el referido promedio (art. 4 o , decr. 1245/96). Para tener derecho a las asignaciones familiares, se requiere percibir un ingreso mensual no inferior a 3 AMPO (ahora MOPRE, art. 5 o , decr. 1245/96); aqullas no se perciben durante los perodos en que no se liquida salario y, por lo tanto, el empleador no efecta su contribucin: licencia sin goce de sueldo (incluye la de carcter gremial), estado de excedencia (ver 157), reserva del puesto de trabajo (ver 210) o suspensiones cualquiera fuera su causa ( 213 a 215; art. 6 o , decr. 1245/96). Dado que la ley no la menciona, estimamos que las asignaciones por hijo pueden ser percibidas por la trabajadora durante el perodo de licencia postparto (la prenatal la percibi durante el lapso que corresponde al preparto; ver art. 9 o , ley 24.714). A los fines de la determinacin del salario, la ley se remite al concepto que enuncian los arts. 6 o y 9 o de la ley 24.241 (ver 433, a). Con respecto a los trabajadores domiciliados en las provincias y departamentos indicados en el art. 3 o (respecto de los cuales el tope salarial para percibir las prestaciones no es de $ 1.500, sino de $ 1.800), se excluye del concepto de remuneracin los importes percibidos en carcter de "zona desfavorable, inhspita o importes zonales" (art. 4 o ). 480. SUJETOS. - Pueden clasificarse, de acuerdo con lo que establece el rgimen legal aplicable, en:
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a)
BENEFICIARIOS.
Dentro de stos cabe distinguir:
1) TRABAJADORES ACTIVOS. Como lo hemos indicado, de acuerdo con lo establecido en el art. Io, inc. a, el rgimen alcanza a todas las personas que prestan servicios en relacin de trabajo dirigido, as como los empleados pblicos del orden federal. Estn excluidos, en forma expresa, los trabajadores del servicio domstico (art. 2 o ). Incluye a las personas que, en razn de haber sido vctimas de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, gozan de las prestaciones que compensan la falta de salario, que establece la ley 24.557 (ver 475). 2) JUBILADOS Y PENSIONADOS. Estn comprendidos dentro del rgimen, las personas que tienen derecho a una prestacin del sistema integrado de jubilaciones y pensiones (SIJP) (ver 410 y ss.), as como los beneficiarios del rgimen de pensiones no contributivas por invalidez (ver 443). En el caso, la norma limita los beneficios de estos titulares a las prestaciones correspondientes a cnyuge, hijo e hijo con discapacidad (art. 14). b) OBLIGADOS. LOS beneficiarios, obviamente, deben acreditar la situacin familiar que les confiere derecho a la asignacin. El cumplimiento de esos recaudos se rige de acuerdo con lo que al efecto establece la ANSeS, rgano encargado de la administracin del rgimen y de la determinacin de los plazos y documentacin requerida para la percepcin de las asignaciones (art. 13, decr. 1245/96; arg. art. 4 o , ley 22.161). Los empleadores, adems de tener que solicitar su inscripcin en la ANSeS, tienen a su cargo la financiacin del rgimen (ver 483) y liquidarle a los trabajadores -en cuanto no corresponda el pago directo- que acreditaren la titularidad de una prestacin, el respectivo importe, sujeto a posterior compensacin respecto de los aportes que debe retener y de las contribuciones a su cargo, los que deben ingresar a travs del
cuss.
Las prestaciones a favor de los empleados pblicos federales, jubilados y pensionados del SIJP, as como los del rgimen no contributivo, estn a cargo de los organismos administrati-
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PARTE ESPECIAL
vos en los que trabajan o les abonan la prestacin jubilatoria o de pensin. Respecto de los titulares de jubilaciones, pensiones (rgimen contributivo) y pensin por invalidez (rgimen no contributivo), la norma (art. Io, inc. 5) establece que las mismas se financian con los recursos que establece el art. 18 de la ley 24.241 (ver 433, 434 y 436), que percibe la ANSeS. 481. CONTINGENCIAS SOCIALES CUBIERTAS. - El rgimen contempla una serie de situaciones relacionadas con el status familiar, que constituyen cargas especiales que dan derecho a recibir una asignacin. La enumeracin de ellas, desde el punto de vista (comn) de su "aparicin", es el siguiente: a) MATRIMONIO. ES el contrado por el trabajador o trabajadora (art. 6 o , inc. h, ley 24.714). En caso de que ambos contrayentes estn vinculados por una relacin de trabajo, lo percibe cada uno de ellos. Como requisito, se exige una antigedad mnima y continuada en el empleo de 6 meses. De acuerdo con lo que establece la reglamentacin, deben "computarse" tareas comprendidas en el rgimen de asignaciones familiares, desempeadas en los meses inmediatamente anteriores al inicio de la actual actividad, as como el perodo inmediatamente anterior, en que se hubieren recibido prestaciones del seguro de desempleo. Los trabajadores temporarios "a los fines de acreditar dicha antigedad", podrn "adicionar la que resulte de haberse desempeado en tareas comprendidas en el rgimen de asignaciones familiares con uno o ms empleadores durante los 12 meses inmediatamente anteriores al inicio de la actual actividad" (art. 2 o , decr. 1245/96). Dicha prestacin no le corresponde a los jubilados y pensionados (art. 15). b) CNYUGE. Se trata de una contingencia social que slo cubre a jubilados y pensionados tanto del sistema contributivo, como el de carcter no contributivo (art. 15). En razn de que la norma nada dice al respecto, slo corresponde en el caso de cnyuge legtimo (mujer o varn).
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c) PRENATAL. Corresponde a partir del momento de la concepcin y hasta el nacimiento del hijo. Ese estado debe ser acreditado entre el tercer y cuarto mes del embarazo mediante certificado mdico. Para percibir la prestacin, se requiere una antigedad mnima y continuada en el empleo de 3 meses, la cual puede ser complementada, segn lo que establece la reglamentacin, con la antigedad en tareas comprendidas en el rgimen de asignaciones familiares desempeadas con anterioridad (art. 9 o , ley 24.714, y art. 2 o , decr. 1245/96). La situacin de contingencia, de acuerdo con la definicin que da la norma (art. 9 o ), corresponde aun durante el plazo de licencia preparto (art. 177, LCT; ver 154). d) MATERNIDAD. Conforme las normas de fondo vigentes en la materia (art. 177, LCT), la mujer empleada tiene derecho a gozar de una licencia pre y postparto por el plazo de 90 das (ver 154), durante los cuales existe prohibicin de trabajar. En ese lapso, naturalmente, no se liquida el sueldo correspondiente, el que es sustituido por esta prestacin de seguridad social equivalente a una suma igual a la remuneracin que hubiera debido percibir en su empleo. Para gozar de la misma, se requiere una antigedad en el empleo de 3 meses que, de acuerdo con lo dispuesto en el ya citado art. 2 o del decr. 1245/96, puede complementarse con servicios prestados con anterioridad dentro del rgimen de asignaciones familiares. Esta contingencia, al igual que la prenatal, no se reconoce respecto del personal jubilado y pensionado (arts. 11 y 15). e) NACIMIENTO DE HIJO. El mes en que se acredite dicha circunstancia ante el empleador, la trabajadora o el trabajador, en el caso en que su esposa no tenga un empleo en relacin de dependencia que le d derecho al cobro de la prestacin, tiene derecho a percibir la respectiva asignacin, con la condicin de que tenga una antigedad mnima y continuada de 6 meses a la fecha del nacimiento (art. 12). Como ocurre respecto de las otras prestaciones, la misma puede complementarse con tareas ante-
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PARTE ESPECIAL
riores, en las condiciones que establece la reglamentacin (art. 12, decr. 1245/96). Esta prestacin slo le corresponde a los trabajadores activos, por lo que los jubilados y pensionados estn excluidos de ella. f) ADOPCIN. En el mes en que se acredite dicho acto ante el empleador, se tiene por satisfecha la situacin de contingencia, condicionada a una antigedad mnima y continuada en el empleo de 6 meses, que, como en los casos anteriores, puede complementarse con las tareas realizadas antes dentro del rgimen de asignaciones familiares (art. 14, ley 24.714, y art. 2 o , decr. 1245/96). No obstante que el pago de la prestacin se realiza una vez acreditado el hecho, lo que supone la realizacin del respectivo trmite judicial para que se discierna la adopcin, el trabajador o la trabajadora, en su caso, han tenido el derecho a la percepcin de la asignacin por hijo (con anterioridad, en la medida en que hayan tenido la guarda, tenencia o tutela acordada por autoridad judicial o administrativa competente) (art. 22). g) HIJO. Por cada hijo menor de 18 aos a su cargo, el trabajador o la trabajadora tienen derecho a la percepcin de la respectiva prestacin a partir de la acreditacin del hecho. A tal fin, se asimila la calidad de hijo a las personas (pueden ser mayores cuando estn afectadas por una discapacidad) respecto de las que la autoridad judicial o administrativa competente le ha discernido al trabajador, jubilado o pensionado, la guarda, tenencia o tutela. De darse esa situacin, los padres biolgicos no tienen derecho a percibir la asignacin (art. 22). h) HIJO CON DISCAPACIDAD. La prestacin se otorga en virtud de la existencia de un hijo en estas condiciones, lo que debe acreditarse con el correspondiente certificado expedido por el Ministerio de Accin Social y Salud Pblica, en el que conste que el mismo padece "una alteracin funcional, permanente o prolongada, fsica o mental que en relacin a su edad y medio social, implique desventajas considerables para su integra-
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cin familiar, social, educacional o laboral" (art. 2 o , ley 22.431). En el caso, no rige el lmite de tope de edad de 18 aos. La referida prestacin corre a partir del mes en que se ha acreditado esa condicin ante el empleador (art. 8 o , ley 24.714). Como en el caso de la asignacin por hijo, se asimila a ste a la persona respecto de la cual el trabajador ha sido designado guardador, tutor o se le ha encomendado la tenencia (art. 22). i) AYUDA ESCOLAR ANUAL. Cuando el hijo concurre "regularmente a establecimientos de enseanza bsica y polimodal o bien, cualquiera fuera su edad, si concurre a establecimientos oficiales o privados donde se impartan educacin diferencial" (art. 10, ley 24.714), el trabajador tiene derecho a percibir una asignacin anual que se hace efectiva en el mes de marzo, con relacin a cada uno de ellos menor de 18 aos o sin lmite de edad, cuando es discapacitado. Las personas cuya guarda, tenencia o tutela le ha sido discernida al trabajador por autoridad judicial o administrativa competente, se asimila al hijo (art. 22). La prestacin la percibe el padre que tiene derecho a la asignacin por hijo, el que debe acreditar la efectiva asistencia a la escuela (art. Io, decr. 1245/96). 482. PRESTACIONES. - Las distintas situaciones definidas como contingencias sociales por la ley, dan derecho al pago de una prestacin de complemento en dinero (ver 403, b, 2, a), cuyo monto fija la propia norma. Excepto la que corresponde por maternidad, que se percibe en cada uno de los empleos que tenga la trabajadora (sustituye su falta de ingresos), las dems, menos la asignacin por matrimonio, la percibe uno slo de los cnyuges y en un empleo (si tiene ms de uno, en el que tenga mayor antigedad; arts. 20 y 21). Los importes que corresponden en concepto de asignaciones familiares son inembargables y no estn sujetos a gravmenes. En cuanto no son remunerativos de la prestacin laboral (la que es condicin para su percepcin), no se computan a los fines de la determinacin del monto del SAC, indemnizaciones
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por despido, enfermedad, accidente, "o para cualquier otro efecto" (art. 23). El derecho a la asignacin familiar no puede efectuarse a prorrata del tiempo trabajado (art. Io, decr. 1245/96), lo que no empece que el organismo administrativo (ANSeS) requiera un plazo mnimo de prestacin laboral. El mismo tiene facultades para determinar, controlar, verificar y realizar las intimaciones "atinentes a los recaudos especficos, plazos y documentacin requerida para la percepcin de las prestaciones..." (art. 13, decr. 1245/96). La reglamentacin (art. 6 o , decr. 1245/96) establece que no corresponde el pago de aqullas, durante los perodos en que el trabajador no percibe salario, por lo que su empleador no hace la contribucin. La referida norma hace referencia a licencia sin goce de sueldo que incluye la de carcter gremial (art. 48, ley 23.551, ver 277), estado de excedencia (art. 183, LCT), reserva del empleo (arts. 211 y 217, LCT), o "suspensiones cualquiera fuera su causa" (obviamente, que no generan el pago de remuneraciones por lo que no es el caso al que se refiere el art. 208, LCT; ver 208). Algunos autores (Etala entre ellos) clasifican dichas prestaciones segn la forma de liquidarlas en: a) PAGO NICO. Una sola vez por cada acontecimiento: matrimonio, nacimiento, adopcin. b) DE CORTA DURACIN. Maternidad, prenatal (en realidad son peridicas durante el tiempo en que se prolonga la contingencia). c) PERIDICAS. siguientes. 1)
MENSUALES.
Dentro de ellas a su vez encontramos las Cnyuge, hijo.
2) ANUALES. Ayuda escolar. La reglamentacin (art. 10, decr. 1245/96) hace referencia a prestaciones de pago mensual y de pago nico.
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Las prestaciones monetarias que fija el art. 18 _por las referidas contingencias, son las siguientes: a) Matrimonio: $ 300 que percibe cada cnyuge, en el caso de que ambos estn vinculados por una relacin contractual con motivo de la prestacin de trabajo dirigido (art. 18, inc. h). b) Cnyuge: $ 15; slo la perciben los titulares de jubilaciones y pensiones (arts. 16 y 18, inc. i; art. 8o, decr. 1245/96). Cuando el titular jubilado o pensionado reside en las zonas indicadas en el art. 3 o , el haber de la prestacin es de $ 30. c) Prenatal: depende del ingreso que percibe el trabajador. Cuando su remuneracin es de hasta $ 500, aqulla es de $ 40; cuando va de $ 501 a $ 1.000, la prestacin alcanza $ 30, y $ 20 al ser el salario superior a $ 1.001 hasta $ 1.500, inclusive. La norma admite que, en determinadas zonas del pas (la ley los indica, art. 3o), tienen derecho a percibir la asignacin los trabajadores hasta con ingresos de $ 1.800 mensuales (art. 18, inc. c y j). d) Maternidad: la prestacin es de un valor similar a la remuneracin que la trabajadora hubiera debido percibir en su empleo durante el perodo de licencia legal correspondiente (arts. 11 y 18, inc. e); las jubiladas y pensionadas no tienen derecho a esta prestacin. e) Nacimiento: corresponde una asignacin de $ 200 (art. 18, inc./). / ) Hijo: se percibe una suma similar a la asignacin prenatal (art. 18, inc. a). En el caso de que el jubilado o pensionado titular de la prestacin reside en las provincias de Ro Negro, Chubut, Neuqun, Santa Cruz, Tierra del Fuego e Islas del Atlntico Sur, la prestacin es de $ 40 (art. 8o, decr. 1245/96). g) Hijo con discapacidad: como en el caso de la prestacin prenatal y por hijo, vara en funcin del ingreso percibido. Dentro de los parmetros de hasta $ 500; de $ 501 a $ 1.000; de $ 1.001 a $ 1.500 ($ 1.800 en los lugares indicados en el art. 3o), las prestaciones son de $ 160, $ 120 y $ 80, respectiva-
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mente (art. 18, inc. b). Cuando el sueldo del trabajador es superior a $ 1.500, la obligacin es de $ 80 (art. I o , decr. 1245/96). Los jubilados y pensionados que residen en las provincias patagnicas (art. 3 o ), en tal carcter perciben la suma de $ 160. El art. 8 o del decr. 1245/96 establece que para ello se requiere que el ingreso no supere $ 1.500 por lo que, de darse esa situacin, la asignacin ser de $ 80 (que es el mnimo que fija el art. 18, inc. b, ley 24.714). h) Adopcin: la prestacin es de $ 1.200 (art. 18, inc. g). i) Ayuda escolar anual: la prestacin es de $ 130 (art. 18, inc. d). La ley (art. 19) faculta al Poder Ejecutivo nacional a establecer "coeficientes zonales o montos diferenciales de acuerdo al desarrollo, ndices de costo de vida y situacin econmica social de las distintas zonas". En virtud de ello, el art. 8 o del decr. 1245/96 establece que los jubilados y pensionados del SIJP que residen en las provincias patagnicas de Ro Negro, Neuqun. Chubut, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, en cuanto el salario mensual no sea superior a $ 1.500, perciben en concepto de asignacin por cada hijo, por cada hijo con discapacidad y por cnyuge, $ 40, $ 160 y $ 30. respectivamente. En los dos primeros casos, no se aplica la escala de reduccin que establece la ley (art. 18, incs. a y b), y en el tercero se incrementa la prestacin a favor del jubilado o pensionado titular de la misma. En razn de que el art. 18 de la ley establece que los titulares de prestaciones que residen en las zonas indicadas en el art. 3 o no pueden percibir importes inferiores a los devengados al 30 de junio de 1996, el decr. 1245/96 (art. 9o) establece los montos que por asignacin prenatal, hijo, hijo con discapacidad y ayuda escolar les corresponde a los mismos. La prestacin, salvo que se hubiere resuelto que se trate de un "pago en forma directa", es abonada por el empleador junto con los salarios (art. 7 o , decr. 1245/96). Segn esta norma re-
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glamentaria (art. 7o), el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social establecer la modalidad de pago. Mientras tanto, sigue vigente la prctica anterior: los trabajadores dependientes de empresas comprendidas en el sistema de "fondo compensador" perciben la prestacin de su empleador que luego compensa las diferencias que hubiere con respecto a los aportes a los regmenes de seguridad social que le ha descontado a los trabajadores, y las contribuciones a su cargo. El saldo lo deposita a travs del CUSS. En cuanto a los trabajadores que, por decisin administrativa, perciban sus prestaciones en forma directa, lo seguirn haciendo. La ANSeS es el organismo encargado de liquidarle los respectivos montos (art. 7o, decr. 1245/96). No obstante que la reglamentacin (art. 7o) establece que las asignaciones sern abonadas por el empleador y "compensadas por ste de la contribucin que le corresponde ingresar", consideramos que la obligada al pago es la ANSeS (en cuanto es la agencia encargada de administrar el rgimen). La norma vigente, as como otras anteriores, de hecho, han introducido la figura del "agente de pago" que le impone al empleador. As como en el derecho financiero y aun en el laboral, la ley lo comisiona como "agente de retencin" de las obligaciones de carcter fiscal (impuesto a las ganancias), cuotas sindicales, a la obra social, etc. (ver 199, f, y 273, b), en este caso lo convierte en "agente de pago". Al efecto, lo autoriza a retener de las sumas que debe aportar al fondo que administra la ANSeS, lo necesario para abonar directamente las prestaciones a sus empleados. Atento a la reforma introducida por el art. 89 del decr. 2284/91 (ver 404 y 407), se ha solucionado la situacin que sola darse con anterioridad, en que, con frecuencia, el monto de las prestaciones por asignaciones familiares debidas por el empleador al personal que de l dependa, era superior a los aportes que l deba realizar en virtud de dicha asignacin; ahora la compensacin se hace sobre el total que los importes que l ha retenido a los trabajadores en concepto de aportes, ms su contribucin a los distintos sistemas y regmenes de la seguridad social.
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PARTE ESPECIAL
483. AGENCIA. - El organismo encargado de la administracin del rgimen con respecto al sector de empleados privados, es la ANSeS (art. 13, decr. 1245/96). La de los trabajadores pblicos, directamente est a cargo del correspondiente organismo empleador. Tambin la ANSeS tiene a su cargo lo referido al rgimen no contributivo. Respecto de los beneficiarios del SIJP, es ser agente de pago (por lo que la situacin es similar al caso de los empleados pblicos); el ejercicio de ese rol en relacin a los titulares de pensin no contributiva por invalidez, lo es por expresa disposicin legal (arg. art. 24, ley 24.714; art. 3 o , decr. 1245/96, y art. 89, decr. 2284/91). El incumplimiento, tanto por parte de los beneficiarios, como de los obligados, da lugar a la imposicin de sanciones, de acuerdo con lo que establece la ley 22.161. Respecto de la vigencia de sta, cabe precisar que la ley 24.714 establece que deroga "la ley 18.017 y sus modificatorias", sin aclarar cules (lo que, en forma expresa, s hace respecto de varios decretos que ejercieron esa funcin, en virtud de la delegacin contenida en sta a favor del Poder Ejecutivo nacional). Por lo tanto, en la medida en que el nuevo rgimen no establece norma alguna respecto del procedimiento referido al captulo de "obligaciones y sanciones" aplicable a los beneficiarios y empleadores, y en tanto no la ha derogado en forma expresa, consideramos que sigue vigente la ley 22.161 (sancionada en el ao 1980) que determina la referida materia. Por otra parte, sta no modific la 18.017, sino que complet su esquema. De acuerdo con la estructura de esta ley, el organismo administrativo que tiene a su cargo la gestin del servicio (ahora la ANSeS), puede disponer la suspensin de la percepcin del subsidio sin derecho al cobro de retroactividad (arts. 2o, inc. c, 5o, ap. II, inc. a, ley 22.161) y respecto de los empleadores, imponerles una multa (arts. 4o y 5o, ap. I). La decisin administrativa que al efecto se adopte, est sujeta a revisin judicial ante la Cmara Federal de la Seguridad Social (art. 39 bis, inc. c, decr. ley 1285/58, reformado por el art. 8o, ley 23.473). El
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certificado expedido al efecto por el rgano administrativo tiene carcter de ttulo ejecutivo para el cobro de las sumas adeudadas en concepto de aportes, multas e intereses devengados (art. 8o, ley 22.161). Los crditos no abonados en trmino, a partir de la fecha de su nacimiento, se actualizan hasta el 31 de marzo de 1991, sin perjuicio de los respectivos recargos e intereses (ley 21.864). 484. FINANCIACIN. - Los fondos con los que se sufragan las prestaciones que corresponden al "subsistema contributivo", referido a los trabajadores en relacin de dependencia en la actividad privada y a los beneficiarios de la ley sobre riesgos de trabajo y del seguro de desempleo, se forman: a) con la contribucin sobre el total de las remuneraciones de los trabajadores, comprendidos en el mbito de aplicacin de la ley (es decir, los que perciben hasta $ 1.500 o $ 1.800, segn el lugar de residencia), a cargo de los empleadores y del responsable del pago de prestaciones dineradas derivadas de la ley 24.557 (ver 475); la norma ha mantenido el aporte original que figuraba en los anteriores regmenes (9%), pero de ese total, destina el 1,5% al Fondo Nacional de Empleo; b) igual porcentaje a cargo de los responsables del pago de las prestaciones derivadas de la ley 24.557; c) la contribucin del 14% sobre el monto de los vales alimentarios o cajas de alimentos entregados por los empleadores a sus trabajadores (art. 4o, ley 24.700), y d) los intereses ganados sobre los fondos, multas y recargos sobre los dbitos no abonados en su oportunidad, rentas provenientes de inversiones, as como las donaciones, legados y otro tipo de contribuciones (art. 5o, ley 24.714). Como lo hemos indicado, las prestaciones a favor de los jubilados y pensionados del SIJP y titulares de pensiones por invalidez, se financian con los ingresos al SIJP (art. 5 o , inc. b, 1, ley 24.714, que hace referencia al art. 18, ley 24.241). La falta de pago de las diferencias a favor del Fondo, da lugar al cobro por va de ejecucin fiscal; los crditos as reclamados se actualizan hasta el Io de abril de 1991 (ley 21.864).
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El derecho de crdito del rgano administrativo, segn la jurisprudencia prevalente, prescribe a los 10 aos (art. 4023, Cd. Civil; ver acuerdo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal, DT, XXXIII-270); lo mismo corresponde, en cuanto al derecho de los empresarios para reclamar el reintegro de las sumas que han abonado en exceso sobre las contribuciones a su cargo, correspondientes al perodo anterior a la vigencia de la CUSS (art. 88, decr. 2284/91). La ley ha adoptado una serie de precauciones a fin de garantizar la liquidacin de los fondos a los titulares de las asignaciones. A tal fin, el art. 19, prr. 3 o , de la ley 24.714, establece que el Poder Ejecutivo nacional "garantizar un ingreso mnimo de $ 1.500.000.000 anuales, destinados al pago de las asignaciones familiares del subsistema contributivo". "Los ingresos que excedan dicho monto no podrn destinarse a otra finalidad que no sea el pago de las prestaciones previstas" en la "ley o su incremento". Las mismas "en ningn caso pueden ser inferiores a las establecidas en el rgimen anterior". Quiz slo se puede entender el sentido de la norma, en cuanto obliga al Poder Ejecutivo nacional a garantizar un determinado importe para abonar las prestaciones (no se indica el procedimiento para afectar fondos presupuestariamente dedicados a otros rubros), respecto de la polmica que precedi a la sancin de la ley, la que redujo el nmero de asignaciones, as como limit los aportes respecto de "los trabajadores comprendidos en el mbito de su aplicacin" (o sea, hasta los que perciben $ 1.500 o $ 1.800 mensuales en las provincias y departamentos de stas indicados en el art. 3 o ). Dicha situacin conyuntural tuvo una solucin ms adecuada, en cuanto se establece que, para los prximos ejercicios, la ley de presupuesto debe fijar "las partidas necesarias para garantizar el sistema" (art. 3 o , prr. 4 o ).
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CUESTIONARIO
Principales caractersticas del rgimen de asignaciones familiares en la Argentina: sujetos comprendidos ("activos", "pasivos"); contingencias cubiertas (requisitos que se exigen); prestaciones (tipos; obligacin de efectuarlas); agencia; financiacin (modo de efectuar los aportes). Caracterizacin del "agente de pago", quin es el deudor real de las prestaciones?
CAPTULO
XXV
RGIMEN DEL SEGURO DE DESEMPLEO 485. LEY 24.013. -Esta norma (BO, 17/12/91) instrument un rgimen que confiere prestaciones econmicas y en especie a las personas que han perdido su empleo (que se hallan en las condiciones all indicadas; fue reglamentada en la parte pertinente por el decr. 739/92). La misma tambin adopta medidas cuyos criterios fundamentales definen los arts. 21 a 24, a fin de promover situaciones tendientes a generar fuentes de trabajo no slo en "relacin de dependencia", sino tambin como consecuencia de formas asociativas, "nuevos emprendimientos y reconversin de actividades informales" (arts. 90 a 94) y "reestructuracin productiva" (arts. 95 a 97). Adems, se establecen las bases para instrumentar programas de pleno empleo para grupos especiales (arts. 8 1 a 89), para encarar situaciones "de emergencia ocupacional" (arts. 106 a 110), el financiamiento de un servicio de empleo (arts. 130 a 132), as como un procedimiento obligatorio preventivo de crisis de empleo (arts. 98 a 105; ver 215). A tal fin, se les dispensar a las respectivas organizaciones apoyo tcnico a travs de la transferencia de tecnologa (incluida la gerencial) y de carcter crediticio, para mejorar su capacidad para absorber trabajo productivo. A los fines de obtener la necesaria informacin estadstica para "formular y ejecutar polticas y programas laborales", se crea un Observatorio del Mercado Laboral (arts. 16 a 19, decr. 739/92). El rgimen diseado a travs de esa norma no se limita a establecer asignaciones econmicas para paliar las consecuen-
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PARTE ESPECIAL
cias del paro; busca adoptar un amplio men de medidas que tienden a facilitar la creacin de nuevos puestos de trabajo, a cuyo fin prev cuatro nuevas figuras "atpicas" (de acuerdo con el criterio clsico en el derecho del trabajo que adopta la LCT; dos de ellas referidas a jvenes que an no han ingresado en el mercado laboral; ver 101, b), as como dar soluciones concretas de apoyo tcnico y crediticio para la formacin, mantenimiento y transformacin de emprendimientos que adopten tcnicas productivas eficientes. 486. ANTECEDENTES. - Con anterioridad, se haban dispuesto algunas medidas tendientes a dar algn tipo de cobertura a la contingencia de desempleo (ver 14 y 402, c, 2), tal como, en el orden federal, el funcionamiento del Departamento de Colocacin en el mbito del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que tiene a su cargo una "bolsa de trabajo" (en el 15 hemos hecho una breve referencia sobre el desarrollo de stas en la Argentina). De la misma manera, existan normas tendientes a hacer frente a determinadas cuestiones vinculadas con el problema laboral de las personas discapacitadas (ver 18). En cuanto a la adopcin de medidas que contemplan la situacin del personal desplazado de su empleo con motivo de reestructuraciones empresariales, cabe mencionar a la ley "de faci" 21.580, referida al sector ferroviario (en ese momento bajo administracin estatal). Los trabajadores con ms de un ao de antigedad, a los que no se les poda reasignar funciones y no optaban por acogerse a un rgimen de "prescindibilidad", quedaban en situacin de "apartado del servicio", con derecho a percibir el importe del sueldo que tenan asignado a la fecha de ser declarados en esa situacin, por un lapso de 4 a 24 meses (en funcin de la edad), derecho que caducaba cuando obtenan un nuevo empleo o un beneficio previsional. Por ley 22.752 (BO, 28/2/83) se instituy un rgimen temporario a favor de los trabajadores permanentes que hubieran quedado cesantes por razones no imputables a ellos entre el Io de enero y el 31 de diciembre de 1982, que se hallaban desocu-
RGIMEN DEL SEGURO DE DESEMPLEO
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pados a la fecha de vigencia de la norma. A los mismos se les confera, por el plazo de 6 meses, un "beneficio social" mientras se hallaran en esa situacin. El mismo consista en: a) un subsidio por desocupacin; b) prestaciones mdico-asistenciales bsicas, y c) reconocimiento de antigedad a los fines previsionales. De esa manera, en cierta forma, se previeron situaciones propias de la contingencia de desempleo. Como lo hemos indicado, el rgimen de la ley 22.250 (ver 237, c) establece un llamado "fondo de desempleo". En realidad no es una prestacin de seguridad social, sino un depsito que se integra como un plus sobre el salario abonado por el empleador, que se efecta en una cuenta bancaria abierta a nombre del trabajador y que ste percibe cuando se resuelve la relacin. El monto de ese crdito que se cobra "en un solo momento", est en funcin de la antigedad que el trabajador adquiri en su empleo, pero no con las consecuencias de una contingencia social (es decir, por el tiempo durante el cual no conseguir otra ocupacin). Esa situacin la contempla el art. 112, prr. 2 o , de la ley 24.013, que establece que el Poder Ejecutivo remitir un proyecto de ley para regular un sistema de prestaciones por desempleo para dichos trabajadores. A los fines del anlisis del rgimen establecido por la ley 24.013, y de acuerdo con el criterio utilizado para el estudio de los dems regmenes existentes (previsional, de riesgos del trabajo, de obras sociales y de asignaciones familiares), nos referiremos a: a) los sujetos comprendidos; b) contingencia social cubierta; c) prestaciones concedidas; d) agencia, y e) financiamiento. 487. siguientes.
SUJETOS.
- Al respecto cabe distinguir entre los
a) BENEFICIARIOS. Estn comprendidos dentro del rgimen "todos los trabajadores cuyo contrato de trabajo se rige por la LCT (t.o. 1976)", o sea, los que se hallan vinculados por una relacin de trabajo dirigido (ver 6) que satisfacen las exigen-
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cias que fija la propia ley. Se excluyen expresamente (art. 112, prr. Io) los trabajadores comprendidos en el Rgimen Nacional de Trabajo Agrario (ver 249 y 250), y los del servicio domstico (ambos excluidos de la aplicacin de la norma laboral comn; art. 2 o , LCT). Tampoco se incluye dentro del mbito legal a las personas que "hayan dejado de prestar servicios en la Administracin pblica nacional, provincial o municipal afectados por medidas de racionalizacin administrativa" (a los mismos, por lo comn, se les reconoce el pago de una indemnizacin; art. 112, prr. Io, ley 24.013). Dicho rgimen es de aplicacin en todo el territorio de la Nacin (art. 111). Aunque el personal de la construccin (ver 237) no se halla excluido del rgimen (quiz lo estn en cuanto por lo comn no cumplen el tiempo normal de cotizacin que prev el art. 117), la norma establece que el Poder Ejecutivo deber remitir al Congreso de la Nacin un proyecto de ley que "regular el sistema de prestaciones por desempleo para los trabajadores comprendidos en el rgimen nacional de la industria de la construccin" (art. 112, prr. 2 o ). De conformidad con lo que ya hemos afirmado, el llamado "fondo de desempleo" no constituye una prestacin de seguridad social. b) OBLIGADOS. Los propios beneficiarios en cuanto estn en las condiciones que prev la norma para obtener la prestacin, deben formular la correspondiente peticin dentro del plazo de 90 das "a partir del cese de la relacin laboral" (art. 115, prr. I o ). De acuerdo con lo que dispone el art. 15 del decr. 739/92, dicho perodo se computa a partir de la fecha de publicacin del mismo (5/5/92). La solicitud tiene carcter de declaracin jurada, y aunque adolezca de errores u omisiones, interrumpe el referido lapso. La misma constituye "la iniciacin del trmite de bsqueda de empleo" (art. 3 o , decr. 739/92). De no hacerlo, a manera de sancin pierden el derecho a que "los das que excedan de aqul" sean computados como de paro, por lo que los mismos se descuentan "del total del perodo de prestacin" que les correspondiera (art. 115, prr. 2 o ).
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Dicha peticin debe ser acompaada con un certificado expedido por el ltimo empleador, en el que conste que se han efectuado las respectivas cotizaciones. En el mismo deber figurar: 1) "la extincin de la relacin o contrato laboral y la ltima liquidacin en la que figure indemnizacin si la hubo, y en su caso, las gratificaciones" (se considera que stas comprenden el importe que supera el monto de las indemnizaciones por despido), y 2) "el perodo trabajado", "y la mejor remuneracin mensual normal y habitual percibida durante los ltimos 6 meses" (arts. 121, inc. a, ley 24.013, y arts. Io, 4o y 8o, decr. 739/92). El peticionante, junto con el respectivo formulario de solicitud, deber presentar su documento de identidad, el referido certificado expedido por el empleador "que acredite la extincin de la relacin o contrato laboral", la ltima liquidacin, con la constancia de si se abon indemnizacin o gratificacin (que aqul debe efectuar bajo declaracin jurada). En la referida peticin, debern consignarse "los datos de las empresas" en que se haya trabajado, lo que se har con carcter de declaracin jurada (arts. Io, prr. 2o, 4o, prr. 2o, y 10, decr. 739/92). La referida presentacin implica: /) aceptar los empleos adecuados que les fueren ofrecidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y asistir a las acciones para las que sean convocados; 2) aceptar los controles que establezca la autoridad de aplicacin; 3) declarar si han percibido gratificaciones dentro de los ltimos 6 meses con motivo del cese de la relacin laboral; 4) denunciar dentro del quinto da el hecho "de incorporarse a un nuevo puesto de trabajo" a fin de que se proceda a la suspensin o extincin en su caso del derecho a percibir la prestacin; 5) reintegrar los montos de prestaciones indebidamente percibidas de conformidad con lo que determine la reglamentacin, y 6) la obligacin de comunicar los futuros cambios de domicilio o residencia (art. 121, incs. a a /, ley 24.013; art. 11, decr. 739/92). El incumplimiento de dichas obligaciones trae aparejado la suspensin o extincin del derecho a la percepcin de las prestaciones (ver 489).
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Por su parte, los empleadores tienen que: 7) efectuar las inscripciones del personal en su propia documentacin laboral (ver 97) y en el Sistema nico de Registro Laboral (arts. 120, inc. a, 7 o y 18, inc. a); 2) "ingresar los aportes y contribuciones que les corresponden al trabajador y al propio empleador al Fondo Nacional del Empleo" (art. 120, incs. b y c); 3) "proporcionar a la autoridad de aplicacin la documentacin, datos y certificaciones que reglamentariamente se determinen", y 4) "comprobar fehacientemente que el trabajador en el caso de que fuera perceptor de prestaciones por desempleo, hubiera cursado la correspondiente baja al momento de incorporarse a la empresa" (art. 120, incs. d y e). Al efecto, en la documentacin laboral, deber acompaarse la declaracin jurada de los trabajadores que ingresan al empleo, respecto de si son beneficiarios de prestaciones por desempleo. Adems, debern proporcionar a la Administracin, cada vez que sta se lo solicite, las circunstancias del cumplimiento de las obligaciones provisionales (arts. 9 o y 11, decr. 739/92). De acuerdo con la norma (art. 120, incs. b y c), el empleador tena que efectuar la contribucin a su cargo al Fondo Nacional del Empleo, as como tambin actuar como agente de retencin del aporte a cargo del empleado e ingresar los mismos al referido fondo. La norma que estableca dicha obligacin (art. 145, inc. a, 3 y 4) ha sido observada por el Poder Ejecutivo (art. 3 o , decr. 2565/91, que promulg el proyecto de ley 24.013). 488. CONTINGENCIA SOCIAL CUBIERTA. - La misma se refiere a la "situacin legal de desempleo" que caracteriza a una persona que, con aptitud laboral y voluntad de realizar una tarea en "relacin de dependencia", en razn de la situacin del mercado, no ha logrado obtener un puesto de trabajo acorde con su habilidad. Algunos criterios de estadstica para considerar como desocupada a una persona, se refieren como tal a quien en la fecha en que se realiz el censo, no tena empleo pese a su voluntad de trabajar, as como que en un lapso anterior (15 das
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u otro) no haba intentado buscar ocupacin por considerar que no la hallara, en virtud de la situacin del mercado laboral. La ley 24.013 define el concepto de situacin legal de desempleo, como contingencia social que genera, respecto de la persona que lo sufre, el derecho a percibir una prestacin (asignacin de una suma de dinero y en especie) que compense su falta de ingresos (art. 113, inc. a). A tal fin, considera que se configura aqulla respecto de los trabajadores que han perdido su empleo anterior a partir del 26/12/92 (lo que supone que haban entrado al mercado del trabajo): a) por haber sido despedidos sin justa causa (ver 231, a); b) por fuerza mayor o por falta o disminucin del trabajo no imputable al empleado (ver 2 3 1 , c); c) por despido "indirecto" (ver 231, b); d) por no haber reiniciado o interrumpido el contrato de trabajo de temporada por causas ajenas a l (ver 231, a); e) en virtud de una razn de orden econmico o tecnolgico que afecta a ms de un trabajador (ver 231, c); / ) por quiebra o concurso del empleador (ver 231, e); g) por haber expirado el tiempo convenido para la realizacin de la obra, tarea asignada o del servicio objeto del contrato (ver 232, b), y h) por muerte, jubilacin o invalidez del empresario individual cuando stas determinen la extincin del contrato (ver 231, f) (art. 114, incs. aah, ley 24.013; art. 2 o , prr. Io, decr. 739/92). Las diversas situaciones que indica la norma se refieren a aquellas en que la relacin laboral se ha resuelto por una causa no imputable al trabajador, sea que lo ha sido por una decisin injustificada del empleador, por haber vencido el objeto del contrato, o por causas objetivas de orden econmico o tecnolgico, o por otra causa. No se halla comprendida en la "situacin legal de desempleo" el trabajador que ha renunciado al empleo (ver 230, a) o ha sido despedido con justa causa (ver 230, b), o sea, cuando la causa de la extincin de la relacin contractual est vinculada con la decisin o conducta del mismo. Si bien consideramos que es importante, a los fines de establecer las modalidades del acceso y goce de las prestaciones, distinguir entre las situaciones fcticas que se han origina-
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do en una causa ajena al trabajador, y aquellas otras en que el hecho le es imputable a ste (se justifica que quien es responsable del hecho, se halle en una condicin distinta), estimamos que no cabe admitir una solucin que le niegue el goce del derecho a quien ha renunciado o ha sido despedido con causa. Esa distincin resulta razonable, en especial en lo que se refiere a la ampliacin del plazo de carencia para gozar de la prestacin (como ocurre cuando el trabajador despedido percibe gratificaciones; arg. art. 116, parte 2a). No se explica, en cambio, la razn por la que una persona que no tiene empleo y expresa su deseo de tenerlo (con lo que purga la posible "culpa" en que incurri y por la que fue despedido con causa), se lo someta a una situacin de indudable discriminacin arbitraria: no tener derecho -en forma definitiva- a recibir una asignacin de reemplazo por la ausencia de ingresos, no obstante hallarse en las condiciones prescriptas y tener firme voluntad para hallar un nuevo empleo que no consigue. Cuando el rgimen recin comenz a funcionar, es comprensible que el legislador, al sancionar la norma, se haya manifestado lo suficientemente prudente para evitar situaciones que pueden poner en peligro su viabilidad. Ello, no obstante, no explica la situacin a que nos hemos referido. En razn del carcter de la prestacin y la urgencia de su percepcin referido a cubrir necesidades vitales, la norma remite a la decisin del rgano administrativo encargado de su aplicacin en ese orden (Ministerio de Trabajo y Seguridad Social), resolver las cuestiones de duda que se presenten respecto de la "existencia de la relacin" invocada o de la "justa causa del despido" (art. 114, prr. 2 o ; art. Io, decr. 739/92). Dado que con frecuencia se presentan situaciones en que el empleador discute la existencia de la primera, as como afirma la justificacin del distracto dispuesto por l, cuestiones que en caso de objetarlas el empleado deben ser resueltas a nivel judicial (lo que insume un plazo por lo comn no breve), no siempre de inmediato de extinguida la relacin puede tenerse certeza sobre
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la realidad de esos hechos. Respecto de la primera cuestin (relacin de trabajo), el empleado podra justificar la misma (con una semiplena prueba) mediante la copia de los recibos de sueldo que se le han extendido (art. 138 y ss., LCT; ver 199, j) y en el futuro, en cuanto el empleador haya cumplido con su obligacin de inscribirlo en el Sistema nico de Registro Laboral (arts. 7o, prr. 2o, 18 y 120, inc. a; ver 97). En lo que respecta a la motivacin del cese de la relacin, dadas las circunstancias del caso, la norma dispone que la situacin sea resuelta a travs de una "actuacin administrativa", en la que "sumariamente" se determinar "la verosimilitud de la situacin invocada". Lo resuelto en ese mbito no podr hacerse valer en juicio laboral (art. 114, prr. 2o). El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podr, a travs de convenios, delegar a las provincias y a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires la comprobacin de dichas situaciones de acuerdo con las pautas que aqul determine (art. 2o, prr. 2o, decr. 739/92). Adems de satisfacer los referidos recaudos, el empleado que debe peticionar el otorgamiento de la prestacin dentro de los 90 das a partir del cese de la relacin (arts. 113, inc. /, y 115, prr. Io), debe estar en disposicin "para ocupar un puesto de trabajo adecuado", circunstancia que no slo debe satisfacerse al momento de la peticin del beneficio, sino durante el mismo (arts. 113, inc. a, y 121, inc. b). La norma slo reconoce que la "situacin legal de desempleo" que genera el derecho a percibir las correspondientes prestaciones, se configura en cuanto el peticionante est inscripto en el Sistema nico de Registro Laboral, y con respecto al perodo anterior al funcionamiento de ste (fue creado por el art. 18; ver 97), en el Instituto Nacional de Previsin Social, cuyas funciones, de conformidad con lo que establece el decr. 2284/91, son desarrolladas ahora por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social -Administracin Nacional de la Seguridad Social- (art. 99, decr. 2284/91), y ha cotizado al Fondo Nacional del Empleo durante un perodo mnimo de 12 meses en un pa-
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zo de 3 aos anteriores al cese de la relacin de trabajo que dio lugar a la "situacin legal de desempleo" (para el perodo anterior al funcionamiento de aquel que fue creado por el art. 143, la exigencia se suple con la citada inscripcin previsional; art. 113). Respecto de los trabajadores que se desempearon en empresas de servicios eventuales habilitadas, el requerimiento es de 90 das durante los 12 meses anteriores al cese de la relacin (art. 113, inc. d). Se establece como un recaudo que condiciona el derecho a la prestacin, al cumplimiento de una diligencia que la ley pone a cargo del empleador (arts. 7o, prr. 2o, 18 y 120, incs. a, b y c) que el trabajador no puede controlar. De acuerdo con lo que hemos manifestado, la propia norma mitiga esa rigidez, en cuanto admite que por va administrativa sumaria se pueda acreditar "la verosimilitud" de lo que al respecto afirma la persona que invoca el derecho (art. 114, prr. 2o; art. Io, decr. 739/92). Con referencia a la obligacin a que haya "cotizado" al Fondo Nacional del Empleo, dicha exigencia, conforme lo hemos explicado en el 487, ha quedado, por lo menos, temporariamente suspendida, en razn de que el Poder Ejecutivo nacional ha observado los nmeros 3 y 4 del art. 145, inc. a del proyecto de ley 24.013 (ver decr. 2565/91). 489. PRESTACIONES. - Como lo hemos indicado, el derecho debe ser peticionado dentro de los 90 das corridos a partir del cese de la relacin laboral (art. 115, prr. Io, y 113, inc. / ) . El pedido formulado fuera de ese plazo, trae aparejada una sancin: la reduccin de los das que exceden "del total del perodo de prestacin que le correspondiere" (art. 115, prr. 2o). Entendemos que si el trabajador acredita una situacin de imposibilidad fctica para haber podido formular el reclamo en su debido momento, no procede que se efecte tal descuento. La decisin que en tal sentido adopte el organismo administrativo, est sujeta al recurso de revisin ante la Cmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social (art. 125, incs. a y b; ver 490).
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Conforme ya hemos expresado, el goce del derecho est condicionado a haber cotizado durante un plazo mnimo, y hallarse inscripto en el Sistema nico de Registro Laboral (art. 113, incs. >, c y d; ver 488). Los perodos de cotizacin efectuados ante el ex Instituto Nacional de Previsin Social y la Administracin Nacional de la Seguridad Social, se acumulan as tambin como los efectuados respecto de una tarea eventual (art. 5o, decr. 739/92). Entendemos que la exigencia referida a la cotizacin al Fondo Nacional de Desempleo, se halla transitoriamente suspendida (ver 488). La prestacin consiste en: a) una asignacin en dinero que reemplaza a la falta de ingresos salariales; b) otra de la misma ndole en concepto de asignaciones familiares (las cargas de carcter ordinario se abonan de acuerdo con las que existan "al momento de la presentacin de la solicitud"; las extraordinarias -nacimiento, matrimonio, adopcin- en tanto sus presupuestos se den "durante la vigencia del beneficio"; art. 7o, decr. 739/ 92), y c) una en especie consistente en el acceso a los servicios mdico-asistenciales a cargo de la obra social que los brindaba durante la vigencia del contrato de trabajo (el ltimo) y los que presta el Servicio Nacional del Seguro de Salud, de acuerdo con lo que disponen las leyes 23.660 y 23.661 (ver 474). Adems, el perodo durante el cual el trabajador goza de las respectivas prestaciones, se computa como perodo de servicios a los fines del rgimen previsional, sin que ello suponga la obligacin de efectuar aportes ("los mismos no acreditarn aportes ni monto de remuneraciones"; arts. 119, incs. a, b, c y d, y 12). La norma hace referencia a lo prescripto en el art. 12, prr. 4o, incs. a y b, que se refieren a los efectos del blanqueo que produce el registro espontneo efectuado por el empleador respecto de los trabajadores que haban ingresado antes de la vigencia de la norma (26/12/91) y que no haban sido inscriptos (ver 97). A esos efectos, aqulla dispone que el lapso denunciado, a los fines previsionales, podr "computarse como tiempo efectivo de servicio"; de esa manera, como queda abierta la posibilidad de que se intente un fraude mediante una
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denuncia que no se compadece con los hechos reales, se deja librado al rgano previsional la decisin referida a la admisin o no del cmputo, lo que est sujeto a revisin judicial. En cambio, la situacin prevista en el art. 119, inc. d, no se refiere a las consecuencias que se siguen de una declaracin del empleador, sino al reconocimiento de un derecho (percibir las prestaciones de desempleo), por parte del rgano laboral o, en su caso, jurisdiccional. La prestacin dinerada que reemplaza al ingreso salarial no percibido, "comenzar a partir del cumplimiento de un plazo de 60 das corridos". Dicho perodo de carencia "podr ser reducido por decisin del Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil" (art. 116, prr. I o ). El mismo puede ser ampliado por este ltimo a 120 das corridos, cuando el trabajador hubiera percibido "gratificaciones por cese de la relacin laboral dentro de los 6 meses anteriores a la presentacin de la solicitud" (art. 116, prr. 2 o ). Como lo hemos indicado, el art. 4 o , prr. Io, del decr. 739/92, considera que corresponden a ese concepto los importes que excedan "el monto de las indemnizaciones por despido". Si el trabajador ha percibido un importe en ese concepto, le ha significado la posibilidad de hacer frente a los gastos de mantenimiento personal y de su grupo familiar, situacin que justifica dilatar el perodo de carencia. Sin perjuicio de la suspensin o extincin de la prestacin en los casos que establece la norma (a la que luego nos referiremos), la reglamentacin podr establecer sanciones, en el caso de carcter administrativo, respecto de las "acciones u omisiones contrarias a las obligaciones que deben asumir el trabajador y el empleador" (art. 124). La norma hace referencia a "infracciones". Al efecto, el art. 13 del decr. 739/92 establece sanciones pecuniarias (que en cada caso se indican) para los empleadores que incumplan sus obligaciones referidas a: a) falta o insuficiente inscripcin del trabajador en la documentacin laboral; b) la inscripcin o afiliacin en el Sistema nico de Registro Laboral; c) ingreso oportuno de la contribucin al
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Fondo Nacional del Empleo (ver 491); d) falta de inscripcin del empleador o del trabajador en la respectiva obra social; e) "negativa infundada a suministrar los informes certificados que justificadamente se le requiera", y f) "falsedad o adulteracin de los datos referidos a los beneficiarios". La comprobacin y juzgamiento se realizar "en todo el territorio del pas", segn el caso, de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley 18.695 (ver 352) o por el rgimen nacional de jubilaciones y pensiones. La norma deja librada a la reglamentacin "la modalidad de pago nico de las prestaciones como medida de fomento del empleo". La misma tiene como finalidad el aporte para la constitucin y funcionamiento de asociaciones de trabajadores que se constituyen al efecto, as como cooperativas de trabajo u otras formas jurdicas de trabajo asociado, para encarar actividades productivas (art. 127). Dichos emprendimientos incluidos dentro de una poltica de fomento del empleo requieren ser realizados segn proyectos que necesitan "una declaracin expresa de viabilidad econmica formulada a partir de estudios tcnicos especficos" que realizar el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; de contar con esa aprobacin, recibirn apoyo especial referido a la formacin y reconversin profesional, asistencia tcnica, capacitacin en la gestin y asesoramiento gerencial, facilidades para acceder al crdito (lo que se har a travs de la constitucin de fondos solidarios de garanta; arts. 92 y 93, ley 24.013). A tal fin, debe formular la solicitud, ya sea al iniciarse la percepcin o una vez acordada la misma, de integrar como trabajador asociado uno de los entes a organizarse o ya constituido dentro de las formas descriptas por la ley (en el art. 91); con ella adjuntar "memoria explicativa sobre la actividad a desarrollar, que permita evaluar la viabilidad econmica" a que hace referencia, como condicin sine qua non, el art. 93. La prestacin bajo esta modalidad est sujeta a que la misma no haya sido concedida en los ltimos 5 aos (art. 14, incs. b, c, d y /, decr. 739/92).
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El beneficiario de la prestacin que desea optar por esa modalidad de pago a fin de hacer su ingreso "a una cooperativa de trabajo u otro ente asociativo ya existente, deber presentar su solicitud de ingreso aprobada por el cuerpo directivo respectivo". Aqulla consiste en la percepcin de las prestaciones dineradas no inferior a 5 meses (art. 14, incs. a y e). Ante la falta de cumplimiento de la obligacin asumida (aportar "las sumas percibidas a la actividad comprometida"), tanto la fiscalizacin como la ejecucin judicial se regirn de acuerdo con las normas pertinentes del "rgimen nacional de jubilaciones y pensiones" (art. 14, prr. 2o, decr. 739/92). El plazo de prestacin "se suspende" ante el incumplimiento del trabajador respecto de algunas de las obligaciones que la ley pone a su cargo durante el transcurso del goce de la misma, o cuando se acredita que la situacin de desamparo -por lo menos parcialmente- ha sido solucionada. Dentro de las diversas circunstancias vinculadas a actitudes asumidas por el empleado, se hallan: a) no comparecer cuando su presencia ha sido requerida (dentro de un margen de razonabilidad) por la autoridad, sin que exista "causa que lo justifique" (art. 122, inc. a); b) no proporcionar la documentacin que reglamentariamente se determine (adems de la que debi presentar para obtener el beneficio), y c) no comunicar los cambios de domicilio o residencia, no "aceptar los empleos adecuados que le sean ofrecidos" por el rgano administrativo y no asistir a las acciones de formacin para las que ha sido convocado (para adquirir una nueva competencia tcnica), no "aceptar los controles que establezca la autoridad de aplicacin" (si se hallan dentro de un marco de razonabilidad; arts. 122, inc. b, y 121, incs. a, b y c). Tambin se produce la suspensin del goce de la prestacin cuando el trabajador "cumpla el servicio militar obligatorio salvo que tenga cargas de familia" (art. 122, inc. c). La existencia de stas (dada la situacin, entendemos que no se limitan a las que define la ley 24.714 -ver 481-, comprende la de padres y abuelos a cargo), acredita que la falta de ingresos
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con motivo del desempleo provoca un desequilibrio esencial en la economa familiar. Obviamente, en el caso, la suspensin no se refiere a las asignaciones familiares (que tal vez el desocupado no perciba antes), sino a las dems prestaciones. La causal de suspensin comprende cualquier tipo de convocatoria (ordinaria o extraordinaria). La condena penal que trae aparejada la privacin de libertad es causal de suspensin de la prestacin (art. 122, inc. d). En el caso, y en cuanto se refiere a la persona que sufre la situacin de contingencia social, cabe presumir que sus necesidades bsicas (alimentacin, habitacin, asistencia mdico-hospitalaria) se hallan cubiertas. Consideramos que si se diera la situacin de que el titular de derecho tuviera cargas de familia en el sentido en que nos hemos referido, elementales razones de justicia haran inaplicable en el caso la suspensin (tal como la ley lo prev para el convocado al servicio militar, pues se daran las mismas causales de justificacin). La celebracin de un "contrato de trabajo de duracin determinada por un plazo menor a 12 meses" (que deber ser puesto en conocimiento de la Administracin dentro de los 5 das hbiles; art. 14, decr. 739/92), tambin produce la suspensin del beneficio (art. 122, inc. e). Si el trabajador con motivo del negocio concertado tiene derecho a percibir salarios, es indudable que con respecto a ese perodo, no se halla en la situacin de desocupado. No obstante la referencia a "duracin determinada", que tcnicamente slo corresponde a los casos en que se ha precisado la fecha o la circunstancia que indican el vencimiento de la respectiva relacin, que puede ser cierto o incierto (arg. arts. 90, incs. a y b, 93, 99 y concs., LCT), consideramos que tambin esa situacin incluye las relaciones concertadas por plazo indeterminado que es la figura ordinaria que establece la mayor parte de las normas del derecho del trabajo y establece nuestro rgimen laboral (los otros son de excepcin; arg. art. 90, prr. Io).
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La norma tiende a establecer la suspensin de la prestacin respecto de personas que tienen derecho a obtener un salario, por lo menos durante un perodo (incluso si fuera uno o pocos das), durante los cuales no se halla en la situacin de contingencia de desempleo. En lo referente a los servicios mdico-asistenciales, esa nueva situacin laboral, aunque precaria, le da derecho a acceder a los mismos. Desaparecidas las causas que produjeron la suspensin (comparecer ante el organismo administrativo que lo haba citado, concurrir a los cursos de capacitacin, etc., as como cuando cesa su obligacin de cumplir el servicio militar, se extingue la relacin de trabajo en virtud de la cual se suspendi la prestacin), se reanuda el derecho al goce de las prestaciones por el lapso que resta hasta la finalizacin del perodo que le corresponda (art. 122, prr. 2o). La ley define las situaciones en que el derecho se extingue en razn de darse circunstancias que provocan ese efecto. Algunas pueden llamarse "naturales", y otras, vinculadas con actitudes del titular que significan un claro incumplimiento de elementales obligaciones. Entre las primeras, la norma incluye: a) el vencimiento del plazo de la prestacin; b) por "haber obtenido beneficios previsionales o prestaciones no contributivas", y c) haber celebrado "contrato de trabajo por un plazo superior a 12 meses" (art. 123, incs. a, b y c). Las causales que provocan la extincin de las prestaciones en virtud del comportamiento del titular, son: a) "haber obtenido las prestaciones por desempleo mediante fraude, simulacin o reticencia"; b) "continuar percibiendo las prestaciones cuando correspondiere su suspensin", y c) no cumplir la obligacin de "solicitar la extincin o suspensin del pago de prestaciones por desempleo", no reintegrar "los montos de prestaciones indebidamente percibidas de conformidad con lo que determina la reglamentacin" y no haber declarado la percepcin de gratificaciones con motivo del cese de la ltima relacin laboral (arts. 123, incs. d, e,/y g, y 121, incs. d y ). Respecto de la infraccin que se configura por la falta de denuncia de haber
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concertado un negocio laboral, entendemos que aqullas no alcanzan la situacin de excepcin en que el titular ha logrado una "changa" por un da o un breve perodo, en cuanto ello no denota un claro propsito de captacin ilcita de la prestacin. Un indicio de que no se da esa situacin sera el haber reintegrado en tiempo oportuno las sumas percibidas en concepto de prestacin dineraria por el perodo (que insistimos, debe ser muy breve) en que percibi salarios. La negativa reiterada "a aceptar los empleos adecuados ofrecidos" (una situacin similar se presentara cuando la negativa lo es a concurrir a los cursos de capacitacin a los que fue destinado, lo que pudo ser materia de suspensin de la prestacin), significa adoptar una actitud que no es compatible con lo que justifica que la comunidad le brinde a una persona una prestacin en virtud de sufrir una contingencia social. sta, por supuesto, debe estar vinculada a una situacin que es ajena a la voluntad de la persona que la sufre. Precisamente, uno de los recaudos para obtener derecho a la prestacin por desempleo es tener disposicin "para ocupar un puesto de trabajo adecuado" (art. 111, inc. a). Respecto de la prestacin, el tiempo total "estar en relacin al perodo de cotizacin dentro de los 3 aos anteriores al cese del contrato de trabajo que dio origen a la situacin legal de desempleo". Mientras se mantenga la suspensin de la obligacin de cotizar (ver 488), deber tomarse en cuenta la inscripcin en el Sistema nico de Registro Laboral y en el de Previsin. Para un perodo de cotizacin de 12 a 23 meses, la duracin de la prestacin ser de 4 meses; cuando aqulla es de 24 a 35 meses, de 8 meses, y cuando fue de 36 meses, a la de 12 meses (art. 117, prr. Io). Respecto de los trabajadores que mantienen una relacin con empresas de servicios eventuales habilitados por la autoridad competente, el perodo mnimo de cotizacin es de 90 das en el lapso del ao anterior (art. 113, inc. d). La duracin de la prestacin ser de un da por cada 3 de servicios prestados con cotizacin; a tal efecto slo se computan las "contrataciones superiores a 30 das" (art. 117,
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prr. 2o). Obviamente, se tienen en cuenta los perodos activos (no los inactivos; ver 83, b), y se requiere que la relacin se haya extinguido. Aunque la norma hace referencia exclusivamente a los trabajadores eventuales contratados por empresas de servicio de esa ndole habilitadas, creemos que el mismo rgimen debera ser aplicable para el personal de ese carcter que se ha desempeado para un empleador en las condiciones establecidas en el art. 99 de la LCT, en la redaccin que le ha dado el art. 68 de la ley 24.013 (ver 83, a). El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social puede "aumentar la duracin de las prestaciones conforme a las disponibilidades financieras del sistema" (art. 126). Las prestaciones que corresponden al llamado "Sistema Integral de Prestaciones por Desempleo", que prev el art. 119, comenzarn a efectivizarse "a los 180 das de dictada" la ley que las instituy (la norma entr en vigencia el 26/12/91; art. 2, Cd. Civil; art. 157). En el nterin se establece un rgimen de prestacin transitoria por desempleo (art. 152) que, por va reglamentaria, se estructur en cuanto a "los requisitos, plazos, montos y dems condiciones" (decr. 2726/91, que ha seguido los lincamientos del rgimen). El importe de la cuanta de la prestacin en dinero corresponde a un porcentaje que fijar el Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil sobre el "importe neto de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual del trabajador en los 6 meses anteriores al cese del contrato que dio lugar a la situacin de desempleo" (art. 118, prr. Io). Como lo hemos indicado, en el certificado expedido por el empleador que debe acompaarse al iniciar el trmite administrativo (ver 488 y 490), debe constar dicha retribucin; en su defecto, la misma deber ser acreditada mediante "la exhibicin del recibo pertinente" (art. 6o, decr. 739/92). El monto de la referida prestacin ser percibido por el trabajador que se halla en la situacin durante los primeros 4
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meses; si la misma se proyecta para el futuro, entre el quinto y el octavo mes su prestacin ser igual al 85% de aqulla y, de continuar, entre el noveno y el dcimo segundo mes, la misma ser del 70%. "En ningn caso la prestacin mensual podr ser inferior al mnimo ni superior al mximo que a ese fin determine el mismo Consejo" (art. 118, prrs. 3 o a 5o). A fin de facilitar a travs de formas asociativas la constitucin de pequeas empresas (de acuerdo con el criterio que recepta el art. 91, ley 24.013), la norma admite la modalidad de "pago nico" a la que ya nos hemos referido. La prestacin es incompatible con la percepcin de "beneficios previsionales o prestaciones no contributivas" (art. 113, inc. e). Se establece una situacin similar a la que se da entre el goce de esta ltima y el desempeo de una relacin de trabajo dirigido (ver 423). No se le impide al jubilado volver a la actividad, aunque en ese caso su haber de prestacin jubilatoria se le disminuye al mnimo. Por lo tanto, si la relacin de trabajo se extingue, el trabajador tiene derecho a que se deje sin efecto la suspensin parcial de aqulla y se lo reintegre en el goce pleno de su haber. De acuerdo con ello, si bien en la prctica puede sufrir un cierto perjuicio, pues el ingreso total que perciba (la suma del haber previsional y el salario) puede llegar a ser superior, no queda en una situacin de desamparo como la que se le presenta a la persona que pierde su empleo y no tiene otra fuente de ingreso laboral. 490. AGENCIA. - La gestin vinculada a determinar la procedencia del derecho a la prestacin, as como su pago y la percepcin de los fondos, est a cargo del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que es la autoridad de aplicacin administrativa de la ley (arts. 5o y 126). El Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil que la norma instituye (art. 135), tiene facultades para determinar el porcentaje del haber de prestacin (art. 118) y para disminuir el plazo de carencia de 60 das para percibir aqulla
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(art. 116), pero no tiene injerencia en la administracin del servicio. Por su parte, el Fondo Nacional de Empleo que crea la propia ley (art. 143), encargado de "proveer al financiamiento de los institutos, programas, acciones, sistemas y servicios" que comprende el rgimen, constituye una "cuenta especial presupuestaria", cuya administracin y gestin est a cargo del citado Ministerio (arts. 143, 149, prr. Io, y 150, prr. Io). El Sistema nico de Registro Laboral creado por la propia norma (art. 18) y que entre otras funciones tiene a su cargo "el registro de los trabajadores beneficiarios de prestaciones por desempleo" (art. 18, inc. c), depende del Poder Ejecutivo que, a travs del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, tiene a su cargo la organizacin, conduccin y supervisin de las tareas encomendadas (art. 19, prr. Io). La disposicin legal (arts. 147, 148 y 150, prr. 2o) que le asignaba a las ex cajas de subsidios y asignaciones familiares la recaudacin de los aportes y contribuciones, as como su posterior transferencia al Fondo Nacional de Desempleo, ha sido observada por el Poder Ejecutivo, por lo que no habiendo insistido el Congreso nacional, entendemos, de acuerdo con lo ya manifestado, que no se halla en vigencia. De conformidad con lo establecido en el art. 92 del decr. 2284/91, dichas cajas fueron disueltas, y sus funciones sern desempeadas en el futuro por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nacin, lo que de hecho ocurre desde noviembre de 1991. Para la percepcin de los crditos impagos el Ministerio puede promover las correspondientes acciones ejecutivas de conformidad con lo que establecen al respecto las leyes 18.017 y 22.161 y concs. (a las que haca referencia el art. 147 de la ley, que fue observado). De conformidad con lo establecido en el art. 92 del decr. 2284/91, las facultades conferidas por diversas leyes a favor de las ex cajas de asignaciones familiares han sido transferidas al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que en el caso podr ejercerlas (ver 483). La fiscalizacin del debido cumplimiento de las obligaciones asumidas por los beneficiarios (en especial, lo referido a la percepcin
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indebida de las prestaciones), ser realizada, as como las respectivas acciones judiciales, de conformidad con las normas vigentes relativas al Rgimen Nacional de Jubilaciones y Pensiones (art. 12, decr. 739/92). El pedido de reconocimiento del derecho a la prestacin que se formula ante el organismo administrativo (que implica por parte de ste la aceptacin o rechazo del mismo, as como la "suspensin, reanudacin y extincin" de aqulla), est sujeto a "reclamacin administrativa o judicial" (art. 125, inc. a). Cuando la peticin ha sido "denegada expresamente podr interponerse recurso por ante la Cmara Nacional de Apelaciones de la Seguridad Social, en el plazo de 30 das siguientes a la fecha en que sea notificada la denegatoria" (art. 125, inc. b, 1). La Administracin deber expedirse "en el plazo de 45 das de presentada" la respectiva solicitud; si no lo hace, "el interesado podr requerir pronto despacho y si transcurrieren otros 30 das sin emitir resolucin, se considerar que existe silencio de la Administracin y quedar expedita la va judicial" (art. 125, inc. b, 2). En lo referente a las dems decisiones vinculadas con la suspensin, reanudacin y extincin de las prestaciones, en tanto la norma no establece disposicin alguna al respecto, consideramos que la cuestin debe resolverse de conformidad con lo preceptuado en la ley de procedimientos administrativos (ley 19.549) que la propia ley dispone que se aplique supletoriamente (art. 125, inc. c). De acuerdo con ello, estimamos que previo a deducir un recurso judicial, salvo en el caso de denegatoria expresa o tcita de la peticin de prestacin, deber interponerse el recurso de reconsideracin (arts. 84 y concs., ley 19.549). La norma (art. 125, inc. a) hace referencia a la "reclamacin administrativa o judicial", lo que supone que la primera es aplicable en alguna situacin, por lo que, de conformidad con lo que surge de ello y lo dispuesto en la ley 19.549, estimamos que en esos casos corresponde previamente interponer el recurso administrativo.
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491. FINANCIACIN. - L o s recursos que alimentan el Fondo Nacional de Empleo, con parte de los cuales se sufragan las prestaciones de desempleo (arts. 143 a 145), estn constituidos, en lo que respecta a las referidas prestaciones por: a) 1,5% de la contribucin a las ex cajas de subsidios de asignaciones familiares (arts. 145, inc. a, 1, y 146, 1, a, 1, ley 24.717); b) una contribucin del 3% del total de las remuneraciones pagadas por las empresas de servicios eventuales, a cargo de dichas empresas (art. 145, inc. a, 2), y c) los aportes a cargo de los trabajadores que gozan de un beneficio del rgimen previsional pblico, que reingresa a la actividad (art. 34, inc. 2, ley 24.241). Los fondos recaudados no pueden destinarse a otro fin que el expresamente dispuesto, o sea, al pago de las prestaciones de desempleo (art. 149, prr. 2o). Tal como lo hemos indicado en el 434, por decr. 492/95 se ha reducido la referida contribucin en el orden del 30% al 80%, en funcin del lugar geogrfico en que se deveng la obligacin de efectuarla. Las referidas a asignaciones familiares y mdico-asistenciales estn a cargo, respectivamente, del fondo que se constituye con la contribucin que efectan los empleadores al citado rgimen (art. 23, ley 18.017, modificado por art. 146, ley 24.013; ver 484) y de la correspondiente obra social. En cuanto a la incidencia econmica del reconocimiento del perodo de goce de la prestacin como tiempo de servicio a los fines previsionales, est a cargo del referido rgimen. La norma estableca un aporte y contribucin a cargo de los empleados y de los empleadores, respectivamente, del orden del 0,5% de las remuneraciones sujetas a aportes previsionales a cargo de cada uno de ellos (exclua los que se referan a las personas vinculadas por una relacin comprendida dentro del rgimen nacional de la industria de la construccin; art. 145, inc. a, 3 y 4). La misma ha sido observada por el decr. 2565/ 91, que promulg el proyecto de ley. De acuerdo con lo que ya hemos manifestado, en la medida en que el Congreso nacional no ha insistido hasta ahora en los trminos del art. 72 de la
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Const. nacional, entendemos, de conformidad con un criterio mayoritario de interpretacin, que dicha disposicin no se halla vigente. Si bien el Fondo Nacional del Empleo percibe otros ingresos (entre ellos, del Estado), los mismos estn destinados a la financiacin de "programas y proyectos tendientes a la generacin de empleo productivo y los servicios administrativos, de formacin y de empleo encomendados al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social" (art. 144, inc. b, y 145, incs. b y c).
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PARTE ESPECIAL
CUESTIONARIO
Principales caractersticas del rgimen del seguro de desempleo. Sujetos comprendidos: beneficiarios, obligados. Contingencias cubiertas, concepto de desempleado ("situacin legal de desempleo"); trabajadores que en la prctica no estn cubiertos por el rgimen. Prestaciones otorgadas en dinero; en especie; resarcimiento de la antigedad a los fines jubilatorios; obligaciones que asume el prestatario. Agencia que administra el servicio; rgimen contenciosoadministrativo. Financiacin.
CAPTULO
XXVI
COBERTURA DE OTROS ESTADOS DE NECESIDAD EN LA ARGENTINA 492. PRESTACIONES. - Adems de las que corresponden a los subsistemas previsional contributivo, asistencial, "cargas de familia" y enfermedad (estudiados en 408 y ss., 441 y ss., 471 y 478 y ss.), existen otras situaciones contempladas por normas diversas y a cargo de distintos organismos del orden nacional, provincial y municipal. 493. VEJEZ, INVALIDEZ Y MUERTE. - Con relacin a estas contingencias existen cajas provinciales que tienen a su cargo la cobertura respecto de los empleados pblicos provinciales (civiles y de seguridad) y municipales. Ante la situacin de crisis financiera que afecta a varios de ellos, el gobierno nacional le ha propuesto a las provincias, a fin de encontrar una solucin, hacerse cargo de las mismas; por lo tanto, en el futuro se aplicara el rgimen vigente en el mbito nacional. No obstante la existencia de una cierta tendencia generalizada a oponerse, varios estados provinciales han aceptado la transferencia de dichos organismos. Tambin existen entes pblicos no estatales creados en esos mbitos, encargados de la administracin (a cargo de los propios interesados) de regmenes que cubren a profesionales que ejercen su actividad dentro del mbito provincial (abogados, escribanos, contadores, martilieros, etc.; ver 412). En el mbito de la Ciudad de Buenos Aires, el Instituto Municipal de Previsin Social que administraba el rgimen co-
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PARTE ESPECIAL
rrespondiente para el personal de la comuna, ha sido transferido (as como varios de los organismos similares de las provincias, que lo fueron mediante convenios especiales) al orden federal, por lo que los derechos y obligaciones de los afiliados a los entes transferidos (que no haban obtenido la prestacin jubilatoria), se rigen de acuerdo con lo que prescribe la ley 24.241 (ver 408 y siguientes). Adems, en el orden nacional, hay agencias especiales encargadas de la cobertura de tales contingencias respecto del personal de las Fuerzas Armadas (que administra el Instituto de Ayuda Financiera para el Pago de Retiros y Pensiones Militares que funciona dentro del mbito del Ministerio de Defensa nacional), Polica Federal (Caja de Retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Polica Federal, que lo hace dentro de la rbita del Ministerio del Interior), Personal de Institutos Penales, Prefectura Martima, Gendarmera. Cada uno de esos regmenes tiene sus propias normas y las respectivas administraciones dependen de distintos ministerios. 494. ENFERMEDAD. - Tanto en el orden nacional a travs de la Secretara de Salud Pblica (gran parte de sus establecimientos han sido transferidos al orden local), como las provincias y las municipalidades (en Capital Federal, a cargo de la Ciudad de Buenos Aires), realizan prestaciones a los enfermos a travs de hospitales con diversa complejidad tcnica (desde salas de primeros auxilios hasta centros de alta especializacin). Tradicionalmente todo ese sistema funcion como "asistencia pblica", es decir, de carcter gratuito, aunque en algunos casos se condiciona la prestacin al pago de un arancel. Algunas obras sociales han concertado convenios con hospitales pblicos de "autogestin", segn los cuales las prestaciones a sus afiliados se abonan de acuerdo al arancel que fija el nomenclador nacional. La percepcin de los fondos se invierte en la gestin del nosocomio. El Sistema Nacional del Seguro de Salud, creado por ley 23.661 (promulgada en enero de 1989), establece, "con los
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alcances de un seguro social", un rgimen a fin de "procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del pas sin discriminacin social, econmica, cultural o geogrfica". A tal fin, se fija como "objetivo fundamental proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitarias, integrales y humanizadas, tendientes a la promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad disponible y garanticen a los beneficiarios la obtencin del mismo tipo y nivel de prestaciones, eliminando toda forma de discriminacin en base a un criterio de justicia distributiva" (arts. Io y 2o). Estn incluidos dentro del sistema: a) los beneficiarios comprendidos en el rgimen de obras sociales (ver 473); b) los trabajadores autnomos comprendidos en el rgimen nacional de jubilaciones y pensiones (ver 410, b), y c) en las condiciones y modalidades que fije la reglamentacin, las personas que, con residencia permanente en el pas, se encuentren sin cobertura mdico-asistencial por carecer de tareas remuneradas o beneficios previsionales. En la prctica, el referido sistema comprende la totalidad de la poblacin con residencia permanente, ya que incorpora a las personas que se desempean: a) en una ocupacin en "relacin de dependencia", a su grupo familiar primario y, eventualmente, a otros familiares (ver 473, a); b) en forma autnoma, y c) a todas aquellas que gozan de una cobertura mdico-asistencial, ya sea por cuanto carecen de tareas remuneradas o de beneficios previsionales. Dichas prestaciones se realizan a travs de los agentes del seguro (obras sociales, mutualidades adheridas, hospitales pblicos) y se financian con los aportes: a) que se fijen en el presupuesto del Estado nacional, equivalente al 50% del valor promedio a valores constantes del ingreso que, por aportes y contribuciones, en el ao anterior, han recibido las "obras sociales de las jurisdicciones adheridas" por cada beneficiario, importe que se multiplica por el nmero de personas que, "sin cobertura y carentes de recursos se estime cubrir en el ao en cada jurisdiccin"; b) de los Estados provinciales, mediante lo
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PARTE ESPECIAL
invertido en sus presupuestos de salud para la atencin de carenciados de sus respectivos mbitos; c) que prevea el Presupuesto General de la Nacin, para satisfacer las "necesidades adicionales de financiacin del seguro", y d) que ingresen al Fondo Solidario de Redistribucin (art. 21). Este ltimo se integra, entre otros, con: a) el 10% de las contribuciones y aportes que les corresponden a las obras sociales de empleados; b) el 15% de los que perciben las obras sociales de personal de direccin y de asociaciones de empleadores, y c) con el 50% de los ingresos que las referidas obras sociales perciben en virtud de convenios por sobre los importes comunes fijados por ley, y los de otra naturaleza (art. 22, ley 23.661). Respecto de estos ingresos extras, cuya distribucin entre la respectiva obra social y el referido fondo haba sido modificado en favor de ste, el art. 10 del decr. 492/95 ha dispuesto que cesan una vez que los organismos perceptores (institutos de servicios sociales) se transformen en obras sociales sindicales o de otra naturaleza. La encargada del contralor de los agentes del seguro y de la ejecucin de todos los ingresos que percibe el sistema es la Administracin Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL), entidad estatal de derecho pblico, con personalidad jurdica y autarqua individual, financiera y administrativa, que funciona en el mbito de la Secretara de Salud Pblica (que es la autoridad administrativa de aplicacin del sistema). As sea de derecho (obras sociales que se rigen por la ley 23.660) o de hecho (instituciones provinciales, obras sociales, mutuales que adhieran), el Sistema Nacional del Seguro de Salud cuenta con la mayor parte de la estructura mdico-hospitalaria instalada en el pas para, a travs de ella, realizar las prestaciones de salud. 495. EDUCACIN. - En esta materia, tanto el Ministerio de Cultura y Educacin (en el orden federal), como los provinciales, brindan servicios de educacin primaria y secundaria gratuita. Existen a nivel del primero (Instituto Nacional del
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Crdito Educativo, INCE) como de las universidades y provincias, regmenes de becas, prstamos de honor, etc., para estudiantes, a fin de facilitarles no slo la compra del material de estudio, aranceles, sino en especial su propio mantenimiento durante el tiempo que duran los cursos. 496. VIVIENDA. - En este sector funciona el llamado Fondo Nacional de la Vivienda (FONAVI; leyes 21.581 y 23.060) que se financia con aportes a cargo de los empleadores y de los trabajadores autnomos. El mismo, que administra el Ministerio de Salud y Accin Social, se distribuye entre las provincias y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, para edificar construcciones de carcter social, tarea en la que tambin colabora el Banco Hipotecario Nacional. 497. FALENCIAS DE LA FAMILIA. - Es importante el servicio que se presta a la minoridad abandonada. Tanto en el orden nacional, por medio de la Secretara de Estado del Menor y la Familia (que funciona dentro de la rbita de la Secretara de Desarrollo Social), como provincial (Direccin de Menores, etc.), existen institutos donde se brinda vivienda, educacin y atencin a los menores abandonados en un rgimen de internado y externado. Funcionan tambin comedores infantiles y un sistema de ayudas o becas a familias necesitadas. Se destaca un esfuerzo en esta materia para conceder subsidios especiales a "familias sustitutas" que se encargan del mantenimiento y educacin de nios abandonados dentro del propio rgimen del grupo, con asistencia y contralor de los organismos oficiales especializados (lo cual evita la internacin en institutos oficiales o privados y se facilita la "vida en familia" de dichos menores). 498. TURISMO SOCIAL. - En este rubro se destacan las acciones que realiza la Secretara de Turismo, con unidades dedicadas al llamado "turismo social", tarea que, en las respectivas jurisdicciones, tambin est a cargo de organismos provinciales.
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PARTE ESPECIAL
En la materia cabe destacar la importante infraestructura hotelera de propiedad de las asociaciones sindicales de trabajadores, que facilita el desarrollo del turismo social de los afiliados y sus familiares. Existe una tendencia a que la gestin hotelera est a cargo de terceros (concesionarios) y no del sindicato. A tal fin (art. 9 o , ley 23.551; art. 4 o , decr. reg. 467/88) las mismas pueden percibir aportes para obras de carcter social (asistencial, en beneficio de los trabajadores). Dentro del mbito de disponibilidad (20% del total) de los fondos que perciben, las obras sociales del rgimen de la ley 23.660 pueden atender prestaciones referidas al turismo (art. 5 o ). 499. EMERGENCIAS SOCIALES. - Tanto la Secretara de Desarrollo Social (a travs de la Subsecretara de Accin Social) como los ministerios provinciales, tienen programas de atencin especial para casos de emergencias, siniestros, inundaciones, incendios, etc., para solucionar problemas de coyuntura. 500. POLTICAS SOCIALES. - Se desarrollan en el mbito federal (a travs de la Secretara de Desarrollo Social creada por decr. 227/94) y en el de las provincias (por medio de organismos especializados). La tendencia es a fortalecer la accin de estas ltimas, as como de las municipalidades y grupos privados, a los que la Nacin les transfiere fondos cuya inversin controla. Dentro de dichas polticas se incluyen, entre otras: la definicin, as como la ejecucin de las "acciones tendientes a asistir a la poblacin desde el punto de vista social en situaciones normales o de emergencia"; la planificacin y fiscalizacin de "todo lo relativo a la promocin, integracin y desarrollo de los grupos humanos en problemas sociales"; "programar, ejecutar y controlar actividades tendientes a reactivar conjuntos sociales a travs de la paulatina delegacin de responsabilidades sociales en la comunidad, siguiendo el principio de subsidiariedad"; "promover, ejecutar y fiscalizar los programas de vivienda para los sectores de menores recursos"; establecer programas "de
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promocin, asistencia e integracin social de personas de la tercera edad"; "coordinar toda la poltica social para la promocin, verificacin y mejoramiento de la asistencia social y sus planes de desarrollo en el mbito nacional, provincial y municipal" (objetivos aprobados por decr. 227/94).
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PARTE ESPECIAL
CUESTIONARIO
Prestaciones en situaciones de vejez, invalidez y muerte, distintas de las del rgimen previsional nacional civil (fuerzas de segundad; empleados provinciales; profesionales). Prestaciones "de salud" incluidas en el Sistema Nacional del Seguro de Salud. Organizacin. Efectos. Financiacin. Servicios referidos a situaciones de desocupacin, vivienda, educacin, turismo, carenciales de tipo familiar.
BIBLIOGRAFA
PARTE PRIMERA
DERECHO DEL TRABAJO

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BIBLIOGRAFA ESPECIAL
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Parte general. Introduccin.
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NDICE ALFABTICO
Los nmeros remiten a los pargrafos
A
Abandono de trabajo constitucin en mora: 230, a, 2. justa causa de despido: 230, a, 2. ver Extincin del contrato por justa causa. Abuso en perjuicio del trabajador: 73. Accidentes y enfermedades de trabajo y profesionales accidentes de trabajo: 449; 455. accin civil: 468. mbito de aplicacin personal: 468. mbito de validez temporal: 452. aseguradoras de riesgos del trabajo (ART): 118; 465. atencin mdica y farmacutica: 451, b. autoseguro: 447. compaas de seguros: 465. concausa: 450, a. cuanta de las prestaciones: 462. dolo del empleador: 468. efectos: 458. enfermedad profesional: 449; 456. falta de responsabilidad: 457. gastos de sepelio: 462, f. gran invalidez: 462, e. in itinere: 455. incapacidad determinacin y revisin: 459. laboral temporaria: 462, a. permanente parcial: 462, c. definitiva: 462, c, 2. provisoria: 462, c, 1.
permanente total: 462, d. definitiva: 462, d, 2. provisoria: 462, d, 1. ingreso base: 461. insolvencia del empleador: 468. mortal: 462, f. pago de la indemnizacin: 468. prescripcin: 464. prestacin de asistencia mdica y farmacutica; provisin de aparatos de prtesis y ortopedia: 451, b; 460. prestaciones en dinero y en especie: 460. prevencin del dao: 451, a. recalificacin profesional: 451, c. rehabilitacin profesional: 451, c. responsabilidad del empleador: 454, a; 468. sanciones por incumplimiento: 463. situaciones excluidas de responsabilidad: 457. sujetos beneficiarios: 453. obligados: 454. Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT): 466. sustitucin de la responsabilidad del empleador: 451. trmite administrativo: 459. Accidentes y enfermedades inculpables asignacin de nuevas tareas: 208. aviso al empleador: 208; 452. conservacin del empleo: 208; 230, c. control mdico por el empleador: 136; 208.
782
derecho a remuneracin: 208. despido del trabajador: 208; 230, c. incapacidad absoluta: 208. indemnizacin por incapacidad absoluta: 208. sustitutiva por reincorporacin con asignacin de nuevas tareas: 208. menores: 159. mujeres: 152. omisin de comunicacin al empleador: 208. prescripcin de la accin: 203. recidiva de enfermedades crnicas: 208. reincorporacin: 208. remuneracin: 208. suspensin por causas econmicas o disciplinarias: 208. trabajador con cargas de familia: 208. Acciones directas: 280, d, 3; 288. judiciales por prcticas desleales: 279, b. Actividad como base de sindicacin: 261 a 263. Acto constitutivo: 264. discriminatorio: 40; 119; 261 a 263; 265. Actuaciones administrativas interrupcin de la prescripcin: 203. Actualizacin del crdito laboral por depreciacin monetaria anterior al 1/4/91: 199, g. Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios: 34, b; 205. Acumulacin: 67, a. Adelantos de remuneraciones: 199, e. Administracin agencias de seguridad social: 404; 427; 442; 465; 483; 490. Federal de Ingresos Pblicos (AFIP): 445. laboral: 347; 348. Nacional de la Seguridad Social (ANSeS): 404; 409; 439; 483.
NDICE ALFABTICO
Nacional del Seguro de Salud (ANSSAL): 476. pblica: 92; 287. Administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP): 408; 409. garanta del Estado: 440. rganos de control: 431. rgimen financiero: 438. rgimen general: 430, a. tratamiento impositivo: 439. Adopcin asignacin: 481, f. Aeronavegantes: 235. Afiliacin al sistema integrado de jubilaciones y pensiones: 409. sindical: 266. Agencias de colocacin: 15. Secretara de Estado de Seguridad Social: 409. Agente de retencin: 199, f. Aguinaldo: 184. Ahorro obligatorio de los menores: 160. Alimentacin: 118; 247, c; 254, i. Alojamiento: 247, c. mbito de aplicacin de la ley: 64; 67 a 70; 397. geogrfico: 66. personal: 65. ANSeS: 428, b. Anticipos: 199, e. Antigedad del trabajador cmputo: 102. reingreso a rdenes del mismo empleador: 102. ver Tiempo de servicio. Aplicacin del derecho de seguridad social: 397. en el territorio: 66; 397, c. en el tiempo: 70; 397, b. norma ms favorable: 67. rganos: 43; 397, a.
NDICE ALFABTICO
783
poltica: 267, e. representacin de intereses individuales y colectivos: 267, b. actividad: 262; 263. acto constitutivo: 264. afiliados: 266. agremiacin obligatoria, prohibicin: 261. anomala institucional: 280, b. aportes: 271, a y b. asambleas: 264; 265, a. autoridad de aplicacin: 280. autoridades directivas: 265, b. cancelacin de la afiliacin: 266, d y epersonera: 280, e; 281, b. carcter permanente: 261. cargos electivos o representativos: 265. causa de no admisin: 266, a. colaboracin social: 257 a 259. comisin o consejo directivo: 265, b. concepto: 77. congreso: 265, a. constitucin: 264. contingencias de la personera: 283. cancelacin: 283, b. disolucin: 283, f. fusin: 283, e. intervencin: 283, c. secesin gremial: 283, d. suspensin: 283, a. contralor administrativo: 280. accin sindical externa: 280, d. mbito de la representacin sindical: 280, d, 1. concertacin del convenio colectivo: 280, d, 2. medidas de accin directa: 280, d, 3. fiscalizacin de la vida institucional: 280, b. fiscalizacin del rgimen patrimonial: 280, c. reconocimiento de las asociaciones: 280, a. sanciones: 280, e. contribuciones: 271, a y b. cuota de solidaridad: 271, b.
supletoria del derecho comn: 64. ver mbito de aplicacin de la ley. Aporte Medio Previsional Obligatorio (AMPO): ver Mdulo Previsional (MOPRE). Aportes de seguridad social: 433 a 439: 477; 484. Aprendices: 20; 101, b. Aprendizaje: ver Contrato de aprendizaje. Arbitraje obligatorio: 25, b; 290, b; 304. voluntario: 290, a; 304. Arresto del trabajador: 212; 213. Artesano: 4. Asignaciones familiares agencia: 483. cajas de compensacin: 479; 483. casos en que procede el pago: 481. concepto: 402, c, 1; 478. contingencias cubiertas: 481. estibadores: 479. financiacin: 484. historia: 479. independencia respecto del salario mnimo vital: 183. jubilados y pensionados: 480, a, 2. prestaciones: 482. recibo nico: 199, i. sujetos beneficiarios: 480, a. obligados: 480, b. trabajadores a domicilio: 480, a, 1. Asistencia mdica: 241, d; 247, g; 451, b. pblica: 390. social, rgimen: 9, a; 441. Asociaciones de empleadores: 78. Asociaciones gremiales de trabajadores: 77; 260 a 283. accin externa: 267. colaboracin: 267, d. educacin: 267, f. medidas directas: 267, c. negociacin colectiva: 267, a. obra social: 267, g.
784
delegado de personal: 268. normalizador: 280, b. democracia sindical: 266. denegatoria tcita: 262; 263. denominacin: 262; 263. derechos de los trabajadores frente a la asociacin gremial: 266. desafiliacin: 266, e. electorales: 266, c. ingreso: 266, a. rgimen disciplinario: 266, d. designacin de autoridades: 265. desplazamiento de personera: 264; 280, e; 283. discriminacin: 266. disolucin: 283, e. distintas clases de asociaciones: 261; 270. con personera gremial: 263. con simple inscripcin: 262. de segundo grado: 270. de tercer grado: 270. ejecutivo (rgano): 265, b. encuadramiento sindical: 269. ennucleamiento: 283, d. estabilidad sindical: 276. estatutos: 261. expulsin de afiliados: 266, d. facultades: 262; 263. federacin: 270. fines: 77, b. fiscalizacin administrativa: 280. formas de organizacin: 265, a y b. funcin: 77, i. fusin: 283, d. garantas sindicales: 275. ingreso: 266, a. ingresos sindicales: 271, a y b. inscriptas: 262. intervencin estatal: 280, b; 282, c. libertad de agremiacin: 262. libros sindicales: 274. licencia sindical: 275. liquidacin: 283, e. medidas de accin directa (adopcin): 267, c. obra social: 267, g. organizacin: 77, e.
NDICE ALFABTICO
horizontal: 77, d; 262; 263. vertical: 77, d; 262; 263. rgano de la asociacin: 265. asamblea o congreso: 265, c. de contralor de la administracin: 265, c. de contralor del rgimen electoral: 265, c. ejecutivo: 265, c. fiscalizador de gestin interna: 265, c. tribunal de disciplina: 265, c. patrimonio sindical: 271; 272. fuente externa: 271, b. empleadores: 271, b, 2. trabajadores no afiliados: 271, b, 1. fuente interna: 271, a. privilegios: 272. prdida de personera: 263; 280, e; 283, b y e. personalidad gremial: 263; 280. jurdica: 262; 263. pluralismo sindical: 77, f. prcticas desleales: 279. contrarias a la tica de las relaciones profesionales: 279. de los empleadores o sus asociaciones: 279, a. sanciones: 279, b. procedimiento para la recaudacin de los fondos: 273. directa: 273, a. indirecta: 273, b. prohibicin de discriminar: 261; 266. reconocimiento de la personera: 262; 263. rgimen: 271; 274. contable, financiero e institucional: 274. de recaudacin: 271. electoral: 266, c; 278; 280, b. legal: 260; 261. registro: 262; 263. renuncia: 266, a. representacin de categora profesional: 263. representante normalizador: 280, b. requisitos: 262; 263.
NDICE ALFABTICO
785
Beneficios sociales: 193; 443. Bien comn: 8; 10; 38; 119. Bienes de las asociaciones gremiales: 271; 272. Bolsas de trabajo: 15. Bonificacin al resolverse el contrato: 157; 244; 245, k; 253, g. Buena fe: 106; 107; 133; 140; 214. buen empleador: 106. buen trabajador: 106.
responsabilidad de las asociaciones profesionales: 282. en materia civil: 282, a. en materia penal administrativa: 282, b. rgimen de la ley 23.551: 282, c. revisin de decisiones adoptadas por el sindicato o por la autoridad administrativa: 281. competencia de los rganos judiciales: 281, c. en sede administrativa: 281, b. en sede asociacional: 281, a. sanciones disciplinarias: 266, d. secesin: 283, c. situaciones anmalas: 280, b. suspensin de afiliados: 266, d. de personera gremial: 283, a. tipos: 261 a 263. trmite de inscripcin: 262. unidad sindical: 77, f. Aspiracin a la igualdad, a participar: 8 a 10. Autarqua sindical: 77, h. Autogestin: 257 a 259. Autonoma colectiva laboral: 45. de la voluntad, limitacin: 43; 138. Autnomos: 408, b. aportes jubilatorios: 431, b. Autoridad de aplicacin: 64 a 70; 343; 344. Autoridades de trabajo: 344. Auxiliares del trabajador: 88.
c
Caducidad ver Prescripcin y caducidad. Caja Nacional de Salarios y Prestaciones del Msico: 239, f. Cajas complementarias: 428, f. previsionales: 409; 425; 428. rgimen de capitalizacin: 426; 429. Cajero automtico: 199, b. Cancelacin de personera gremial: 283, b; 348, b, 1. Capacidad: 95, a. laboral: 88; 95, a. para celebrar contrato de trabajo emancipados por matrimonio: 95, a. menores: 95, a; 152; 158 a 166. mujeres casadas: 95, a; 152. Capacitacin: 401, b, 2, b\ 405. profesional: 17. Capitalismo: 5. Capitalizacin: 9, c; 390. Cargas familiares: 481. Cargos electivos no gremiales: 210; 211. Carnet: 236, c. Carta documento gratuita: 230, a, 1. Cartera fija: 403, b, 2, b. Causa: 95, d. Causahabientes del trabajador: 89; 149.
B
Banco Central de la Repblica Argentina: 431, d. Base geogrflca de sindicacin: 265, b
y c.
Beneficiarios de la seguridad social: 401, a; 415 a 420; 442; 473, a; 480, a; 487.
786
Certificado de trabajo: 123; 131. Cesin total o parcial del establecimiento: 74, d; 223; 225. Cheque como medio de pago: 199, c. Cierre del establecimiento por vacaciones licencia del trabajador: 149. suspensin de hecho del trabajador: 215. patronal: ver Lock-out. Clases de privilegios ver Privilegios, clases de. Clusulas nulas fraude a la ley laboral: 73. perjuicio al trabajador: 33, c; 34; 72; 73. sustitucin: 72; 73. perjudiciales al trabajador: 33, c; 72; 73. agencia de contratacin: 77, g. de exclusin de ingreso: 4; 77, g. de mantenimiento de la afiliacin: 77, g. de preferencia: 77, g. de solidaridad sindical: 315. de taller cerrado: 77, g. sindicado: 77, g. Clientela indemnizacin: 253, g. Coaliciones: 77. Cobertura de estados de necesidad: 492 a 500. Cobro de crditos laborales: 273, b. Codeterminacin: 257 a 259. Cdigo internacional del trabajo: 30, b. Cogestin empresaria: 257 a 259. Colaboracin: 106; 107; 133; 140; 257 a 259; 267, d. con el Estado: 77. en la empresa: 257 a 259. obrero-patronal: 29. Colegios profesionales: 65. Comisin Nacional de Trabajo Agrario: 79; 249, q.
NDICE ALFABTICO
Comisin Nacional de Valores: 431, c. Comisiones colectivas sobre ventas distribucin: 188. poca de pago: 199, a. verificacin: 189; 190. liquidacin: 188. verificacin y control: 189; 190. Comisiones de salarios de trabajo a domicilio: 79. Compaeros: 4. Compaas de seguros: 430. b; 431, b. Compensacin por tiempo de servicio trabajadora que tuvo un hijo y opta por resolver el contrato: 157. Compensaciones autorizacin administrativa: 199, f. conformidad del trabajador: 199, f. control y otros recaudos: 199, f. daos graves e intencionales al empleador: 133; 199, f. porcentaje autorizado: 199, f. prohibicin: 183. Competencia del gobierno federal: 25; 345. del gobierno provincial: 345. Comportamiento: 106. Comunidad: 2, d. Concausa: 450, a. Concepcin de vida: 2, a y b. Conciliacin: 25, b; 287. Ver, tambin, Acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios. obligatoria: 357. y arbitraje (conflictos colectivos) carcter: 287. obligatorio: 287; 290, b, 2. procedimientos: 287; 290, b, 2. voluntario: 287; 290, b, 2. Concubina derecho a pensin: 423, d; 424, d. derecho a indemnizacin por muerte del trabajador: 230, b. Concubinos: 90, g; 425, d; 426, d. Concurso del empleador ver Quiebra o concurso del empleador.
NDICE ALFABTICO
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Consejo de empresa: 257 a 259. de Trabajo Domstico: 254, m. Gremial de Enseanza Privada: 238. d y f. Interamericano Econmico y Social: 80. Nacional de Previsin Social: 408: 431, e. Nacional de Trabajo Agrario: 249, q. Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil: 489; 490. Consentimiento enunciacin, contenido esencial: 95, b. Conservacin del contrato: 35, a. del empleo por desempeo de cargo sindical: 210; 211. del puesto enfermedad inculpable: 208. maternidad: 154. principio: 35, a. servicio militar: 209. Constitucin: 50. Constitucionalizacin de derechos sociales: 22. del derecho del trabajo: 50. Construccin: 237. Contingencias sociales accidentes: 402, b, 2; 450 a 470. biolgicas: 402, a. cargas de familia: 402, c, 1. concepto: 402. cubiertas: 416 a 420; 425; 426; 443; 481. desamparo por muerte: 402, a, 3. desempleo: 402, c, 2; 486. econmico-sociales: 402, c. educacin: 402, c, 3; 495. enfermedad: 402, b, 1; 492. invalidez: 402, b, 3; 425, b y c; 426, b y c; 443, b; 455 a 459. maternidad: 402, a, 1; 481, a. patolgicas: 402, b. retiro: 402, a, 2. vejez: 402, a, 2; 417; 425; 443; 493. vivienda: 402, c, 3; 496.
Condiciones de trabajo: 240, c; 241. dignas de labor: 118; 127; 138. ms favorables para el trabajador: 33, b y c; 34, b; 72. menos favorables para el trabajador: 33, c; 34; 72. Conducta maliciosa o temeraria del empleador casos: 353 a 356. sancin: 353 a 356. Conductores particulares: 236. Conferencia Internacional del Trabajo: 80. Conflictos laborales: 29. colectivos: 285, a. concepto: 284. controversia: 286. de derecho: 285, b. de intereses: 285, b. entre normas estatales y profesionales: 33, a y b; 65; 67. extralaboral: 285, c. huelga salvaje: 285. c. individuales: 285, c. interpatronales: 285, c; 290, a. intersindical: 285, c; 290, a. medios de solucin: 287; 290, b, 2. obrero-patronal: 285, c. pluriindividuales: 285, a. polticos: 285, c. recursos de accin directa: 288 a 302. sociales: 284. solucin arbitraje: 287. conciliacin: 287. incautacin de bienes: 287. mediacin: 287. va judicial: 287. tipos: 285. Conflictos de encuadramiento de obras sociales: 472. Conglobamiento: 67, b. Conjunto econmico de carcter permanente: 74, d. Conmutativo: 172.
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Continuidad: 81. Contrahuelga: 302. Contralor administrativo: 47. contable (asociaciones gremiales): 280, c; 348, b. de legalidad: 283, a y d; 342. mdico: 113; 136. personal: 112; 136. Contratacin de trabajadores por terceros: 74, c; 83, b, c y d. Contratistas: 74, d. de vias y frutales: 251. e intermediarios privilegio del trabajador sobre edificio, obras y construcciones: 201. retenciones por empleador principal: 71, d. solidaridad: 71, d. Contrato a cumplirse en el extranjero: 66. a plazo fijo: 35, b; 101, a. conversin en contrato de plazo indeterminado: 82; 100; 101. despido antes del vencimiento del plazo: 101, a. duracin: 82; 101. extincin: 101. indemnizacin por vencimiento del plazo: 101. preaviso: 229. preferencia: 35, b. a prueba: 99. de ajuste: 247, a. de aprendizaje: 87; 101, b; 165; 166. de grupo o por equipo colaboradores designados por el empleador: 74, e. concepto: 74, e. designacin de integrantes: 74, e. salario colectivo: 74, e. trabajo prestado por integrantes de una sociedad: 74, e. ver Trabajo por equipos. de temporada concepto: 100.
NDICE ALFABTICO
equiparacin a contratos a plazo fijo: 100. reiniciacin de la relacin laboral: 100. vacaciones; 149. de trabajo a cumplirse en el extranjero: 66. admisin de transferencias: 35, e. concepto: 94. concertacin: 62; 93. conservacin: 35, a. continuidad: 81. de pasanta: 101, e. derechos y deberes de las partes: 106 a 137. duracin del trabajo y descanso semanal: 138 a 146. edad mnima: 95, a. eventual concepto: 83. prueba: 83. extincin: 228 a 233. forma y prueba: 96; 97. formacin: 74, e; 95, b; 101, b. habitualidad: 81. indemnizacin por resolucin injustificada: 35, e; 101, b; 231. interpretacin de las clusulas: 35, f. mantenimiento: 35, d y g. menores: 158 a 166. modalidades: 74, e; 100; 101. mujeres: 152 a 157. objeto: 6; 95, c. prescripcin y caducidad: 203; 204. presuncin: 81. privilegios: 201. remuneracin del trabajador: 171 a 195. requisitos esenciales y formales: 95, a. sin relacin de trabajo: 93. subordinacin jurdica: 81. subsistencia: 35, a. sujetos: 31: 77; 78; 88; 91. suspensin de ciertos efectos: 207 a 221. transferencia: 224. vacaciones y licencias: 149; 150.
NDICE ALFABTICO
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Administracin pblica: 287. mbito de validez: 314. apertura econmica: 315. aplicacin en el tiempo: 313. caducidad: 313. campo de aplicacin profesional y territorial: 307; 312; 313. clusulas de preferencia: 314. normativas: 314. obligacionales: 314. solidaridad sindical: 271, a y b. comisiones paritarias: 318. concepto: 2, c; 303; 306. concertacin: 307. condiciones de trabajo: 315. contenido: 315. convocatoria de acreedores: 321. de actividad: 304; 314. de empresa: 304; 314. de profesin: 304; 314. disponibilidad colectiva: 256; 316. efectos: 313; 314. establecimiento: 307. extensin: 319. extincin: 322. forma: 310. homologacin: 311. internacionales: 51; 396, d. ver Poltica de convenios. interpretacin y aplicacin: 317. legislacin: 305. nacionales: 314. naturaleza jurdica: 303. negociacin articulada: 308. paritaria de discusin: 307. de interpretacin: 320. partes: 307. pequea empresa: 304; 307. procedimientos de elaboracin: 307. prrroga: 313. prueba: 318. publicacin: 312. rgimen aplicable al sector de docentes de institutos oficiales: 323 a 330. criterio aplicable de interpretacin: 329. niveles de negociacin: 324. no aplicacin de la ley: 328.
por tiempo determinado por la ley de empleo: 101, b, 1. a plazo fijo o por obra: 101, a. como fomento del empleo: 101, b, 1 y 2. de aprendizaje: 101, b, 6. de mujeres: 153. realidad: 36; 93. tiempo antigedad: 102. continuo: 100. determinado: 101. discontinuo: 100. duracin: 82. obra: 101. plazo fijo: 101. presuncin: 82; 100; 101. principio general: 82. resolucin ante tempus: 101. Contribucin Unificada de la Seguridad Social (CUSS): 405; 414; 440; 484. Contribuciones asociaciones gremiales asociados: 271. a. no asociados: 271, b. para organismos de segundo grado: 270. de seguridad social: 432 a 438; 445; 484. Controles personales conocimiento por la autoridad de aplicacin: 112; 136. prohibicin de encuestas y requisas: 119; 130. prohibicin de obligar al trabajador a manifestar ideas polticas, religiosas o sindicales: 117; 126. respeto de la dignidad del trabajador: 112; 136. seleccin automtica: 112; 136. verificacin de la autoridad de aplicacin: 112; 136. Controversia: 286. Convenciones colectivas de trabajo: 25, b; 56; 303 a 342. acuerdos de empresa: 304.
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normas comunes de procedimiento para la concertacion del convenio colectivo: 325. normas de aplicacin subsidiaria: 330. normas de procedimiento en el mbito de la jurisdiccin nacional: 326. aprobacin del acuerdo por parte de la autoridad estatal: 326, b. cuotas de solidaridad: 326, c. de conciliacin y mediacin: 326, a. obligacin de acordar mecanismos de autorregulacin de los conflictos: 326, f. ultraactividad del convenio: 326, d. vigencia del acuerdo: 326, c. normas de procedimiento en el nivel federal: 327. sectores de negociacin comprendidos: 323. rgimen aplicable en el sector de la Administracin pblica federal: 331 a 342. criierios de interpretacin e integracin del convenio: 341. cuotas de solidaridad: 340. formalizacin de acuerdo: 337. mecanismos de autorregulacin: 338. niveles y materias de negociacin: 333. obligacin de las partes a negociar: 335. procedimiento de concertacion: 334. representacin de las partes: 336. trmite obligatorio de la conciliacin: 336. ultraactividad del acuerdo: 339. rgimen comn: 306 a 322. regionales: 314. registros: 312. tarifas salariales: 315. tipos: 304. verticales: 314. vigencia: 313. sectores en los que rigen: 309. ultraactividad: 313.
NDICE ALFABTICO
Cooperativa de trabajo: 74, b. Corporaciones: 4. Coseguro: 403, b, 2, b. Costumbres: 63. Cotizacin: 405. sindical: 271, a. Crdito salarial: 176; 177; 199, b. Crditos laborales actualizacin por depreciacin monetaria: 199, g. desindexacin: 199, h. Cuentas bancarias: 199, b. Cuerpos intermedios: 9; 77; 78. Cuidado de hijo enfermo por la mujer ver Estado de excedencia. Culpa del trabajador: 134. Cuota de embargabilidad deudas alimentarias: 199, f. remuneraciones en general: 199, f. de solidaridad sindical: 271, a y b.
D
Dao moral accidentes de trabajo: 468. en caso de despido arbitrario: 231, a. Daos causados por el trabajador: 133; 199, f. sufridos por el trabajador: 107: 118. Deberes del empleador agente de retencin: 199, f. alimentacin y vivienda: 118. certificado de trabajo: 123. concepto: 106. condiciones dignas de labor: 118. conducta: 107. diligencia: 116. ticos: 107. igualdad de trato: 119. legales: 116. observacin de obligaciones frente a organismos de seguridad social y sindicales: 121.
NDICE ALFABTICO
791
Denominacin de las asociaciones: 262; 263. Denuncia del contrato por el trabajador con justa causa comunicacin al empleador: 231, b. despido indirecto: 231, b. Dependencia econmica: 81. tcnica: 81. Deportista: 90, e. Depreciacin monetaria: 199, g. Derecho administrativo laboral: 29; 343; 346. de asociarse al sindicato: 266, c. de la seguridad social: 394. de pronto pago: 201. del trabajo: 26 a 30; 32; 42. divisin: 30, a. internacional privado del trabajo: 30, b; 66. internacional pblico del trabajo: 30, b. sujetos: ver Contrato de trabajo. interno: 30, a. privado: 29. procesal laboral: 29; 353 a 356. pblico: 29. social: 29. Derechohabientes: 426, d, 6. Derechos de las asociaciones profesionales del asociado: 266. del trabajador a ingresar al sindicato: 266, a. sindicales: 275. de las partes buena fe: 106. colaboracin: 106. legales: 116. obligacin genrica: 106; 107. principio de buena fe: 106. solidaridad: 106. ver Controles personales; Deberes del empleador; Deberes del trabajador; Derechos del empleador; Derechos del trabajador.
ocupacin: 115. pago de remuneracin: 120. proteccin del trabajador: 118. reintegro de gastos: 120. resarcimiento de daos: 118. respetar la libre expresin del trabajador: 117. seguridad: 118. ver Derechos del trabajador. del trabajador aceptar el ius variandi: 134. auxilios y ayudas extraordinarias: 133. colaboracin: 133. conducta: 107. conservacin de elementos de trabajo: 134. cumplimiento de rdenes e instrucciones: 134. dar preferencia en inventos: 137. diligencia: 133. ticos: 107. fidelidad: 107. mantener sigilo: 121. no concurrencia: 107; 133. responsabilidad por daos: 134. someterse al contralor mdico: 136. ver Derechos del empleador. Declaraciones cancelatorias o liberatorias: 97. internacionales: 391. Decretos reglamentarios: 54; 396, c. Deducciones autorizacin administrativa: 200. conformidad del trabajador: 200. control: 199, f. daos graves e intencionales al empleador: 199, i; 200. excepciones: 199, j . Delegado de personal: 268. Delitos del trabajador: ver Suspensin preventiva. relativos a la seguridad social: 404. Demanda de trabajo ver Trabajo. Democracia sindical: 77, d y e; 266.
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del empleador direccin: 109. facultades disciplinarias: 111. funcionalidad de su ejercicio: 109; 111. invenciones y descubrimientos del trabajador: 114. modificacin de formas y modalidades de trabajo: 110. organizacin: 108. recibir el trabajo: 108. ver Deberes del trabajador, Sanciones disciplinarias. del trabajador certificado de trabajo: 131. condiciones dignas de labor: 127. descubrimientos: 132. igualdad de trato: 126. invenciones: 132. ocupacin: 124. opiniones polticas, religiosas o sindicales: 125. pago de remuneracin: 128. reintegro de gastos: 128. resarcimiento de daos: 128. respeto de su persona: 125. seguridad: 127. ver Deberes del empleador. Privilegios. sociales: 22. Desarrollo: 2, c; 16; 17. cientfico tcnico: 7, c; 8. Descanso: 253, e; 254, f. anual remunerado: ver Licencia ordinaria. diario por lactancia: 154. semanal: 146. Descentralizacin: 404. Desempeo de cargos electivos o gremiales: 210; 211. Desempleo estacional: 14. friccional: 14. por razones econmicas: 14. rgimen del seguro de desempleo: 485 a 491. contingencia social cubierta: 488. situacin legal de desempleo: 488.
NDICE ALFABTICO
financiacin: 491. prestaciones: 489. sujetos: 487. beneficiarios: 487. obligados: 487. tcnico: 14. Desindexacion de crditos laborales: 199, h. Desistimiento de acciones y derechos del trabajador: 206. del derecho: 206. Despido agravacin por falta de pago: 231, a, 3. con causa: ver Extincin del contrato por justa causa. del delegado o dirigente sindical: 278. discriminatorio: 231, a, 2. extincin por justa causa: 230, b y d; 231, b; 232. indemnizaciones: 231, a y b. indirecto: 231, b. por causa de embarazo: 156. indemnizacin: 156. presuncin iuris tantum: 156. ver Proteccin a la maternidad. por causa de matrimonio: 155. indemnizacin: 155. presuncin: 155. por fuerza mayor, falta o disminucin de trabajo: 231, c y d. indemnizacin: 231, c y d. ver Fuerza mayor. por justa causa: 230, b y d; 231, b; 232. preaviso: 229. sin causa: 231, a. indemnizacin: 231, a. preaviso: 229. tope mximo por ao de antigedad: 231, a. ver Preaviso. Desvalorizacin monetaria: 199, g. Das faltantes del mes: ver Indemnizacin por falta de preaviso.
NDICE ALFABTICO
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Emergencias sociales: 499. Empleador aportes previsionales: 434. concepto: 91. conducta maliciosa o temeraria: 353 a 356. facultades jerrquicas, limitaciones: 46. muerte: 231, f. obligaciones previsionales: 411. ver Quiebra o concurso del empleador. Empleados a domicilio: 252. administrativos de empresas periodsticas: 245. aeronavegantes: 235. aportes previsionales: 433. conductores particulares: 236. de la construccin: 237. dentistas: 242. docentes particulares: 238. ejecutante musical: 239. encargados de casa de renta: 240. estatales: 92. farmacuticos: 242. jugadores de ftbol: 241. martimos: 247. mdicos: 242. peluqueros: 243. periodistas profesionales: 244. portuarios: 248. pblicos: 52; 331 a 341. radiocabletelegrafistas: 246. servicio domstico: 254. trabajador rural: 249; 250. viajante: 253. Empleo conservacin: 35, a. pblico: 92. Empresas administrativas: 65. concepto: 5; 91. de servicios eventuales: 83. del Estado: 6; 65. fines: 214. incorporacin: 81. periodsticas empleados administrativos: 245.
feriados: 147; 148; 239, e. no laborables: 147; 148; 239, e. Diferencias sociales: 402; c, 1. Dignidad humana: 115; 124; 138; Diligencia: 215. Dimisin del trabajador: ver Despido. Direccin de Proteccin Social: 444. del trabajo: 109. General Impositiva: 445. Nacional de Asociaciones Sindicales: 280. Nacional de Obras Sociales: 476. Nacional de Negociacin Colectiva: 79. Dirigente sindical: 268; 275 a 279. Discapacitados: 18. Discriminacin: 40; 119; 130. arbitraria: 295. de los afiliados; prohibicin: 262. Disponibilidad colectiva: 35; 316. Distribucin de bienes: 2, c; 9, c. de la riqueza: 2, c; 8 a 10. Docentes particulares: 238. Doctrina: 61. Documentacin del empleador inspeccin por el trabajador: 188. Duracin del trabajo ver Jornada de trabajo.
E
Econmico prevalencia: 5; 8 a 10. Edad de ingreso: 95; 245, b. Educacin: 15; 17; 402; 495, c, 3. Ejecucin de crditos laborales: 273, b. Ejecutantes musicales: 239. Eleccin de obra social: 472. Embarazo ver Proteccin a la maternidad. Embargabilidad de la remuneracin: 41; 200.
794
privatizadas: 315. pblicas: 6. subordinadas, relacionadas o vinculadas: 74, d. Encargados de casa de renta: 240. Encuadramiento convencional: 304; 475. sindical: 269. Enfermedad accidente: 474; 475. Enfermedades cobertura: 494. inculpables: 208; 475. profesionales: 208; 449; 476. Entes pblicos no estatales: 65. Equidad: 39. Escalafn: 245, f; 247. d. Esclavitud: 3; 4. Escolaridad asignacin: 481. h. Esposa asignacin: 481. b. Estabilidad: 103; 236, f; 237, d; 238, e; 239, g; 242, d; 245, f; 246, e. absoluta: 104. con efectos aminorados: 104, b. con efectos plenos: 104, a. del dirigente sindical: 268; 275 a 279. relativa: 105. impropia: 105. propia: 105. sindical: 268; 275 a 279. Establecimiento: 109. Estado: 21; 65; 79; 91; 138. de excedencia: 157. de necesidad: 492 a 500. empleador: 92. Estatutos profesionales: 65; 234 a 254. Estibadores: 248. Estructura cambios: 9, e. ocupacional: 7, c. Estructuras sociales: 12; 391. Exceptio non adimpleti contractus: 118; 138.
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Excesiva onerosidad: 215; 231, c. Exclusin de ingreso: 77, g. Exclusividad: 81. Extincin del contrato de trabajo a partir de la ley 25.013: 231, a, 1. causales: 230 a 232. concepto: 228. despido indirecto: 231, b. emergencia econmica: 231, c. excesiva onerosidad: 231, c. fuerza mayor, falta o disminucin de trabajo: 231, c y d. incapacidad o inhabilidad del trabajador: 230, c. incumplimiento del empleador: 231, b. jubilacin del trabajador: 230, d. justa causa: 230, b; 241, g; 244, h; 245, j ; 247, h. muerte del empleador: 231, f. del trabajador: 230, e. mutuo acuerdo: 232, c. plazo: 232, a. por abandono de cargo: 230, a, 2. por comisin de delito: 230, c. por decisin de ambas partes: 232. preaviso: 229. quiebra o concurso del empleador: 231, e. renuncia del trabajador: 230, a, 1. sin justa causa: 231, a. terminacin de obra: 232, a. trabajo eventual: 232, b. transferencia del establecimiento: 226. vencimiento del plazo: 232, a. ver Contrato a plazo fijo; Despido; Fuerza mayor; Incapacidad fsica o mental sobreviniente del trabajador; Preaviso; Quiebra o concurso del empleador; Renuncia del trabajador al empleo. del crdito laboral: 202 a 206. Extranjeros: 19.
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registros, planillas y otros elementos de contralor: 97. silencio del empleador: 97. ver Libro especial. Formacin del contrato consentimiento: 95, b. de equipo: 74, b; 95, b. enunciacin del contenido esencial: 95, b. Formularios: 97. Fraude laboral: 36. Fuentes del derecho arbitraje: 58. Constitucin nacional: 50; 396, a. contrato individual: 62. convenios colectivos de trabajo: 56. de corresponsabilidad: 396, e. de seguridad social: 396, d. de la seguridad social: 396. decretos reglamentarios: 54; 396, c. del trabajo: 49. doctrina: 61. formales: 49; 396. jurisprudencia: 60. laudos arbitrales: 58. leyes nacionales: 52. provinciales: 53. materiales: 49. negocio individual: 62. organismos paritarios: 57. principios generales del derecho: 59. resoluciones administrativas: 55; 396, c. tratados con potencias extranjeras: 51. usos y costumbres: 63. Fuero de atraccin exclusin de derechos y acciones laborales: 359, c; 375. Fuerza de trabajo: 13. mayor como causa de disolucin del contrato: 231, d. como causa de suspensin del contrato de trabajo: 212; 217. extraa al trabajo: 450 a 470. inherente al trabajo: 450 a 470.
F
Facultad disciplinaria del empleador: 109. del sindicato: 266, d. para estar en juicio: 362; 378. Falta o disminucin de trabajo ver Fuerza mayor. Familia extensa: 402, c, 1. falencias: 497. nuclear: 402, c. 1. Federacin sindical: 270. Feriados obligatorios y das no laborables: 147; 148; 239, e. Financiacin de la seguridad social: 405. Firma condicin de validez: 97; 199, i. en blanco: 97. en libros y registros: 199, i. impresin digital: 199, i. Fiscal de trabajo: 358; 374. Fiscalizacin administrativa de sindicatos: 283; 348, b. Flexibilizacin laboral: 15; 25. Fondo de desempleo: 237, c. de garanta: 467. de Garanta de Crditos Laborales: 181. Nacional del Empleo: 487. sindical: 271, a y b. Forma y prueba exigencias de documento, licencia, ttulo o carnet profesional para el ejercicio de determinada actividad: 235, b; 237, c; 238, b; 239, b; 240, b; 242, b; 244, b; 246, b; 247, b; 248, c; 252, b; 254, b. firma: 97; 199, i. forma: 96. formularios: 97. impresin digital: 97; 199, i. nulidad por omisin de la forma: 96. prueba: 97.
796
Funcionarios pblicos: 92. Fusin de sindicatos: 283, d.
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G
Garanta del Estado: 440. Gastos realizados por el trabajador: 118; 120; 128; 185. Gente de mar: 247. Gran invalidez: 462, e. Gratificaciones: 186. Gratuidad del procedimiento: 41; 368; 383. Guarderas: 154.
H
Haber de la prestacin jubilatoria ver Jubilacin del trabajador. Habilitacin: 189; 242, b; 246, b; 247, b; 252, b. profesional: 235, b; 238, b; 239, b; 242, b; 246, b; 247, b. Habitualidad: 81. Hebdomadario, descanso: 254, f. Herederos previsionales (ausencia): 426, d, 7. Higiene y seguridad en el trabajo: 167 a 170. Hijo asignacin: 484, g. Historia del trabajo: 20 a 25. Horario cambio: 109. Horas de ocio: 7, d. extra: ver Horas suplementarias. suplementarias obligacin de prestar servicio: 133; 140; 141, b. remuneracin: 141, b. Huelga calificacin administrativa: 292. conciliacin obligatoria: 290, b, 2.
de brazos cados: 297, a. de empleados pblicos: 299. de simpata: 296. de solidaridad: 296. declaracin: 292. definicin: 289. discriminacin: 295. diversas formas: 289; 297. efectos jurdicos: 291; 293. en servicios pblicos: 299. esferas: 291. fines: 289; 290, a. formas irregulares: 297. ilcita: 290; 292. influencia en el contrato de trabajo: 293. legitimidad: 290; 292; 293. listas negras: 297, g. manifestaciones: 294. medios utilizados: 289; 294. ocupacin del establecimiento: 297. orden de retrotraer: 290, b, 2 y 3. pago de los das: 298. paro: 297, a. paros rotativos: 297, b. partes: 289; 290, b, 1. piquetes de guardia: 297, h. poder de polica: 280, d, 3; 348, b, 3. poltica: 290, a. por culpa del patrono: 298. procedimientos a seguir: 290, b, 2. prohibicin: 290, b. responsabilidad sindical: 280, d, 3; 282, a y b. retiro de colaboracin: 297, e. sabotaje: 297, f. trabajo a desgano: 297, c. trabajo a reglamento: 297, d. I Igual remuneracin por igual tarea: 40; 152. Igualdad de trato concepto: 39; 40; 119; 130; 395, f. no discriminacin: 119; 130; 152. Ilcitos laborales administrativos: 350.
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accidente o enfermedad profesional: 449. compensacin por resolucin del contrato mujer que tuviera un hijo durante la relacin laboral: 157. despido antes del vencimiento del contrato a plazo fijo: 83; 101. por temporada: 100; 101, a y b, 1, 3, 4 y 5. del jubilado trabajador: 203. del trabajador incapacitado: 230, c. durante la interrupcin por accidente o enfermedad inculpable: 208. indirecto: 231, b. por causa de embarazo: 156. por causa de matrimonio: 155. sin justa causa: 231, a. dolo del empleador: 468. extincin del contrato por fuerza mayor, falta o disminucin de trabajo: 231, c y d. incapacidad absoluta del trabajador por accidente o enfermedad inculpable: 230, c. incumplimiento del contrato antes de iniciarse la prestacin de servicios: 93. muerte del empleador: 231, f. del trabajador: 230, e. no reincorporacin de la mujer en estado de excedencia: 157. no reincorporacin del trabajador que sufri accidente o enfermedad inculpable: 208. omisin del preaviso: 229. por vacaciones proporcionales: 149. privilegios: 201. quiebra del empleador: 231, e. tutela del pago: 198. vencimiento del plazo del contrato: 232, a. Ingresos de aportes, contribuciones: 435. del trabajador: 177. proteccin: 198.
ILT (incapacidad laboral temporaria): 462, a. Impresin digital: 97; 199, i. In dubio pro operario: 33, a. Incapacidad acceso limitado a la va civil: 468. determinacin y revisin: 459. gran invalidez: 462, e. laboral temporaria: 462, a. permanente parcial no superior al 20% de la total: 462, b. superior al 20% de la total: 462, c. total: 462, d. prescripcin: 464. Incapacidad fsica o mental sobreviniente del trabajador derecho a prestacin jubilatoria: 419; 443, b. despido: 230, c. indemnizacin: 230, c. Incorporacin del trabajador a la empresa: 81. Indemnizacin por accidentes del trabajo: 468. por cesanta (antigedad) antigedad mnima: 231, a. encargado de casa de renta: 240, i. lmites mnimo y mximo: 231, a. naturaleza jurdica: 231, a. servicio domstico: 254, 1. trabajadores en condiciones de jubilarse: 230, d. por clientela: 253, g. por fallecimiento: 230, e. por falta de preaviso cmputo: 229. pago de das faltantes: 229. por parte del trabajador: 229. por ruptura del contrato a plazo fijo: 232, a. por vacaciones no gozadas: 149. Indemnizaciones accidente de trabajo o enfermedad inculpable: 208.
798
redistribucin: 389. sindicales: 271, a y b. Inhabilidad sobreviniente del trabajador: 208; 230, c. Injuria laboral: 230, b; 231, b. Inspeccin de trabajo admisin de excepciones: 348, a, 4. atencin de regmenes de higiene y seguridad: 348, a, 3. carcter de las funciones: 349. comprobacin de infracciones: 348, a, 1. funciones: 348, a, 1 y 6, y b, 1 a 3. habilitacin de instrumentos de contralor: 348, a, 2. procedimiento: 348, a, 1. recursos: 352. sanciones: 348, a, 5; 352. Interposicin y mediacin: 71, c y d. Interpretacin de la ley: 71; 398. Interrupciones del trabajo accidente: 208. causas gremiales: 211; 219. convocacin al servicio militar: 209. desempeo de cargos sindicales: 210. enfermedad inculpable: 208. fuerza mayor: 212; 217. incumplimiento: 214; 220. investigacin: 213. maternidad: 154. mutuo consentimiento: 221. paralizacin temporaria de la empresa: 212. quiebra: 216. vacaciones: 149. Intervencin del Estado: 21; 343 a 352. concepto: 343. derecho administrativo del trabajo: 346. facultades de la administracin laboral: 347; 349. ilcitos: 350. sanciones: 351. infracciones procedimiento: 352.
NDICE ALFABTICO
organismos administrativos laborales: 344. polica laboral: 348. jurisdiccin: 345. seguridad social laboral: 348. por el Estado: 21; 280; 348. Invalidez: 416 a 426. cobertura: 493. definitiva: 425, b. determinacin de la incapacidad: 419, a y b; 459. prestacin transitoria: 425, c. rgimen de capitalizacin: 426, b y c. rgimen pblico o de reparto: 425, b y c. revisin judicial: 419, c. tratamiento de rehabilitacin: 419, b; 451. Invariabilidad de la causa de extincin del contrato ver Extincin del contrato por justa causa. Invenciones del trabajador preferencia del empleador: 114; 137. propiedad: 132. secreto: 122. IPP (incapacidad permanente parcial): 462, b y c. Irrenunciabilidad de derechos: 201, b. Ius variandi: 109; 110; 134; 238, c; 244, d; 247, c; 253, c.
J
Jerarqua constitucional de los tratados internacionales: 22. Jornada de trabajo administrativos de empresas periodsticas: 245, g. concepto: 139; 140. determinacin: 140. diagramacin de horarios: 115; 140. ejecutante musical: 239, d. encargados de casa de renta: 240, d. excepciones al lmite mximo: 141, a. extensin: 141.
NDICE ALFABTICO
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Jubilado trabajador despido: 230, d. Jugadores de ftbol: 241. Jurisdiccin administrativa del trabajo: 345. en materia de seguridad social: 404. procedimiento laboral y tribunales del trabajo: 253; 254; 373. Jurisdicciones especiales del trabajo: 254, m. Jurisprudencia: 60. Justicia conmutativa: 2, c; 9, b; 38. laboral para la provincia de Buenos Aires: 373 a 388. Nacional del Trabajo: 357 a 372. social: 2, c; 38; 395, b.
horas suplementarias: 140; 141, b; 247, c y d. insalubre: 144. ley 11.544: 140. martimos: 247, d. mdicos: 245, g. menores: 161. mujeres: 152. nocturna: 143. notificacin de horarios: 141. obligacin de prestar servicios en horas suplementarias: 133; 140; 146. pausa entre dos jornadas: 140. periodistas profesionales: 244, e. portuarios: 248, g. radiocabletelegrafistas: 246, c. servicio domstico: 254, e. tareas penosas, mortificantes, riesgosas: 144. trabajador rural: 249. trabajo por equipos: 145. Jubilacin del trabajador AFJP: 409; 430, a. contingencias sociales cubiertas: 416 a 420. ejercicio de dos actividades: 410, c. garanta del Estado: 440. invalidez total: 419. muerte: 420. obligaciones a cargo de los beneficiarios: 415. a cargo de los empleadores: 414. a cargo de los trabajadores: 413. opcin de regmenes: 409. prestaciones: ver Prestaciones de seguridad social. rgimen de capitalizacin: ver Rgimen de capitalizacin. rgimen pblico o de reparto: ver Rgimen pblico o de reparto. sanciones penales: 408. sistema integrado: 408; 409. sujetos excluidos: 412. incluidos: 410, a y b. voluntarios: 410, c. vejez: 417; 421 a 426.
L
Label: 297, g. Lactancia descansos diarios: 154. Laguna de la ley: 68. Laudos arbitrales: 58; 304. Legislacin especial del trabajo: 234 a 254. estatal: 21; 25. Ley de empleo (ley 24.013): 15 de reforma laboral (ley 25.013): 15; 25. penal tributaria: 404. Leyes extranjeras: 66. nacionales: 52. provinciales: 53. Libertad colectiva: 77, b. de expresin: 107; 117; 125; 126. individual: 77, a. negativa: 77, g, 1, b. positiva: 77, g, 1, a. sindical: 77, g.
800
Libre eleccin de mdico: 403, b, 2, b; 475. Libreta de ahorro: ver Ahorro obligatorio de los menores. de trabajo: 240, b; 252, b; 254, b. sanitaria: ver Trabajo de menores. Libro especial apreciacin judicial: 97; 195. falta de requisitos exigidos: 97. formalidades: 97; 253, f. obligatoriedad: 91. omisin de formalidades: 97. de su exhibicin: 97. prohibiciones: 97. Libros y dems documentacin del empleador: 97. control por el empleado: 188. Licencia gremial cmputo como tiempo de servicio: 210. prohibicin de despido: 210. reserva de empleo: 210. ordinaria acumulacin: 149. cierre del establecimiento por vacaciones: 149; 215. comienzo: 149. comunicacin: 149. poca de otorgamiento: 149. indemnizacin en caso de extincin del contrato: 149. matrimonio a "rdenes del mismo empleador": 149. menores: 163. no compensacin en dinero: 149. omisin de otorgamiento: 149. otorgamiento en verano: 149; 255, c. pago anticipado: 149. pequea empresa: 255, c. plazos: 149. proporcional: 149. recibo: 199, i. remuneracin: 149. requisitos para su goce: 149. tiempo mnimo de trabajo: 149. trabajadores de temporada: 149; 250.
NDICE ALFABTICO
por maternidad ver Proteccin de la maternidad. Licencias especiales clculo de la remuneracin: 150. clases: 150. das hbiles: 150. por examen: 150. ver Estado de excedencia; Proteccin a la maternidad; Suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo. Lisiados: 18. Listas negras: 297. f. Lock-out. 302. Lugar de pago: 199, b.
M
Maestros: 4. Marginamiento: 5; 8 a 10. Matrcula del periodista: 244, b. Matrimonio asignacin: 481, a. indemnizacin especial por despido: 155. licencia: 150. Mediacin: 287. Mdicos, dentistas y farmacuticos: 242. Medidas de accin directa: 288 a 302. de higiene y seguridad: 169; 170. Medios tcnicos jurdicos empleados por el derecho del trabajo contralor administrativo: 47. cooperacin y unificacin en el plano internacional: 48. limitacin a la autonoma de la voluntad: 43. facultades jerrquicas del empleador: 46. reconocimiento de autonomas colectivas laborales: 45. tratamiento privilegiado del poder de negociacin colectiva de los trabajadores: 44.
NDICE ALFABTICO
801
Ministerio Pblico del Trabajo: 358; 374. Minusvlidos: 18. Modificaciones al estatuto. 261 a 264. Mdulo previsional (MOPRE): 424. Movilidad de las prestaciones. 422. Movimiento sindical ver Asociaciones gremiales de trabajadores. Muerte del empleador extincin del contrato de trabajo: 231, f. indemnizacin al trabajador: 231, f. del trabajador accidente de trabajo: 230, e; 462, f. beneficiarios de la indemnizacin: 230, e; 420; 426, d; 453. cobertura: 493. derecho de la concubina: 230, e; 420. extincin del contrato de trabajo: 230, e. indemnizacin: 230, e. prestacin: 425, d. trabajador divorciado, viudo o separado de hecho: 230, e. Mujeres capacidad para celebrar contrato de trabajo: 95, a; 139. condiciones de trabajo: 153. descanso al medioda: 139; 152. espectculos pblicos: 139. igual remuneracin por igual tarea: 40; 139. no discriminacin: 40; 139. prohibicin de despido por embarazo: 156. por causa matrimonial: 155. de encargar trabajos a domicilio: 152. de realizar tareas penosas, riesgosas o insalubres: 152. trabajo nocturno: 152. ver Estado de excedencia; Matrimonio; Proteccin a la maternidad.
empleados por la seguridad social aportes: 399. contribuciones: 399. servicio pblico: 399. Menores accidente de trabajo o enfermedad: 159. administracin y disposicin del producido del trabajo: 95, a. ahorro obligatorio: 160. aprendizaje y orientacin profesional: 165. autorizacin para trabajar: 158. capacidad para celebrar contrato de trabajo: 95, a; 158. certificado de aptitud fsica: 158. contratos especiales para menores de 24 25 aos; 166. descanso al medioda: 161. emancipados por matrimonio: 95, a. empresas familiares: 158. espectculos pblicos: 162. facultad de estar en juicio laboral: 95, a; 362; 378. instruccin obligatoria: 165. jornada de trabajo: 161. mayores de 16 aos: 158. no discriminacin: 164. ocupacin de menores de 14 aos: 158. prohibicin de encargar trabajos a domicilio en tareas riesgosas o peligrosas: 158. reconocimientos mdicos peridicos: 158. trabajo a domicilio: 158. nocturno: 158. vacaciones: 163. Mercado Comn del Sur (Mercosur): 19. Tratado de Asuncin: 19. Mercado de trabajo: 5; 12; 239, c. Miembros de comisiones internas: 268. Migraciones laborales: 19. Militarizacin: 290, b, 3. Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social: 79; 199, j ; 261 a 263; 280; 292; 305; 344; 352.
802
Multas al trabajador prohibicin; 199, f. Msicos: 239. Mutualismo: 390.
NDICE ALFABTICO
N
Nacimiento de hijo asignacin: 479. e. licencia: 150. Negociacin colectiva ver Convenciones colectivas de Irabajo. Negocio individual: 62; 93. No ocupacin del trabajador. 115; 124. Nomenclador de prestaciones: 403, b, 2, b. Novacin por cesin individual del contrato: 224; 225. por transferencia colectiva: 223; 225. por transferencia individual: 224; 225. subjetiva: 222. Nulidad del acto calificado como prctica desleal: 278. del contrato de trabajo declaracin: 71, c. del pago: 199, c, d, i y j . fraude a la ley laboral: 73. nulidad parcial: 95, c. objeto ilcito o prohibido: 95, c.
O
Objeto de la seguridad social: 402. ilcito concepto: 95, c. declaracin de nulidad: 95, c. efectos: 95, c. facultad de la autoridad administrativa: 95, c. parcialmente prohibido: 95, c. principal: 95, c. principio general: 95, c.
prohibido concepto: 95, c. declaracin de nulidad: 95, c. efectos: 95, c. facultad de la autoridad administrativa: 95, c. inoponibilidad al trabajador: 95, c. parcialmente: 95, c. trabajos excluidos: 95, c. Obligacin del empleador: 106; 107; 115 a 123. en materia previsional: 414. del trabajador: 106; 107; 124 a 132. en materia previsional: 413; 415. Obras sociales agencias rganos de conduccin: 476, a. rganos de contralor: 476, b. Administracin Nacional del Seguro de Salud: 476, b. Direccin Nacional de Obras Sociales: 476, b. Superintendencia de Seguros de Salud: 472. beneficiarios: 473, a. conflictos de encuadramiento: 476, c. de prestaciones no contributivas: 473, a, 1, c. familiares del afiliado titular: 473, a, 2. convivientes: 473, a, 2, a. grupo familiar primario: 473, a, 2, b. perodo de vigencia de la afiliacin: 473, a, 3. titulares: 473, a, 1. de prestaciones no contributivas: 473, a, 1, c. jubilados y pensionados: 473, a, 1, b. trabajadores "en relacin de dependencia": 473, a, 1, a. contingencias sociales cubiertas: 474. coseguro: 403, b, 2, b. eleccin del rgimen: 472. obligados: 473, b. rganos de ejecucin: 476, a.
NDICE ALFABTICO
803
prestaciones concedidas: 475. rgimen de financiacin: 477. Obreros a domicilio: 252. agrarios: 249; 250. de la construccin: 237. martimos: 247. portuarios: 248. rurales: 249; 250. Obstruccin de la autoridad administrativa: 350, a, 2. Ocio horas: 7, d. Ocupacin del trabajador: 14. Omisin de la exhibicin de libros y planillas presuncin a favor del trabajador: 97. Onerosidad del trabajo: 171. Opcin de rgimen previsional: 409. Opiniones polticas, religiosas o sindicales libertad: 117; 126. Orden pblico laboral: 72; 256; 305. Orgnico, criterio: 67, c. Organismos internacionales: 80. paritarios: 57. Organizacin administrativa de la seguridad social: 404. Internacional del Trabajo (OIT): 22; 30, b; 52; 80; 392. sindical: 77, e. ver Asociaciones gremiales de trabajadores. rganos administrativos laborales: 344. de aplicacin administrativos: 50. de la norma: 64. judiciales: 50. representativos del personal: 261 a 263; 270. Orientacin profesional: ver Contrato de aprendizaje
P
PAC (prestacin anual complementaria): 425, a, 4. Pacto de cuota litis homologacin judicial: 199, h. lmite: 199, h. nulidad: 199, h. prohibicin: 199, h. ratificacin: 199, h. Pago de la indemnizacin por accidente de trabajo: 460. de la remuneracin: ver Tutela del pago de la remuneracin. en juicio laboral depsito bancario: 199, f. giro judicial personal: 199, h. nulidad: 199, h. pacto de cuota litis: 199, h. insuficiente: 199, i; 202; 205. PAP (prestacin adicional por permanencia): 425, a, 3. Paritaria: 253, h. Paro: ver Huelga. Participacin cogestin: 257 a 259. consultiva: 257 a 259. del personal en la administracin de la empresa: 257 a 259. en las utilidades: 190. en la gestin empresaria: 257 a 259. en las utilidades: 257 a 259. funcional: 257 a 259. informacin: 257 a 259. Pasantas: 101, c. Patente: 235, b; 236, b. Patrimonializacin de tiempo de servicio: 35. Patrono ver Empleador. PBU (prestacin bsica universal): 425, a, 1. PC (prestacin compensatoria): 425, a, 2.
804
Penalidades: 238, g; 240, n. Pensin por fallecimiento rgimen de capitalizacin: 426, d. rgimen de reparto o pblico: 425. Pequea empresa Comisin Especial de Seguimiento: 255, j . estatuto: 255. licencia anual: 149; 255. modalidades de contratacin: 255, c. negociacin colectiva: 304; 307. rgimen de trabajo: 25; 85; 255. relacin por plazo determinado: 82, b, 3. Periodistas profesionales: 244. Perodo de prueba: 82, a; 99; 236, b; 240, j; 242, c; 244, c; 245, c; 249, b. Perodos de pago: 199, a. Personal ver Empleados. Personas jurdicas actos de sus representantes: 95, a. Personera gremial: 263. jurdica: 262. Piquetes: 297, h. Pirmide sindical: 77, d. Plazo de carencia: 388. de contrato determinado: 82, b. indeterminacin: 82; 100; 101. prueba: 97. ver Contrato a plazo fijo; Contrato de temporada; Contrato de trabajo eventual; Contrato por tiempo indeterminado. Pluralidad sindical: 77, f. Pluralismo sindical: 266, a y b. Pluspeticin inexcusable: 41. Poder disciplinario del sindicato: 266, d. "Poderes" del empleador: 109 a 113.
NDICE ALFABTICO
Polica administrativa laboral: 25, a; 343 a 352. de trabajo: 343; 348. en materia de relaciones colectivas de trabajo: 345, b. en materia de relaciones individuales de trabajo: 345, a. jurisdiccin federal o provincial de la polica laboral: 345. Poltica de convenios colectivos: 23; 24. Poltica social: 8 a 11; 391. principios: 8; 10; 500. Porcentajes o comisiones colectivas sobre ventas ver Comisiones colectivas sobre ventas. Prcticas desleales y contrarias a la tica de las relaciones profesionales: 79, a y b; 279. Preaviso antigedad mnima: 229. comienzo del plazo: 229. cmputo de la antigedad: 229. concepto: 229. durante enfermedad (accidente): 229. durante la suspensin del contrato: 229. durante vacaciones: 229. efectos: 229; 244, j . eficacia: 229. encargados de casa de renta: 240, c. indemnizacin sustitutiva: 229. licencia diaria: 229. notificacin: 229. obligaciones de las partes: 229. obligatoriedad: 229. personal contratado bajo formas promovidas: 101, b, 1 y 3. plazos: 229. prueba: 229. renuncia de plazo faltante: 229. retractacin: 229. servicio domstico: 254, k. Prelacin de las normas (orden): 69. Premios: 191.
NDICE ALFABTICO
805
mdico-asistenciales: 475. modalidad: 422. MOPRE: 424. nomenclador: 475. ocasionales: 403, b, 1, b. pago nico: 403, b, \,b; 482. peridicas: 403, b, 1, a; 482. perodo de carencia: 403, a. por muerte: 425, d. por sepelio: 425, e. prescripcin: 421 a 426. reintegros: 403. b, 2, b\ 475. requisitos para su percepcin: 403, a; 475; 482. sustitutivas: 403, b, 3, a. ticket moderador: 403, b, 2, b\ 475. Presunciones contrato por tiempo indeterminado: 82; 100. culpa del empleador por accidente o enfermedad de la mujer en tareas prohibidas: 152. del menor en tareas prohibidas: 159. despido por causa de embarazo: 156. por causa de matrimonio: 155. existencia del contrato de trabajo: 74, a. integrantes de sociedades: 74, b y f. interposicin de personas: 74, c. no exhibicin de libros, planillas, registros y otros elementos de contralor: 97. onerosidad del trabajo: 171. pago por un ltimo o ulteriores perodos: 199, i. renuncia del trabajador: 34; 97. silencio del empleador: 97. Previsin social: 400; 406 a 438. rgimen de capitalizacin: 426. rgimen previsional pblico o de reparto: 425. Primeras leyes del trabajo: 21. Principios constitucionales: 50; 396, a. de derecho del trabajo: 32 a 41.
Prescripcin y caducidad accidentes de trabajo y enfermedades profesionales: 464. caducidad: 111; 201, c, 1; 313. carcter excepcional: 34, c y d. crditos por remuneraciones: 203. interrupcin por actuaciones administrativas: 203. liberatoria: 203. orden pblico: 203. plazo comn de las acciones: 203. suspensin: 203. Prestacin adicional por permanencia (PAP): 425. a, 3. anual complementaria (PAC): 425, a, 4. bsica universal (PBU): 425, a. 1. compensatoria (PC): 425, a, 2. de trabajo carcter personal: 81; 90. voluntario: 95, b. como base de la relacin de trabajo: 81; 93. en el extranjero: 66. no remunerativas: 193. omisin: 230, a, 2. su determinacin: 74, b; 95, c; 106; 109. suspensin: 207 a 221. Prestaciones de la seguridad social agencia: 404; 427 a 429; 476; 483. agente de pago: 482. beneficios sociales: 433. concepto: 403. coseguro: 403, b, 2; 457. de complemento: 402, b, 3, a. de corta duracin: 482. de invalidez definitiva: 425, b. de invalidez transitoria: 425, c. de mantenimiento: 403, b, 3, a. de reemplazo: 403, b, 3, a. en dinero: 403, b, 2, a; 421 a 426; 482. en especie: 403, b, 2, b\ 475. finalidad: 403, b, 3. forma de pago: 403, b, 2, b; 482. indemnizatoria: 403, b, 3, a.
806
de igualdad: 40; 119; 130. de interpretacin: 71. de la seguridad social bsicos: 393. dignidad de la persona: 395, a. igualdad: 395, f. integralidad: 395, e. libertad de la persona: 395. a. solidaridad: 395, b. subsidiariedad: 395, c. tcnicos: 395. unidad de gestin: 395, g. universalidad: 395, d. de subsidiariedad: 395, c. de territorialidad: 66. del derecho de la seguridad social: 394, f. del derecho del trabajo buena fe: 37. concepto: 32. condicin ms beneficiosa: 33, c. continuidad: 35. de no discriminar: 40. equidad: 39. gratuidad de los procedimientos judiciales y administrativos: 41. generales del derecho: 59. in dubio pro operario: 33, a. irrenunciabilidad: 34. justicia social: 38. norma ms favorable al trabajador: 33, b; 67 a 70. presuncin de existencia de contrato: 36. primaca de la realidad: 36. protectorio: 33. jurdicos: 32. polticos: 32. Pri vaca: 117. Privacin de la libertad del trabajador ver Suspensin preventiva. Privilegios acuerdos transaccionales conciliatorios o liberatorios: 205. alcance: 201, c. clases: 201, c. derecho de pronto pago: 201. disposiciones comunes: 201.
NDICE ALFABTICO
edificios, obras y construcciones: 201. especiales: 201, c, 1. exclusin del fuero de atraccin: 201. gastos y costas: 201. generales: 201, c, 2. intereses: 201. irrenunciabilidad: 201, b. preferencia de privilegios especiales: 201. sobre bienes en poder de terceros: 201. sobre deudas de contratistas o subcontratistas: 201. subrogacin: 201. Procedimiento administrativo laboral: 351; 352. ante el Ministerio de Trabajo para obtener reconocimiento de personera: 262; 263. para sancionar al sindicato: 280, e. laboral (conflictos colectivos) partes: 362; 378. recursos: 370; 386. ver Conciliacin y arbitraje {conflictos colectivos). laboral (conflictos individuales) arbitral: 372. audiencia pblica: 369, d; 385, e. carcter: 353 a 356. conciliacin: 357; 369, d. ejecucin forzosa: 371; 372, b; 387; 388, b. fuero de atraccin: 359, c. medidas precautorias: 366; 381. partes: 362; 378. principios estructurales: 353 a 356. prueba: 369, f; 385, c. reconvencin: 369, e; 388, c. recursos: 370; 386. representacin: 362; 378. sentencia: 369, k; 385, g. laboral (denuncia de prcticas desleales): 279, b. ver Justicia. Procedimientos judiciales o administrativos en el caso de accidentes de trabajo: 372, a. gratuidad: 41; 368; 383.
NDICE ALFABTICO
807
continuacin de la empresa: 201, b, 3. extincin del contrato de trabajo: 231, e. fuero de atraccin: 201, b, 1. indemnizacin: 231, e. privilegios: 201, b, 4. pronto pago de remuneraciones al trabajador: 201, b, 2. suspensin del contrato de trabajo: 216. verificacin del crdito: 201, b, 3.
Profesionales mdicos: 242. universitarios: 90, d. Profesionalidad: 81. Prohibicin de discriminaciones: 40. de realizar otra tarea: 246, d. Proletarios nuevos: 7, e. Propina: 192. Proteccin a la maternidad asignaciones de seguridad social: 156; 444. familiares: 481. certificado mdico: 156. conservacin del empleo: 156. descansos diarios por lactancia: 156. despido por causa de embarazo: 156. estabilidad en el empleo: 156. hijos con sndrome de Down: 150, k. indemnizacin especial: 156. licencia por maternidad: 154. notificacin fehaciente: 156. presuncin: 156. prohibicin de trabajar: 156. salas maternales y guarderas: 153; 154. ver Estado de excedencia. contra el despido arbitrario: 231. de los representantes del personal: 276. del trabajador: 167 a 170; 275. ver Menores; Mujeres. Proyectos de cdigos de trabajo: 25. Prueba del contrato: 97; 241, c; 250; 254, d. insuficiente para acreditar el monto de la remuneracin: 195. perodo de: 35, 316.
R
Radiocabletelegrafistas: 246. Ratificacin de convenciones internacionales: 51. Recaudacin por las agencias de seguridad social: 484; 491. Recibos y otros comprobantes de pago apreciacin judicial: 199, i. contenido: 97; 199, i. doble ejemplar: 199, i y j . documentacin y constancias bancarias: 199, d e i. indemnizaciones: 199, i. libros y registros: 199, i. licencias pagas: 199, i. obligatoriedad: 97; 199, i. plazo de conservacin: 199, i. prohibicin de renuncias: 199, i. requisitos especiales: 199, i y j . vacaciones: 199, i. validez probatoria: 199, i. Recomendaciones de la OIT: 80. Recursos contra las decisiones del Ministerio de Trabajo: 280, e; 352. en el procedimiento de trmites de seguridad social: 428; 444; 483. Redistribucin del ingreso: 391. Reduccin personal: 246, h. Reforma laboral (ley 25.013): 15; 25. Rgimen de previsin social de capital: 421 a 426. AFJP: 430, a. compaas de seguros: 430, b.
Q
Quiebra o concurso del empleador apreciacin de la conducta del empleador por el juez laboral: 231, e.
808
garanta del Estado: 440. invalidez: 426, b y c. jubilacin anticipada: 426, a, 4. ordinaria: 426. postergada: 426, a, 5. rganos de control: 431. pensin por fallecimiento: 426. d. rgimen financiero: 438. retiro fraccionario: 426, a, 3. programado: 426, a, 4. del personal de seguridad: 406. nacional: 406. personal: 406. profesional: 406. provincial: 406. pblico o de reparto: 409; 425, a. agencia: 428. ANSeS, facultades: 428, b. cajas complementarias: 428, f. contencioso: 428, e. ente otorgante del beneficio: 428, c. organizacin administrativa: 428, a. prestacin adicional por permanencia (PAP): 425, a, 3. anual complementaria (PAC): 425, a, 4. bsica universal (PBU): 425. a, 1. compensatoria (PC): 425, a, 2. por invalidez: 425, b y c. por muerte: 425, d. rgimen financiero: 433 a 437. subsidio por sepelio: 425, e. trabajadores autnomos: 410. trmite administrativo: 428, d. Rgimen disciplinario: 241, f. Registro corporal del trabajador: 112; 136. Nacional de Colocaciones: 15. Nacional de Conciliadores: 357. Nacional de la Construccin: 237, b. Nacional de Obras Sociales: 476. Registros conductores: 236, b. construccin: 237, b. futbolistas: 241, c.
NDICE ALFABTICO
martimos: 247, b. portuarios: 248, c. Sistema nico de Registro Laboral: 97. Registros, planillas y otros elementos de contralor apreciacin judicial: 97; 195. falta de requisitos exigidos: 97; 195. omisin de su exhibicin: 97; 195. presuncin: 97; 195. requisitos de validez: 97. Reglamentos internos: 109. Regulacin del trabajo especial: 85; 234 a 254. genrica: 84. Reingreso del trabajador indemnizacin por despido: 102. Relacin de dependencia: 81; 93; 94. de trabajo: 81. "mediata": 74, c, e y f. permanente: 82. Relaciones colectivas de trabajo: 25. a; 79; 260. humanas: 2, b. individuales de trabajo: 25. a; 79; 81 a 85; 93; 106. Religiosos: 90, f. Remuneracin a destajo: 187. adquisicin: 196; 197. anual complementaria: 184. bsico: 182. cajero automtico: 199, a. cancelacin: 202 a 206. carcter alimentario: 176. complementario: 182. concepto: 171; 173. conmutativo: 172. Consejo Nacional del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil: 183. continuidad: 172. crdito: 176. deducciones: 199, f. determinacin: 194. directa: 179.
NDICE ALFABTICO
809
tipos: 178 a 192. trabajo a domicilio: 252, d. rural: 249, e; 250, d. viajantes de comercio: 253, d. viticos: 185; 253, c. Renuncia del trabajador al empleo ante autoridad administrativa: 230, a, 1. carcter de excepcin: 34, a. carta documento gratuita: 230, a, 1. forma: 230, a, 1. nulidad: 230, a, 1. telegrama colacionado gratuito: 230, a, 1. Reparto sistema de: 405. Representante gremial: 267, a; 268. legal: 95, a. Reserva del empleo. 208 a 210. Resolucin del contrato ante tempus: 101. denuncia del contrato por el trabajador: 230, a; 231, b. opcin de la mujer trabajadora que tuviere un hijo: 157. Resoluciones administrativas: 344; 347. de seguridad social: 396, c. laborales: 55. Responsabilidad administrativa: 281, b. civil: 133; 190; 282, a; 300; 390. de terceros: 74, d; 237, i; 244, c y 1; 245, h. del empleador por dolo: 468. del trabajador: 133. penal: 282, b. por pago de aportes de la seguridad social: 405; 433; 484. solidaria: 74, c y d. Retencin de cuotas sindicales: 273. Retenciones autorizacin administrativa: 199, f. conformidad del trabajador: 199, f. control y otros recaudos: 199, f.
durante enfermedad inculpable: 208. durante huelga: 298. en dinero: 180. en especie: 180. fecha de pago: 199, a. fijacin judicial: 172; 195. garantizado: 181. gratificacin: 186. indirecta: 179. inembargabilidad: 176. jugador de ftbol: 241, e. justa: 173. lugar de pago: 199, b. martimos: 247, f. mdicos, dentistas y farmacuticos: 242, h. mnimo vital: 183. modalidades de pago: 199, a. "no bonificable": 193. "no remunerativa": 193. nominal: 178. pago: 199, d; 202. cuenta bancaria: 199, b. participacin en las utilidades: 190. periodistas profesionales: 244, g. plus especial: 182. por comisin: 188. por horas suplementarias: 141, b. por rendimiento: 177, b. por tiempo: 177, a. por trabajo no prestado: 197. portuarios: 248, h. premios: 191. prescripcin: 203. principio de igualdad: 174. privilegios de que goza: 201. c, 1 y 2. propinas: 192. prueba: 199, i. radiocabletelegrafistas: 246, i. real: 178. reintegro de gastos: 185; 253, c. resultado de la explotacin: 190. retenciones: 199, f. salario: 171. servicio domstico: 254, i. social: 173. sueldo: 171. suficiencia: 172.
810
excepciones: 199, f. por daos graves e intencionales al empleador: 133; 199, f. porcentaje autorizado: 199, f. prohibicin: 199, a y f. Retribucin justa: 173. Retroactividad de convenciones colectivas de trabajo: 312. de leyes de trabajo: 70. Revisin judicial: 263; 292; 352. Revolucin Industrial: 2, a; 5. Riesgos del trabajo: ver Accidentes y enfermedades de trabajo y profesionales. econmicos: 5. Rol: 247, c.
NDICE ALFABTICO
limitacin a las facultades del empleador: 111; 135. modalidades de su ejercicio: 111; 125. proporcionalidad: 111. ver Suspensiones disciplinarias. ver Multas al trabajador. Secesin gremial: 283, c. Seguridad en el trabajo: 118; 127; 138; 167 a 170. social: 29; 389; 391; 393; 400. aportes y contribuciones: 121. beneficios: 129. Seguro de desempleo: 485 a 491. de enfermedad: 402, b, 1. de maternidad: 402, b, 1. de riesgos del trabajo: 451. del trabajador: 116. obligatorio: 231, f. periodistas profesionales: 244. personal aeronutico: 235, e. privado: 390. social, como tcnica: 390. Sepelio gastos: 425, c; 443, e; 462, f. Servicio de empleo: 14. de provisiones: 2, c. domstico: 65; 254. militar y convocatorias especiales cmputo como tiempo de servicio: 209. reserva de empleo: 209. pblico de colocaciones: 15. Servicio de Conciliacin Laboral Obligatoria (SECLO): 348, a, 6; 357. Servicios ilcitos o prohibidos: 95, c. Servidumbre: 3; 4. Siervo de la gleba: 20. Sigilo: 107; 122; 133; 137. Silencio del empleador: 97. Sindicalismo ver Asociaciones gremiales de trabajadores.
s
Sabotaje: 297, f. Salario bsico: 182. de enfermedad: 208. diario: 177, a. familiar: 402, c, 1. garantizado: 181. indirecto: 403. "no bonificable": 193. "no remunerativo": 193; 433. plus "por familia": 402, c, 1. proteccin: 198. social: 402. vital mnimo: 183. ver, adems, Remuneracin. Salas maternales: 154. Salud del trabajador: 138. Sancin administrativa: 280, e; 351. Sanciones administrativas laborales: 280, e; 351. disciplinarias cuestionamiento por el trabajador: 111; 135. exclusin por modificacin del contrato de trabajo: 111.
NDICE ALFABTICO
811
Sueldo anual complementario: 184. concepto: 184. pocas de pago: 184. extincin del contrato de trabajo: 184. ver Remuneracin. Sujetos de la seguridad social: 401; 410 a 412; 442; 473; 480. del contrato: 88 a 92. Sumario previo: 242, e. Superintendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones: 409; 431, a. Superintendencia de Seguros de la Nacin: 431, b. Superintendencia de Seguros de Salud: 472. Suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo accidentes y enfermedades inculpables: 208; 247, g. causa gremial: 211. causas econmicas: 215. cierre del establecimiento por vacaciones: 149; 215. concepto: 207. contrahuelga: 219. desempeo de cargos electivos: 210. disciplinaria: 214; 242, k; 244, n; 245, i; 246, g. en la construccin: 237, f. enfermedad o accidente inculpable: 208; 247, g. fuerza mayor: 212; 217. indirecta individual: 220. licencia gremial: 210. lock-out: 219. mutuo consentimiento: 221. precautoria: 218. preventiva: 213. quiebra: 216. servicio militar y convocatorias especiales: 209. suspensiones por causas econmicas y disciplinarias: 214.
Sindicato de actividad: 77, e. de base: 77, e. de empresa: 77, e. elegido como agente de representacin: 263. ms representativo: 263. ver Asociaciones gremiales de trabajadores. Sistema de reparto: 405. Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP): 408; 409. rgimen financiero: 432 a 438. nico de la Seguridad Social: 405; 413; ^ 414; 445; 484. nico de Registro Laboral: 97. Sociabilidad del hombre: 8; 9. Socializacin: 9; 395, b. Sociedades annimas: 6. con participacin estatal mayoritaria: 65. cooperativas: 74, b. de economa mixta: 65. de familia: 74, b. del Estado: 65. Socio empleado: 74, b y f. Solidaridad empresas subordinadas, relacionadas y vinculadas: 74, d. interposicin o mediacin: 74, c. por cesin total o parcial del establecimiento: 74, d; 223. social: 395, b. subcontratacin: 74, d. Subocupado: 14. Subordinacin econmica: 81. jurdica: 81. tcnica: 81. Subsidios familiares: 402, c, 1; 447 a 484. Subsistencia del contrato: 35, a. Sucesin del empleador fuero de atraccin: 201.
812
ver Accidentes y enfermedades inculpables; Cierre del establecimiento por vacaciones; Desempeo de cargos electivos o gremiales; Licencia gremial; Servicio militar y convocatorias especiales; Suspensiones disciplinarias; Suspensiones por causas econmicas; Suspensiones por fuerza mayor. de la prescripcin actuaciones administrativas: 203; 462. indirecta individual: 118; 127; 138; 197; 220. precautoria: 218. preventiva denuncia de terceros: 213. del empleador: 213. desestimacin de la denuncia: 213. privacin de la libertad del trabajador: 213. Suspensiones disciplinarias cuestionamiento por el trabajador: 111; 135. facultad del empleador: 111; 135. justa causa: 111; 135; 214. limitacin a las facultades del empleador: 111; 214. modalidades de su ejercicio: 111. plazo mximo: 214. requisitos de validez: 214. salarios de suspensin: 214. situacin de despido: 214. por causas econmicas disminucin o falta de trabajo: 215. fuerza mayor: 215. justa causa: 215. modalidades de su ejercicio: 215. plazo mximo: 215. procedimiento preventivo de crisis de empresas: 215. requisitos de validez: 217. salarios de suspensin: 217. situacin de despido: 217. Sustitucin de clusulas nulas: 72; 73.
NDICE ALFABTICO
T
Taller cerrado: 77, g. sindicado: 77, g. Talleristas: 254, a. Tareas eventuales: 244, m. penosas, peligrosas o insalubres jornada de trabajo: 144; 167 a 170. prohibicin de ocupar menores: 158. de ocupar mujeres: 152. Tasas de seguridad social ahorro: 390. asistencia pblica: 390. autoproteccin: 390. evolucin: 390. mutualismo: 390. reponsabilidad civil: 390. seguro privado: 390. social: 390. Telegrama colacionado gratuito: 34, a; 230, a, 1. Terceros contratantes: 74, c y e. Ticket moderador: 403, b, 2, b. Tiempo de servicio cmputo del plazo de preaviso: 102. concepto: 102. estado de excedencia: 157. ver Antigedad del trabajador; Contrato. Ttulo habilitante: 238, b. Trabajador a domicilio: 88. activo: 13. auxiliares: 88. concepto: 88. contratado por terceros: 74, c, d y e. eventual: 83. muerte: 230, e. pasivo: 13. prohibicin de hacer discriminaciones: 40; 119. reconversin: 15 a 17.
NDICE ALFABTICO
813
efectivo: 140; 141. en das feriados: 147. en horas extraordinarias: ver Horas suplementarias. en lugares insalubres: 144. en relacin de dependencia: 3; 28. eventual: 81; 83; 101. exclusivo: 81. familiar: 90, a. figuras: 4. ilcito: 95, c. concepto: 95, c. declaracin de nulidad: 95, c. nulidad: 95, c. intermitente: 140; 141. libre: 3; 4. martimo: 247. nocturno: 143. permanente: 82. por equipos concepto: 74, e. descanso semanal: 74, e. jornada de trabajo: 74, e. rgimen legal: 145. prestado por integrantes de una sociedad: ver Contrato de grupo o por equipos. presuncin de onerosidad: 171. prohibido: 95, c. concepto: 95, c. declaracin de nulidad: 95, c. nulidad: 95, c. recibir: 108. rural: 249; 250. servidumbre: 3; 4. tipos: 3; 4. Transaccin: 34. Transferencia del contrato de trabajo a favor del Estado: 227. arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento: 222. cambio del objeto de explotacin u otras modificaciones: 222. cesin del personal: 224; 225. colectiva: 223. concepto de adquirente: 222. contrato de locacin de obra: 222. derechos del trabajador: 225; 226.
Trabajadores a bordo de buques: 247. a domicilio: 252. agrarios: 249; 250. aportes previsionales: 433. auxiliares: 88. de la construccin: 237. de servicio domstico: 254. de temporada: 82; 100. del campo: 249; 250. en condiciones de jubilarse: 230, d. en peluqueras y afines: 243. encargados de casa de renta: 240. martimos: 247. obligaciones previsionales: 411. permanentes: 82; 100. portuarios: 248. radiocabletelegrafistas: 246. rurales: 249; 250. transitorios: 83. ver Empleados. Trabajo a desgano: 297, c. a destajo: 187. a reglamento: 297, d. administrativo laboral: 3. amistoso: 90, b. artesano: 4. aspectos econmicos: 2, c. jurdicos: 2, d. psicosociales: 2, b. sociales: 2, a. autnomo: 1; 3; 28. benvolo: 90, b. concepto: 1; 6. dar: 108; 115; 124; 133. de derecho administrativo: 3. de derecho privado: 3. de esclavos: 3; 4. de menores: 138; 158 a 166. de mujeres: 7, a; 138; 152 a 157. de vecindad: 90, b. demanda derivada: 6; 12. directa: 6; 12. dependiente o dirigido: 3; 6; 28. deteriorado: 197. diurno: 161.
814
injuria: 226. jugador de ftbol: 241, d. situacin de despido: 226. solidaridad entre transmitente y adquirente: 222. transferencia del establecimiento: 223; 225. Tratado de Paz de Versailles: 22. Tratados con potencias extranjeras: 51. internacionales, jerarqua constitucional: 22. Trato desigual: 119; 152 a 157. Tribunal arbitral de ftbol: 241, f. Tribunales de trabajo competencia: 359; 375. jueces: 360; 361; 376; 377. organizacin: 358; 374. partes: 362; 378. procedimiento: 362 a 367; 369 a 372; 379 a 382; 384 a 388. tasa de justicia: 368; 383. Turismo social: 498. Tutela de los dirigentes sindicales: 268; 279, b. del pago de la remuneracin acreditacin en cuenta a la orden del trabajador: 199, c. adelantos: 199, e. aplicacin al pago de indemnizaciones y otros beneficios: 199, h. cajero automtico: 199, a. cancelacin: 199, h. cheque a la orden del trabajador: 199, c. constancias bancarias: 199, c. control de pago: 199, j . daos graves e intencionales: 199, f. deducciones: 199, f. desindexacin de crditos reajustados: 199, h. das de pago: 199, a. embargabilidad: 200. fecha de pago: 199, a. forma de pago: 199, c.
NDICE ALFABTICO
horas de pago: 199, a. indexacin: 199, g. instrumentacin: 199, i. lugar de pago: 199, b. medios de pago: 199, d y h. mora: 199, a. multas al trabajador: 199, f. normas de proteccin: 199, a, b y c. nulidad del pago: 199, d. pagos en dinero: 120; 128; 199, d. perodos de pago: 199, a. plazo: 199, a. recibos: 199, i. reintegro de gastos: 120. remuneraciones accesorias: 199, a. retenciones: 199, f. trabajador imposibilitado: 199, b. ver Compensaciones; Deducciones; Recibos; Retenciones de cuotas sindicales. del trabajador vctima de prcticas sindicales desleales: 275; 276.
u
Ultraactividad de la negociacin colectiva: 313. Unidad sindical: 77, f. Union label; 297, g. Urbanizacin: 7, b. Uso de habitacin: 180. ver Vivienda. Usos y costumbres como fuente de regulacin del contrato de trabajo: 63. Utilidades participacin: 190.
V
Vacaciones complemento (asignacin): 482, c, 2. licencia ordinaria: 149; 242, j ; 244, f; 246, f; 247, e; 249, i. licencias especiales: 150; 254, h.
NDICE ALFABTICO
815
Vivienda: 118; 237, e; 240, c; 251, c; 254, i; 402, c, 3; 496. Voluntad de las partes fuente de regulacin del contrato de trabajo: 62.
Vales de comida: 180. Vejez contingencia social: 417; 425; 493. Viajantes de comercio: 253. Viticos: 185; 253, c. Vida social: 9. Violacin a deberes formales: 350, a. 1.
z
Zona de actuacin sindical: 262; 263.
La fotocomposicin y armado de esta edicin

se realiz en EDITORIAL ASTREA, Lavalle 1208,
y fue impresa en sus talleres, Bern de Astrada 2433, Ciudad de Buenos Aires, en la primera quincena de abril de 1999.

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DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA

ANTONIO VZQUEZ VIALARD

Derecho del trabajo y de la seguridad

EDITORIAL ASTREA DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

DERECHO DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

ASOCIACIONES GREMIALES DE TRABAJADORES 260. Regulacin legal 261. Requisitos bsicos 15 15

262. 263. 264. 265.

268. 269. 270. 271.

272. 273. 274.

275. 276. 277. 278. 279.

170 172 177

179 181 186

306. Definicin legal de convenio colectivo 307. Modos de concertacin

342. Remisin Cuestionario

DERECHO ADMINISTRATIVO DEL TRABAJO

DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO

355. Tribunales provinciales 356. Situaciones especiales

370. 371. 372.

373. 374. 375.

DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

389. Tendencias actuales 390. Evolucin de las tcnicas de seguridad utilizadas

XIX 364 367 370

Rgimen general Integracin del sistema. Opcin

411. 412. 413. 414. 415.

454 454 456 458 459 460 461 462 464

Introduccin Vejez a) Edad b) Aos de servicios computados

464 465 465 465

XXII 418. 419.

467 467 469 470 473 474 475

421. 422. 423.

537 538 538

434. 435. 436.

541 542 543 544 544 544 544 545

576 576 579 580 582 582 584

455. 456. 457. 458. 459.

585 588 590 591 592

460. 461. 462.

XXVIII 463. 464. Sanciones por incumplimiento Prescripcin

Aseguradoras de Riesgos de Trabajo y compaas de seguros rganos de supervisin

611 613 614

RGIMEN DE OBRAS SOCIALES 471. Introduccin

COBERTURA DE OTROS ESTADOS DE NECESIDAD EN LA ARGENTINA 492. Prestaciones 713

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Concepto de las relaciones colectivas. ter "individual".

La distincin con las de carcEjercicio

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