Caso 23-2011 Expediente Judicial N 00005-2011-32-1826-JR-PE-03 Especialista Legal: Patricia Eusebio Gallegos SUMILLA: Formalizacin de apelacin de sentencia AL TERCER

JUZGADO UNIPERSONAL ESPECIALIZADO EN DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PBLICOS DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA HAMILTON CASTRO TRIGOSO, Fiscal Provincial de la Tercera Fiscala Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios de Lima Cuarto Despacho de la Investigacin -, en el proceso penal seguido contra Gerardo Lenidas Castro Rojas y otros, por la comisin del delito contra la administracin pblica cohecho activo genrico y otros, en agravio del Estado Peruano, atentamente digo: Habiendo interpuesto oralmente esta Fiscala recurso de apelacin en la audiencia de 26 de diciembre de 2011 contra la sentencia dictada por su Despacho, dentro del plazo de ley y de acuerdo con lo establecido por los artculos 405.2, 414.1 b) y 416.1 a) del Cdigo Procesal Penal, procedemos a formalizar por escrito el recurso impugnatorio interpuesto, en los siguientes trminos: I.- MBITO DE LA APELACIN INTERPUESTA Conforme qued establecido en la audiencia de fecha 26 de diciembre de 2011 la Fiscala interpuso recurso impugnatorio de apelacin contra la sentencia dictada por el Juzgado Unipersonal, de acuerdo con el siguiente detalle: a) Contra la absolucin del acusado Gerardo Lenidas Castro Rojas de los delitos contra la fe pblica falsedad material y uso de documento privado -. b) Contra el quantum de la pena privativa de libertad efectiva de cinco aos, impuesta al sentenciado Gerardo Lenidas Castro Rojas. c) Contra la declaratoria de prueba prohibida de los vdeos de las reuniones del 1 y 2 de febrero de 2011 y audio del 1 de febrero de 2011, correspondientes al registro con cmara oculta en el hall del sptimo piso del Ministerio de la Produccin. II.- PRETENSIN IMPUGNATORIA La Fiscala pretende que la Sala de Apelaciones revoque la sentencia impugnada en los siguientes trminos: a) Revoque la absolucin de Gerardo Lenidas Castro Rojas por el delito contra la fe pblica falsedad material y uso de documento privado falso -, previsto en el artculo 427 del Cdigo Penal; y, en consecuencia, sea condenado por el referido delito. b) Revoque la pena de cinco aos de privacin de libertad, impuesta al sentenciado Gerardo Lenidas Castro Rojas y, en consecuencia, le imponga la pena de nueve aos de privacin de la libertad. c) Desestime o revoque la declaratoria de prueba prohibida de los vdeos de las reuniones del 1 y 2 de febrero de 2011 y audio del 1 de febrero de 2011, correspondientes al registro con cmara oculta en el hall del sptimo piso del Ministerio de la Produccin, y, consecuentemente, el rgano Jurisdiccional estime y valore como prueba de cargo dichas documentales.

III.- FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA IMPUGNACIN III.1.- De la exclusin del acervo probatorio de la prueba videogrfica y de audio por haber sido declarada prueba prohibida La Fiscala, al igual que el rgano Jurisdiccional, considera que por la valoracin de medios probatorios distintos de la prueba videogrfica ofrecida, se arriba a la misma conclusin de acreditacin de la comisin del delito de cohecho activo genrico y de responsabilidad penal de los acusados Castro Rojas y Prez Guedes. Sin embargo, considera tambin que el Juez Unipersonal ha incurrido en graves errores de apreciacin y valoracin al declarar prueba prohibida a los vdeos de las reuniones del 1 y 2 de febrero de 2011 y audio del 1 de febrero de 2011, correspondientes al registro con cmara oculta en el hall del sptimo piso del Ministerio de la Produccin, determinacin que puede acarrear indeseables consecuencias para la eficacia de la persecucin penal, la lucha contra el fenmeno de la corrupcin funcionarial y la correcta interpretacin del mbito de proteccin de los derechos fundamentales en dicho contexto. Es por ello que consideramos necesario empezar la fundamentacin del recurso por el extremo impugnatorio relativo a la declaracin de prueba prohibida de la mencionada prueba documental y su exclusin del acervo probatorio de cargo. Para tal propsito, es pertinente esbozar previamente algunos conceptos generales sobre la cuestin de la prueba ilcita o prueba prohibida para centrar la discusin. III.1.1.- LA PRUEBA ILCITA III.1.1.1.- MARCO GENERAL Con alguna frecuencia se suele pensar que el tratamiento de la prueba ilcita est vinculado nicamente con el proceso penal. Tal orientacin supone una indebida reduccin del problema, pues, como debe entenderse, la adquisicin y valoracin de la prueba concierne a los diversos sectores del ordenamiento jurdico procesal y no exclusivamente a la parcela penal.1 Aun cuando referido a materia distinta de la que aqu se aborda, parece pertinente citar lo expresado por GORPHE en el sentido que nuestro sistema de pruebas depende, en principio, de la naturaleza del hecho que haya de ser probado, y no de la ndole de la jurisdiccin ante la cual se deba sustanciar el caso. 2 Al respecto, es sintomtico que nuestro Tribunal Constitucional se haya pronunciado sobre la cuestin concerniente a la prueba ilcita en una accin de amparo derivada de un asunto laboral, 3 lo que nos exime de mayor argumentacin en cuanto a la afirmacin precedentemente esbozada. 4 Es sorprendente que en Espaa la primigenia elaboracin jurisprudencial de la regla de exclusin por el Tribunal Constitucional (STC 114/1984) tambin se haya originado en un proceso laboral por despido.5 Entre otras cosas, de lo expuesto en las lneas anteriores, se puede inferir
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Del mismo parecer, GLVEZ MUOZ, Luis, La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales, Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, p. 65. No obstante, el autor citado sostiene que el mbito natural de la regla de exclusin es el proceso penal. 2 GORPHE, Francois, Apreciacin judicial de las pruebas, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot, 1998, nota al pie Nro. 2, p. 13. Con la expresin citada, el autor se refiere a la prueba constituida y a la reglamentacin legal de las pruebas. 3 Expediente Nro. 1058-2004/AA/TC, caso Rafael Garca Mendoza vs. Serpost S.A. 4 De similar criterio, DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo, La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida , Civitas, Madrid, 2001, p. 10. Igualmente, GASCN ABELLN, Marina, Freedom of proff? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusin de la prueba ilcita , en AA.VV., Estudios sobre la prueba, a, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2006, p. 61. 5 GASCN ABELLN, Marina, op. cit., nota al pie Nro. 15, p. 61.

inicialmente la posibilidad de elaborar, con los matices naturales para cada rama, de una teora o dogmtica general de la prueba ilcita. La problemtica de la prueba ilcita est estrechamente relacionada con la que concierne a los derechos fundamentales. 6 Esto tiene que ver con el hecho de que lo que determina la ilicitud de la prueba es precisamente la vulneracin de derechos fundamentales en su obtencin. La primaca de la Constitucin, en la que generalmente se reconocen los derechos fundamentales, es algo que actualmente casi no se discute. En tal sentido, algunos prefieren seguir refirindose a la existencia de un efecto irradiante de las normas constitucionales hacia el resto del ordenamiento jurdico. 7 En cambio, otros como ZAGREBELSKI, sostienen que ya no puede pensarse en la Constitucin como centro del que todo derivaba por irradiacin a travs de la soberana del Estado en que se apoyaba, sino como centro sobre el que todo debe converger; es decir, ms bien como centro a alcanzar que como centro del que partir. 8 De cualquier modo, la referencia a la Constitucin es obligatoria cuando se trata de la prueba ilcita. La primaca de los derechos fundamentales da origen a la prohibicin de valoracin probatoria de prueba ilcita y, en tal sentido, debe entenderse que aquella deriva de la vigencia de la Constitucin, concretamente de la regulacin de los derechos fundamentales.9 Pero, as como hemos destacado el vnculo innegable entre Constitucin y derechos fundamentales, por un lado, y prueba ilcita, por otro lado, tambin no podemos dejar de referirnos a la realidad social en cuyo marco se aplican las normas constitucionales y las relativas a la prueba ilcita. Las sociedades de nuestro tiempo reclaman del Estado la garanta cierta de niveles adecuados de seguridad frente al crecimiento sostenido de los ndices de criminalidad, sobre todo los que tienen que ver con la llamada criminalidad organizada que, muchas veces, llega a poner en jaque al propio Estado. La amenaza del terrorismo, trfico ilcito de drogas, el fenmeno de la corrupcin y otras formas de criminalidad organizada, que han traspasado las fronteras de los pases para convertirse en fenmenos de alcance internacional, adoptan formas de ataque cada vez ms violentas, las que dirigen preferentemente a los centros de poder mundial. En cuanto a la multiplicidad de denominaciones utilizadas para referirse a la prueba ilcita, se coincide en sealar que no existe unidad terminolgica ni consenso. 10 Para la misma institucin se suele utilizar las denominaciones de prueba prohibida, prueba ilcita, prueba ilegtimamente obtenida, prueba ilegal, prueba inconstitucional, etc. Segn GUARIGLIA esta falta de unidad terminolgica no es slo una cuestin semntica, sino que revela la confusin existente sobre lo que debe entenderse por lo prohibido, los alcances de la prohibicin y cmo funciona la regla de exclusin. 11 Es posible que ello sea as, pero a juicio nuestro lo importante es identificar conceptualmente el contenido de lo prohibido o
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Para una visin completa de los derechos fundamentales, vide ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. 7 Vide TOZZINI, Carlos A., Garantas constitucionales en el Derecho Penal , Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 17. 8 ZAGREBELSKI, Gustavo, El derecho dctil, Editorial Trotta, Madrid, 1995, p. 14. 9 En similar sentido, GASCN ABELLN, Marina, Freedom of proff? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusin de la prueba ilcita , en AA.VV., Estudios sobre la prueba, Ferrer Beltrn et al, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2006, p. 61, quien sostiene que la prohibicin de prueba ilcita no requiere regulacin legislativa expresa, sino que deriva directamente de la Constitucin por la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y su condicin de inviolables. 10 As, MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2004, 2da. edicin, p. 17. Igualmente, GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 7. Entre nosotros, SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2001, 3ra. reimpresin de la 1ra. edicin, p. 644.

ilcito, independientemente de la denominacin utilizada. Por nuestra parte, por razones de practicidad, hemos preferido utilizar la denominacin prueba ilcita. Abona en favor de esta eleccin, el hecho de que, segn precisa GMEZ COLOMER, la denominacin prueba prohibida es una traduccin incorrecta del idioma alemn, pues la doctrina teutona utiliza ms bien la expresin plural prohibiciones de prueba, en la medida en que son varios los supuestos.12 III.1.1.2.- CONCEPTO Tampoco existe consenso en la doctrina sobre el contenido de lo ilcito o prohibido. De all que no sea pacfica la cuestin de su delimitacin conceptual. Hay autores que, inclusive, esgrimen conceptos diferentes para prueba ilcita y prueba prohibida. GIMENO SENDRA, por ejemplo, considera que prueba ilcita es aquella que infringe cualquier ley, no necesariamente la Constitucin, mientras que prueba prohibida sera aquella que para su obtencin se ha vulnerado norma constitucional referida a derechos fundamentales. 13 Al margen de los matices individuales que cada autor pudiese aportar en la definicin de prueba ilcita, siguiendo a MIRANDA ESTRAMPES 14 es posible sintetizar las diferencias clasificndolas en dos grandes grupos: a) una concepcin amplia que considera que prueba ilcita es aquella que vulnera el ordenamiento jurdico en general, se trate de normas constitucionales u ordinarias; y b) una concepcin restringida que la define como aquella que en su obtencin ha vulnerado derechos fundamentales, lo que implica necesariamente la transgresin de normas constitucionales y no ordinarias. 1.1.2.1.- ELEMENTOS A TENER EN CUENTA PARA LA ELABORACIN DE UN CONCEPTO DE PRUEBA ILCITA 1.1.2.1.1.- Primer elemento: Lmite al principio general de averiguacin de la verdad Atendiendo al origen y al desarrollo doctrinal y jurisprudencial de la prueba ilcita, resulta claro que un primer elemento a tener en cuenta en su delimitacin conceptual es que se trata de un mecanismo que limita el principio general de averiguacin de la verdad en el proceso.15 La barrera que impone para el juzgador la prohibicin de valorar la prueba
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GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 7. 12 GMEZ COLOMER, Juan Luis, El proceso penal alemn. Introduccin y normas bsicas, Bosch, Barcelona, 1985, p. 133, vid. especialmente nota al pie Nro. 26. 13 GIMENO SENDRA, Vicente, Lecciones de derecho procesal penal, Editorial Colex, Mdrid, 2001, p. 370.. 14 MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2004, 2da. edicin, pp. 19-24. Entre nosotros, de este modo tambin ha procedido CASTILLO ALVA, Jos Luis, Breves apuntes sobre la prueba ilcita, en Dilogo con la Jurisprudencia, Nro. 83, Ao 11, Lima, agosto 2005, pp. 1929. 15 Vide GUARIGLIA, Fabricio, Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoracin probatoria en el procedimiento penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 7, quien, al respecto, expresa: Un anlisis de los distintos intentos de categorizacin intentados (sic) hasta ahora por la dogmtica demuestra que dentro del crculo de prohibiciones vinculadas a la incorporacin y valoracin de ciertos medios de prueba se agrupan distintos casos que presentan fundamentaciones tambin dispares. El comn denominador de estos distintos casos es que en todos ellos el principio de averiguacin de la verdad ( Wahrheitserforshung) cede frente a otros principios en conflicto. Igualmente, LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida , Akal, Madrid, 1989, p. 83, quien seala que con las diversas denominaciones utilizadas por la doctrina sobre la cuestin, se est haciendo referencia a que existen normas jurdicas destinadas a limitar

obtenida con vulneracin de derechos fundamentales implica que la verdad, cualesquiera que sea la idea que se tenga de ella, no puede ser obtenida a cualquier precio, 16 o, en palabras de ROXIN, la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal. 17 Se considera que la regla de exclusin de la prueba ilcita es creacin de la jurisprudencia norteamericana18 y, en tal sentido, es corriente citar, en primer lugar, la sentencia recada en el caso Boyd vs US que data de 1886 en la que se decidi no valorar la evidencia obtenida por un agente federal, en un caso de importaciones ilegales, debido a que ste oblig al imputado a crear facturas falsas que lo incriminaban, de modo que la Corte consider que se haba vulnerado el derecho fundamental a no declarar contra si mismo. Posteriormente, en el caso Weeks vs US de 1914, los jueces estadounidenses prohibieron la admisin de pruebas obtenidas mediante un registro ilcito, concretamente documentos privados, realizado sin la autorizacin judicial correspondiente, lo que fue considerado como una violacin de la Cuarta Enmienda. Como es de apreciarse, en ambos casos, lo que estaba en juego era la facultad persecutoria y de averiguacin de los hechos de las autoridades, por un lado; y, de otro lado, la vigencia de derechos fundamentales, consagrados en la Constitucin, cuyo titular era el accionante. En ambos casos, la Corte determin que la vulneracin de derechos fundamentales invalidaba la evidencia obtenida de ese modo. Dicho de otra manera: los derechos fundamentales prevalecen sobre el afn persecutorio y la investigacin de la verdad por parte de las autoridades y los agentes del Estado. 1.1.2.1.2.- Segundo elemento: Vulneracin de derechos fundamentales Lo expuesto en el prrafo anterior nos conduce directamente a considerar un segundo elemento que es la vulneracin de derechos fundamentales. La prohibicin de valoracin de la prueba tuvo su origen en la vulneracin de derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. En esta lnea, en consonancia con el origen histrico de la cuestin y el desarrollo doctrinal mayoritario, consideramos que prueba ilcita es aquella que ha sido obtenida con vulneracin de derechos fundamentales y que, por esta razn, es prohibida, constituyndose dicha prohibicin en un lmite al principio de averiguacin de la verdad,19 quedando excluida del concepto, por tanto, la que en su adquisicin ha lesionado normas nicamente ordinarias.20 Podemos citar aqu el pensamiento de buena parte de la
la prueba en el proceso penal. Tambin, el mismo autor citado precedentemente, Tratado de derecho Procesal Penal, Thomson Arazandi, Navarra, 2004, p. 941. Asimismo, DIAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo, La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida, Civitas, Madrid, 2001, p. 19, sealan que la prohibicin de que una prueba trada al proceso, mediante el menoscabo de un derecho fundamental, pueda provocar efecto procesal alguno es, de hecho, el lmite ms expreso a la bsqueda de la verdad material como fin del proceso penal 16 La expresin fue utilizada por el Tribunal Supremo Federal alemn, en sentencia de 14 de junio de 1960. Concretamente se estableci que no es un principio de la StPO que la verdad tenga que ser investigada a cualquier precio. Al respecto, vide LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Las escuchas telefnicas y la prueba ilegalmente obtenida , Akal, Madrid, 1989, p. 90; del mismo autor, Tratado de Derecho Procesal Penal , Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 948. 17 ROXIN, Claus, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 191. 18 Vase al respecto, MARTNEZ GARCA, Elena, Eficacia de la prueba ilcita en el proceso penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 64-66. 19 BROW, Guillermo, Lmites a la valoracin de la prueba en el proceso penal , Editorial Jurdica Nova Tesis, Rosario, Santa Fe, 2002, p. 47, refirindose a la prueba nula en virtud de lesin a garantas constitucionales, explica, adems, que la prohibicin de valoracin es tambin una concreta, clara y precisa limitacin a la libertad valorativa del sentenciante que pueda efectuar sobre el material probatorio de la causa. 20 Pareciera ser tambin sta la idea del autor nacional PREZ ARROYO, Miguel, Las prohibiciones probatorias en el proceso penal: las reglas de exclusin y las reglas de excepcin, en Actualidad Jurdica, Lima, Nro. 164, p. 139, cuando sostiene que una vez constatada la lesin de los derechos fundamentales de la persona en la bsqueda de la verdad en el proceso penal, se aplican las reglas de exclusin ( exclusionary rule) que no

judicatura nacional, plasmado en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal, realizado en la ciudad de Trujillo en diciembre de 2004, en el que los Vocales Superiores Penales (hoy Jueces Superiores) del pas discutieron la problemtica de la prueba ilcita y establecieron que su concepto est vinculado con la obtencin mediante la violacin de derechos constitucionales.21 Ya con el carcter de vinculante, el legislador nacional se ha inclinado por la posicin que aqu venimos sosteniendo, concretamente al haber establecido en el artculo VIII.2 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal de 2004, que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, regla que ha sido complementada por el artculo 159 del mismo cuerpo legal al estipularse que el juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

son otra cosa que la separacin de la fuente de prueba en trminos jurdicos (apartamiento de la fuente), del medio de prueba, o la prohibicin de valoracin en una suerte de profilaxis procesal. En igual sentido, SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho procesal penal, Grijley, Lima, 2001, 3ra. reimpresin de la 1era. edicin, p. 644, quien apunta que aun cuando la terminologa no es unvoca, se define por prueba prohibida (as la denomin en 1903 Ernst BELING) aquella que se obtiene con infraccin de derechos fundamentales Asimismo, CUBAS VILLANUEVA, Vctor, El proceso penal. Teora y prctica, Palestra Editores, Lima, 2003, 5ta. edicin, p. 336, quien anota al respecto que tambin denominadas pruebas prohibidas, son aquellas obtenidas a travs de violacin de los derechos fundamentales consagrados en las normas constitucionales; la declaracin obtenida bajo tortura es un claro ejemplo. Una opinin diferente es la que expresan DE URBANO CASTRILLO, Eduardo y TORRES MORATO, Miguel, La prueba ilcita penal, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 52; estos autores espaoles se decantan por una concepcin amplia de la cuestin sosteniendo que no es lo esencial, por tanto, que se trate de una infraccin constitucional o infraconstitucional cuestin de la que nos ocuparemos posteriormente porque la vulneracin de un derecho fundamental, siempre conectado para tener trascendencia procesal al artculo 24 CE, no se produce siempre sobre el ncleo fundamental del mismo, sino, la mayora de las veces, a travs de su desarrollo legal, e incluso, de aspectos que no tienen cobertura legal as las intervenciones o exploraciones corporales -, pero que implican un uso fraudulento del proceso Tambin el mismo MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, El concepto de prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2004, 2da. edicin, pp. 31-32, al explicar que mantiene una concepcin amplia de prueba ilcita, no constreida a aquellos supuestos de obtencin o prctica de pruebas con vulneracin de derechos fundamentales. Aunque, tambin, reconocemos que no toda ilicitud debe comportar necesariamente las mismas consecuencias en cuanto a su inutilizabilidad procesal. No obstante, pareciera que la opinin mayoritaria de la doctrina se decanta por circunscribir el concepto de prueba ilcita a la vulneracin de derechos fundamentales que, como tal, estn previstos en la Constitucin. As, verbigracia, RODRGUEZ SOL, Luis, Registro Domiciliario y prueba ilcita , Editorial Comares, Granada, 1998, p. 69, quien sostiene que la inadmisin de una prueba obtenida con violacin de un derecho fundamental es consecuencia de la posicin preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su condicin de inviolables. Igualmente, EDWARDS, Carlos Enrique, La prueba ilegal en el proceso penal , Marcos Lerner Editora Crdoba, Crdoba, s.a., p. 13, quien dice que el concepto de prueba ilegal implica la obtencin de elementos de prueba en violacin a las garantas constitucionales. Tambin, GASCN ABELLN, Marina, Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusin de la prueba ilcita, en AA.VV., Estudios sobre la prueba, Ferrer Beltrn et al, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2006, p. 57, cuando explica que en definitiva, y por simplificar, es ilcita la prueba obtenida en violacin de derechos fundamentales. 21 En el acta final se puntualiza que es en este marco que se plantea el tema de la prueba ilcita o prueba prohibida que son sinnimos, si se les entiende como la prueba que ha sido originalmente obtenida mediante la violacin de derechos constitucionales, as como tambin a la prueba que se deriva de ella.

Para los fines de una mejor delimitacin conceptual, es necesario precisar qu es lo que debe entenderse por derechos fundamentales. La cuestin no est exenta de dificultades, las que han sido puestas de manifiesto claramente por GLVEZ MUOZ para la realidad espaola.22 En nuestro caso, es imprescindible remitirnos al desarrollo jurisprudencial que sobre la materia ha efectuado nuestro Tribunal Constitucional. El TC peruano ha establecido en reiterados fallos23 que los derechos fundamentales son bienes susceptibles de proteccin que permiten a la persona la posibilidad de desarrollar sus potencialidades en la sociedad. Esta nocin tiene como contenido vinculante presupuestos ticos y componentes jurdicos que se desenvuelven en clave histrica. 24 En otros pronunciamientos se ha destacado la condicin de los derechos fundamentales que los erige como componentes estructurales bsicos de todo el orden jurdico objetivo, en tanto expresin jurdica de un sistema de valores que irradia a la totalidad de la organizacin poltica y jurdica de la Nacin y que, en esa lnea, permiten la manifestacin prctica del postulado previsto en el artculo 1 de la Constitucin que reza: La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.25 En consecuencia, puede afirmarse que, en principio, los derechos fundamentales que son susceptibles de ser lesionados por la prueba ilcita son aquellos que bajo el epgrafe Derechos fundamentales de la persona, estn consagrados en el Captulo I del Ttulo I de la Constitucin Poltica del Estado. Es necesario precisar, sin embargo, que no sera correcto circunscribir estrictamente el concepto de derechos fundamentales a los que estn previstos literalmente como tales en el Captulo antes referido, desde que la propia Constitucin, en su artculo 3, establece que la enumeracin de los derechos del Captulo I, no excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se deriven de la dignidad humana, del Estado de Derecho, entre otros. 26 1.1.2.1.3.- Lo que se vulnera es el contenido esencial de los derechos fundamentales Advirtase, adems, que el artculo VIII.2 del Ttulo Preliminar y el artculo 159 del Cdigo Procesal Penal de 2004 se refieren expresamente al contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona como el sustrato vulnerado por la prueba ilcita. Sobre el particular, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, debe entenderse como tal a aquel ncleo mnimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitucin, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectacin
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GLVEZ MUOZ, Luis, La ineficacia de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales, Thomson Aranzadi, Navarra, 2003, pp. 77-82. Para el caso espaol el autor citado seala que estas dificultades resultan de la carencia de claridad del concepto tanto en la dogmtica constitucional, como en la jurisprudencia y la propia construccin legislativa. Es por ello que concluye afirmando lo siguiente: No obstante, lo ms prudente, a nuestro juicio, es pecar por exceso en esta cuestin y defender, en consecuencia, un concepto amplio de derechos fundamentales, identificndolos con los derechos subjetivos reconocidos en el Ttulo Primero de la Constitucin (op. cit. p. 81). 23 Para una visin integral de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el sentido y alcances de los preceptos de la Constitucin, puede verse: La Constitucin en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Manuel Muro Rojo (Dir.), Gaceta Jurdica, Lima, 2006. 24 Exp. Nro. 0050-2004-AI, 03-6-2005. 25 Exp. Nro. 1042-2002-AA, 06-12-2002. 26 As, para el caso espaol, DAZ CABIALE, Jos Antonio y MARTN MORALES, Ricardo, La garanta constitucional de la inadmisin de la prueba ilcitamente obtenida , Civitas, Madrid, 2001, p. 204, quienes apuntan: Como se sabe, no es correcto, que no por ello infrecuente, identificar el concepto de derecho fundamental con los derechos de la Seccin primera, a pesar de la literalidad de su rbrica y de que el propio Tribunal Constitucional tendiese en un primer momento ya superado a hacer coincidir el concepto de derecho fundamental con su propio mbito de jurisdiccin en amparo.

supondra que el derecho pierda su naturaleza y entidad. 27 Ese ncleo mnimo o duro que es el contenido esencial de los derechos fundamentales, no slo es indisponible para el legislador sino para todos, incluidos jueces, fiscales, funcionarios policiales, etc. 28 Pero, concretamente, qu es lo que debe entenderse por contenido esencial? Como bien ensea MARTNEZ PUJALTE, el contenido esencial de los derechos fundamentales como lmite de los lmites o restriccin de las restricciones es una elaboracin de la doctrina alemana, a partir del texto del artculo 19.2 de su Constitucin que establece que en ningn caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial.29 Al respecto, seala el autor citado, existen dos teoras: la relativa y la absoluta. La primera considera que el contenido esencial no debe ser buscado como un elemento permanente o estructural del derecho fundamental, sino, en palabras de ALEXY, el contenido esencial es aquello que queda despus de una ponderacin 30 en caso de conflicto de bienes constitucionalmente protegidos. La segunda, en cambio, postula la existencia de una esfera permanente del derecho fundamental, de tal modo que en cada uno de ellos se debe identificar un ncleo, que es el contenido esencial, y un contenido secundario o no esencial.31 Como es de apreciarse, es innegable que en ambos casos (teora relativa y teora absoluta) es imprescindible un ejercicio de interpretacin por parte del operador, con todos los riesgos que ello entraa, los que, al parecer, resultan inevitables si es que no se quiere caer en la inaccin total.32 III.2.- De los argumentos del Juez Unipersonal en la sentencia impugnada respecto de la declaratoria de prueba prohibida III.2.1.- En el punto VII.7.25 de la sentencia impugnada, el seor Juez Unipersonal seala que ha quedado claramente establecido en la secuencia de las audiencias, que las video-vigilancias efectuadas los das 01 y 02 de febrero en el saln de reuniones del Stimo Piso del Ministerio de la Produccin no contaron con autorizacin judicial. Si bien hubo un pedido autorizado judicialmente para el 31 de enero, el mismo caduc al extinguirse ese da, y a menos que podamos alterar el tiempo, un 31 de enero, nunca caer o ser igual a un 01 o 02 de febrero. III.2.2.- Enseguida el Juez Unipersonal, al constatar la inexistencia de autorizacin judicial para los das 01 y 02 de febrero de 2011, en el punto VII.26 de la sentencia, automticamente arriba a la conclusin que debe aplicarse el artculo 159 del Cdigo Procesal Penal, en el sentido que el Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. III.2.3.- En el acpite VII.7.28 de la sentencia, el seor Juez de Juzgamiento considera que en un sistema de Civil Law, como el nuestro, una vez normativizada la regla de exclusin, sacndola de su entorno originario en la jurisprudencia, el reconocimiento de excepciones a la misma corresponde exclusivamente al legislador y no a la jurisprudencia.
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Exp. Nro. 1042-2002-AA, 06-12-2002. Del mismo criterio, REYNA ALFARO, Luis, El derecho a la defensa, el derecho a probar y la prueba ilcita. Precisiones iniciales, en Dilogo con la Jurisprudencia, Nro. 83, Ao 11, Lima, agosto 2005, p. 35. 29 MARTNEZ PUJALTE, Antonio Luis, La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Tabla XIII editores, Trujillo, 2005, p. 25. 30 ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 288. Agrega que la garanta del contenido esencial se reduce al principio de proporcionalidad. 31 Vide MARTNEZ PUJALTE, Antonio Luis, op. cit., pp. 28-29. 32 Sobre las crticas a ambas teoras, vase el mismo autor, MARTNEZ PUJALTE, Antonio Luis, op. cit., pp. 37-47.

III.2.4.- Aun cuando la sentencia adolece de claridad al respecto, el seor Juez Unipersonal da a entender, en el acpite VII.7.20 de la sentencia, que a travs del registro de las imgenes y audios por cmara oculta el 1 y 2 de febrero de 2011 en el hall del sptimo piso del Ministerio de la Produccin se habran vulnerado los derechos fundamentales al respeto a la vida privada o el derecho a la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la libertad ambulatoria de los ahora condenados Gerardo Lenidas Castro Rojas y Adriana Romualda Prez Guedes, todos ellos consagrados en los numerales 7) y 24) del artculo 2 de nuestra Constitucin Poltica del Estado. No otra cosa se puede deducir de la afirmacin esgrimida en el punto VII.7.22 de la sentencia, segn la cual el artculo 207.3 del Cdigo Procesal Penal exige autorizacin judicial para video vigilancias efectuadas en el interior de inmuebles o de lugares cerrados puesto que ello se debera a que el uso de este procedimiento, genera una mayor afectacin a los derechos fundamentales antes mencionados (Se refiere a los derechos fundamentales puntualmente mencionados por el acpite VII.7.20 de la sentencia). Para el seor Juez Unipersonal, entonces, el registro de imgenes y audio del 1 y 2 de febrero de 2011 vulner el derecho a la intimidad, a la propia imagen y a la libertad ambulatoria de los seores Castro Rojas y Prez Guedes. Veamos si esto es cierto. III.3.- De las razones por las cuales, contrariamente a lo sealado por el Juez Unipersonal de Juzgamiento, debe considerarse prueba vlida y valorable el registro de imgenes y audio del 1 y 2 de febrero de 2011 III.3.1.- El registro de imgenes y audio que la Fiscala y la Polica obtuvieron a travs de cmara oculta el 1 y 2 de febrero de 2011 en la sala de reuniones del sptimo piso del Ministerio de la Produccin no vulner derecho fundamental alguno de los sentenciados Castro Rojas y Prez Guedes, mucho menos los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la libertad ambulatoria que, segn la errnea apreciacin del Juez de Juzgamiento, habran sido lesionados en aquellas oportunidades. Teniendo en cuenta que, a tenor de lo exigido por los artculos VIII.2 del Ttulo Preliminar 33 y 15934 del Cdigo Procesal Penal, lo que la prueba prohibida debe vulnerar es el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, para ser catalogada como tal y, en consecuencia, expulsada del acervo probatorio en el proceso penal, es imprescindible que nos preguntemos lo siguiente: Vulnera el contenido esencial de los derechos fundamentales de los sentenciados Castro Rojas y Prez Guedes a la intimidad, a la propia imagen y a la libertad ambulatoria, el registro de imgenes y audio realizado a travs de cmara oculta el 1 y 2 de febrero de 2011 en la sala de reuniones del sptimo piso del Ministerio de la Produccin? Para la Fiscala la respuesta es un NO rotundo.
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Art. VIII. Legitimidad de la prueba 1.- Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legtimo. 2.- Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 34 Art. 159. Utilizacin de la prueba 1.- El Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

Veamos por qu: III.3.2.- El seor Juez Unipersonal de Juzgamiento no ha considerado que los sentenciados Castro Rojas y Prez Guedes acudieron voluntariamente 35 el 1 y 2 de febrero a la sala de reuniones del sptimo piso del Ministerio de la Produccin, debido a que, previamente, haban ofrecido un ilegal pago de diez mil dlares de los Estados Unidos de Norteamrica al funcionario Alejandro Moiss Ros Delgado. Es decir, acudieron con la finalidad de ofrecer y entregar un soborno en el interior de una entidad pblica, dicho de otro modo: fueron a cometer un grave delito de corrupcin de funcionarios. En tal contexto, puede sostenerse con propiedad que, al registrarse dichas reuniones en audio y vdeo, en los que constan precisamente el ofrecimiento y la entrega del soborno al funcionario pblico, se ha vulnerado los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la libertad ambulatoria de los autores de tal ilcito penal? Es evidente que alguien que acude a una entidad pblica para ofrecer y entregar un soborno a un funcionario pblico, en otras palabras, para delinquir, precisamente est poniendo en riesgo o renunciando voluntariamente a su prestigio, a su propia imagen como persona honorable y respetuosa de las normas. Despus no puede pedirle al Juez que cuide las garantas que l mismo puso en riesgo y no cuid al decidir delinquir libre y voluntariamente. Del mismo modo, la Fiscala no advierte en qu momento se pudo vulnerar el derecho a la intimidad y a la libertad ambulatoria de los seores Castro Rojas y Prez Guedes el 1 y 2 de febrero de 2011. Nada de lo que se dijo en las reuniones filmadas, y as pudo constatarse en la audiencia de juicio oral en la que se visualiz y escuch el registro de audio y vdeo, puede ser calificado de ntimo. Castro Rojas y Prez Guedes no fueron a hablar de su intimidad con el funcionario pblico sino a sobornarlo. Mucho menos puede decirse que la libertad ambulatoria de los sentenciados estuvo en juego el 1 y 2 de febrero, slo porque el acto de corrupcin del que eran activos protagonistas fuera registrado a travs de una cmara oculta en el interior de una entidad pblica como el Ministerio de la Produccin. III.3.3.- Llegados a este punto, es preciso examinar someramente el contenido de los derechos fundamentales a la intimidad, a la imagen y a la voz, y a la libertad ambulatoria, a efectos de determinar si estamos o no, en el caso que nos ocupa, ante la vulneracin del contenido esencial de estos derechos. Los dos primeros estn consagrados en el artculo 2.7 de la Constitucin en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho: () 7.- Al honor y a la buena reputacin, a la intimidad personal y familiar as como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicacin social tiene derecho a que ste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Veamos:
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Esta voluntariedad ha sido considerada como un hecho probado en la sentencia impugnada cuando en el acpite VII.66 se seala: pues esta persona (se refiere a Castro Rojas) acude voluntariamente a la reunin del 1 de febrero, no obstante aducir que ya desde el 30 de enero (dos das antes) conoca del aparente requerimiento de dinero de Ros Delgado

Derecho a la Intimidad personal y familiar.- MORALES GODOS precisa que en nuestro sistema no existe controversia doctrinaria ni jurisprudencial respecto a una definicin del derecho a la intimidad. Si nos atenemos a las normas existentes, tanto en el Cdigo Civil de 1984, la Constitucin de 1993, como en el Cdigo Penal de 1991, la definicin debe girar en torno a la proteccin de la esfera de nuestra existencia que la persona reserva para si misma, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, as como el control de la informacin de esta faceta de nuestra vida. 36 Teniendo en cuenta esta definicin, es de apreciarse que el contenido esencial de este derecho fundamental es la proteccin de aquel mbito de su vida en el que la persona no admite intromisin alguna ni de particulares ni del Estado. Siendo ello as, parece ms que obvio que el Juez Unipersonal se equivoca cuando sostiene que el registro de imgenes y audio del 1 y 2 de febrero de 2011 vulner el derecho a la intimidad de los sentenciados. Los seores Castro Rojas y Prez Guedes no pueden pretender que se proteja, de una manera extrema, un mbito que no es ntimo, ni siquiera privado, cuando lo que ellos hicieron fue concurrir voluntariamente al interior de una entidad pblica para ofrecer y entregar un soborno, es decir, para cometer un grave delito de corrupcin. Es por ello que el profesor ASENCIO MELLADO ensea que por mucho que se quiera extender el derecho a la intimidad, este, naturalmente, jams podr abarcar un contenido de conductas que pudieran constituir delito, pues el delito, por su propia naturaleza pblica, est revestido de caracteres que lo hacen apropiado para ser incluso perseguido sin instancia de parte. 37 No se ha vulnerado, pues, el contenido esencial del derecho a la intimidad de los sentenciados al registrar en imgenes de audio y vdeo las reuniones del 1 y 2 de febrero de 2011. Derecho a la imagen y voz propias.- Se trata de un derecho autnomo respecto del derecho a la intimidad. Est regulado tambin en el artculo 15 de nuestro Cdigo Civil, el que requiere el consentimiento de la persona para el aprovechamiento de la imagen y la voz. En nuestro pas es conocido el caso Gisella Valcrcel, en el que la Corte Suprema decidi amparar la demanda indemnizatoria interpuesta por la ciudadana Gisella Amparo Valcrcel Barreto, por haberse utilizado indebidamente (sin su autorizacin) su imagen con fines publicitarios. Es interesante lo que seal la Corte Suprema al respecto: Que, por su naturaleza los atributos de la personalidad son inalienables, figurando entre ellos, el derecho sobre la propia imagen, en virtud del cual se tutela la intimidad y el decoro; que, consecuentemente, es derecho indiscutible de la persona el de decidir la oportunidad y condiciones de representacin de su forma corporal, as como el de prohibir su desnaturalizacin; que este derecho, tendiente a la proteccin de la imagen, se traduce en dos valores: uno moral y otro patrimonial, por el primero, nadie tiene por qu invadir la esfera de la privacidad, exhibiendo a los dems, sin consentimiento del titular del derecho, a la efigie o imagen38

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MORALES GODOS, Juan, Derecho al honor, buena reputacin, intimidad personal y familiar, voz e imagen, en La Constitucin Comentada, Walter Gutirrez (Dir), Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo I, p.119. 37 ASENCIO MELLADO, Jos Mara, Eficacia y valor de los audios y vdeos de Vladimiro Montesinos, en Prueba ilcita y lucha anticorrupcin , Jos Carlos Ugaz Snchez-Moreno (Coord.), Grijley, Lima, 2008, p. 57. 38 Tomado de MORALES GODOS, Juan, Derecho al honor, buena reputacin, intimidad personal y familiar, voz e imagen, en La Constitucin Comentada, Walter Gutirrez (Dir), Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo I, p. 120.

En la lnea de lo expuesto, tampoco se evidencia, en el caso que nos ocupa, que el registro de imgenes y audio del 1 y 2 de febrero de 2011 haya vulnerado el contenido esencial del derecho a la imagen y voz propias de los ahora sentenciados. El contenido esencial de este derecho es, qu duda cabe, la proteccin de la autonoma y exclusividad autoritativa de la persona de consentir o autorizar el uso y aprovechamiento de su imagen y voz por terceros. Los seores Castro Rojas y Prez Guedes no pueden exigir vlidamente que se recabe su autorizacin o consentimiento para filmar el preciso momento en que acuden a una entidad pblica para cometer un delito. Dicho de otro modo: no existe un aprovechamiento indebido de la imagen y la voz de quienes son filmados en el interior de una entidad pblica a la que acudieron para ofrecer y entregar un soborno. El rgano Jurisdiccional tampoco puede prestarse para cohonestar este absurdo por el prurito de una equivocada y exagerada nocin de garantismo. Esta absurda forma de ver las cosas no puede derivar del concepto de Estado Constitucional de Derecho del que dice partir el seor Juez Unipersonal. Desde luego, sostener lo contrario no implica tampoco puro fascismo ni la vuelta a los tiempos de la Inquisicin, como afirma con sorprendente ligereza el a-quo en una cita descontextualizada del profesor Muoz Conde. Sostener lo contrario a esta absurda visin de las cosas nicamente significa llamar a las cosas por su nombre: delito al delito y corrupto al corrupto. Y significa tambin exigir del rgano Jurisdiccional responsabilidad para juzgar los hechos y las pruebas y no caer en el facilismo de un mal entendido garantismo que, cuando no es comprendido en su real dimensin, puede resultar atando de manos peligrosamente la legtima persecucin del delito y hacindole el juego, sin querer, al delincuente. El ltimo de los derechos est prescrito en el artculo 2.24 de la Ley Fundamental en los siguientes trminos: Toda persona tiene derecho: () 24.- A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: () b) No se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. Veamos: Derecho a la libertad.- VARSI ROSPIGLIOSI sostiene que la libertad personal constituye un derecho subjetivo inherente de la persona, reconocido y protegido por los Estados y por las organizaciones internacionales. En este artculo, la Constitucin hace referencia a la libertad personal, que vendra a ser el concepto general, abarcando de esta manera todas las libertades que posee el sujeto, es decir, libertad de conciencia, de religin, de pensamiento; asimismo, tiene derecho a la libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica, cientfica, y desde luego a la libertad de locomocin39 El seor Juez Unipersonal ha entendido que un registro de imgenes de audio y vdeo con cmara oculta ha vulnerado el derecho a la libertad de circulacin de los sentenciados Castro Rojas y Prez Guedes, pues esta clase de libertad no slo recogera el derecho a circular libremente sino tambin el derecho de circular sin ser seguido constantemente. 40 El registro de imgenes y audio a travs de la cmara oculta colocada en el interior de una entidad estatal, a la que los sentenciados acudieron voluntariamente el 1 y 2 de febrero de
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VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique y otro, Prohibicin de la restriccin de la libertad, en La Constitucin Comentada, Walter Gutirrez (Dir), Gaceta Jurdica, Lima, 2005, Tomo I, p. 238. 40 As se desprende del acpite VII.7.19, nota a pie de pgina 17.

2011 para ofrecer y entregar una soborno de US$ 10,000.00 a un funcionario pblico, no constituye en modo alguno un seguimiento ni mucho menos lesin al derecho a circular libremente. No se advierte restriccin alguna a la libertad en ninguna de sus formas. Se trataba tan solo de registrar o documentar la comisin de un delito que los sentenciados ya haban perpetrado con el ofrecimiento de dinero o, en el peor de los casos, ya haban decidido cometer. III.3.4.- Constatado plenamente que no existe vulneracin del contenido esencial de derechos fundamentales de los sentenciados Castro Rojas y Prez Guedes a travs de la filmacin con cmara oculta el 1 y 2 de febrero de 2011, ahora estamos en condiciones de afirmar que el seor Juez Unipersonal incurre en error cuando de la inexistencia de autorizacin judicial para el registro de audio y vdeo de las reuniones del 1 y 2 de febrero automticamente infiere que se ha producido vulneracin de derechos fundamentales de los sentenciados y que, en consecuencia, resultara de aplicacin lo prescrito por el artculo 159 del Cdigo Procesal Penal, sin explicitar de qu manera se habra producido la vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de Castro Rojas y Prez Guedes. La carencia de autorizacin judicial especficamente para el registro de imgenes del 1 y 2 de febrero de 2011 en el interior de una sala de reuniones del Ministerio de la Produccin, la que ni por asomo es un lugar ntimo o privado, no nos puede llevar automticamente a considerar la lesin del contenido esencial de los derechos fundamentales de Castro Rojas y Prez Guedes. La posible afectacin del contenido esencial es algo que el Juez debe establecer en cada caso concreto y eso es algo que en este caso el a-quo no ha hecho. Si bien es verdad nuestro ordenamiento jurdico, como bien lo seala la sentencia impugnada en el punto VII.7.28, se enmarca dentro de la tradicin romano germnica, eurocontinental o del Civil Law, no es menos cierto que, a pesar de ello, algunas excepciones a la regla de exclusin si son de recibo y pueden ser reconocidas y aplicadas por los Jueces sin que sea necesaria su regulacin expresa por el legislador. MIRANDA ESTRAMPES ha sealado al respecto que la referencia al contenido esencial de los derechos fundamentales contenida en el art. VIII CPP permite mantener que la regla de exclusin no se ha configurado legislativamente de un modo absoluto. Admite, por tanto, modulaciones, esto es, excepciones, cuando no se afecta al contenido esencial del derecho fundamental afectado. 41 En esta misma lnea, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional realizado en la ciudad de Trujillo en diciembre de 2004, se aprob como criterio vlido la posibilidad de aplicacin de la excepcin llamada Teora del Riesgo, aplicable especialmente a confesiones extrajudiciales e intromisiones domiciliarias en las que se ha hecho uso de cmaras y micrfonos ocultos, grabacin de conversaciones de modo subrepticio, escuchas telefnicas, etc., todas ellas sin autorizacin judicial. En estos casos, se estima que cuando una persona se rene voluntariamente con otra para revelar o contar sus actividades delictuosas o realiza determinadas acciones relacionadas con el delito, est asumiendo el riesgo de ser delatada, filmada o grabada. Esto se resume en la siguiente frase: Quien no cuida sus garantas, no pretenda que lo haga un Juez. Ms notoria aun es la validez probatoria de una grabacin o filmacin en aquellos casos en los que lo que se graba o filma es un acto delictivo, como en este caso que los sentenciados Castro Rojas y Prez Guedes concurrieron a una entidad pblica a cometer el delito de cohecho.
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MIRANDA ESTRAMPES, Manuel, Legitimidad de la prueba. Art. VIII del Cdigo Procesal Penal, en AA.VV. Comentarios al nuevo Cdigo Procesal Penal , Ara Editores, Lima, 2009, p. 68. Ms adelante el profesor espaol afirma que hay que ser conscientes de que la referencia al contenido esencial contenida en el art. VIII deja a los Tribunales peruanos un cierto margen de discrecionalidad para decidir cuando la afectacin tiene o no un carcter esencial. (Op. cit., p. 70).

Siendo ello as, es errneo considerar, como lo hace el seor Juez Unipersonal, que en nuestro ordenamiento jurdico el reconocimiento de excepciones a la regla de exclusin corresponde exclusivamente al legislador y no a la jurisprudencia. El Juez ha rehuido su obligacin de establecer en el caso concreto si estamos o no frente a la vulneracin del contenido esencial de derechos fundamentales, pues en este mbito su tarea se ha limitado nicamente a constatar la caducidad de la orden judicial obtenida para el 31 de enero de 2011. III.3.5.- Mencin aparte merece lo prescrito por el artculo 207.3 del Cdigo Procesal Penal en cuanto establece que se requerir autorizacin judicial cuando el registro de imgenes se realice en el interior de inmuebles o lugares cerrados. La Fiscala ha venido sosteniendo que esta norma se aplica en el supuesto que la vdeo vigilancia para el registro de imgenes o audio restrinja o signifique una afectacin de derechos fundamentales de las personas. Si esto no ocurre, como en este caso, es decir, cuando la cmara oculta no signifique afectacin de derechos, sea porque los protagonistas acuden a una entidad pblica para cometer un acto delictuoso (entrega de un soborno), sea porque uno de los interlocutores es el que registra las imgenes o audio, no se requiere autorizacin judicial y, por tanto, no resulta de aplicacin lo dispuesto por el artculo 207.3 del Cdigo Procesal Penal. La premisa es, entonces, que el registro de imgenes y audio a travs de la video vigilancia tenga la posibilidad de afectar derechos fundamentales. De no ser as, simplemente basta la orden fiscal. Es altamente cuestionable sostener que se requiere autorizacin judicial para filmar dentro de un recinto pblico cerrado (Ministerios, Fiscalas, Despachos Judiciales, etc.) el soborno de un funcionario pblico. Con semejante criterio, todas las condenas de los funcionarios pblicos que se han dictado hasta la fecha sobre la base de filmaciones realizadas dentro del marco de operativos realizados, por ejemplo, por la Oficina de Control de la Magistratura estaran bajo la lupa. Ello resultara inaceptable. En todo caso, quien podra sentirse afectado, en el supuesto negado de una afectacin de derechos, tendra que ser el titular del inmueble, es decir el Ministerio de la Produccin. En otras palabras, Castro Rojas y Prez Guedes no estn legitimados para alegar una supuesta y negada vulneracin de derechos de terceros. En relacin con ello, se aplica la llamada regla standing que la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de la Repblica ha aplicado en el Caso Barrios Altos (Expediente AV 19-2011), acpite 148, nota a pie de pgina N 135, de la sentencia condenatoria al ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori. A mayor abundamiento, si examinamos el conjunto normativo del artculo 207 del CPP y no nos limitamos nicamente al numeral 3), podremos apreciar claramente que la vdeo vigilancia sirve a los fines de observacin o de investigacin de la residencia del investigado u otras personas para lograr el esclarecimiento de los hechos. Esto supone, claro est, que la video vigilancia se realiza dentro de un cierto lapso ms o menos prolongado, de all precisamente el nomen juris de video vigilancia. Siendo ello as, el 1 y 2 de febrero de 2011 la Fiscala y la Polica nicamente se limitaron a registrar o documentar un hecho delictivo de cohecho que, inclusive a tenor de los hechos probados de la sentencia, ya se haba consumado mucho antes de dichas fechas, por lo que, tambin por esta razn, no se requera autorizacin judicial. III.4.- Sobre la absolucin de Gerardo Lenidas Castro Rojas del delito contra la fe pblica falsedad material y uso de documento privado falso -

III.4.1.- Los argumentos por los cuales el seor Juez Unipersonal absolvi a Castro Rojas por los delitos de falsedad material y uso de documento privado falso, son los siguientes: a) Que los peritos grafotcnicos afirmaron en las audiencias del juicio oral que no se encuentran en condiciones de establecer que el puo grfico autor de los manuscritos falsificados es Gerardo Lenidas Castro Rojas, pues las muestras de cotejo se las envi la Fiscala y no las obtuvieron del propio Castro Rojas. b) Que la tenencia de un cuaderno, borrador o cualquier otro documento, no puede decir nada, a priori, respecto del autor de los manuscritos que se encuentran consignados en tales documentos. c) Aun en el caso que se pudiese haber demostrado que la falsificacin corresponde a la autora de Castro Rojas o que la hubiese usado, no se ha acreditado la existencia de un peligro potencial para otros bienes jurdicos distinto de la afectacin o menoscabo de la fe pblica, tanto ms si el abogado Mirko Maldonado Melndez, a quien se le habra falsificado su firma y post firma, persegua los mismos intereses que Castro Rojas, siendo que la introduccin del documento en el trfico jurdico, por si sola, no constituye la posibilidad del perjuicio a la que se refiere la norma penal contenida en el artculo 427 del Cdigo Penal. III.4.2.- Si bien es cierto los peritos grafotcnicos afirmaron en el juicio oral que, en efecto, no podan decir con certeza que los manuscritos falsificados atribuidos a Mirko Maldonado Melndez haban sido hechos por Castro Rojas, ello debido a que no fueron cotejados con muestras tomadas directamente a este procesado; no es menos cierto que en ningn momento Castro Rojas neg ser el autor de las muestras de cotejo consideradas pericialmente, cuales son los manuscritos hallados en el block de borrador que se le incautara el da de su detencin. Pero el ms grave error del seor Juez Unipersonal al respecto es haber obviado considerar que, cuando el sentenciado Castro Rojas fue examinado por la Fiscala en el juicio oral sobre el particular, es decir, cuando se le pregunt, Quin puso la post firma?, respondi: Yo. Y enseguida describi la post firma que l puso sobre las dos solicitudes de incremento de cuota de pesca: Dr. Mirko Maldonado Melndez, nmero de registro del Colegio de Abogados de La Libertad, Abogado. (Sesin del 12 de diciembre de 2011). Siendo ello as, est plenamente probado, por el propio dicho del acusado Castro Rojas en juicio, que l es el autor de las post firmas falsificadas atribuidas al abogado Maldonado Melndez, por lo que resulta irrelevante que los peritos hayan sealado que no estaban en condiciones de afirmar que tales manuscritos fueron realizados por Castro Rojas. Esta afirmacin de los peritos se explica en el contexto de la labor pericial en la que, en efecto, usaron como muestras de cotejo nicamente los manuscritos encontrados en el block borrador incautado al sentenciado el da de su detencin. Sin embargo, la aceptacin del acusado prueba que tales manuscritos, tanto los del block de borrador como los falsificados en las solicitudes cuestionadas, si corresponden a la autora de Castro Rojas. En este marco, son absolutamente errneas y fuera de lugar las afirmaciones del seor Juez Unipersonal consignadas en los acpites que corren de VII.72 a VII.74. No considerar la confesin del acusado en juicio ha conducido al Juez a

absolver indebidamente a Castro Rojas de los delitos contra la fe pblica imputados. III.4.3.- Ahora bien, es un error considerar como lo hace el seor Juez Unipersonal, que el perjuicio potencial que exige el tipo penal 427 del Cdigo Penal no se ha configurado en el presente caso. En la Ejecutoria de 15 de diciembre de 2004 (RN 67-2004-Tacna) la Corte Suprema ha considerado claramente que en el delito de falsedad documental no resulta exigible el uso del documento falsificado ni tampoco que se haya causado algn perjuicio, como errneamente se entiende, basta con la probabilidad de futuro perjuicio. La consumacin tiene lugar cuando se falsifica el documento, por lo tanto a partir de dicho momento se debe empezar a contar el plazo de prescripcin.42 El acusado Castro Rojas no slo falsific la post firma del abogado Mirko Maldonado Melndez, lo que ya resulta suficiente para la consumacin del delito, sino que tambin present las solicitudes que contenan los manuscritos falsificados en el Ministerio de la Produccin, a travs de Palma Huamanchumo, el 6 de enero de 2011, poniendo en marcha la labor de la administracin pblica, con evidente agravio para el Estado. El seor Juez Unipersonal ha olvidado que en este caso no slo es agraviado Mirko Maldonado Melndez sino tambin el Estado. La puesta en marcha de la administracin, a travs de solicitudes que contenan firmas y post firmas falsificadas del abogado, inclusive a sabiendas que dichas solicitudes no procedan 43, configura suficientemente la potencialidad del perjuicio que exige el tipo penal. III.4.4.- Teniendo en cuenta lo expuesto, resulta claro que Castro Rojas debe ser condenado por el delito de falsificacin y uso de documento privado, por lo que su absolucin en este extremo deviene indebida.

III.5.- Sobre el quantum de la pena de cinco aos de privacin de libertad impuesta a Gerardo Lenidas Castro Rojas III.5.1.- En el acpite X.10.1.8 de la sentencia el Juzgador seal expresamente que, teniendo en cuenta las condiciones personales de Castro Rojas, tales como ser abogado de profesin, catedrtico universitario, el reproche resulta mayor atendiendo al tipo delictivo cometido. Sin embargo, pese a esta puntual constatacin, de modo contradictorio, el seor Juez Unipersonal impone a Castro Rojas la misma pena de cinco aos de privacin de libertad que la impuesta a Adriana Romualda Prez Guedes.

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Vase, VALOS RODRGUEZ, Constante Carlos y otro, Modernas tendencias dogmticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 309. 43 En el acpite VIII.8.1.3 de la sentencia se tiene como un hecho probado que Mirko Maldonado Melndez curs correos electrnicos a Castro Rojas en los que le haca conocer que, despus de haber realizado el anlisis legal de las solicitudes para incremento de cuota de pesca, expresaba que las mismas no resultaban factibles. El mismo Juez, al analizar la normatividad pertinente, arriba a la conclusin que dichas solicitudes para el incremento de cuota de pesca de anchoveta devenan en improcedentes, pues el sustento legal invocado estaba referido en realidad a los recursos de jurel y caballa y no al de anchoveta.

Consideramos que Castro Rojas merece una pena mayor que Prez Guedes debido a que su condicin de abogado, catedrtico universitario de Derecho y su desempeo en altos cargos de la administracin pblica, entre los que destaca el de Viceministro de Justicia, le permita una mayor conciencia de su accionar delictivo. III.5.2.- Asimismo, a diferencia de Prez Guedes, en el caso de Castro Rojas si existe concurso real heterogneo de delitos, pues es autor de los delitos de cohecho activo genrico y contra fe pblica falsificacin y uso de documento privado falsificado -. Siendo ello as, es de aplicacin lo dispuesto por el artculo 50 del Cdigo Penal, pues nos encontramos frente a una pluralidad de acciones (falsificar y usar documento falsificado y entregar donativo a funcionario pblico), pluralidad de delitos independientes (cohecho activo genrico y contra la fe pblica) y unidad de autor (Gerardo Lenidas Castro Rojas). 44 Consecuentemente y, de acuerdo con el principio de acumulacin introducido por la reforma del artculo 50 CP (Ley 28730 de 13 de mayo de 2006), y lo reglado en Acuerdo Plenario de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica N 4-2009/CJ-116, de 13 de noviembre de 2009, la definicin de la pena a imponer a Castro Rojas, acumulativamente por el concurso real de delitos sera: A) Delito contra la fe pblica falsificacin y uso de documento privado - (427 CP). Pena bsica: No menor de 2 ni mayor de 4 aos Pena concreta parcial: Atendiendo a las circunstancias correspondientes y/o concurrentes, especialmente el hecho de que el mvil de Castro Rojas era obtener a cmo de lugar, fraudulentamente, las resoluciones autoritativas de incremento de cuota de pesca, para lo cual no dud en falsificar la firma y post firma del abogado Maldonado Melndez en las solicitudes, as como tambin su condicin de abogado, ex Viceministro de Justicia y catedrtico universitario de Derecho, consideramos que la pena concreta parcial por este delito debe ser 3 aos de privacin de libertad. B) Delito de cohecho activo genrico (397 primer prrafo CP) Pena bsica: No menor de 4 ni mayor de 6 Pena concreta parcial: Atendiendo a las circunstancias correspondientes y/o concurrentes, especialmente el hecho de que el mvil de Castro Rojas era obtener a cmo de lugar, fraudulentamente, las resoluciones autoritativas de incremento de cuota de pesca, para lo cual no dud en entregar un donativo de diez mil dlares a un funcionario pblico un, as como tambin su condicin de abogado, ex Viceministro de Justicia y catedrtico universitario de Derecho, consideramos que la pena concreta parcial por este delito debe ser la mxima de 6 aos de privacin de libertad, teniendo en cuenta, adems, que, por las razones esgrimidas por el propio Juez Unipersonal, en el caso de este sentenciado el reproche penal es mayor que el que se le puede hacer a Adriana Romualda Prez Guedes a quien se le ha impuesto 5 aos. PENA CONCRETA TOTAL: 3 + 6 = 9 aos, que no excede el equivalente al doble de la pena concreta parcial establecida para el delito ms grave de los comprendidos por el concurso real (cohecho activo genrico). IV.- CONCLUSIN
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PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto, Determinacin judicial de la pena y acuerdos plenarios, Idemsa, Lima, 2010, p. 164.

De acuerdo con lo establecido por el artculo 405.1 c) in fine del Cdigo Procesal Penal, concluimos reiterando que la Fiscala pretende que la Sala de Apelaciones revoque la sentencia impugnada en los siguientes trminos: d) Revoque la absolucin de Gerardo Lenidas Castro Rojas por el delito contra la fe pblica falsedad material y uso de documento privado falso -, previsto en el artculo 427 del Cdigo Penal; y, en consecuencia, sea condenado por el referido delito. e) Revoque la pena de cinco aos de privacin de libertad, impuesta al sentenciado Gerardo Lenidas Castro Rojas y, en consecuencia, le imponga la pena de nueve aos de privacin de la libertad. f) Desestime o revoque la declaratoria de prueba prohibida de los vdeos de las reuniones del 1 y 2 de febrero de 2011 y audio del 1 de febrero de 2011, correspondientes al registro con cmara oculta en el hall del sptimo piso del Ministerio de la Produccin, y, consecuentemente, el rgano Jurisdiccional estime y valore como prueba de cargo dichas documentales. POR LO EXPUESTO: Al Juzgado Unipersonal solicitamos conceder la alzada. Lima, 2 de enero de 2012