SENTENCIA NUMERO: DOSCIENTOS SIETE En la Ciudad de Crdoba, a los doce das del mes de agosto de dos mil trece,

siendo las diez horas, se constituy en audiencia pblica la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia, presidida por la doctora Ada Tarditti, con asistencia de las seoras Vocales doctoras Mara Esther Cafure de Battistelli y Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, a los fines de dictar sentencia en los autos NAVARRO, Horacio Ren p.s.a. defraudacin por administracin infiel reiterada -Recurso de Casacin- (Expte. N, 13/2012), con motivo del recurso de casacin interpuesto por el Dr. Mario Ricardo Ruz, en su condicin de defensor del imputado Horacio Ren Navarro, en contra del Auto nmero treinta y seis, de fecha diecisis de agosto de dos mil doce, dictado por la Cmara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de San Francisco. Abierto el acto por la Presidente, se informa que las cuestiones a resolver son las siguientes: 1) Ha sido errneamente aplicado el art. 76 bis del Cdigo Penal? 2) En su caso, qu resolucin corresponde dictar? Las seoras Vocales emitirn sus votos en el siguiente orden: Dras. Ada Tarditti, Mara Esther Cafure de Battistelli y Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel. A LA PRIMERA CUESTIN: La seora Vocal doctora Ada Tarditti, dijo:
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I. Por Auto n 36, del 16 de agosto de 2012, la Cmara en lo Criminal y Correccional de la ciudad de San Francisco, resolvi: Rechazar el pedido de suspensin del juicio a prueba formulado por el imputado Horacio Ren Navarro con el patrocinio letrado del Dr. Mario Ricardo Ruz (fs. 269/274). II. El Dr. Mario Ricardo Ruiz, en su condicin de abogado defensor del imputado Horacio Ren Navarro interpuso recurso de casacin invocando el motivo sustancial (art. 468 inc.1 del CPP), en cuanto considera que el a quo incurri en una errnea aplicacin del art. 76 bis, sptimo prrafo, del CP. Al respecto, el recurrente seala que el a quo rechaz la solicitud de probation de Navarro en base a un dictamen Fiscal arbitrario, puesto que el rgano requirente a travs de una interpretacin extensiva de la categora funcionario pblico y empleado pblico, concluy que aqul revesta tal calidad y por ende, quedaba excluido del beneficio. Precisa que Navarro, al momento de la comisin de los hechos que se le endilgan se desempeaba como cajero del Banco Provincia de Crdoba S.A., relacin laboral que es de carcter privado y se rige por la Ley de Contrato de Trabajo y no por el Estatuto del Empleado Pblico, y es ah, afirma, donde radica el error. Explica que el empleado bancario no es un funcionario ni empleado pblico y si bien goza de la llamada estabilidad impropia, esta no es

equiparable a la del empleado pblico, quien reviste tal calidad en funcin de un acto administrativo. Denuncia que a su defendido -quien no goza de las ventajas que acarrea la categora de empleado pblico-, se le deneg un beneficio que a cualquier otro empleado privado le correspondera, atento que el Fiscal caprichosamente le asign esa categora y el a quo consider vinculante su dictamen. A ello agrega que la entidad financiera en la que se desempeaba el imputado, no es un ente autrquico que dependa del Estado, sino que a partir del ao 2004 mut su naturaleza jurdica adquiriendo la calidad de sociedad annima (Ley 8837, Decreto 462/2004), con ello, insiste en que no es factible aplicarle a su defendido el nico escollo esgrimido por el Fiscal para denegarle la concesin de la probation, dado que no reuna la condicin de empleado pblico en el ejercicio de sus funciones al momento de la comisin del delito, por ser un simple cajero bancario. Refuta la conclusin del Fiscal, basada en la Nota 24/01 de la Procuracin del Tesoro de la Nacin, en cuanto sostiene que los directivos o empleados que representan al Estado en Sociedades Annimas con participacin estatal son funcionarios pblicos, afirmando que dicho criterio resulta errneo toda vez que Navarro era un simple cajero, siempre mantuvo el estatus de empleado raso desarrollando tareas bsicas y sencillas, sin ningn grado de responsabilidad y capacitacin; a ello, nuevamente adita, que la entidad bancaria donde trabajaba es
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de naturaleza privada regida por la Ley de Sociedades Comerciales y la Ley de Entidades Financieras, entonces, nunca represent en sus actuaciones intereses del Estado. Por ltimo, advierte que los hechos endilgados no representan un delito funcional, ni afectan de manera directa el funcionamiento de la institucin ni de la administracin pblica y concluye que la interpretacin que sobre el art. 76 bis, 7 prrafo del CP que formula el Fiscal no es factible por ser in malam partem y contraria a los principios constitucionales de legalidad. Por ello, solicita se revoque la resolucin puesta en crisis y atento que su asistido rene todas las condiciones necesarias para la procedencia de la suspensin del juicio a prueba, insta a que se le conceda dicho beneficio. Formula reserva del caso federal (fs. 276/280). III.1. En autos, el imputado Horacio Ren Navarro fue acusado por el delito de defraudacin por administracin infiel en perjuicio de la administracin pblica, en un nmero de veintisiete hechos concursados realmente (arts. 173 inc. 7, en relacin con el art. 174 inc. 5 y 55, CP), toda vez que abusando de la confianza sobre l conferida, en relacin a la administracin y/o cuidado de bienes pecuniarios ajenos y violando los deberes a su cargo, en ocasin del desempeo de sus funciones, en el Banco de la Provincia de Crdoba, como encargado de la caja, donde se ubica la mquina timbradora n 129 de la Direccin de Rentas de la Provincia de Crdoba, recibi de las firmas
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comerciales Bazar Avenida S.A. y Cento Confort S.H. diferentes documentos a fin de ser timbrados por diferentes valores y no obstante ello, procurando un lucro indebido para s, el imputado estamp en veintisiete oportunidades distintos importes inferiores a los correspondientes, mediante el rellenado con un elemento probablemente lapicera o bolgrafo con tinta de color rojo, segn la cuanta de los pagars, devolviendo con posterioridad a las firmas mencionadas los pagares con el timbrado adulterado, provocando con su accionar una defraudacin que genera un perjuicio econmico a la administracin pblica (fs. 219/240). 2. Al requerir la suspensin del juicio a prueba el acusado refiri que la sancin concreta no sera superior a los tres aos de prisin, ofreci como reparacin econmica la suma de pesos trescientos ($300), las disculpas y el compromiso de no molestar al ofendido por el delito y solicit que se le otorgue por el plazo mnimo de cumplimiento, esto es por un ao (fs. 259). 3. Por su parte, el Sr. Fiscal de Cmara luego de hacer referencia a que en autos se encuentran presentes los requisitos relativos a la pena a tener en cuenta para la concesin de la suspensin del juicio a prueba, bas su dictamen negativo en que el imputado al momento de la comisin de los delitos que se le atribuyen revesta la calidad de funcionario o empleado pblico, conforme lo dispuesto por el art. 77 del CP, el art. 1 y 3 de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y el art. 1 de la Ley 25188). Cita en respaldo a su dictamen la Nota
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N 24/2001 de la Oficina Anticorrupcin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, en la cual se concluy que: son funcionarios pblicos los directivos o empleados que representan al Estado en las Sociedades Annimas con participacin estatal mayoritaria o minoritaria-, los de las Sociedades del Estado, los de las Empresas del Estado, los de las Sociedades de Economa Mixta y, en suma todos aquellos que acten por y para el Estado, cualquiera sea la entidad total o parcialmente estatal en la que lo hagan y el rgimen jurdico laboral o contractual que se aplique a su relacin con el Estado, en consonancia con esta visin integral de funcionario pblico cita jurisprudencia de ste Tribunal. En base a ello sostiene que el imputado Horacio Ren Navarro reviste, para la ley penal, la calidad de funcionario pblico, toda vez que los numerosos hechos de adulteracin del timbrado de distintos pagars que se le imputan, fueron cometidos mientras se desempeaba como empleado del Banco de la Provincia de Crdoba, que result perjudicado y para lograr un provecho econmico individual. Por todo ello, concluy que existe un impedimento para el otorgamiento de la suspensin del juicio a prueba (fs. 259/268) 4. El Tribunal para fundar la denegatoria aludi al carcter vinculante del dictamen del representante del Ministerio Pblico Fiscal por encontrarse debidamente fundado en la calidad de funcionario pblico de que gozaba el
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imputado al momento de cometer los ilcitos que se le atribuyen (art. 76 bis, 7 prrafo del CP) y rechaz la solicitud de probation (fs. 269/274). IV.1. Un ajustado anlisis dogmtico-jurdico del instituto de la suspensin del juicio a prueba -probation-, regulado por los artculos 76 bis a 76 quater CP, exige la clara diferenciacin entre los requisitos de procedencia del mismo y el eventual carcter vinculante del dictamen fiscal referido a la concesin del beneficio. Atae a lo primero, la individualizacin de las condiciones que necesariamente deben verificarse para la admisin de la probation. Se vincula con lo segundo, la determinacin de la conducta a seguir por el rgano jurisdiccional frente a la opinin del Fiscal dictaminador en cuanto a la concesin o no del instituto. As, el recurrente discute el carcter vinculante del dictamen fiscal denegatorio del beneficio solicitado por su defendido. 2. A los fines de dar respuesta al agravio trado por el impugnante caber reiterar que el consentimiento del Fiscal resulta insoslayable para habilitar la suspensin del juicio a prueba del art. 76 bis, 4to. prrafo C.P. (T.S.J., Sala Penal, "Oliva", S. n 23, 18/4/2002; "Gmez", S. n 160, 7/11/2006; "Smit", S. n 35, del 14/3/2008; Romero, S. n 377, 16/12/2011, entre otros). Ello es as, pues el enunciado normativo que proclama el referido requisito, contiene una regla semnticamente autosuficiente, exenta de
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vaguedades o ambigedades que lleven a confusin. De consiguiente, la gramaticalidad de la norma perjudica insanablemente una interpretacin distinta y se erige en un vallado insalvable que impide la apelacin a todo otro canon de interpretacin en procura de arribar a una tlesis diferente. Ahora bien, en caso que el dictamen fiscal, debido a su palmaria

irrazonabilidad o su total falta de fundamentacin, consolida el ejercicio arbitrario de una funcin que le es propia al acusador -la requirente-, el tribunal pueda prescindir, en forma excepcional, de la verificacin del requisito legal y conceder la probation aun cuando el representante del Ministerio Pblico se haya expedido en sentido contrario (TSJ, Sala Penal, Romero, S. n 377, 16/12/2011). Justamente, la ley procesal penal de la provincia -n 8123-, en su artculo 154, se ocupa de la forma de actuacin de los representantes del Ministerio Pblico, estableciendo, en lo que aqu interesa, que los mismos formularn motivadamente sus conclusiones, bajo pena de nulidad. Se trata, pues, de un requisito formal cuya inobservancia est castigada con la privacin de efectos jurdicos al acto procesal y que estriba en la exposicin de las razones y los elementos de conviccin en que se fundamentan los actos del rgano pblico de la acusacin manifestados en forma de dictmenes, en los que expresa opinin definitiva sobre el punto o cuestin de

que se trata (cfr. Clari Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, actualizado por C. A. Chiara Daz, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, t. II, p. 275). En ese contexto, se ha dicho que el referido dictamen del Ministerio Pblico Fiscal puede versar sobre si se trata de un caso excluido del beneficio -v.gr., por el monto y clase de pena, o por que en el delito hubiese participado un funcionario pblico-, o si por las condiciones del imputado y del hecho acusado, no sera procedente la condena condicional (TSJ, Sala Penal, Romero, S. n 377, 16/12/2011, entre muchos otros). Adems, la vinculacin de la suspensin del juicio a prueba con el principio procesal de oportunidad justifica que el representante del rgano pblico de la acusacin dictamine sobre la procedencia de la probation solicitada en casos particulares, haciendo hincapi en razones no estipuladas de conveniencia y oportunidad poltico criminales (Bovino, Alberto, La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal argentino, Del Puerto, Bs. As., 2001, p. 165). Sin embargo, este ltimo extremo no permite que el dictamen pueda estar fundado de cualquier modo, y tampoco impide que su decisin pueda ser sometida a control judicial sobre su legalidad y razonabilidad. Represe que, para un ejercicio adecuado de la mentada funcin, las razones poltico criminales que el Ministerio Pblico puede alegar deben versar sobre la conveniencia de la persecucin respecto al caso particular que se analiza y deben ser razones que, segn el ordenamiento jurdico, puedan ser tomadas en
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cuenta para una decisin de ese carcter (Bovino, Alberto, La suspensin del procedimiento penal a prueba en el Cdigo Penal argentino, cit., p. 161). No resulta ocioso recordar aqu que, las razones que puede alegar el Fiscal al pronunciarse sobre la procedencia de la probation no deben apartarse de la doctrina sentada por el Tribunal de Casacin, sin desarrollar argumentos que, por su carcter novedoso, no hayan sido considerados an por este ltimo Cuerpo y revistan potencial idoneidad para modificar la concepcin sostenida por tal Tribunal Superior (T.S.J., Sala Penal, "Etienne", S. n 103, 17/10/2003; "Rodrguez", S. n 46, 31/05/2004; "Brunelli", S. n 143, 16/12/2005; "Melchior", S. n 2, 10/2/2006; Romero, S. n 377, 16/12/2011, entre otros) . En sntesis, cumplidos tales requisitos de fundamentacin y verificados por el Tribunal los extremos invocados por el Fiscal, el dictamen se erige en vinculante para el rgano jurisdiccional (TSJ, Sala Penal, Fumero, S. n 96, 28/05/2007). 3. El marco terico delineado aporta instrumentos suficientes para analizar el asunto sub-examine. En relacin con la calidad de funcionario pblico (art. 77, CP) del imputado Navarro, quien se desempeaba como empleado del Banco Provincia de Crdoba y en ese escenario habra cometido los hechos que hoy se le endilgan, razn por la cual se le deneg el beneficio de la probation (art. 76 bis, 7 prrafo, CP), el representante del Ministerio Pblico, en su dictamen de fs.
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259/268 (ver III.3.), brind plurales razones para sostener dicha improcedencia, las que en modo alguno resultan arbitrarias. En otras palabras, la conclusin fiscal contraria a la procedencia de la suspensin condicional del juicio, en modo alguno verifica las condiciones que, segn sealamos en el apartado precedente (IV.2.), la tornaran arbitraria y, consiguientemente, no vinculante para el tribunal al tiempo de decidir sobre la concesin de la probation. Ello es as, puesto que el dictamen versa sobre temas discutidos, como son: el alcance del concepto de funcionario pblico o empleado pblico (art. 77, CP); las exigencias para revestir tal calidad en el mbito del derecho penal a diferencia de las requeridas en el derecho administrativo y la no exclusin de tal carcter empleado pblico- por la sola razn de prestar servicios en entidades regidas por el derecho privado cuando se trata de Sociedades Annimas con participacin Estatal -mayoritaria o minoritaria-, independientemente del rgimen jurdico laboral o contractual que se aplique a su relacin con el Estado; tpicos sobre los cuales brind un amplio desarrollo y ofreci fundadas razones que justifican su posicin y su conclusin en relacin a que el imputado Horacio Ren Navarro reviste la calidad de empleado pblico a los efectos del reproche penal que se le formula y a los fines de la exclusin del beneficio solicitado. Esta trascendencia que le otorg el Sr. Fiscal a las referidas conductas es predicable al concreto accionar delictivo que, en grado de probabilidad, se le
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atribuye al imputado Navarro, habida cuenta que aqul prestaba servicios en una entidad bancaria con participacin estatal mayoritaria y que sus maniobras defaudatorias fueron en el marco del servicio de timbrado, que no es realizable en entidades exclusivamente privadas y mxime cuando la exclusin de los funcionarios pblicos de la suspensin del juicio a prueba atiende a razones de transparencia. Por ltimo, el recurrente soslaya que si bien el Banco de la Provincia de Crdoba, se encuentra constituido como una sociedad annima, lo es con participacin mayoritaria estatal, presta servicios al Sector Pblico Provincial y se desempea como agente financiero del Gobierno de la Provincia (arts. 31 y 32, Captulo VIII, Anexo I, Decreto 462/04), en suma, se trata de una persona jurdica de carcter privado con determinadas aristas pblicas y ms all de que la relacin laboral del aqu trado a proceso con la citada entidad bancaria se resuelva en el mbito de la Ley de Contrato de Trabajo, los argumentos que brind el Fiscal en cuanto al alcance del trmino funcionario pblico en la rbita del derecho penal, en modo alguno resultan arbitrarios y le permiten superar el control judicial de legalidad y razonabilidad, motivo por el cual, como bien sopes el a quo, le era vinculante La pretensin impugnativa que el quejoso hace valer, entonces, no puede ser acogida, habida cuenta que el sentenciante, al resolver como lo hizo, actu conforme a derecho. Insatisfechos los requisitos de procedencia de la suspensin
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del juicio a prueba, no tena el Juez de mrito alternativa distinta a la que adoptara, por lo que dispuso adecuadamente negar el beneficio. Voto pues negativamente. La seora Vocal doctora Mara Esther Cafure de Battistelli, dijo: Estimo correcta la solucin que da la seora Vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. La seora Vocal doctora Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo: La seora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestin. Por ello adhiero a su voto, expidindome en igual sentido. A LA SEGUNDA CUESTIN: La seora Vocal doctora Ada Tarditti, dijo: A mrito al resultado de la votacin que antecede, corresponde rechazar el recurso de casacin interpuesto, con costas (arts. 550 y 551 CPP). As voto. La seora Vocal doctora Mara Esther Cafure de Battistelli, dijo: Estimo correcta la solucin que da la seora Vocal del primer voto, por lo que adhiero a la misma en un todo, votando, en consecuencia, de igual forma. La seora Vocal doctora Mara de las Mercedes Blanc G. de Arabel, dijo:

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La seora Vocal preopinante da, a mi juicio, las razones necesarias que deciden correctamente la presente cuestin. Por ello adhiero a su voto, expidindome en igual sentido. En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal, RESUELVE: Rechazar el recurso de casacin deducido por el Dr. Mario Ricardo Ruiz, defensor del imputado Horacio Ren Navarro. Con costas (arts. 550 y 551 CPP). Con lo que termin el acto que, previa lectura y ratificacin que se dio por la seora Presidente en la Sala de Audiencias, firman sta y las seores Vocales todo por ante m, el Secretario, de lo que doy fe.

Dra. Ada TARDITTI Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. Mara Esther CAFURE DE BATTISTELLI Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dra. M. de las Mercedes BLANC G. DE ARABEL Vocal del Tribunal Superior de Justicia

Dr. Luis Mara SOSA LANZA CASTELLI Secretario del Tribunal Superior de Justicia

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