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ALIDAD L A EC ON OMA ECON ONOMA

Recibido: oct. 30 / 06 Aprobado: nov. 14 / 06

EDGAR DAVID SERRANO MOYA* JUAN FELIPE OROZCO OSPINA**

Economista, Magster en Economa y Doctor en Ciencias Econmicas, Universidad Nacional, Bogot. Profesor Asociado y Director del Departamento de Economa y Administracin, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Caldas. edserrano@une.net.co ** Estudiante tesista del programa de Derecho. Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Caldas. jfdelaoz@hotmaiul.com
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RESUMEN En este escrito, se presentan algunas reflexiones sobre el control de constitucionalidad en el mbito econmico utilizando un enfoque interdisciplinario: tres crticas que comnmente se esgrimen en contra del control de constitucionalidad en la economa, las cuales son la crtica de idoneidad tcnica y populismo judicial, la crtica contra-mayoritaria y la crtica de inseguridad jurdica. En cada caso, se exponen argumentos para afrontar la discusin sin pretender agotarla. Finalmente, en el escrito se muestra como las crticas no deben ser tomadas a la ligera, debido a que son herramientas importantes para decantar la labor del control de constitucionalidad en el mbito econmico. Palabras clave: Economa y derecho, control de constitucionalidad, Constitucin. ABSTRACT NOTES ON THE CONSTITUTIONALIT Y CONTROL IN THE ECONOMY In this essay, some reflections on the constitutionality control in the economy will be presented, using an interdisciplinary approach; three critiques that are commonly used against the control of constitutionality in

the economy, namely the technical expertise critique and judicial populism, the counter-majority critique and the legal insecurity critique. In each case, arguments are exposed to confront the discussion without trying to exhaust it. Finally, the essay shows how the critics should not be taken lightly, because they are important tools to laud of the control of constitutionality in the economy. Key words: Law and economics, constitutionality control, Constitution.

INTRODUCCIN La compleja dinmica del control de constitucionalidad en el mbito econmico es un tema que los autores de derecho y economa en el contexto colombiano han empezado a analizar de manera reflexiva. En la economa como en el derecho la discusin acerca de la injerencia del control de constitucionalidad frente a los temas econmicos no es neutral, y se ha trabajado de manera desordenada, en tanto los argumentos esgrimidos a favor y en contra no se han abordado con el rigor de un mtodo interdisciplinario. Esta situacin es un reto que se toca en la siguiente reflexin en donde inicialmente se hace una recopilacin de las crticas ms frecuentes que en Colombia se han dado en contra del control de constitucionalidad de la economa, para posteriormente ser

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trabajadas con un mtodo interdisciplinario utilizando algunos elementos del derecho y la economa. CRTICAS AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ECONOMA La democracia y el reconocimiento de derechos no son un factor suficiente para lograr la satisfaccin de las necesidades econmicas; la satisfaccin de estas depende del uso adecuado de la democracia y la formacin de valores y prioridades acordes a las realidades de las naciones. El cumplimiento de los derechos va un acuerdo social como el de una Constitucin requiere de garantas para poder en ciertos momentos ser efectivo frente a los propsitos en que los acuerdos sociales fueron planteados. Desde esta perspectiva, el control de constitucionalidad se constituye en un mecanismo para la consolidacin de los acuerdos sociales que fueron planteados, debido a que en todo sistema jurdico moderno se predica la sujecin material y formal de las normas al imperio del derecho. En la cspide del sistema jurdico existe una norma que subordina en derecho a las dems normas del ordenamiento jurdico. De ella penden las dems normas para formar un todo coherente y armnico, que en nuestro caso, sera el ordenamiento jurdico colombiano. La norma fundamental en este caso es la Constitucin Poltica, y en todo caso de

incompatibilidad entre cualquier norma subordinada a la Constitucin y sta, prevalecer la Constitucin. As, el control de constitucionalidad en Colombia es un mecanismo para hacer real y efectiva la superioridad de la Constitucin. Para Hernndez el control de constitucionalidad es entendido tanto como la funcin misma de la defensa y garanta de la supremaca del Estatuto fundamental del Estado, como el conjunto de medios y procedimientos orientados a alcanzar en la prctica ese propsito (HERNNDEZ, 2001: 299 y ss). Desde la perspectiva de este autor, dicha funcin, independientemente de las modalidades que asuma segn el orden jurdico de que se trate, tiene por objeto preservar el efectivo y constante imperio de las normas de la Constitucin sobre las disposiciones de nivel inferior (proferidas por los rganos constituidos), mediante la actuacin de uno o varios cuerpos (depende del sistema: concentrado o autnomo), investidos de autoridad suficiente para decidir con carcter definitivo sobre la permanencia o exclusin de las segundas segn que se avengan o se contrapongan a las primeras. Las diversas crticas que se han presentado en contra del control de constitucionalidad en el mbito econmico en los ltimos aos, han buscado entre otras cosas silenciar y excluir a los tribunales constitucionales con el manido argumento de que los

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fallos han sido tomados desconociendo las implicaciones econmicas de los mismos. Dichas crticas no surgieron en el contexto del debate acadmico colombiano, y algunos de los crticos han retomado la larga y fecunda discusin terica en el marco de los estudios en economa y derecho, con el fin de poner en entredicho las decisiones de la Corte. Sin embargo, es claro que a la hora de afrontar la discusin acerca del control de constitucionalidad en la economa debe tenerse en cuenta el marco constitucional respectivo, que en nuestro caso es distintivo, y por ello la discusin terica debe matizarse a la luz de la Carta de 1991. Razones de primer orden, en la discusin acadmica global, toman especial importancia en el mbito acadmico colombiano, porque de ellas se han valido los crticos colombianos para atacar las sentencias de la Corte Constitucional en materia econmica. Desde este aspecto se identifican en esta reflexin tres conjuntos generales de crticas, donde se agrupan los argumentos ms frecuentes que se presentan en contra de la legitimidad del control de constitucionalidad en el mbito econmico1: 1. Este conjunto agrupa las crticas sobre una supuesta falta de idoneidad y un despliegue de populismo judicial. Se
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refiere a cmo los jueces carecen de conocimientos tcnicos adecuados de la ciencia econmica para fallar sobre los asuntos de dicha disciplina. Desde esta crtica, los integrantes de los tribunales constitucionales no tienen las competencias para comprender las complejas dinmicas de la ciencia econmica, de esta manera sus intervenciones son descontextualizadas y las sentencias emitidas entonces impiden el debido desenvolvimiento de la economa. Este tipo de intervenciones no hacen ms que entorpecer el desarrollo econmico del pas. Un aspecto clave de los fallos es que no se tienen en cuenta los problemas de carcter presupuestal de los diferentes organismos, que se originan en las sentencias. Con presupuestos desequilibrados la situacin se torna ms compleja en sus efectos, incluso replantea una crtica en la que se acusa a los tribunales de fallar en una suerte de populismo judicial, al desequilibrar an ms las finanzas pblicas. Un aspecto clave de la discusin se encuentra en los montos econmicos de los fallos y si en realidad stos son desestabilizadores. Qu diferencia un fallo sobre el presupuesto que afecta directamente ste y uno sobre la reeleccin que va a afectar las

Por razones de sntesis, en el ensayo presentamos el mismo orden de crticas de Uprimny (2001), pero debe tenerse en cuenta que se traen desde la disciplina econmica y jurdica nuevos argumentos a la discusin.

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relaciones de poder y en tal caso la estructura de los mecanismos estatales de direccin y asignacin de recursos econmicos, un fallo como el de la reeleccin que supuestamente es poltico igualmente tiene efectos econmicos, pues el gobierno reelecto va a trastornar de forma sustancial la provisin de bienes pblicos, luego un fallo poltico es igualmente desestabilizador cambiando las reglas de juego, y por lo tanto ste no sera neutral frente al presupuesto como pareciera mostrarse en comparacin con un fallo econmico directo. 2. En el segundo conjunto de crticas se agrupan las posiciones que denominaremos como contramayoritarias, que encuentran su fundamento en unas supuestas directrices democrticas y participativas. Desde esta posicin se sostiene que en una democracia los Parlamentos y los Gobiernos que fueron elegidos popularmente, y que por lo tanto son delegatarios del poder soberano, son los nicos que tienen el derecho para elegir el modelo econmico y la orientacin del gasto pblico de un pas porque, entre otros, fueron electos para ello. La intervencin de los tribunales constitucionales2 en la esfera econmica y en cualquier acto propiciado por un representante popular es antidemocrtica, pues le arrebatara a la mayora el poder de
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autodeterminacin sobre el desarrollo social y econmico de un Pas. Desde esta perspectiva, los contradictores niegan a los tribunales constitucionales la competencia para fallar en el mbito econmico, en tanto las mayoras eligieron especficamente a sus representantes para decidir sobre dichos asuntos. En sntesis, cuando los tribunales constitucionales invalidan los actos del legislativo, no estn haciendo ms que invalidar los actos de las mayoras representadas3. Igualmente, suele argumentarse que la anulacin de actos legitimados por la mayora tambin implicara la constitucionalizacin del modelo econmico, privando as a la mayora de darse el modelo econmico deseado como consecuencia de una interpretacin rgida y antidemocrtica del marco constitucional que impide la realizacin democrtica. Se genera en este sentido un problema de exclusin social de las mayoras por cuenta del pensamiento de unos cuantos magistrados que no fueron electos por las mayoras ciudadanas, excluyendo la aplicacin de algunas polticas econmicas apoyadas por las mayoras en un pas. En un contexto poltico como el colombiano la exclusin social ha sido producto de las decisiones de poltica de los gobernantes, el modelo escogido de

Este conjunto de crticas parte del supuesto de que los tribunales constitucionales no son elegidos por medio de un mecanismo democrtico. 3 Para un estudio detenido de esta crtica puede verse (GARGARELLA, 1996).

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hecho ha demostrado sus fallas, sustancialmente en los efectos concentradores de los recursos en grupos econmicos poderosos. Por otra parte un sistema de participacin poltica en donde las abstenciones para elegir gobernante y programa demuestran una gran apata de participacin difcilmente pueden legitimarse en el marco supuestamente democrtico de la votacin por mayora. 3. En este grupo se incluyen las crticas de inseguridad jurdica. Que se generan en los fallos por el tipo de ambiente que se crea de inestabilidad, se atenta contra la regla de la institucionalidad de disminucin de la incertidumbre y el riesgo y se aumentan los costos de transaccin. Se pone en peligro la estabilidad y certeza de los negocios jurdicos y particularmente la de los contratos. La regulacin de los contratos se torna incierta, y se encarga de desestabilizar las relaciones que surgen de ellos. Esta intromisin genera efectos nocivos para el mercado y el debido desarrollo de la economa, pues incrementa considerablemente los costos de transaccin, lo que le quita incentivos a la inversin. Los tribunales constitucionales desestabilizan el juego econmico debido a que generan incertidumbre en las mismas. Bajo este presupuesto, a nadie
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le interesa participar del juego econmico en un pas donde las leyes que gobiernan la esfera econmica son inestables por cuenta de la frecuente injerencia del tribunal constitucional. Sin embargo, qu se puede decir en torno a gobiernos que cambian permanentemente las reglas el juego, en particular el actual gobierno que en el primer periodo presidencial realiz tres reformas tributarias y que inici su segundo periodo con un proyecto controvertido en este sentido. Los grupos de crticas no admiten ser desechadas a priori, no slo por la importancia que revisten en la discusin interdisciplinaria, sino porque son crticas con argumentos razonables que se infieren, incluso, de duras lecciones histricas. Se comprende el temor que se siente por un gobierno de los jueces, en especial en el mbito econmico. Que genere efectos desastrosos para el desarrollo social y econmico de un pas, donde se excluyan las pretensiones de las mayoras, se desestabilice las instituciones sociales, e incluso, que permita la violacin de los derechos civiles y polticos de los asociados. Este estado de cosas no es un temor infundado, ya que se ha presentado en las democracias contemporneas4. Pero de nuevo esto llama a la reflexin sobre

El ejemplo ms conocido y estudiado en la historia contempornea de los pases occidentales es el caso West Coast Hotel Co v. Parrish: aproximadamente desde principios del siglo hasta 1937 se present el fenmeno del llamado gobierno de los jueces en los Estados Unidos. La legislacin intervensionista del New Deal promovida en los aos treinta por el presidente de la poca Franklin

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las decisiones que toman supuestamente las personas idneas en trminos de la aplicacin de medidas econmicas o en la decisin de cambiar de modelo. La evidencia histrica reciente demuestra las fallas garrafales de esas decisiones. Existe suficiente evidencia en el corto periodo de desarrollo de la Corte Constitucional, en donde las lecciones histricas conduzcan a dudar sobre la conveniencia del control de constitucionalidad en la economa, no se puede dar una respuesta conclusiva, igualmente en los efectos positivos de estos fallos, lo que no permite deslegitimar el control de constitucionalidad en la esfera de la poltica econmica. Las crticas no logran deslegitimar la labor del tribunal en la materia, pero s deben ser tomadas como valiosas herramientas que permitan mediante reflexiones rigurosas decantar su labor. A continuacin, se desarrolla cada una de las crticas a travs de elementos metodolgicos provenientes de los argumentos interdisciplinarios de la relacin economa y el derecho.

CRTICA DE FALTA DE IDONEIDAD TCNICA Y POPULISMO JUDICIAL La falta de idoneidad tcnica, de un conocimiento profundo de los procesos econmicos suele ser el argumento que con mayor frecuencia esgrimen los crticos de la Corte Constitucional, argumento que descalifica pero que sin mucha evidencia no puede sostenerse como un elemento suficiente para dejar de lado la intervencin de los jueces, igualmente ste no ataca el aparato estructural del control de Constitucionalidad en la economa. En primer lugar el papel de la Corte no se encuentra centrado en fallos tcnicos con depurados argumentos en lo econmico, ese no es el papel de la Corte, en esta perspectiva los jueces fallan desde argumentos constitucionales y legales, no desde la perspectiva dominante del mercado. Desde esta perspectiva un acertado comentario de Ronald Coase nos pone en sintona en su artculo El mercado de los bienes y el mercado de las ideas5 en tanto todos los mercados no

Delano Roosevelt fue frenada durante cierto tiempo por los criterios de liberalismo econmico de los jueces de la Corte Suprema de Justicia Federal. La Corte prefera el liberalismo econmico en contra del sentir de las mayoras y los rganos de representacin democrtica, no permita las limitaciones de la jornada de trabajo, ni la existencia de prerrogativas mnimas en favor de los trabajadores; en general ninguna intervencin en bsqueda de la igualdad social, porque entendan que las prerrogativas atentaban contra los principios de la economa liberal, entre los que se cuenta el de la libertad contractual, pero s permita la exclusin social de los Afroamricanos de la vida social y poltica del Pas. En el ao 1937 la Corte cambia su postura a partir del caso West Coast Hotel Co v. Parrish, donde se reconoce finalmente el derecho que tienen las mayoras democrticas para crear normas que permitan la intervencin Estatal en la economa. A partir de este hito jurisprudencial, son poco frecuentes los pronunciamiento de la Corte sobre las polticas econmicas de los rganos polticos.

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son iguales para tener el mismo tratamiento (COASE, 1974: 2) en el mercado de bienes la regulacin gubernamental es deseable, mientras que en el mercado de las ideas, la regulacin gubernamental es indeseable y debe ser estrictamente limitada. En el mercado de los bienes, el gobierno es considerado competente y correctamente motivado para regular. Los productores ejercen a menudo un poder monoplico y, en todo caso, sin alguna forma de intervencin de gobierno, no actuaran de un modo que promoviera el inters pblico. En el mercado de las ideas, la posicin es muy distinta. Los mercados son dismiles, y no tienen que ser tratados en la misma perspectiva, la regulacin de la justicia no puede estar ajustada a la dinmica de los mercados que sugiere la teora econmica, los planteamientos de Posner en este sentido no seran los ms recomendables a seguir, en tanto los fallos en derecho no deben estar buscando la maximizacin, los fallos jurdicos no pueden supeditarse a la racionalidad de la economa ignorando otros comportamientos, si las normas jurdicas crean precios implcitos para tipos diferentes de conducta (ROEMER, 1994: 14) estas no pueden
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ser siempre analizadas como se responde mecnicamente en la teora del consumidor o el productor a la asignacin de recursos. Pero como ejercicio acadmico supngase que cada uno de los magistrados6 del tribunal Constitucional es un prestigioso abogado y economista, el argumento sobre la competencia estara ms que fuera de discusin, pero esto no ataca el aparato estructural del control de constitucionalidad en la economa. Para ser juez y, particularmente, magistrado de la Corte Constitucional, no se requiere ser economista, mdico, socilogo, antroplogo o ingeniero, y sin embargo, los magistrados estn llamados a fallar sobre estas diferentes disciplinas, los jueces fallan sobre dismiles aspectos de la interaccin social, acaso: los jueces se declaran impedidos para fallar alegando falta de conocimientos tcnicos sobre la materia?, si las cosas fueran as: dnde quedara el derecho fundamental de los ciudadanos a acceder a la justicia? La respuesta a la primera pregunta es simple: no lo hacen, porque a pesar de que no tienen conocimientos profundos sobre las disciplinas especializadas, se valen de peritos de las

El mercado de las ideas hace referencia a las actividades cubiertas por la Primera Enmienda [de la Constitucin estadounidense]: la palabra escrita y hablada y el ejercicio de las creencias religiosas. (COASE, 1974: 2). 6 Se podra llegar a pensar que los que sostienen este argumento quedaran satisfechos si, en este caso se modificase el artculo 232 de la Constitucin Poltica que consagra los requisitos para ser magistrado de las altas Cortes. Simplemente se debe agregar al texto fundamental una frmula como: para ser magistrado de la Corte Constitucional se requiere ser economista titulado, con estudios de pos grado, maestra, doctorado y una ampla experiencia en el ejercicio profesional.
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ms altas competencias, conceptos tcnicos y audiencias pblicas para suplir estas deficiencias. Sin embargo, este argumento no es consistente en la medida en que los crticos podran decir que los que deciden finalmente son los jueces, y no los peritos, y en muchas ocasiones el juez decide en contra de los conceptos tcnicos presentados por los especialistas en la materia. Si se acepta que los jueces estn deslegitimados para fallar sobre asuntos econmicos por falta de idoneidad tcnica en la materia, tambin podra decirse que lo estn para fallar sobre asuntos de medicina, ingeniera, arquitectura, etc. Lo anterior implica que los jueces tambin estn deslegitimados para fallar cualquier asunto que requiera conocimientos tcnicos. En la prctica esto significara que los jueces estaran deslegitimados para fallar gran parte de los casos que se someteran a su decisin. Con relacin a la segunda pregunta, solamente podran acceder a la administracin de justicia aquellas personas cuyos casos no requieren la implementacin de conocimientos tcnicos; esto a la postre se traducira en que muy pocos ciudadanos podran acceder a la administracin de justicia. Este estado de cosas es palmariamente violatorio del derecho al acceso a la administracin de justicia en condiciones de igualdad, y por ende es inadmisible. Retomando a Coase el asunto es de tipo

estructural en relacin a las reglas del juego iniciales que se dan las naciones, como se ha afirmado hasta aqu, el punto es que para el anlisis de situaciones extramercado y en lo que Coase ha denominado mercado de las ideas El peligro es que nuestra discusin tender a concentrarse en las opiniones de Cortes estadounidenses y particularmente en las de la Corte Suprema, lo que, como resultado, nos podra estar llevando a adoptar el enfoque de regulacin de los mercados que las Cortes encuentran adecuado, antes que uno desarrollado por economistas. Este modo de proceder ya ha causado bastantes estragos en la economa de los servicios pblicos y le ha hecho mucho dao a la discusin econmica de los problemas de monopolios (COASE, 1974). Por otro lado, si expandimos el alcance del argumento al legislativo y el ejecutivo, estos tambin estaran deslegitimados para conocer asuntos del mbito econmico porque la gran mayora de congresistas y funcionarios pblicos no son economistas. Es apenas exigible que las sentencias de los tribunales constitucionales tengan efectos positivos en la prctica, porque mediante stas, el juez propende, en nuestro caso, por la obtencin de un orden justo que consulte el bien comn, inclusive se podra argumentar en contra de la crtica de constitucionalizacin del modelo econmico que los tribunales constitucionales estn guardando el derecho de la mayora cuando

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invalidan las leyes u otros actos de los agentes de eleccin popular que perjudican a la mayora. Pero no se puede exigir como se ha argumentado en gran parte de la literatura del derecho y la economa que cuando los jueces no seleccionan las normas que maximizan las preferencias los economistas consideran que los jueces deberan haber fallado bajo el paradigma maximizador, lo que es discutible (ROEMER, 1994: 15). Se entiende que los tribunales constitucionales no deben desconocer totalmente las consecuencias econmicas de sus fallos, porque igualmente significara desconocer la finalidad ltima de la administracin de justicia. Sin embargo, no se justifican las sentencias meramente consecuencialistas en la perspectiva del individualismo metodolgico. El juez no puede abstenerse de condenar al Estado por los daos antijurdicos que causen sus agentes argumentando que esto causa efectos perversos en las finanzas del Estado, o abstenerse de condenar a los individuos que infringen las leyes penales arguyendo que el sostenimiento de los reclusos es una carga nociva para las finanzas del Estado. Un punto sustancial en esta mirada tiene que ver en como los jueces, en el Occidente democrtico capitalista estn constituidos como rganos

independientes que administran justicia, y no como los rganos llamados a ejecutar las polticas Estatales. Si se somete al juez a fallar con base en criterios polticos se suprimira la seguridad jurdica del ordenamiento porque el juez no basara su decisin en las pautas del ordenamiento jurdico, sino que las sustentara en pautas variables, sometidas al antojo del Gobierno de turno donde queda la mirada neoinstitucional de la economa en este ambiente de incertidumbre. Resulta entonces paradjico, que se critique a la Corte Constitucional por no fallar con criterios consecuencialistas, y sostener a la vez que esta prctica genera inseguridad jurdica. Por otro lado, es utpico pedirle al juez que prevea cada una de las intrincadas consecuencias de sus sentencias, esto supone que funciona en un ambiente de perfecta informacin como en los modelos de competencia perfecta econmicos, un mundo ideal pero a veces poco efectivo como marco de anlisis para los problemas de interacciones sociales. En muchos casos en los cuales existe un amplio consenso acadmico sobre las consecuencias econmicas de una determinada decisin, puede argumentarse en contra de dicho anlisis con xito. Por s slo el consenso acadmico no es portador de la verdad absoluta. Los anlisis no estn exentos de discusin. Sostener que el juez, o cualquier otra persona,

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es capaz de prever todas las consecuencias de sus fallos, sera suponer que son portadores de la correccin absoluta sobre la materia, y por lo tanto no habra lugar a discusin7. Los trabajos neoinstitucionalistas muestran que situaciones como la inseguridad jurdica generan altos costos de transaccin, pero ms all de una reasignacin de recursos los cambios influyen en la evolucin y supervivencia de los arreglos institucionales (ROEMER,1994) que pueden a futuro representar un beneficio social frente a los costos que se provocaron por un fallo jurdico, esto en si no conduce a una mirada en donde el valor de los fallos se relaciona con la legitimad del mismo y la posibilidad de una mayor estabilidad del ordenamientos jurdico, los trabajos de Coase y Stigler tienen interesantes desarrollos sobre los costos de transaccin. Los jueces no tienen por objetivo central llegar a situaciones de total eficiencia8, y por el contrario si el lograr la realizacin del valor justicia9, as, cul es la razn para someter a los jueces a criterios de eficiencia; se entiende que sera
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convertirlos en simples agentes mecnicos privados de valores que no estaran llamados a ser garantes de los derechos y libertades de los individuos, se concluye que esta crtica no es contundente. En la reflexin es necesario agregar que los jueces no estn sometidos sacramentalmente a la ley, sino que estn sometidos y limitados plenamente por el Derecho 10 . Los jueces estn sometidos en sus sentencias al imperio del derecho por encima de la eficiencia; estn sometidos a la plenitud del derecho. Esta situacin puede ser sintetizada en la famosa sentencia pronunciada por Heinrich Triepel: Sagrada no es la ley. Sagrado es nicamente el derecho. Y la ley est bajo el derecho. Si a esto se agrega que, segn la Constitucin de 1991, Colombia es un Estado social, se entiende que en el sistema jurdico del estado social se desvanece en buena parte la importancia formal y material de la ley, entendida la importancia formal como validez y la importancia material como justicia de la ley. El juez interviene adaptando, corrigiendo

Consideramos que ni siquiera el consenso acadmico objetivo es garanta de certeza. En caso contrario, en la historia cientfica nunca hubieran acaecido cambios de paradigmas del conocimiento. Sobre este tema se puede profundizar en Khun. 8 Con esto no se quiere entrar en las complejas discusiones sobre si algunos puntos de eficiencia son justos, o si la eficiencia es opuesta a la justicia. 9 Los valores representan el catlogo axiolgico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las dems normas del ordenamiento jurdico pueden tener consagracin explcita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organizacin poltica (Sentencia T406 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barn). 10 Puede verse en (HAYEK, 1966).

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y condicionando la norma para solucionar el conflicto particular, logrando el valor Justicia, esto es, aplicando el derecho conforme a la realidad social y buscando la obtencin de la justicia social en el caso concreto. En dicho proceso la discrecionalidad del juez est limitada por el imperio del Derecho, y no as, por el imperio de la ley. Finalmente, para Hayek tambin es natural que exista un tribunal constitucional que contenga al legislativo dentro de los lmites trazados por la Constitucin. Frecuentemente suele traerse a colacin que el costo de las erogaciones estatales originadas por las sentencias judiciales representan una nfima parte del sostenimiento de los derechos y libertades fundamentales. En este caso, se puede considerar que la argumentacin no es consistente debido a que se realiza una equiparacin inadmisible en trminos econmicos de tales derechos. El argumento de que el gasto sobre los derechos individuales se encuentra planificado en el presupuesto y el gasto social originado en las sentencias de los jueces no se encuentra sometido al proceso del primero es novedoso, pero sera inadmisible pensar en la planificacin del gasto de las sentencias judiciales, en la medida en que no se puede precaver como en el primero. Los tribunales constitucionales deben mnimamente establecer las consecuencias financieras de sus fallos, a la luz del bienestar de la sociedad, no en el

marco de la eficiencia, sino en el de la justicia, sin caer en la tentacin de tomar decisiones en un ambiente reduccionista maximizador. El juez no es portador de la verdad absoluta, y por ello es falible. Los jueces no son rganos polticos, y sus decisiones no pretenden generar puntos de eficiencia; mediante sus fallos pretenden materializar el valor justicia. CRTICA MAYORITARIA CONTRA-

Esta crtica no slo se ha esgrimido en contra del control de Constitucionalidad en el mbito econmico, sino que se ha planteado contra las bases estructurales del control de Constitucionalidad ejercido por tribunales que no poseen eleccin popular, restndole legitimidad a las actuaciones que realizan este tipo de corporaciones por considerarlas antidemocrticas. Los crticos argumentan que en un gobierno democrtico no se puede concebir que una corporacin Corte Constitucional en nuestro caso, que no ha sido elegida popularmente, anule decisiones de cualquier tipo tomadas por los representantes legtimos del pueblo. En este contexto Cmo puede entonces justificarse el control de constitucionalidad? Si la Constitucin es la norma suprema que rige los designios de la nacin, alguien debe velar porque las normas de inferior Jerarqua no la desconozcan. Si se considera que el texto fundamental tiene un carcter

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competencial11, el control limitar al Estado en el ejercicio de sus funciones, y racionalizar las competencias entre los distintos rganos del Estado, y de estos con la sociedad civil. Si la Carta tiene un carcter valorativo12, el control guardar la efectividad y supremaca real de los principios, normas y valores de la Constitucin. Mrese que en todo caso, el control est llamado a guardar la integridad y la superioridad de la Constitucin frente a las normas que deben sujecin a esta. En este sentido, no es apropiado que el control lo ejerza el ejecutivo o el congreso, porque precisamente la Constitucin est llamada a limitar al Congreso y al ejecutivo. Por esta razn, desde la concepcin de las Constituciones de las democracias contemporneas el control debe ser ejercido por una rama independiente del poder pblico y apartado de las polticas estatales de las restantes ramas. Desde esta reflexin se justifica la necesidad del control de constitucionalidad y que su ejercicio se encuentre radicado en una rama del poder pblico independiente, pero no se refiere a la legitimidad misma del tribunal para ejercer el control. Surge una pregunta que desborda esta reflexin y se deja planteada por qu el control no puede ser ejercido por un tribunal de eleccin democrtica?
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Un segundo aspecto supone que la Constitucin es la primera expresin de la voluntad general, depositaria de los mandatos del pueblo soberano y, en cambio, el legislador es slo su representante. As, aunque el tribunal no provenga de una eleccin popular directa, se limita a expresar los mandatos populares contenidos en la Constitucin que estn por encima de la actuacin estatal. Esta argumentacin parece fuerte, pero posee cierta ingenuidad desde el punto de vista de la formacin del texto de la constitucin y las leyes, dos situaciones se observan, de un lado las Constituciones no nacen por procesos de generacin espontnea, de otro la Construccin de una constitucin termina siendo el reflejo de una democracia representativa, no hay una promulgacin de tipo referendo en donde se hayan votado los elementos constitutivos de esta, ese es el caso de la Constitucin colombiana. An cuando la Constitucin sea aprobada por un mecanismo directo de participacin popular como un plebiscito, y bajo el supuesto de que los individuos de forma voluntaria y con la presencia de mnimos costos externos13 decidan establecer una norma inamovible, esta va tener incidencia en las generaciones que no participaron en su promulgacin

La Constitucin tiene como funcin primordial la de delimitar la distribucin de poderes, de competencias pblicas entre los distintos rganos Estatales, y de estos con la sociedad civil. 12 La Constitucin manda que el Estado y la sociedad civil deben ceirse en sus relaciones y actuaciones, a los Principios, Valores y Derechos que orientan y ordenan la parte dogmtica de la Carta.

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de all se limita la libertad de actuacin futura, un alto costo sobre la sociedad que impone la institucionalidad. Por ltimo las justificaciones que han tenido mayor xito son las que abordan la temtica desde el punto de vista de la dinmica de las democracias contemporneas, y el importante papel que juegan los derechos y libertades de los individuos en stas, es claro que las democracias contemporneas estn limitadas, sus lmites impiden que se transformen en tiranas de las mayoras. Si se permite que en una democracia el grupo mayoritario tome decisiones que generen exclusin social de los grupos minoritarios, o que vulneren los derechos y libertades de los ciudadanos, la democracia ya no sera democracia. La existencia de los tribunales de constitucionalidad es vital para que la democracia funcione pues garantiza de forma imparcial e independiente las libertades y derechos de los ciudadanos en todas las esferas de la interaccin social, incluido el mbito econmico. No obstante, igualmente no es un recurso mecnico para alcanzar el desarrollo. Debemos respetar su independencia en el ejercicio de sus funciones.

Siguiendo a Kelsen14 la validez de una norma depende de su creacin segn un procedimiento determinado; cada acto de creacin normativa debe realizarse conforme a un procedimiento que regula una norma de grado superior para que la norma producida sea vlida. A su vez la norma superior es vlida en cuanto ha sido creada conforme con el procedimiento fijado por otra norma superior a ella y en la cual se funda, y as sucesivamente. La unidad del ordenamiento jurdico descansa en una norma fundamental. Las normas de distintas gradas llevan, en ltima instancia, a desembocar en ella como fundamento de su validez. As la sentencia se funda en la ley y sta, a su vez, en la Constitucin que podra fundarse en otra anterior si ha sido creada conforme con el procedimiento prescrito por ella. Ascendiendo las distintas gradas que conforman el orden jurdico estatal y que fundamentan la validez de sus normas dndoles unidad sistemtica, se llega a la Constitucin en cuanto primera Constitucin que es la grada inmediata inferior a la norma fundamental (o constitucin en sentido lgico-jurdico), y que se designa como Constitucin en sentido jurdico-positivo. No se trata ya de un mero supuesto, hiptesis cientfica necesaria o ficcin,

Se hace referencia a los Costos externos generados por la falta de unanimidad en el sentido que la garanta absoluta de la eficacia de la regla constitucional se consigue cuando la constitucin es aprobada por unanimidad. 14 Para sta sucinta exposicin empleamos bsicamente dos obras fundamentales de Kelsen, Teora pura del derecho y Teora general del derecho y del estado.
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sino de una Constitucin efectivamente puesta y que consiste en la aplicacin de la norma fundamental fundante a la vez que en la creacin de una nueva norma de grada inferior. Es histricamente verificable y positiva; es el grado superior del derecho positivo. Su funcin esencial es la de designar los rganos encargados de la creacin de normas generales y fijar el procedimiento que ellos deben seguir, aunque tambin puede determinar el contenido de ciertas leyes, sea prescribiendo o prohibiendo (CRACOGNA, 1996: 18 y ss). Igualmente, Kelsen le asigna a los tribunales constitucionales la funcin de legisladores negativos con el nimo de guardar la integridad del ordenamiento jurdico. As las cosas, la legitimidad del control de constitucionalidad en la economa dependera de las pautas fijadas por cada ordenamiento jurdico; esto es, sera necesario estudiar cada ordenamiento jurdico, para dar una respuesta relativa en cada caso. Por ejemplo: si en un ordenamiento jurdico una norma superior a la sentencia prohbe al tribunal proferir sentencias sobre el mbito econmico por decirlo de forma muy general las sentencias proferidas en contra de dicha prohibicin no formarn parte del ordenamiento jurdico. No puede existir un tratamiento simtrico de todos los problemas que se tratan en este contexto.

En el caso colombiano las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en el mbito econmico son normas que efectivamente integran el ordenamiento jurdico por cuenta del artculo 241 de la Constitucin Poltica colombiana. CRTICA DE LA INSEGURIDAD JURDICA Segn estas crticas la intervencin del tribunal Constitucional en la esfera econmica atenta contra la seguridad jurdica, de tal manera que pone en peligro la estabilidad de los contratos y genera incertidumbre en la normatividad econmica. Este conjunto de crticas no atacan la legitimidad del control de Constitucionalidad en el mbito econmico, pero se basan en una serie de supuestos que requieren ser precisados. Los jueces toman sus decisiones con base en las pautas fijadas por el ordenamiento jurdico, entendido ste como un conjunto coherente o sistema de normas jurdicas que rigen una sociedad especfica. Para Kelsen una pluralidad de normas no constituye un sistema o un orden, ms que cuando la validez de todas las normas que lo componen puede referirse a una sola norma fundamental, que es el fundamento comn de su validez, y as confiere unidad a su pluralidad en nuestro caso entenderamos la validez

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con respecto a la Constitucin Poltica. De esta norma fundamental norma presupuesta del ordenamiento jurdico se desprenden todas las dems normas para formar una pirmide suspendida de su cspide. Y la seguridad jurdica consiste precisamente en que los jueces tomen sus decisiones con base en las pautas fijadas por el ordenamiento jurdico. De este modo, se hacen previsibles las decisiones de los rganos judiciales. Podra decirse que la seguridad jurdica consiste en la garanta que tienen los ciudadanos que al acudir ante la jurisdiccin se resolvern con base en las pautas preestablecidas por el ordenamiento jurdico, y cuya piedra angular son los derechos y libertades consagradas en la Constitucin Poltica. En la prctica, esta garanta se traduce en que los casos iguales se resolvern de la misma manera; y los casos dismiles de forma distinta. Siguiendo este orden, la normatividad econmica encuentra soporte en los derechos y libertades consagrados en la Constitucin Poltica. Por esta razn, parece ilgico decir que las sentencias del tribunal Constitucional generan inseguridad jurdica, dado que su funcin es la de guardar y garantizar la supremaca de la Constitucin, que es la fuente de la que se nutren las dems normas. La real certeza de los contratos se encuentra garantizada en la Constitucin Poltica y no en las normas de inferior jerarqua, ya que estas tienen el propsito de servir de instrumentos para desarrollar los postulados de la

Constitucin. As, si no existieran las funciones que cumple el tribunal Constitucional, podramos sostener que efectivamente existe inseguridad jurdica en el ordenamiento jurdico colombiano, ya que nadie guardara la supremaca de la norma fundamental. En el ordenamiento jurdico no existen lagunas porque existen los jueces. No se puede pretender que el legislador sobrealimente el sistema normativo bajo el entendido de que es posible regular toda la esfera social; todos los comportamientos de los individuos por medio de normas. El juez debe recurrir a todas las fuentes del derecho para solucionar la disfuncin, y especficamente consultar la Constitucin Poltica. En esta tarea, debe precisar verdaderamente el alcance del marco constitucional, y la mejor forma de lograrlo es acudir al intrprete autorizado de la Carta: La Corte Constitucional. De esta manera, la jurisprudencia de la Corte Constitucional es un eslabn necesario del proceso de administracin de justicia. Ahora bien, si la jurisprudencia es inestable, confusa o imprecisa, se presenta el fenmeno de inseguridad jurdica. Se trae a colacin el caso de los salarios pblicos: La Corte inexplicablemente cambi su criterio de indexacin en las sentencias C-1433 de 2000, C-1064 de 2001 y C-1017 de 2003. En estos casos, la Corte consider que era valido limitar

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ciertos postulados de la Constitucin en virtud de la capacidad presupuestal. Consideramos el caso como paradjico, ya que la Corte fall con criterios que consultaban las consecuencias financieras de sus sentencias. No se puede indicar lo que hubiera ocurrido si la Corte Constitucional no hubiera fallado con criterios consecuencialistas pero, seguramente, algunos de los que sostienen en este momento la crtica de la inseguridad jurdica, se permitiran criticar a la Corte porque no fall con base en criterios consecuencialistas. Por otro lado, entendemos porqu no es adecuado abordar un argumento general desde la especificidad del control de constitucionalidad en Colombia, pero los
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crticos del entorno acadmico colombiano cuando sostienen el presente grupo de crticas, pretenden que la Corte quebrante las disposiciones constitucionales. El artculo 241 de Constitucin Poltica15 claramente le otorga competencia a la Corte Constitucional para decidir la constitucionalidad de las leyes del mbito econmico. Si la Corte Constitucional se abstuviera de proferir sentencias en el mbito econmico fundamentndose en esta crtica, paradjicamente generara inseguridad jurdica debido al palmario incumplimiento de sus funciones constitucionales.

Segn el artculo 241 a la Corte Constitucional se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin, en los estrictos y precisos trminos del artculo. En nuestro caso tienen particular relevancia las siguientes funciones: 4. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 5. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra los decretos con fuerza de ley dictados por el Gobierno con fundamento en los artculos 150 numeral 10 y 341 de la Constitucin, por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formacin. 7. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los decretos legislativos que dicte el Gobierno con fundamento en los artculos 212, 213 y 215 de la Constitucin. 8. Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los proyectos de ley que hayan sido objetados por el Gobierno como inconstitucionales, y de los proyectos de leyes estatutarias, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formacin. 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos constitucionales. 10. Decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el Gobierno los remitir a la Corte, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley. Cualquier ciudadano podr intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podr efectuar el canje de notas; en caso contrario no sern ratificados. Cuando una o varias normas de un tratado multilateral sean declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, el Presidente de la Repblica slo podr manifestar el consentimiento formulando la correspondiente reserva.

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BIBLIOGRAFA ARANGO, Rodolfo. 2000. Constitucin Econmica y Procesos Judiciales, comentarios a la Sentencia SU-864 de 2000, en: Revista de Acciones Populares y de Grupo. CEPEDA ESPINOSA, Manuel Jos. 2001. Derecho Constitucional jurisprudencial. Bogot: Legis. 2004. Las sentencias de la corte con implicaciones econmicas, en: Memorias de las XXVIII Jornadas de Derecho Tributario. 18, 19 y 20 de febrero, Cartagena. CLAVIJO, Sergio. 2001. Fallos y fallas de la Corte Constitucional. Bogot: Alfa Omega - Cambio. COASE, Ronald. 1974. El mercado de los bienes y el mercado de las ideas, en: The American Economic Review Vol. 64. No 2. CRACOGNA, Dante. 1996. Teora y Realidad del Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. GARGARELLA, Roberto. 1996. La Justicia Frente al Gobierno. Barcelona: Ariel. HAYEK, F.A. 1966. Derecho y Ley, en: Tpicos de Estudio No. 123, Guatemala. HERNNDEZ GALINDO, Jos Gregorio. 2001. Poder y constitucin. Bogot: Legis. KELSEN, Hans. 1960. Teora pura del derecho: Introduccin a la Ciencia del Derecho. Buenos Aires: Buenos Aires Universitaria. 1983. Teora General del Derecho y del Estado. Mxico D.F: Universidad Nacional Autnoma de Mxico. PERDOMO VIDAL, Jaime. 1999. Derecho Constitucional general e instituciones polticas Colombianas. Bogot: Legis. ROEMER, Andrs. 1994. Introduccin al anlisis econmico del derecho. Mxico D.F.: FCE.

Revista Jurdicas. Vol. 3, No. 2, Julio - Diciembre, 2006, pgs. 137-156

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Edgard David Serrano Moya, Juan Felipe Orozco Ospina

SEN, Amartya. 2002. Libertad y Desarrollo. Bogot: Planeta. UPRIMNY, Rodrigo. 2001. Legitimidad y conveniencia del control constitucional a la economa, en: Revista de Derecho pblico No. 12, Universidad de los Andes, Bogot.

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