Apuntes Argumentacin Jurdica U. S. T.

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CAPITULO II LA TOPICA Y EL RAZONAMIENTO JURIDICO. ASPECTOS GENERALES En primer lugar y antes de entrar a analizar la Tpica Jurdica debemos tener en consideracin que es lo que entenderemos por tpica. La tpica proviene del griego , es la parte de la retrica en sentido amplio que contiene el arsenal de ideas o argumentos con los cuales, por un lado, el orador piensa y organiza su pensamiento y, por el otro, se prepara para convencer a su auditorio (retrica stricto sensu) o vencer a un adversario (dialctica). La tpica es un conjunto de tpicos que sirven para desarrollar argumentos (es un ars inveniendi). La finalidad de esta parte de la retrica es establecer los contenidos del discurso. El sustantivo inventio (del latn invenire) significa "hallazgo", pues el orador debe seleccionar, hallar, en un repertorio prefijado de temas aquellos que son los ms adecuados a su exposicin. El diccionario de la Academia de la Lengua Espaola define a tpico como "lugar comn que la retrica antigua convirti en frmulas o clichs fijos y admitidos en esquemas formales o conceptuales de que se sirvieron los escritores con frecuencia" . As, la tpica es un conjunto de lugares comunes, topoi o loci, es decir, ideas susceptibles de ser utilizadas en el discurso. Por ejemplo, en la Invencin retrica, Cicern enumera once lugares comunes que permiten hablar de una persona: nombre, fortuna, estudios, naturaleza, hbito, consejos, modo de vida, afeccin, hechos, accidentes, discursos. Tradicionalmente, la tpica incluye los siguientes lugares que, a su vez, se dividen en otros: persona, cosa, lugar, instrumento, causa, modo, tiempo, comparacin y argumentacin. ASPECTOS ESENCIALES DE LA RETORICA. Las cinco partes de la retrica Cada situacin en la que debemos dar una respuesta y donde lo que prevalece es lo probable ms que lo necesario, es una situacin retrica. De ah nace la naturaleza de la deliberacin, que es natural en el hombre pero cuyos procedimientos pueden estudiarse y ensearse. Partiendo entonces de la premisa postulada por Aristteles de que tambin lo que se hace por costumbre puede teorizarse (Retrica) surge el canon de la Retrica, que propone la existencia de las cinco partes que componen este procedimiento de deliberacin para las decisiones prcticas. Partiendo de que el problema de las situaciones en el discurso es saber primero qu debemos decir y luego cmo, surgen entonces estas cinco partes que son la Invencin, la Disposicin, el Estilo (la Elocucin), la Memoria y la Accin.

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La Invencin Trata sobre el modo como encontramos lo que debemos decir o hacer. Aristteles seala que, dada una situacin, es en la invencin donde encontramos y descubrimos premisas sobre la base de hallar los lugares adecuados para el caso dentro de la reserva colectiva de las convenciones histricamente construidas, es decir los lugares comunes. Por eso Aristteles define a la retrica como el arte de encontrar lo que es adecuado en cada caso para persuadir. Los topoi o lugares comunes son por ello llamados tpicos de invencin, pues recurrimos a ellos para argumentar. Los tpicos de invencin seran, por ejemplo, los de: a) Definicin (gnero/especie) b) Divisin (parte/todo) c) De relacin (causa/efecto; antecedente/consecuente) d) De circunstancia (posible/imposible, pasado/futuro) e) De autoridad (leyes, documentos, mximas). Y existen tambin tpicos especiales para los discursos judicial y poltico. Muchas veces nos referimos a lugares comunes peyorativamente, pero en realidad ellos aseguran la comunicacin, pues estn instaurados en la memoria colectiva. En algunos casos, y para ciertos juicios, requerimos de lugares nuevos (tpicos para cosas de las que antes no tenamos noticia, como por ejemplo el calentamiento global, que nos lleva a una nueva tpica como la de la sustentabilidad). Pero los lugares nuevos siempre estn en relacin dialctica con los lugares comunes, pues la comunicacin debe asegurarse antes de postular nuevas ideas. Un ejemplo de ello son los cuadros cubistas, que trataban de inaugurar una nueva forma de representar el espacio y el tiempo, pero para hacerlo deban recuperar los lugares comunes de la pintura tales como la naturaleza muerta o el bodegn, para, a partir de ah establecer su nueva tpica perceptiva, que por lo dems se volvi comn despus, como toda vanguardia. Lo nuevo siempre depende de lo tradicional. Otro caso es el de los conos de las computadoras, ya que para elaborar las interfases los programadores deben recurrir a la tpica comn de una oficina (donde hay clips, basureros, folders, archivos, etc.) De esta manera los usuarios pueden interactuar con los complejos algoritmos de la mquina: recurriendo a los lugares de lo conocido. La invencin est entonces vinculada al logos, al hallazgo que nos permite asegurar las proposiciones, y se centra ms en el estudio de qu debemos decir antes que en el cmo. La invencin es el centro de la actividad retrica, pues ah se genera su ncleo argumentativo.

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La Disposicin La disposicin trata sobre el orden de las partes, sobre la organizacin de la cadena de los argumentos que componen una accin, un texto o un discurso . Se vuelve particularmente importante cuando se procede en una secuencia larga, ya que ah se decide el recorrido que debe seguir el usuario o el lector, recorrido que debe ser productivo, significativo. En la antigedad la disposicin fue organizada en torno al discurso oral, y se compona de cuatro partes, el exordio (destinado a abrir el nimo del pblico) la narracin (relacin de hechos), la argumentacin (discernimiento de los juicios) y la conclusin o epilogo. La disposicin est arreglada para apelar tanto al juicio como a las emociones, ya que en el exordio uno puede establecer su propia autoridad (se apela al ethos) en la narracin y la argumentacin se recurre a los argumentos lgicos (se apela al logos) y la conclusin se arriba al final de forma emotiva (se apela al pathos). La disposicin como concepto retrico se ha extendido desde entonces a una consideracin ms amplia. Por ejemplo con el surgimiento del libro varias partes fueron establecindose para ordenar el discurso (introduccin, proemio, prlogo, captulo, subcaptulo, inciso, conclusin, eplogo, etctera). El ndice de un texto o una tesis es una forma bastante conocida de la disposicin, y todos sabemos que su organizacin es fundamental. Pero llevando el concepto ms lejos, podemos decir que todos los artefactos retricos, un edificio, una traza urbana, una pelcula, una pgina web, un plan de estudios, una legislacin, el organigrama de una institucin o un manual de puestos, tienen todos una disposicin construida por las convenciones sociales. Es de hecho su disposicin lo que decide qu se puede o no hacer, qu jerarquas hay qu considerar, es el esqueleto del argumento y por tanto persuade ya desde su propia organizacin: la disposicin ordena. Veamos la siguiente imagen, el organigrama del Instituto Nacional de Agua, donde destaca la paradoja de llamar Auditora Interna a una estructura que proviene de fuera. Todo organismo, toda institucin establece la disposicin de sus partes, que parecen por tanto ser necesarias, pero sabemos tambin que ese no es el nico orden posible: pensar en los efectos o vacos de una disposicin es pensar retricamente. El estilo La investidura que un autor da a su lenguaje para alcanzar sus objetivos entra dentro del estatuto del estilo. Para un escritor el estilo es la manera en que algo es expresado, el resultado de aspectos tales

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como la eleccin de las palabras, el tono del discurso o las decisiones sintcticas. El estilo se define as como el arte de hallar la adecuada expresin de las ideas, pensando ya no slo en el QUE sino en el CMO de las formas comunicativas. Desde una perspectiva retrica el estilo no es algo incidental, suplementario o superficial, ya que la manera en que las ideas son encarnadas decide la impronta que el acto dejar sobre el usuario o lector. A menudo la retrica ha sido disminuida al estudio de los efectos de las figuras de la Elocucin (Modo de elegir y distribuir los pensamientos y las palabras en el discurso) , que son el cuerpo donde se estudian los elementos del estilo , y es esa disminucin la que la hace aparecer como un arte puramente ornamental. Sin embargo, operando dentro de todo el sistema (es decir, sabiendo que la elocucin procede de la invencin y de la disposicin) nos percatamos de que toda inclinacin por una expresin conlleva una carga a la que es sensible el usuario, por lo que el estilo no es un revestimiento sino una parte fundamental del argumento. Si la retrica otorga una importancia crucial a la lexis (el lxico) y al modo de las expresiones es porque sabemos que el fondo es forma. De esta manera la ornamentacin (que viene del latn ornare- equipar, surtir) no es en la retrica clsica un concepto cosmtico, sino una forma de equipar al discurso para alcanzar sus objetivos. La elocucin o estudio del estilo se ha basado en una amplia categorizacin de las llamadas figuras retricas, como es el caso de la metfora, la sincdoque (Tropo que consiste en extender, restringir o alterar de algn modo la significacin de las palabras, para designar un todo con el nombre de una de sus partes, o viceversa; un gnero con el de una especie, o al contrario; una cosa con el de la materia de que est formada), la metonimia (Tropo que consiste en designar algo con el nombre de otra cosa tomando el efecto por la causa o viceversa, el autor por sus obras, el signo por la cosa significada, por eje., las canas por la vejez), la irona, la paradoja, el oxmoron (Combinacin en una misma estructura sintctica de dos palabras o expresiones de significado opuesto, que originan un nuevo sentido; p. ej., un silencio atronador), etctera. Las figuras son esquemas en los que los argumentos pueden ser vertidos segn diversos propsitos, y es su modo de operacin lo que hace que las ideas anclen de un modo u otro en la percepcin y en el juicio. La categorizacin y estudio de las figuras es entonces un aspecto central en el abordaje del estilo dentro de esta tradicin. Las figuras tienen esquemas que permiten incidir sobre las emociones, sobre la autoridad y el carcter del orador, sobre la credibilidad, claridad y coherencia de las ideas, por lo que sus diversos modos pueden apelar al ethos, al logos y al pathos. Para Hermgenes,

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cuya aportacin a la tradicin fue la definicin de Las virtudes del estilo las cualidades que la elocuencia procura son cinco: claridad, grandeza, belleza, rapidez, carcter, sinceridad y fuerza. Resulta curioso comparar estas mximas con la propuesta que Italo Calvino hiciera para la literatura luego de un milenio de historia del libro. Segn Calvino, la literatura debiera cultivar las siguientes virtudes: levedad, rapidez, exactitud, visibilidad, multiplicidad y consistencia. Vemos as que la tradicin retrica sigue presente en la necesidad de analizar las necesidades de categorizar el campo del estilo. Un ejemplo: Helioflores, uno de los grandes caricaturistas mexicanos, desarroll un estilo consistente y propio para hacer la crnica y la crtica de la vida poltica mexicana. Su oficio retrico le hace decir que lo ms difcil del da es leer las noticias y comprender cul es el argumento ms relevante (es decir la Invencin): Yo creo que lleva ms la seleccin del tema, informarte, armar bien la idea. Ya cuando la dibujas es que ya sabes qu vas a hacer. En cuanto al dibujo hay unos ms complicados que otros, pero los puedes trazar en dos o tres horas, dependiendo de muchas cosas. Pero cuando estoy dibujando ya estoy de salida. ("La vida detrs del mono", entrevista a Helioflores, Revista Universo del Mono, de Ren Avils Fabila, Ao 6, Nm. 66, agosto del 2005). Helioflores ha construdo sus caricaturas utilizando la paradoja, la metfora, la hiprbole para formar su estilo. Son inolvidables esas hiprboles donde la gente pobre aparece con pies enormes, o donde los grandes represores aparecen con un enorme volumen para que entendamos el tamao de su autoritarismo. Son estas ideas visuales, basadas en figuras retricas, lo que nos hace ver el peso especfico de la hipocresa poltica. He ah uno de los mejores ejemplos de lo fundamental que resulta el estilo en la argumentacin: La memoria La cuarta parte de la retrica, la memoria, es uno de los cnones que ms han sido olvidados en esta teora al paso del tiempo. En principio la memoria parece estar ligada nicamente a la actividad mnemotcnica, en la que el orador retiene en la mente su discurso. Sin embargo el concepto de memoria en la teora retrica va ms all: refiere a la necesidad que tiene el productor de aprender diversos tpicos que puede usar en cualquier momento de la deliberacin, es decir, se relaciona con el depsito de los tpicos o lugares que pueden usarse libremente en el discurrir y por tanto la memoria est relacionada con la Invencin. La memoria refiere as al catlogo o enciclopedia al que es posible recurrir para improvisar en una ocasin dada para conseguir los objetivos propuestos. La Retrica para Herennio llama a la memoria el

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atesoramiento de las cosas inventadas y su uso emergente la relaciona tambin con el concepto retrico de oportunidad ( kairos) ya que los tpicos conocidos pueden ser convocados segn las necesidades del contexto y la situacin. La capacidad de memoria es entonces una virtud ya que ella permite que en la comunicacin se demuestre la posesin de una amplia informacin a la que se puede apelar ganando as efectividad ante una audiencia. El uso de la memoria establece consideraciones relevantes en la preparacin psicolgica de la comunicacin y su puesta en escena, y aunque est tpicamente relacionada con el orador, es posible pensar tambin en la ayuda que recibir el auditorio para retener en su mente las cosas enunciadas. En este sentido resulta propicio saber que la comunicacin tiene, como seala la pragmtica, temas (cosas que estn previamente establecidas en el contexto), remas (cosas que resultan nuevas) y focos (elementos que se subrayan como relevantes). As mismo Perelman habla de la plasticidad de las nociones aludiendo a que las palabras tienen tonos y matices distintos. El balance correcto de un discurso entre los temas, los remas, los focos, las pausas y las imgenes de descripcin (cfrasis), por ejemplo, son instancias que ayudan a la memoria a retener las ideas principales. Esta funcin esencial de la memoria puede estar tambin presente en la msica o en la disposicin urbana: por ejemplo si en una ciudad se colocan construcciones emblemticas en ciertos lugares (glorietas, kioskos, relojes, monumentos, etctera) es ms fcil que la audiencia recuerde la ubicacin de las cosas por su relacin con estos focos: curiosa y poderosa devolucin de la nocin de lugar a su contexto fsico originario, nos acordamos de las cosas por el lugar que ocupaban. La Accin Tambin conocida como la Actio, la Accin es otra de las cinco partes de la retrica que, junto con la Elocutio, tiene que ver ms con el CMO que con el QU de la actuacin retrica. En la antigedad se refera a los gestos, formas de vestir o la escenenografa que envuelven al orador con propsitos persuasivos. Por ello se relaciona sobre todo con ethos o con el pathos, el carcter de quien enuncia y las emociones que suscita. Como la Memoria, es otra de las partes de la retrica que menos tratamiento ha recibido en la actualidad. Sin embargo sabemos que la Accin o Puesta en Escena de los argumentos es fundamental, sobre todo en una poca altamente tecnologizada, donde la definicin de las pantallas, la viveza del color, la calidad de las impresiones o la riqueza de las texturas resultan imprescindibles para que los argumentos alcancen su objetivo. En el cine llamamos a eso realizacin, postproduccin, que resultan hoy ser tan sofisticados

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como la Invencin misma y por ello la Actio tendra que ser revitalizada como un elemento fundamental de la retrica contempornea. Consideraremos entonces como elementos cruciales de la vitalidad de la Accin retrica actual a los software especializados, a los micrfonos y cmaras de alta definicin, a las aleaciones de plsticos y metales que permiten texturas sorprendentes, a las pantallas gigantes, a los refinados mecanismos de impresin, a las bocinas de alta fidelidad, a los logros tcnicos de la alta costura, etctera. Y con ello daremos una idea de la importancia de la ltima de las partes de la retrica, la Accin. Incluso podemos decir que hay una funcin anloga entre la Actio retrica y la Opsis (el espectculo) al que se refiere Aristteles en su Arte Potica, pues se sabe desde entonces que adems del argumento de una obra dramtica la escenografa resulta fundamental para tocar el alma del pblico. Hoy la Actio est conferida sobre todo a la alta tecnologa, que ser considerada como una parte fundamental de la persuasin. Ve la calidad de las dos fotos digitales, tomadas ambas de sitios que venden equipo de encuadernacin en interntet. Cul de ellas preferiras adquirir? 1.- EL CONTEXTO DE LA APARICIN DE LA TPICA JURDICA. El origen de lo que hoy se conoce como Teora de la Argumentacin Jurdica radica en una serie de obras de los aos 50 las que a su vez tienen como denominador comn el rechazo a la Lgica Formal como instrumento para analizar los razonamientos jurdicos. Tales obras reflejan en resumen tres concepciones a saber: - La Tpica de Viehweg. - La Nueva Retrica de Perelman - La Lgica Informal de Toulmin. Comenzando por la obra de Viehweg llamada Topik und Jurisprudenz podemos sealar que esta fue publicada en su 1 edicin en el ao 1953 la cual tena como idea base o fundamental el Reivindicar el inters que para la teora y la prctica jurdica tenia la resurreccin del modo de pensar tpico o retorico . Respecto a la obra antes mencionada y, con la finalidad de valorarlo en su contexto, se deben tener presente tres datos de importancia, a saber: La resurreccin de la tpica es un fenmeno que ocurre en diversas disciplinas en la Europa de la post-guerra y no solo, ni en primer lugar, en el derecho: En este punto es dable considerar la obra de R. Curtius llamado Europaische Literatur und lateinisches Mittelalter del ao 1948. A partir de aquella, los planteamientos tpicos conocen un cierto desarrollo en materias

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como la ciencia poltica, la sociologa, la teora literaria, la filosofa o la jurisprudencia. La obra de Viehweg aparece muy poco despus de la irrupcin de la lgica moderna en el mundo del derecho. La contraposicin entre lgica y tpica es una de las ideas centrales de la obra de Viehweg y tambin uno de los aspectos ms discutidos en relacin con la tpica jurdica. Las ideas de Viehweg guardan un obvio parecido con las que sostiene Edward H. Levi en una obra publicada tambin en 1951 An Introduction to legal reasoning . Tambin por esta misma poca, otros autores, como Luis Recasns Siches (1956), o Joseph Esser (1961) publicaron diversos trabajos en los que se sostena una concepcin de la argumentacin y de la interpretacin jurdica muy semejante a la de Viehweg.

El planteamiento de Levi es tambin el que tiene un mayor inters desde el punto de vista de la teora de la argumentacin jurdica. En su opinin, tanto en el campo del derecho jurisprudencial como en el de la interpretacin de las leyes y de la constitucin (Levi se refiere a la constitucin estadounidense), el proceso del razonamiento jurdico obedece a un esquema bsico que es el del razonamiento mediante ejemplos. Se trata de un razonamiento de caso a caso, de lo particular a lo particular, que Levi describe as en sus primeras pginas: Es un proceso que consta de tres pasos, caracterizados por la doctrina del precedente, en el curso del cual una proposicin descriptiva del primer caso es convertida en una regla de derecho y aplicada luego a otra situacin similar. Los pasos son los siguientes: primero se descubren semejanzas entre los casos; luego la regla de derecho implcita en el primero se hace expresa; por ltimo, se le aplica al segundo. Se trata de un mtodo de razonamiento necesario para el derecho, pero que posee caractersticas que en otras circunstancias podran ser consideradas como imperfecciones. Dichas caractersticas consisten en que no se parte de reglas fijas, sino de reglas que cambian de un caso a otro y son reformuladas en cada uno de ellos ; las categoras usadas en el proceso jurdico tienen que permanecer ambiguas para permitir el ingreso de nuevas ideas. Ello puede parecer una imperfeccin, pero permite que las ideas de la comunidad y de las ciencias sociales, correctas o no, a medida que ganan aceptacin en aqulla, controlan las decisiones . En definitiva, el derecho se configura no como un sistema cerrado, sino como un sistema abierto, y el razonamiento jurdico no puede

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aparecer como meramente deductivo, sino que el movimiento de los conceptos jurdicos resulta a la larga circular: el concepto se va construyendo a medida que se comparan los casos, y puede llegar a modificarse en el sentido de que, al final del proceso, lo que era una circunstancia excepcional en cuanto a la aplicacin del mismo, se convierte en regla general. La lgica jurdica, podra decirse, es una lgica peculiar, enraizada en el propio proceso de desarrollo del derecho, y en donde la nocin de consenso juega un papel de gran relevancia:
El contraste entre la lgica y el mtodo de la praxis del derecho no beneficia a la primera ni al segundo. El razonamiento jurdico posee una lgica propia. Su estructura lo adecua para dar sentido a la ambigedad, y para comprobar constantemente si la sociedad ha llegado a advertir nuevas diferencias o semejanzas... Este es el nico sistema capaz de funcionar, aunque los hombres no se hallen en completo acuerdo. Los miembros de la comunidad son leales a la institucin de la cual participan. Las palabras cambian para recibir el contenido que la comunidad les otorga. Carece de sentido esforzarse por encontrar acuerdo pleno antes de que la institucin se ponga en funcionamiento.

THEODOR VIEHWEG: UNA CONCEPCIN TPICA DEL RAZONAMIENTO JURDICO 1. El desarrollo histrico de la tpica El libro de Viehweg antes mencionado se inicia con una referencia a una obra de Vico, de comienzos del XVIII, en la que este contrapona el mtodo antiguo, tpico o retrico, al mtodo nuevo, al mtodo crtico del cartesianismo, y en la que se planteaba la necesidad de intercalar la tpica (que ensea a examinar una cosa desde ngulos muy diferentes; toma como punto de partida no un primum verum, sino lo verosmil, el sentido comn; y lo desarrolla mediante un tejido de silogismos y no mediante largas deducciones en cadena) en el nuevo mtodo. La tpica constituye, en efecto, una parte de la retrica, esto es, de una disciplina que tuvo una gran importancia en la Antigedad y en la Edad Media, e incluso con posterioridad hasta la poca del racionalismo. Las dos grandes contribuciones de la Antigedad son las obras de Aristteles y de Cicern. La Tpica de Aristteles era una de las seis obras de que se compona el Organon. En ella, Aristteles parte de una caracterizacin de los argumentos dialcticos (de los que se ocupan los retricos y los sofistas), en relacin con los argumentos apodcticos o demostrativos (de los que se ocupan los filsofos), los argumentos ersticos y las pseudoconclusiones o paralogismos. Los argumentos dialcticos los de la tpica se diferencian de los apodcticos, porque parten de lo simplemente opinable o verosmil, y no de proposiciones primeras o verdaderas.

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Pero, por lo dems, las conclusiones dialcticas son, al igual que las apodcticas y a diferencia de las ersticas y de las pseudoconclusiones, formalmente correctas. La diferencia esencial radica, pues, en la naturaleza de las premisas, que, en el caso de los argumentos dialcticos, son endoxa, esto es, proposiciones que parecen verdaderas a todos o a los ms sabios y, de estos, tambin a todos o a la mayor parte o a los ms conocidos o famosos. Por esta razn, en el estudio de los argumentos dialcticos, Aristteles se ocupa, adems de la induccin y del silogismo (los dos modos de inferir de unos enunciados a otros), del descubrimiento de las premisas, de la distincin de los sentidos de las palabras, del descubrimiento de gneros y especies y del descubrimiento de analogas. La Tpica de Cicern (obra dedicada precisamente a un jurista) tuvo una mayor influencia histrica que la obra de Aristteles, y se distingue de esta en que trata fundamentalmente de formular y aplicar un catlogo de tpicos (es decir, de lugares comunes, de puntos de vista que gozan de aceptacin generalizada y son aplicables bien universalmente, bien en una determinada rama del saber) y no, como la de Aristteles, de elaborar una teora. En Cicern desaparece la distincin entre lo apodctico y lo dialctico, pero en su lugar surge una distincin, que tiene un origen estoico (y que recuerda hasta cierto punto la distincin que vimos en el tema anterior entre contexto de descubrimiento y contexto de justificacin), entre la invencin y la formacin del juicio. La tpica surge precisamente en el campo de la invencin, de la obtencin de argumentos; y un argumento es, para Cicern, una razn que sirve para convencer de una cosa dudosa (rationem quae rei dubiae faciat fidem); los argumentos estn contenidos en los lugares o loci los topoi griegos que son, por tanto, sedes o depsito de argumentos; la tpica sera el arte de hallar los argumentos. La formacin del juicio, por el contrario, consistira en el paso de las premisas a la conclusin. En cuanto parte de la retrica, la tpica como ya se ha dicho tuvo una considerable importancia en la formacin antigua y medieval. La retrica, en efecto, fue una de las siete artes liberales que integraba, junto con la gramtica y la dialctica la lgica medieval, el trivium. El modo de pensar tpico aparece, pues, como un contrapunto del modo de pensar sistemtico-deductivo del que la geometra de Euclides es el ejemplo paradigmtico en la Antigedad. La descalificacin de la tpica y su prdida de influencia en la cultura occidental, se habra producido, precisamente, a partir del racionalismo y de la irrupcin del mtodo matemtico- cartesiano. 2. Caractersticas de la tpica

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Viehweg caracteriza a la tpica mediante tres elementos que, por lo dems, aparecen estrechamente conectados entre s por un lado: a) Desde el punto de vista de su objeto : una tcnica del pensamiento problemtico. b) Desde el punto de vista del instrumento con que opera : lo que resulta central es la nocin de topos o lugar comn. c) Desde el punto de vista del tipo de actividad : la tpica es una bsqueda y examen de premisas : lo que la caracteriza es que consiste en un modo de pensamiento en que el acento recae sobre las premisas, ms bien que sobre las conclusiones. As pues, la tpica es un procedimiento de bsqueda de premisas de tpicos que, en realidad, no termina nunca: el repertorio de tpicos siempre es necesariamente provisional, elstico. Los tpicos deben entenderse de un modo funcional, como posibilidades de orientacin y como hilos conductores del pensamiento que slo permiten alcanzar conclusiones cortas . A ello se contrapone la lgica demostrativa que recibe las premisas y trabaja con ellas, lo que permite la elaboracin de largas cadenas deductivas. Por otro lado, los tpicos deben verse como premisas compartidas que gozan de una presuncin de plausibilidad o que, al menos, imponen la carga de la argumentacin a quien los cuestiona . Ahora bien, el problema esencial que se plantea con su uso radica en que los tpicos no estn jerarquizados entre s, de manera que para la resolucin de una misma cuestin cabra utilizar tpicos distintos, que llevaran tambin a resultados diferentes. Por lo que se refiere a la nocin de problema, la caracterizacin que ofrece Viehweg viene a coincidir sustancialmente con lo que se entiende por un caso difcil. Un problema es, para Viehweg, toda cuestin que aparentemente permite ms de una respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar, conforme al cual toma el cariz de cuestin que hay que tomar en serio y a la que hay que buscar una nica respuesta como solucin. La tpica debe servir para resolver aporas o problemas que no es posible apartar. La nocin de problema se contrapone en Viehweg a la de sistema, lo que le lleva a distinguir entre modo de pensar sistemtico y modo de pensar aportico. La distincin no es demasiado clara y parece radicar en una cuestin de acento; esto es, todo pensamiento toda disciplina surge a partir de problemas y da lugar a algn tipo de sistema, pero el acento puede recaer en uno u otro elemento. Si el acento se pone en el sistema, entonces este opera una seleccin de los problemas, de manera que los que no caen bajo el sistema se dejan aparte y quedan

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sencillamente sin resolver. Si, por el contrario, el acento se pone en el problema, entonces de lo que se trata es de buscar un sistema que ayude a encontrar la solucin; el problema lleva as a una seleccin de sistemas y, en general, a una pluralidad de sistemas; aqu se tratara, por tanto, de algo as como un sistema abierto en el que el punto de vista no est adoptado de antemano. La tpica como tcnica de pensamiento para solucionar ciertos problemas jurdicos llamados aporas. Un pensador tpico jams reconstruir el derecho como un sistema de normas que prevn soluciones para casos genricos o abstractos; antes al contrario se preocupa por los problemas concretos que hay que solucionar y a partir de ah construye una visin de los criterios que puedan servir para su solucin: esto es lo que se denomina pensamiento problemtico, por oposicin al sistemtico. El problema o apora fundamental del derecho es para Viehweg es lo que es justo aqu y ahora y no tanto saber de antemano o en abstracto qu es lo que disponen las normas. El motivo, afirma, es que las normas parecen sufrir una transformacin cuando entran en contacto con los casos concretos, de modo que la ley escrita se convierte algo as como en un topos de partida, pero que resulta modulado a la luz de las exigencias de justicia que plantea el caso concreto que debe ser resuelto basndonos en el ejercicio de la jurisprudencia. Viehweg propone, de ese modo, conservar el estilo de pensamiento tpico, que segn l es el tradicional desde la Antigua Roma. Antisistematismo: para entender la tpica jurdica y su relacin con los problemas hay que examinar una de las contraposiciones fundamentales de la teora de Viehweg: problema versus sistema: Si tomamos el problema como punto de partida, es el problema el se define y se coloca en el centro de un contexto a partir del cual se pretende extraer la respuesta. Si tomamos el sistema como punto de partida slo se tendr sentido plantearse lo problemas que puedan encontrar solucin en dicho sistema. Viehweg rechaza el pensamiento sistemtico por abstracto, por concebir al pensamiento como el reflejo de un sistema de valores o reglas perfecto, esto es un sistema axiomtico lgico-deductivo, segn el cual, cualquier proposicin que se establezca como premisa ser reconducida a una proposicin central, o de ella misma se deducir una proposicin central, o ella misma ser establecida como proposicin central. Sera por tanto un sistema completo y las respuestas a los problemas se extraeran automticamente del sistema mediante una simple deduccin. Sin embargo es reconocido en el mbito universal que esto nunca puede ocurrir en el derecho.

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La Tpica es para Viehweg una teora del pensamiento que no se define a partir de un sistema, sino que se orienta a un problema que debe ser concreto, una situacin de la vida real que configura una apora. La tpica como forma de pensamiento debe servir, por tanto, para resolver problemas o aporas que hay que solucionar. Una apora es, en efecto, una cuestin acuciante e ineludible que carece de una salida marcada pero que no se puede tampoco dejar de lado. La nocin de problema, vista anteriormente, se contrapone a la de sistema y esto constituye una de las principales controversias de su teora. Hay que distinguir entre modo de pensar sistemtico y modo de pensar aportico. La raz de la distincin entre estos dos tipos de pensamiento est en funcin de que el punto de partida del razonamiento se site en el problema o en el sistema: Si el acento se pone en el problema, entonces habr que buscar un sistema que ayude a encontrar la solucin. El problema lleva as a una seleccin de sistemas, una pluralidad de ellos y por tanto algo parecido a un sistema abierto en el que el punto de vista no est adoptado de antemano. Si el acento se pone por el contrario en el sistema, ste opera una seleccin de problemas, de manera que los que no caen bajo el sistema son apartados y quedan sencillamente sin resolver. Antilogicismo: segn Viehweg, la actividad de operar con el derecho se divide en dos momentos: uno prelgico de bsqueda de premisas o tpicos, y otro lgico de conclusin a partir de esas premisas. La cuestin a considerar es determinar cul de los momentos predomina. Viehweg considera que predomina el primero porque el sistema de la tpica es una meditacin prelgica, es un proceder de bsqueda de premisas. La tpica busca las premisas y la lgica trabaja con ellas. Sin embargo, esto no quiere decir que la lgica carezca de importancia en el razonamiento jurdico, al contrario, desempea un papel esencial, aunque no el principal: deduccin a partir de premisas. Funcin de los tpicos: De dnde extrae la tpica esas premisas con las que opera lo jurdico para resolver problemas? Cuando tropezamos con un problema procedemos de tal forma que tomamos distintos puntos de vista ms o menos arbitrariamente y llevamos a cabo una ponderacin para obtener las premisas adecuadas para el caso. Esas premisas cumplen la funcin de orientacin y esta tpica se denomina tpica de primer grado. Posteriormente se toman ms puntos de vista o un catlogo de tpicos para dar apoyo a esas primeras premisas. Esto es lo que Viehweg llama tpica de segundo grado. Hay que destacar que la eleccin de tpicos no carece por completo de criterio selectivo, sino que se elige de entre aquellos que puedan dar luz al problema, es decir, tpicos admisibles o pertinentes.

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Los tpicos toman su sentido del problema y en atencin a l resultan adecuados o inadecuados. A partir de la obra de Viehweg, se han dado una serie de desarrollos y todos destacan la prevalencia del nivel pragmtico del lenguaje frente al sintctico y semntico, la acentuacin de la dependencia respecto a la situacin de toda argumentacin y la crtica a la ontologizacin a la que tiende una comprensin ingenua del lenguaje. Importa, pues la situacin de los sujetos en el contexto en el que se comunican y esto puede llevar a afirmar que la concepcin de Viehweg es compatible con algunas teoras de la argumentacin pero no es una suficiente teora de la argumentacin (describira los primeros pasos del proceso argumentativo que termina en la decisin) La necesidad de razonar tambin donde no caben fundamentaciones concluyentes y la necesidad de explorar en el razonamiento jurdico los aspectos que permanecen ocultos desde la perspectiva lgica. Esta idea ha sido continuada por otras concepciones de la argumentacin jurdica y ha cobrado en los ltimos aos gran importancia prctica en las actuales investigaciones sobre sistemas jurdicos expertos (que reproduzcan las formas caractersticas de razonar de un profesional del Derecho). Hay que reconocer que la Tpica Jurdica de Viehweg plantea sugerencias y estmulos de gran valor para quienes deseen adentrarse en el estudio y prctica del razonamiento jurdico, pero por s misma no suministra una base slida sobre la que edificar una teora de la argumentacin jurdica. Su mrito no est en la construccin de una Teora sino en haber descubierto un campo para la investigacin. Esto encaja con el espritu de la Tpica. La Tpica por s sola no puede dar una explicacin satisfactoria de la argumentacin jurdica ya que no permite ver el papel importante que en el razonamiento jurdico cumple la ley, la dogmtica y el precedente y se queda en una estructura superficial de los argumentos estndar. Permanece en un nivel de generalidad alejado del de aplicacin como tal del Derecho, se limita a sugerir un catlogo de tpicos, pero no da criterios para establecer una jerarqua entre ellos. En definitiva, no proporciona una respuesta a la cuestin central de la metodologa jurdica que es la racionalidad de la decisin jurdica. La importancia de la tpica jurdica de Viehweg no radica en ser una teora de la argumentacin jurdica suficiente y autntica, sino en haber descubierto un nuevo campo para la investigacin. PRESUPUESTOS Y LMITES DE LA JUSTIFICACIN DEDUCTIVA. CASOS FCILES Y CASOS DIFCILES. 1. LOS CASOS DIFCILES

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Pero la justificacin deductiva tiene sus lmites, en el sentido de que la formulacin de las premisas normativas o fcticas puede plantear problemas, porque tambin se les pueden presentar casos difciles. MacCormick efecta una divisin cuatripartita de casos difciles en funcin de que se originen a partir de: Problemas que afectan a la premisa normativa: Problema de interpretacin. No hay duda sobre la norma aplicable pero la norma en cuestin admite ms de una lectura. Problemas de relevancia. Plantean en cierto modo una cuestin previa a la interpretacin, no cmo ha de interpretarse una determinada norma, sino si existe una tal norma aplicable al caso. Problemas que afectan a la premisa fctica: Problemas de prueba. Se refieren al establecimiento de la pretensin menor. Probar significa establecer proposiciones verdaderas sobre el presente y, a partir de ellas, inferir proposiciones sobre el pasado. Problemas de cualificacin. Se plantean cuando no existen dudas sobre la existencia de determinados hechos primarios, pero lo que se discute es si los mismos integran o no un caso que pueda subsumirse en el supuesto de hecho de la norma. 2. LA JUSTIFICACIN EN LOS CASOS DIFCILES. EL REQUISITO DE UNIVERSALIDAD. Su tesis consiste en afirmar que justificar una decisin en un caso difcil significa, en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad y, en segundo lugar, que la decisin en cuestin tenga sentido en relacin con el sistema y en relacin con el mundo. El requisito de universalidad exige que, para justificar una decisin normativa, se cuente al menos con una premisa que sea la expresin de una norma general o de un principio. En favor de una pretensin o conclusin hay que aducir no slo razones concretas sino tambin la garanta que permite el paso de las razones a la conclusin. MacCormick llama a este requisito exigencia de justicia formal y, en su opinin, tiene un alcance que se extiende tanto hacia el pasado (un caso presente debe decidirse de acuerdo con el mismo criterio utilizado en casos anteriores) como, sobre todo, hacia el futuro. Se trata no slo de una exigencia normativa, sino tambin de un postulado que, de hecho, es tenido en cuenta por los jueces. Aclara que universalidad no es lo mismo que generalidad, esto es, una norma puede ser ms especfica que otra, pero ser igualmente

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universal, pues la universalidad es un requisito del tipo lgico, que no tiene nada que ver con que una norma sea ms o menos especfica. El principio de universalidad cabe aplicarlo tambin a los problemas de prueba. Es obvio que los hechos del caso son siempre hechos especficos, pero cuando existen problemas sobre el establecimiento de los hechos, parece claro que entre las premisas del razonamiento que se utilice tiene que existir un enunciado universal. 3. LA JUSTIFICACIN DE SEGUNDO NIVEL. CONSISTENCIA Y COHERENCIA. Hasta aqu cierra lo que MacCormick llama justificacin de primer nivel; el problema surge ahora en cmo justificar la eleccin de una u otra norma general, la llamada justificacin de segundo nivel. Tambin aqu cabe hablar de una cierta objetividad a la hora de preferir una u otra norma, unas u otras consecuencias. Las decisiones jurdicas deben de tener sentido tanto en relacin con el sistema jurdico como en relacin con el mundo. Que una decisin jurdica tenga sentido en relacin con el sistema significa que satisfaga los requisitos de consistencia y de coherencia. Una decisin cumple el requisito de consistencia cuando se basa en premisas normativas que no entran en contradiccin con normas vlidamente establecidas, esta exigencia debe ampliarse a la premisa fctica. Puede entenderse que deriva, por una parte, de la obligacin de los jueces de no infringir el Derecho vigente y, por otra parte, de la obligacin de ajustarse a la realidad de la materia de la prueba. La coherencia de una serie de normas se da si pueden subsumirse bajo una serie de principios generales o de valores que, a su vez, resulten aceptables, en la medida en que configuren una forma de vida satisfactoria. Para MacCormick principios y valores son extensionalmente equivalentes. Por ejemplo, el valor de la seguridad del trfico se corresponde con el principio de que la vida humana no deber ser puesta en peligro indebidamente por el trfico rodado. Segn esta idea de coherencia, una norma que estableciera que los coches amarillos no pueden circular a ms de 80 Km/h no sera inconsistente pero s incoherente. La cosa cambiara si la norma estableciese que los coches que tengan un cierto nmero de aos deban estar pintados de amarillo. Cabe distinguir dos tipos de coherencia: Coherencia normativa. Es un mecanismo de justificacin, porque presupone la idea de que el Derecho es una empresa racional; porque est de acuerdo con la nocin de universalidad al permitir considerar a las normas no aisladamente, sino como conjuntos dotados de sentido; porque promueve la certeza del Derecho, ya que la gente no puede

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conocer con detalle el ordenamiento jurdico pero s sus principios bsicos; y porque un orden jurdico que fuera simplemente no contradictorio no permitira guiar la conducta de la gente como lo hace el Derecho. Coherencia narrativa. Suministra un test en relacin con cuestiones de hecho, cuando no cabe una prueba directa, por observacin inmediata de las mismas. El test de coherencia narrativa justifica que asumamos creencias en relacin con hechos del pasado, porque consideramos al mundo fenomnico como algo explicable en trminos de principios de tipo racional. Pero la justificacin es aqu tambin simplemente provisional, puesto que los esquemas explicativos son revisables, la informacin que se deriva de la percepcin es incompleta, y algunas percepciones son engaosas. Ej. Sherlock Holmes duda que un forastero detenido por la polica haya sido en realidad el ladrn de un caballo, lo que le mueve a pensar as es que ello le resulta incoherente con el hecho que el perro que se hallaba en el establo no hubiera ladrado durante la noche, pues los perros acostumbran a ladrar a los extraos; as pues, le resulta ms coherente pensar que el ladrn no fuese el extrao como el forastero, sino algn vecino. En definitiva, la coherencia es siempre una cuestin de racionalidad, pero no siempre una cuestin de verdad. Los argumentos a partir de principios y los argumentos por analoga. En opinin de MacCormick, los principios se caracterizan, en primer lugar, por ser normas generales, lo que hace que cumplan una funcin explicativa y, en segundo lugar, porque tienen un valor positivo, lo que hace que cumplan una labor de justificacin. La diferencia entre reglas y principios es sta: las reglas tienden a asegurar un fin valioso o algn modelo general de conducta deseable; mientras que los principios expresan el fin a alcanzar o la deseabilidad de un modelo general de conducta. Los principios son necesarios para justificar un caso difcil, pero un argumento basado en un principio no tiene carcter concluyente. Los principios dependen de valoraciones y suministran una justificacin en ausencia de otras consideraciones que jueguen en sentido contrario. Los argumentos por analoga poseen tambin este mismo carcter inconcluyente pues, en realidad, argumentar a partir de principios y por analoga no son cosas muy distintas. La analoga no sera ms que un supuesto de un uso no explcito de principios. Presupone tambin la coherencia del Derecho e implica siempre un momento valorativo. Se dan dos usos diferentes al argumento por analoga:

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Problema de relevancia. Por ejemplo, quien pierde la vida o resulta herido al tratar de prevenir un dao a otra persona, causado por la accin negligente de un tercero, tiene derecho a una indemnizacin de ste. Pero qu ocurre si se trata de evitar un dao econmico? Razonar por analoga aqu significa que puesto que evitar un dao econmico es algo semejante a evitar un dao fsico tambin se tendra derecho a indemnizacin. Problema de interpretacin. Ej. De acuerdo con una determinada ley, el delito de incendio de agrava cuando hay una persona dentro de la vivienda pero qu pasa si es el propio autor? El abogado defensor sostuvo que este supuesto deba quedar excluido, pues precisamente en una ley del mismo ao que la anterior, se castigaba la accin de causar dao a otra persona y dicho artculo nunca se haba entendido en el sentido de incluir tambin los supuestos en que uno se causa dao a s mismo. 4. LOS ARGUMENTOS CONSECUENCIALISTAS. En los casos difciles lo que resulta decisivo, en su opinin, son los argumentos consecuencialistas. En primer lugar, conviene distinguir entre el resultado y las consecuencias de una accin: El resultado de la accin del juez al decidir un caso consiste en producir una norma vlida. Podramos decir que forma parte del propio concepto de accin, aunque una misma accin pueda describirse como produciendo unos u otros resultados. Las consecuencias son los estados de cosas posteriores al resultado. A su vez, hay que distinguir entre consecuencias conectadas causalmente con el resultado y otras consecuencias remotas que ya no diramos que estn conectadas causalmente con la accin. Lo que importa son ms bien las consecuencias en el sentido de implicaciones lgicas. A este tipo de consecuencias MacCormick las denomina consecuencias jurdicas, se evalan en relacin con una serie de valores como la justicia, el sentido comn, la conveniencia pblica... Su concepcin no es solamente un utilitarismo de la regla, sino tambin un utilitarismo ideal. Por un lado, de un utilitarismo que no tiene en cuenta nicamente las consecuencias para las partes en una ocasin particular, sino las consecuencias de la norma en la que se basa la decisin; y, por otro, de un utilitarismo que no toma en consideracin nicamente el valor de utilidad, sino tambin otros valores como los antes indicados. De esta forma, la concepcin consecuencialista de MacCormick puede resultar compatible con la idea de que para justificar las decisiones judiciales se utilizan dos tipos de razones substantivas: razones finalistas: una decisin se justifica porque promueve un cierto estado de cosas que se considera valioso.

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razones de correccin: una decisin se justifica porque se considera correcta o buena en s misma, sin tener en cuenta ningn otro objetivo ulterior. V. LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA DE ROBERT ALEXY A. INTRODUCCIN Alexy arranca de una teora de la argumentacin prctica general que proyecta luego al campo del Derecho. El resultado consiste en considerar al discurso jurdico como un caso especial del discurso prctico general. El resultado es una teora ms alejada de la prctica real de la argumentacin jurdica que la de MacCormick por ejemplo, pero a cambio es una teora ms articulada y sistematizada. Alexy pretende elaborar una teora que permita distinguir los buenos y malos argumentos, que sea analtica (penetre en la estructura de los argumentos) y que sea descriptiva (incorpore elementos de tipo emprico). En cuanto a las fuentes son muy variadas, pero la fundamental es la teora del discurso de Jrgen Habermas. Habermas sostiene que slo se puede atribuir un predicado a un objeto si tambin cualquiera que pudiera entrar en discusin conmigo atribuyese el mismo predicado al mismo objeto. Para distinguir los enunciados verdaderos de los falsos se refiere al juicio de los otros verdad por consenso y al juicio de todos aquellos con los que pudiera iniciar una discusin. La condicin para la verdad de los enunciados es el potencial asentimiento de todos los dems y no su correspondencia con el mundo real (verdad por correspondencia). La verdad de las proposiciones o la correccin de las normas depende en ltima instancia de que se pueda alcanzar un consenso en una situacin de total libertad y simetra entre todos los participantes en el discurso. Habermas describe la situacin ideal de habla diciendo que no es ni un fenmeno emprico ni un mero constructo terico, sino ms bien una inevitable suposicin que recprocamente nos hacemos en el discurso. Las exigencias de simetra y libertad planteadas por Habermas constituyen el contenido de las reglas del discurso racional que Alexy denomina reglas de razn. B. LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN PRCTICA GENERAL. La teora de Alexy es procedimental, lo que quiere decir que un enunciado es correcto si y solo si puede ser resultado de un procedimiento determinado. Argumentar es un acto de habla y todo acto de habla est sujeto a ciertas reglas que lo definen y que si no se siguen darn como resultado un acto de habla fallido. Es importante destacar que estas reglas no slo afectan a lo que se dice o aquello sobre lo que

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se habla, sino tambin al comportamiento y actitud del hablante (esto es, no slo las reglas semnticas, sino tambin pragmticas). 1. REGLAS DEL DISCURSO PRCTICO GENERAL. Veamos a continuacin cules son estas reglas. Las reglas fundamentales: Se aplican tanto al discurso prctico como terico y su validez es condicin para cualquier comunicacin lingstica en que se trate de la verdad o la correccin. Estas reglas son las siguientes: Principio de no-contradiccin: Ningn hablante puede contradecirse. Principio de Sinceridad: Todo hablante solo puede afirmar aquello que l mismo cree. Principio de Universalidad: Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto a aplicar F tambin en cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes. Adems, todo hablante solo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmara asimismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes. Principio de Uso Comn del Lenguaje Distintos hablantes no pueden usar la misma expresin con distintos significados. Las reglas de razn. Definen las condiciones ms importantes para la racionalidad del discurso. La primera de ellas es la regla general de la fundamentacin: Todo hablante debe, cuando se le pide, fundamentar lo que afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen su rechazo a la fundamentacin. Igualdad de derechos: quien pueda hablar puede tomar parte en el discurso. Universalidad: todos pueden problematizar cualquier asercin; todos pueden introducir cualquier asercin en el discurso y todos pueden expresar sus opiniones, deseos y necesidades. No-coercin: a ningn hablante puede impedrsele de ejercer sus derechos fijados en los dos anteriores, mediante coercin interna o externa al discurso. Estas reglas solo se cumplen de una forma aproximada definiendo un ideal al que caben aproximarse por medio de la prctica y de las medidas organizativas. Las reglas sobre la carga de la argumentacin El uso estricto de las anteriores reglas (sobre todo de la universalidad) podra llevar a bloquear la argumentacin. Por ello, se

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aadirn un tercer grupo de reglas, de carcter tcnico, sobre la carga de la argumentacin, cuya finalidad es facilitar la misma. Son: Quien pretende tratar a una persona A de manera distinta a que una persona B, est obligado a fundamentarlo. Quien ataca una proposicin o una norma que no es objeto de la discusin, debe dar una razn para ello. Quien ha hecho alusin a un argumento slo est obligado a dar ms argumentos en caso de contra-argumentos. Quien introduce en el discurso una afirmacin o manifestacin sobre sus opiniones, deseos o necesidades que o se refiera como argumento a una anterior manifestacin tiene, si se le pide, que fundamentar por que introdujo esa afirmacin o manifestacin. Las formas de los argumentos. Alexy parte de que hay dos maneras de fundamentar un enunciado normativo singular por referencia a una regla, o bien sealando las consecuencias del enunciado normativo singular. Veamos un ejemplo de ambos: Ejemplo: A ha mentido Al mentir A causa un sufrimiento innecesario. Es malo mentir Es malo causar sufrimiento innecesario A ha actuado mal A ha actuado mal Si se sigue la primera va (en vertical), debe presuponerse tambin el enunciado de hecho que describe las condiciones de aplicacin de la misma. Si se sigue la segunda, hay que dar por sentado tambin que existe una regla que dice que la produccin de ciertas consecuencias es obligatoria. Lo anterior son sub-formas de una forma ms general de argumento que establece que un enunciado normativo cualquiera se fundamenta haciendo alusin a una regla de cualquier nivel o razn. Adems tambin es posible que surjan disputas sobre los hechos o bien sobre las reglas, de tal manera que: a) En el primer caso, la discusin se desarrollara sobre el marco del discurso terico b) En el segundo caso, la regla podr justificarse refirindose a las consecuencias de esa regla, aadiendo la otra regla que exija la regla primera bajo una nueva condicin o supuesto de hecho. Por ltimo, si se usan reglas distintas se pueden llegar a resultados incompatibles, tenindose que aadir es esta ocasin a las reglas anteriores la regla de prioridad, esto es, que una regla determinada est ahora en relacin de prioridad sobre las otras. Las reglas de fundamentacin

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Este quinto grupo tendr la finalidad de fijar las caractersticas de la argumentacin jurdica prctica, regulando adems como llevar a cabo la fundamentacin mediante las formas anteriores. Por un lado, Alexy formula tres variantes del principio de universalidad que estarn vinculadas con: Quien afirma una proposicin normativa que presupone una regla para la satisfaccin de los intereses de otras personas, debe poder aceptar las consecuencias de dicha regla tambin en el caso hipottico de que l se encontrara en la situacin de aquellas personas. Las consecuencias de cada regla para la satisfaccin de los intereses de cada uno deben poder ser aceptadas por todos. Toda regla debe poder ensearse en forma abierta y general. Un segundo subgrupo de reglas de la fundamentacin se dirige a garantizar la racionalidad de las reglas a travs de su gnesis social e individual. Establecen lo siguiente: Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de la gnesis histrico-crtica. Una regla moral no pasa semejante prueba si: a) aunque originariamente se pueda justificar racionalmente, sin embargo, ha perdido despus su justificacin, o b) si originariamente no se pudo justificar racionalmente y no se pueden aducir tampoco nuevas razones que sean suficientes. Las reglas morales que sirven de base a las concepciones morales del hablante deben poder pasar la prueba de su formacin histricoindividual. Una regla moral no pasa semejante prueba si se ha establecido slo sobre la base de condiciones de socializacin no justificables. Hay que respetar los lmites de realizabilidad dados de hecho. Esta ltima regla trata de garantizar que se cumpla con la finalidad del diseo prctico, que no es otra que la resolucin de las cuestiones prcticas existentes de hecho. Las reglas de la transicin. Se parte de la idea aqu de que en el discurso prctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso. Sobre hechos: para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso terico (emprico). Sobre problemas lingsticos y conceptuales: para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de anlisis del lenguaje. Sobre cuestiones concernientes a la misma discusin prctica: para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso de teora del discurso.

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2. LMITES DEL DISCURSO PRCTICO GENERAL. Las reglas del discurso prctico general, sin embargo, no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestin prctica. Las razones son: a) Algunas reglas solo pueden cumplirse de manera aproximada. b) No todos los pasos de la argumentacin son determinados. c) Todo discurso debe empezar por convicciones normativas de los particulares, los cuales, son histricamente variables. Un segundo lmite nos dice que hay que tener en cuenta tambin que alcanzar un acuerdo no significa que se est de acuerdo en actuar en el sentido acordado. Una cosa es la formacin del juicio y la formacin de la voluntad pues saber lo correcto no significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido. Esta doble limitacin de las reglas del discurso prctico afecta muy directamente al derecho que, como mecanismo definitivo para la solucin de conflictos, necesitar cerrar esas lagunas de la racionalidad. De este modo, el derecho resulta pues justificado discursivamente tanto en su dimensin propiamente normativa (como conjunto de reglas y principios normativos que movindose dentro de lo discursivamente posible hace que aumente la probabilidad de resolucin de cuestiones prcticas), como en su dimensin coactiva (en cuanto que normas pueden imponerse incluso a quienes no estn dispuestos a seguirlas). Alexy distingue tres tipos de procedimientos jurdicos que hay que aadir al procedimiento del discurso prctico general, regulado por las anteriores reglas, y que son: 1) La creacin estatal de normas jurdicas: aunque tambin hay que decir que ningn sistema de normas jurdica puede garantizar por si mismo que todos los casos jurdicos puedan resolverse mediante el uso de normas vigentes y de la informacin sobre los hechos. Ello se debe entre otras razones a la vaguedad del lenguaje jurdico, la imposibilidad de prever todos los casos posibles. De ah que surja un segundo procedimiento que es. 2) La argumentacin jurdica o discurso jurdico : tambin tiene sus lmites pues no nos da siempre una nica respuesta correcta para cada caso. De ah que se precise de un tercer procedimiento, que es. 3) El proceso judicial: tras este, slo nos quedar una sola respuesta posible de entre las discursivamente posibles. C. EL DISCURSO JURDICO COMO CASO ESPECIAL DEL DISCURSO PRCTICO GENERAL. LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA.

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Recordemos que el ncleo de la teora de la argumentacin de Alexy es la denominada tesis del caso especial segn la cual el razonamiento jurdico es un caso especial del razonamiento prctico general. En el razonamiento o discurso jurdico no se pretende sostener que una determinada proposicin es sin ms racional, como ocurre en el discurso prctico, sino que puede ser fundamentada racionalmente en el marco del ordenamiento jurdico vigente, en concreto en el marco de sus lmites. El discurso jurdico, a diferencia del prctico, est sujeto a la ley, los precedentes, a la dogmtica jurdica y, en ciertos casos, a las reglas procesales. Estos lmites seran, por tanto, especficos del razonamiento jurdico y lo distinguiran de otras formas de razonamiento prctico. La racionalidad del discurso jurdico se define, por tanto, a partir de: Las reglas y formas del discurso prctico general; Las reglas y formas especficas del discurso jurdico que expresan la sujecin a la ley, los precedentes judiciales y a la dogmtica. Alexy distingue tambin dos aspectos en la justificacin de las decisiones jurdicas, la justificacin interna y externa, de manera que existen tambin dos tipos de reglas y formas del discurso jurdico: las reglas y formas que afectan a su fundamentacin interna y las reglas y formas que afectan a su fundamentacin externa.

1. REGLAS Y FORMAS DE LA JUSTIFICACIN INTERNA Alexy distingue: una forma simple y otra ms general. La primera se enuncia como sigue: (1) (x) (Tx ORx) (2) Ta (3) ORa Este esquema reproduce el clsico mecanismo de la justificacin deductiva o subjuntiva. Se lee aproximadamente como sigue: (1) para todo x, si x es un T entonces es obligatorio que x sea R; (2) a (que es un caso individual de x) es un T, luego (3) es obligatorio R para a. Este mecanismo cumple con las dos siguientes reglas: Para la fundamentacin de una decisin jurdica debe aducirse por lo menos a una norma universal. La decisin jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones. Sin embargo, el mecanismo ser insuficiente en los casos complicados, de manera que en ellos habr que recurrir a justificaciones

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adicionales y a reglas adicionales de justificacin interna que son las siguientes: Siempre que exista duda sobre si A es un predicado que nos permite representar al supuesto de hecho de las normas en cuanto propiedad de personas, o una regla para el uso de lo anterior, hay que aducir a una regla que decida la cuestin. Son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicacin al caso en cuestin no sea ya discutible. Hay que articular el mayor nmero posible de pasos de desarrollo. 2. REGLAS Y FORMAS DE LA JUSTIFICACIN EXTERNA. La justificacin externa se refiere a la justificacin de las premisas y no del proceso de deduccin. Las premisas pueden ser de tres tipos: 1. Reglas de derecho positivo 2. Enunciados empricos. 3. La reformulacin de las normas, para cuya argumentacin hay que acudir a la argumentacin jurdica, en concreto, a estas reglas y formas de justificacin externa) Alexy distingue seis grupos de reglas y forma de justificacin externa segn se refieran a la argumentacin practica general, la argumentacin emprica, la interpretacin, la argumentacin dogmtica, el uso de precedentes, y las formas especiales de argumentos jurdicos. Las reglas y formas de la argumentacin prctica general (ya vistas en el epgrafe anterior) constituyen el fundamento mismo de la argumentacin jurdica. En cuanto a las reglas de la argumentacin emprica, Alexy no elabora reglas y formas especficas, aunque afirma que son de gran importancia. En cuanto a las reglas y formas de la interpretacin , Alexy distinguir seis grupos de argumentos interpretativos, que sern: Interpretacin semntica o literal. Gentica: la que se corresponde con la voluntad del legislador. Teleolgica: sta se fundamenta por referencia a una norma o grupo de normas, y no ya porque sea genrico por el legislador. Histrica. Comparativa. Sistemtica. Y como reglas valen las siguientes: Los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histrico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse otros motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos. La determinacin del peso de argumentos de distintas formas debe tener lugar segn reglas de ponderacin.

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Hay que tomar en consideracin todos los argumentos que sea posible proponer y que puedan incluirse por su forma entre los cnones de la interpretacin. En cuanto a la argumentacin dogmtica, diremos que Alexy entiende a la dogmtica como un conjunto de enunciados que se refieren a normas establecidas y a la aplicacin del derecho, pero no pueden identificarse por su descripcin, habiendo entre ellas una coherencia mutua, formndose y discutindose en el marco de una ciencia jurdica que funciona institucionalmente y que poseen un contenido normativo. Las funciones que le atribuye a las reglas de la argumentacin dogmtica son: de estabilizacin, de progreso, de descarga, tcnica, de control y heurstica. Todos ellos se referirn a: Todo enunciado dogmtico, si es puesto en duda, debe ser fundamentado mediante el empleo, al menos, de un argumento prctico de tipo general. Todo enunciado dogmtico, debe poder pasar una comprobacin sistemtica, tanto en sentido estricto como en sentido amplio. Si son posibles argumentos dogmticos, deben ser usados. En cuanto al uso de precedentes ser una extensin mas al principio de universalidad, ya que el campo de lo discursivamente posible no podra llenarse con decisiones cambiantes e incompatibles entre s. Decir tambin que no ser obligatorio seguir el precedente de una manera absoluta, ya que ira en contra de las reglas del discurso. Ahora bien, quien se aparte del uso del precedente tendr la carga de la prueba. Entre las formas especiales de argumentacin jurdica Alexy incluye tres argumentos: el argumento a contrario, la analoga y la reduccin al absurdo. 3. LOS LMITES DEL DISCURSO JURDICO. Ni siquiera la profusin de reglas del discurso jurdico garantiza que en cada caso se pueda llegar a una nica solucin correcta. Adems hay que considerar que en el discurso jurdico se permite que varios participantes en el mismo lleguen a soluciones incompatibles entre s pero racionales. La pretensin de correccin que se plantea en el discurso jurdico no es slo una pretensin limitada, en el sentido de que se efecta bajo las exigencias sealadas por la ley, la dogmtica y los precedentes, sino que tambin es relativa a los participantes en el discurso a un determinado momento temporal, y finalmente, en la mayora de los casos el procedimiento no puede ser realizado en la prctica. Sin embargo, segn Alexy, estas dificultades no quitan crdito a la teora del discurso, ya que:

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Cumple al menos una funcin negativa consistente en sealar los lmites que no podrn franquearse. Toda discusin ha de tener un punto de partida, el cual consistir en las convicciones normativas de los participantes. La teora del discurso no es nada ms que un procedimiento racional. Aqu, cada conviccin normativamente relevante es un candidato a la modificacin basada en una argumentacin racional. Los resultados pueden modificarse a lo largo del tiempo, pudiendo verse incluso como una ventaja, pues ello permite que se puedan eliminar deficiencias existentes en el momento anterior en el tiempo. Y por ltimo, aunque el procedimiento discursivo racional no pueda en la mayora de los casos realizarse en la prctica, cabe la posibilidad de que quien se formula la pregunta realice mentalmente tal procedimiento.

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