RAZONAMIENTO LGICO Y ARGUMENTACIN EN DERECHO CONSTITUCIONAL

UNIDAD 3: Ideologas y argumentacin Ideas motivadoras Preguntas gua 3.1. El Estado constitucional Caso referencial: STC 014-2003-AI/TC proceso contra la Constitucin de 1993. 3.2. El juez vinculado al texto de la Constitucin 3.2.a. Principio de legalidad y congruencia procesal 3.2.b. La interpretacin literal Caso referencial: Reconversin de procesos constitucionales

3.3. El juez vinculado a los valores constitucionales 3.3.a. Ponderacin y subsuncin 3.3.b. Reglas y principios 3.3.c. Zonas no exentas de control constitucional 3.3.d. Prevalencia ante el legislador 3.3.e. Homogeneidad ideolgica o constelacin plural de valores? Caso referencial: Referndum por la reeleccin presidencial 3.4. Contexto socioeconmico y argumentacin Caso referencial: Cese de importaciones de vehculos usados

Resumen de la Unidad Autoevaluacin Respuestas

UNIDAD 3: Ideologas y argumentacin

Ideas motivadoras Procurar establecer una relacin entre ideologas y argumentacin representa una tarea singular pues a grandes rasgos pretendemos perfilar, en esta Unidad, cul es la relevancia respecto a la fisonoma del tipo de Estado que contextualizamos en nuestra argumentacin y asumiendo nuestra apuesta inicial, buscamos una respuesta aproximada a qu entendemos por Estado constitucional. En esencia, representa una forma ideolgica de concebir el Estado y la Constitucin, en unin indisoluble, perfilar la existencia del Estado constitucional. Enseguida, hemos de tratar de distinguir entre los 2 tipos de jueces que conceptuamos existen frente a los conflictos: de un lado, los jueces ceidos a la justificacin normativa, tambin textual, la cual en su contexto propio es necesaria en tanto enfrentemos conflictos o colisiones de rango menos complejo, as como de los elementos que caracterizan a dicho razonamiento, en tanto est informado por los principios de legalidad y congruencia procesal, como elementos sustantivos del razonamiento literal. De otro lado, asumiendo la propuesta del maestro ibrico Prieto Sanchs hemos de tratar de perfilar cules son los principios sustantivos que identifican a un juez vinculado a valores constitucionales, entre cuyos rasgos ms representativos encontramos, tomando partido por la propuesta del autor espaol, por entender, en un Estado neoconstitucional, ms ponderacin que subsuncin, ms principios que reglas, la no existencia de zonas exentas de control constitucional, la prevalencia del juez constitucional ante el legislador, y una constelacin plural de valores en lugar de homogeneidad ideolgica. Como corolario de la Unidad, buscaremos establecer una relacin puntual de entrada entre contexto socioeconmico y argumentacin bajo una interrogante principal: juega un rol de importancia el contexto socioeconmico en la tarea argumentativa del juez? Es acaso el escenario socio econmico un elemento a tener en cuenta cuando proyectamos la argumentacin de las decisiones judiciales?

Preguntas gua

1. En que se diferencia el Estado constitucional del modelo de Estado de Derecho que conocemos? Se trata de conceptos distintos? 2. Qu vendra a ser el Estado neoconstitucional con relacin al Estado constitucional? 3. Por qu para el juez vinculado al texto de la Constitucin, los principios de legalidad y de congruencia procesal, representan un prius frente a otro tipo de interpretaciones? 4. En qu se diferencia el juez vinculado a los valores constitucionales del juez ceido al texto de la Constitucin? 5. Por qu debe prevalecer la ponderacin frente a la subsuncin? O es al revs y deberamos interrogarnos cundo debe prevalecer la subsuncin frente a la ponderacin? 6. En qu medida los principios deben prevalecer frente a las reglas? Hay excepciones? 7. Realmente no deberan haber zonas exentas de control constitucional o ello le confiere un exceso de facultades al juez constitucional? 8 Cul es la interpretacin constitucional realmente vinculante, la del legislador que hace interpretacin autntica de la norma, o la del juez constitucional? 9. En qu medida la propuesta de una constelacin plural de valores se acerca ms a la ponderacin y la homogeneidad ideolgica, a la subsuncin? 10. Cul es la incidencia del contexto socio econmico frente a la argumentacin?

3.1. El Estado constitucional

La mayor felicidad del mayor nmero es el fundamento de la moralidad y el derecho. Jeremy Bentham

La tesis de un Estado constitucional no es nueva. Desde los primeros esbozos del principio de la clusula de supremaca normativa de la Constitucin, expresada en el emblemtico caso Marbury vs. Madison 1, la tesis de un Estado en el cual la Constitucin fuera elemento central del ordenamiento jurdico, se ha ido afianzando desde la vigencia del Estado social y democrtico de Derecho2 cuya tesis de afirmacin parte de la propia Carta Fundamental de Bonn (1949), aquilatada por la jurisprudencia constitucional del Tribunal Federal alemn3, cuyas propuestas centrales sobre el contenido esencial 4 de los
1

Fallo Marbury vs. Madison. Sentencia del Juez John Marshall. 1803. Si una ley es contraria a la Constitucin; si tanto la ley como la constitucin se aplican a un caso determinado, de modo que el tribunal deba decidir ese caso conforme a la ley, sin tener en cuenta a la Constitucin; o bien, conforme a sta y sin considerar la ley; el tribunal debe determinar cul de estos ordenamientos en pugna debe normar el caso. Lo anterior radica en la esencia misma del ejercicio de la justicia. Si entonces los tribunales se basan en la Constitucin y sta es superior a cualquier disposicin ordinaria de la legislatura, la Constitucin, y no ese decreto comn, debe regir el caso al cual ambas se aplican...".
2

Ley Fundamental de Bonn. Artculo 20 [Fundamentos del orden estatal, derecho de resistencia]

(1) La Repblica Federal de Alemania es un Estado federal democrtico y social. (2) Todo poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por intermedio de rganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. (3) El poder legislativo est sometido al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial, a la ley y al Derecho. (4) Contra cualquiera que intente eliminar este orden todos los alemanes tienen el derecho de resistencia cuando no fuere posible otro recurso.
3

Es el Bundesverfassungsgericht, con sede en Karlsruhe, Baden Wurtemberg. Es el rgano constitucional encargado del control de constitucionalidad de las leyes en la Repblica Federal Alemana. Est compuesto por dos senados, cada uno de los cuales tiene ocho miembros, de los que cuatro son elegidos por un comit del Bundestag y otros cuatro por el Bundesrat, siempre con mayora de dos tercios.
4

Ley Fundamental de Bonn. Artculo 19 [Restriccin de los derechos fundamentales]

(1) Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por ley o en virtud de una ley, sta deber tener carcter general y no estar limitada al caso individual. Adems, la ley deber mencionar el derecho fundamental indicando el artculo correspondiente. (2) En ningn caso un derecho fundamental podr ser afectado en su contenido esencial. (3) Los derechos fundamentales rigen tambin para las personas jurdicas con sede en el pas, en tanto por su propia naturaleza sean aplicables a las mismas. (4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder pblico, podr recurrir a la va judicial. Si no hubiese otra jurisdiccin competente para conocer el recurso, la va ser la de los tribunales ordinarios. No

derechos fundamentales, comenzaron a hacer germinar la idea de un Estado esbozado ya sobre otro tipo de valores distintos a los del Estado Legal de Derecho5, en el cual la ley prevaleca como norma principal y prevalente del ordenamiento jurdico. Debemos advertir, en esta afirmacin del Estado constitucional, la importancia de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), la cual en su momento represent una tesis de afirmacin pro homine respecto a la difcil situacin por la que acababa de atravesar la humanidad despus de una guerra mundial sin fronteras, que cost al menos 50 millones de muertes para la humanidad de entonces. El descalabro social de los Estados se produjo por una serie de factores: afn de hegemona, teoras del espacio vital e irrespeto manifiesto por los derechos humanos, realidades contrarias que hicieron necesario, al trmino de la conflagracin mundial, buscar la forma de sentar las concepciones de nuevos valores y que los mismos pudieran representar un compromiso de respeto por ciertos derechos para los Estados existentes, as como para aquellos que fueron forjando su presencia a partir de la conclusin de las guerras mundiales. En tal sentido, la Declaracin Universal de Derechos Humanos viene a representar lneas mnimas de consenso inter- Estados para la observancia de los derechos fundamentales de las personas y esa es la lnea tutelar de los Estados, en tanto los mismos aspiran a la realizacin no solo formal sino tambin material de un catlogo de derechos producto del consenso. Es singular pues resear que habiendo firmado la Declaracin Universal de Derechos Humanos 48 Estados en 1948, muchos de ellos participantes de la creacin de las Naciones Unidas 6, podamos apreciar un tipo de consenso de importancia para comenzar a establecer que en ciertos rangos de valores, la humanidad en su conjunto comienza a optar por la afirmacin de que resulta imprescindible ponernos de acuerdo sobre el respeto a valores esenciales, como la vida, la dignidad de la persona humana y el respeto irrestricto de todas sus formas de manifestacin, como la libertad de expresin, el derecho a vivir sin persecuciones estatales, el desarrollo de la personalidad sin coaccin de ningn tipo por parte de ningn Estado, el derecho a votar, a elegir y ser elegidos, entre otras facultades que comienzan a perfilarse como realidades
queda afectado el artculo 10, apartado 2, segunda frase.
5
6

Cfr. STC 05854-2005-PA/TC F.J. 3 Caso Lizana Puelles.

Sin perjuicio de esta cifra, 192 Estados, hacia el ao 2010, integran las Naciones Unidas, siendo solo la Santa Sede no un miembro pleno, sino miembro observador.

existenciales y que comenzaban a dejar de ser solo potestades enunciadas en textos escritos. Se va as consolidando la nocin de un tipo de Estado en objetiva clave de avance respecto a la idea de que bastaba que los derechos se encontraran tutelados por las leyes y normas infraconstitucionales. De esta nueva concepcin de ver los derechos de las personas desde una perspectiva de asignarle contenido esencial a los derechos principales de las personas, comenzaron los Estados, a implementar con fuerza sus Cortes Constitucionales, entre ellos Espaa7, Italia8, Francia9 y Colombia10, asignndoles un importante rol en el control de la constitucionalidad. Los Estados propiamente empiezan a incluir en sus Cartas Fundamentales, catlogos de derechos que representaban aquellos derechos que merecan un nivel de proteccin mayor, en comparacin a los derechos de origen estrictamente legal. En consecuencia, la propuesta del Estado constitucional debe pues asumirse a partir de un conjunto de principios, valores y directrices, que explayan la fuerza de irradiacin de los derechos fundamentales, y en sntesis proyectan la existencia de un Estado cuya norma ancla es la Constitucin y a su vez, que aspira a materializar el contenido sustantivo de los derechos prevalentes que consagra su Carta Magna. El Estado constitucional, bajo la premisa anterior, se caracteriza en la propuesta de Peter Hberle11, cindose al modelo de cuo comn europeo y atlntico, por la soberana popular y la divisin de poderes, por los derechos
7

El Tribunal Constitucional espaol nace con la Constitucin Espaola del 27 de diciembre de 1978. Se compone actualmente de 12 miembros.
8

La Corte Constitucional Italiana es el rgano a cargo del control de constitucionalidad de las leyes en Italia. Se compone de quince jueces, nombrados por terceras partes: por el Presidente de la Repblica, por el Parlamento en sesin conjunta de ambas Cmaras, y por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas. O sea, intervienen en su generacin los rganos de los tres poderes del Estado.
9

El Consejo Constitucional, creado por la Constitucin Francesa de 1958, es un rgano jurisdiccional que tiene como funcin esencial verificar la constitucionalidad de las leyes. El art. 56 de la Constitucin de la 5 Repblica Francesa dice que "el Consejo Constitucional comprender nueve miembros, cuyo mandato durar nueve aos y no ser renovable", o sea, que no tienen derecho a reeleccin. Asimismo, estos consejeros se renuevan por tercios cada tres aos.
10

La Corte Constitucional de Colombia es la entidad judicial encargada de velar por la integridad y la supremaca de la Constitucin. Fue creada por la Constitucin de Colombia de 1991 e instalada por primera vez el 17 de febrero de 1992. En la actualidad, cuenta con nueve magistrados, que son elegidos para periodos de ocho aos por el Senado, a partir de las ternas enviadas por el Presidente de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado
11

HBERLE, Peter. El Estado constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico y Pontificia Universidad Catlica del Per. Fondo Editorial 2003. p. 3

fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de los partidos y la independencia de los tribunales; hay buenas razones para caracterizarlo elogiosamente como democracia pluralista o como sociedad abierta. Forjado el Estado Constitucional a partir de la Constitucin como normacspide del ordenamiento jurdico, con un orden de vinculacin objetiva y subjetiva, nuevas caractersticas respecto a los derechos fundamentales, comenzaron a perfilar la idea de un Estado neoconstitucional, como un tipo de Estado en el cual los derechos fundamentales, su argumentacin y su tutela, comienzan a convertirse en elementos relevantes del nuevo tipo de Estado que comienzan a proyectar pensadores del Derecho Constitucional como Prieto Sanchs, quienes perciben la matriz conceptual de que ya no solo basta un Estado constitucional como tal, sino que un avance cualitativo frente al mismo, es en rigor el Estado neoconstitucional. Como hemos desarrollado en un trabajo anterior 12, podemos plantear prima facie la existencia de un Estado constitucional, que a la luz de los derechos fundamentales y como mecanismo prevalente en la defensa de los derechos de la libertad, a mrito de determinados caracteres que identifican determinados rasgos, adquiere el estatus de un Estado neoconstitucional. Y qu podemos entender por este nuevo tipo de Estado? Prieto Sanchs 13, insigne profesor de la Universidad Castilla- La Mancha, plantea los componentes relevantes del mismo14 pero reservemos15, por ahora, el estudio de dichos caracteres para dar paso a los tipos de jueces que identificamos con relacin a la Constitucin.

Anexo de casos:
12

FIGUEROA GUTARRA, Edwin, Neoconstitucionalismo e interpretacin constitucional Hacia nuevos horizontes en el derecho? Revista Jurdica del Per 117. Noviembre 2010. p 43-57.
13

PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial . Publicado en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid. 5, 2001.
14

Ms principios que reglas, ms ponderacin que subsuncin, omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas, en lugar de espacios exentos, omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario, y coexistencia de una constelacin plural de valores en lugar de homogeneidad ideolgica.
15

Vid infra

CASO REFERENCIAL: STC CONSTITUCIN DE 1993

014-2003-AI/TC

PROCESO

CONTRA

LA

Alberto Borea plantea un proceso de inconstitucionalidad y seala que la Norma Fundamental de 1993 fue adoptada luego de un golpe de Estado y que por tanto, resulta deslegitimada esa Constitucin por ausencia de legitimidad de origen, al haber sido expedida durante la vigencia de un gobierno de facto. Seala que la Carta de 1993 no es una Constitucin sino como un documento, dado su contexto de ilegitimidad pues hubo un golpe de Estado que permiti el cierre del Congreso, la destitucin de funcionarios pblicos y el quebrantamiento de la legalidad estatal. La Procuradura del Congreso, encargada de la defensa del Estado, seala que resulta validada la Constitucin de 1993, sobre la cual es importante aportar, adicionalmente, que la misma result legitimada con el referndum de la misma, mecanismo de democracia participativa que permiti asumir su legitimacin posterior, esto es, la legitimacin entendida como acto posterior, de ratificacin, respecto a su legitimidad, percibida como condicin de origen. Acota que no es procedente, va proceso de inconstitucionalidad, determinar la expulsin del ordenamiento jurdico de una Constitucin y en democracia, el camino ms viable habr de ser, de corresponder a las circunstancias, adoptar una nueva Constitucin a travs de los mecanismos que la propia Carta Fundamental contempla.

Interrogantes

1. Es cuestionable una Constitucin in toto, es decir, respecto de toda la Constitucin? 2. Lleg Per a dejar de ser un Estado Constitucional tras el auto golpe de 1992 y la posterior aprobacin de la Constitucin de 1993? 3. Podemos invocar principios, valores y directrices a favor de la legitimidad de la Constitucin de 1993? O por el contrario, en contra de la misma?

3.2. El juez vinculado al texto de la Constitucin 8

Mi libertad es el derecho de hacer lo que las leyes me permiten Montesquieu

Pretendemos describir en este tem de nuestro trabajo 2 lneas relevantes de los jueces necesariamente vinculados al texto de la Constitucin: la observancia de los principios de legalidad y congruencia procesal, de un lado, y la interpretacin literal en el Derecho como idea base de un rango de la interpretacin. Veamos a continuacin ambos elementos distintivos con la indicacin de que no categorizamos en estricto distintos tipos de jueces sino los valores que influyen sobre los mismos, a partir de la necesaria definicin de las estrategias de solucin de las controversias constitucionales.

3.2.a. Principios de legalidad y congruencia procesal La esencia interpretativa del principio de congruencia procesal reside en la observancia del principio de legalidad, aquel que Rubio Llorente 16 tambin denomina principio de juricidad y respecto al cual concuerda con Merkl 17 al acotar que el carcter de ejecucin de la ley() no puede ser afirmado si no es partiendo del principio de legalidad. Su concepcin denota la necesaria observancia por parte del juzgador de responder en estricto el tema de la pretensin. Aporta a nuestro trabajo en sumo grado que la evolucin del principio de legalidad hubiera estimado el concepto matriz de que la norma constituye un margen de aplicacin suficiente frente al petitorio que se formula en sede judicial. Cierto resulta que el juez, al resolver una controversia, atender a la respuesta primigenia que significa el petitorio. De esta forma, si la pretensin a abarca un petitorio de amparo, es por cierto un supuesto firme que la respuesta del juzgador, igualmente habr de ser la respuesta jurisdiccional al supuesto a y de validar la pretensin, ordenar al deudor el pago de la obligacin.

16

RUBIO LLORENTE, Francisco. Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 13. Num.39. setiembre- diciembre 1993. p. 12
17

MERKL, Adolf. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1953. p. 212.

En sede civil, el principio de congruencia procesal, tambin denominado principio de vinculacin y formalidad, se plasma en el artculo IX del Ttulo Preliminar de Cdigo Procesal Civil18, y su sentido interpretativo se orienta a que las formas procesales deben ser observadas en el proceso, salvo permiso en contrario. En el mbito de los procesos penales, por la tesis de la inmutabilidad de la acusacin fiscal, el juez penal no puede sino juzgar en base a los hechos que son materia de imputacin por parte del titular de la pretensin punitiva del Estado. El juez, en este caso, se ve impedido de introducir hechos nuevos en vista del criterio de inmutabilidad que refiere la imputacin del fiscal. Excepcin de rigor se presenta cuando se produce una desvinculacin de la acusacin fiscal, es decir, cuando existe una variacin de la imputacin del tipo penal, mas esta figura, propia del Derecho Penal y que prohbe determinar nuevos hechos, obedece a una serie de exigencias que el juzgador penal debe respetar en atencin a la valoracin del ilcito penal. En sede administrativa, el principio de congruencia procesal es denominado principio de informalismo19 y se expresa en un criterio de favorecimiento a las pretensiones de los administrados, bajo la premisa de que las formas procesales no constituyan impedimentos que obstaculicen la prosecucin de la peticin. Entonces qu representan los principios de legalidad y de congruencia procesal en el plano de la resolucin de controversias constitucionales? Sin duda, 2 elementos matrices por cuanto evidencian el primer nivel de dilucidacin de una litis respecto a derechos fundamentales, en la cual no se puede obviar la importancia de la norma jurdica y de las reglas que conforman el ordenamiento jurdico. En efecto, es importante reiterar que antes de ponderar, es necesario subsumir, y en esa lgica, antes de aplicar principios, el enfoque jurdico deber advertir que sea en principio la norma o la regla, el
18

Cdigo Procesal Civil. Artculo IX.

Las normas procesales contenidas en este Cdigo son de carcter imperativo, salvo regulacin permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Cdigo son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se seale una formalidad especfica para la realizacin de un acto procesal, ste se reputar vlido cualquiera sea la empleada.
19

Ley del Procedimiento Administrativo General. 1.6. Principio de informalismo. Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico.

10

supuesto habilitante de resolucin del conflicto. Y solo en el caso de insuficiencia de la norma, ser exigible la aplicacin de principios de interpretacin constitucional o de las tcnicas como la ponderacin, que en buena cuenta representan una forma de interpretar los derechos fundamentales frente al vaco de la norma jurdica. Sin perjuicio de lo afirmado, cmo observamos una litis constitucional que precisamente por vaco de la norma legal, llega a sede constitucional? Solo ser resuelta por principios? Solo concurriran derechos fundamentales para la definicin de la controversia? Sin duda que no, pues habr controversias constitucionales que podrn saltar la valla del vaco de las reglas para llegar a pretender un esclarecimiento en sede constitucional, y sin embargo, una norma constitucional de aplicacin directa, podr en buena cuenta dilucidar suficientemente el conflicto. El problema real en sede constitucional se expresa respecto de los conflictos complejos o trgicos 20, o de aplicacin indirecta de los derechos fundamentales, los cuales han de exigir un ejercicio de argumentacin mayor, tratndose de niveles en los cuales, el intrprete tendr que advertir que su interpretacin es no solo de juricidad de los contenidos del derecho fundamental en cuestin, sino tambin de valoraciones axiolgicas que en modo alguno representan subjetividad, sino exigen acreditacin, dentro de un rango de discrecionalidad controlada, de las razones que identifican un discurso racional debidamente orientado al aporte de justificaciones relevantes para la solucin del conflicto. En consecuencia, no podemos desaprobar la actuacin del juez ceido a una interpretacin literal de la Constitucin, en tanto el mbito del problema no represente mayor complejidad. Este tipo de interpretacin, por singularidad, an amplia en muchos sectores del Derecho, sigue siendo vlida en tanto permite la norma la solucin de la controversia, sea en el nivel de las normas jurdicas o reglas de vigencia infraconstitucional, o bien en el mbito de las normas- regla de entidad constitucional, las cuales precisamente sirven para resolver la controversia en la misma sede de derechos fundamentales, en tanto represente una controversia de menor complejidad.

3.2.b. La interpretacin literal Pues bien, si los principios de legalidad y de congruencia procesal resultan legitimados en el mbito de los procesos que en sede ordinaria representan un
20

En la clebre definicin de Manuel Atienza. Vid ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos . En Isonoma Revista de Teora y Filosofa del Derecho. Mxico. Nro. 6, abril 1997.

11

ejercicio sistemtico de solucin del problema, o bien en sede constitucional, representan un conflicto constitucional de menor complejidad, cul es la relacin con el criterio de interpretacin literal? Hay relacin, efectivamente, y de suyo cercana, pues la interpretacin literal se legitima por la aplicacin de los principios de legalidad y de congruencia procesal. En esa ruta de ideas, conviene puntualizar algunas cuestiones relevantes respecto a la interpretacin literal: en caso de existencia del conflicto jurdico vale la configuracin del brocardo in claris non fit interpretatio? Asis de Roig21 se ha inclinado por lo nocivo de este principio, en vista de que parte de una premisa de que no hay necesidad de interpretar los problemas si la solucin, por cierto, es clara. En realidad, todos los problemas necesitan de interpretacin, en mayor o menor medida, a efectos de que exista una correcta delimitacin del problema. Asis de Roig22 asume, respecto al criterio gramatical, que ste exige que la interpretacin de las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras y que se trata de un criterio promovido por la corriente del literalismo. Este mtodo presupone: a) Ningn elemento en el texto legal carece de significado; b) A una expresin del texto legal no debe drsele un significado diferente en distintos contextos; c) Si la terminologa de una ley se aparta del uso ordinario del lenguaje, la terminologa especial prima sobre el lenguaje ordinario. Podemos juzgar, a tenor de lo expuesto, que el criterio gramatical ser muy til sobre todo para conflictos que no revistan mayor dificultad, dada su condicin de asuntos que no exigen mayor actividad interpretativa sino la de una subsuncin directa y propia. Podemos decir, en va de ejemplo, que si el artculo 106 del Cdigo Penal prev pena privativa de libertad para quien matare a otro (premisa mayor o normativa) y Juan mata a Pedro( premisa factual), entonces Juan ser condenado a pena privativa de libertad (conclusin). La construccin, en este aspecto, no resulta compleja. Anexo de casos:

21

ASIS DE ROIG. Rafael. . Jueces y Normas. La Decisin Judicial desde el Ordenamiento , Marcial Pons; Madrid, 1995, p. 177
22

ASIS DE ROIG, Rafael. Op cit. p. 182.

12

CASO REFERENCIAL: CONSTITUCIONALES

RECONVERSIN

DE

PROCESOS

En la STC 07873-2006-AC/TC, el Tribunal Constitucional decide la reconversin de un proceso constitucional de cumplimiento a uno de amparo, pronuncindose en decisin de fondo, luego de existir hasta dos pronunciamientos de improcedencia liminar de la demanda. En el aspecto fctico, es importante sealar que con fecha 26 de septiembre de 2005, Flix Tueros Risco interpone demanda de cumplimiento contra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), a fin de que se ordene a esta entidad revisar la Resolucin N. 11823/77 y nivele su pensin de jubilacin correspondiente a treinta y cuatro aos y siete meses de servicios y aportaciones, basndose en que la Ley N. 28407 autoriza dicha revisin, sobre la base de lo contemplado en los artculos 56 y 57 del Decreto Supremo N. 011-74-TR. Con fecha 28 de septiembre de 2005, el Sexagsimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente in limine la demanda de cumplimiento por considerar que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 148 de la Constitucin y el artculo 218 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N. 27444, los actos administrativos que causan estado deben ser impugnados mediante proceso contencioso-administrativo, previsto por la Ley N. 27584. A su turno, la Sala Superior confirma la apelada, declarndola improcedente por considerar los mismos fundamentos. La sentencia determina en su parte resolutiva lo siguiente: 1. Declarar FUNDADA la demanda, entendiendo el presente proceso como un proceso de amparo. 2. Ordena que la demandada expida una nueva resolucin otorgndole al demandante pensin de jubilacin del rgimen especial del Decreto Ley N. 19990, sobre la base de sus treinta y cuatro aos de aportaciones; con el abono de las pensiones devengadas, los intereses legales y los costos procesales.

Interrogantes

13

1. Afecta o no el principio de legalidad emitir sentencia estimatoria cuando hay 2 improcedencias liminares en instancias del Poder Judicial? 2. Ha habido ejercicio del derecho de defensa por parte de la emplazada? Se respet su derecho al contradictorio? 3. Justifica la avanzada edad del seor Tueros la decisin del Tribunal de expedir una sentencia estimatoria de tutela urgente? 4. Se justificara en el caso de autos el principio tantum apellatum quantum devolutum23?

3.3. El juez vinculado a los valores constitucionales

23

Cfr. Rengel Romberg. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teora General del Proceso. Caracas, Editorial Arte.1995. El autor afirma: Nuestro sistema del doble grado de jurisdiccin est regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelacin, segn los cuales el Juez Superior slo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelacin (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum) de tal modo que los efectos de la apelacin interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada.

14

En cuanto alguien comprende que obedecer leyes injustas es contrario a su dignidad de hombre, ninguna tirana puede dominarle. Mahatma Gandhi

Ha sido importante delimitar el rol del juez ceido a la Constitucin, en tanto en su mbito de lectura de los derechos fundamentales, representan un nivel de tutela que es importante poner de relieve. En las ms de las ocasiones, los jueces vinculados a una interpretacin ms cercana a los principios de legalidad y de congruencia procesal, han de poner trmino al conflicto. Y si el conflicto ya no es tal sino en la terminologa de Alexy, representa una colisin de principios24? En dicho caso, tiene lugar la intervencin del juez que vinculado a valores constitucionales, individualiza otro nivel de dimensin de la controversia iusfundamental, por cuanto su intervencin para resolver la controversia, ya no se puede estimar suficiente para resolver la litis, si solo optamos por una interpretacin ceida a una concepcin literal de la Constitucin. En efecto, este tipo de juez dimensiona que son necesarios otros elementos para resolver la controversia y que debe premunirse de criterios de interpretacin que permitan una solucin equilibrada, suficiente y racional de los conflictos sometidos a su conocimiento. En esa lgica, tiene lugar la intervencin del juez constitucional, que aplica ponderacin, principio de proporcionalidad as como principios de interpretacin constitucional, orientados a flanquear reas ms complejas de interpretacin, sin transgredir la ley ni la Constitucin, y superar la interpretacin literal que traducen los principios de legalidad y congruencia procesal. Podra advertirse en este tipo de aseveracin que saltar la valla del principio de legalidad representa una indirecta materializacin de la figura del prevaricato? Es superar el principio de legalidad y en consecuencia, cometer una infraccin contra una norma del ordenamiento jurdico, no resolver conforme a la ley? La respuesta puede asumir un matiz de polmica en tanto no es nuestra afirmacin una propuesta por rebasar la ley, minimizarla o no cuantificarla en su debida dimensin, sino que determinados casos habrn de exigir su inaplicacin, lo cual en buena cuenta traduce su no aplicacin al caso concreto sometido a solucin.
24

BERNAL PULIDO, Carlos. La ponderacin como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales. Materiales de enseanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitacin para el Ascenso 2do nivel. p. 87.

15

De otro lado, en determinados casos ser necesario, va aplicacin del principio de proporcionalidad, preferir un derecho fundamental frente a otro. Si as fuere estamos desestimando la aplicacin de la norma en contra del ordenamiento jurdico? Sustantivamente la respuesta vuelve a ser negativa pues los principios y la ponderacin, an cuando en determinados casos, van en contra del sentido claro, expreso y literal de una norma- regla, no necesariamente su aplicacin implica vulneracin de la norma en tanto podemos catalogar, en lneas generales, que el grado de afectacin pudo haber sido medio o leve. Si as fuera, tales niveles no dejan sin efecto la norma, nicamente ella es inaplicada al caso en controversia. Podamos apreciar, entonces, que el juez vinculado a valores constitucionales, a diferencia del juez que solo se cie a un texto, an sea constitucional, da un paso ms adelante en la medida que su interpretacin es mucho ms amplia desde la perspectiva de una interpretacin activa, dinmica, inclusive abierta como resea Peter Hberle25, sujeta a un control de legitimidad y de compatibilidad constitucional, a diferencia de la interpretacin ms bien esttica y sujeta a un control de legalidad, sin que por ello podamos inferir que la interpretacin sea un arte. Por el contrario, la misma se posiciona en las bases de la ciencia, en la medida que la vieja polmica sobre el derecho, respecto a si es un arte o una ciencia 26, se ha superado largamente a favor de esta ltima. 3.3.a. Ponderacin y subsuncin La idea aqu expresada constituye un correlato de las ideas anteriores. Los principios son expresados y encuentran base de sustento, a travs de las decisiones de los jueces de derechos fundamentales. En buena cuenta, aquellos constituyen argumentos de proposicin de solucin de las
25

Cfr. HABERLE, Peter. La sociedad abierta de los intrpretes constitucionales. Una contribucin para la interpretacin pluralista y procesal de la Constitucin , en Retos actuales del Estado constitucional , Bilbao, IVAP, 1996, Pg. 15-46. Id., El Estado, cit., nota 18, p. 149 y ss
26

Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin jurdica en El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. Mdulo de Razonamiento Jurdico. p. 175. Programa de Formacin de Aspirantes 1997. Para Marcial Rubio, la interpretacin jurdica es ms un arte que una ciencia , dado que los criterios de interpretacin son elementos generales que pueden aparecer en diversos mtodos y los mtodos combinan estos criterios de diversas maneras. Acota, en el mismo planteamiento, que, en el fondo, nadie ha desarrollado una teora integral y sistematizada de la interpretacin jurdica () y la teora de la interpretacin no constituye un conjunto de reglas generalmente admitidas, con unidad metodolgica y con capacidad de predecir un resultado dadas determinadas condiciones. Es decir, la teora de la interpretacin no constituye, propiamente hablando, una ciencia.

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controversias. Sin embargo, no pueden expresarse sino a travs de herramientas interpretativas y es aqu donde la ponderacin 27, en la forma en que es presentada por Alexy28, tiene lugar. Mientras que el juez de la jurisdiccin ordinaria resuelve en funcin a los procedimientos subsuntivos29, el juez constitucional aplica la ponderacin y el principio de proporcionalidad. Ahora bien, la aplicacin de estos mecanismos obedece a su vez a ciertos parmetros y no representan un entero juicio discrecional, pues si as sucediera, consagraramos los juicios de valor subjetivos por sobre la motivacin y a ello no apunta la ponderacin. sta, en esencia y por el contrario, reduce el margen de discrecionalidad, hace que sta sea graficada a travs de los mecanismos que identifican los exmenes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Por tanto, en el Estado neoconstitucional la subsuncin ser aplicada respecto de aquellos casos que no revistan complejidad sustancial y en los cuales el ejercicio de subsuncin, pueda ser directo. Y en la otra orilla, por oposicin, tendr lugar el ejercicio regular de la ponderacin, procedimiento que resolver aquellos casos trgicos30, que a decir de Manuel Atienza, identifican los conflictos constitucionales. Conviene precisar que la ponderacin tiene realizacin procedimental a travs del principio de proporcionalidad 31, el cual revela un examen que considera tres
27

La idea de la ponderacin permite que sopesados ambos valores en una controversia constitucional derecho a la vida y a poner fin a una vida (en el caso del aborto, por ejemplo)- el juez decida por asignarle un valor de decisin al caso concreto. En ese caso, derechos dismiles, a travs de los principios de unidad de la Constitucin y de concordancia prctica, se ponderan para unificar una lectura de la Carta Fundamental. Si se protegiera el valor vida, no debe hacerse a un lado la expresin de valor que en su momento se ponder respecto al bien jurdico contrario.
28

Cfr. ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993. p. 161. De la teora propuesta por Alexy, se entiende la ponderacin como el conflicto entre principios, el mismo que se va a resolver como la prevaleca de uno sobre otro, bajo una concepcin de jerarqua mvil, es decir, la prevalencia condicionada a factores x,y,z respecto de un conflicto. No propone la ponderacin que un derecho fundamental o principio es ms importante que el otro sino que, dentro del caso asignado para anlisis, las circunstancias de hecho terminan por significar la prevalencia mvil de un principio sobre otro.
29

A travs de la subsuncin, el requerimiento argumentativo exige que los hechos que identifican el problema, puedan ser incorporados en el supuesto normativo que sirve de sustento para la solucin de la controversia. Si hay subsuncin, se aplica la norma y si aquella no existe, simplemente el juez tendr que tener en cuenta otros mecanismos de solucin: equidad, principios inspiradores del derecho, o en su caso la misma ponderacin por insuficiencia de las normas en la solucin del conflicto.
30
31

Cfr. ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Op. cit.

Su tcnica de aplicacin es similar a la de la ponderacin de intereses, con la diferencia sustancial de que los casos que implican la aplicacin de este principio, incluyen en sus postulados el examen de actuacin de

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subexmenes: adecuacin, necesidad o proporcionalidad en sentido estricto o ponderacin32. 3.3.b. Reglas y principios Las reglas son la expresin tangible del positivismo jurdico en su acepcin formal- procedimental. En el Estado de Derecho, la norma jurdica resulta un mecanismo prevalente en la resolucin de conflictos y de alguna forma, Garca Figueroa33 no se equivocaba cuando haca referencia a que si siempre los jueces del Estado de Derecho, en rigor del Estado Legislativo o Legal de Derecho, resolvan nicamente en funcin a los hechos del problema y la norma, por qu ahora habran de cambiar ese barmetro de decisin? Precisamente y sta es nuestra respuesta, porque el desarrollo de los estndares de argumentacin, en previsin de Atienza 34, hoy exige mucho ms, y en especial la argumentacin constitucional, la cual resuelve los conflictos en base a las tcnicas interpretativas de la ponderacin y la proporcionalidad, y respecto de las cuales los principios son el referente de solucin del conflicto. En efecto, los principios35 constituyen supravalores en el ordenamiento jurdico. A travs de ellos, se supera el esquema de la norma jurdica convencional, cuya estructura es la de una premisa mayor, una premisa menor y una conclusin. En el caso de los principios, no hay una estructura propiamente dicha 36 en el modo que la norma prescribe. La norma es imperativa per se; el principio, no
un poder pblico. En consecuencia, existe necesidad de determinar si la actuacin de esa institucin pblica con relacin a la supuesta afectacin del derecho de un administrado, es proporcional al fin legtimo que representan los anlisis de idoneidad y necesidad. Se valora la proporcionalidad de la dimensin de intervencin en el derecho del administrado. Si no existe la debida proporcionalidad entre la medida y la accin denunciada por afectacin, entonces la medida sujeta a control deviene inconstitucional.
32

Vid aplicacin jurisprudencial en STC N. 007-2006-PI/TC, LIMA. Asociacin de Comerciantes San Ramn y Figari F.J. 36-38.
33

GARCIA FIGUEROA, Alfonso y GASCON ABELLN, Marina. La argumentacin en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2003. p. 54.
34

ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Ideas para una Filosofa del Derecho . Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima, 2008. p. 248.
35

DWORKIN, Ronald. Es el derecho un sistema de normas? La filosofa del derecho. Mxico. PCE. 1980. pp. 84 y ss. 36 Salvo la referencia a un contenido constitucionalmente protegido

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obstante exhibir una juricidad bsica 37, constituye una proposicin de aceptabilidad. Y debemos tener en cuenta que denotando los principios mandatos morales, no obstante el margen de imperatividad que revisten originalmente las decisiones del juez constitucional, la prevalencia de los principios, en rigor, se inscribe en el contexto de un modelo dbil-fuerte 38. Dicho modelo constituye una perspectiva desde la que se considera que el Derecho se rige por una razn prudencial, en tanto que su aplicacin es susceptible de un anlisis racional en sentido fuerte, cuya expresin tangible est representada por la razonabilidad. Y es la razonabilidad imperativa? Si se trata de un mandato judicial, en estricto la decisin jurisdiccional constitucional, va a revestir un mandato de coercitividad, solamente aplazable en caso de impugnacin de la posicin judicial. En tal sentido, la razn dbil, jurdicamente sostenida a travs de una decisin judicial, s asume un mandato de coercitividad y jus imperium. En el contexto de las ideas aludidas, los principios constituyen una expresin sustantiva del Estado neoconstitucional, en cuanto representan los mecanismos de sustento de las decisiones de los jueces constitucionales que deben resolver sobre derechos fundamentales, y por ende, sobre los derechos humanos. Una cuestin complementaria a definir es si los principios deben prevalecer siempre frente a las reglas o si hay excepciones a esta figura en sentido inverso, es decir, de prevalencia de reglas sobre principios. A juicio nuestro, los principios, por regla general, han de prevalecer frente a las reglas. En la lgica procedimental, si stas son insuficientes, entonces es natural que prevalezcan los principios. El problema de prevalencia que expresamos reside en una gradacin de la propuesta: una regla lo suficientemente clara y aplicable, no da lugar a la aplicacin de un principio; una regla con vaguedades y sin rigor aplicativo, da lugar a la aplicacin de un principio. Se cumple una funcin de integracin por parte del principio, no una funcin de sustitucin.

3.3.c. Zonas no exentas de control constitucional

37

PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletn Oficial del Estado, 1999, p. 37
38

Cfr. GARCIA FIGUEROA, Alfonso y GASCON ABELLN, Marina. Op. cit. p. 73.

19

Conviene preguntarnos si los conceptos de autonoma, sea administrativa o jurisdiccional, deben resultar absolutos a tenor de las normas expresas que garantizan ese status. Un organismo constitucional autnomo bien puede alegar, sobre la tesis de la irrevisabilidad de sus decisiones, que no existe facultad constitucional alguna que pretenda la revisin de sus decisiones, ms an si stas causan estado en la va administrativa y la norma jurdica garantiza su no revisin. Sin embargo, cul tesis asumimos si en ese procedimiento administrativo, por excelencia autnomo, se produce la grave vulneracin de un derecho fundamental? Sera pertinente blindemos la decisin administrativa an cuando sta sea en estricto autnoma? La respuesta a esta interrogante, desde la doctrina constitucional, precisamente da lugar a la tesis de las zonas no exentas de control constitucional 39 y por cierto faculta a los jueces constitucionales, en determinados casos, invocando el principio de supremaca normativa de la Constitucin 40, a declarar vulneraciones a los derechos fundamentales en los procesos administrativos de rganos constitucionales autnomos. Igualmente, en cuanto se refiere a las decisiones jurisdiccionales que representan cosa juzgada, el juez constitucional podr, a travs de un proceso de amparo contra resolucin judicial, quebrar la investidura de la res iudicata, solo a condicin de la existencia de una vulneracin constitucional manifiesta 41. Si asumiramos una tesis positivista, tendramos que afirmar que la cosa juzgada es irrevisable, que no puede modificarse la santidad de la cosa juzgada. Por el contrario, en el Estado neoconstitucional, la tesis de las zonas
39

Cfr. HESSE, Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Traduccin de Pedro Cruz Villaln. 2da. Ed. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992, p. 45-47.
40
41

Vid supra STC 5854-2005-PA/TC Caso Lizana Puelles

STC 006-2006-PC/TC Caso Poder Ejecutivo casinos tragamonedas 8. Sobre la cosa juzgada constitucional 68. () para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estn presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamiento sobre el fondo, tal como prev el artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional. () 69. () una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconociendo la interpretacin del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede generar, constitucionalmente, cosa juzgada. 70. Ello es as porque lo que la Constitucin garantiza, a travs de su artculo 139, inciso 2, es la cosa juzgada constitucional, la que se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurdica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretacin que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, () Slo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadana la certeza jurdica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales.

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no exentas de control es compatible con el efecto de irradiacin e impregnacin que la doctrina alemana denomina Ausstrahlungswirkung y que en esencia transmite el concepto del margen de proyeccin de la Constitucin y sus valores, a todas las reas del ordenamiento jurdico. De otro lado, creemos que no debe haber zonas exentas de control constitucional y ello no le confiere un exceso de facultades al juez constitucional, en la medida que una zona exenta representara un status de autarqua para determinada figura que pudiera eventualmente acusar signos de no examen. En propiedad, el efecto de control de los actos habr de alcanzar a aquellos que gozan de relevancia jurdica y no habr necesidad de tal control, sobre actos que no impliquen relaciones jurdicas. En esa lgica, no pueden existir actos jurdicos respecto de los cuales se invoque autonoma, pues todo contenido jurdico es susceptible de control constitucional, a efectos de determinar que la juricidad de ese acto sea a su vez compatible con la Carta Fundamental.

3.3.d. Prevalencia del juez constitucional ante el legislador Advirtamos respecto a esta idea que no se trata de una cuestin en estricto de jerarquas entre legisladores y jueces constitucionales. Por el contrario, el juez constitucional debe tener muy presente el concepto de separacin de poderes que, desde Montesquieu, traduce una idea de equilibrio razonable entre los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Sin embargo, cul es el poder llamado a frenar los excesos del otro? A juicio de la propuesta neoconstitucionalista, es el juez constitucional quien debe frenar los excesos del legislador y en determinados casos, del Ejecutivo. Y podramos acaso sustentar la idea de un Estado Jurisdiccional, al modo en que present la propuesta Karl Schmitt?42 Seala Plazas Vega: El resultado del diseo de un Estado jurisdiccional es un Estado apoltico, en el que el juez sustituye en su papel al gobernante pero sin la responsabilidad poltica que es inherente a la gestin de los asuntos pblicos. En palabras de Schmitt, la comunidad jurdica sustituira a la comunidad poltica. No creemos que en estricto sea as pues el equilibrio de poderes es un concepto trascendente respecto del Estado de Derecho. Sin embargo, s es propio sealar que las potestades de los jueces constitucionales se extienden ms all de los valores de la norma jurdica y a travs del control difuso, la
42

PLAZAS VEGA, Mauricio. Ideas polticas y teora del derecho, Bogot, Temis y Universidad del Rosario, 2003, p. 263., en referencia a La defensa de la Constitucin de Karl Schmitt y la rplica de Hans Kelsen, Quin debe ser el defensor de la Constitucin.

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ponderacin y el principio de proporcionalidad, entre otras tcnicas, determinan los excesos incompatibles con la Constitucin por parte de los dems poderes. En consecuencia, la interpretacin constitucional realmente vinculante es la del juez constitucional, quien hace lectura, entendimiento y transmisin de los valores constitucionales, situacin que no puede advertirse respecto del legislador, quien efectivamente es el llamado a hacer la interpretacin autntica de la norma, pero en tanto sta no colisione con principios, valores y directrices contenidos en la Carta Fundamental. Tampoco alegamos una superposicin de mbitos, en cuanto los jueces representen un poder por encima de los dems poderes. La precisin es puntual: a cada poder le corresponden sus funciones y si existe colisin entre ellos, es el plano de la jurisdiccin constitucional al cual le corresponde dirimir la litis que se pudiera generar. De igual forma y en smil de la idea que planteamos, el juez constitucional no podr expedir leyes por cuanto no es su funcin, y sin embargo, podr interpretar la norma en funcin de su compatibilidad con la Constitucin. Si corresponde, sea va control difuso, ponderacin o principio de proporcionalidad, declarar la inaplicabilidad de la norma, lo cual no equivale a derogacin; y si fuere que el control concentrado que determine el Tribunal Constitucional, exija expulsar una norma del ordenamiento jurdico, ello tampoco constituye una derogacin en la forma que entendemos como una potestad del poder Legislativo, en tanto se trata de medios procedimentales distintos. Los efectos, en este ltimo caso, podrn ser similares en la medida que una norma expulsada y una norma derogada, ya no gozan de vigencia, y sin embargo, las competencias materiales de los poderes varan sustantivamente.

3.3.e. Homogeneidad ideolgica o constelacin plural de valores? Aqu pretendemos destacar el extenso campo que identifica la solucin de las controversias constitucionales, en la medida que valores radicalmente contrapuestos encuentran una solucin con rasgos de compatibilidad, bajo el principio de unidad de la Constitucin, formando una constelacin plural en la cual convergen valores tan dismiles como el derecho a la vida y el derecho a poner fin a una vida. Por el contrario, la idea de homogeneidad ideolgica 43
43

Una idea cercana al concepto de homogeneidad ideolgica podemos hallarla en las premisas de Recasens Siches sobre el logos matemtico. Interpretativamente una primera propuesta de razonamiento de la conducta

22

solo nos transmite los valores uniformes de la norma o de las reglas, para ser ms precisas en la lgica de Dworkin. Si bien la norma jurdica es tambin objeto de interpretacin, la asignacin de valores respecto a la misma, no puede desvincularse del valor imperativo del mandato normativo. En la ponderacin, por el contrario, la esencia de una jerarqua mvil44 nos permite que valores contrapuestos sean objeto de contraposicin, que sean sopesados y que se busque, bajo condiciones x,y,z, la prevalencia de un principio sobre otro. En consecuencia, de cara a nuestra idea principal, la fisonoma del Estado neoconstitucional resulta con caracteres particulares que han de permitir una vigencia plena de los derechos fundamentales y si ello es as, la realizacin de los derechos humanos, en su proyeccin respecto al Estado neoconstitucional, representa una posibilidad concreta.

Anexo de casos:

en general, la constitua trasponer la valla del logos matemtico, es decir, la inveterada costumbre de tener por formulada la solucin de un problema sobre la base de un silogismo jurdico, en donde las premisas principales estaban constituidas por la norma jurdica y las premisas factuales estaban representadas por los hechos adyacentes al problema. Finalmente, la conclusin era entendida como la decisin jurdica a aplicar por parte del juzgador. La homogeneidad transmite un razonamiento en base a premisas fijas, uniformes, en la cual el valor de la norma solo puede ceirse a trminos absolutos. Cfr. RECASENS SICHES, Luis. Concepcin Mecnica de la Funcin Jurisdiccional, especialmente en Francia y otros pases durante el siglo XIX. Extrado de Nueva Filosofa de la Interpretacin del Derecho, Mxico Ed. Porra S.A., 1980. p. 190
44

PRIETO SANCHIS, Luis. Op. cit. p. 13

23

CASO REFERENCIAL: PRESIDENCIAL

REFERENDUM

POR

LA

REELECCIN

El Presidente Velandia ha sealado que dada su extraordinaria capacidad para dirigir el pas, sobre todo para sacar adelante la economa del pas y para vencer a las fuerzas terroristas, corresponde cambiar la Constitucin, la misma que no permite un mandato presidencial sucesivo. Plantea entonces que es necesario someter a referndum su propuesta y en ese orden de ideas, que corresponde al pueblo determinar, en instancia definitiva, si debe validarse o no su propuesta la cual reside, en trminos sencillos, en que la eficiencia debe merecer una continuacin del mandato presidencial. La propuesta de referndum es sometida a control constitucional y los jueces constitucionales declaran que esa propuesta del Poder Ejecutivo es incompatible con la Constitucin. Interrogantes: 1. Es atendible el argumento de que la eficiencia debe continuar en un segundo mandato? 2. Hicieron bien los magistrados constitucionales en denegar el pedido del Presidente Velandia? 3. En cules valores del Estado neoconstitucional basara Ud. su respuesta si fuera denegatoria respecto de la peticin del presidente Velandia?

3.4. Contexto socioeconmico y argumentacin

24

El derecho riguroso es una especie de injusticia Cicern

El criterio de la realidad social o sociolgico, en la clsica definicin de von Savigny45, exige que la interpretacin se haga atendiendo a las circunstancias sociales y econmicas del momento. Conforme deca Ortega y Gasset, el Derecho queda reducido a un mero hecho social. El criterio de la realidad social ha merecido una especial atencin en diversas facetas acadmicas y un caso puntual de nuestra realidad puede ayudarnos a entender mejor este contexto, con todas las variantes del caso. En el ao 2004 la Academia de la Magistratura consider como Mdulo de Estudio en el Programa de Formacin de Aspirantes, uno denominado Contexto socio-econmico de la Magistratura46 y uno de los criterios centrales de dicho curso, fue precisamente que el juez pudiera ver ms all de su decisin, que pudiera contextualizar cul era el panorama que subyaca a la dacin de la decisin y cules implicancias generaba en el contexto social su decisin. La plataforma de ejecucin del curso fue muy buena en la medida que el objetivo era precisamente destacar, como ahora lo reiteramos, la trascendencia social de la decisin del juez. Un caso materia de anlisis, peculiar por su contenido, precisamente fue el promovido por un juez en Arequipa, a propsito del caso Aerocontinente. La normatividad de entonces fijaba restricciones para la inversin extranjera en lneas areas nacionales. Para entonces, la lnea nacional ya no se encontraba en condiciones operativas normales y sin embargo, interpuso un proceso judicial para efectos de que, va medida cautelar, se determinara la suspensin de operaciones de su directo competidor, LAN, de origen extranjero, por haber excedido los inversionistas extranjeros de sta, el margen del 20% autorizado para la operaciones de lneas areas en suelo nacional. El juez, en ejercicio de sus atribuciones y siguiendo el tenor de la norma, dispuso, va medida cautelar, la suspensin de operaciones de LAN en todo el territorio al haberse infringido el principio de legalidad en lmites de inversin extranjera. La consecuencia inmediata fue efectivamente la suspensin de operaciones a nivel nacional y el colapso del traslado de pasajeros por va
45

Desde el siglo XIX, Savigny, como propulsor de la Escuela Histrica del Derecho, cuyo logro ms acentuado fue su grandiosa sistematizacin del derecho romano, plante cuatro criterios orientativos para la solucin de los conflictos: gramatical, lgico, histrico y sistemtico.
46

Contexto Socioeconmico de la Magistratura VI CURSO PROFA. AMAG 2004

25

area, en razn de que los mismos no se podan transportar dada la ausencia de oferta de Aerocontinente por los mltiples problemas econmicos que la aquejaban y por otro lado, por la suspensin de operaciones de LAN. La situacin de crisis del transporte areo se traslad a todos los noticieros de televisin, dndose cuenta de la situacin de imposibilidad del traslado de pasajeros en todos los aeropuertos del pas. El colapso fue general dado que se paraliz el transporte areo de turistas- una fuente de ingresos preciada para el pas, as como se detuvo abruptamente el trfico nacional de pasajeros en todos los dems niveles. Qu hacer entonces? El Gobierno fue muy expeditivo en buscar una solucin al conflicto y de inmediato, apenas producido el grave problema, emiti un Decreto de Urgencia que permita en forma extraordinaria regularizar las inversiones extranjeras en lneas areas nacionales, permitiendo, consecuentemente, la normalizacin del trfico areo en modo inmediato. Con tal medida, el transporte areo prestado por LAN, volvi a operar normalmente y el conflicto desapareci. No dudamos que el juez se ci a la normatividad general que dispona un lmite de inversin econmica en actividades nacionales estratgicas. Sin embargo, nos queda la duda de la constitucionalidad de la disposicin del Poder Ejecutivo al disponer, va Decreto de Urgencia, una regularizacin que contradeca propiamente los fines estratgicos de inversin nacional. Sin embargo, hizo bien el juez en disponer una medida cautelar que dispona la suspensin del trafico areo frente a un grave colapso a nivel nacional? Si sustentamos la posicin del juez en el criterio de literalidad, encontramos una justificacin ms que suficiente para la viabilidad de la medida dispuesta. Sin embargo, si observamos acuciosamente el criterio de la realidad social, entonces nos percatamos de las consecuencias adversas de la decisin en consideracin a que el perjuicio directo fue para miles de ciudadanos, y para la sociedad en su conjunto, por la paralizacin del trfico areo en todas sus formas respecto de la nica entidad prestadora del servicio. En nuestra modesta opinin, el juez no observ las consecuencias sociales de su decisin al dejar de lado el bien jurdico del derecho de trnsito, cuyo contenido constitucionalmente protegido precisamente confiere a toda persona el derecho a trasladarse sin restricciones por el pas entero. Mas, volviendo a la idea del ejemplo antes graficado, creemos que sin perjuicio de la intervencin del Gobierno en el caso en mencin, y de la desnaturalizacin que involucr la regulacin de una norma atendiendo a circunstancias sociales especficas, as como a la emisin de un dispositivo teniendo en cuenta sujetos concretos, y ms an que la disposicin del juez, 26

apelada por cierto, deba ser objeto de una decisin por parte de una Sala Superior, el criterio de solucin del problema pudo adoptar una visin sistemtica de solucin del conflicto. En tal sentido, pudo realmente tenerse en cuenta, de un lado, la norma jurdica restrictiva de inversin lmite en actividades empresariales estratgicas; de otro lado, bien pudo considerarse la extensin del derecho constitucional al libre trnsito por parte de todos los ciudadanos en general. Apreciado el contexto sistemtico de concurrencia de varias normas, pudo el juez inaplicar una norma ordinaria frente a un bien constitucional de mayor rango. Entonces, si optaba el decisor por aplicar el subcriterio de conformidad con la Constitucin, la solucin al conflicto pudo centrarse en no amparar la pretensin de Aerocontinente y denegar la admisin a trmite de la medida cautelar. En conclusin, el escenario social s pudo constituir una variable a tener en cuenta y el conflicto producido, bien pudo revertir una solucin distinta a la producida en su momento. Sin perjuicio de lo expuesto, debe el juez siempre observar la realidad social en la decisin de los conflictos? No lo creemos as pues la antpoda o conclusin por cierto apaggica respecto de lo enunciado, lo constituye que exista presin de la prensa para resolver en determinado sentido. Y he aqu un grave problema para todo juez, a nivel nacional, cual es la enorme presin que suelen ejercer, en algunas ocasiones, distintos medios de comunicacin respecto de procesos judiciales concretos. El juez, frente a tales vicisitudes, debe mantenerse imparcial, rechazando las presiones que se pudieran ejercer en su contra. En modo alguno involucra un criterio sociolgico de resolucin de conflictos que el decisor racional pueda tener en cuenta que si falla de un modo determinado, la prensa desatar una campaa de desprestigio o manifiesta oposicin. A mrito de lo expresado podemos inferir que existe una estrecha relacin entre contexto socio econmico y argumentacin, en tanto esta ltima representa el sustento de aquellas decisiones que eventualmente pudieran advertir el peso del denominado principio de previsin de consecuencias, elemento de anlisis que bien puede involucrar que, de advertirse consecuencias contrarias mayores a aquellas que exprese el fallo, el juez constitucional debe modular los efectos de su decisin, racional y razonablemente, sin excesos, ajustando su decisin a la Constitucin y la ley.

Anexo de casos:

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CASO REFERENCIAL: USADOS

CESE

DE

IMPORTACIONES

DE

VEHICULOS

El gobierno ha dispuesto el cese de las importaciones de los autos usados, en especfico de autos con ms de 5 aos de antigedad. Los negocios de conversin de autos usados en la zona de frontera manifiestan que la medida dispuesta habr de dejar sin oportunidades de trabajo a no menos de 5,000 personas y pide una prrroga de 3 aos ms pues an no se dan las condiciones para el cierre de las plantas transformadoras de vehculos. Adems, el menor precio de dichos vehculos representa una opcin de ahorro para las familias de menores recursos, frente al considerable precio de los vehculos nuevos. Invocan la libertad de trabajo como derecho fundamental.. Las compaas que importan vehculos modernos, sin uso, sealan que existe competencia desleal de los negocios de plantas transformadoras y que adems, se est importando chatarra. De igual forma, existe alto riesgo de fallas mecnicas de estos vehculos, lo que a su vez expresa un riesgo para la vida y salud de los usuarios. Sealan que su posicin defiende el derecho a la salud de la poblacin. Ud., como juez constitucional, tiene que decidir, si concede una medida cautelar que permita la importacin de vehculos usados. El Tribunal Constitucional ya ha prohibido la importacin de vehculos usados pero el pedido de medida cautelar es anterior al precedente sealado.

Interrogantes 1. Si concede la medida cautelar, en qu fundamentara su posicin? 2. Si deniega el pedido, no cree que se estara afectando la libertad de trabajo? 3. En qu medida habra Ud. de considerar factores de naturaleza socio- econmica?

Resumen de la Unidad 3

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La relacin entre ideologas y argumentacin ha permitido, en esta Unidad, trazar las lneas ms relevantes del Estado constitucional, el cual adquiere carta de ciudadana a partir de la identificacin de la Constitucin como norma cspide del ordenamiento jurdico y que de manera ms ntida, comienza a perfilarse a partir de las Cartas Fundamentales ms importantes de los Estados contemporneos, mereciendo especial relevancia la Declaracin Universal de Derechos Humanos, adoptada en el ao 1948. Hemos procurado acercarnos a una definicin del juez vinculado al texto de la Constitucin, y de las herramientas de trabajo del mismo, sustantivamente los principios de legalidad y congruencia procesal, no bajo una premisa positivista ni peyorativa, sino asumiendo la necesidad de la interpretacin literal, solo desde la dimensin de solucin de las controversias que no reflejen suma complejidad o en el nivel que define Manuel Atienza, respecto de aquellas controversias que son verdaderos dilemas, a modo de distincin entre conflictos fciles, difciles y trgicos. Por otro lado, ha sido relevante describir lo que entendemos como el juez vinculado a los valores constitucionales y que bajo las premisas del Estado neoconstitucional, aplica ms ponderacin y subsuncin, mas principios que reglas, que estima que no existen zonas exentas de control constitucional, que razona en el sentido de que en el mbito estadual prevalece la interpretacin del juez constitucional frente a la interpretacin del legislador, sin que ello signifique una jerarquizacin en modo alguno. De otro lado, que la ponderacin se acerca ms a una concepcin de constelacin plural de valores antes que homogeneidad ideolgica, pues la ponderacin implica la concurrencia de valores contrapuestos, respecto a los cuales se llega a estimaciones va ponderacin. En cambio, la norma expresa una necesaria homogeneidad, en tanto se trata de mandatos definitivos, no de optimizacin como sucede con los principios que concurren en la ponderacin. Finalmente, s reconocemos que hay una relacin estrecha entre el contexto socioeconmico de los conflictos y la argumentacin que deben construir los jueces. Influye siempre una visin socio econmica del problema, mas corresponde a los jueces modular los efectos de sus decisiones.

Cuestionario de autoevaluacin:

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1. Qu es el Estado Legal de Derecho y en qu se diferencia del Estado constitucional? 2. Cules son los rasgos distintivos del Estado neoconstitucional? 3. Cules actitudes identifican al juez vinculado a los valores constitucionales? 4. Cundo es necesaria la subsuncin? 5. Cundo es prevalente la ponderacin? 6. La tesis de zonas no zonas exentas de control constitucional hace revisable todo acto con relevancia jurdica en el Estado constitucional? 7. Por qu debe prevalecer la interpretacin del juez constitucional frente a la interpretacin autntica de la norma por parte del legislador? 8. El contexto socio econmico en la argumentacin, es una razn de rango prevalente? O el juez no debe tener en cuenta las consecuencias econmicas de su decisin?

Respuestas al cuestionario de autoevaluacin 1. Qu es el Estado Legal de Derecho y en qu se diferencia del Estado constitucional? El Estado Legal de Derecho es aquel en el cual la ley constituye la norma ms relevante del ordenamiento jurdico. En el Estado constitucional asumimos, como punto de partida, un conjunto de principios, valores y directrices, que explayan la fuerza de irradiacin de los derechos fundamentales, y en sntesis explayan la existencia de un Estado cuya norma ancla es la Constitucin 2. Cules son los rasgos distintivos del Estado neoconstitucional? En la propuesta de Prieto Sanchs, destacan 5 elementos relevantes: Ms principios que reglas, ms ponderacin que subsuncin, omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas, en lugar de espacios exentos, omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario, y coexistencia de una constelacin plural de valores en lugar de homogeneidad ideolgica. 3. Cules actitudes identifican al juez vinculado a los valores constitucionales? 30

Frente a los conflictos y controversias de entidad iusfundamental, el juez constitucional aplica ponderacin entre principios, el principio de proporcionalidad para impedir excesos en la intervencin, as como principios de interpretacin constitucional. Tales procedimientos no deben transgredir la Constitucin, y deben superar la interpretacin literal que traducen los principios de legalidad y congruencia procesal. 4. Cundo es necesaria la subsuncin? En los casos en los cuales en la definicin de Manuel Atienza, no nos encontremos frente a los problemas difciles o trgicos. La subsuncin ser necesaria para los razonamientos silogsticos en los cuales sea procedente identificar una premisa mayor, una premisa menor y una conclusin. Estas pautas deben dar solucin al conflicto. La subsuncin tiene determinados lmites que es necesario advertir. 5. Cundo es prevalente la ponderacin? La ponderacin se aplica entre principios o derechos fundamentales en pugna, y fundamentalmente, cuando advertimos que la norma no es suficiente para dar solucin a la controversia. En tal caso, la ponderacin asume una funcin integradora, en la medida que llena el vaco que las normas dejan en claro al no resultar suficientes para resolver una colisin entre principios. 6. La tesis de zonas no zonas exentas de control constitucional hace revisable todo acto con relevancia jurdica en el Estado constitucional? En principio, s, pues el efecto de irradiacin de los derechos fundamentalesAustrahlungswirkung- permite que todos espacios del ordenamiento jurdico sean susceptibles de control constitucional. Por cierto, el juez constitucional habr de ser cauteloso a efectos de no afectar competencias de otros rganos ni de afectar el principio de interdiccin de la arbitrariedad. Las facultades de los jueces constitucionales deben ser ejercidas con prudencia a fin de no convertir a los mismos, en un suprapoder. 7. Por qu debe prevalecer la interpretacin del juez constitucional frente a la interpretacin autntica de la norma por parte del legislador? Porque la interpretacin constitucional del juez constitucional estima como valor preponderante los principios, valores y directrices que informan la Constitucin. El legislador desarrolla la tarea de la creacin de la ley y efecta 31

una interpretacin de la misma en el mbito de sus facultades, mas es en propiedad el juez constitucional quien realiza la interpretacin de la Constitucin. Esto no implica una superposicin de poderes sino una distribucin de funciones en el Estado constitucional. 8. El contexto socio econmico en la argumentacin, es una razn de rango prevalente? O el juez no debe tener en cuenta las consecuencias econmicas de su decisin? Si bien el contexto socio econmico de un problema no representa en rigor el extremo prevalente de un problema jurdico, no podemos obviar la importancia de este extremo en la resolucin de una controversia. En el caso LAN, descrito en estos materiales, vemos el efecto de una decisin que no tuvo en cuenta determinados aspectos y consecuencias de una decisin, situacin que debi ser enmendada rpida aunque incorrectamente por el Poder Ejecutivo.

ANEXO DE LECTURAS

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LANDA, Csar. Constitucionalismo democrtico y jurisdiccin constitucional, en "Tribunal Constitucional y Estado Democrtico", Palestra. Lima, 2007. pp. 47-75.

LECTURAS COMPLEMENTARIAS ATIENZA, Manuel. Estado de Derecho, argumentacin e interpretacin, en "Interpretacin Constitucional". Universidad Libre. Bogot, 2010. pp. 17-43. PRIETO SANCHIS, Luis. Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en "Neoconstitucionalismos" AA.VV. Edicin de Miguel Carbonell. Editorial Trotta. Madrid, 2003. pp. 123-158. ZAGREBELSKY, Gustavo. Del Estado de Derecho al Estado Constitucional. en "El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta. Madrid, 1997. pp. 21-45.

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