La enseanza del derecho y los medios alternos de solucin de controversias

Luis Figueroa Daz*

El artculo plantea el anlisis del significado y alcance que para la enseanza del derecho tiene la reforma del articulo 17 constitucional que incorpora los medios alternos de solucin de controversias (MASC) en el orden jurdico nacional. Para ello se sustenta que los MASC constituyen un paradigma emergente en el campo jurdico determinado por la relacin entre derecho y tica, as como por el proceso histrico de los mismos. Para significar la importancia que reviste la mediacin como una de las formas de los MASC que recupera la legislacin mexicana se analiza su naturaleza y caractersticas, adems se exploran las particularidades de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal.

The article presents the analysis of the meaning and scope that reform of Article 17 of the Constitution has for the teaching of law. It incorporates the Means of Alternative Dispute Resolution (ADR) in domestic law. To do this it is argued that the ADR are an emerging paradigm in the legal field determined by the relationship between law and ethics as well as their historical process. In order to show the importance of mediation as one form of ADR that recovers Mexican law. At the same time, the nature and characteristics are examined and it is explored the particularities of the Law of the Supreme Court Justices in Mexico City.

SUMARIO: Introduccin / 1 . Derecho positivo y tica /11. El sentido de proceso histrico para su instrumentacin / III. Su anlisis en la ciencia del derecho / IV. Conclusiones / Bibliografa

Profesor Investigador de tiempo completo del Departamento de Derecho, UAM-A

Seccin Doctrina

Introduccin
Desde hace algunos aos el Estado mexicano ha venido reestructurndose en funcin de los cambios econmicos y polticos que el nuevo capitalismo global ha instaurado. Entre ellos se encuentra el campo de la mparticin de justicia, que ha conllevado el anlisis de los procesos orales, de la institucin del amparo y de los nuevos procedimientos y tcnicas para solucionar conflictos y controversias que se presentan entre los agentes econmicos y los individuos en el rea de las relaciones sociales y econmicas. En este contexto aparece una nueva asignacin justicialista que implica la adecuacin de las estructuras del Estado a la nueva participacin de los ciudadanos en las democracias occidentales. En el caso mexicano se materializa en lo formal a partir de la entrada en vigor del contenido de la reforma constitucional que ordena la instauracin de los procedimientos de mediacin y otros medios alternos de solucin de controversias. En el artculo 17 constitucional prrafo tercero, se seala: "(...) las leyes prevern mecanismos alternativos de controversias. En la materia penal regularn su aplicacin, asegurarn la reparacin del dao y establecern los casos en los que se requerir supervisin judicial". Lo que en consecuencia plantea una alternativa de naturaleza distinta a la litis, entendiendo por sta la jurisdiccin del propio Estado para que los jueces facultados por la ley emitan resoluciones cuya caracterstica central consiste en que son vinculantes para las partes. An cuando la funcin jurisdiccional aparece como parte de la divisin de poderes de los rganos que componen el Estado, sabemos que desde tiempo atrs esa divisin no es del todo tajante, lo que permite sealar la existencia de instancias estatales complementarias al poder judicial que es el caso de los llamados centros de justicia alternativa. Los MASC se han establecido en el sistema jurdico de Europa, especialmente en Francia e Inglaterra, en las comunidades autnomas de Espaa, Estados Unidos, Argentina, Canad y Mxico,' planteando, por otra parte, una salida organizada a los juicios largos y costosos que a menudo van en detrimento del patrimonio y de la estabilidad de personas y asociaciones. Sin embargo, hay que precisar que los MASC suponen, en sentido estricto, que no existe todava un juicio tal como lo concibe la teora jurdica.^
V. Eduardo Vinyamata Camp, Aprender mediacin, Barcelona, Paids, 2003. Rodolfo Cruz Miramontes y Osear Cruz Barney, Los diversos mecanismos de solucin de controversias: anlisis y prctica en Mxico, Mxico, Porra/uNAM, 2004, p. 11; sealan que la diferencia entre el litigio y los MASC consiste en que en el primero las disputas se resuelven con base en los derechos de las partes, a l e g a t o s , nm. 76, Mxico, septiembre/diciembre de 2010

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De acuerdo a la doctrina en Mxico los MASC son catalogados como formas auto compositivas,^ an cuando no existe una completa uniformidad sobre su enumeracin, es decir, medios distintos al pleito,'' que mediante la intervencin de un tercero arbitro, experto o perito, a quien las partes confan la emisin de un acto de conciliacin, de mediacin o de decisin, encuentran una solucin a un conflicto. Se desarrolla as, entre las partes, una actividad conducente para plantear una solucin negociada, lo cual es posible en la medida que han depositado la confianza en un procedimiento que permite la intervencin activa de los involucrados en el conflicto. De esta manera las MASC han cobrado Las MASC han cobrado una vitalidad y renovacin importante en una vitalidad y renovacin el campo del derecho a raz de que se ha popularizado el empleo de la mediacin importante en el campo del Como una forma diferente a la conciliaderecho a raz de que se ha cin, el arbitraje y la transaccin,' y habipopularizado el empleo de la da cuenta de la fundacin de los centros mediacin como una forma de justicia alternativa a partir de la base constitucional que hemos descrito. diferente a la conciliacin, el

arbitraje y la transaccin.

I,

Derecho positivo y tica

Los MASC plantean, desde la perspectiva cientfica un ajuste en la forma de comprender la funcionalidad del derecho y de las normas jurdicas, sobre todo si atendemos
en tanto en los segundos se conciben en atencin a los intereses de los involucrados, siendo as que los derechos se infieren de la ley, mientras que los intereses son producto de la interaccin de los sujetos, ya sea, por ejemplo, el reconocimiento, los bienes materiales, etctera. Jos Becerra Bautista en El proceso civil en Mxico, Mxico, Porra, 2002, cataloga a algunos de los MASC como "substitutos de la jurisdiccin", citando el caso del arbitraje, la transaccin, la conciliacin y el "avenimiento", establecido en el artculo 941, prrafo tercero, del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal. Por su parte, Cipriano Gmez Lara, en Teoria general del proceso, Mxico, UNAM, 1979, citando a Carnellutti, distingue entre la composicin del litigio que efecten las partes, o autocomposicin, de la que lleve a cabo el juez, o heterocomposicin. En los primeros incluye el desistimiento, el allanamiento, la transaccin, la amigable composicin y la conciliacin. Bennet G. Picker en Gula prctica para a mediacin, Buenos Aires, American Bar Association/Centro Empresarial de Mediacin y Arbitraje/Paids, 2001, seala que ha sido desafortunada la manera de calificar a estos procedimientos de negociacin, en virtud de que sera aconsejable denominarlos como "resolucin apropiada de conictos" o "resolucin activa de confiictos" a fin de que no se consideren slo como alternativas al pleito. Lo anterior, permitira adems, a nuestro juicio, desmantelar el concepto formal del monopolio judicial de la imparticin de justicia a fin de recuperar el real sentido ciudadano de la autocomposicin. Rodolfo Cruz Miramontes y scar Cruz Barney, op. cil., explica y desarrolla los elementos de diversos MASC, tales como el pequeo juicio, el juicio privado, el arbitraje derivado, el juicio sumario ante jurado, el oyente neutral, la determinacin por experto neutral, la decisin no obligatoria, la adaptacin de contratos, las consultas, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, la amigable composicin, los buenos oficios y la transaccin extraprocesal.

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a la crtica de los modelos positivistas entendindolos como un paradigma donde se encuentra ausente con frecuencia el problema de la eticidad del derecho. Porque el sistema normativo obligatorio supone superar la visin abstracta del mismo, es decir, aquella que soslaya el problema entre derecho y tica. Desde la perspectiva de los derechos humanos, en cambio, el nexo de unin de ambas categoras consiste en el concepto de intersubjetividad, es decir; porque estcategora implica que la nocin de comunidad humana y el sentido de identificacin del ser humano mismo, es lo que permite que existan las sociedades mas all de que la autoridad y el Estado se manifiesten, porque a menudo suele confundirse que el derecho slo se representa en funcin de estos entes. As, s tomamos en cuenta que, verbigracia, la mediacin supone como seala Jean-Franciois Six, un "no poder" donde el mediador debe suscitar la libertad, y como indica J. W. Zeigler, Jr,*" es un proceso en el cual las partes en conflicto se comunican con la ayuda de un mediador neutral que no tiene capacidad de decisin, sino que las orienta para que lleguen a un acuerdo conjunto. Podemos afirmar que los MASC son la expresin de una cultura, puesto que el ser humano ha negociado desde los primeros estadios de su desarrollo como respuesta al enfrentamiento del conflicto de manera permanente, dado que ste surge cuando "se rompe el ciclo experiencia-expectativa-experiencia" que es un modelo que permite "explicar cmo se aprehende del universo donde se existe".^ En la mediacin, los sujetos involucrados tienen una participacin en la bsqueda de una solucin satisfactoria para ambas partes de la controversia, lo que entonces nos lleva a determinar que los conceptos jurdicos que definen en las leyes los procedimientos para excitar tal solucin, son practicados de manera directa, traducindose en datos tales como que las partes tienen un control sobre sus resultados, se comunican personalmente, hay captacin de las percepciones y necesidades de la otra parte, se exploran mutuamente los conflictos, los intereses, emociones y metas, particularidades que hacen distinta a la mediacin del laudo arbitral o de la sentencia judicial donde generalmente, hay una ausencia de estos elementos.^ Por ello, en la mediacin, el conocimiento por los involucrados en la controversia de los conceptos y los mtodos mediadores, permite que en consecuencia el elemento de la intersubjetividad se traduzca en la autoconciencia de los intereses, emociones y expectativas del yo en la negociacin. Los MASC en lo general, asumen, as, como componente importante la relacin tica que se manifiesta en esa intersubjetividad, entendiendo por tal la posibilidad de dirimir una controversia partiendo del conocimiento directo del otro y donde se busca tratar a los otros como "yo soy tratado".
Citados en Eduardo Vinyamata Camp, op. cit. Luis Miguel Diaz, Moralejas para mediar y negociar, Mxico, Themis, 1999, p. 30. Vase el cuadro comparativo entre mediacin y laudo arbitral y sentencia judicial en Bennett G. Picker, op. cit., pp. 18 y 19. a l e g a t o s , nm. 76, Mxico, septiembre/diciembre de 2010

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Precisamente, la crisis de los sistemas judiciales en Mxico se explica en parte, como resultado de la carencia de reflexin de los componentes de lo tico en el proceso judicial porque si el derecho se traduce slo como la aplicacin y explicacin de los deberes consignados en el derecho positivo, corre el riesgo de hacer abstraccin de lo moral y con ello caer en la dominacin del principio de autoridad y del Estado. En este sentido, los MASC expresan una forma de practicar la justicia ms cercana al nexo democrtico puesto que son tambin para expertos como Luis Miguel Daz' una expresin de la privatizacin de la justicia, al ser mecanismos que buscan reducir el papel del Estado en la vida de los ciudadanos. Con la reforma constitucional en materia penal del artculo 17 se avanza en acercar a la prctica de la solucin de controversias estas dos dimensiones humanas, lo tico y lo jurdico. Desde luego, la reforma no implica substituir la jurisdiccin del Estado mediante la funcin de los tribunales, pero s es un elemento ms para propiciar los cambios urgentes que requiere la imparticin de la justicia tradicional.'"

II.

El sentido de proceso histrico para su instrumentacin

En Mxico, la instrumentacin de los MASC desde los centros de mediacin hasta la consagracin de una reforma constitucional que los prev en el sistema de justicia, ha tenido un sentido de proceso histrico: apenas hace algunos aos atrs los expertos en mediacin comenzaron una divulgacin de su teora que ha desembocado en sendas legislaciones sobre justicia alternativa (Durango, Quintana Roo, Baja California, Colima, Guanajuato, Chihuahua, Oaxaca, etctera.) y en la creacin de centros alternos de justicia como el Centro de Justicia Alternativa del Tribunal de Justicia del Distrito Federal y al menos en 21 entidades de la Repblica." A nuestro parecer este proceso histrico tiene dos peculiaridades. Una primera que es resultado de una revisin de nuestros sistemas de tribunales, as como de las caractersticas de la jurisdiccin estatal, las muestras de este cambio estn presentes en las propuestas e implementacin de los llamados juicios orales, los tribunales populares, el amparo con efectos generales, etctera. La vertiente elegida para el caso de Mxico se ubica estructuralmente en el ejercicio de los MASC anexos a una sede judicial, situacin que, tcnicamente, vincula la mediacin a los centros de justicia estatales y locales.
Citado en Rodolfo Cruz Miramontes, op. cit. Las comparaciones entre los MASC y la justicia de tribunales son abundantes, pero puede destacarse, en favor de esta ltima, que los procesos tradicionales permiten proteger a los individuos y grupos que se encuentran en desventaja social, econmica y politica tal como ocurre con los derechos sociales consignados en nuestra Carta magna. V. Rodolfo Cruz Miramontes, ibidem, p. 11. Pascual Hernndez Mergoldd, "El abogado mediador". El Mundo del Abogado, ao 12, nm. 129, Mxico, enero de 2010.

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Para algunos expertos dicha peculiaridad supone que la mediacin puede verse como una audiencia donde se sustituye al juez por el mediador y donde, dependiendo del enfoque que los procedimientos conlleven, puede o no darse mayor libertad a las partes para crear sus propias soluciones. Sin embargo, si el juez ordena retirar un caso determinado de la jurisdiccin Como suele ocurrir en estos tradicional y someterlo a la mediacin adprocesos histricos es ms quiere buena parte de los elementos que rpido el surgimiento de definen a la mediacin voluntaria. instituciones comprometidas Ambos supuestos son manejados por el Centro de Justicia Alternativa del Tricon esta nueva visin, que la bunal Superior de Justicia del Distrito Feunanimidad de los postulados , . deral y por ello puede afirmarse que de tericos. acuerdo con la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal'^ es consecuente con la forma de instrumentar una genuina mediacin. La segunda peculiaridad tiene que ver con la constitucin de una slida red de compromisos en la comunidad y en la sociedad civil que abarcan decisiones polticas, econmicas e institucionales, que apuntan hacia la reactivacin del papel del ciudadano y la democratizacin de las instituciones. Como suele ocurrir en estos procesos histricos es ms rpido el surgimiento de instituciones comprometidas con esta nueva visin, que la unanimidad de los postulados tericos. El Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal es un buen ejemplo sobre cmo se tejen las redes institucionales que permiten consolidar en lo ciudadano los paradigmas emergentes. Efectivamente, de acuerdo con su Ley de creacin, su organizacin incluye al menos cinco ramas especficas del derecho, esto es, las materias civil, mercantil, familiar, y penal y la justicia de adolescentes: Artculo 5: La mediacin proceder en los siguientes supuestos: I. En materia civil, las controversias que deriven de relaciones entre particulares, sean personas fsicas o morales, en tanto no involucren cuestiones de derecho familiar; 11. En materia mercantil, las que se deriven de relaciones entre comerciantes, en razn de su participacin en actos de comercio, considerados as por las leyes correspondientes; III. En materia familiar, las controversias que deriven de las relaciones entre las personas que se encuentren unidas en matrimonio, concubinato, sociedad de convivencia, o, aun cuando no se encuentren en dichos supuestos, tengan hijos en comn; entre personas unidas por algn lazo de parentesco por consanguinidad.
'^ Publicada en a Gaceta Oficial del Distrito Federal el 8 de enero de 2008.

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por afinidad o civil, as como los que surjan de esas relaciones con terceros, IV. En materia penal, las controversias entre particulares, originadas por la comisin de una conducta tipificada como delito por las leyes penales del Distrito Federal, en cuanto a la reparacin del dao; V. En materia de justicia para adolescentes, las controversias originadas por las conductas tipificadas como delitos en las leyes penales del Distrito Federal ejecutadas por las personas mayores de doce aos y menores de dieciocho aos de edad; en los trminos y bajo las condiciones que seala la ley de la materia. Tambin afirmamos que este proceso histrico nos lleva a la definicin de un nuevo paradigma'^ en la enseanza y prctica del derecho, porque desde la tarea del conocimiento empiezan a crearse una importante red de consensos disciplinarios, conceptuales, metodolgicos, de prcticas de investigacin que estn formando un nuevo conocimiento global de los MASC. En este ltimo comentario caben dos cuestiones importantes: la relacionada con que a menudo el nuevo conocimiento en el derecho arroja ms problemas epistemolgicos que prcticos y de operacin, y la que como sabemos el avance del conocimiento no es un proceso lineal, meramente acumulativo sino que implica revisin y, a veces, ruptura con conocimientos y teoras previas.'''

III,

Su anlisis en la ciencia del derecho

El anlisis en las facultades e institutos jurdicos sobre los MASC implican la revisin de conceptos, categoras y caractersticas propias de la ciencia del derecho, lo que permite suponer que en el mediano plazo ser necesario reformar planes y contenidos de los programas de estudio en funcin de la forma y prctica que en Mxico suponga la mediacin y otros MASC. Para ilustrar tal afirmacin es menester explorar al menos ciertos ejemplos que nos ofrezcan la oportunidad de determinar los nuevos eleiiients que afloran en la doctrina relativa a estos MASC. As, expliquemos en primer lugar el problema referente a la ubicacin de los MASC en la teora jurdica en general. Como hemos sealado, la doctrina procesal tradicional trata este asunto desde la perspectiva de auto tutela o tambin llamada autocomposicin.
Paradigma es, como seala Alejandro Nieto, El arbitro judicial, Barcelona, Ariel, 2007, p. 22, citando a Kuhn, el conjunto de conocimientos que comparte una comunidad cientfica, que en raras ocasiones es compartido por todos los miembros de esa comunidad, por lo que generalmente existe un paradigma dominante comn en torno del cual se afianzan otras escuelas o corrientes d pensamiento. Ibidem, Porque a menudo, en el eampo del derecho, se realizan recopilaciones, codificaciones, cambios legislativos y constitucionales que a veces implican desechar la "chatarra normativa", pero en otros casos determina la sustitucin de un paradigma por otro.

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Para Jos Roberto Junco Vargas'' han existido histricamente tres grandes campos en la evolucin de mecanismos de solucin de controversias, a saber, la autocomposicin, la heterocomposicin y las soluciones intermedias modernas. En su perspectiva, la autocomposicin difiere de las soluciones intermedias en razn de que en ella existe una actividad privada para solucionar un conflicto sin acudir al Estado o a un tercero para alcanzar el remedio. Por su parte, en cambio, en las soluciones intermedias el Estado delega la potestad de intervencin en un tercero sin que ste sea una autoridad y que frecuentemente tiene funciones de persuasin y orientacin para las partes en conflicto.'* Desde esta perspectiva, como mecanismos de la autocomposicin se pueden citar el contrato, la transaccin y la donacin en tanto ejemplos de la segunda es la conciliacin. Para Carnelutti,'^ los equivalentes jurisdiccionales consisten en medios para solucionar litigios sin la intervencin del juez, destacan en ellos el caso de la autocomposicin, la conciliacin y el compromiso en arbitro.'^ Alcal-Zamora, por su parte al hablar de la autotutela la hace equivalente a la autodefensa, donde los rasgos centrales consisten en que existe una ausencia de juez y una de las partes impone a la otra una decisin, tal como ocurre en el derecho mercantil con la echazn, la arribada forzosa, y la facultad del capitn de un buque para imponer penas correccionales a los que dejen de cumplir una orden o quebranten la disciplina.'^ En lo general y desde la perspectiva de la ciencia procesal lo ms significativo de estos modelos ya sea llamados de equivalencia de la jurisdiccin, de autocomposicin u auto tutela consiste en que acadmicamente permiten distinguir la formacin de una justicia donde el Estado an no asume plenamente sus funciones judiciales del debido proceso, as como de la heterocomposicin; por tanto, es lgico concluir que para estas posturas no son otra cosa que medios o formas histricas previas al arribo de la funcin tradicional de dirimir controversias por el Estado. A nuestro juicio, sin embargo, este enfoque de ubicacin distorsiona y pierde el verdadero significado de la naturaleza de los MASC porque como ha ocurrido en la ciencia del derecho, verbigracia: el surgimiento del derecho laboral, del derecho

Jos Roberto Junco Vargas, La conciliacin. Aspectos sustanciales y procesales y en el sistema acusatorio, Bogot, Temis, 2007, p. 53. Ibidem, pp. 53-55. Segn Jorge Hernn Gil Echeverry, La conciliacin extrajudiciat y la amigable composicin, Bogot, Temis, 2003, p. 19, Carnelutti distingue entre mediacin y conciliacin, calificando a la primera como una institucin que persigue una composicin contractual cualquiera, sin preocuparse de su justicia, mientras que la conciliacin aspira a una composicin justa. V. Luis Dorantes Tamayo, Teoria del proceso, Mxico, Porra, 2004, p. 245. Ibidem.

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agrario o del derecho econmico, la institucin en particular de la mediacin, en tanto adquiere cualidades y caractersticas que son distintos a otros medios ms utilizados como el arbitraje y la conciliacin, supone un cierto rompimiento con los esquemas ms tradicionales que hemos sealado. Esto es, pensamos que utilizar la mediacin en Mxico, entre otros medios de justicia alternativa, revoluciona ese conocimiento normal, es decir, la suposicin de lo que "todos sabemos" en el campo del derecho pues tienen un significado y alcance que ahora es necesario profundizar bajo criterios distintos.^" Incluso el lenguaje utilizado en la mediacin cambia nuestras teoras clsicas, porque las propias sesiones de mediacin asumen una direccin interdisciplinaria que no tienen normalmente, las audiencias en un juicio en tribunales. Efectivamente, los MASC y su nueva vitalidad propician que en los esquemas de enseanza del derecho es menester estructurar los espacios adecuados que exploren los cambios significativos, los que estn producindose como resultado de su prctica en las instituciones de justicia alternativa, puesto que la crisis de los sistemas paradigmticos procesales consiste en la transformacin de la piedra angular del positivismo textual ubicado en el principio de la legalidad y de la seguridad jurdica, tal como lo seala Alejandro Nieto al llamar la atencin acerca de\ agotamiento de los cnones hermenuticos y de la lgica jurdica, puesto que el capitalismo postindustrial esta aprendiendo a dominar mediante tcnicas refinadas y voluntarismos intuidos, la era de la incertidumbre marcada por el contexto de la globalizacin.-^' Por otra parte, el siglo xxi con las sociedades en permanente cambio, han abierto el debate sobre el tradicional sistema de decisin judicial, ya sea porque,se trate de la revisin de la labor del juez, de los procesos rgidos y seculares, de la naturaleza de la designacin de los magistrados y ministros o porque finalmente estamos en presencia de "funcionarios pblicos agobiados por el trabajo y las presiones obligados profesionalmente a tomar decisiones sobre conflictos ajenos".^^ En consecuencia, la relativa dependencia de los MASC hacia el.esquema de la doctrina y escuelas procesales que desarrollan los principios y enunciados del juicio o de la heterocomposicin, permite apuntar que es factible considerar su enseanza mediante una disciplina autnoma de aquellas. Una segunda cuestin que refuerza este ltimo comentario, radica en que la mediacin en particular es una tcnica donde el lenguaje y la coniunicacin se ubican desde una perspectiva no litigiosa. A propsito de esta naturaleza (listinta al pleito precisamente el maestro Luis Miguel Daz, seala que los proeedirnientos y el ejerci-

Asi, por ejemplo, an los textos que analizan las teorias procesales suelen citar a la mediacin como aquella donde el mediador propone una solucin a los litigantes, misma que puede sef rechazada, modificada y aceptada. K Luis Dorantes Tamayo, ibidem, p. 246. Op. cit., pp. 21-72. Ibidem, pp. 32 y 33. . '

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CO de las sesiones de mediacin tienen "un enfoque menos convencional, donde una de las interacciones bsicas del ser humano consiste en negociar para sobrevivir"^^ En su perspectiva, la negociacin es una cualidad necesaria en la vida social de los seres humanos. En ese proceso se desenvuelven elementos relacionados con el instinto, la intuicin, la razn y donde, tambin se desarrollan formas de comunicacin que tienden a desaprender prejuicios y creencias sobre como debe funcionar la perspectiva social en una situacin determinada.^'' Por ello la negociacin es un esquema de interaccin humano cuyo propsito es sobrevivir, distinguindose de la imposicin de sucesos, del uso de la fuerza, del mtodo violento y del pleito sujeto a interpretaciones. En consecuencia, la negociacin llevada al plano de los MASC implica el desarrollo de habilidades comunicativas y elementos interactuantes distintos al planteamiento de posturas y alegatos en un juicio; situacin que conlleva "recursos que tiene el cuerpo humano para comunicar a otro que veo, pienso, oigo, siento, huelo, deseo, sueo y espero, a travs de palabras y lenguaje corporal."-^^ En el pleito no existe una "transferencia de aprendizaje", ese nexo comunicativo tico, como seala Habermas,^^ ni hay confidencialidad ni accin proactiva de las partes. La negociacin, como elemento presente en las relaciones sociales, pronto La negociacin llevada al devino en su empleo por el derecho meplano de los MASC implica diante diversas formas y su aparicin el desarrollo de habilidades formal se remonta a los principios de la civilizacin humana. comunicativas y elementos La ley de las xii tablas en Roma expreinteractuantes distintos al saba fuerza obligatoria a lo que las parplanteamiento de posturas y tes convinieran en juicio en tanto Cicern alegatos en un juicio. recomendaba la transaccin para avenir a los litigantes, puesto que la consideraba como un medio provechoso, incluso si era necesario el sacrificio de parte del derecho propio.^^ En la antigua China la mediacin era considerada como el principal mtodo para solucionar controversias, segn puede leerse en los escritos de Confucio quien indicaba que los conflictos se solucionaban por medio de la persuasin moral y el acuerdo, pero no con el empleo de la coaccin.^^
Luis Miguel Daz, "Negociar o mediar en vez de litigar para la solucin de conflictos. Este pas", Mxico, enero de 2001, pp. 23-28. Ibidem. Ibidem, p. 8. Citado en Ral Hernndez Vega, Problemas de legalidad y legitimacin en el poder, Mxico, Universidad Veracruzana, 1986, p. 53. Jos Roberto Juneo Vargas, op. cit., p. 3. Jorge Hernn Gil Echeverry, op. cit., p. 4. a l e g a t o s , nm. 76, Mxico, septiembre/diciembre de 2010

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En el derecho mexicano actual, el artculo primero de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal califica a la mediacin como una forma de la autocomposicin asistida, expresando que tiene como propsito: Artculo 1.- La mediacin tiene como objetivo fomentar una convivencia social armnica, a travs del dilogo y la tolerancia, mediante procedimientos basados en la prontitud, la economa y la satisfaccin de las partes." Para dicha ley, los conceptos de autocomposicin y mediacin consisten en: Artculo 2.- Para los efectos de esta ley se entender por:.. .II.- autocomposicin: reglas que los propios particulares involucrados en una controversia establecen para efecto de encontrar una solucin a la misma;.. .X.-Mediacin: procedimiento voluntario por el cual dos o ms personas involucradas en una controversia, a las cuales se les denomina mediados, buscan y construyen una solucin satisfactoria a la misma, con la asistencia de un tercero imparcial denominado mediador. Esto significa que el desenvolvimiento de las relaciones econmicas y sociales postindustriales suponen que los MASC no son implcitamente alternativas a los procesos judiciales, sino que se ubican en la tendencia globalizadora de nuevas formas de vitalizar la autonoma de la voluntad, pero no en el viejo sentido liberal, sino en el contexto de los derechos humanos, en tanto que toda persona tiene la posibilidad de eleccin propia y que en funcin de los intereses tutelados por la norma y el derecho, son procedimientos previos a la propia accin jurisdiccional. A propsito de esto, el artculo tercero de la Ley que comentamos seala: "Artculo 3.- La mediacin es independiente a la jurisdiccin ordinaria y tiene como propsito auxiliarla..." A.S que esta cualidad subsidiaria a la jurisdiccin nos arroja, importantes problemas para los estudiosos del derecho, pero, adems, seguramente tambin para los operadores jurdicos ya que la teora de los MASC no es siempre exacta con la prctica y la realidad, pero esto es lo que arroja la validez del nuevo paradigma, puesto que las escuelas e investigadores del derecho tienen que producir los textos jurdicos que legitimen los nuevos postulados. Un tercer aspecto consiste en el producto tpico del ejercicio de mediacin, esto es, el acuerdo de mediacin que en lo particular es definido generalmente como un acuerdo por escrito, definitivo y completo en el que se incorporan todos los trminos, incluidos las eximiciones generales de responsabilidad entre las partes.^' Por su parte, la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal lo concepta como:
Bennett G. Picker, op. cit., p. 44.

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Artculo 2.- Para los efectos de esta Ley, se entender por: I. Acuerdo: solucin consensuada que construyen los mediados para cada uno de los puntos controvertidos de un conflicto, durante el desarrollo de la mediacin y con la finalidad de resolverlo satisfactoriamente. El conjunto de acuerdos forman el clausulado del convenio que aqullos suscriben. En las sesiones de mediacin se pautan las partes que han de componer un acuerdo de esta naturaleza, an cuando el principio de confidencialidad al que estn sujetos dichas sesiones implica el desarrollo de habilidades de sntesis y generalidad que debe desarrollar el mediador. Por ello, el estudiante de derecho y futuro abogado debe contar con las herramientas suficientes que le permitan, en un futuro, incorporarse a una labor donde el reto es "cambiar y de cambiarse si no quiere ser reemplazado por profesionales de otras disciplinas".^" Un acuerdo tiene, as, el componente de que las partes reconocen su interdependencia, pueden o quieren tener una relacin futura, interiorizan sus compromisos, en l asiste la solucin de un tercero imparcial, neutral y es, en fin, un resultado jurdico de una comunicacin de buena fe, no vinculativa en principio. Surge, as, una cultura mediadora, distinta a la del litigio, que desemboca en un reaprendizaje de litigantes, jueces y autoridades para librar de trabas y prejuicios legales a dichos acuerdos. La autocomposicin alcanza, entonces, un nivel distinto, superior podemos decir, y por tanto tambin critica el conocimiento normal que hemos tenido para la solucin de conflictos en el terreno del derecho. En trminos del artculo 38 de la Ley de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, el acuerdo puede tener diversos efectos legales, entre ellos: Artculo 38.- El convenio celebrado entre los mediados ante la fe pblica del Director de rea de la materia de que se trate, con las formalidades sealadas que seala esta ley, ser vlido y exigible en sus trminos. El convenio traer aparejada ejecucin para su exigibilidad en va de apremio ante los juzgados. La negativa del rgano jurisdiccional para su ejecucin ser causa de responsabilidad administrativa, excepto cuando el convenio adolezca de alguno de los requisitos sealados en el artculo 35 de la presente ley. En el supuesto de incumplimiento del convenio en materia penal, quedarn a salvo los derechos del afectado para que los haga valer en la va y forma correspondiente.

Pascual Hernndez Mergoldd, op, cit,, p, 31.

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Cabe destacar, entonces, que la ley particular de un Estado o, en este caso, la del Distrito Federal determinar los alcances que tiene un instrumento derivado de la mediacin, no obstante, en principio no es un documento que implique cosa juzgada, dado que la controversia se presenta fuera de tribunales, por ello se ha incorporado a nuestro derecho como una forma autocompositiva voluntaria y asistida y por tanto no se ubica en el terreno de la mediacin anexa a tribunales que, como hemos indicado, pierde buena parte de la esencia mediadora, an cuando tambin puede tener la modalidad de retirar los casos de tribunales y llevarlos hacia la mediacin, en cuyo caso los expertos^' sealan que se recuperan las cualidades originales de la mediacin.

IV. Conclusiones
De esta manera, el anlisis de estos problemas y peculiaridades en torno de la mediacin en particular y de los MASC en general, nos permite asumir que estamos en presencia de un paradigma emergente en el campo del conocimiento jurdico que, desde luego, se nutre de los elementos del viejo anlisis procesal en torno de los medios de autocomposicin, pero que se vitaliza en funcin de las caractersticas nuevas e innovadoras que arroje la prctica mediadora en nuestro pas. Igualmente, dado el crecimiento de las instituciones y la expedicin de las leyes que determinan su ejercicio en Mxico, ha de proliferar el crecimiento de la doctrina y de las opiniones en torno de las caractersticas e los MASC, mismas que pueden o no desacreditar a sus sostenedores; sin embargo, ello no afectar al conocimiento nuevo e innovador que est surgiendo de los Medios Alternos de Solucin de Controversias, porque el paradigma en que se sustenta ya es emergente puesto que hay una red de juristas y no juristas que estn comprometidos con l.-'^ La principal virtud de la mediacin y su incorporacin como parte de la justicia alternativa radican en el sentido tico y la aceptacin social, cuestiones que en un futuro permitirn su consolidacin en las instituciones de justicia mexicanas. Finalmente la incorporacin de los MASC en planes y programas de estudio, profesionales o de postgrado, supone que la comunidad de investigadores tienen la responsabilidad y compromiso de articular adecuadamente las nociones y particularidades que arroje su estudio, puesto que la tarea de la enseanza superior no consiste en capacitar a mediadores; pero s, en desarrollar el paradigma y ubicar en este sentido a la justicia alternativa en su dimensin cientfica.

Bennett G. Picker, op. cit., p. 23. El Centro de Justicia Alternativa del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal tiene entre sus proyectos de expansin impartir cursos para mediadores privados, con elfinde acreditar a los profesionales del derecho que formarn parte de los asesores y mediadores en Mxico.

Seccin Doctrina

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a l e g a t o s , nm. 76, Mxico, septiembre/diciembre de 2010

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