Crise moderna e racionalidade argumentativa no direito: o modelo de Aulis Aarnio

Joo Paulo Allain Teixeira

1. Racionalidade e realidade. 2. A racionalidade na tradio antiga. 2.1. Ontologia versus retrica. 2.2. Entre verdade e verossimilhana. 3. A racionalidade na era moderna. 4. Sobre as possibilidades da racionalidade na crise da modernidade. 4.1. O quadro geral da crise. 4.2. A racionalidade rediviva. 5. Rediscutindo a validade jurdica. 5.1. Validade sistmica. 5.2. Validade efetiva. 5.3. Validade axiolgica. 6. A preocupao com segurana e justia em Aulis Aarnio. 7. Aceitabilidade racional como justificao das decises judiciais.

Sumrio

1. Racionalidade e realidade
Tradicionalmente idia de racionalidade est associado o conhecimento objetivo da realidade. Para tanto, necessrio reduzir o espao para interferncias oriundas de paixes, crenas e demais expresses de subjetividade. Isso permite uma progressiva identificao entre racionalidade e verdade, objetividade e necessidade, no sendo considerado racional aquilo que meramente subjetivo e contigente. Toda forma de pensamento que fuja desse esquema ser considerada falsa e irracional (cf. CHAU, 1999). De acordo com essa perspectiva, a racionalidade consistiria na singular capacidade da mente humana em buscar a verdade. Isso seria possvel pela adoo de uma forma de pensar capaz de estabelecer uma relao de necessidade entre os pontos de partida e os pontos de chegada. Assim, duas
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Joo Paulo Allain Teixeira Mestre e Doutorando em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Mestrando em Teorias Crticas do Direito pela Universidad Internacional de Andaluca (Espanha). Professor de Direito Constitucional e Direito Internacional Pblico na Universidade Catlica de Pernambuco e na Faculdade de Direito de Olinda.
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pessoas diferentes poderiam chegar aos mesmos resultados apesar da diferena entre suas vivncias e experincias pessoais. Uma vez seguindo as regras lgicas, o resultado alcanado seria sempre o mesmo (cf. NUDLER, 1996). Entretanto, tal perspectiva representa apenas uma possibilidade de racionalidade, exacerbada na modernidade verdade, mas que uma anlise histrica permite descortinar um quadro bem mais amplo sobre os limites e possibilidades de um pensamento racional.

2. A racionalidade na tradio antiga

2.1. Ontologia versus retrica Tomemos como ponto de partida o pensamento filosfico da antiguidade clssica. Nesta poca, reverenciada pelos historiadores como o alvorecer de toda a tradio que fundamenta a cultura ocidental, encontramos uma clara preocupao com a explicao racional dos eventos da natureza e da sociedade. quando o pensamento mtico vai paulatinamente cedendo espao para as explicaes racionais. o momento da afirmao do logos sobre o mythos1, da razo sobre a crena, da objetividade sobre a subjetividade, da episteme sobre a doxa. Pode-se de fato dizer que a razo se resume em dois traos relacionados um ao outro, um negativo, o outro positivo. Negativamente a rejeio de toda autoridade, em particular de toda autoridade exterior ao julgamento de cada um (preconceitos, tradies, crenas a priori, julgamento do mestre, texto sagrado, etc.). Positivamente, uma capacidade de universalizao: uma conduta, uma crena, um discurso so geralmente qualificados de racionais se so universalizveis, isto , se dependem, cada um deles, apenas de sua faculdade discursiva, ou seja, de um discurso por direito enuncivel e aprovvel por todos (WOLLF, 1999, p. 68).
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Como se percebe, o pensamento filosfico do ocidente parece valorizar a unidade em detrimento da multiplicidade. Essa tendncia tem origem com a busca pelo ser, a busca pela essncia das coisas2. Nesse sentido, o ser aquilo que uno e uno aquilo que no muda, aquilo que necessariamente permanece, e que sempre permaneceu, idntico a si mesmo (GRACIO, 1998, p. 17). Conhecida a polmica entre Herclito e Parmnides, que representa justamente a busca pelo ser. Afirma Herclito que uma coisa e no ao mesmo tempo, posto que em permanente devir: tudo flui. Mas Parmnides, preocupado em identificar elementos que permitam a caracterizao do ser, acaba por afirmar que uma coisa no pode ser e no ser ao mesmo tempo. Uma coisa ou no , da a origem de um dos princpios lgicos fundamentais, o princpio da identidade. Como se percebe, h uma busca incessante pela superao do contingente em busca do necessrio, universalmente generalizvel. Essa busca bem pode ser percebida tambm na perspectiva platnica, que atribuir menor valor a toda forma de raciocnio que no conduza essncia do ser. Desse modo, todos os discursos que se alimentem da divergncia de pontos de vista ou que vinquem a diferena de perspectivas s podero roar a charlatanice ou demonstrar errncia (GRACIO, 1998, p. 22). 2.2. Entre verdade e verossimilhana Os gregos, alm de grandes esportistas, eram exmios praticantes de lutas e competies que se estendiam para alm dos domnios dos estdios e ginsios. Essas disputas, puramente verbais, eram exercidas pela dialtica, quando dois adversrios se apresentavam em praa pblica, cada um deles sustentando uma tese e a defendendo contra os ataques do outro. Sairia vencedor quem conseguisse reduzir o adversrio ao silncio, para jbilo dos espectadores (cf. REBOUL, 1998, p. 27).
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Durante muito tempo, o modelo retrico que prevalecia era a sofstica, que consistia em um procedimento discursivo em que a fundamentao racional era elemento meramente coadjuvante. Para o sofista, o exerccio da retrica consiste em convencer pela aparncia lgica do discurso, bem como pelo encanto do estilo. A retrica sofstica pretendia a eficcia do discurso do orador, quando o adversrio ficava sem rplica. Aqui, a preocupao maior com o domnio atravs da palavra. Assim, a retrica sofstica no est devotada ao saber, ao conhecimento verdadeiro, mas ao poder pela palavra (REBOUL, 1998 p. 10). Em certo sentido, a prtica sofstica contribui para a qualificao da retrica como um instrumento de manipulao da realidade, uma prtica desptica e ilegtima (cf. REBOUL, 1998, p. 10). Isso permitia identificar a dialtica com tcnicas de persuaso, em que esto ausentes quaisquer consideraes de ordem tica. Ainda na antiguidade, uma nova perspectiva retrica surge com Aristteles, que refunda a retrica em torno de um discurso racional. Essa nova perspectiva contribui decisivamente para a sistematizao e desenvolvimento da retrica antiga. Aristteles tem o grande mrito de ter sistematizado as bases do raciocnio no Organon , que passa a ser considerado como o rgo, o instrumento para a retido de pensamento. No mesmo sentido, so considerados os Primeiros Analticos como o primeiro tratado sistemtico de lgica formal. Para Aristteles possvel elaborar duas espcies de raciocnio: o primeiro, apodtico, partindo de uma demonstrao analtica (constante nos Primeiros Analticos) e o segundo consistindo em uma argumentao dialtica (constante nos Tpicos). O processo demonstrativo consiste em um processo de inferncia a partir de premissas verdadeiras, enquanto a argumentao dialtica parte de premissas verossmeis. Em um caso e outro, a estrutura do silogismo idntica, onde temos uma preBraslia a. 39 n. 154 abr./jun. 2002

missa maior, uma premissa menor e a concluso. Sob a perspectiva aristotlica, as demonstraes cientficas seriam apodticas; as argumentaes retricas, por sua vez, seriam dialticas. A grande diferena est em que os argumentos dialticos concluem a partir de premissas aceitas pela comunidade como possivelmente verdadeiras (verossmeis). Tal seria possvel pela instaurao de um dilogo em que as diversas posies so confrontadas em um procedimento crtico. Superando a retrica sofstica, Aristteles constri uma teoria da argumentao no devotada verdade, mas ao consenso sobre o verosmil, procedendo ento por silogismos implcitos, os chamados entimemas3. Assim, Aristteles apresenta a retrica no como um poder de dominao, mas como um poder de defesa. Em Aristteles, prevalece o entendimento segundo o qual nem sempre o conhecimento cientfico capaz de convencer a todos os auditrios, notadamente aqueles em que falte instruo. Nesse sentido, poderamos imaginar que a dialtica nada mais seria do que um quebra-galho, uma forma de falar aos auditrios incultos, que s encontra a seu favor o senso comum. Tal qualificao permitiria associar retrica a qualidade de filosofia do pobre (cf. REBOUL, 1998, p. 26). que, entre o domnio da demonstrao cientfica ou lgica e a ignorncia pura e simples, existe uma ampla faixa argumentativa (cf. REBOUL, 1998, p. 91). Por isso, a dialtica proporciona o privilgio da opinio aceita em detrimento da verdade, no tendo a preocupao cientfica de determinar o que so verdadeiramente as coisas, mas como parecem ser4. Para tanto, seria necessrio encontrar um ponto em que se desse o consenso. No o consenso aparente, com o que se contentavam os sofistas, mas o consenso real. A argumentao depende ento do recurso a noes comuns, que no dizer de Reboul no so opinies vulgares, mas
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aquilo que cada um pode encontrar por seu bom senso, em domnios nos quais nada seria menos cientfico do que exigir respostas cientficas (1998, p. 27).

3. A racionalidade na era moderna

Apesar de certa dificuldade conceitual5, para a historiografia possvel identificar a caracterizao da modernidade com o Renascimento, durante os sculos XV e XVI. Influenciada por ideologias libertrias e criatividade individual no resgate da cultura greco-romana, os novos tempos representavam o prenncio de uma forma indita de conceber o mundo. nesse perodo que esto compreendidos acontecimentos substancialmente significativos como o so a Ilustrao e as revolues burguesas. Todos esses acontecimentos so galhos de uma mesma rvore sustentada por uma mesma raiz. Em verdade, o projeto da modernidade bem pode ser compreendido como um amplo processo em que a racionalidade encontra um campo frtil para o seu desenvolvimento. A Razo moderna representa um doloroso momento de ruptura com o passado teolgico. Quando se afirma a si prpria como porta voz dos novos tempos, a modernidade funda tambm os limites dos velhos tempos6. A nova racionalidade representa a orfandade do homem diante da perda dos deuses enquanto orculos teolgicos para as respostas sobre o incio e o fim da vida (cf. CASULLO, 1996, p. 25). Por isso a modernidade guarda uma tenso interna, pois se funda em um retorno ao clssico, mas ao mesmo tempo se prope a algo indito. O espetculo da modernidade erige a Razo ao centro do universo. A realidade ser idealizada a partir dos indicadores da razo reinante. A busca da verdade, absoluta torna-se a mais clara traduo do que seja a racionalidade moderna 7. A modernidade provoca um superdimensionamento da lgica formal de fundo analtico em detrimento da racionalidade argu216

mentativa. Em certa medida, deve-se essa concepo a Descartes, para quem a idia de verossimilhana no se compadece com os propsitos da cincia. Assim, se na Idade Mdia a retrica ainda respirava, na modernidade o advento de uma lgica axiomtico-dedutiva como expresso mxima da racionalidade acaba por gradativamente sufocar os espaos para o exerccio da lgica fundada na argumentao. Muitos atribuem o declnio da retrica ao cristianismo (cf. COELHO, 1996, p. XII). Na verdade, tal afirmao discutvel. Se por um lado possvel afirmar o desprezo do pensamento dialtico pelo racionalismo como decorrncia da necessidade de construo de explicaes sempre que possveis cientficas, o papel do cristianismo nesse processo no nos parece ser to claro. Assim, afirma-se que o cristianismo no se compadece com a dialtica pela impossibilidade de convivncia com a multiplicidade de premissas igualmente possveis para o ponto de partida argumentativo. indubitvel que o cristianismo representa uma ruptura com a cultura pag antiga, mas ... os cristos logo aceitaram a escola romana e a cultura que ela veiculava. Em seguida, quando todas as estruturas administrativas do Imprio desmoronaram, foi a Igreja que se tornou depositria dessa cultura antiga, retrica inclusive (REBOUL, 1998, p. 77). Como nota Olivier Reboul, isso assim aconteceu porque a Igreja, no papel de missionrio, no podia rejeitar a tradio antiga principalmente no tocante lingua (grego e latim) e nas formas de pensar. A Igreja no deixaria a retrica nas mos de adversrios, antes se deixando influenciar em grande medida pela tradio antiga. Na prpria Bblia; possvel encontrar uma variedade de expedientes tipicamente persuasivos. Basta observar a riqueza de metforas e figuras diversas de linguagem (REBOUL, 1998, p. 77-78). As razes para o declnio da retrica parecem estar decisivamente ligadas ao surRevista de Informao Legislativa

gimento do racionalismo moderno, que se encarrega de desferir-lhe o golpe de piedade. Deve-se principalmente ao pensamento cartesiano a responsabilidade pela destruio da dialtica dos espaos da dialtica na modernidade. Descartes repudia a dialtica por esta nunca proporcionar o surgimento da verdade, seno do meramente verossmil. Nesse caso, tudo quanto no for verdadeiro ser por excluso falso. A filosofia cartesiana consistir em um exerccio de busca da verdade, dependendo de um encadeamento lgico similar s demonstraes matemticas8. Com isso, as opinies ou so racionalmente comprovveis pelo mtodo cientfico ou so descartveis e inteis. Mas a retrica permanecia viva, vindo a ser redescoberta em todo o seu esplendor na segunda metade do sculo XX. Em defesa de que a retrica sempre teve o seu papel de destaque, pode-se dizer que o discurso cientfico no cabe em todas as situaes. A argumentao um mtodo que fica entre a evidncia e a ignorncia, entre o necessrio e o arbitrrio. Por isso, entre o domnio da demonstrao e o domnio da ignorncia, possvel encontrar o domnio da argumentao (cf. REBOUL, 1998, p. 91). A verossimilhana decorrente do prprio objeto e no exatamente da incompetncia ou ignorncia do auditrio. que algumas questes, pela sua prpria natureza, no se compadecem com o mtodo demonstrativo. Assim, por exemplo, questes jurdicas e polticas essencialmente avessas a qualquer determinao de verdade ou falsidade melhor so pesquisadas pelo mtodo argumentativo. De qualquer modo, a pretenso da cientificidade nem sempre adequada em funo da prpria natureza do objeto que se pesquise. O pensamento da modernidade caracterizou-se pela predominncia da busca da verdade, sem espao para o meramente contingente: a racionalidade trabalhava no sentido de eliminar o acaso na natureza, a
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contingncia na histria e a fortuna na tica e na poltica (CHAU, 1999, p. 22). Esse tipo de racionalidade que permitiu o avano da tcnica e do modo de produo capitalista, hoje dominantes. Esse movimento consiste em uma racionalizao da experincia, sendo o marco do estabelecimento das dicotomias sujeito-objeto, conscincia-coisa, verdade-aparncia, natureza-homem, razo-experincia, enfim, necessidade-liberdade (cf. CHAU, 1999, p. 25). Na lio de Boaventura de Sousa Santos, a tenso representada pelo advento da modernidade permite admitir que o seu projeto est assentado em dois pilares: de um lado, o pilar da regulao; de outro lado, o pilar da emancipao. O pilar da regulao representado pelos princpios do Estado (HOBBES), mercado (LOCKE) e comunidade (ROUSSEAU). Na outra ponta, o pilar da emancipao repousa sobre trs esferas distintas de racionalidade: esfera cientfica (racionalidade cognitivo-instrumental da cincia e da tcnica), esfera da moralidade (racionalidade moral-prtica da tica e do direito) e esfera artstica (racionalidade estticoexpressiva da arte e da literatura) (SANTOS, 1997, p. 77; HABERMAS, 1996, p. 137). Na interpretao de Habermas, a emancipao pretendida pela modernidade consiste em organizar o cotidiano social de modo racional. Isso permitiria no apenas o controle das foras naturais, mas tambm a compreenso do mundo e do indivduo, e, por conseqncia, o progresso moral, a justia institucional e a felicidade humana (HABERMAS, 1996, p. 138). Os dias atuais revelam um quadro de crise. Crise da civilizao, crise da racionalidade, crise enfim da modernidade. Partese da constatao de que as promessas da modernidade no se realizaram. Teramos um excesso de promessas com um dficit do seu cumprimento (SANTOS, 1997, p. 78). Na anlise de Boaventura de Sousa Santos, isso se deve dupla vinculao entre os pilares da regulao e emancipao. Se de
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um lado esto vinculados entre si, por outro lado estariam vinculados tambm concretizao de objectivos prticos de racionalizao global da vida colectiva e da vida individual desde o incio do projeto da modernidade a partir do sculo XIV (SANTOS, 1997, p. 78). Nesse sentido, a pretensa separao em diferentes espcies de racionalidade provocou o surgimento de uma tecnocracia, entendida como grupos de especialistas, aumentando a distncia entre a cultura especializada e a cultura da maioria (HABERMAS, 1996, p. 137-138). O debate que se pe agora o seguinte: seria necessrio reviver as intenes do iluminismo ou simplesmente rechaar todo o legado da modernidade? Ser o projeto da modernidade uma causa perdida? A este perodo de transio em que impera a perplexidade e as perguntas so maiores que as respostas convencionou-se chamar de ps-modernidade, na falta de outro termo que melhor designe o momento9.

4. Sobre as possibilidades da racionalidade na crise da modernidade

4.1. O quadro geral da crise Apesar do desenvolvimento da tcnica e das cincias proporcionado pela racionalidade moderna, o debate filosfico aponta, como visto, um quadro desolador em que so questionados os benefcios da modernidade para a civilizao ocidental. A constatao vai no sentido de admitir que o esprito cientfico da modernidade no soube... se dar uma poltica, uma moral, um ideal, nem leis civis ou penais que estivessem em harmonia com os modos de vida que ele criou e at mesmo com os modos de pensamento que a difuso universal e o desenvolvimento de certo esprito cientfico impem pouco a pouco a todos os homens (NOVAES, 1999, p. 14).
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Assim, tem razo Marilena Chau quando percebe que probabilismo cientfico, engenharia poltica, engenharia gentica, automao, jogo e acaso financeiros, disperso e abstrao da produo, velocidade da informao e da comunicao, proliferao de imagens: tudo isso se articula para determinar a crise da razo, a afirmao da contingncia radical da natureza e das aes humanas, e pede a reorganizao do fragmentado e do disperso pelo caminho do mito, da magia, da astrologia e do fundamentalismo religioso (CHAU, 1999, p. 23). Seja quanto ao seu modo de produo caracterstico, o capitalismo, seja quanto orientao poltica tpica, o liberalismo, seja quanto ao modo de pensar a realidade em busca do absoluto, preciso discutir as possibilidades de uma racionalidade neste momento de transio. Assim, temos um descompasso no qual o desenvolvimento da tcnica no foi capaz de distribuir bem-estar a toda a humanidade. Isso bem claro se verificarmos o processo de industrializao em massa proporcionado pela revoluo industrial, anunciando a tenso entre capital e trabalho que iria marcar os nossos dias. Em verdade, apesar da grande ruptura provocada pela revoluo francesa, que pe abaixo as estruturas do ancin rgime , o regime ento implantado, no intervencionista por excelncia, se de um lado proporcionou o crescimento do desenvolvimento do domnio tcnico do homem sobre a natureza, por outro lado permitiu que fosse cavado um fosso de grandes propores entre as pessoas, regidas que estavam pelas leis do mercado ento dominante. Mas ainda restaram algumas tentativas para que a racionalidade moderna tentasse se redimir. Foi nesse contexto que surgiram as perspectivas de abertura do Estado para o social, como forma de abrandar a dureza do liberalismo puro e patrocinar o desenvolvimento da educao, sade, lazer, preRevista de Informao Legislativa

vidncia, bens enfim que permitissem o bemestar social. Falar em Estado social no o mesmo que falar em Estado socialista. Como observa Bonavides, o Estado social representa efetivamente uma transformao superestrutural por que passou o antigo Estado Liberal. Seus matizes so riqussimos e diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado proletrio que o socialismo marxista intenta implantar: que ele conserva sua adeso ordem capitalista, princpio cardial a que no renuncia. Da compadecer-se o Estado social no capitalismo com os mais variados sistemas de organizao poltica, cujo programa no importe em modificaes fundamentais de certos postulados econmicos e sociais ( 1980, p. 205). No se confundem pois essas duas categorias. Ainda assim, o chamado Welfare State encontra-se na encruzilhada do dilema capital/trabalho, e portanto no h uma transformao radical das estruturas de poder dominantes. Antes pelo contrrio, teramos o mesmo Estado e a mesma racionalidade em busca de estratgias de legitimao. Por isso, razo parece ter Bonavides ao considerar que o Estado social apenas uma superao ideolgica do liberalismo antigo, atuando de modo eficiente quanto preservao por longo tempo do prprio Estado (1980, p. 210). Como o Estado social mostra-se incapaz de promover a dinamizao social, posto que em sua essncia regido pelas leis do mercado, a crescente interveno proporciona seguidos dficits pblicos, levando o Estado a novas crises. Da se falar em um retorno ao Estado liberal por meio de um neoliberalismo em que o Estado retorna a nveis mnimos de intervencionismo. O Leviat do sculo XXI no mais o Estado; o ente dotado de poderes irresistveis atende agora pelo nome de mercado.
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Interessante interpretao para a crise da modernidade dada por Jrgen Habermas, para quem possvel encontrar na sociedade dois aspectos em ntima relao: O sistema (System) e o mundo da vida (Lebenswelt). Nesse sentido, o sistema representaria a realidade objetiva que se manifesta nas relaes externas entre os membros da sociedade, sendo coordenado por meios no lingsticos, poder e dinheiro, que coordenam a estrutura burocrtica da sociedade. Ao lado do sistema encontra-se a Lebenswelt, que repousa sobre a comunicao recproca entre os membros da sociedade e tem como objetivo a compreenso recproca. Essa distino permite diferenciar duas racionalidades distintas. No sistema, temos uma racionalidade tcnico-instrumental, consistindo em uma racionalidade com respeito a fins. Essa racionalidade explica o desenvolvimento tecnolgico nas sociedades modernas, definindo um certo padro de bem-estar. Na Lebenswelt, a racionalidade orientada pela comunicao, ocupando-se da compreenso mtua. Essa racionalidade tem fundamento em uma lgica argumentativa. Acontece que o desenvolvimento social proporcionado pela modernidade provocou um hiperdimensionamento da racionalidade instrumental, tpica do sistema, e um conseqente estreitamento da racionalidade comunicacional da Lebenswelt, em um processo chamado por Habermas de colonizao do mundo da vida, levando a uma crescente burocratizao do cotidiano (apud AARNIO, 1992, p. 283-285). Esse quadro contribui para uma crescente mistificao da racionalidade moderna em que o processo de industrializao transformou o domnio tcnico em um mistrio de magia: os objetos tecnolgicos que conhecemos hoje, isto , os autmatos, operam para ns e sem ns, misteriosamente. Sua fabricao secreta, sua operao secreta, e nossa relao com eles, mgica. Isso explica o retorno religiosidade e ao misticismo, em que a convivncia de fadas, duendes, anjos e profetas do apocalipse com um
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universo cada vez mais automatizado anunciam de forma crua a crise da civilizao ocidental (cf. CHAU, 1999, p. 23). 4.2. A racionalidade rediviva Tradicionalmente, associa-se idia de crise uma noo desfavorvel, que revela um aspecto negativo de fim, derrota ou morte. Entretanto, a etimologia da palavra crise tem sua origem na medicina de Hipcrates, indicando uma transformao decisiva que ocorre no ponto culminante de uma doena. A partir do ponto crtico, o desenvolvimento da doena poder adotar um caminho favorvel ou no, portanto de vida ou de morte (cf. ABAGNANO, 1999, p. 222). O quadro da crise tem levado rediscusso do papel e dos limites da racionalidade em adequao aos novos tempos. Para alguns crticos mais radicais, a racionalidade dominante na modernidade seria simplesmente insuficiente e inadequada para pensar a realidade. Da as propostas psestruturalistas que buscam a valorizao da subjetividade principalmente por meio de experincias desconstrutivistas. Radicalismos parte, assistimos hoje reaproximao da lgica e da retrica. Assim, se por muito tempo a lgica indutiva predominou no horizonte do conhecimento, hoje possvel o deslocamento do estudo de proposies intemporais para elocues contextualizadas no tempo e no espao (TOULMIN, 1994, p. 20). Por isso, se o privilgio da modernidade incidia primariamente sobre teorias generalizveis por universais e intemporais, a partir do segundo Wittgenstein10 o sentido das coisas deslocado para uma relao interpessoal, pragmtica portanto. Presentemente, as questes sobre as circunstncias em que os argumentos so apresentados, ou sobre a audincia a que se dirigem numa palavra, questes retricas desalojaram questes de validade formal enquanto preocupao primria da filosofia, mesmo da filosofia da cincia (TOULMIN, 1994, p. 27).
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Na verdade, o renascimento da retrica contribui para a compreenso da realidade dentro dos moldes racionais. hora de rejeitar os absolutismos e construir o entendimento de que a democracia e a justia nesses tempos de crise passam necessariamente pela defesa da pluralidade e da multiplicidade (cf. GRCIO, 1998).

5. Rediscutindo a validade jurdica

O conceito de validade provavelmente um dos conceitos nucleares da teoria jurdica, demandando uma anlise mais detida. Com efeito, apesar da relevncia apresentada por tal conceito, nem sempre parece haver um consenso doutrinrio acerca de seus fundamentos. Nesse sentido, interessante proposta metodolgica nos apresentanda pelo finlands Aulis Aarnio, Professor da Universidade de Helsinki. Aarnio prope a rediscusso do conceito de validade como forma de compreender a fundamentao racional do direito. Usualmente, associam-se, em teoria jurdica, as noes de validade e vigncia, de um tal modo que o direito vlido aquele que est em vigor. Com isso, a constatao de que uma norma vlida decorre diretamente da sua vigncia e vice-versa. Como nota o professor finlands, uma tal definio insuficiente, sendo possvel enumerar trs idias distintas do conceito de validade, cada uma delas refletindo diferentes conseqncias para a teoria do direito (AARNIO, 1992, p. 43). Socorrendo-se de Wroblewsky, Aarnio designa tais concepes mediante os conceitos de validade sistmica, validade efetiva e validade axiolgica (aceitabilidade). Da admitir-se que a vigncia enquanto qualidade do direito, pode ser aplicada em qualquer dos sentidos acima. Tratemos sucessivamante dessas trs concepes de validade. 5.1. Validade sistmica A primeira concepo de validade est associada tradio clssica do direito que
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vincula as qualidades relativas validade a uma adequao norma fundamental. Nesse caso, no tocante validade formal, possvel enumerar dois contedos diferentes. Isso possvel pela anlise das noes de validade interna e validade externa. No primeiro conceito, temos uma preocupao da validade enquanto critrio de aferio da pertinncia de uma norma ao sistema. No segundo caso, a validade ocupar-se- da prpria validade do sistema enquanto tal (cf. AARNIO, 1992, p. 44). A prtica jurdica tradicional parece importar-se unicamente com a validade em sua modalidade interna, como se o simples fato de a norma haver sido elaborada de acordo com os procedimentos estabelecidos pelo prprio sistema fosse suficiente para a determinao da sua validade. Essa noo refere-se validade em sentido estrito. Com isso, a preocupao usual dos operadores jurdicos est limitada a uma noo restrita do conceito de validade. Como vimos, esta tambm o centro das preocupaes da teoria pura do direito, em que Kelsen reduz a validade a uma relao internormativa que tem como fundamento ltimo o dever-ser supremo encerrado pela Grundnorm. A preocupao de Kelsen consiste em fechar o direito no mundo do deverser, impedindo que elementos do mundo do ser possam servir de fundamento para a validade normativa (cf. AARNIO, 1992, p. 44). Como nota Aarnio, uma tal perspectiva bem poderia ser interessante se buscssemos respostas para a validade interna do sistema. Passando para o plano da validade externa, a teoria pura do direito j no consegue nos dar respostas satisfatrias. Isso significa que a teoria pura do direito no consegue estabelecer a fundamentao do sistema enquanto tal. por isso que a fundamentao do direito precisa ser discutida alm dos marcos tericos da tradio formalista da teoria pura do direito. Explicando melhor: de acordo com a teoria pura do direito, no dispomos de nenhum critrio para a aferio da juridicidaBraslia a. 39 n. 154 abr./jun. 2002

de de uma norma por critrios outros que no sejam a sua prpria validade formal. Nesse sentido, o que permitiria atribuir juridicidade a uma prtica seria simplesmente a vontade de uma autoridade investida pelo ordenamento. Isso dificulta sobremaneira a compreenso do fenmeno do pluralismo jurdico, por exemplo. Com efeito, se tomarmos dois sistemas normativos (S1 e S2), cada um deles dispondo da sua respectiva norma fundamental conferindo-lhe a validade (G1 e G2), com base em que critrios diramos que um sistema vlido e o outro no? Essa situao ilustrada por Aarnio no exemplo clssico do confronto entre a ordem jurdica estatal e a ordem jurdica da Mafia, em que o recurso ao raciocnio tradicional da dogmtica no consegue nos explicar por que devemos considerar a ordem jurdica estatal como sendo vlida e a ordem mafiosa invlida (cf. AARNIO, 1992, p. 46). Em certa medida, esforou-se Kelsen para sair desse impasse recorrendo ao princpio da efetividade. Assim, a separao entre ser e dever-ser atenuada em sua rigidez pela prpria teoria pura do direito, que admite que a norma fundamental confere fora ao sistema conquanto seja ele uma ordem jurdica globalmente efetiva. Nas palavras de Aarnio, ... h algo do mundo do Sein que se torna uma condio necessria de obrigatoriedade de um sistema de normas jurdicas11. Assim, como vimos no captulo 4, o problema das prticas extra-estatais consiste simplesmente em irregularidades, por contrrias que se apresentem ao direito estatal. A relao de dever-ser construda a partir de fundametos meramente formais. Por isso, preciso buscar elementos materiais que fundamentem a prpria validade do sistema, e no apenas as normas que o compem. A fundamentao do direito a partir da Teoria Pura do Direito no passa por nenhuma considerao de ordem axiolgica. Assim, a moralidade no guarda qualquer relao com a obrigatoriedade do direito.
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Em busca de uma fundamentao moral do direito, Aarnio passa a discutir a noo de validade sistemtica externa. Com efeito, possvel entender a validade externa de um sistema tanto em sentido formal como em sentido material. Tal discusso desgua inevitavelmente no tema da legitimidade de um sistema normativo. Com apoio em Alcksander Peczenik, Aarnio elabora duas diferentes perspectivas sobre a norma fundamental (cf. AARNIO, 1992, p. 47-48): G1 A constituio deve ser (legalmente) respeitada. G2 Se certas razes essenciais (E), certos fatos sociais (F) e certos critrios morais mnimos (M) existirem, ento a norma G1 deve ser respeitada. Observando as duas formulaes, percebemos que na primeira, G1, h uma clara inspirao kelseniana para a fundamentao do direito, nos moldes da teoria pura do direito, em que o dever-ser fundamentado por um dever-ser superior; a formulao contida em G2, por sua vez, permite a fundamentao do dever-ser a partir de elementos do mundo do ser. Assim, como nota Aarnio, a fundamentao de um sistema jurdico deve obedecer a exigncias morais mnimas. Com isso, a juridicidade de uma ordem estaria condicionada presena do respeito a certos critrios morais. Com isso, os sistemas jurdicos existentes em regimes autoritrios ou totalitrios, como aquele vigorante na Alemanha nazista, devem ser rejeitados. 5.2. Validade efetiva Validade sistmica no se confunde com validade efetiva. A validade da norma em sentido efetivo diz respeito sua real efetividade em contraposio a uma norma formalmente considerada. A validade efetiva de que aqui se cogita, porm, no se refere ao fato de que a conduta dos cidados seja orientada regularmente pela norma, mas aplicao efetiva pelos rgos de poder. Para essa perpectiva, o di222

reito realizado na sociedade quando posto em aplicao pelos rgos do poder. Trata-se aqui de admitir o sistema jurdico como um sistema coercitivo (cf. AARNIO, 1992, p. 50). Uma concepo representativa dessa idia de efetividade das normas jurdicas o realismo jurdico, de acordo com o qual o objetivo da cincia jurdica a anlise das prticas das autoridades tendo em vista a previso do que as autoridades faro no futuro. Na lio de Aarnio, quando o Parlamento edita uma norma, no faz apenas indicaes sobre um estado de coisas particular. Ele dirige apenas o comportamento social. Por meio da norma, as pessoas adotam certas imagens que definem a ao delas. Enquanto atividade social, essas imagens se situam para alm do indivduo e por eles se forma a relao de significao e de motivao que ligam os indivduos entre si. Nasce assim uma ideologia normativa, e essa ideologia sentida como uma realidade obrigatria. As decises se submetem a essa ideologia, e as autoridades ocupam uma posio decisiva do ponto de vista da validade do direito. Por essa razo, a ideologia normativa que as autoridades adotam determina qual o direito vlido na sociedade (cf. AARNIO, 1992, p. 53). Assim, a validade de uma norma jurdica significa que essa norma deve ser encontrada numa ideologia normativa que considerada obrigatria. Dizer que uma norma efetiva permite que possamos apresentar adequadamente a ideologia que um decididor sente como obrigatria. Assim, s efetivo o direito que guia realmente a atividade das autoridades (cf. AARNIO, 1992, p. 53-54). Uma norma vlida se a autoridade se conduz ela mesma de acordo com o que a norma exige, e a autoridade age dessa maneiras se ela considera que a norma obrigatria; a norma motiva de algum modo a ao da autoridade (cf. AARNIO, 1992, p. 54). 5.3. Validade axiolgica Passando para o plano da validade em sentido axiolgico, Aarnio observa que,
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quando se fala de validade axiolgica, esta freqentemente se associa ao direito natural como fundamentao do direito positivo. Mas, como nota Aarnio, existem outros tipos de critrios axiolgicos que desempenham relevante papel para a compreenso da validade no direito. Assim, em alguns casos encontraremos normas que, apesar de formalmente vlidas, no so aplicadas. Uma possvel explicao seria dada pelo entendimento segundo o qual essa norma no corresponde ao sistema de valores predominante na sociedade. Por isso, como bem percebe Aarnio, nem todas as normas que so formalmente vlidas possuem garantia de que vo dispor de aceitabilidade axiolgica. Do mesmo modo, possvel admitir que uma norma regularmente aplicada por uma autoridade esteja em conflito com o sistema de valores predominante. Em outras palavras, a norma formalmente vlida e efetiva sem contudo ser aceitvel do ponto de vista de um sistema de valores (cf. AARNIO, 1992, p. 57). Isso se deve em grande medida ao ideal de segurana jurdica que precisa erigir defesas contra o arbtrio e em certo sentido tambm pela necessidade de estabelecer um certo controle racional sobre as decises jurdicas. Mas a realidade nem sempre corresponde com o ideal de racionalidade, antes se apresentando preenchida de elementos irracionais, to presentes na crise do direito moderno. Por isso, preferimos com Aarnio a reconstruo do conceito de validade em torno da idia de aceitabilidade racional. Assim, para Aarnio (1992, p. 57-58), uma norma vlida em uma sociedade se forem atendidos alguns pressupostos que no se esgotam na validade interna, antes demandando tambm uma fundamentao externa e uma fundamentao moral12. Assim, para Aarnio, uma norma aceitvel (vlida) em uma sociedade se as pessoas forem racionais na argumentao delas e se um certo conjunto de valores prevalece (1992, p. 58).
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Como visto, podemos referir-nos validade em trs sentidos: como validade formal, efetividade e aceitablidade. Explica Aarnio que os problemas tericos aparecem quando tentamos utilizar uma das significaes desse conceito como sendo o tipo autntico de validade. No obstante, a validade axiolgica parece ser a mais importante quando falamos de justificao. A base da justificao de uma interpretao consiste freqentemente em argumentos extra-jurdicos, entre os quais encontramos uma certa referncia a um certo sistema de valores. unicamente luz da validade axiolgica que possvel compreender a relatividade das interpretaes. A validade sistmica, no sentido interno, como no sentido externo, apenas uma das condies prvias de aceitabilidade.

6. A preocupao com segurana e justia em Aulis Aarnio

possvel estabelecer um referencial conciliatrio entre segurana e justia no direito a partir do entendimento da noo de racionalidade como razoabilidade, tal como proposto por Aulis Aarnio. Neste ponto, possvel identificar um certo nvel de influncia habermasiana em Aarnio. Em Habermas, a tenso entre segurana e justia se manifesta pelo binmio facticidade e validade. Afirma Habermas que as decises judiciais ho de satisfazer simultaneamente a um duplo requisito: consistncia com o ordenamento jurdico e aceitabilidade geral. Temos assim duas dimenses, quais sejam, a da justificao interna e a da justificao externa, explicando que o problema da racionalidade da jurisprudncia consiste em como pode a aplicao de um direito contigentemente surgido ser realizada de modo internamente consistente e externamente fundada de modo racional a fim de garantir simultaneamente segurana jurdica e justia 13.
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Como Aarnio, Habermas vai-se opor Reine Rechtslehre, afirmando que a validez de uma norma o resultado de uma permanente tenso entre facticidade (validez social) e legitimidade, por ele relacionada a uma validez racional ou comunicativa. Trata-se de reconhecer que as normas jurdicas devem possuir uma dupla dimenso: por um lado, o cumprimento habitual e, por outro lado, a coao que o assegure. Em Habermas, papel decisivo na legitimao das normas vai desempenhar o processo de criao normativa, que dever seguir um procedimento consensual e argumentativo de acordo com uma razo comunicativa. A isso estaria relacionada a prpria realizao da democracia. Por isso pode-se dizer que o direito s cumpre racionalmente a sua funo integradora quando fruto do discurso racional fundado em um processo participativo (cf. GARCA AMADO, 1997, p. 20-21). Nesse sentido, parece acertado dizer que a certeza jurdica est relacionada com a necessidade de evitar a arbitrariedade. Por outro lado, a boa aplicao do direito depende que o resultado seja razovel, ou em outras palavras aceitvel.

7. Aceitabilidade racional como justificao das decises judiciais

A aceitabilidade como conceito-chave nesse processo corresponde portanto a um esforo em direo da reconstruo terica do tradicional conceito de validade no direito. Legislao e jurisdio no so dois momentos isolados, permitindo uma total autonomia entre o abstrato e o concreto. Aulis Aarnio mostra que existe relao entre quem dita o texto (o legislador) e quem o interpreta (o juiz ou o administrador). Mas tambm importante lembrar que o intrprete est em relao com outros membros da audincia interpretativa. Portanto, a deciso a ser proferida no pode ser satisfatria exclusivamente para quem a dita. Ne224

cessrio se faz ento que as decises judiciais possam alcanar um nvel de aceitabilidade geral (cf. AARNIO, 1995, p. 27-28). Aarnio rejeita a tese de que a segurana do direito s possa ser alcanada pela tese da uma nica deciso justa, sem entretanto admitir o perigo das decises fundadas num alto grau de subjetividade. Tratase aqui precisamente de achar um ponto intermedirio, em que seja possvel encontrar a melhor interpretao. Para ser encontrada a melhor interpretao, diz Aarnio ser necessrio que a audincia siga os princpios do discurso racional. Nesse sentido, o resultado da interpretao no seria a verdade no sentido tradicional de correspondncia com o real, mas uma verdade criada por meio do debate no processo argumentativo. A necessidade desse processo fica muito clara ante a ambigidade e vagueza da lngua, quando percebemos que muitas vezes a linguagem fator de incerteza. Nessa situao, a incerteza pode advir tanto sobre a dvida a respeito do sentido contido em certo texto quanto da dificuldade em saber qual dos sentidos encontrados o mais adequado. Nesses casos, a aplicao do direito depende em grande medida de uma atitude inequivocamente valorativa. Em uma sociedade verdadeiramente democrtica, parece difcil encontrarmos um acordo geral com fundamento em valores, dada a relatividade existente. No obstante, ser possvel encontrar um consenso valorativo a partir da posio dos valores da maioria. Nesse sentido, o conceito de aceitabilidade encontra-se ligado ao contedo material da interpretao e no forma do raciocnio ou s propriedades do procedimento de justificao nele mesmo14. Assim, no o processo de raciocnio que razovel, mais apropriadamente, porm, fala-se do resultado razovel da interpretao. Para ser aceitvel, esse resultado deve corresponder ao conhecimento e ao sistema de valores da comunidade jurdica.
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Com isso, a aceitabilidade substancial teria como referncia duas propriedades distintas: de um lado a soluo tem de estar de acordo s leis, como forma de assegurar a presuno de legalidade; por outro lado a soluo encontrada no pode ir contra a moralidade social vigente, como forma de assegurar a presuno de razoabilidade. Nesse sentido, no tocante racionalidade formal das decises judiciais, necessrio a mudana de enfoque da racionalidade sistmica para a racionalidade argumentativa. No que concerne ao contedo, seria possvel identificar a melhor deciso quando do processo de argumentao racional resultasse uma deciso aceitvel, isto , razovel. A busca do juiz pela resposta correta deve acontecer de modo discursivo, e portanto intersubjetivo. Da teoria do discurso faz depender a aceitabilidade da deciso, no da qualidade dos argumentos, mas da estrutura do prprio processo argumentativo (cf. GARCA AMADO, 1997, p. 55). Como se percebe, Aarnio reaproxima o direito da moral, dotando-o de um contedo encontrvel durante o processo argumentativo. Assim, os conceitos de legalidade e razoabilidade so reciprocamente complementares, proporcionando a passagem do Estado de direito (dimenso formal) para o Estado de justia (dimenso material). As perspectivas de aproximao da forma ao contedo tm sido bastante profcuas para o direito. O modelo de Aarnio no o nico nesse sentido, posto que o atual debate na filosofia do direito parece voltar-se decisivamente para esse problema. No desejamos, na presente dissertao, esgotar o tema, mas unicamente contribuir para o debate, buscando sistematizar alguns aspectos da passagem da concepo clssica das decises judiciais em contraste com as perspectivas ps-positivistas, enfatizando a necessidade de conciliao entre segurana e justia no direito. Compete ao verdadeiro jurista no se deixar seduzir pelo canto de sereia que v
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na forma o mais elevado ideal do saber jurdico, como se no houvesse qualquer preocupao do direito em promover a justia. preciso, portanto, superar o fetichismo legalista em direo realizao da justia. No a justia subjetivamente determinada, mas a justia pautada pelo dilogo e pelo consenso. O desafio est lanado. Que as prximas geraes de juristas possam encontrar nesse desafio a serena e permanente motivao para realizar o direito justo.

Notas
1 Na lio de Mircea Eliade, a conscincia mtica no representa uma mera irrupo patolgica de instintos, bestialidade ou infantilidade, mas fenmenos humanos, fenmenos de criao do esprito (ELIADE, 1972, p. 9). Assim, o mito conta uma histria sagrada; ele relata um acontecimento ocorrido no tempo primordial, o tempo fabuloso do princpio. Em outros termos, o mito narra como, graas s faanhas dos Entes Sobrenaturais, uma realidade passou a existir, seja uma realidade total, o Cosmo, ou apenas um fragmento: uma ilha, uma espcie vegetal, um comportamento humano, uma instituio. sempre, portanto, a narrativa de uma criao: ele relata de que modo algo foi produzido e comeou a ser . [...] Em suma, os mitos descrevem as diversas, e algumas vezes dramticas, irrupes do sagrado (ou do sobrenatural) no Mundo. essa irrupo do sagrado que realmente fundamenta o Mundo e o converte no que hoje (p. 11). Viver os mitos implica, pois, uma experincia verdadeiramente religiosa, pois ela se distingue da experincia ordinria da vida quotidiana. A religiosidade dessa experincia deve-se ao fato de que, ao reatualizar os eventos fabulosos, exaltantes, significativos, assiste-se novamente s obras criadoras dos Entes Sobrenaturais. No se trata de uma comemorao dos eventos mticos mas de sua reiterao. O indivduo evoca a presena dos personagens dos mitos e torna-se contemporneo deles. Isso implica igualmente que ele deixa de viver no tempo cronolgico, passando a viver no Tempo primordial, no Tempo em que o evento teve lugar pela primeira vez (p. 22). Nas civilizaes primitivas, o mito desempenha uma funo indispensvel: ele exprime, enaltece e codifica a crena; salvaguarda e impe os princpios morais; garante a eficcia do ritual e oferece regras prticas para a orientao do homem. O mito, portanto,

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um ingrediente vital da civilizao humana; longe de ser uma fabulao v, ele ao contrrio uma realidade viva, qual se recorre incessantemente; no absolutamente uma teoria abstrata ou uma fantasia artstica, mas uma verdadeira codificao da religio primitiva e da sabedoria prtica. No mesmo sentido Cassirer vai afirmar que tais representaes no so extradas de um mundo j acabado do ser; no so meros produtos da fantasia, que se desprendem da firme realidade emprico-positiva das coisas, para elevar-se sobre elas, como tnue neblina, mas sim, representam p a r a a conscincia primitiva a totalidade do Ser(CASSIRER, 1997, p. 23). 2 Nesse sentido, veja-se o debate sobre a relevncia da ontologia para a modernidade e especificamente para o direito respectivamente em Adeodato, 1996, e Maia, 2000. 3 Aristteles nos diz que no entimema no so enunciadas todas as premissas subentende-se que so conhecidas ou aceitas pelo auditrio e aquelas em que nos fundamentamos seriam apenas verossmeis ou plausveis: a estrutura do raciocnio dialtico seria, quanto ao resto, a do silogismo (PERELMAN, 1998, p. 2). 4 Nesse sentido, vlido o registro de Perelman, para quem os raciocnios dialticos que Aristteles examinou nos tpicos, na Retrica e nas Refutaes sofsticas se referem, no s demonstraes cientficas, mas s deliberaes e s controvrsias. Dizem respeito aos meios de persuadir e de convencer pelo discurso, de criticar as teses do adversrio, de defender e justificar as suas prprias, valendo-se de argumentos mais ou menos fortes (1998, p. 2). 5 Tal dificuldade se deve principalmente ao fato de que atribuir o carter de antigo e moderno a um ou outro lugar da histria, significa expressar aceitao ou rechao. Significa contemplar alguns traos do passado como antigos e alguns traos do presente como modernos. Exemplificativamente, os conceitos de antigo e medieval. Os autores do mundo antigo no se intitulavam antigos e nem os pensadores da Idade Mdia se designavam como medievais. Eles se sentiam filhos de um novo tempo. Por esse motivo o conceito de modernidade encerra uma auto-referncia que dificulta a sua conceituao (cf. VIANO, 1996, p. 175 176). 6 Nesse sentido, a procedente anlise de Nicols Casullo: Lo moderno se gesta desde una clave trgica: la palavra ilumina y esconde. Da cuenta de las metamorfosis y aparece como conciencia del nuevo hogar del hombre, a la medida de sus obsesiones. Una lgica discursiva y sistematizadora de lo humano proyectar y marginar, anunciar y limitar(CASULLO, 1996, p. 22). 7 Ver Casullo (1996, p. 26). Essas transformaes encontram reflexos nos vrios domnios da

vida: los grandes descubrimientos en las ciencias fisicas, que cambian nuestras imgenes del universo y nuestro lugar en l; la industrializacon de la produccin, que transforma el conocimiento cientfico en tecnologa, crea nuevos medios humanos y destruye los viejos, acelera el ritmo de la vida, genera nuevas formas de poder jurdico y lucha de classes; inmensos transtornos denogrficos, que separan a millones de personas de sus ancestrales hbitats, arrojndolas violentamente por el mundo en busca de nuevas vidas; el rpido crecimiento urbano y con frecuencia cataclsmico; sistemas de comunicacin masivos, dinmicos en su desarrollo, que envuelven y unen a las sociedades y las gentes ms diversas; estados nacionales cada vez ms poderosos, que se estructuran y operan burocrticamente y se esfuerzan constantemente por extender sus domminios; movimientos sociales masivos de la gente y de los pueblos, que desafian a sus governantes polticos y econmicos, intentando ganar algn control sobre sus vidas; y finalmente, un mercado mundial capitalista siempre en desarrollo y drsticamente variable, que rene a toda esa gente e instituciones (BERMAN, 1996, p. 68). 8 Como esclarece Perelman, Descartes e os racionalistas puderam deixar de lado a retrica na medida em que a verdade das premissas era garantida pela evidncia, resultante do fato de se referirem a idias claras e distintas a respeito das quais nenhuma discusso era possvel. Pressupondo a evidncia do ponto de partida, os racionalistas desinteressaram-se de todos os problemas levantados pelo manejo de uma linguagem. Mas, assim que uma palavra pode ser tomada em vrios sentidos, assim que se trata de aclarar uma noo vaga e confusa, surge um problema de escolha e de deciso, que a lgica formal incapaz de resolver; cumpre fornecer as razes da escolha para obter a adeso soluo proposta, e o estudo dos argumentos depende da retrica (1998, p. 142). 9 Como todas as transies so simultaneamente semicegas e semi-invisveis, no possvel nomear adequadamente a presente situao. Por esta razo lhe tem sido dado o nome inadequado de ps-modernidade. Mas falta de melhor, um nome autntico na sua inadequao (SANTOS, 1997, p. 77). 10 Costuma-se admitir que existem duas fases bem marcadas no pensamento de Wittgenstein: a primeira referindo-se ao Tratado Lgico Filosfico e a segunda referindo-se s Investigaes Filosficas. 11 Donc quelque chose Qui appartient au monde du Sein effectivit (efficacy) devient une condition ncessaire de lobligatoriet dun systme de normes juridiques (AARNIO, 1992, p. 46). 12 No mesmo sentido, veja-se a seguinte considerao de Perelman, para quem o ... ceticismo acerca do papel da razo prtica apresenta, por sua

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vez, um duplo inconveniente. Reduzindo ao nada o papel e as esperanas tradicionais da filosofia, ele abandona a foteres irracionais, e afinal de contas fora e violncia individual e coletiva, a soluo dos conflitos concernentes prtica. Recusa, por outro lado, qualquer sentido noo de razovel, de modo que, como as expresses escolha razovel, deciso razovel, ao razovel passam a ser apenas racionalizaes, falsas aparncias, fica impossvel que as discusses e as controvrsias possam terminar de outro modo que no seja pelo recurso fora, a razo do mais forte sendo sempre a melhor... Se rejeitarmos esse niilismo, se acreditarmos que nem tudo que concerne aos valores arbitrrio e que os juzos de realidade no so inteiramente independentes deles, afastaremos como infundado o fosso aberto pelo positivismo entre os juzos de realidade e os juzos de valor(PERELMAN, 1998, p. 152-154). 13 El problema de la racionalidad de la administracin de justicia consiste, por tanto, en que la aplicacin de un derecho surgido contingentemente pueda hacerse de forma internamente consistente y fundamentarse externamente de modo racional, para asegurar simultneamente la seguridad jurdica y la rectitud o correccin normativas(HABERMAS, 1998, p. 268). 14 No por outro motivo que a experincia da Alemanha nazista deve ser rejeitada. Com efeito, tal concepo de direito no alcana os mnimos requisitos de padres morais, contrariando toda a herana cultural do ocidente (cf. AARNIO, 1996, p. 17).

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