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Pense de l ordre concret et ordre du discours juridique nazi : sur Carl Schmitt

Olivier Jouanjan

Paru dans : Y.-C. Zarka (dir.), Carl Schmitt ou le mythe du politique, PUF, 2009.

Pense de l ordre concret et ordre du discours juridique nazi : Sur Carl Schmitt.

Olivier JOUANJAN

En novembre 1933, dans la prface la rdition de sa Thologie politique, Carl Schmitt annonce une modification substantielle dans sa vision de la typologie de la pense juridique : lopposition radicale normativisme/dcisionnisme qu il avait mise en scne, notamment dans la premire dition de louvrage (1922), il substitue une classification tripartite qui ajoute aux deux premiers types, un type institutionnel dont linspirateur est le juriste franais Maurice Hauriou, lun des plus grands matres du droit public franais au dbut du XXe sicle1. Dans lopuscule publi en 1934, Les trois types de la pense juridique , Carl Schmitt systmatise la nouvelle typologie et, ne pouvant rester neutre dans le dbat qui oppose ces types, il prend parti en faveur du type institutionnel, du moins dun type institutionnel modifi par rapport aux conceptions dHauriou et, afin de marquer cette modification, requalifi en pense concrte de lordre (qui est aussi pense de lordre ou des ordres concrets), une manire qui prsente aussi lavantage de sonner dun manire plus allemande : Pour nous, Allemands, le mot Institution possde tous les i nconvnients et peu des avantages dun mot tranger 2.

C. Schmitt, Politische Theologie, 8me d., Berlin, Duncker & Humblot, 2004, p. 8. Trad. fr. par J.-L. Schlegel, Thologie politique, Paris, Gallimard, 1988, p. 12 sq. Par la suite, resp. : PT, TP. Toutes les traductions de Carl Schmitt auxquelles on renvoie ont t vrifies et, le cas chant, modifies. La conception de linstitution est dveloppe chez Hauriou notamment dans : La thorie de linstitution et de la fondation. Essai de vitalisme social , in : M. Hauriou, Aus sources du droit. Le pouvoir, lordre et la libert, Caen, Bibliothque de Philosophie politique et juridique, 1986, p. 89. 2 ber die drei Arten des rechtswissenschaftliches Denken, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1934, p. 57. Trad. fr. par M. Kller et D. Sglard, Les trois types de pense juridique, Paris, PUF, 1995, p. 106. Par la suite, resp. : Drei Arten, Trois types.

Louvrage expose les principes dune pense qui est expressment prsente comme mise au service de la nouvelle Allemagne. Il sagit donc dune rflexion sur elle-mme, travers le penseur Schmitt, d une science nazie du droit (nazi) . Il convient au fond dexaminer jusqu quel point cette prtention est justifie. cette fin, il convient dexaminer cette pense concrte de l ordre dans le contexte des discours juridiques du national-socialisme. Cependant, de l a pense de l ordre concret , Joseph H. Kaiser dit, juste titre sur ce point, qu elle est un concept politique , et que pour un tel concept vaut ce que Carl Schmitt dit en 1932 dj, dans La notion de politique : Tous les concepts, toutes les reprsentations et tous les mots politiques ont un sens polmique ; il ont en vue une opposition concrte et sont lis une situation concrte3. partir de 1933, cette polmique conceptuell e est devenue une guerre actuelle : Le combat pour ces concepts [Rei ch, Bund, Etat ] n est pas une di spute sur des mots vi des, mais une guerre dune ralit et dune actualit formidables 4. Les concepts sont les armes de cette guerre et, bien plus tard, en 1963, dans la Thorie du partisan Schmitt reprendra son compte un mot de Hegel : Les armes sont lessence mme des co mbattants 5. Cest une prcaution de lecture indispensable, pour qui aborde un texte de Schmitt, que de se rappeler que, chez lui, le logos est toujours un polemos 6. En 1932, dans un article intitul Les formes juridiques de limprialisme moderne , Schmitt crivait que toute extension de puissance doit apporter sa justification, son arsenal de concepts et formules juridiques, qu un concept juridique ne saurait donc tre neutre mais pris, toujours, dans des combats smantiques dans lesquels il importe de faire valoir sa capacit dterminer par soi-mme le contenu des

J. H. Kaiser, Konkretes Ordnungsdenken, H. Quaritsch (dir.), Complexio oppositorum , Berlin, me Duncker & Humblot, 1988, pp. 319-320. Pour la citation : C. Schmitt, Der Begriff des Politischen, 7 d., Berlin, Duncker & Humblot, 2002 (d. conforme celle de 1932, augmente dun avant-propos), p. 31 (dsormais : BP). Une premire version du texte, augmente en 1932, avait paru en 1927 dans Archiv fr Sozialwissenschaft und Sozialpolitik (t. 58, p. 1-33 ; rep. dsormais in : C. Schmitt, Frieden oder Pazifismus ?, G. Maschke [d.], Berlin, Duncker & Humblot, 2005, p. 194 sq.). Trad. fr. du texte de ldition de 1963 : M.-L. Steinhauser, La notion de politique, suivi de Thorie du partisan, Paris, Calmman-Lvy, 1972, p. 71 pour la citation (dsormais : NP). 4 Schmitt, Reich Staat - Bund , Positionen und Begriffe (1940), rd., Berlin, Duncker & Humblot, 1988, p. 198. 5 C. Schmitt, NP, p. 309. 6 Sur ce point: O. Jouanjan, Remarques sur les doctrines national-socialistes de ltat , Politix 32, 1995, p. 99 sq.

concepts politiques et juridiques , ainsi que de percer, chez ladversaire, le voile des mots et des concepts, des juridicisations et des moralisations . Puisque, selon lui, cette prise de conscience que les concepts et les modes de pense peuvent eux-aussi tre laffaire dune dcision politique doit tre toujours maintenue en veil, on ne peut, le lisant, que sui vre son conseil 7. Dans Ltat total de 1933, Forsthoff, l un des disciples de Schmitt, affirmait que, pour parler de ltat, il faut une langue dure , la mesure de la nature imprative et irrvocable du politique 8, formule qui rappelle limage du Bourgeois que, dans le livre paru la fin de 1932, Le Travailleur , Jnger dcrit en train de limer infatigablement les mots pour leur enlever la rude ncessi t de leur frappe 9. Au tout dbut dune longue correspondance qui commence lt 1930, Jnger crit Carl Schmitt, en remerciement de l envoi de la premire version de La notion de politique : Le rang dun esprit est aujourdhui fix par sa relation larmement (Rstung ). Vous avez russi mettre au point une technique guerrire particulire : une mine, qui explose sans br uit10. Les mots du droit politique, souverainet, Etat de droit, absolutisme, Etat total etc., ces mots, dit Schmitt dans La notion de politique , sont inintelligibles si lon ignore qui, concrtement, est cens tre atteint, combattu, contest et rfut au moyen de ces mots 11. Une phrase qui entre dans une trange consonance avec celle par laquelle, en 1936, Schmitt expliquera la raison pour laquelle il faut toujours identifier clairement la littrature juive : Quiconque crit aujourdhui Stahl-Jolson est ainsi, de manire claire et vraiment scientifique [sic !], plus efficace qu en crivant de grandes tirades contre les Juifs et en employant des tournures gnrales et abstraites [qui sont juives par nature] par lesquelles aucun Juif ne se sent atteint in concreto [je souligne] 12. Je dirai plus bas qui, mon avis, doit tre atteint in

C. Schmitt, Vlkerrechtliche Formen des modernen Imperialismus (1932), Positionen und Begriffe, p. 163 ; trad. fr. in: C. Schmitt, Du politique, Puiseaux, Pards, 1990, p. 82. 8 E. Forsthoff, Der totale Staat, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933, p. 7. 9 E. Jnger, Le travailleur, trad. f. J. Hervier, Paris, Christian Bourgois, 1989, p. 49. 10 Ernst Jnger, Carl Schmitt, Briefwechsel (1930-1983), Stuttgart, Klett-Cotta, 1999, p. 7. 11 C. Schmitt, BP, p. 31 ; NP, p. 71. 12 C. Schmitt, La science allemande du droit dans sa lutte contre lesprit juif , trad. fr. M. Kller et D. Sglard, Cits 14, 2003, p. 175. Javais attir lattention sur ce texte et traduit plusieurs des passages les plus accablants il y a dix ans dj, sans que cela suscite, lpoque, de ractions quelconques : O. Jouanjan, Rnovation du droit et positivisme dans la doctrine du IIIe Reich , D. Gros (dir.), Le droit antismite de Vichy , Le genre humain 30-31, 1996, p. 463 sq. (p. 466 sq. pour lanalyse et les citations de ce texte de 1936).

concreto travers le concept dordre concret, qui doit exploser sur la mine, sans bruit, mais il convient pralablement dexpliquer un peu la notion et sa fonction dans le discours juridique.

1. Les ordres concrets : le concept et la mthode

Penser concrtement : comme le note juste titre Bernd Rthers, le concret fut, aprs 1933, un phnomne de mode 13, il sature le discours des juristes soucieux de contribuer ce que le titre dun livre de Larenz dsigne par la rnovation allemande du droit 14. Ce faisant, cest avec le positivisme qu on entend prendre distance. Une science du droit nazi ne saurait tre positiviste. La lutte contre le positivisme est un leitmotiv dans les discours de la rnovation du droit15. Cette considration doit amener nuancer la thse qui fait porter au positivisme des juristes la responsabili t de leur incapacit ragir la perversion du systme juridique aprs 193316 : neutre lgard de son objet, le positiviste aurait considr ce droit abject avec le dtachement de lentomologiste considrant un insecte rpugnant, ce faisant il aurait contribu justifier ou banaliser ce droit et mme, dabord et surtout, le constituer en un objet juridique . Le positivisme juridique nest pas ou pas seulement une doctrine qui considre que seule vaut la rgle pose par lautorit comptente : Le rglement cest le rglement est une thorie tout de mme un peu fruste. Cest une position pistmologique dont le principe est la sparation stricte du sujet de la connaissance

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B. Rthers, Entartetes Recht. Rechtslehren und Kronjuristen im Dritten Reich, Munich, dtv, 1994, p. 78. 14 K. Larenz, Deutsche Rechtserneuerung und Rechtsphilosophie, Tbingen, Mohr, 1934. 15 e Jai dvelopp ce point dans : Rnovation du droit et positivisme dans la doctrine du III Reich , art. cit., not. p. 464 sq. Pour un excellent panorama des doctrines juridiques nazies, voir surtout lexcellent ouvrage de : K. Anderbrgge, Vlkisches Rechtsdenken. Zur Rechtslehre in der Zeit des Nationalsozialismus , Berlin, Duncker & Humblot, 1978. 16 Telle est la thse clbre du philosophe du droit et homme politique social-dmocrate Gustav Radbruch, formule ds aprs la guerre et sous la forme, aussi, dune autocritique, Radbruch considrant que ses thses positivistes et relativistes auraient contribuer dsarmer les juristes allemads, quand bien mme il na pas, condamn lui-mme lmigration intrieure, particip lentreprise de perversion du droit : Gesetzliches Unrecht und bergesetzliches Recht (1946), rep. in : G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8me d., Stuttgart, Koehler, 1973, p. 339 sq. Pour la transposition de ce problme la doctrine franaise de Vichy, voir : D. Lochak, crire, se taire Rflexion sur lattitude de la doctrine franaise , in : D. Gros (dir.), Le droit antismite de Vichy , op. cit., p. 433 et les rf. cit.

et de lobjet de la connaissance. Si le sujet et lobjet sont ainsi spars, connatre exige que le sujet de la connaissance prenne le plus grand soin possible ne pas projeter ses propres reprsentations et valorisations dans son objet. Le principe fondamental du positivisme juridique nest donc pas dans ladage le rglement cest le rglement , mais dans un principe de puret de lobjet juridique : considrer lobjet tel qu il est, sans valorisations. Do le principe selon lequel il faut expurger la connaissance du droit de toute considration ou reprsentation politique, morale, philosophique, etc., cest--dire de toutes ces projections faites sur lobjet, qui colportent des valorisations et dont le droit naturel fait partie. Le positivisme ne dit pas que le droit est pur, mais que la science du droit doit ltre17. Positive, une science du droit ne peut cependant tre que la science dun droit positif, pos objectivement par une autorit :en effet, une science du droit naturel ne serait que la science dun fantasme du sujet connaissant lui-mme. Pour tre science, la discipline juridique doit encore systmatiser son objet, ce qui ne peut se faire qu au moyen de concepts et principes abstraits et formels, labstraction et le formalisme tant prcisment requis pour ne pas transporter dans lobjet, sa matire des contenus non-juridiques de caractre politique ou moral, ce que font au contraire les systmatisations jusnaturalistes. Le reprsentant par excellence dune telle

pistmologie positiviste du droit, dans les annes 1930, tait Hans Kelsen. (En 1936, Schmitt voquera laplomb effront de l cole de Vienne du Juif Kelsen ; mais en 1933, Kelsen avait approuv et encourag la venue de Schmitt la Facult de droit de Cologne avant sa r vocation le 13 avril tandis que Carl Schmitt, le nouvel arrivant, fut le seul collgue de la facult ne pas signer la lettre de soutien Hans Kel sen qu avait rdige le doyen Hans Car l Nipperdey18.) Labstraction, le formalisme, ces rejetons du neutralisme ne sont pas solubles dans la science du droit nouveau dont le principe est prcisment de lever toutes ces barrires pistmologiques pour proclamer le retour du droit naturel allemand , le retour du droit lordre moral vlkisch (Freisler)19, et limprieuse ncessit dune conception politique du droit puisque tout droit est un droit

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Voir clairement ce que dit ce sujet le matre de la science positive du droit au XX sicle, Hans Kelsen : Was ist die Reine Rechtslehre ? , rep. in : H. Klecatsky, R. Marcic, H. Schmabeck (ds.), Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Francfort, 1968, p. 620. 18 Voir : H. Dreier, Hans Kelsen , Deutsche Juristen jdischer Abstammung , p. 716. 19 Voir: O. Jouanjan, Rnovation du droit et positivisme , art. cit., p. 468 sq.

politique 20. Dans la science du droit aussi doit advenir la fin de cette re des neutralisations et dpolitisations dont lexpression constitutionnelle est l tat de droit bourgeois 21 et la mthode, le positivisme, contre lequel Schmitt mne le combat depui s les dbuts de sa pr oduction doctrinale. La mine qui doit exploser sans bruit, Schmitt, le juriste engag 22, la place au pied de ldifice de ltat de droit bourgeois ds 1928 ; elle sappelle la Thorie de la Constitution , ouvrage savant et acadmique , mais qui vise au dmontage intellectuel du type constitutionnel libral et dmocratique que reprsente la Constitution de Weimar23. Concret signifie donc cette rupture catgorique avec la neutralit abstraite et le formalisme du positivisme et signifie en mme temps la repolitisation de la science du droit dont l a pense de l ordre concret (ou pense concr te de l ordre) doit donner la clef, ou plus exactement, le principe, lide ultime. En effet si, dit Schmitt toute pense juridique travaille tout la fois avec de rgles, des dcisions comme avec des ordres et des organisations (Gestaltungen ) , lide ultime [je souligne] que conoit une science j uridique, par tir de laquelle toutes les autres sont juridiquement drives, est toujours exclusivement une : soit une norme (au sens de rgle et de loi), soit une dcision, soit un ordre concret 24. Ainsi le droit naturel aristotlicothomiste est une pense de lordre, quant le droit naturel des modernes se diviserait entre une pense de la norme et une pense de la dci sion. Mais la pense est dtermine par les caractres des peuples et des races, et lon doit reconnatre, selon Schmitt, que la pense germanique authentique, la mdivale, tait de part en part pense concrte de lordre 25. Cette pense authentique ayant t trouble puis opprime et domine la suite de deux

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E.R. Huber, Wesen und Inhalt der politischen Verfassung , Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1935, p. 47. 21 Voir larticle de 1928 : Der brgerliche Rechtsstaat , Staat, Groraum, Nomos. Arbeiten aus den Jahren 1916-1969, Berlin, Duncker & Humblot, 1995, p. 44 (dsormais : SGN). Voir aussi : Das Problem der innerpolitischen Neutralitt (1930), rep. in : C. Schmitt, Verfassungsrechtliche Aufstze aus den Jahren 1924-1954, 4me d., Berlin, Duncker & Humblot, 2003, p. 41 (= VA), qui se conclut ainsi (p. 58): Devant un tel ou bien - ou bien il ny a pas de neutralit qui vaille pour un Allemand, et ce serait une illusion vite rgle que de vouloir rester neutre, ds lors quil y va de la vie mme, de ltat mme, et de lexistence politique du peuple. 22 O. Beaud, Carl Schmitt ou le juriste engag , prface C. Schmitt, Thorie de la constitution, Paris, PUF, 1993. 23 Voir lanalyse de cet ouvrage comme critique de Weimar : ibid., p. 93 sq. Voir aussi, sur la politique de Schmitt la fin de Weimar, du mme auteur : Les derniers jours de Weimar. Carl Schmitt face lavnement du nazisme, Paris, Descartes & Cie, 1997. 24 Drei Arten, p. 7 ; Trois types, p. 67. 25 Drei Arten, p. 10 ; Trois types, p. 69.

rceptions malheureuses, celle du droit romain partir du XVe sicle et celle du normativisme libral-constitutionnel au XIXe sicle, deux alinations successives donc qui sont supposes avoir arrach lAllemagne elle-mme. Le mot clef de ce normativisme libral-constitutionnel est tat de droit 26, mot qui dit donc un concept politique anti-allemand, mme sil est dorigine pleinement allemande (Rechtsstaat )27. La pense de lordre concret est donc la continuation du combat men par Schmitt contre l tat de droit bourgeois depuis les annes 20, que ce soit notamment dans louvrage sur la Situation actuelle du parlementarisme ou dans la Thorie de la consti tution . Le normativisme est ainsi la pense qui fait ultimement reposer le droit sur lide de norme. Le reprsentant par excellence du normativisme lpoque de Weimar tait Hans Kelsen, inspirateur de lEcole de Vienne et, pour Carl Schmitt, un Juif arrogant avant tout. Lide fondamental e de la norme conduit la reprsentation dune rgle qui doit rgler une pluralit indfinie de cas de la mme manire. Lide de norme contient lide dgalit devant la loi propre la pense normativiste et libral-constitutionnelle, cest--dire une galit formelle qui sidentifie la gnralit du contenu de la norme. En consquence, la norme slve par-dessus les cas singuliers et la situation concrte, et elle possde de ce fait, en tant que norme une certaine supriorit et prminence par rapport la simple ralit et la simple facticit des cas concrets 28 : autrement dit, labstraction est de lessence mme de la norme. ( mon sens, il est clair que Schmitt na rien compris Kelsen ce qui se voit notamment, mais pas seulement, ce qu il ne matrise pas mme le concept kelsnien de norme qui na rien voir avec le concept traditionnel de la norme comme rgle gnrale et abstr aite). Une pense nor mativiste est ncessai rement pense abst raite et, lorsqu elle parle de l ordre juridique , cet ordre nest conu que comme un systme abstrait, un agencement pur ement logique de nor mes. La nor me ne dsi gnant aucun dest inataire in concreto , ne prcisant pas qui doit tre concrtement atteint par elle, faisant donc abstraction de la personne, au nom dune galit formelle et vide, la pense

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Drei Arten, p. 10 ; Trois types, p. 69-70. Voir: O. Jouanjan (dir.), Figures de ltat de droit. Le Rechtsstaat dans lhistoire intellectuelle et constitutionnelle de lAllemagne, Presses Universitaires de Strasbourg, 2001. 28 Drei Arten, p. 13 ; Trois types, p. 72.

normativiste peut revendiquer le fait qu elle est impersonnelle quand, par opposition la pense dcisionniste serait toujours personnelle et la pense de lordre concret, par dfinition, suprapersonnelle 29. Surtout, impersonnelle, la pense normativiste est incapable, poursuit Schmitt, de saisir lessence vritable que signifient les mots roi , Fhrer , juge ou Etat , car elle ne peut saisir ces notions que sur le fondement ultime dune norme et les ravale donc ncessairement, explique Schmitt en discutant du sens accorder lexpression Nomos Basileus , au rang de simples fonctions normatives : le rang suprieur dans la hirarchie de ces fonctions nest alors que lmanation de la norme suprieure, jusqu la plus haute ou la plus profonde, la norme des normes, la loi des lois 30. Or, tout droit est droit en situation 31, et lon ne peut juger une pense normativiste du droit, en vrit, que par son rapport une configuration concrte. Ce faisant, Schmitt affirme la supriorit de la pense concr te de lordre qui peut, de son pr opre point de vue, juger de la validit des autres types de pense juridique quand ceux-ci ne sont pas en mesure dvaluer correctement cette mme pense de lordre. Il existe sans doute certains ordres concrets qui peuvent tre penss comme la reproduction dun systme abstrait de rgles et de normes et pour lesquels, donc, la reprsentation normativiste de lordre est pertinente, qui suppose de se reprsenter le fonctionnement calculable du commerce entre les hommes comme une simple fonction de rgles dfinies d avance, calculables et gnrales : le fonctionnement normal, conforme aux normes et aux rgles apparat alors comme un ordre . Les domaines de la vie sociale organiss sur un mode purement technique (les chemins de fer et son indicateur ) peuvent correspondre une telle reprsentation rglementaire-fonctionnaliste de l ordre . Mais lon voit bien quel type didal lon vise si l on tend une tell e reprsentation de l ordre la socit tout entire : il ne peut sagir que dune socit dchanges, de commerce (Verkehr ) entre des individus. Ce qui importe seulement, dans cette vision des choses et du monde, cest que les conditions de ce commerce des hommes soient extrieurement garanties et

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Drei Arten, p. 13 ; Trois types, p. 72. Drei arten, p. 15 ; Trois types, p. 73 sq. 31 PT , p. 19 ; TP, p. 23. En 1934, la mme ide est exprime : La rgle obit la situation (Drei Arten, p. 23 ; Trois types, p. 79)
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que les consquences des changes soient prvisibles et calculables. La socit nest plus alors quune froide question technique. Mais surtout cet ordre , sa caractristique principale, cest de rester extrieur aux individus, de donner une rgle de fonctionnement de lchange sans unir intrieurement entre eux les partenaires de lchange, de ne fournir, en termes kantiens, que la rgle de la conciliation extrieure des arbitres. Cest donc une notion dordre propre la socit dchange individualiste et bourgeoise 32. On voit ici que lopration de Schmitt est de dmasquer, comme il le fait depuis les annes 20, derrire la neutralit affiche lorientation idologique prcise que celle-ci vise lgitimer : il nest pas neutre dtre neutre. Par ailleurs, lopposition normativisme/pense concrte de lordre dont Schmitt est en train dassurer le montage se superpose lopposition classique depuis la fin du XIXe sicle et louvrage de Tnnies portant ce titre mais particulirement mobilise dans lidologie nazie et rvolutionnaire conservatrice, lopposition socit (comme ordre extrieur des changes entre individus) et communaut (comme ordre intgr et unissant ses membres par leur vie intrieure les disposant en un tout qui les dpasse) . cette reprsentation bourgeoise de lordre extrieur, pseudo concrtisation dun systme abstr ait, il faut opposer lordre vritablement concr et qui doit rgner dans les domaines qui se sont conf igurs non pas sur le mode techni que de l change, mais de manire institutionnelle . L le fonctionnalisme rglementaire dtruirait lessence spcifiquement juridique de lordre concret . Un tel ordre contient en lui-mme son concept du normal , du type normal et de la situation normale. Telle est donc sa distinction spcifique davec lordre abstrait et formel. La normalit dans lordre concret nest pas ce qui est conforme une norme extrieure. Elle est contenue dans lordre concret : La vie en commun des poux au sein du mariage, des membres de la famille au sein de la famille, des membres du clan au sin du clan, des membres d une corporation au sein de la corporation, des fonctionnaires de l tat, des cl ercs d une glise, des camar ades d un camp de travail,

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Drei Arten, p. 19-20 ; Trois types, p. 76-77.

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des soldats dune arme, tout cela ne peut tre dissout ni par le fonctionnali sme de lois dfinies lavance, ni par des rgles contractuel les33. Ce nest pas une norme (extrieure) qui peut dire ce qu est un bonus paterfamilias , qui peut dterminer ce quest, entre les membres dun mme ordre concret, dune mme communaut, la bonne foi , ce que sont , dans un tel ordre, les bonnes murs . Extrieure, la rgle ne dit jamais une essence , la substance des choses. Le concret, le substantiel est pure immanence. Bon pre de famille, bonne foi, bonnes murs : ce ne sont pas des concepts qui relveraient de la mcanique extrieure des lois, mais les signes dune normalit intime . Bonne foi, par exemple, qui traduit lallemand Treu und Glauben (fidlit et croyance), une norme est bien incapable de la fonder ni de la dterminer ; elle ne peut que se borner, comme le fait dailleurs le Code civil (allemand et franais) y renvoyer pour indiquer qu un contrat doit sexcuter conformment aux attentes qui prsident laction des individus dans un ordre communautaire concret. La fidlit est un sentiment qui peut seulement natre dans la concrtion supra-personnelle des rapports inter-individuels. Tout systme normatif, extrieur donc, trouve ncessairement ses limites dans sa prtention rgir un ordre concret. L, en ces marges, il ne peut plus que se borner renvoyer la normalit intime de lordre, en insrant dans ses codes des clauses gnrales , des concepts vagues la langue moderne du droit parlerait de standards qu une norme abstraite est incapable de dterminer concrtement : le pre de famille doit se comporter selon le type normal , le modle standard du bon pre de famille ; le contrat ne doit pas tre contraire aux bonnes murs et doit sexcuter de bonne foi ; la puissance publique prend les mesures ncessaires au maintien de l ordre public . Ces clauses gnrales sont comme les points de fuite de tout systme normatif, par o il schappe lui-mme et de lui-mme. On comprend pourquoi Schmitt y insiste : Les clauses gnrales sont lobjet vritable des discussions juridiques 34. Il cite lessai, clbre en son temps, dans lequel Hedemann stigmatisait, au contraire de Schmitt, la fuite dans les clauses

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Pour lensemble des citations : Drei arten, p. 20 ; Trois types, p. 77. Drei Arten, p. 58-59; Trois types, p. 108.

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gnrales 35. Celles-ci sont, comme le dit le pnaliste nazi Hermann Lange, luf du coucou dans la pense juridique librale, cest--dire normativiste 36. Do la proposition centrale de Schmitt leur gard : elles ne doivent pas tre utilises titre de simples correctifs du positivisme juridique, mais comme le moyen spcifique dun nouveau type de pense juridique , celle qui pense partir des ordres concrets37. Ds la fin de lanne 1933, Schmitt avait formul les Cinq principes directeurs destination de la pratique juridique . Le quatrime de ces principes snonce comme suit : Pour lapplication et la mise en uvre des clauses gnrales, les principes du national-socialisme sont immdiatement et exclusivement dterminants 38. Dans la logique des ordres concrets, ce nest pas larbitraire dun juge qui peut dterminer ce que sont la bonne foi, les bonnes murs, etc., mais seulement la vrit objective de lordre, de la communaut populaire allemande, vrit dclare par le parti et son Fhrer39. Ce principe dinterprtation, tir de la thorie des ordres concrets, permet de modifier de fond en comble lordre juridique sans toucher une virgule ou presque des grandes codi fications. En vrit, on a videmment chang bi en des textes des codifications en vigueur, spcialement le droit de la famille et le droit pnal. On prendra ici lexemple du droit pnal pour expliciter ce que sont les consquences pr atiques d une pense juridique concrte . Dans un tat de droit, le principe dit de la lgalit des dlits et des peines gouverne le droit pnal (Nullum cirmen nulla poena sine lege ). Nul ne peut tre puni que sur la base dune loi, qui soit en vigueur au moment de la commission de linfraction . Ce principe emporte deux consquences majeures : la loi elle-mme qui dfinit linfraction et fixe la peine applicable doit tre suffisamment claire et prcise ; le juge qui lapplique ne saurait lui donner une interprtation extensive et il lui est

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Voir Schmitt, tat, mouvement, peuple, trad. fr. A. Pilleul, Paris, Kim, 1997 (= EMP), p. 60 ; Staat, Bewegung, Volk, 3me d., Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1934, p. 43 (=SBV) (la troisime dition est conforme la premire de 1933). [La traduction franaise est malheureusement trs fautive]. 36 H. Lange, Liberalismus, Nationalsozialismus und brgerliches Recht , Tbingen, Mohr, 1933, p. 5. 37 Drei Arten, p. 59 ; Trois types, p. 108. 38 Juristische Wochenschrift, 1933, p. 2793 et Deutsches Recht 1933, p. 201. 39 Sur ces principes dans leur contexte doctrinal de lpoque : O. Jouanjan, Rnovation du droit et positivisme , art. cit., p. 482 sq.

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notamment interdit de lappliquer par analogie , cest--dire de prononcer la peine prvue pour une certaine infraction des faits qui ne correspondent linfraction dfinie que par un rapport d analogie sans pouvoir tre nettement subsums sous l es critres lgaux. Il est clair, notamment, qu un tel droit pnal exclut tout recours des clauses gnrales , le lgislateur ne pouvant les introduire dans le corps mme des lois rpressives, ni le juge les tablir de facto en transformant le texte clair de la loi en une si mple directive gnrale d application. C est videmment l e type mme de la pense normativiste , librale , bourgeoise et individualiste quexprime ce principe de lgalit aux yeux de la pense concrte de lordre : la norme abstraite vient protger de l extrieur lindividu contre la raction rpressive de la collectivit. La loi du 28 juin 1935 est venue prcisment introduire une clause gnrale dans le Code pnal en disposant que sont dsormais punissables les auteurs dactes qui doivent tre considrs comme punissables soit conformment l ide fondamental e d une loi rpressive ( son esprit donc et non plus seulement sa lettre ), soit conformment au bon sens populaire (tel que le Fhrer et le programme du par ti lexpriment). Prenons un exemple tir de la jurisprudence du Reichsgericht , la plus haute cour civile et pnale de lAllemagne dalors40. Le 2 de la loi du 14 novembre 1935 lune des lois de Nuremberg prohibe et punit les relations hors mariage entre les Juifs et le nationaux allemands ou personnes apparentes par la race . Cest conformment au bon sens populaire et l ide fondamentale de cette loi que se trouve condamn le Juif trouv en compagnie dune aryenne dnude alors mme qu il est constant que lacte sexuel na pas t (encore) consomm. Le Reichsgericht sexprime ainsi : Il serait contraire lesprit de la loi comme au bon sens populaire de laisser impunie la honte faite la race (Rassenschande ) lorsquelle est commise par des actes de cette nature et dinciter ainsi la commission dactes contre nature sexerant dans des formes qui ne sont pas analogues au rapport sexuel stricto sensu . Cest lhyperanalogie, lanalogie audel de lanalogie mme. Mais surtout, cest trs exactement la vrit du droit pnal nazi qui est ici luvre, cela mme que Schmitt appelait la plus haute et

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Arrt du 9 dcembre 1936 reproduit dans : I. Staff (d.), Justiz im Dritten Reich. Eine Dokumentation, Francfort, Fischer, 1978, p. 175 sq.

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plus puissante vrit juridique 41, celle qui vacue le principe libral Nullum crimen nulla poena sine lege pour y substituer le principe vrai du droit pnal de lordre concret : Nullum crimen sine poena . La lex nest plus mme mentionne, elle est ici, dans cette vrit , superflue42. Dans les Trois types de pense juridique , Schmitt met en scne une opposition apparemment radicale non seulement entre normativisme et pense concrte, mais aussi entre dcisionnisme dont le reprsentant pur serait Hobbes et pense concrte de l ordre quand, en revanche normativisme et dcisionnisme se combinent pour donner au positivisme dominant depuis le XIX e sicle son visage spcifique. Ce qui spare normativisme et dcisionnisme, dune part, davec la pense des ordres concrets, dautre part, tient en ceci : pour une pense fonde sur la norme ou la dcision, lindividu est toujours destinataire de lacte, de la norme ou de la dcision, ce qui suppose ncessairement un rapport dextriorit ; avant l diction de la norme, avant la prise de dcision, cet individu est donc reprsent tout aussi ncessairement comme pas encore li, comme libre et autonome ; partir de l, la norme ou la dcision ou la norme-dcision qu est la loi positive ne peut tre construite que comme la limitation extrieure dune libert qui doit tre prsuppose et, peut-tre mme, respecte (cest en tout cas la tendance naturelle dun tel type de pense). Lordre concret est, au contraire, non pas dans lordre du vouloir, mais dans lordre de ltre. Il est ltre mme dans lequel lindividu est pris, dans lequel lindividu prend corps, sens et valeur. Concret, rappelle Larenz, signifie tymologiquement cum crescere , ce qui crot ensemble43. Cela signifie que la valeur juridique reconnue au membre de lordre concret, de la communaut, ne peut venir que de cet ordre objectif mme, et non de lindividu qui, hors la communaut, nest qu un point vide. Ce qui devient impossible construire dans linstitutionnalisme radical des ordres concrets, cest le droit subjectif, cest--dire la position juridique de la personne partir de laquelle celle-ci se rend matre de ses actes et dispose de sa vie en la faisant juridiquement reconnatre, le droit objectif, quant lui, se bornant

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C. Schmitt, Der Weg des deutschen Juristen, Deutsche Juristen-Zeitung 1934, p. 693. Outre larticle prcdent, ce principe du droit pnal nouveau est soulign par Schmitt dans : Nationalsozialistisches Rechtsdenken, Deutsches Recht 1934, p. 228 ; Der Rechtsstaat (1935), SGN, p. 115 ; Was bedeutet der Streit um den Rechtsstaat (1935), SGN, p. 126. 43 K. Larenz, Zur Logik des konkreten Begriffs , Deutsche Rechtswissenschaft, 1940, p. 296.

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dterminer les formes, conditions et limites ncessaires lexercice de ce droit subjectif. La pense de lordre concret, comme institutionnalisme intgral, dfinissant le droit comme lordre mme de la vie communautair e concret, parce qu elle rejette lcart entre ce qui est et ce qui doit tre cart dans le jeu duquel seulement peut sinscrire le droit subjectif , cette pense est lun des dispositifs pas tous aussi penss ni sophistiqus mis au service de lun des combats majeurs du droit nazi, savoir la lutte contre le droit subjectif . Le national-socialisme, crit Larenz, offre la communaut authentique , celle dans laquelle sefface le dualisme de ltre et du devoir-tre, de lordre de la norme et de lordre de la vie 44. Dans cette indistinction communautaire seffacent ou seffondrent tous les dualismes de la pense classique, cest--dire, outre le dualisme tre/devoi r-tre, les diffrences qui sparent droit et morale, droit et politique. Ds que ces dualismes et divisions disparaissent, pour ne plus laisser prosprer que la communaut authentique , dans son corps corps avec l ennemi, et que, en consquence, lide mme du droit subjectif qui nest pas seulement un concept technique du droit, mais qui porte en lui prcisment tout une pense sociale et juridique nest plus du tout constructible, il devient possible de formuler lide que la justice nest pas et ne peut pas tre une fonction de protection des droits du citoyens ce que disait encore le Reichsgericht en 1932 mais une fonction politico-morale de protection de lhonneur du peuple qui exige et justifie, comme lcrivait Alfred Rosenberg, la mise en uvre impitoyable de la protection du peuple et de la race , de lordre communautai re concret 45. Il y a l, sans conteste, les lments essentiels qui donnent sa configuration particulire ce qu on peut appeler limaginaire juridique nazi et dans lequel la pense schmittienne des ordres concrets sinstalle confortablement pour sen faire la thorie. Si lon considre le texte de 1934 dans lequel Schmitt justifie la nuit des longs couteaux et donc l assassinat politique46, on peut l interprter comme un simple

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Gemeinschaft und Rechtstellung , DRW 1936, p. 34-35. me A. Rosenberg, Der Mythos des XX. Jahrhunderts, 183-186 d., Munich, Hoheneichen, 1942, p. 575. 46 C. Schmitt, Der Fhrer schtzt das Recht , rep. in: du mme, Positionen und Begriffe, Berlin, Duncker & Humblot, 1988, p. 199 sq. (rep. de ldition de 1940); trad. fr. M. Kller et D. Sglard, Le Fhrer protge le droit , Cits 14, 2003, p. 165 sq.

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texte dopportunit par lequel Schmitt cherche se protger au moment o Hitler a liquid non seulement Rhm et son entourage, mais aussi Schleicher, dont Schmitt avait t le conseiller dans les dernires annes de Weimar. Mais une telle interprtation conjoncturelle, quelle que soit sa validit, ne saurait occulter un constat simple : la justification de lassassinat politique, transfigurant le crime en lacte dun juge suprme protgeant le droit mme, cest--dire lordre concret de la vie communautai re, une telle justification est trs prcisment une application de la doctrine des ordres concrets , dune part, et une application qui passe parfaitement dans cet imaginaire juridique nazi qu on sest efforc de caractriser plus haut. Cest une justification pense , et pas un simple texte ad hoc . Il faudrait dailleurs sinterroger sur la continuit profonde et le fil qui mnent depui s le problme pos par Schmitt en 1929 du gardien de la Constitution jusqu la thse du Fhrer protge le droit en 1934 : ce dernier texte ne vi ent pas de nulle part.

2. Lennemi des ordres concrets.

Puisque la pense des ordres concrets est polmique, elle est dirige contre un ennemi (concret) qu on na gure de mal identifier. Schmitt dsigne suffisamment clairement cet ennemi ds le dbut des Trois types : La question est dune grande porte que de savoir quel est le type de pense juridique qui simpose une poque et un peuple dtermins. Les diffrents peuples et les diffrentes races sont rattachs diffrents types de pense et la prdominance dun certain type de pense peut t re lie une domi nation spirituelle et donc politique. Il y a des peupl es qui, sans terre, sans tat, sans glise nexistent que dans la loi ; pour ceux-l, seule la pense normativiste leur apparat tre la pense juridique raisonnable, tout autre mode de pense leur semblant incomprhensible, fantastique ou ridicule47. Les concepts sont des armes et larme est lessence mme du combattant. La grandeur dune pense de reconnat son rapport l armement Ordre concret ne sont donc pas des mots lims , des mots bourgeois. De fait, on est frapp par ltrange rsonance entre cette formule, que Schmitt forge en 1933-34, et

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Drei Arten, p. 9-10 ; Trois types, p. 69.

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la caractrisation qu il fait du Juif dans le texte sclrat de 1936, La science juridique allemande en lutte contre lesprit juif. L, le Juif est une trange polarit ente le chaos et la lgalit , entre le nihilisme anarchique et le normativisme positiviste , entre le matrialisme grossirement sensuali ste et le moralisme abstrait , bref entre le dsordre et labstraction . Terme terme, ordre concret dit le contraire du Juif, du Juif tel que limagine le fantasme sch mittien48. Le Juif est dailleurs tout entier, chez Schmitt, une quivoque ontologique. Juste une polarit, pas une substance ; un tre dont ltre est ngation. Rosenberg disait : un tre qui na pas de Gestalt , pas de figure , juste un visage humain. Visage qui, coll sur un tre/non-tre, ne peut tre que masque . La pense du national-socialisme est concrte, substantielle , crit Schmitt en 1933 49. Elle est la pense substantielle qui dsubstant ialise le Juif (lexterminant, lannihile-t-on vraiment cet tre/non-tre, qu est-ce, substantiellement, que la Vernichtung dun Nichts ?) Dans le lexique de lantismitisme, le nazi comme le traditionnel, un tel tre quivoque ne peut tre dsign que comme parasite, celui dont ltre nest pas propre puisqu il suppose, pour tre ce qu il doit tre, ltre dun autre qu il altre ou dtruit. Cette qualification du Juif, qui est la plus frquente dans le discours hitlrien50, il nest donc ni tonnant, ni anodin qu on la retrouve prcisment sous la plume de Schmitt : Le Juif entretient un rapport parasitaire, tactique et mercantile avec le travail intellectuel 51. Nayant pas la forme de vie

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Sur la permanence dun problme antismite chez Schmitt, voir dsormais, la traduction franaise par D. Trierweiler de : R. Gross, Carl Schmitt et les Juifs, Paris, PUF, 2005. Voir aussi : Y.-C. Zarka, Un dtail nazi dans la pense de Carl Schmitt, Paris, PUF, 2005 qui montre comment Schmitt ds la Notion de politique et donc avant 1933 dveloppe une notion non-hobbienne de lennemi substantiel, ce qui peut videmment tre mis en rapport direct avec le propos tenu ici. La publication des journaux de Schmitt montrent aussi la prcocit de la question juive chez Schmitt : C. Schmitt, Tagebcher. Oktober 1912 bis Februar 1915, 2me d., Berlin, Akademie Verlag, 2005 ; Die Militrzeit 1915 bis 1919. Tagebuch Februar bis Dezember 1915. Aufstze und Materialien, Berlin, Akademie Verlag, 2005. Le 29 mars 1915, par exemple, Schmitt note : On stonne souvent de limportance que peut prendre le parasitisme, mais cela seffondre vite ; ils deviennent alors le mauvais engrais (beaucoup des singes, beaucoup de Juifs dont les pres, peut-tre, sont banquiers mais qui ne sont eux-mmes que des existences faibles, impuissantes et phmres). (Militrzeit, p. 36) ; le 4 mai 1915 il semporte contre la noblesse qui, comme la prussienne, se laisse payer et philosophiquement justifier par les Juifs (ibid., p. 57) ; le 21 juin 1915, il caractrise la guerre comme suit : Le judasme dans la politique. (ibid., p. 85). 49 EMP, p. 58 ; SBV, p. 42. 50 Voir : E. Jckel, Hitler idologue, trad. fr. J. Chavy, Paris, Gallimard, coll. Tel, 1995, p. 79 sq. 51 La science allemande du droit , p. 177. Il faut aussi se demander qui, concrtement , Schmitt vise-t-il dans ce passage de la Notion de politique lorsquil voque des types (Arten) parasitaires et caricaturaux de Politique , caractriss par les tactiques et pratiques de toutes sortes, les concurrences et les intrigues , les plus curieuses affaires et manigances . Pourquoi ladjectif

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propre que lui confrerait un ordre concret, le Juif avance masqu derrire son visage humain. Que le Juif ne puisse se faire valoir dans la vie allemande que masqu, cest une constante du discours schmittien. Dans le Lviathan de Thomas Hobbes , le Juif est ltre masqu, ce qui seul lui donne un semblant de consistance ontologique dans la communaut allemande 52. On comprend combien, dans sa hantise des masques, Friedrich Julius Stahl devient un abcs de fixation de lantismitisme schmittien53. Juif converti, Stahl devient, au XIXe sicle, le philosophe officiel de la raction prussienne. Un parasitisme sans limite qui sincruste donc jusqu au cur de ltre allemand de son poque Multipliant les masques, le Juif drobe son essence au regard de l Allemand : Nous navons pas accs lessence intime du Juif. Nous connaissons uniquement son rapport biais notre genre. Celui qui a fini par comprendre cette vrit a galement compris ce qu est une race54. Qu un tel discours, la fois aussi sophistiqu et profond dans son ignominie propre, et aussi concordant avec le discours ordinaire du nazisme soit le fruit dun simple opportunisme carririste, comme le voudrait une l gende tenace, c est ce dont, tout le moins, lon peut et doit douter. Que la pense de lordre concret, nettement et expressment destine combattre le Juif, soit un accident dans la pense de Schmitt qui aurait sans doute t provoqu lui aussi par ce mme opportunisme cest ce qu il est impossible dadmettre, car cest une constante peu contestable de la pense schmittienne, avant 1933 comme aprs 1945, que de vouloir penser substantiellement et concrtement. La pense de l ordre concret est donc conue par Schmitt comme une arme dans le combat antismite. videmment , de cela on ne saurait aucunement dduire que toute pense juridique de type institutionnaliste ou toute rflexion sur le concret dans la pratique et la thorie du droit serait ncessairement compromise, mme par simple tendance, par un antismitisme patent ou latent, avou ou inavou, conscient ou ignorant de soi. Cest prise dans lensemble du contexte de limaginaire et du fantasme schmittiens qu une pense

parasitaires est-il soulign dans loriginal allemand, ce que la traduction franaise ne reproduit pas (?) : Der Begriff des Politischen, p. 30, comp. trad. fr. cite, p. 70. 52 me C. Schmitt, Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes (1938), 2 d., Stuttgart, KlettCotta, 1995, p. 108 sq.; trad. fr. D. Trierweiler, Le Lviathan dans la doctrine de ltat de Thomas Hobbes, Paris, Seuil, 2002, p. 130 sq. 53 Voir le dveloppement et les citations de Schmitt sur Stahl dans : O. Jouanjan, Une histoire de la pense juridique en Allemagne (1800-1918), 63 sq. 54 Schmitt, La science allemande du droit , p. 178.

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concrte prend une telle tournure, et non pas en soi : affirmer que lordre concret serait lantonyme du Juif, cela supposerait daccepter comme vraie la caractrisation antismite du Juif comme pol arit entre chaos et abstract ion !

3. La Gestaltung

Mais la thorie schmittienne du dr oit ne s annonce pas si mplement, en vr it, comme pense concrte de lordre ; elle est plus prcisment pense concrte de lordre et de lorganisation , konkretes Ordnungs- und Gestaltungsdenken . Il faut sarrter sur le concept de Gestaltung , avant de considrer comment sarticulent entre eux les deux moments de l Ordnung et de la Gestaltung . Mais organisation traduit mal, trs mal Gestaltung , et traduit ce mot plus mal encore lorsque Gestaltung doit prendre sens dans la Lingua Tertii Imperii. tout le moins faut-il entendre par Gestaltung lorganisation active, et certainement pas lorganisation donne en sa passivit. Gestalten , cest donner forme, donner quelque chose une Gestalt . Or, prcisment le mot Gestalt est particulirement lest de sens dans le discours nazi, comme d ailleurs, plus gnr alement, dans l e discours dj de la Rvolution conservatrice weimarienne . La Gestalt nest prcisment pas la forme abstraite, la forme du formalisme. Cest la forme concrte , la plastique de lobjet. Ce concept de Gestalt , qui joue un rle central chez Ernst Jnger, est rendu, par les traducteurs franais, faute de mieux par Figure , un mot dont Le Travailleur , qui parat lautomne 1932, donne l explication. La Gestalt , la Figure est de lordre du sceau et de lempreinte , dit Jnger et surtout, elle est le tout qui contient plus que la somme de ses parties 55. Ce plus que dsigne la Figure, cest la totalit et Jnger donne spcialement pour exemple ce qui ne peut gure tonner la Figure dun peuple qui, bien sr, ne peut tre que plus que le recensement des votes, la sommation des volonts individuelles56. Quant lindividu comme tel, il sinsre dans un grand ordre

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E. Jnger, Le travailleur, p. 62-63. De ce point de vue, la Gestalt reprend en elle le concept de lorganisme tel quil fut dvelopp au XIXe sicle. Toutefois, comme lon verra plus bas, la Gestalt dit plus qu organisme et devient aussi un instrument de lutte contre lorganicisme traditionnel. 56 Ibid., p. 64.

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hirarchique de Figures de puissances qu on ne saurait se reprsenter assez relles, physiques, ncessaires. Vis--vis delles, lindividu devient lui-mme un symbole, un reprsentant, et le poids, la richesse, le sens de la vie dpendent de la mesure dans laquelle il participe la hirarchie et au combat des Figures57. Lre bourgeoise est celle qui prcisment nest pas capable d entretenir un lien authentique avec le monde des Figures 58. Le combattant allemand du XX e sicle est, lui, le porteur dune authentique Figure et la Rvolution allemande ser a une rvolution de la Figure 59. Cest pourquoi : La vision des Figures est un acte rvolutionnaire dans la mesure o elle reconnat un tre dans la plnitude entire et unitaire de sa vie60. Les mots Gestalt et Gestaltung , en 1934, ne sont donc pas anodins. Gestalt est aussi pass dans le discours de Rosenberg et assume, dans le Mythe du XXe sicle , la fonction dun oprateur magique de ce discours. Comme lont relev LacoueLabarthe et Nancy, lopposition de lAllemand et du Juif n est pas lopposition de deux Gestalte , mais de celui qui porte une Gestalt authentique, et de celui qui na pas de Seelengestalt , de Rassengestalt , de sorte que le Juif nest pas lantipode , mais la contradiction de lAllemand 61. Sans rflexion, guid seulement par son instinct, Rosenber g a introduit la pense de la Gestalt dans le savoir politique et historique. Cest de cette manire qu Alfred Bumler, philosophe engag et inspirateur de la Nietzsche-Bewegung sous le Troisime Reich, caractrise lun des principaux apports de Rosenberg dans lintroduction qu il rdige ldition des crits et discours de lidologue officiel du Rgime62. La Gestalt nest pas la Form, la forme formelle. Rosenberg ne connat aucun Reich de formes pures (reiner Formen ) . Gestalt ist Tat : la Figure est acte et il ny a pas de Gestalt qui ne serait que Gestalt : Gestalt ist Gestaltung , la Figure et Configuration. Figure et conscience ne se situent pas des niveaux diffrents, comme si elles taient spares comme lthique et lesthtique ; elles sont une et cest pourquoi Rosenberg pense toujours

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Ibid., p. 67. Ibid., p. 68. 59 Ibid. 60 Ibid., p. 71. 61 P. Lacoue-Labarthe, J.-L. Nancy, Le mythe nazi, La Tour dAigues, d ; de lAube, 1991, p. 58. 62 Toutes les citations qui suivent sont tires de ldition spare de ce texte : A. Bumler, Alfred Rosenberg und der Mythus des 20. Jahrhunderts, Munich, Hoheneichen-Verlag, 1943, pp. 12-14.
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ncessairement Gestaltung quand il dit Gestalt . Toute Gestaltung , enfin, est lacte d une personnalit . Le mot Gestalt et ses drivs prennent dans ces discours une place stratgique tout fait dterminante. Dabord, il discrimine deux notions de la forme : la forme abstraite, dabord, celle qui est prise pour elle-mme, celle du formalisme , comme quelque chose dextrieur et dindiffrent pour la Chose ; la forme concrte et substantielle, la forme incarne, l unit de la forme et du contenu 63, la bonne forme, la forme dun ordre concret, admirable, celle qui suscite donc le sentiment esthtique, sans pouvoir, on le note au passage, le sparer du sentiment thique. La Gestalt est aussi, en consquence , un oprateur qui permet de rabattre le champ de lthique dans une esthtique de la forme. Supprimant ainsi les distinctions et sparations entre la forme et la matire, entre lthique et lesthtique, la Gestalt oblige aussi ne pas distinguer la forme donne de la forme produite, le donn et le construit, mais plutt voir, toujours, dans la manifestation de la forme donne le travail de la construction, lopration de la Gestaltung qui ne peut tre que lacte dune personnalit , d un Gestalter , lartiste plasticien qui modle mme la matire sa forme64. En ce sens, analyse en tant que l un des oprateurs de ces discours, la Gestalt doit tre considre comme lun des vecteurs privilgis dun mode de pense ou de discours dont le projet est de rejeter ce que lui-mme dsigne comme pense sparatrice (Trennungsdenken ), cest--dire une pense qui procde par

distinctions et sparations et qui, de ce fait, rompt les cohrences et cohsions organiques du concret, na plus le sens du concret, le concret signifiant prcisment, comme on la vu, ce qui crot ensemble . Au contraire de la pense sparatrice, la pense qu on pourrait dire figurative (Gestaltsdenken vs. Trennungsdenken ) est celle qui unit llmentaire et typifie les totalits.

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Les deux citations sont tires de la prface aux Principes de la philosophie du droit de Hegel (trad. Kervgan, Paris, PUF, 2me d., 2003, p. 93, 107), texte qui certainement est une source dinspiration pour Schmitt. 64 Nous nous sentons comme des artistes auxquels a t confie la haute responsabilit de former, partir de la masse du peuple, limage solide et pleine du peuple. La mission de lartiste est () de donner forme, dliminer ce qui est malade et douvrir la voie ce qui est sain , crit Goebels Frtwngler en 1933 (cit par P. Lacoue-Labarthe, La fiction du politique, Paris, Bourgois, 1987, p. 93 sq.).

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En un autre sens, plus politique mais il est prcisment clair, daprs Jnger autant que daprs lapologie bumlrienne de Rosenber g, que la Gestalt porte en tant que telle une charge politique et rvolutionnaire , la Gestalt , parce qu elle nes pas pas pensabl e sans l a Gestaltung , runit le donn et l e construit et constitue donc aussi un concept polmique contre un certain organicisme du XIXe sicle, cela mme que le jeune Schmitt dnonai t ds 1919 comme romantisme politique , dans lequel lorganisme est conu comme le moment de lharmonisation des contraires qui rsorbe les tensions et conduit au repos : Sa mthode [du romantisme politique], crit Schmitt en 1919, ce fut, ici aussi, la drobade occasionnaliste hors du domaine auquel appartient la contradiction polmique, hors du politique pour trouver refuge dans un domaine plus lev, cest--dire, lpoque de la Restauration, dans le Religieux ; le rsultat fut un gouvernementalisme absolu, cest--dire une passivit absolue () L o commence lactivit politique, l cesse le romantisme politique65. Gestalt permet donc dentretenir la polmique sur un double front. Dun ct, le mot vite tout retour une conception formelle-formaliste du politique, lie une vision mcaniste de ltat : forme , dans un cadre mcaniste, ne peut dsigner que la forme extrieure des relations entre les lments constitutifs dune machine politique qui ne peut tre que la somme de ses parties, sans jamais pouvoir dsigner cette forme substanti elle qui renvoie ce plus que comporte le tout lgard de ses parties ; le mcanisme ne peut tre qu aveugle la Gestalt (peu importe lesthtique de la machine pourvu qu elle fonctionne , et lon peut voir combien ce thme de l a lutte contre le mcanicisme politique est li en pr ofondeur avec celui, rpandu dans la mouvance de la Rvolution conservatrice , savoir la critique de la technique). De lautre, le mot Gestalt , parce qu il nest pas pensable sans la Gestaltung , lacte, die Tat (un mot lui aussi trs fort de la Rvolution conservatrice), est polmiquement tout autant dirig contre le quitisme romantique, lorganicisme du XIXe sicle qui rabat la reprsentation de l organisme politique sur le modle de la croissance des tres vivants, sur une puissance vitale immanente et non, prcisment, sur la Gestaltung active dune personnalit artiste , dun plasticien de lordre politique concret.

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Politische Romantik (1919), 6me d., Berlin, Duncker & Humblot, 1998, p. 165.

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Bien sr, le mot Gestalt nest pas absent du lexique romantique et une phrase clbre du juriste allemand le plus influent du dbut du XIXe sicle et le pre fondateur de lcole historique du droit, Friedrich Carl von Savigny, dfinit prcisment ltat comme la Gestalt corporelle de la communaut populaire spirituelle 66. Mais lorsque le disciple de Carl Schmitt, Ernst Rudolf Huber 67, qui appartient la jeune gnration des professeurs de droit qui auront profit de lpuration des facults et qui est affect aux Universits sensibles de Kiel (dont la facult de droit sera le grand laboratoire de production des thories juridiques nazies)68 puis de Strasbourg (tte de pont idologique) 69, lorsque Huber donc dfinit ltat comme la Gestalt du peuple politique 70, la distance avec Savigny est incommensurable et lon peut supposer que si le mot Gestalt lui vient naturellement lesprit, ce n est pas en r aison d une rvrence invitable l gard de lun des grands pres fondateurs de la science juridique allemande, mais bien du fait de cette puissance smantique que le mot dsormais possde dans lenvironnement des discours conservateurs-rvolutionnaires et nazis. Que ltat soit Gestalt , crit-il, cela veut donc dir e deux choses : il nest ni mcanisme , ni organisme . Il nest pas pur processus mcanique, mais on dcide et on agit, en son sein, sur le fondement dune entire confiance et d une pleine r esponsabilit l gard du peupl e. Il nest pas non plus pure croissance organique, mais un ordre fond et dploy par un acte historique venu den haut. Ltat est Gestalt, cela signifie donc quil nest pas seulement force mue ni seulement tre au repos, mais qu il est lunit de lacte et de la dure dans un ordr e vivant71. . Il ajoute : Dans le concept de Gestalt lopposition de la force dynamique et de la forme statique est surmonte dans une totalit nouvelle72.

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F.C. v. Savigny, System des heutigen rmischen Rechts, t. 1, Berlin, Veit, 1840, p. 22. Sur Huber : R. Walkenhaus, Konservatives Staatsdenken. Eine wissenssoziologische Studie zu Ernst Rudolf Huber, Berlin, Akademie Verlag, 1997. 68 Voir : M. Stolleis, Geschichte des ffentlichen Rechts in Deutschland, t. 3, Munich, Beck, 1999, p. 279 sq. et les rf. cit. 69 H. Schfer, Juristische Lehre und Forschung an der Reichsuniversitt Straburg 1941-1944, Tbingen, Mohr, 1999. 70 me Verfassungsrecht des grodeutschen Reiches , 2 d., Hamburg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1939, p. 165 (cit: Verfassungsrecht ) ; Die deutsche Staatswissenschaft , Zeitschrift fr die gesamte Staatswissenschaft, 95, 1935, p. 30. 71 Verfassungsrecht , p. 166 ; Die deutsche Staatswissenschaft , p. 30. 72 Verfassungsrecht, ibid.

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Le mot Gestalt signifie donc ici tout autre chose. Mais la comparaison entre les deux dfinitions de ltat, celle de Savigny en 1840 et celle de Huber en 1935 rvle encore une diffrence importante. Savigny distingue et oppose le spirituel et le corporel ; ltat, le politique est du ct du corporel , il est la leibliche Gestalt dun peuple qui porte en lui-mme, indpendamment de ltat, sa puissance spirituelle . Lorganisme savignicien nest pas dabord un corps, mais fondamental ement un esprit, et le caractre fondamental de lorganisme spirituel savignicien est dtre un tout qui se dveloppe 73. Le droit et la constitution politique dun peuple rsulte, comme la langue et la religion, de cet autodveloppement ; le propre de la constitution politique est seulement de donner une forme extrieure et unitaire ce peuple naturel. Mais la phrase de Huber vise prcisment le peuple politique 74. Ce qui manque Savigny et lcole historique, cest de ne pas voir la distinction fondamentale entre le peuple naturel et le peuple politique et, de l, la place spcifique que doit prendre, dans la configuration gnrale dun peuple, le moment politique qui ne peut tre ramen au seul dveloppement naturel dun peuple. Huber dit trs exactement cela : la langue et la religion sont les rsultats de lvolution organique et naturelle dun peuple, mais le concept de peuple politique dsigne quelque chose dautre qui ne saurait tre rapport au peuple naturel : celui-ci est sans doute la base dun peuple politique, mais cette base est insuffisante pour assumer proprement le moment politique. Le peuple naturel nest pas pleinement gestaltet . Insuffisamment gestaltet , il nest pas encore lui-mme porteur dune volont historique de Gestaltung , dun Willen zur Tat75. Le peuple politique est le fondement de l a doctrine du Reich vlkisch en tant qu il est dfini par les principes de lunit et de la totalit 76. Quant ce dernier principe, Huber rappelle de faon tout fait significative que lexpression tat total est ambigu en tant qu elle assigne le principe de totalit l tat, qui nest luimme qu une fonction du peuple, quand il doit viser justement le tout, rien ntant plus dans la Communaut totale que fonction dans et de la Communaut 77. Le

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F.C. v. Savigny, Sur le but de la prsente revue , trad. fr. O. Jouanjan, Lesprit de lcole historique du droit, Annales de la Facult de droit de Strasbourg , nouvelle srie n 7, 2004, p. 26. 74 Pour ce qui suit : Verfassungsrecht , pp. 150-155. 75 Comp. avec la citation de Goebbels donne la note 64. 76 Ibid., p. 157. 77 Schmitt lui contribue, en 1933, avec son autre disciple, Ernst Forsthoff, au discours de ltat total. Voir : E. Forsthoff, Der totale Staat, Hambourg, Hanseatische Verlagsanstalt, 1933 ; C. Schmitt,

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principe de totalit doit dailleurs, selon Huber, tre rapport comme sa source premire lide de mobilisation totale et donc Ernst Jnger 78. Dans la Communaut total e, tout est ou doi t tre mobilis. Le Volk un et total est le Volk pleinement gestaltet , dont la base, la condition ncessaire est lhomogni t de race, mais dont la perfection, laccomplissement suppose une puissance de Gestaltung qui rside dans la Fhrung, dans la qualit propre du Fhrer. On comprend ainsi que Savigny, ne soit gure enrl par les juristes nazis contrairement celui qui fut son adversaire le plus virulent, Hegel incapable partir de son organicisme et de son historicisme propres de construire quelque chose comme l a Gestalt du Fhrer. Or, le mot Gestaltung , chez Huber notamment mais pas exclusivement, a prcisment pour puissance magique de justifier le Fhrerprinzip. Un peuple politique ne prend pleinement possession de sa Gestaltung propre, de sa capacit historique agir politiquement, que dans et travers la puissance de Gestaltung de son Fhrer. La Gestaltung du peuple et la Gestaltung du Fhrer sont tout un, ce qui ne se conoit que dans une pense qui rejette les sparations . Le Fhrer est le porteur de la volont vlkisch , il forme en lui la volont vritable du peuple, qui doit tre distingue des convictions subjectives des membres vivants du peuple , il est adonn lunit et la totalit historiques objectives du peuple , il nest plus sujet mais compltement objectiv : sa volont nest pas la volont individuelle dun homme pour soi, mais en lui sincarne la volont commune du peuple, en tant que grandeur historique ; la volont qui se forme en lui nest pas la volont

Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland (1933), rep. in: VA, p. 359 et sq., ce dernier article faisant cho la dnonciation, en 1931, de ltat total quantitatif, cest--dire ltat neutre qui devient auto-organisation de la socit et pour lequel la traditionnelle sparation davec la socit a disparu (C. Schmitt, Le virage vers ltat total , trad. fr. J.-L. Schlegel, in : Parlementarisme et dmocratie, Paris, Seuil, 1988, not. P. 161). cet tat total quantitatif, Schmitt oppose en 1933, ltat total qualitatif. Toutefois, la diffrence du fascisme italien, le nazisme nest pas statophile ou statoltre. Dans tat, mouvement, peuple, Schmitt adapte son discours en relativisant la place de ltat dans lorganisation dsormais triadique de lunit politique : cest le Mouvement qui, tant en charge de ltat et du peuple , pntre et conduit les deux autres (SBV , p. 12 ; EMV, p. 24). Mouvement dit dsormais le moment purement politique et qui ce titre doit conduire ltat. Se trouve ainsi transpose la thse du concept de politique : Le concept dta prsuppose le concept de politique (BP, p. 20 ; NP, p. 59) Sur ces questions : O. Jouanjan, Remarques sur les doctrines national-socialistes de ltat , art. cit., p. 101 sq. 78 Verfassungsrecht , p. 159. Dans larticle de 1931, Le virage vers ltat total , Schmitt renvoie aussi la formule trs prgnante de Jnger : art. cit., p. 162.

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personnelle dun individu, mais la volont commune dune communaut 79. Et la conclusion est simple et nette : Le Fhrertum est une forme gnrale de la Gestaltung dans la vie publi que du Reich vlkisch 80. Les mots Gestalt et Gestaltung permettent ainsi au juriste idologue de dire ce que Heidegger dit le 3 novembre 1933, dans son appel aux tudiants allemands et qui au fond correspond la construction juridique de la figure du Fhrer : Le Fhrer lui-mme et lui seul est la ralit allemande daujourdhui et du futur, ainsi que sa loi81. Dans lhybris de la Gestaltung , la loi nest plus en effet autre chose que la volont existentielle du Fhrer, cela parce que le Fhrer ne reprsente pas, mais incarne le peuple politique allemand, cest--dire trs exactement que par son action, son acte (Tat), il donne corps, forme substantielle , Gestalt la communaut totale82. Cest par sa Gestalt que, dans le discours schmittien, ltat total qualitatif de distingue essentiellement de la dgnrescence de ltat bourgeois qu est ltat total quantitatif : ce dernier nest total qu au sens du simple volume , sans forme ; en lautre la totalit signifie qualit et nergie , nergie porte par le Gestalter en chef, lartiste suprme83.

4. Gestalt et Gestaltung dans la thorie juridique schmittienne

Ce nest donc pas par hasard, ni pour rien que le mot Gestaltung vient flanquer celui dOrdnung dans lexpos dune thorie du droit que Schmitt, en 1934, met explicitement au ser vice du nouveau rgime. la fin des Trois types , Schmitt reprend

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Toutes les citations, Huber, ibid., p. 195-196. Ibid., p. 198. 81 M. Heidegger, crits politiques 1933-1966, trad. fr. F. Fdier, Paris, Gallimard, 1995, p. 118. 82 Le Fhrer serait celui qui par excellence met en uvre la vraie puissance plasticienne de la Gestaltung telle que la dcrit Rosenberg dans un discours de 1938 intitul Personnalit et communaut : La communaut, on peut peut-tre la qualifier, du point de vue dune puissance plasticienne (einer gestaltenden Kraft), comme linspiration profonde, comme lassimilation en soi de nombreuses penses, de nombreux sentiments et vcus, et lon peut alors ressentir la cration dun individu puissant comme lexpiration, loffrande de certaines productions qui naissent de la conjonction des instincts gnraux du peuple, de la communaut et de la tension qui existe entre camarades, ainsi que de ce que lindividu a de spcifique et de volontaire (rep. in : F.T. Hart, Alfred Rosenberg, me der Mann und sein Werk , 4 d., Mnchen, Lehmann, 1939, p. 117). Si lon pouvait imaginer un tre trange qui aurait pour spcificit et pour volont exclusives dinspirer lessence mme de la communaut pour lexpirer purifie et mise en forme, pour la redonner elle-mme telle quelle doit tre, on aurait compris, je crois, le mythe du Fhrer et lon pourrait lajouter la thorie des monstres qui fait le Livre des tres imaginaires de Borges. 83 C. Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland , art. cit., p. 361.
80

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pour videmment lapprouver la formule par laquelle le grand Gestalter de la corporation des juristes sous le Troisime Reich, qui deviendra par la suite le boucher de Pologne , Hans Frank caractrise la tche des juristes qu on appellera bientt dun nom plus allemand , les Rechtswahr er, les gardiens du droit : il leur faut procder une Sachgestaltung [une Gestaltung concrte, matrielle, mme le rel] correspondant lesprit allemand 84. Schmitt constate alors la puissante concordance : Dans ce mot qu il a lui-mme forg, sest clairement exprim le trait essentiel de la nouvelle pense concr te de lordre et de la Gestaltung . Le bon Gestalter fait la thorie de sa pratique, sans qu il puisse y avoir de distance entre lui et son objet : le juriste n est pas l tre neutre qui considre dans le droit un objet qui lui serait extrieur telle est la position du positiviste (consciemment ou non enjuiv ) mais il participe au grand uvre de la Gestaltung , dans la fidlit que, en tant que Gefolgsmann [le guerrier libre qui suit aveuglment son chef], il doit son Fhrer . La science en gnrale et la science du droit en particulier nchappe pas la fonct ionnarisation gnrale qui met tout acte et toute activit au service de la Communaut et qui dcoule du principe de totalit qui constitue le Reich vlkisch . La rnovation du droit passe d ailleurs davantage par une rforme des juristes que par une rforme de la justice : un mot dordre de Roland Freisler, qui sera plus tard le sanguinaire prsident du Tribunal populaire, juridiction expditive dexception, et que Schmitt a repris son compte ds 1933 dans tat, mouvement, peuple 85. Schmitt ne dveloppe pas vraiment la notion de Gestaltung dans les Trois types . On doit toutefois souligner deux points. Dabord, Gestaltung ne dsigne pas au fond autre chose qu Ordnung , mais qualifie plutt Ordnung de faon particulire, met en exergue un aspect de la figure de lordre. La Gestaltung , cette puissance configuratrice de lordre, ne saurait tre pense comme extrieure cet ordre, mais seulement comme immanente. Cela dcoule du principe de totalit. De mme quil ny a pas de sparation entre tat, mouvement et peuple, les trois sunifiant dans la Fhrung, Ordnung und Gestaltung disent ensemble que le moment de la dcision est compris dans le concept de

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Drei Arten, p. 65-66 ; Trois types, p. 114. EMP, p. 61 ; SBV, p. 44.

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lordre. Ordnung und Gestaltung signifient ensemble trs prcisment ce que le mot Gestalt chez Jnger, Rosenberg, Bumler et Huber signifie : lacte et la forme substantielle penss ensemble et permettant de dpasser la fois le romantisme politique et le mcanicisme. Ensuite, dans cette mtaphysique brumeuse, cest la figure du Fhrer qui semble devenir constructible et la thse est ici que si lordre concret permet de construire, sur la base du principe de totalit, la communaut intgrale et qu il exprime donc ce lon peut appeler, dun emprunt fait Claude Lefort86, le principe dincorporation de lidologie totalitaire national-socialiste, le mot Gestaltung a pour fonction, quant lui, de justifier davantage le Fhrerprinzip, sans lopposer au principe de totalit : le Fhrer est le principe actif immanent dun ordre concret vritable, celui qui, en dernier ressort, dcide pour donner sa Gestalt , sa forme de vie substantielle au peuple naturel, le transformant ainsi en un peuple politique, incarnant un puissant Wille zur Tat, lui donnant ainsi qualit et nergie . Ordnung und Gestaltung sefforcent de dire le lien intime que doit tablir la pense nazie et, probablement toute pense totalitaire, entre le principe dincorporation et cet autre principe constitutif qu est le principe dincarnation . Cest en tout cas dans cette combinaison qu on peut dcouvrir le ressort de la justification du texte de 1934 qui lgitime les dcisions sanglantes prises par Hitler en juin 1934 : Le Fhrer protge le droit 87. Les assassinats alors perptrs furent rgulariss a posteriori par une loi (adopte par le seul gouvernement) du 3 juillet 1934 dont larticle unique disposait : Les mesures excutes le 30 juin, le 1er et le 2 juillet 1934 en vue de rprimer les complots contre la sret de ltat et les actes de haute trahison sont lgales au titre de la lgitime dfense de ltat (Staatsnotwehr )88. Ces mesures ayant t prises par le Fhrer, elles sont lgales si elles sont lgitimes , cest--dire trouvent leur fondement non pas dans une rgle formelle et extrieure, mais dans un principe suprieur de lordre constitutionnel concret. Il faut remonter jusqu au principe de la souverainet, la souverainet ntant pas pense par Schmitt, comme lon sait, comme une notion abstraite et dsincarne, mais comme la capacit concrte dun individu concret

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Linvention dmocratique, Paris, Fayard, 1981, p. 104. Art. prcit. 88 Texte dans : I. v. Mnch, Gesetze des NS-Staates, 71-72.

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dcider du et dans le cas de ncessit. Et la clbre phrase qui ouvre la Thologie politique est souverain, qui dcide sur le cas dexception 89 date non pas de 1934, mais de 1922. La lgitimit des mesures de juin 1934 ne svaluent donc pas dans le cadre dune pense normativiste qui chercherait lhabilitation lgale, expresse ou tacite mais formelle , et en tudierait la validit pour, le cas chant, demander au Fhrer des comptes a posteriori : ceux-l nont pas compris qui est le souverain dans lordre politique allemand depuis 1933. Le Fhrer nagit pas comme un dictateur rpublicain ou de commission , mais comme juge suprme ou mme, plus exactement, seigneur justicier suprme (oberster Gerichtsherr ). Ce juge suprme rappelle, par opposition la dictature de commission, la dictature souveraine , une opposition qui structure la grande monographie de 1922, Die Diktatur 90. Juge suprme, le Fhrer ne saurait tre soumis lorganisation judiciaire puisqu il en est la tte mme. Il nexerce pas la justice par habilitation ou commission puisqu il est la justice mme, qu il peut comme justicier suprme la retenir tout moment en sa main. Le Fhrer nest pas un organe de ltat, au sens o depuis le XIX e sicle, les constitutionnalistes ont construit la thorie juridique de lorgane dtat91, agissant au nom et pour le compte de ltat sur le fondement dhabilitations normatives qui le constituent en tant qu organe et qui tendent rduire ltat ntre plus concevable que comme un tel ordre normatif92. Dans tat, mouvement, peuple , Schmitt a mme invers carrment la proposition : ltat est lorgane du Fhrer Le Gestalter nest pas un organe de ltat puisquil est au principe de lordre et non soumis des normes. De ce fait, il ne peut davantage tre soumis un quelconque principe de spci alisation des foncti ons ou de spar ation des pouvoir s : il lui faut dtenir la plenitudo potestatis pour pouvoir configurer lordre concret. son niveau au moi ns, celui de la souverainet incarne et concr te, toute di stinction entre les fonctions lgislative, administrative, gouvernementale et judiciaire est prive de sens. Au fond le Fhrer, puissance concrte, incarne l opposition radicale et politique

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PT, 13 ; TP, p. 15. La dictature, trad. fr. M. Kller et D. Sglard, Paris, Seuil, 2000. 91 Sur ce point voir surtout : E. Maulin, La thorie de ltat de Carr de Malberg , Paris, PUF, 2003, 198 sq. 92 Cette thse de ltat comme ordre juridique sera prcisment soutenue par Kelsen, lennemi de Schmitt par excellence. Voir not. : H. Kelsen, Thorie pure du droit, trad. fr. C. Eisenmann, rd., Paris/Bruxelles, LGDJ/Bruylant, 1999, p. 281 sq.

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toute pense sparatrice. Sa construction juridique signifie le bannissement mme des ides sparatrices . Le principe dincarnation efface toute sparation entre le Fhrer, ltat, le mouvement et le peuple. Dans la pense librale et bourgeoise, la sparation applique la constitution politique prend le nom, au sens le plus large du terme, de reprsentation . Le Fhrer ne reprsente pas le peuple. En effet, traditionnellement, et particulirement avec Hobbes, le montage politique reprsentatif suppose une diffrence dtre, une sparation radicale entre reprsentant et reprsent et relve, de ce fait, de la pense sparatrice. Limmanentisme radical qui prside la construction des mythologies nazies et donc au bricolage juridique de lOrdnung et de la Gestaltung impose une pense de lidentit qui se dit nettement aussi bien chez Heidegger le Fhrer est la ralit allemande et sa loi et chez Larenz travers lui [le Fhrer] la communaut est la ralit la plus vivante et Huber il est lide de droit concrte de la communaut que chez Schmitt : la volont du Fhrer est aujourdhui le nomos du peuple allemand
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. La logique identitaire de

lincarnation (Verkrperung) refoule violemment la logique sparatrice, logique de lcart et de la distance propre la thorie politique de la reprsentation. Mais Schmitt avait soulign, ds 1928, dans la Thorie de la constitution, avec lacuit fulgurante qui est parfois la sienne, que lopposition politique et constitutionnelle radicale se jouait entre identit et reprsentation 94. Cest le Fhrer lui-mme qui dtermine le contenu et ltendue de son action , crit Schmitt dans le texte de 1934, Le Fhrer protge le droit. Une fois encore, il ne sagit pas d une affirmation (seulement) opportuniste , sans ancrage thori que. Un tel nonc, au contraire, sinscrit dans la logique de la pense des ordres concrets et de la Gestaltung . La reprsentation repose, on l a dit sur la sparation ontologique du reprsentant et du reprsent mais, en mme temps, il lui faut assurer un lien juridique qui unisse les deux, lien qui prend la forme du mandat. Le mandat est la limite extrieure qui dtermine le pouvoir du reprsentant. Le mandat porte donc en lui le schma de la pense normativiste dans la forme dune habilitation normative

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Cit par Reinhard Mehring, Carl Schmitt zur Einfhrung, Hambourg, Junius, 2001, p. 65. La loi est aujourdhui volont et plan du Fhrer , crit Schmitt dans Kodifikation oder Novelle ? Deutsche Juristen-Zeitung, 1935, col. 924. 94 C. Schmitt, Thorie de la constitution, op. cit., p. 342.

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extrieure qui simpose laction du reprsentant. Cest pourquoi il est incompatible avec la pense immanentiste des ordres concrets. Si la Gestalt de lordre concret nest pas autre chose que sa Gestaltung , si la Gestaltung est action (Tat) et si le Fhrer est le Gestalter suprme, on en vient non pas affirmer labsence de limite sa puissance, mais bannir toute limite formelle extrieure dune part, poser une limite substantielle mais dont le Fhrer peut tre seul le juge. Ce que dit exactement Schmitt en 1934, comme il disait, en 1933 dj, que seul le sentiment du Fhrer quant sa propre responsabilit constitue la garantie substantielle du systme. De mme qu il ny a plus de diffrence entr e l tre et de le devoir-tre, de mme il ne peut y avoir de diffrence entre l tre du Fhrer et un devoir-tre que, de toute faon, il incarne. Il est lui-mme, existentiellement, sa propre limite. Dans la recension qu il fait en 1935 des Trois types , le no-hglien Larenz reproche Schmitt de navoir pas su mettre en vidence le lien intime entre Ordnung et Gestaltung , un lien qui est tout, sauf vident . Larenz se propose donc de dire la vrit de ce lien et donc de la pense des ordres concrets, une vrit que Schmitt lui-mme na pas su exprimer. Il sagit d apprcier sa juste valeur le moment du politique et de la Gestaltung , concept que, comme on la dit, Schmitt na pas vraiment dvelopp. Il sagit aussi de penser, comme il se doit pour un nohglien, la mdiation ncessaire entre le moment passif de lOrdnung et le moment actif de la Gestaltung . Voici le rsultat : Le droit est ordre par la Gestaltung ; la Gestaltung nest pas un dbut dcisionniste absolu, mais elle prsuppose toujours un ordre donn, tout le moins bauch, travers lequel la Gestaltung devient seulement possible et au service duquel elle se trouve. Par opposition larbitraire dcisionniste, responsable . Dans les Trois types est cense saccomplir une rupture nette avec la position dcisionniste qu avait antrieurement adopte Schmitt. Pour illustrer la diffrence des deux posi tions, Schmitt prend un exe mple qui ne saurait surprendre : la dcision,
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elle

repose

sur

la

soumission

existentielle

du

Gestalter

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K. Larenz, Rezension von C. Schmitt ber die drei Arten, Zeitschrift fr deutsche Kulturphilosophie, t. 1, 1935, p. 112 sq. (p. 115 pour la citation ; je souligne). Voir aussi le paragraphe intitul Pense de lordre concret et idalisme objectif dans : du mme, Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart, 2me d., Berlin, Junker und Dnnhaupt, 1935, p. 156 sq. Sur Karl Larenz : O. Jouanjan, Communaut, race et rnovation allemande du droit : Karl Larenz ou les errements de lhglianisme juridique sous le Troisime Reich , in : C. Colliot-Thlne, J.-F. Kervgan (dir.), De la socit la sociologie, Lyon, ENS ditions, 2002, p. 183 sq. (sur Larenz et Schmitt : p. 194 sq.).

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mme infaillible, du Pape ne fonde pas lordre concret de lglise mais le prsuppose. Toutefois, il concde : Le dogme romain-catholique de linfaillibilit de la dcision papale contient de puissants lments dcisionnistes96. La pense des ordres concrets nest pas en opposition frontale avec le dcisionnisme. Elle en est une modification, une modification ncessaire, sans doute une rinterprtation corrective par Schmitt de ses propres positions dfendues depuis 1922, depuis La Dictature et la Thologie politique. Correction ncessaire car, dune part, le dcisionnisme radical sen remet la pure subjectivit du dcideur et un tel subjectivisme radical passe mal dans la pense substantialiste de Schmitt ; dautre part, cest prcisment la notion de situation normale que laissaient impense les textes antrieurs 1933, situation que prsuppose, pour valoir efficacement, toute norme : le concept dordre concret vient remplir ce vide. partir de l, Schmitt peut repenser sa propre notion dcisionniste du souverain, pose en 1922, travers la figure du Gestalter dans laquelle lordre et laction, lobjectif et le subjectif sunissent au prix dune dialectique brumeuse et i mplicite.

5. Conclusions

Six thses ou, plus prcisment, six hypothses peuvent synthtiser le prsent propos et louvrir dautres perspectives, et notamment des recherches relativement ce qu on pourrait appeler, par allusion un livre clbre, les langages juridiques totali taires. a. La pense de lordre concret nest pas en elle-mme le rsultat de lopportunisme schmittien, mais une correction apporte ses positions antrieures raison dune insuffisance que Schmitt ressent, pour des motifs internes donc. Or, cette pense, dans la forme radicale de linstitutionnalisme qu elle propose, nest pas neutre (ce que dailleurs elle revendique), soffre comme une thorie allemande et nationalsocialiste du droit et offre, effectivement, un schma de lgitimation du nazisme travers les deux notions dOrdnung et de Gestaltung ainsi que dans leur obscure articulation. Si les textes les plus abjects de Schmitt, spcialement Le Fhrer protge

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Drei Arten, p. 26 ; Trois types, p. 82.

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le droit (1934) et La science juridique allemande en lutte contre lesprit juif (1936), peuvent avoir t dicts par lopportunisme de Schmitt, cette considration, outre qu elle ne peut rien excuser, ne livre pas le sens de ces textes dont une lecture attentive montre qu ils sont aussi le passage lacte de la pense des ordres concrets, qu ils ont donc par tie lie la thorie schmittienne. b. La pense des ordres concrets est, au regard du dcisionnisme antrieur, une modification corrective, mais pas une rupture substantielle. Cest une rflexion sur son propre dcisionnisme qui lamne y voir un subjectivisme radical qui entre en contradiction avec dautres dispositifs de sa pense, puisque ds louvrage de 1912, Gesetz und Urteil97, Schmitt refuse les consquences ses yeux anarchiques du subjectivisme dchan lpoque par lcole dite du droit libre 98. On peut formuler lhypothse que cette rflexion et cette volution pourrait notamment se lire, imprimes comme en ngatif, dans la modification et la complexification de son rapport avec Hobbes partir de 1933 et dont, entre autres, Le Lviathan dans la doctrine de l tat de Thomas Hobbes serait lexemplaire tmoignage. c. On voit donc une continuit plus quune rupture entre le Schmitt davant et daprs 1933. Cette continuit peut tre ici indique par quelques mots cls : la pense substantielle, lanti-formalisme, lide de forme substantielle , le rapport normalit/normativit, le thme de lhomognit, lopposition cardinale entre reprsentation et identit. Ce sont autant de motifs qui, dans luvre schmittienne, naissent ds 1922, se trouvent thmatiss notamment par louvrage dapparence acadmique, la Thorie de la constitution de 1928 et culminent dans les textes daprs 1933. d. Il y a aussi continuit entre le Schmitt davant et daprs 1945, tout le moins travers le concept de nomos , capital dans luvre tardive, dfini comme unit dordre (Ordnung ) et de localisation (Ortung ) , concept lui aussi polmique et dirig contre la modernit caractrise comme processus de dlocalisation

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2me d. Inchange, Munich, Beck, 1969. Freirechtschule. Ce mouvement de contestation radicale des principes du positivisme et du systmatisme juridiques, est notamment symbolis par le clbre pamphlet publi en 1906 par Hermann Kantorowicz, sous le nom de Gnaeus Flaevius, Der Kampf um die Rechtswissenschaft (La lutte pour la science juridique). En franais voir encore et toujours lexpos que consacre Franois Gny ce mouvement dans : Mthodes dinterprtation et sources en droit priv positif, t. 2, rep. De ld. de 1919, Paris, LGDJ, 1995, p. 330 sq.
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(Entortung )99. Or, la figure du nomos est prcisment introduite dans luvre avec les Trois types de 1934 et sinscrit donc dans le montage de la pense des ordres concrets. e. La pense de lordre concret, en associant lordre et la Gestaltung , le donn et le construit, reprend en elle trs exactement ce que Hubert Rottleuthner a mis en vidence comme le schma gnral de lgitimation des discours nazis, en-de de leur profusion et de leurs divergences, log dans leurs couches archologiques, savoir un dcisionnisme substanti el 100. Oxymore dans sa structure, ce schma permet ainsi de lgitimer nimporte quel acte (Tat), que ce soit au nom de lordre concret, ou au nom de la volont du Fhrer et de masquer le hiatus entre les deux. Cest trs exactement ce que produit larticulation nbuleuse de lOrdnung et de la Gestaltung . cette indistinction, dans le discours, du donn et du construit correspond cette ambigut souvent souligne entre llment conservateur et Blut und Boden du nazisme et son lment dionysiaque , le dchanement dune technique idoltre. Dailleurs la Communaut peut-elle passer du mythe la ralit autrement que par leffacement idologique de la contradiction qui, monstrueusement, la constitue : pour redonner aux Allemands la Communaut des Allemands, redonner leur tre, leur devoir-tre, pour leur redonner leur donn , il faut le construire, le gestalten par les moyens dchans des techniques, juridiques et mcaniques, de l extermination et de lexclusion. f. Si toute pense institutionnaliste du droit na pas pour consquence ncessaire de lgitimer un rgime du type de celui mis en place en 1933, si donc, pour le dire brutalement mais nettement, il serait absurde dassigner des intentions ou des tendances totalitaires une pense pour la seule raison de son institutionnalisme101, en revanche, et pour lensemble des raisons voques ci-

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Processus dgnratif du Moderne , la dlocalisation ne rappelle-t-elle pas ce trait nomade du Juif, sans terre, sans tat ? Le mot allemand Entortung (dlocalisation) nest-il pas phontiquement suffisamment proche de ce mot du lexique de la Lingua Tertii Imperii, Entartung (dgnration), qui voque videmment le souvenir de lexposition organise linstigation de Goebbels et qui voyagea travers le Reich de juillet 1937 avril 1941 pour dnoncer l art dgnr (entartete Kunst). 100 H. Rottleuthner, Substantieller Dezisionismus. Zur Funktion der Rechtsphilosophie im Nationalsozialismus , in : Rottleuthner (dir.), Recht, Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus , Archiv fr Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 18, 1983, p. 20 sq. 101 Il est vrai, en revanche, quune thorie institutionnaliste du droit porte en elle, notamment, une difficult ou une ambigut quant linterprtation des droits individuels dans la mesure o elle tend fonctionnaliser lindividu au sein des rseaux institutionnels qui donnent, au moins partiellement, sens et valeur juridique ses actes et ses motivations. Sur ce point, par ex. : E.-W. Bckenfrde, Thorie

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dessus, la pense de lordre concret , telle quelle est bricole par Schmitt en 1934 , peut bien tre dite une pense juridique totalitaire en son genre et nazie en lespce .

et interprtation des droits fondamentaux , in : du mme, Le droit, ltat et la constitution dmocratique, Paris, Bruxelles, LGDJ, Bruylant, 2000, p. 260 sq.

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Olivier Jouanjan, membre de lInstitut Universitaire de France, est professeur de droit public lUniversit Robert Schuman de Strasbourg et professeur honoraire lUniversit Albert-Ludwig de Fribourg-en-Brisgau. Il est notamment lauteur de Une histoire de la pense jur idique en Allemagne (1800-1918) (PUF, 2005).

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