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MANUAL DE OBLIGACIONES

ALBERTO TAMAYO LOMBANA

MANUAL DE OBLIGACIONES

Teoría del acto jurídico y otras fuentes

edición. revisada, ampliada y actualizada

EDITORIAL TEMIS S. A. Bogotá - Colombia

2004

PELIGRO

LA

FOTOCOPIA MATA EL LIBRO

ANTES QUE EL LIBRO CIENTÍFICO MUERA El libro científico es un organismo que se basa en un delicado equilibrio. Los elevados costos iniciales (las horas de trabajo que requieren el autor, los redactores, los correctores, los ilustradores) solo se recuperan si las ventas alcanzan determinado número de ejemplares. La fotocopia, en un primer momento, reduce las ventas y por este motivo contribuye al aumento del precio. En un segundo momento, elimina de raíz la posibilidad económica de producir nuevos libros, sobre todo científicos. De conformidad con la ley colombiana, la fotocopia de un libro (o de parte de este) protegido por derecho de autor (copyright) es ilícita. Por consiguiente, toda fotocopia que burle la compra de un libro, es delito. La fotocopia no solo es ilícita, sino que amenaza la supervivencia de un modo de transmitir la ciencia. Quien fotocopia un libro, quien pone a disposición los medios para fotocopiar. quien de cualquier modo fomenta esta práctica, no solo se alza contra la ley, sino que particularmente se encuentra en la situación de quien recoge una flor de una especie protegida, y tal vez se dispone a coger la última flor de esa especie.

© Alberto Tamayo Lombana, 2004.

© Editorial Temis S. A., 2004. Calle 17, núm. 68D-46, Bogotá correo elec: editorial@temis.com.co www.editorialtemis.com

Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Editorial Nomos S. A. Carrera 39 B, núm. 17-85, Bogotá.

ISBN 958-35-0454-8

2102 200400016500

Queda prohibida la reproducción parcial o total de este libro, sin la autorización escrita de los titulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos la reprografía y el tratamiento informático. Esta edición y sus características gráficas son propiedad de Editorial Temis S. A.

PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN La extensa sencillez empleada en la elaboración de esta obra, indica que ella está destinada básicamente a los estudiantes de derecho. Esa es la finalidad que me propuse y, por otra parte, a ellos les dedico este libro cordialmente. Además, considero a mis alumnos de todos los tiempos (tanto a los de la Universidad Libre como a los de la Universidad La Gran Colombia) como coautores de este Manual de obligaciones. Gracias a su inmensa paciencia para escuchar mis lecciones y a su permanente estímulo, he podido crear esta obra, que recopila parte del programa del curso de Obligaciones. Ellos sabrán excusar las deficiencias de este libro. Deficiencias compensadas por la inmensa voluntad que he puesto en el desempeño de la cátedra, desde la cual he procurado siempre transmitirles mis modestos conocimientos sin egoísmo alguno. No podría omitir una mención de agradecido reconocimiento a quienes fueron mis maestros y orientadores en las disciplinas jurídicas, tanto en la Universidad Libre de Colombia como en la Sorbona de París. Un especial reconocimiento debo al maestro Alvaro Pérez Vives, mi orientador insigne y quien me hizo el inmerecido honor de designarme como su sucesor en la cátedra de Obligaciones de la Universidad Libre en 1964. Esta cátedra la conservo hasta la hora actual y fruto de ella es esta sencilla obra jurídica que hoy entrego con gran complacencia a los estudiantes de derecho. Aspiro a que también pueda ser útil a los estudiosos de las disciplinas jurídicas que busquen claridad en los conceptos. Fue esta mi preocupación fundamental al realizar este trabajo. Hasta donde lo permite la complejidad que caracteriza al derecho de las Obligaciones, traté de darles claridad y precisión a los distintos temas expuestos. En parte y dentro de las dificultades propias de nuestro mediologré igualmente otra de las metas que me propuse: presentar una obra actualizada. La permanente remisión a la doctrina francesa que se advierte en este Manual obedece a claras razones:

la formación jurídica que me dio la Universidad Libre la complementé en la escuela francesa. Por los demás, es un hecho indiscutible que nuestras instituciones civiles y su correspondiente jurisprudencia tienen esa raigambre.

VIII

.

;.,

PRÓLOGO

Como mi carrera profesional la inicié con el honorífico auspicio del maestro Gerardo Molina, ilustre ex rector del claustro, y del brillante ex decano de la Facultad de Derecho, Carlos Vejarano Rubiano, no podría dejar pasar esta ocasión sin recordarlos con profundo agradecimiento. Finalmente debo decir que es para mí un singular motivo de satisfacción el publicar este trabajo, puesto que él constituye una especie de reciprocidad para con los centros universitarios que me formaron en la ciencia del derecho. EL AUTOR

ÍNDICE GENERAL

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

CAPÍTULO I

LAS OBLIGACIONES 9. 10.

U

%

11. 12. 13. 14. 15. 16. Noción general del derecho personal como parte integrante del patrimonio

Importancia del derecho de las obligaciones Definición de obligación Análisis de la definición. Elementos que deben distinguirse El vínculo de derecho Naturaleza pecuniaria de la obligación La obligación es una relación entre personas. Carácter personal de la obligación Consecuencias que se siguen de la diferencia entre derecho real y derecho personal. Derechos de persecución y de preferencia Solidez del derecho real Categorías intermedias entre el derecho real y el personal

PAG.

CAPÍTULO II

10 13 13

», v

DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIÓN Algunas definiciones modernas de obligación

15

Análisis de la definición de obligación

16

Clasificación fundamentada sobre el objeto de la obligación

17

Obligaciones de medios y de resultado

18

Diferentes concepciones acerca de la obligación

22

Otros significados de la palabra obligación

25

X

,.

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO III

LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTO

17.

Qué es la fuente de una obligación

 

26

18.

Clasificación

de

las

fuentes

de

las

obligaciones

en

los

códigos

colombiano,

francés

y

chileno

 

26

19.

Críticas

 

27

20.

Crítica a la noción de cuasidelito

 

28

21.

Clasificación de Planiol

 

29

22.

Crítica a la tesis de Planiol

 

30

23.

Clasificación de otros autores

30

24.

Crítica a la anterior clasificación

31

25.

Clasificación de Pérez Vives

31

26.

La clasificación en el derecho comparado

 

32

27.

Presentación

posible

de

la

clasificación

en

el

Código

Civil

colombiano

 

32

}

CAPÍTULOIV

 

.

f

EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE

 

,i

;

DE OBLIGACIONES. LA VOLUNTAD UNILATERAL

 

v;

,

28.

Definición y división del acto jurídico

 

33

29.

Distinción necesaria

 

34

30.

Valor del acto jurídico de formación unilateral

 

35

31.

Sistemas

jurídicos

extranjeros

que

acogen

el

acto

unilateral

como

fuente

de

obligaciones

 

35

 

32.

La promesa pública de recompensa en el derecho alemán

 

36

33.

El

concurso

 

con

premio

y

los

otros

actos

 

unilaterales

en

el

derecho

alemán

 

37

34. El acto unilateral en el Código italiano

 

38

35. El acto unilateral en el derecho suizo

38

36. Posición de la doctrina y la legislación francesas en relación con el

acto unilateral

 

38

37. La posición de los sistemas colombiano y chileno

 

39

38. Los artículos 708 del Código Civil colombiano y 632 del chileno

 

40

39.

,

La promesa unilateral y la oferta en el Código de Comercio colom- biano

40

CAPÍTULO V

EL PRECONTRATO. LA OFERTA

PÁG.

40.

Noción general

 

42

41.

Definición de la oferta

 

42

42.

Requisitos que debe reunir la oferta

 

43

43.

El destinatario puede ser determinado o indeterminado

 

45

44.

Valor jurídico de la oferta

 

46

45.

Tesis clásica sobre la oferta

 

46

46.

Tesis moderna sobre la oferta

46

47.

Tesis intermedia sobre la oferta

47

48.

La

oferta

y

la

policitación

en

el

Código

de

Comercio

colombiano

de

1972

47

49.

Aceptación de la oferta. Condiciones y efectos

 

50

50.

Forma de la aceptación

 

50

51.

Momento de la aceptación

51

52.

Contenido de la aceptación

52

52.

bis Aceptación de la oferta, con reservas

 

52

53.

El

problema

planteado

por

el

contrato

por

correspondencia

o

contrato

entre

ausentes

 

53

54. Cómo se plantea el problema en la doctrina universal

55. Diversos puntos de vista en la doctrina universal

56. La solución en nuestro derecho

57. La oferta en materia civil

 

53

54

54

55

entre

esta,

58

58

59

CAPITULO VI

,

.

-- LA PROMESA BILATERAL DE CONTRATO.

í?».

f

LA OPCIÓN O PROMESA UNILATERAL

58.

Noción

de

la

promesa

de

contrato.

Diferencia

oferta

57

el

precontrato

y

la

59. Utilidad de la promesa de contrato

60. Breve historia sobre la promesa de contrato

61. La promesa bilateral de contrato en Chile y Colombia

62. Requisitos para la validez de la promesa de contrato. Primer requisito, que la promesa conste por

escrito

60

63. Segundo requisito

62

64. Tercer requisito

62

65. Cuarto y último requisito

63

66. Efectos jurídicos de la promesa de matrimonio o esponsales

67

67. La opción o promesa unilateral

68

ÍNDICE GENERAL

Análisis de la anterior definición Requisitos para la validez de la opción

::

CAPÍTULO VII . LA CONVENCIÓN EN GENERAL Nociones de convención y contrato Posición de los códigos colombiano y chileno. Interés de la distinción entre convención y contrato Formalismo y consensualismo, dos técnicas distintas para la formación del contrato Significado de los anteriores principios en la filosofía jurídica Fundamentación de los anteriores principios Restricciones a los anteriores principios en la época contemporánea Reglamentación imperativa y formalismo en el campo contractual . ¿Las citadas restricciones constituyen una crisis del contrato?

-:::?

CAPÍTULO VIII

.

.

:v.- iw ,, ,

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS i

Sección I. Parte primera

; , Sjatr.i; y-, otv.

Clasificación según las condiciones formales exigidas para la validez del acto Clasificación según las condiciones de fondo Contratos de libre consentimiento Contratos de adhesión Interés de la clasificación Contratos individuales y contratos colectivos Clasificación de los contratos según los derechos que originan Contratos unilaterales y contratos bilaterales Interés de la clasificación Sección II. Parte segunda ;-vH - --ó-H Contratos gratuitos y contratos onerosos

contratos

onerosos

Interés de la distinción entre contratos

gratuitos

y

:

Contratos conmutativos y contratos aleatorios. (Subdivisión de los contratos a título oneroso) Interés de la distinción entre contratos conmutativos y contratos aleatorios

Contratos instantáneos y contratos sucesivos

92.

Interés de la distinción entre contrato instantáneo y contraTosucesivo

98

93. Contratos nominados y contratos innominados

 

99

94. Interés de la distinción

 

100

95. Otras clasificaciones

101

CAPÍTULO IX ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL CONTRATO

 

96. Elementos integrantes del contrato

 

102

97. Elementos esenciales

 

102

98. Elementos de la naturaleza

 

103

99. Elementos accidentales

 

104

100. La ley del contrato y la noción de orden público

 

105

CAPÍTULOX

 

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

 

.,.,,

¿

_;

Y DE LOS ACTOS JURÍDICOS EN GENERAL

 

101.

Qué es la interpretación. Su importancia

 

109

102.

Métodos de interpretación

 

110

103.

Comparación de los sistemas subjetivo y objetivo de interpretación

111

104.

Cláusulas

claras

y

precisas.

Principio

de

la

improcedencia

de

la

interpretación

 

111

 

105.

Normas que rigen la interpretación en caso de oscuridad del acto

112

106.

Norma en favor del deudor

 

113

107.

Norma en favor de la recta interpretación

 

113

108.

Norma en favor del contrato

 

114

109.

Recursos a elementos extrínsecos

 

115

110.

Ultimo recurso. Los elementos supletorios

 

115

.

,

.

PARTE SEGUNDA

,

CONDICIONES ESENCIALES PARA LA VALIDEZ DEL ACTO JURÍDICO

CAPÍTULO XI

 

LA CAPACIDAD

.i

,

111.

Su

definición.

 

Su

trascendencia.

El

principio

general

en

materia

de

capacidad

 

119

112. Capacidad de adquisición y capacidad de ejercicio

120

XIV

Í:

.

t

.,, .

,

ÍNDICE GENERAL

PÁG.

113.

Incapacidades

120

114.

Incapacidades absolutas

 

121

115.

Incapacidades relativas

 

123

116.

Incapacidades especiales o particulares

 

126

116.

bis Representantes de los incapaces. El incapaz en el proceso

 

128

CAPÍTULOXII

 

EL CONSENTIMIENTO

 

:.:;.,.

,.;

.;. : . : :-

,-,,,,

117.

Condición esencial para la validez del contrato. Breve reseña sobre

 

su evolución

 

131

118.

Qué es el consentimiento y cómo se forma

 

132

119.

Elemento externo, o sea, la manifestación de voluntad

 

133

120.

Forma

de

la

manifestación

de

voluntad.

Principio

de

la

libertad.

Solemnidades

legales

 

134

121. El silencio y su valor jurídico

 

135

122. Valor del silencio en el derecho internacional

 

138

,;,

 

CAPÍTULO XIII

 

;

,

LA REPRESENTACIÓN

.

.

123.

Qué es la representación. Breve reseña histórica

 

139

124.

Utilidad de la representación

 

140

125.

Elementos que estructuran la representación

 

141

125.

bis A) El poder para representar

 

141

126.

B) La intención de representar. Representación imperfecta

 

141

127.

C) La manifestación de voluntad del representante

 

144

128.

Exceso de poderes del representante. Teoría del mandato aparente

145

CAPÍTULO XIV

_ LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO Sección I. El error

129. El consentimiento libre de vicios, requisito esencial para la eficacia

.

del contrato

130. Noción del error. Su diferencia con la ignorancia

131. Proceso del error en la mente humana

147

147

148

ÍNDICE GENERAL

XV

PAG.

132. Clasificación del error

 

149

133. El error obstáculo

149

134. El error sobre la sustancia

 

150

135. El error debe ser bilateral

153

Sección II. El error sobre la persona,

. segunda especie de error nulidad. Errores indiferentes

.

., ;

,

136. Generalidades

154

137. Contratos intuitu personae

 

155

138. Clases de error sobre la persona

156

139. El error sobre la persona en el matrimonio

157

140. El error sobre la persona de los contrayentes en el derecho canónico

159

141. Errores indiferentes

160

Sección III. Teoría del error

,,

142. Similitud del error sobre la sustancia y el error sobre la causa

161

143. El error de derecho

162

144. El error de derecho en Colombia

163

145. El error común

165

146. El error común en el derecho colombiano

166

147. Efectos del error individual. Nulidad del contrato

 

167

CAPÍTULOXV

,1

.:

(

.

LA FUERZA, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

ül »

,n

148.

Noción. Definición. Distintas denominaciones

168

149.

Fuerza física y fuerza moral

168

150.

Condiciones para que la fuerza estructure la causal de nulidad

 

169

151.

La fuerza ha de ser determinante del consentimiento

170

152.

La fuerza o amenaza ha de ser ilícita o injusta

171

153.

El origen de la fuerza. El estado de necesidad

172

154.

Sanción a la fuerza

174

155.

Prueba de la fuerza

174

CAPÍTULO XVI

. EL DOLO, VICIO DEL CONSENTIMIENTO

••:

««

-

156. Noción y definición

157. El dolo, vicio autónomo del consentimiento. El error espontáneo y

el error provocado. Consecuencias de esta distinción

175

175

XVI

ÍNDICE GENERAL

PAG.

158. Elemento intencional del dolo

 

177

159. El elemento sancionable

178

160. El elemento determinante

179

161. El dolo debe provenir de la contraparte

 

181

162. ¿El dolo debe causar daño o perjuicio?

 

182

163. El elemento material del dolo

 

182

164. Otras formas bajo las cuales puede presentarse el elemento material

del dolo: la mentira, el silencio

 

184

165. El dolo del representante y del incapaz

 

187

166. Campo de aplicación de la teoría del dolo

 

188

167. El principio de la no presunción del dolo

188

168. El principio de la no condonación del dolo futuro

189

169. La teoría de la sugestión o captación

 

189

170. La sanción del dolo

 

190

CAPÍTULO XVII

 

LA LESIÓN

171.

Su noción y su evolución

 

191

172.

Tesis

en

que

se

fundamenta

la

lesión.

Concepción

subjetiva

y

objetiva

 

192

173. Superioridad del criterio objetivo

 

194

174. Momento y criterio para apreciar la lesión

 

194

175. La lesión en el derecho positivo colombiano

195

176. La lesión en el contrato de compraventa colombiano

199

177. Sanción de la lesión

178. Soluciones legislativas posteriores al Código Civil y superación de

la teoría de la lesión

204

203

CAPÍTULO XVIII

EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN Y EL OBJETO DEL CONTRATO

179. El objeto real y lícito, condición de validez del acto jurídico. Distinción entre objeto de la obligación y

objeto del contrato

 

205

180.

Primer requisito del objeto de la obligación: existir

 

206

181.

Segundo requisito: estaren el comercio

 

207

182.

Tercer

requisito:

el

objeto

debe

ser

determinado

o

por

lo

menos

de-

terminable

 

209

183.

Cuarto requisito: el objeto debe ser lícito

 

210

ÍNDICE GENERAL

XVII

PAG.

184. Quinto requisito: el objeto debe ser posible

 

210

185. El objeto del contrato

 

211

CAPÍTULO XIX

 

186.

La

causa,

última

condición

para

la

eficacia

del

acto

jurídico.

Noción

general

 

213

187.

La noción de causa en el acto jurídico

 

214

188.

Planteamiento básico de la teoría de la causa

 

215

189.

Distinción entre consentimiento, objeto y móviles

215

190.

La

teoría

clásica

de

la

causa.

Noción

de

causa

de

la

obligación.

Causa

objetiva

 

216

191.

La noción clásica de causa en las distintas categorías de contratos

217

192.

La posición de los anticausalistas

 

219

193.

La

teoría

moderna

de

la

causa

o

neocausalismo.

La

causa

del

contrato.

Causa

subjetiva

 

220

194.

Utilidad de la teoría de la causa

 

222

195.

Los móviles deben ser determinantes y compartidos

 

223

196.

La causa en Colombia

 

224

197.

La excepción de contrato no cumplido y la resolución y la tesis sobre su fundamento en la

causa

 

227

198.

La

justificación

de

la

causa

como

elemento

de

formación

del

contrato

 

228

PARTETERCERA

,

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS. REVISIÓN O TERMINACIÓN DEL CONTRATO POR APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

CAPÍTULO XX

;

.

LA NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS COMO SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LOS REQUISITOS DE VALIDEZ

199. Noción general

.

:-,;.-

233

200. Nulidades absolutas y relativas. Inexistencia

233

201. La admisión posible de la inexistencia en el derecho colombiano

235

202. Los dos medios posibles para invocar la nulidad

238

XVIII

ÍNDICE GENERAL

-

PÁG.

203.

Titulares de la acción de nulidad

 

239

204.

Prescripción de la acción de nulidad

241

205.

Punto de partida para contar el término de la prescripción

 

242

206.

Ratificación o confirmación del acto afectado de nulidad

242

207.

Condiciones de fondo y de forma de la ratificación

243

208.

Efectos de la confirmación y reserva de los derechos de terceros

244

209.

La necesidad del decreto judicial de nulidad

 

245

210.

Efectos

del

decreto

judicial

de

nulidad.

La

retroactividad.

Los

terceros

 

247

211.

Modificaciones al principio de la retroactividad de la nulidad

 

248

212.

Responsabilidad de las partes frente a la anulación del acto jurídico

251

-:

CAPÍTULO XXI

_,;-.

r

.;••

LA REVISIÓN DEL CONTRATO. ,.,, TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

,

„ „

,

,,

.

t

v.

213.

La

imprevisión,

 

atentado

contra

el

principio

de

la

fuerza

obligatoria

del

contrato

 

253

214.

Condiciones

de

la

imprevisión.

Contratos

susceptibles

de

verse

afectados

por

ella

 

254

215.

El alea normal y el alea anormal

 

255

216.

La diferencia entre la imprevisión y otras figuras

255

217.

Argumentos en favor y en contra de la imprevisión

 

256

218.

Los antecedentes de la teoría de la imprevisión

 

258

219.

La imprevisión en el Código de Comercio

261

220.

Previsión convencional de la revisión

262

PARTE CUARTA

EFECTOS DE LOS CONTRATOS (Principio de la relatividad de las convenciones)

CAPÍTULO XXII

LA REGLA RES ÍNTER ALIOS ACTA

. v PERSONAS QUE RESULTAN OBLIGADAS

v.s

221. Principio del efecto relativo del contrato

267

222. Efectos del contrato entre las partes

267

223. Efectos del contrato respecto de los causahabientes de las partes

224. Efectos del contrato en relación con los acreedores quirografarios

269

271

ÍNDICE GENERAL

Efectos de los contratos frente a los terceros y derogaciones al principio res inter alios acta Los actos colectivos CAPÍTULO XXIII -- LA ESTIPULACIÓN PARA OTRO, DEROGACIÓN REAL DE LA RELATIVIDAD DE LAS CONVENCIONES. LA ESTIPULACIÓN POR OTRO Definición y noción general acerca de la estipulación para otro La estipulación para otro o contrato en favor de tercero, institución del derecho moderno Mecanismo de la estipulación para otro. Su diferencia con el mandato. Aplicaciones prácticas de la institución Naturaleza de la estipulación para otro Condiciones de validez de la estipulación para otro. Efectos. Teoría del derecho directo Facultad de revocación del estipulante. Consolidación del derecho del beneficiario mediante la aceptación Las relaciones estipulante-prometiente y beneficiario-prometiente

La estipulación por otro o promesa de hechos ajenos. Su naturaleza, sus efectos

OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES.

, LOS CUASICONTRATOS

,.

CAPÍTULO XXIV

EL PAGO DE LO NO DEBIDO. CONDICIONES . PARA QUE SE ESTRUCTURE Noción general La inexistencia de la deuda, fundamento del pago indebido El error del solvens La no destrucción del título de crédito por parte del accipiens Efectos del pago de lo no debido. Obligaciones a cargo del accipiens y eventualmente del solvens Naturaleza del pago de lo debido

XX

-

V

ÍNDICE GENERAL

 

¿

CAPÍTULO XXV

SA O GESTIÓN

,.l

v

296

24l . Noc.óngene.V--gs y el mandato

»

 

.V.,,.

encia e n el negocio de otro

--

245.

Tercera condón.

i--

en te ostión de negocios (mí

-

- A A v la voluntad del interesado

••—

246 . La caP-f f y t acidad del gestor 2 La voluntad y

de neg ocio, Oraciones

303

248 . Obligaciones del gestor --S

srs

-

3 ° 3

-

n

í.íi comunidad

,

.

i :

Sección II. » c

t

_

304

.;. ; : i h¿fV í

251. Concepto

CAPÍTULO XXVI

wS

.

.--j

1

-

cnBLlGACIONES OTRAS FUENTES DE LAS OBU

nhH

r

;

fuente de obligaciones

-

252

La ley como fuente ae

253.

El hecho jurídico

298

--

Vu

,, ; ,.,

f-

?

300

301

308

ÍNDICE GENERAL

XXI

Sección I. El enriquecimiento sin causa

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PÁG.

 

254. Noción general. Origen de la institución

 

308

255. El

enriquecimiento

 

sin

causa

frente

a

la

ley

positiva

y

a

la

jurisprudencia

 

309

S

1 .

Sección II. Condiciones del enriquecimiento sin causa

 

256. El enriquecimiento

 

311

257. El empobrecimiento

311

 

258. La relación de causalidad

 

311

259. La ausencia de causa

 

312

 

260. La ausencia de cualquier otra acción

 

314

261. Limitaciones del objeto de la actio in rem verso

 

317

PARTE SEXTA

 

EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES Y SU TRANSMISIÓN

 

»

CAPÍTULO XXVII

- EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

 

262.

Efectos normales de las obligaciones. Su ejecución

 

321

Sección I. Obligaciones de dar, hacer y no hacer y su efectividad

263.

Obligaciones de dar y su efectividad

 

322

264.

Cómo se cumple la obligación de dar

324

265.

Ejecución coactiva de la obligación de dar

325

.

Sección II. Obligaciones de género

 

noi

266.

Obligaciones de hacer

 

327

267.

Casos

en

que

se

hace

imposible

la

ejecución

coactiva

de

la

obligación

de

hacer

 

329

268.

Obligaciones de no hacer y su efectitividad

 

330

XXII

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XXVIII n ,y. , LOS DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR Y, EN PRIMER LUGAR, LA ACCIÓN DE SIMULACIÓN

289.

PAU.

«

291.

269.

Situación

del

acreedor

en

la

expectativa

de

la

efectividad

de

su

eré-

292.

dito

332

293.

270. La simulación. Noción general de esta figura. Su finalidad

 

333

294,

271. Elementos sobre los que puede recaer la simulación

334

295.

272. El valor de la simulación entre las partes

 

336

296.

273.

Efectos de la simulación frente a terceros. El contraescrito no tiene

 

297.

efecto en relación con ellos

 

337

298.

274.

La noción de terceros en materia de simulación

 

339

299.

275. La acción de simulación o prevalencia y sus titulares

 

340

276. Los medios de prueba del acto simulado. La evolución de la juris-

301.

prudencia

 

343

302.

303.

304 CAPÍTULO XXIX LA ACCIÓN OBLICUA Y LA ACCIÓN PAULIANA Sección I. La acción oblicua

 

277. Su finalidad esencial

 

351

278. Condiciones para el ejercicio de la acción oblicua

 

351

279. Efectos de la acción oblicua

 

352

280. Casos particulares en el derecho colombiano

 

353

Sección II. La acción pauliana o revocatoria

 

281.

Noción general. Diferencia entre la simulación, el fraude pauliano

 

y la acción oblicua

 

354

282. Breve historia sobre la acción pauliana

 

355

283. Condiciones para el ejercicio de la acción pauliana

 

357

284. Diferencia

entre

la

acción

pauliana,

la

de

nulidad

absoluta

y

la

simulación

 

361

285. Efectos de la acción pauliana

 

362

286. La acción pauliana contra el subadquirente

 

364

287. Aplicaciones particulares de la acción pauliana en el Código Civil

365

288. La acción revocatoria en materias comercial y concursal

 

366

288. bis. Prescripción de la acción pauliana o revocatoria

 

368

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XXX

v

-:

J

-:

XXIII

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

289. Noción general

369

290. La cesión de créditos en el derecho moderno

370

291. Condiciones de la cesión de créditos

371

292. La aceptación y la notificación

372

293. Forma de la aceptación

373

294. Efectos de la cesión de crédito

374

295. Garantías

375

296. Técnicas de la cesión de los efectos de comercio

376

297. La subrogación

377

298. Formas de subrogración

378

299. Subrogración convencional

378

300. Subrogración legal

380

301. Efectos de la subrogación

383

302. Diferencias entre la cesión de crédito y la subrogración

383

303. La cesión o asunción de deuda

384

304. La cesión de deuda en Colombia

385

Bibliografía

389

índice de autores

:

395

índice de disposiciones

399

índice de materias

405

PARTE PRIMERA

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

:4TC:.5

CAPÍTULO I

LAS OBLIGACIONES

1. NOCIÓN GENERAL DEL DERECHO PERSONAL COMO PARTE

INTEGRANTE

DEL

PATRIMONIO

Un paso previo al estudio del derecho de las obligaciones o derecho de créditoha de

consistir en precisar la noción de obligación como elemento integrante del patrimonio.

f 1: ,

Es bien sabido que el derecho otorga a las personas no solo derechos extrapatrimoniales sino también derechos patrimoniales. Los derechos extrapatrimoniales carecen de carácter pecuniario y están fuera del comercio. Entre ellos figuran los derechos políticos y de familia y los llamados derechos de la personalidad (derecho al nombre, a la imagen, al honor, etc.), así como el derecho a las libertades y a la vida misma. Son derechos desprovistos de valor económico.

- Por oposición encontramos los derechos patrimoniales que se distinguen por su carácter económico, por ser susceptibles del comercio jurídico, como son la propiedad, los créditos y los derechos conocidos con el término general de bienes. Son los derechos patrimoniales,

llamados así porque ellos integran el patrimonio de las personas. Por eso se ha definido el patrimonio como el conjunto de derechos y el conjunto de obligaciones de una persona, apreciables en dinero. Y en forma más precisa, como el conjunto de los bienes y de las obligaciones de una persona, considerado como una universalidad de derecho, es decir, como una masa móvil cuyo activo y pasivo no pueden disociarse. A su vez, ha dicho con gran precisión AUBERT que en el derecho, el patrimonio no es sinónimo de fortuna. Patrimonio, en el sentido técnico jurídico, es el conjunto de los derechos de una persona, ya tengan tales derechos un valor económico positivo (derechos de crédito, derechos de propiedad, etc.), o un valor negativo (deuda, gravamen de una servidumbre, etc.).

1 Lexique de Termes Juridiques, París, Dalloz, pág. 247. De esta obra existe traducción al castellano, Bogotá, Edit. Temis, 1990.

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4

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

El patrimonio sería comparable a una especie de saco o bolsa que contiene todas las relaciones jurídicas de una persona, susceptibles de una evaluación pecuniaria positiva o negativa 2 . De ahí resulta ese conjunto de derechos y obligaciones que estructura el patrimonio. Se habla de conjunto, porque es un todo que forma una universalidad jurídica indivisible. Al hablar de patrimonio se hace referencia a esa universalidad y no a determinado derecho o a determinada obligación 3 . Por tal .razón el patrimonio no cambia en su concepción a pesar de las mutaciones de sus elementos y abarca, además de los bienes presentes, los bienes futuros que el titular pueda adquirir a cualquier título. De lo cual se sigue el principio según el cual la persona no tiene sino un solo patrimonio y solo las personas tienen un patrimonio. Toda persona (rica o indigente) tiene necesariamente un patrimonio, en el que es preciso distinguir un activoo valor económico positivoconstituido por los bienes en general (propiedad, créditos), y un pasivo, las deudas. Así pues, en el activo patrimonial es posible distinguir diversos derechos:

a) Los derechos que recaen sobre las cosas, como son la propiedad y sus desmembramientos. Son los llamados derechos reales (del latín res: cosa), cuyo estudio se hace en la mayoría de las universidades colombianas con anterioridad al curso de obligaciones, con la denominación de Curso de Bienes. De acuerdo con la terminología técnica, los únicos bienesen el sentido económico del conceptoson los derechos. En cambio la noción común de bien está basada en una ilusión, y por eso identifica el derecho con la cosa sobre la cual recae aquel; olvidando en tal forma que es en razón de ese derecho como se pueden aprovechar todos los beneficios de la cosa [ius utendi, fruendi et abutendi].

b) Al lado de estos derechos reales propiamente dichos, tenemos la 11a-maúapropiedad

incorporal o derecho intelectual. Es la facultad que tienen los autores y los inventores de

explotar sus creaciones, como también los comerciantes de explotar su nombre y su prestigio comerciales (C. de Co., arts. 534 y ss.; leyes 23 de 1982 y 170 de 1994).

c) En el activo patrimonial hay que incluir también los derechos universales, que se conciben

como un conjunto abstracto de derechos patrimoniales; sus titulares están facultados para

exigir su adjudicación, como
2

JEAN-LUC AUBERT, Introduction au droit, Paris, P.U.F., 1979, pág. 103. JU¿M 3 ALEX WEILL, Droit civil. Les biens, Paris, Dalloz, 1974, núm. 1. 4 AUBERT. ob. cit., pág. 97.

~6i -

LAS OBLIGACIONES

5

ocurre en la herencia, en la persona juridica y en la sociedad conyugal, cuando deben liquidarse. d) Finalmente, figuran los derechos personales, conocidos también como derechos de obligaciones o derechos de crédito. Se les llama personales por oposición a los derechos realesporque la relación del titular del derecho es con una persona. Esta relación personal se origina en cualquiera de las fuentes de las obligaciones. En virtud de tal relación el titular del derecho puede exigir el cumplimiento de una prestación y el deudor queda sometido a ejecutarla. Así, por ejemplo, si una persona ha tomado en préstamo una suma de dinero, debe pagarla en favor de quien la prestó: su obligación se originó en el contrato. Igualmente, quien ha ocasionado un perjuicio, debe pagar indemnización a la víctima. Tal obligación tiene su origen en la responsabilidad civil. Se presenta así la obligación o derecho personal o de crédito, como uno de los derechos que integran el patrimonio. Es un activo en el patrimonio del acreedor y un pasivo en el patrimonio del deudor.

2. IMPORTANCIA DEL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES

- La teoría general de las obligaciones tiene grande importancia y su aplicación no es privativa

del derecho civil, puesto que ella regula todas las relaciones jurídicas patrimoniales que existen entre las personas. En consecuencia, la teoría general de las obligaciones es aplicable en el derecho comercial, pues también entre los comerciantes existen relaciones obligacionales; es aplicable aun en el campo del derecho laboral, porque también el patrono y el trabajador están obligados por vínculos personales emanados del contrato de trabajo que, de todas maneras y a pesar de su especial modalidad, es un Por otra parte, como el derecho público ha seguido en mucho los procedimientos técnicos del derecho privado, el campo de aplicación de la teoría general de las obligaciones se extiende aún más. Es así como en el derecho administrativo y en el derecho internacional público y privado es frecuente la aplicación de la teoría general de las obligaciones. En efecto, como lo observan los tratadistas MAZEAUD, relaciones obligacionales existen también entre el Estado y los particulares, entre las entidades de derecho público y los particulares, entre ciudadanos de

diferentes nacionalidades, entre Estados diferentes

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5

.

5 HENRI, LÉON y JEAN MAZEAUD y M. DE JUGLART, Leqons de droit civil, t. n, núms. 1 y 2,París,EditionsMontchrestien,

1973.

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DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

Otros autores observan que una de las condiciones fundamentales para el funcionamiento de

los mercados reside en el derecho de las obligaciones y de los créditos

Indudablemente, otro factor que da gran trascendencia al derecho de las obligaciones en el mundo moderno es la existencia de las instituciones económicas internacionales como el

Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, los mercados comunes de Europa y América

Latina. El funcionamiento de tales organismos, las múltiples operaciones que realizan, supone laconstante aplicación de la teoría general de las obligaciones. Ello explica la tendencia contemporánea a unificar intemacionalmente el derecho de las obligaciones como única

manera de brindar una verdadera seguridad al comercio internacional

MARTY y RAYNAUD, al referirse a la importancia del derecho de las obligaciones, dicen que tienen un enorme interés práctico y teórico por constituir la base del derecho de los negocios y también de la vida jurídica cotidiana de todas las personas jurídicas que todos los días concluyen contratos o comprometen su responsabilidad y que la importancia teórica radica en el interés de orden técnico, que se podríamos sintetizar así: la teoría de las obligaciones acusa un desarrollo muy avanzado, reviste un carácter científico particularmente acentuado y está fuertemente impregnada de las ideas filosóficas, morales, sociales y políticas, constituyendo un reflejo de la evolución general de las ideas y de las civilizaciones 8 . Lo anterior indica que el derecho de las obligaciones tiene un gran interés en todas las disciplinas jurídicas. Tratándose del derecho privado, su importancia es ciertamente fundamental. El hecho de vivir en comunidad implica la existencia de infinidad de relaciones de carácter económico, pecuniario, entre las personas. En primer lugar, y en razón de que los asociados tienen que celebrar permanentemente los más diversos contratos (comprar, vender, arrendar), surgen infinidad de obligaciones, clasificadas en el grupo de las denominadas

obligaciones voluntarias o convencionales.

6

.

7

.

A. JACQUEMIN y G. SCHRANS, Le droit économique, Paris, Presses Uni versitaires de France, 1970, pág.

13.

7 Tal tendencia dio lugar a las dos convenciones de La Haya de l°de julio de 1964 sobre la venta internacional y sobre la formación de la venta internacional de objetos muebles corporales, como también a la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 sobre los contratos de venta internacional de

mercancías. Son nuevos e interesantes esfuerzos que se hacen por la unificación del derecho de las obligaciones, después del fracaso del proyecto de Código franco-italiano de las obligaciones. , ,,;

s Droitcivil. Les obligations, núm. 6, Paris.Sirey, 1962.

6

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:

LAS OBLIGACIONES

7

Al lado de las obligaciones voluntarias se encuentra el grupo de las obligaciones impuestas: La persona resulta obligada independientemente de su voluntad. Ya la fuente de la obligación no reside en la voluntad del obligado, sino en fenómenos distintos, como la ley o los hechos ilícitos. Así, la ley les impone a los padres de familia las obligaciones de crianza, educación y establecimiento de los hijos; así, quien ha ocasionado un perjuicio mediante la comisión de un acto ilícito, está obligado a repararlo. Todas estas relaciones pecuniarias entre las personas tienen su régimen jurídico en el derecho de las obligaciones. Por tanto, el estudio de la teoría general de las obligaciones es el que permite captar la naturaleza y alcance de tales relaciones.

3. DEFINICIÓN DE OBLIGACIÓN

Las Institutas de JUSTINIANO traen una definición de obligación que todavía es aceptable en nuestra época: Obligado est iuris vinculum quo ne-cessitate adstringimur alicuis solvendae rei

[La obligación es un vínculo de derecho que nos constriñe a cumplir una prestación a favor de otro].

. El análisis de la definición romana de obligación nos presenta, en primer Jugar, un vínculo de derecho entre dos o más personas. Ese vínculo de derecho impone a una de estas personas la ejecución de una prestación en favor de la otra. La primera persona se llama deudor, y lo que debe ejecutar, deuda o prestación en general. La segunda persona se llama acreedor, y la prestación que se va a realizar en su favor, crédito.

4.

ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN. ELEMENTOS QUE DEBEN DISTINGUIRSE

Los elementos de la obligación son, en síntesis: a) un vínculo de derecho; b) una prestación; c) un deudor; d) un acreedor. De lo cual la doctrina ha deducido las características de la

obligación, así:

1. Un vínculo de derecho.

2. De carácter económico o pecuniario.

3. De carácter personal.

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5. EL VÍNCULO DE DERECHO

La expresión vínculo, del latín vinculum (ligamen, atadura, lazo), nos indica que el deudor está ligado, está apremiado a cumplirla prestación ob-

8

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

jeto de la obligación. Apremio que difiere fundamentalmente en el derecho antiguo y en el moderno. En el derecho romano, más que vínculo jurídico, lo que existía era una especie de vínculo material entre deudor y acreedor, del que se seguía el sometimiento físico de la persona del deudor al arbitrio de su acreedor, en caso de incumplimiento de la prestación. En efecto, el acreedor podía disponer de la persona de su deudor en tal caso: hacerlo su esclavo, venderlo en el mercado de esclavos [Trans Tiverim] o aun matarlo, como forma de reparación por el incumplimiento. El derecho moderno superó el concepto de vínculo entre deudor y acreedor; ya no existe ese sometimiento material de lapersona del deudor al arbitrio del acreedor. El deudor ya no responde con su cuerpo ni con su libertad, como en el derecho antiguo; responde con su patrimonio. El vínculo jurídico en que se fundamenta la obligación se traduce en afacultad del acreedor para apremiar al deudor a ejecutar la prestación, contando para ello con la garantía del Estado, por medio de las acciones judiciales. De todas maneras, la garantía del acreedor en el derecho moderno son los bienes del deudor, a diferencia de lo que ocurría en el derecho romano, donde era la persona misma del deudor (C. C, arts. 2488 y 2492). Al hablar de vínculo de derecho se significa que se trata de una relación jurídica protegida por el derecho objetivo que confiere al acreedor acción para obtener la prestación, conforme se ha visto. Esta característica diferencia la obligación de los deberes morales o sociales, no

sancionados por el poder público 9

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6. NATURALEZA PECUNIARIA DE LA OBLIGACIÓN

Por otra parte, la obligación es un derecho valorable en dinero, un derecho patrimonial. Sin que esto signifique que la prestación objeto de la obligación deba consistir necesariamente en una suma de dinero; puede consistir en una cosa cualquiera, en algún hecho, en la ejecución de un trabajo, por ejemplo, y aun en una abstención, como sería el pacto de no competencia entre comerciantes. En esta forma, todo crédito está en íntima relación con una deuda, que es una especie de derecho negativo 10 . Lo importante es que esa prestación, positiva o negativa, sea susceptible de valoración económica. Aunque el interés del acreedor en el cumplimiento de la prestación no sea propiamente un interés económico, tal prestación debe

MANUEL BORJA SORIANO, Teoría general de las obligaciones, México, Edit. Porrúa, S. A., 1966, pág. 83.

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10 AUBERT, ob. cit., pág. 99.

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LAS OBLIGACIONES

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ser sin embargo susceptible de apreciación económica, como lo advierte el autor italiano EMILIO

BETTI.

Por esto, el crédito es un valor activo en el patrimonio del acreedor.

7. LA OBLIGACIÓN ES UNA RELACIÓN ENTRE PERSONAS. CARÁCTER PERSONAL DE LA OBLIGACIÓN

. Hemos visto que a la obligación se la define como un vínculo jurídico entre personas, como una relación personal. Hemos precisado también que en el activo patrimonial se distinguen los derechos reales, al lado de los derechos personales o créditos. La naturaleza de esos dos tipos

de derechos difiere profundamente. En el derecho real vamos a encontrar una relación del titular con una cosa, en tanto que en el derecho personal o de crédito nos encontramos con una relación de derecho existente entre dos personas, el acreedor, titular del derecho, y el deudor,

persona sometida a cumplir la prestación.

prerrogativa de una persona contra otra persona (acreedor contra deudor), no una prerrogativa que recaiga sobre un bien determinado. En cambio el derecho real encierra en sí un poder jurídico reconocido al titular, que recae directamente sobre una cosa. (Derecho inmobiliario si se trata de un inmueble, o mobiliario si de un mueble). De acuerdo con lo dicho, el artículo 665 del Código Civil define al derecho real diciendo que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona. Es una relación inmediata y directa entre el propietario y la cosa, lo que le permite usar, gozar y disponer de ella. Hay una especie de sometimiento de la cosa a su dueño, razón por la cual no necesita que ningún intermediario le proporcione ese uso, goce y disposición; se lo procura él mismo. Por esto los romanos llamaban al derecho real ius in re, es decir, derecho directo sobre la cosa misma. Bien distinta es la naturaleza del derecho personal o de crédito. El artículo 666 del Código Civil dice que derecho personal o de crédito es el que solo puede reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley, han resultado obligadas. Por ejemplo, el derecho que tiene el prestamista contra su deudor para que le pague el dinero prestado; el derecho que tiene el hijo de familia para exigir alimentos al padre. Se ve claramente que mientras en el derecho real el término de referencia es una cosa, un bien, en el derecho personal el término de referencia es unapersona. El de-

El derecho personal o de crédito envuelve una

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- AUBERT, ob. cit., págs. 99 y 100.

2. A. TAMAYO LOMBANA

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10

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

recho personal es una relación jurídica entre personas. Tal relación da origen a un derecho de crédito cuyo titular es el acreedor, frente al deudor, persona sometida a ejecutar la prestación. Aquí se presenta la diferencia profunda entre el derecho real y el personal. En tanto que en el primero el titular puede usar, gozar y disponer de la cosa en forma directa e inmediata, sin necesidad de ningún intermediario, el titular del derecho personal o de crédito se encuentra frente a un intermediario, que es su deudor. Ese derecho de crédito, ese activo de su

patrimonio, solo puede obtenerlo por medio de su deudor. Para hacer efectivo ese valor pafrimonial tiene tan solo la facultad, el poder jurídico para exigir al deudor el cumplimiento de la prestación. Los romanos designaban al derecho personal como ius adrem, es decir, derecho

a la cosa, derecho a obtener la prestación.

Así, el propietario de una casa que habita en ella está obteniendo en forma inmediata y directa

el uso y goce que ese inmueble proporciona; puede hacerlo porque su derecho es real. En cambio, el arrendatario de la misma casa tan solo tiene el derecho de que su arrendador le proporcione ese uso y goce; no puede obtenerlos directamente porque su derecho es personal

y necesita que ese intermediario, que es su arrendador, se los proporcione.

En síntesis, el titular del derecho realtiene un poder directo e inmediato sobre la cosa, razón por

la cual puede usar, gozar y disponer de ella en forma autónoma. Por su parte, el titular del derecho de crédito o acreedor tan solo va a obtener la efectividad de su derecho por conducto de un intermediario, que es su deudor. Con la particularidad de que su derecho de crédito no recae generalmente sobre determinado o determinados bienes del deudor, sino sobre su patrimonio, sobre el conjunto de sus bienes considerados como un todo. En caso de incumplimiento de la prestación debida, el acreedor tiene como garantía todos los bienes de su deudor. Por eso se dice que el patrimonio del deudores una prenda general de los acreedores (C. C, art. 2492, en armonía con el art. 2482 elusdem).

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8. CONSECUENCIAS QUE SE SIGUEN DE LA DIFERENCIA ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO PERSONAL. DERECHOS DE PERSECUCIÓN Y DE PREFERENCIA

Los derechos de persecución y de preferencia son atributos del titular del derecho real. a) El derecho de persecución es la facultad que tiene el titular del derecho real para actuar como propietario frente a la cosa, sin importar en manos

ñ.SASMCU OV.Afe- .A .i

LAS OBLIGACIONES

11

de quién se encuentra esta. Así, el propietario de un bien que es poseído por otra persona, puede recuperarlo por medio de la justicia, ejerciendo la acción reivindicatoria. O el acreedor hipotecario puede perseguir el bien hipotecado para obtener la efectividad de su crédito, aunque tal bien haya cambiado de dueño. Como su derecho es real, la relación es entre él y la cosa hipotecada, y por eso la puede perseguir hasta hacer efectivo su crédito. En cambio, el titular del derecho personal no tiene el derecho de persecución sobre los bienes de su deudor. En caso de incumplimiento de la obligación, si el acreedor recurre a la ejecución forzada, no podrá perseguir sino únicamente los bienes que se encuentren en el patrimonio de su deudor. Aquellos que fueron transferidos por el deudor y que por tanto salieron de su patrimonio y se encuentran en poder de terceros, escapan a la persecución del acreedor. Como dicen los tratadistas FLOUR y AUBERT, el acreedor no puede perseguir aquellos bienes que fueron enajenados en el intervalo 12 . Por el contrario, si el deudor tiene más bienes, el acreedor puede perseguir aquellos que fueron adquiridos en el intervalo. Lo anterior, en razón de la libertad que el deudor tiene para gestionar su patrimonio. Libertad que encuentra un límite en el fraude. Si transfiere sus bienes para burlar a sus acreedores, estos tienen a su favor la acción pauliana, como se verá oportunamente (núms. 275 y ss.). b) El derecho de preferencia es laprelación que tiene sobre la cosa el titular del derecho real. Cuando se trata de ejercer su derecho real, él está por encima de todas las demás personas. Tiene la facultad de excluir de la cosa, como ha dicho un autor, a los titulares de un simple derecho personal o de crédito. Estos son los llamados acreedores comunes o quirografarios. , Por eso dice ALEX WEILL que en caso de conflicto, a propósito de una cosa, entre el titular de un derecho real y el de uno personal, el primero es el que triunfa, porque él ejerce directamente su derecho sobre la cosa 13 . Es así como el acreedor hipotecario (titular de un derecho real), al encontrarse frente a acreedores comunes, tieneprelación sobre ellos. Tiene derecho a que se le pague en primer lugar con preferenciael valor de su crédito con el producto del bien hipotecado y rematado. Los acreedores comunes pasan a ocupar el segundo lugar para el pago de sus créditos, y es posible que tengan que someterse al concurso; esto es, que si vendidos

12

J. FLOUR y J. L. AUBERT, Les obligations, vol. i, París, Armand Colín, 1975, núm.

28.

13 Droit civil. Les biens,París,Dalloz, 1974, núm. 7.

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12

DE LAS OBLIGACIONES, EL ACTO JURÍDICO

los bienes del deudor su producto no alcanza para cubrir las deudas en su totalidad, habrá que cubrir en primer lugar los créditos privilegiados, como lo es la hipoteca, y luego será necesario repartir el remanente entre los acreedores comunes, a prorrata de sus créditos. Como consecuencia, tales créditos no serán pagados en su totalidad sino solo en parte. La razón es clara: porque estos acreedores comunes son titulares de un derecho personal y no cuentan con

el derecho de preferencia.

Un ejemplo indica la distinta situación en que se encuentra el titular de un derecho real frente a

los titulares de derechos personales o de crédito: un deudor X tiene las siguientes deudas: a) una deuda de $ 50.000, respaldada con garantía hipotecaria constituida sobre un inmueble de su propiedad; b) cinco deudas comunes, de $ 20.000 cada una, que constan en letras de cambio. El activo patrimonial de este deudor está representado únicamente por el inmueble hipotecado, el que se remata por $ 120.000. Con este producto se van a pagar todos los créditos. En primer lugar se pagarán las costas judiciales causadas en interés de los acreedores, ya que este es un crédito privilegiado de la primera clase. Ascienden a $ 20.000 (C. C, art. 2495). En seguida se pagará el crédito hipotecario en su totalidad, porque el acreedor hipotecario, como titular de un derecho real, tiene prelación sobre los otros acreedores, titulares de derechos personales. En consecuencia, recibirá los $ 50.000 a que asciende su crédito

hipotecario. (Se supone que no hay intereses en ninguno de los créditos, para simplificar el ejemplo). Los acreedores comunes, por carecer del derecho de preferencia, tienen que someterse al concurso. Por consiguiente, el saldo de $ 50.000 se destina a cubrir los cinco créditos comunes a prorrata. Es decir, hay que repartir ese remanente entre los acreedores comunes en forma proporcional. En consecuencia, cada acreedor común recibirá $ 10.000, en vez de los $ 20.000

a que ascendía su respectivo crédito (véase Manual de obligaciones, t. ni, cap. v, La prelación

de créditos). Es conveniente precisar la noción de acreedor común o acreedor quirografario. Es el acreedor de dinero que carece de cualquier garantía especial para el pago de su crédito. El solo cuenta con una garantía general que es el patrimonio de su deudor (C. C, art. 2492).

Si el deudor es insolvente en el momento de la exigibilidad de la obligación, el acreedor quirografario se va a encontrar en concurso con los demás acreedores para participar en el reparto del producto de la venta de los bienes que restaban en el patrimonio del deudor. No va

a obtener un pago total de su crédito sino un pago a prorrata.

La situación de este acreedor quirografario contrasta con la de aquel acreedor que tiene respaldado su crédito con una garantía real. (El acreedor

1 LAS OBLIGACIONES

13

hipotecario, por ejemplo, que tiene garantizado su crédito con un gravamen hipotecario constituido sobre un bien inmueble de su deudor o de un tercero). Este acreedor hipotecario puede perseguir el bien hipotecario y obtener el pago de su crédito con el producto de su remate, en forma preferente. (En ocasiones habrá lugar a la graduación de créditos, si concurren varios y algunos de ellos tienen preferencia). Quirografario encuentra su origen en la voz latina chirographa: los escritos emanados de la mano del deudor y confeccionados al momento de recibir el crédito. El acreedor los conservaba. En ellos constaba la obligación. A veces se producían dos escritos, firmados por el deudor y el acreedor. Se llamaban syngraphae. Los dos los conservaban. En definitiva, el crédito quirografario constaba en un escrito privado y este era su prueba y su respaldo. Todo basado, como se ha dicho, en la confianza en el deudor.

9. SOLIDEZ DEL DERECHO REAL

Los llamados derecho de persecución y derecho de preferencia, confieren al derecho real una solidez que no tiene el derecho personal o de crédito. De ahí se sigue que el derecho real tiene una oponibilidad absoluta que permite a su titular ejercerlo contra todos y antes que todos. t Como los derechos reales pueden servir de accesorios a los derechos de crédito, el acreedor puede respaldar su crédito con una garantía real (prenda, hipoteca). En tal caso gozará de los derechos de persecución y preferen-cia, y podrá ejercerlos en caso de insolvencia del deudor. , (

10. CATEGORÍAS INTERMEDIAS ENTRE EL DERECHO REAL Y EL PERSONAL

Algunos autores modernos analizan ciertas categorías intermedias o mixtas entre el derecho real y el derecho personal. La primera de ellas es la denominada obligación real opropter rem. Esta no afecta el patrimonio del deudor en su conjunto, como toda obligación; afecta tan solo a un bien particular. De ahí su nombre de obligación propter rem: respecto de la cosa. Es una obligación que pesa sobre el deudor por la única razón de ser propietario de la cosa. Le basta con dejar de serlo para dejar de estar obligado. Si enajena

14 La obligación recae sobre la persona, no en cuanto tal, sino en cuanto es titular de un determinado derecho. (FRANCESCO MESSINEO, Manual de derecho civil y comercial, t. iv, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971, pág. 43).

14

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

la cosa, la obligación se desplazará, se transmitirá al nuevo adquirente 14 . Son ejemplos de estas obligaciones: a) la obligación de los propietarios de la pared medianera, de contribuir a los costos de su mantenimiento (C. C, art. 916); b) la obligación de los propietarios de un edificio de propiedad horizontal de contribuir al mantenimiento y reparación de las partes comunes (ley 675 de 2001). Se conocen también estas obligacionespropter rem con los nombres de derecho real in faciendo y de obligaciones ambulatorias, lo que da bien la idea de su naturaleza. Por eso los MAZEAUD observan que en tal caso se habla de obligaciones reales, por oposición a las ordinarias. La otra categoría intermedia está constituida por ciertos derechos personales que cuentan con atributos similares a los del derecho real. Se cita como ejemplo: el derecho del arrendatario cuando el contrato ha sido celebrado por escritura pública. En este caso, el nuevo adquirente del bien tiene que respetar el arrendamiento (C. C, art. 2020, num. 2). El arrendatario, a pesar de ser titular de un derecho personal, goza en este caso de una especie de derecho de persecución sobre la cosa arrendada, ya que puede oponer su derecho al nuevo propietario. Sin embargo, nos parece que esa obligación de respetar el contrato de arrendamiento a que se refiere el numeral 2 del artículo 2020 del Código Civil ha sido modificada fundamentalmente por la ley 56 de 1985, artículo 18, que prevé entre los casos de restitución especial del inmueble, el enunciado en el numeral 3 de tal texto: Cuando haya de entregarse en cumplimiento de las obligaciones originadas en un contrato de compraventa. Es esta una norma general, que no hace salvedades. Conforme observan WEILL y TERRÉ, es tendencia del derecho contemporáneo asimilar los derechos del arrendatario a los derechos sobre la cosa misma 15 .

15 ALEX WEILL, Droit civil. Les biens, Paris, Dalloz, 1974, núm. 8.

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CAPÍTULO II

. DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIÓN

11. ALGUNAS DEFINICIONES MODERNAS DE OBLIGACIÓN

Después de haber analizado la definición romana de obligación, conviene considerar algunas definiciones modernas, con el mismo fin de precisar su contenido y de averiguar cuáles son los elementos estructurales de la obligación. Para el tratadista BORIS STARCK, La obligación es un derecho personal en virtud del cual el deudor debe una prestación al acreedor . Los autores ALEX WEILL y FRANCOIS TERRÉ, por su parte, dicen que La obligación (o derecho personal) es un vínculo de derecho entre dos personas en virtud del cual una de ellas, el acreedor, puede exigir de la otra, el deudor, una prestación o una abstención 2 . Finalmente, el profesor ALVARO PÉREZ VIVES concibe la obligación como un vínculo jurídico que coloca a una persona determinada, en relación con otra también determinada, en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa 3 Nuestro Código Civil no definió la obligación. Sin embargo, como lo observa el mismo PÉREZ VIVES, el artículo 1495, al definir el contrato, trae un concepto que bien serviría para definir la obligación. Contrato es un acto dice el artículo citadopor el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Es esta una definición que da bien la idea de lo que es una obligación: el compromiso que asume una persona de dar, hacer o no hacer alguna

cosa en favor de otra persona, el acreedor. 1 BORIS STARCK, Droit civil. Obligations, Paris, Librairies

1

Techniques, 1972-1976,

ALEX WEILL y F. TERRÉ, Les obligations, París, Daíloz, 1975, núm. 1. 3 ALVARO PÉREZ VIVES, Teoría general de las obligaciones, vol. I, Bogotá, Edit. Temis, 1966, pág. 4.

2

16

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

12. ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DE OBLIGACIÓN

Del análisis de las definiciones propuestas se concluye que la obligación está integrada por cuatro elementos: un sujeto activo, un sujeto pasivo, un objeto y un vínculo de derecho.

a) El sujeto activo. Es el acreedor, es decir, el titular del derecho de crédito que existe en su

favor. Tal derecho de crédito es un activo en su patrimonio, como se ha visto. Por eso en el lenguaje común se equipara la obligación con un crédito, desde el punto de vista activo. Tanto acreedor como crédito encuentran su origen en el verbo latino credere (creer, confiar). En

efecto, y a diferencia de lo que ocurre en el derecho real, todo el derecho de crédito reposa sobre la confianza en la solvencia y en la honestidad del deudor.

b) El sujeto pasivo. Es el deudor, esto es, la persona sometida en virtud del vínculo obligacional

a ejecutar la prestación en favor del acreedor. Desde este punto de vista, la obligación se asimila al concepto de deuda, en el lenguaje común.

c) El objeto. Es la prestación debida, esto es, aquello que debe darse, hacerse o no hacerse en

favor del acreedor.

d) El vínculo jurídico. Es esa relación, a la vez personal y de derecho, la que somete al deudor

a ejecutar la prestación y que faculta al acreedor para exigirla inclusive en forma forzada, a falta de ejecución voluntaria. Si analizamos un contrato de préstamo hecho por un banco a uno de sus clientes, encontraremos que en virtud del vínculo personal y jurídico creado por el contrato, el banco se convirtió en acreedor y el cliente en deudor de la prestación, que en este caso consiste en restituir la suma prestada. En otras ocasiones, concretamente en los contratos bilaterales, cada uno de los contratantes se convierte en deudor y acreedor al mismo tiempo. Un ejemplo se encuentra en el contrato de compraventa (transferir la cosa y pagar el precio, obligaciones principales que engendra este contrato, son recíprocas) (C. C, art. 1849). En cualquiera de los casos, se hace evidente el concepto de obligación: relación jurídica entre dos personas, que faculta a una de ellas (acreedor) para exigir de la otra el pago de una prestación. Esa relación jurídica está protegida por el derecho objetivo; esto diferencia la

obligación de los deberes morales, no sancionados por el poder público

4

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4

MANUEL BORJA SORIANO, Teoría general de las obligaciones, México, Edit. Porrúa, 1966, pág. 83. ?

DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIÓN

17

Así, quien movido por un deber de conciencia se cotístáera obligado a realizar determinada obra, no está ligado sin embargo por ningún deber jurídico. Lo mismo ocurre a quien se siente comprometido en el plano de las obligaciones sociales. Ninguno de los dos podría ser sometido a una ejecución forzada de aquello que su conciencia le sugiere cumplir.

13. CLASIFICACIÓN FUNDAMENTADA SOBRE EL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN

Una clasificación tradicional y que se fundamenta sobre el objeto de la obligación es aquella que habla de obligaciones de dar, hacer y no hacer (C. C, art. 1495): las de dar y hacer son obligaciones positivas; la de no hacer es negativa 5 . La doctrina moderna ha propuesto la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado.

, Conviene precisar estos conceptos: obligación de dar es aquella en virtud de la cual el deudor se compromete a transferirla propiedado cualquier otro derecho real. De ello se deduce que el vocablo dar tiene, en las disciplinas jurídicas, un significado distinto del que tiene en el lenguaje

común. Loque impone una cuidadosa atención, orientada a evitar equivocaciones en que es frecuente incurrir. Dar, en el sentido técnico del derecho, no significa hacer donación de algo ni equivale a entregar. Dar tiene un significado preciso: transferir la propiedad o cualquier otro derecho real. Desde luego, la obligación de dar es una obligación compleja que envuelve la de entregar materialmente la cosa. Pero de ello no podría seguirse que dar es entregar según el criterio común, que no debe ser el del jurista (C. C, art. 1605). En el derecho colombiano tiene especial aplicación la obligación de dar, en razón de que nuestro contrato de acuerdo con el principio generalnormalmente engendra obligaciones, no transfiere derechos. Así, el vendedor, al celebrar el contrato de compraventa, no está transfiriendo el dominio de la cosa que vende, sino tan solo se está imponiendo la obligación de dar; obligación que cumplirá posteriormente acudiendo a la tradición, uno de los modos de adquisición del dominio (C. C, arts. 740 y ss. y 756). Por excepción, el contrato colombiano es título y modo a la vez. Quizás el mutuo es el único contrato que transfiere el dominio por sí mismo, en el momento de perfeccionarse (C, C, art.

2222).

H., L. y J. MAZEAUD, y M. DE JUGLART, ob. cit., núm. 20.

18

H:.

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

Obligación de hacer es aquella que impone al deudor el deber de ejecutar una prestación positiva. Prestación distinta de la de transferir el dominio, desde luego, pues en tal caso estaríamos frente a una obligación de dar. La obligación de hacer puede tener por objeto la

ejecución de una obra cualquiera, la prestación de un servicio, la suscripción de un documento

o contrato, etc. La doctrina ha analizado en la obligación del arrendador (procurar al

arrendatario el goce de la cosa) una obligación de hacer. Similar análisis se ha hecho en relación con la obligación de pagar una suma de dinero. Obligación de no hacer, como su nombre lo indica, es aquella que tiene por objeto una abstención. Así, contrae obligación de no hacer el vecino que se compromete a no construir frente al límite de su vecino; también el comerciante que se compromete con otro comerciante a no hacerle competencia en determinada rama comercial o en determinada zona del mercado. Tal obligación se cumple absteniéndose; se viola ejecutando el hecho prohibido.

. En muchas obligaciones contractuales el deudor no promete el resultado, sino los medios. Así,

el médico no se compromete a curar al enfermo sino a emplear los medios para ello, de

acuerdo con las técnicas de la ciencia médica. El enfermo no podrá demandar indemnización al

médico sino probando que este cometió una culpa en el empleo de los medios 6 . Así pues, la obligación de medios, también llamada de prudencia y diligencia, es aquella que

solo exige al deudor el poner al servicio del acreedor los medios de que dispone, y observar un especial cuidado y diligencia con miras a alcanzar un fin. Pero entendiéndose que el deudor no ha asegurado la obtención de ese fin, no ha garantizado el resultado; por lo tanto, habrá cumplido su obligación desde el momento en que ha empleado los medios y ha puesto la diligencia y cuidado propios para alcanzar el fin que se pretende, sin importar cuál haya sido el resultado obtenido. Él solo se comprometió a poner los medios. - La obligación de resultado, conocida también como determinada o específica, tiene por objeto

14. OBLIGACIONES DE MEDIOS Y DE RESULTADO

un

fin preciso y determinado que el deudor debe procurar en favor del acreedor. Tal obligación

se

cumple únicamente cuando se ha alcanzado el resultado prometido.

Ejemplo típico de la obligación de resultado es la del transportador: conducir las personas o las mercaderías, sanas y salvas al lugar de su des-

6 N. JACOB y PH. LETOURNEAU, La responsabilité civile,París, núm. 217,Dalloz, 1972.

DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIÓN

19

tino y dentro del término oportuno. Desde hace muchos años nuestra jurisprudencia había deducido una obligación de resultado del contrato de transporte. El artículo 982 del Código de Comercio, en concordancia con el 1003 ejusdem, estructuró tal obligación como obligación de

resultado: el transportador se obliga a conducir a las personas o a las cosas sanas y salvas a

su destino.

De igual manera, se ha analizado una obligación de resultado en el compromiso de entregar un cuerpo cierto. Como se verá en su oportunidad, esta distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado tiene gran trascendencia, especialmente en cuanto se refiere a dos

elementos: la noción de culpa, y la carga de la prueba. En tanto que la culpa no se presume y debe probarla el acreedor demandante en las obligaciones de medios, la simple inejecución del resultado, por significar incumplimiento del deudor, hace presumir su culpa (C.C.,arts. 1729,1730 y 1733).

Si

el deudor ha prometido un resultado, el acreedor no está obligado a probar su culpa en caso

de

incumplimiento (véase Manual de obligaciones del autor, cap. n).

Como se verá al tratar la responsabilidad civil, esta clasificación de obligaciones de medios y obligaciones de resultado engloba todas las obligaciones, tanto las contractuales como las extracontractuales. En materia delictual y cuasidelictual existen también las obligaciones de

prudencia y diligencia: comportarse prudentemente en todas las circunstancias 7 . En el terreno extracontractual la doctrina ha hablado también de obligaciones legales de resultado: la del guardián de la cosa o animal, quien debe ejercer el debido control; la de quien desarrolla actividades caracterizadas por su peligrosidad, quien está obligado a garantizar la integridad de los demás y por tanto a indemnizar los daños que ocasione esa actividad (véase Manual de obligaciones, ob. cit., t. n, caps, x, xi y xn).

A pesar de lo anterior, doctrinas actuales se pronuncian en contra de la clasificación de

obligaciones de medios y obligaciones de resultado, diciendo que en la práctica esas clasificaciones son aplicables solo aposte-riori, después de haber determinado el régimen

jurídico de las obligaciones. Lo que demuestra la necesidad de rechazar toda forma de simplismo, porque cualquier distinción en extremo radical y rígida resulta inaplicable, en materia contractual especialmente. Los fines perseguidos por las partes son muy diversos se agregade donde resulta que el derecho de los contratos no puede reducirse a un catálogo

de soluciones prefabricadas 8 .

7

H., L. y J. MAZEAUD y M. DE JUGLART, ob. cit., núm. 21. 8 CHRISTÍAN ATIAS, Le droit civil, París, P.U.F., pág, 126.

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20

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

En lo relacionado con la culpa, las reglas de la responsabilidad son idénticas; tanto las de la responsabilidad contractual como las de la extra-contractual (o delictual) y las de la responsabilidad cuasidelictual. Todo dependerá de la naturaleza de la obligación, según que sea de medios o de resultado. Así, la culpa del médico se apreciará en igual forma en presencia de un contrato o en su ausencia (médico que atiende a un enfermo inconsciente sin que medie contrato alguno). Por eso tiene establecido la doctrina que la obligación del médico no es en general sino una obligación de prudencia y diligencia, de tal manera que para demostrar la inejecución de su obligación, el enfermo debe probar la imprudencia o negligencia 9 . .» Es decisión del 17 de agosto de 2000, que seguramente se prestará a discusión, el Consejo de Estado expresa que en el campo de la obstetricia (rama que se ocupa del embarazo, parto y

fenómenos posteriores al alumbramiento), la responsabilidad médica tiende a ser objetiva

Es sorprendente la jurisprudencia mencionada. Si se llegara a imponer y a generalizar, el fundamento de la responsabilidad médica cambiaría radicalmente. Bien se sabe que ella ha estado basada tradicionalmente sobre la culpa probada, por ser la obligación del médico una típica obligación de medios, en concepto de doctrina reiterada. Esta obligación es llamada también obligación de prudencia y diligencia. En consecuencia, para que la responsabilidad del médico resulte comprometida es necesario probarle su culpa. Y se le prueba cuando se demuestre que hubo imprudencia o negligencia del demandado, omisión de los medios que debía emplear o yerro en la técnica pertinente. En sentencia de 25 de julio de 2002 el Consejo de Estado dijo que los médicos pueden demostrar el fiel cumplimiento de sus deberes para exonerarse de responsabilidad, pues sus obligaciones son, por lo general, de medio y no de resultado. La conclusión de esa corporación: para contrarrestar las presuntas omisiones, les basta establecer que actuaron con diligencia y cuidado. (C. de E., sección tercera, sent. 13680, Ámbito Jurídico, 27 octubre 2002). En la época actual son dos las concepciones que sirven de fundamento a la responsabilidad civil: la culpa y el riesgo. De aquí resultan la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva.

9 HENRI y LÉON MAZEAUD y ANDRÉ TUNC, Traite théoñque et pratique de la res-onsabilité civile délictuelle et contractuelle, 1.1, Paris, Montchrestien, 1965, núm. 508. 10 Legis, diciembre 2000, págs. 2458 y

10

.

DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIÓN

21

La responsabilidad subjetiva se basa en la culpa, la responsabilidad objetiva es una responsabilidad sin culpa. Una responsabilidad por el resultado. Se dice que su fundamento es el riesgo. Es preciso tener en cuenta que el sistema de la responsabilidad subjetiva comprende dos grados. El primer grado es el de la culpa probada y el segundo es el de la culpa presunta. El grado de la culpa probada está regido por el derecho común (reglas generales). La carga de la prueba pesa entonces sobre el demandante. Él deberá probar: el perjuicio, la culpa del demandado y la relación de causalidad entre la culpa y el perjuicio. Lo anterior ocurre en el caso de una obligación de medios cuando se considere incumplida y dé lugar a demanda. El ejemplo más claro es el de la obligación del médico. El segundo grado de la responsabilidad subjetiva se fundamenta también sobre la culpa. Sigue siendo subjetiva por lo mismo. Solo que en este caso se presume la culpa del demandado. Consecuencia de esto es que el actor solo debe probar el perjuicio y la relación de causalidad. Debe demostrar que existe un vínculo causal entre el perjuicio y el hecho o actividad del demandado. Esto trae necesariamente una variación en la carga de la prueba. Se dice que esta se invierte por cuanto pasa del demandante al demandado. Es este quien en su tarea de exonerarse debe aportar la prueba que destruya esa presunción de culpa. En ocasiones le bastará la prueba negativa de la ausencia de culpa, que consiste en demostrar

que obró con prudencia y diligencia con miras a evitar el daño (ejemplo: en la responsabilidad por el hecho ajeno). En otras ocasiones el demandado tendrá que aportar una prueba más difícil: la prueba de una causa extraña exoneratoria, como la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa exclusiva de la víctima (ejemplo: en la responsabilidad por el daño en el ejercicio de actividades peligrosas). Todo lo anterior debido a que la obligación que se considera incumplida era una obligación de resultado (contractual o extracontractual). La ausencia del resultado esperado hace presumir la culpa del deudor. Por oposición a la responsabilidad subjetiva, que se basa sobre la culpa, probada o presunta, como se acaba de ver, se tiene la responsabilidad objetiva de la que habla el Consejo de

Estado en la providencia que se comenta. ,,,

, La responsabilidad objetiva es una responsabilidad sin culpa (ni probada ni presunta).

,

22

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

En ella se responde por el resultado. El actor tiene que probar solamente el perjuicio y la relación causal entre ese perjuicio y la actividad del demandado. El elemento culpa se excluye, se prescinde de él. Solo importa demostrar un vínculo material de causalidad entre el perjuicio sufrido por la víctima y el hecho (o actividad) del demandado (ejemplo: la responsabilidad en caso de accidente de trabajo). Ante una responsabilidad objetiva ni siquiera la fuerza mayor puede exonerar al demandado. Solo lo exoneraría la culpa exclusiva de la víctima en la causación del perjuicio que ella ha sufrido. Así lo cree la doctrina más avanzada y la más probable. En este tipo de responsabilidad se fundamentan las teorías del riesgo creado y del riesgo provecho. El que ha creado un riesgo, con mayor razón si es para su provecho, debe responder de todas maneras por los daños que ocasione a los demás. Nos parece difícil concebir la responsabilidad médica apoyada sobre estas bases. Este tema lo hemos tratado con más extensión en el tomo n de esta obra, capítulos m y vm, especialmente. El decreto 1 de 1990 (art. 2 o ), modificó en parte el artículo 982 del Código de Comercio en relación con el transporte de cosas: es obligación del transportador entregar las cosas en el estado en que las recibió; ellas se presumen en buen estado, salvo constancia en contrario. Lo anterior no modificó la inversión de la carga de la prueba, que sigue pesando sobre el transportador. Antes bien, sobre él recae además una presunción adicional: que las cosas le fueron entregadas en buen estado. Durante la vigencia del antiguo estatuto comercial, el Código de Comercio Terrestre, una reiterada jurisprudencia de la Corte interpretó su artículo 306 en el sentido de que él imponía al transportador una obligación de resultado o de seguridad. No podría ser en otra forma, ni en esa época ni en la actual.

15. DIFERENTES CONCEPCIONES ACERCA DE LA OBLIGACIÓN

Otro aspecto importante dentro de estas nociones generales y básicas que se estudian es el referente a las diversas concepciones existentes respecto al concepto de obligación:

concepción monista y dualista por una parte, y concepción subjetiva y objetiva, por la otra.

DEFINICIONES MODERNAS DE LA OBLIGACIÓN

23

a) Concepción monista y dualista. Originaria del derecho clásico es la concepción monista, que ve en la esencia de la obligación un solo vínculo, aquel vínculo personal y de derecho que liga a los dos sujetos de la obligación, deudor y acreedor, y somete a uno de ellos a cumplir una prestación en favor del otro.

b) Una doctrina moderna, sustentada especialmente en Alemania, ve en la estructura de

la obligación inclusive de la obligación romanano solo una sino dos relaciones jurídicas. Estos dos elementos han sido bautizados con los nombres germánicos should y haftung. Parece que no se ha encontrado la terminología correspondiente en ninguna de las lenguas romances. Ocurre generalmente que con las nuevas teorías se crea una terminología técnica también nueva, sin equivalente en el diccionario de la lengua común pero sí, muchas veces, en la terminología romana. En el caso presente se encuentra la equivalencia así: should es el de-bitum y haftung la obligatio del derecho romano. El debitum en el derecho romano era el deber de ejecutar la prestación por parte del deudor, a la vez que la facultad de reclamarla por parte del acreedor, como también el deber de recibirla. La obligatio podría traducirse como responsabilidad, garantía, compromiso, apremio. Este segundo elemento de la teoría alemana designa la garantía de que goza el acreedor, es decir, la persona o la cosa que respaldan el debitum, que garantizan su ejecución (fianza, hipoteca, prenda). Autores romanistas y civilistas creen que estos dos elementos de la obligación existieron ciertamente en el derecho romano. El profesor CA-LOGERO GANGI, catedrático de la Universidad de Milán, hace notar que muchos autores sostienen que esos dos elementos de la obligación {debitum y obligatio), existieron no solo en el derecho romano sino también en los antiguos sistemas griego y siriobabilónico. No es difícil distinguir en nuestro sistema los dos elementos de esta teoría. Así, en la obligación natural (verdadera obligación jurídica pero desprovista de acción, como se verá) tendríamos un debitum sin obligatio, sin garantía que permita obtener su efectividad (C. C, art. 1527). Por el contrario, en el caso del inmueble hipotecado por la deuda ajena, fácilmente se advierte una obligatio sin debitum.

b) Concepción subjetiva y objetiva. La concepción subjetiva de la obligación, que fue la que

imperó en el derecho romano, ve en el vínculo de derecho que media entre el deudor y el acreedor un lazo eminentemen-

11 CALOGERO GANGI, Le obligazioni, Milano, 1951, núm. 4.

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24

DE LAS OBLIGACIONES. EL ACTO JURÍDICO

te personal. Lo que impone que los dos sujetos de la obligación estén perfectamente determinados desde el nacimiento de esta; y lo que impide la sustitución de cualquiera de esos sujetos con posterioridad. Bien distinta es la concepción objetiva del derecho moderno, imperante especialmente en sistemas como el alemán y el suizo. Menos trascendencia da esta concepción a la noción de vinculo personal entre deudor y acreedor, para reconocer mayor importancia al carácter económico de la obligación. En otros términos: interesa más precisar y admitir que la obligación es un derecho patrimonial, un valor, que afirmar que es una relación entre personas. Partiendo de la base de esa relación personal entre deudor y acreedorrelación que no puede desconocerse