Pardee Report Regulacao Da Conta Capital e Sistema de Comercio

RELATRIO DA FORA-TAREFA DO PARDEE CENTER
MARO 2013
Boston University The Frederick S. Pardee Center for the Study of the Longer-Range Future
Regulao da Conta Capital e o Sistema de Comrcio: Uma Avaliao de sua Compatibilidade
Regulao da Conta Capital e o Sistema de Comrcio: Uma Avaliao de sua Compatibilidade

Co-Presidentes Kevin P. Gallagher Leonardo E. Stanley Membros da Fora-Tarefa Sarah Anderson Andrs Arauz Luiz Fernando de Paula Smitha Francis Manuel F. Montes Daniela Magalhes Prates Deborah E. Siegel Feng Tian Hector R. Torres Todd Tucker Annamaria Viterbo Qiyuan Xu Consideraes finais por Michael Waibel
O Pardee Center ocasionalmente convoca especialistas em questes polticas especficas para identificar opes de polticas viveis a longo prazo. Esta srie de relatrios, os Relatrios da Fora-Tarefa do Pardee Center (Pardee Center Task Force Reports), apresenta os resultados de tais deliberaes como uma contribuio de especialistas para discusses de temas atuais relevantes que afetaro o desenvolvimento humano a longo prazo. Editor do relatrio: Kevin P. Gallagher O Frederick S. Pardee Center for the Study of the Longer-Range Future da Universidade de Boston funciona como um catalisador do estudo da melhoria da condio humana por meio de uma melhor compreenso das tendncias complexas - incluindo a incerteza - nas interaes globais da poltica, economia, inovao tecnolgica e ecologia humana. As reas de atuao do Pardee Center incluem as cincias sociais e naturais e a viso das cincias humanas sobre o mundo natural. O foco do Centro definido pela sua viso de longo alcance. Nosso trabalho pretende identificar, prever e melhorar o potencial a longo prazo para o progresso humano levando em considero a sua complexidade e suas incertezas. Frederick S. Pardee Center for the Study of the Longer-Range Future Boston University Pardee House 67 Bay State Road Boston, Massachusetts 02215 Tel: +1 617-358-4000 Fax: +1 617-358-4001 www.bu.edu/pardee Email: pardee@bu.edu Imagem da capa: iStock.com Este relatrio expressa as opinies dos autores e no representa necessariamente os pontos de vista de suas instituies, a saber, o Pardee Center e a Universidade de Boston. As publicaes produzidas pelo Pardee Center apresentam uma vasta gama de perspectivas com o intuito de promover um dilogo bem informado sobre polticas e questes fundamentais para o desenvolvimento humano e para o futuro longnquo. Este relatrio um projeto da Global Economic Governance Initiative (GEGIIniciativa de Governana Econmica Global) coordenado pelo pesquisador do Pardee Center, Kevin P. Gallagher. Para maiores informaes, Visite o site http://tinyurl.com/Pardee-GEGI. Produzido por Boston University Creative Services 2013 Trustees of Boston University ISBN 978-1-936727-08-7 Impresso em papel reciclvel 0213 9040030501
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CONTEDO
iv Agradecimentos v Siglas e Abreviaes
Sumrio Executivo
Regulao da Conta Capital e do Sistema de Comrcio: A Necessidade de Reconciliao

Kevin P. Gallagher and Leonardo E. Stanley
Seo 1: A Compatibilidade entre a OMC e a Regulao dos Fluxos de Capitais

Annamaria Viterbo Todd Tucker
1. Como tornar o GATS um Cdigo de Conduta para os Controles de Capitais......................................................................................13 2. O conflito iminente do GATS com os Controles de Capitais.......................25 3. Os Controles de Capitais podem atenuar as tenses de comrcio...............35
Hector R. Torres
4. Os esforos do Equador para a reviso das regras do GATS sobre as regulaes monetria e financeira e os novos paradigmas sobre o tema.....47
Andrs Arauz
5. Regulao dos Fluxos de Capitais, Tratados de Comrcio e Investimento, e Autonomia de poltica no Brasil.................................................................59
Luiz Fernando de Paula and Daniela Magalhes Prates
Seo 2: A Compatibilidade entre os FTAs-BITs e a Regulao dos Fluxos de Capitais

Deborah E. Siegel
6. Restries da Conta Capital, Acordos Comerciais e o FMI..........................71 7. A Parceria Transpacfica e as Regulaes da Conta Capital: Uma Anlise dos Acordos Existentes na Regio............................................85
Sarah Anderson
8. Controles de capitais, Captulos de Investimento, e os Objetivos do Desenvolvimento Asitico...............................................................................95

Manuel F. Montes
9. O Impacto Potencial do Tratado de Investimento Bilateral EUA-China sobre a Economia chinesa.............................................................................107

Qiyuan Xu and Feng Tian
10. Autonomia para a regulao da conta de capital no mbito dos acordos comerciais e de investimento da ndia.........................................................115
Smitha Francis
Consideraes finais por Michael Waibel Biografias dos membros da Fora-Tarefa

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iv Relatrio da Fora-Tarefa do Pardee Center
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AGRADECIMENTOS
A Fora-Tarefa do Pardee Center sobre a Regulao dos Fluxos de Capitais Globais para o Desenvolvimento a Longo Prazo um projeto da Global Economic Governance Initiative GEGI (Iniciativa de Governana Econmica Global) coordenada pelo Professor Associado de Relaes Internacionais da Universidade de Boston e Pesquisador do Pardee Center, Kevin P. Gallagher. Este relatrio da Fora-Tarefa sobre a Regulao da Conta Capital e o Sistema de Comrcio: Uma avaliao de sua compatibilidade, d sequncia ao primeiro relatrio da Fora-Tarefa Regulao dos Fluxos de Capital Globais para o Desenvolvimento de Longo Prazo, co-patrocinada pela Initiative for Policy Dialogue (Iniciativa para o Dilogo de Poltica) da Universidade de Columbia e pelo Global Development and Environment Institute GDAE (Instituto de Desenvolvimento Global e Meio-Ambiente) da Universidade de Tufts. Este relatrio foi patrocinado pelo GEGI juntamente com o GDAE e o Centro de Estudos do Estado e da Sociedade (CEDES) em Buenos Aires, Argentina, e produzidos em colaborao com o Boston University Center for Finance, Law and Policy (Centro de Finanas, Direito e Poltica da Universidade de Boston). Os co-presidentes agradecem sinceramente o Pardee Center pelo apoio a este projeto. A idia inicial da Fora-Tarefa foi apoiada por Adil Najam, ex-diretor do Pardee Center. O mesmo entusiasmo persistiu na gesto de James McCann, atual diretor interino. Ambos entendem que a gesto dos fluxos de capitais de curto prazo em pases emergentes e em desenvolvimento essencial para o desenvolvimento de longo prazo e, portanto, dignos de investigao profunda, em consonncia com o foco do Centro sobre as questes globais de longo prazo. Agradecemos particularmente a Cynthia Barakatt, Diretora Associada do Pardee Center, por desempenhar um papel fundamental no gerenciamento da publicao e na apresentao dos relatrios da Fora-Tarefa, bem como na edio de ambos os relatrios. Cynthia tem trabalhado com pacincia, alegria e exame minucioso para garantir que os textos, muitas vezes escritos por pessoas que no dominam o ingls, ou por pessoas que falam o idioma, mas se apiam em jarges, possam ser acessveis a uma ampla gama de formuladores de poltica e acadmicos. Os co-presidentes agradecem tambm a Victoria Lorena Puyat do Centro de Relaes Internacionais da B.U. Com o auxlio da estudante de ps-graduao Sarah Buss, Victoria coordenou grande parte da logstica do workshop da Argentina, mesmo estando em Boston, MA. Theresa White e Susan Zalkind do Pardee Center tambm forneceram continuamente o apoio essencial, bem como atividades promocionais para a fora-tarefa, assim como fizeram Erin Coutts e Timothy A. Wise do GDAE. Agradecemos tambm a Katherine Soverel pela assistncia na preparao do manuscrito e a Jonars Spielberg por seu apoio na reviso. Na Argentina, agradecemos especialmente a Maria Cristina Pasin, que dedicou o ltimo dia de sua carreira no Banco Central Argentino para fazer uma palestra em nosso workshop, que inspirou o trabalho daquele dia, bem como os esforos que se seguiram. O workshop no teria o mesmo sucesso se no fosse pelo trabalho diligente e minucioso da equipe de apoio do CEDES. Por fim, agradecemos a Leonardo Burlamaqui da Ford Foundations Reforming Global Financial Governance Initiative (Iniciativa para a Reforma da Governana Financeira Global da Fundao Ford) pelo apoio financeiro a este projeto. Apoio adicional por meio da GDAE foi fornecido pelo Fundo Rockefeller Brothers, a quem tambm estendemos nossa gratido.
SIGLAS E ABREVIATURAS
AB (Appellate Body): rgo de apelao AML (Anti-Money Laundering): Anti-Lavagem de dinheiro APTA (Asia Pacific Trade Agreement): Acordo de Comrcio sia-Pacfico ASEAN (Association of Southeast Asian Nations): Associao das Naes do Sudeste Asitico BCB: Banco Central do Brasil BIPA (Bilateral Investment Promotion and Protection Agreement): Acordo de Proteo e Promoo de investimento bilaterais BIS (Bank for International Settlements): Banco de Pagamentos Internacionais BIT (Bilateral Investment Treaty): Tratado de Investimento Bilaterais BRICS: Brasil, Rssia, ndia, China e frica do Sul BRL: R$ ou Real (moeda brasileira) CAFTA-DR (Domican Republic-Central America Free Trade Agreement): Acordo de Livre Comrcio da Amrica Central e Repblica Dominicana CAR (Capital Account Regulation): Regulao da Conta Capital CEDES: Centro de Estudos do Estado e da Sociedade CEPA: (Comprehensive Economic Partnership Agreement): Acordo de Cooperao Econmica Global CFT (Countering Terrorist-Financing): Combate ao Financiamento do Terrorismo COOL (Certain Country of Origin Labeling): Rotulagem de Pas de Origem CTFS (Committee on Trade in Financial Services): Comit sobre Comrcio de Servios Financeiros da OMC EFTA (European Free Trade Association): Associao Europeia de Livre Comrcio EMD (Emerging Market and Developing Countries): Mercados Emergentes e Pases em Desenvolvimento EME (Emerging Market Economy): Economia de Mercado Emergente FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act): Ato de Cumprimento de Contas de No-Residentes FDI (Foreign Direct Investment) : Investimento Direto Estrangeiro FEMA (Foreign Exchange Management Act): Ato de Gesto de Moeda Estrangeira FII (Foreign Institutional Investors): Investidores Institucionais Estrangeiros FSA (GATS Annex on Financial Services): Anexo do GATS sobre Servios Financeiros FSB (Financial Stability Board): Cmite de Estabilidade Financeira FTA (Free Trade Agreement): Acordo de Livre Comrcio ALCA: rea de Livre Comrcio das Amricas FX: Moeda Estrangeira FXDR (Foreign Exchange Derivatives Regulations): Regulao dos Derivativos Cambiais
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GATS (General Agreement on Trade in Services): Acordo Geral sobre o Comrcio de Servios GATT (General Agreement on Tariffs and Trade): Acordo Geral sobre Comrcio e Tarifas ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes): Centro Internacional de Resoluo de Controvrsias Relativas a Investimentos IIA (International Investment Agreement): Acordo de Investimento Internacional FMI: Fundo Monetrio Internacional IOF: Imposto de Operaes Financeiras ISA (International Services Agreement): Acordo de Servio Internacionais LFT (Less Favorable Treatment): Tratamento Menos Favorvel MAI (Multilateral Agreement on Investment): Acordo Multilateral de Investimentos Mercosul: Mercado Comum do Sul (Mercosul) MFN (Most Favored Nation): Nao mais Favorecida MNC (Multinational Companies): Empresas Multinacionais NAFTA: Acordo de Livre Comrcio da Amrica do Norte ODI (Overseas Direct Investment): Investimento Direto no Exterior OCDE: Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico OTC (Over The Counter): Balco PBOC (Peoples Bank of China): Banco Central da China PIN (Public Information Notice): Aviso de Informao Pblica PMD (Prudential Measures Defense): Medidas Prudenciais PTA (Preferential Trade Agreements): Acordos Preferenciais de Comrcio R-QDII (RMB Qualified Domestic Institutional Investors): Investidores Institucionais Domsticos Qualificados de RMB RMBR-QFII (RMB Qualified Foreign Institutional Investors): Investidores Institucionais Estrangeiros Qualificados RMB RBI (Reserve Bank of India): Banco Central da ndia RMB: Renminbi (moeda chinesa) SENPLADES: Secretaria de Planejamento do Investimento Pblico do Equador TPP (Trans-Pacific Partnership): Parceria Transpacfico UNCTAD (United Nations Conference on Trade and Development): Conferncia da Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento UNDESA (United Nations Department of Economic and Social Affairs): Departamento de Assuntos Econmicos e Sociais das Naes Unidas, USAID (United States Agency for International Development): Agncia para o Desenvolvimento Internacional dos Estados Unidos WIR(World Investment Report): Relatrio de Investimento Mundial OMC: Organizao Mundial do Comrcio
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viii Relatrio da Fora-Tarefa do Pardee Center
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Sumrio executivo
Regulao da Conta Capital e o Sistema de Comrcio: A Necessidade de Reconciliao
Kevin P. Gallagher e Leonardo E. Stanley
A crise financeira global reafirmou a necessidade de regular as finanas transfronteirias. Com a emergncia deste consenso, alguns formuladores de poltica e acadmicos manifestaram preocupao com a possibilidade de que muitas naes no tenham flexibilidade para adotar de forma adequada tais regulaes em funo de sua participao em tratados de comrcio e investimento. Este relatrio confirma que essas preocupaes so amplamente justificadas e oferece solues para tornar o sistema mais compatvel com a regulao desejvel das finanas globais. Em junho de 2012, a Iniciativa de Governana Econmica Global do Pardee Center juntamente com Centro de Estudos do Estado e da Sociedade (CEDES), Argentina, e o Global Development and Environment Institute GDAE (Instituto de Desenvolvimento Global e Meio-Ambiente) da Universidade de Tufts organizaram um workshop da Fora-Tarefa sobre a Regulao dos Fluxos de Capitais Globais com a finalidade de realizar uma avaliao de compatibilidade dos regimes de regulao das finanas transnacionais e de comrcio e investimento internacionais. Esse processo revelou que pode haver uma srie de incompatibilidades entre a capacidade de regular as finanas, as regras estabelecidas pela Organizao Mundial de Comrcio (OMC) e a mirade de Acordos de Livre Comrcio (FTAs) e de Tratados Bilaterais de Investimentos (BITs), que muitas naes tm firmado ao longo da ltima dcada. De maneira geral, a avaliao constatou que os FTAs e BITs so muito menos compatveis com a capacidade de regular as finanas transnacionais do que a OMC. Este esforo teve como base um workshop inicial da Fora-Tarefa que gerou um relatrio intitulado Regulando os Fluxos de Capitais Globais para o Desenvolvimento a Longo Prazo. Nesse relatrio, a Fora-Tarefa afirma que as
Relatrio da Conta Capital e o Sistema de Comrcio
Regulaes da Conta Capital (CARs)1, tradicionalmente conhecidas como controles de capitais, so uma parte essencial da gesto macroeconmica nos pases de mercados emergentes e em desenvolvimento. A fora-tarefa salientou que as CARs sobre entradas e sadas de capitais deveriam ser parte permanente de uma srie de medidas anticclicas voltadas para amenizar as fases de alta e baixa dos ciclos financeiros de um pas, a fim de criar um ambiente adequado para o crescimento a longo prazo. A Fora-tarefa tambm observou que, em alguns casos, talvez haja necessidade de cooperao nas duas pontas2 para se regular os fluxos de capitais de maneira eficiente. Esta breve introduo destaca as principais incompatibilidades entre as CARs e o sistema de comrcio identificados pelos membros da Fora-Tarefa e oferece solues concretas para conciliar a capacidade de adot-las com o regime atual de comrcio e investimento. RESULTADOS DA AVALIAO DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS CARs E O SISTEMA DE COMRCIO Os membros da Fora-Tarefa foram convidados a revisar os acordos na OMC e vrios FTAs e BITs com o intuito de examinar at que ponto o regime de comrcio foi compatvel Foram identificadas vrias com a capacidade dos pases adotarem CARs de incompatibilidades potenciais entre a OMC forma eficaz. Foram idene a capacidade de implantar as CARs tificadas vrias incompatibilidades potenciais entre a OMC e essa capacidade. Mais alarmante ainda a falta de autonomia poltica para se utilizar as CARs no mbito de vrios tipos de FTAs e BITs especialmente aqueles que envolvem os Estados Unidos O Box 1 mostra os principais pontos de contraste entre, de um lado, a OMC e as BITs/FTAs e, de outro lado, as CARs. Em geral, a OMC mais favorvel regulao das finanas do que os FTAs e BITs, embora existam algumas preocupaes significativas em relao s regras dessa organizao. importante notar que a OMC um sistema de um pas, um voto, o que permite o surgimento de coligaes significativas entre pases de mercado emergente e em desenvolvimento (EMDs). Alm disso, as negociaes na OMC relativas a servios financeiros usam uma abordagem de lista positiva, segundo a qual as Naes podem escolher quais setores sero contemplados pela liberalizao e at mesmo colocar limitaes ou condies sobre tal liberalizao. De fato, o Chile liberalizou o comrcio de servios financeiros transfronteirios,
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Relatrio da Fora-Tarefa do Pardee Center
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mas reservou o direito de implantar as CARs quando as autoridades monetrias considerassem necessrio (Saez 2006).
Em contraste, os FTAs e os BITs so produtos de poder de barganha assimtrico, muitas vezes colocando um pas grande contra um menor, sendo o acesso ao mercado do maior condicionado a grandes concesses por parte do menor. Isso acentuado pela abordagem da lista negativa para a negociao, na qual uma nao tem que liberalizar todos os seus servios financeiros, exceto aqueles que escolheu proteger. Essa abordagem problemtica devido posio de negociao desfavorvel dos EMDs e falta de capacidade de prever servios financeiros futuros e sua forma de regulao.
Box 1: OMC vs FTAs-BITs
OMC
Um pas, um voto Lista positiva Exigncia de transferncias livres restritas Abrange todos os servios financeiros Salvaguarda do balano de pagamentos & exceo (carve out) prudencial Resoluo de controvsias entre Estados Lista negativa Exigncia de transferncias livres amplas Abrange todos os servios financeiros e investimentos Normalmente inclui medidas prudenciais ou relativas ao balano de pagamentos , no ambas Resoluo de controvrsias entre investidor e estado
FTAs/BITs
Poder de barganha assimtrico
No mbito da OMC, quando as naes escolhem a liberalizao de servios financeiros por meio do Modo 1 do comrcio de servios financeiros ou do Modo 3, estabelecendo uma presena comercial (Investimento Direto Estrangeiro - IDE)) para fornecedores de servios financeiros no mbito do Acordo Geral de Comrcio de Servios (GATS) elas precisam abrir sua conta capital para que tais servios sejam contratados. Os FTAs e os BITs, em contrapartida, exigem transferncias livres no caso dos investimentos contemplados, que so definidos de forma ampla. Esta obrigao exige, com efeito, uma abertura total da conta capital entre as partes do acordo. A OMC tambm contempla uma salvaguarda de balano de pagamentos (Artigo XII), uma exceo geral (Artigo XIV) e medidas prudenciais, muitas
vezes referidas como exceo (carve out) (Artigo 2 (a) do Acordo de Servios Financeiros). Os FTAs e BITs normalmente incluem apenas uma dessas possibilidades. As controvrsias na OMC so conduzidas entre Estados-nao e, s vezes, envolvem o Fundo Monetrio Internacional (FMI) para percia. Os FTAs e BITs raramente envolvem as autoridades monetrias e oferecem resolues de controvrsia entre estado-estado e investidor-estado. Nesses casos, os investidores privados podem prestar queixas diretamente contra estados-nao por alegadas violaes a um Tratado. A Organizao Mundial do comrcio Embora a OMC exija uma abertura mais limitada da conta capital e abra espaoum elevado nvel de salvaguardas, alguns membros da Fora-Tarefa mostraram preocupaes acerca da capacidade dos estados ou pases de adotar as CARs ao mesmo tempo em que honram seus compromissos com o GATS. No mbito do GATS, um pas que tenha assumido compromissos no mbito do Modo 1 ter que liberalizar os fluxos de capitais para viabilizar a transao dos servios e no poder regular esses fluxos. Ademais, no evidente que as salvaguardas do GATS do autonomia para os pases implantarem as CARs. Se um pas no assumiu nenhum compromisso nos Modos 1 e 3, ele fica livre para regular as finanas transfronteirias conforme julgar apropriado. Em contrapartida, caso um pas tenha assumido compromissos nos Modos 1 3, algum grau de liberalizao dos fluxos de capital ser exigido. O FMI (2010) aponta: Os membros da OMC devem permitir movimentos de capitais transfronteirios (ingresso e sada) caso sejam essenciais para a execuo de um servio para o qual assumiram compromissos de liberalizao, no tocante ao seu fornecimento transfronteiras (sem estabelecimento). Por exemplo, as transaes de capitais internacionais so parte integral da realizao de depsitos de ou da concesso emprstimos para no-residentes (Modo 1). Essass transaes tambm so normalmente associadas a servios financeiros tais como a negociao de ttulos em nome um cliente que reside em outro pas. O estabelecimento de uma presena comercial (Modo 3) em um pas anfitrio por um fornecedor de servios estrangeiro envolve comrcio de servios e de capitais internacionais. Ao permitir o estabelecimento de uma presena comercial, os membros da OMC devem permitir o ingresso de transferncias de capital (mas no sada) relativas ao fornecimento do servio acordado.
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No entanto, o GATS tem trs disposies de salvaguarda que permitem que os pases reduzam seus compromissos. O box 2 apresenta os aspectos mais relevantes de cada salvaguarda. No que diz respeito salvaguarda do balano de pagamentos, alguns membros da Fora-Tarefa ecoam preocupaes acerca dos termos jurdicos do Artigo XII (ver Viterbo 2012). Isto porque, talvez a salvaguarda de balano de pagamentos do GATS no garanta, de forma adequada, que os pases possam utilizar medidas de regulao das entradas e sadas de capital, j que no h BOX 2: Salvaguardas fundamentais relevantes para as CARs
GATS Artigo XII: Restries Salvaguarda de Balano de Pagamentos 1. Em caso de dificuldades de balano de pagamentos ou financeiras externas ou de ameaa de tais eventos, um Membro poder adotar ou manter restries ao comrcio de servios para o qual assumiu compromissos especficos, incluindo pagamentos ou transferncias para as transaes referentes a tais compromissos. reconhecido que certa presso sobre o balano de pagamentos no processo de desenvolvimento econmico ou de transio econmica de um membro pode requerer o uso de restries para assegurar, inter alia, a manuteno de um nvel de reservas financeiras suficientes para a execuo do seu programa de desenvolvimento econmico ou de transio econmica. 2. As restries mencionadas no pargrafo 1: (a) no devem discriminar entre membros; (b) devem ser coerentes com os Artigos do Acordo do Fundo Monetrio; (c) deve evitar danos desnecessrios aos interesses comerciais, econmicos e financeiros de qualquer outro membro; (d) no devem exceder o necessrio para lidar com as circunstncias descritas no pargrafo 1; (e) devem ser provisrias e terminar progressivamente conforme a situao prevista no pargrafo 1 melhorar 3. Ao determinar a incidncia de tais restries, os Membros podem dar prioridade ao fornecimento de servios essenciais ao seu programa econmico ou de desenvolvimento. No entanto, tais restries no devem ser adotadas ou mantidas com a finalidade de proteger um determinado setor de servios. Artigo 2(a) do Acordo de Servios Financeiros 2. Regulao Domstica (a) No obstante as outras disposies do Acordo, um Membro no deve ser impedido de tomar medidas por razes prudenciais, inclusive para proters investidores, depositantes, segurados ou pessoas a quem um dever fiducirio devido pelo prestador de servios financeiros, ou para garantir a integridade e a estabilidadedo sistema financeiro. Quando tais medidas no estiverem em conformidade com as disposies do Acordo, elas no sero consideradas um desvio dos compromissos ou obrigaes do Membro no mbito do acordo.
nenhuma referncia derrogaes voltadas para a manuteno da estabilidade financeira. Alm disso, a alnea 2(c) na exceo do balano de pagamentos afirma que as medidas no podem exceder o necessrio para lidar com as circunstncias que estejam tentando evitar ou mitigar. Isso equivale ao que chamado na legislao da OMC como um exame de necessidade e poderia abrir espao para o painel de conflito decidir sobre a utilizao de uma medida alternativa. Alm disso, alguns membros da Fora-Tarefa expressaram preocupao sobre a alnea 2(e). Exigir que as medidas tenham carter provisrio pode limitar o tempo necessrio para que os pases cumpram as metas estabelecidas. No que diz respeito salvaguarda do balano de pagamentos, alguns membros da Fora-Tarefa ecoam preocupaes acerca dos termos jurdicos do Artigo XII (ver Viterbo 2012). Isto porque, talvez a salvaguarda de balano de pagamentos do GATS no garanta, de forma adequada, que os pases possam utilizar medidas de regulao das entradas e sadas de capital, j que no h nenhuma referncia derrogaes voltadas para a manuteno da estabilidade financeira. Alm disso, a alnea 2(c) na exceo do balano de pagamentos afirma que as medidas no podem exceder o necessrio para lidar com as circunstncias que estejam tentando evitar ou mitigar. Isso equivale ao que chamado na legislao da OMC como um exame de necessidade e poderia abrir espao para o painel de conflito decidir sobre a utilizao de uma medida alternativa. Alm disso, alguns membros da Fora-Tarefa expressaram preocupao sobre a alnea 2(e). Exigir que as medidas tenham carter provisrio pode limitar o tempo necessrio para que os pases cumpram as metas estabelecidas. Alguns membros da fora-tarefa tambm expressaram preocupao acerca dos meios para o uso dos procedimentos de balano de pagamentos da OMC, que podem ser muito onerosos, especialmente para pases em desenvolvimento de menor porte. As regras da OMC exigem que os pases a apresentem informaes essenciais, precisamente durante a crise que esto se esforando em mitigar. Num pas como o Equador, um exemplo recente, esse processo exigia tempo e dinheiro de vrios reguladores e negociadores da rea de comrcio exterior - tempo e recursos, talvez mais bem gastos na mitigao da crise. O GATS tambm tem uma disposio muitas vezes referida como exceo prudencial (alnea (a) Artigo 2 do Acordo de Servios Financeiros). Essa exceo permite aos membros desviarem-se de seus compromissos por razes prudenciais para assegurar a proteo dos investidores ou para garantir a
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integridade e estabilidade do seu sistema financeiro. O GATS acrescenta que, se as medidas prudenciais se desviam de um compromisso assumido com o GATS estas no devem ser usadas como meio de desvio dos compromissos ou obrigaes da parte contratante no mbito do acordo. Alguns membros da Fora-Tarefa manifestaram preocupaes quanto literatura jurdica em que razes prudenciais, quando no claramente definidas, possam no dar cobertura s CARs e que a sentena que afirma que medidas prudenciais no devem violar os compromissos de uma das partes poderia ser vista como autoanuladora. Ressalte-se que no houve nenhum caso em que tais termos tenham sido testados com relao s CARs. Alguns membros da Fora-Tarefa acreditam que os termos existentes so suficientes. Na verdade, o Equador est liderando um esforo para esclarecer at que ponto os pases que procuram re-regular seus sistemas financeiros podem faz-lo sob a cobertura dessas salvaguardas. No entanto, sua investigao, por motivos de cautela, no menciona medidas ou disciplinas muito especficas. Enquanto uma deciso formal sobre este assunto permanecer num impasse, o Equador recebeu garantidas, declaradas publicamente, de muitos pases da OCDE, incluindo os Estados Unidos, de que as salvaguardas do GATS garantem ampla margem de manobra para prevenir e atenuar crises financeiras (OMC 2011a). Tratados Bilaterais de Investimento e Acordos de Livre Comrcio A maioria dos FTAs e BITs so mais amplos em termos de abrangncia do que a OMC. Enquanto o GATS cobre apenas transferncias de capitais relativas ao comrcio de Enquanto as avaliaes sobre a OMC servios financeiros, os diferenciaram-se, os membros da ForaFTAs e BITs frequenteTarefa concordam unanimemente que muitos mente cobrem todas as transferncias entre as FTAs e BITs podem ser significativamente partes. Alm disso, as incompatveis com a capacidade dos pases transferncias so, em adotarem as CARs. geral, amplamente definidas como qualquer investimento, incluindo aes, ttulos, divisas, derivativos, investimento direto, dentre outros. Assim, nesses acordos, permiti-se a transferncia livre e imediata entre as partes do acordo de um nmero muito maior de modalidades de investimentos. Muitas vezes, um pas em desenvolvimento fica em desvantagem ao negociar um FTA ou BIT com uma abordagem de lista negativa, em que h
a expectativa de que um pas liberalize todos os setores, exceto alguns que ainda queira regular. Assim, se uma nao desejasse regular uma inovao financeira no futuro, tal como uma nova modalidade de derivativos, no haveria permisso para regul-laEssa inovao poderia ser regulada somente se tivesse sido prevista. Evidentemente, tal previso seria impossvel. Surpreendentemente, muitos FTAs e BITs no incluem salvaguarda de balano de pagamentos e/ou exceo prudencial. Aqueles que possuem salvaguarda de balano de pagamentos geralmente seguem um modelo segundo o Artigo XII do GATS, e tm as mesmas preocupaes descritas acima (ausncia de cobertura clara para entradas e sadas, exame de necessidade e restries de provisoriedade). Os acordos com os Estados Unidos esto entre os poucos que contemplam uma exceo prudencial(mas, geralmente no tm salvaguardas de balano de pagamentos). No entanto, a maioria dos tratados dos Estados Unidos associam a definio de prudencial a algo mais parecido com polticas relativas s instituies financeiras individuais e tambm incluem o termo potencialmente autoanuladora encontrado no GATS. Alm disso, os negociadores dos EUA insistem repetidamente que os termos existentes no so pertinentes ao uso de controles de capitais (Saez 2006; Taylor 2003; Geithner 2011). Na verdade, alguns tratados dos Estados Unidos incluem anexos que destacam o fato de as regulaes da conta capital serem desvios dos compromissos assumidos, mas que requerem um perodo prolongado de carncia3 antes que os investidores estrangeiros possam solicitar uma compensao. Um tratado especfico, o FTAs entre Estados Unidos e a Coria do Sul, permite que a Coria do Sul adote regulaes conforme especificado em sua legislao, desde que tais medidas cumpram uma srie de exignciasespecificadas no Anexo. O FMI manifestou a preocupao de que muitos FTAs e BITs no possuem as salvaguardas adequadas para a adoo das CARs: a flexibilidade limitada de certos acordos bilaterais e regionais referentes s obrigaes de liberalizao pode criar desafios para a gesto dos fluxos de capitais (FMI 2012, 8). O FMI tem desenvolvido uma viso institucional sobre o uso de CARs que as define como medidas sobre atividades financeiras transfronteirias que discriminam com base na residncia (FMI 2011). Portanto, proibir pases de violar o tratamento nacional nos tratados pode restringir sua capacidade de utilizar as CARs, de maneira geral e no mbito da recomendao do FMI, em particular. Alguns tratados dos Estados Unidos permitem que os pases adotem controles de capitais quantitativos, com base em impostos (price-based
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controls), ou contm um anexo que permite que um pas implante uma CAR, desde que cumpra os requisitos de tratamento nacional. Tal limitao pode anular a capacidade de utilizao das CARs, por definio. Alm disso, tal incompatibilidade pode dificultar ainda mais a aceitao pelos pases das recomendaes de poltica do FMI com base em sua nova viso institucional. Por fim, a Fora-Tarefa expressou uma sria preocupao sobre o uso da resoluo de controvrsias investidor-estado em casos referentes s CARs nos FTAs e BITs. As controvrsias no mbito da OMC so resolvidas numa relao estado e estado e, portanto, os pases podem negociar em nome de naes ede sistemas financeiros nacionais dando exemplos de situaes em que os benefcios para a maioria compensariam as perdas de uma minoria. No entanto, essa anlise de custo-benefcio cai por terra em controvrsias entre investidor e estado. Ao abrigo das disposies investidor-estado, os investidores e as empresas privadas podem prestar queixas diretamente contra os governos que regulam os fluxos de capitais. Portanto, os setores capazes de arcar com os custos tm o poder de externalizar os custos da instabilidade financeira ao pblico em geral, enquanto se beneficia das concesses em tribunais privados. TORNANADO O REGIME COMERCIAL COMPATVEL COM A REGULAO DOS FLUXOS FINANCEIROS Os membros da Fora-Tarefa discutiram como vrios procedimentos podem gerar reformas substantivasna OMC e nos FTAs e BITs. O box 3 apresenta uma srie de reformas e esclarecimentos que poderiam ser empreendidos na OMC e no mbito dos ALCs e BITs. Os FTAs e os BITs precisaro de uma reforma mais significativa. Na mesa de negociaes, ao menos com economias de mercados emergentes e pases em desenvolvimento, as disposies de servios e transferncias financeiras poderiam ser realizadas utilizando-se uma abordagem de lista positiva, como na OMC. Isso permitiria que os pases liberalizassem setores especficos medida em que atingissem o grau adequados de desenvolvimento institucional e no barrariam a possibilidade de futuras regulaes necessrias. A definio de investimentos e investidores poderia ser estreitada a fim de deixar as formas mais instveis de investimento (como dvida pblica, dvida de curto prazo e aes, transaes cambiais e derivativos) para a instncia dos reguladores nacionais e globais, no para os tratados de comrcio. Esta tem sido a recomendao de alguns funcionrios do FMI e mais recentemente
Box 3: Reformas Potenciais no Sistema de Comrcio

Reformas da OMC 1) A exceo de balano de pagamentos deve ser ampliada permitindo que os pases regulem as entradas e sadas de capitais para o desenvolvimento e a estabilidade financeira 2) O processo para ativar excees de balano de pagamentos deve ser simplificado 3) As excees prudenciais devem permitir claramente o uso das regulaes da conta capital Reforma dos FTAs e dos BITs 1) Negociar compromissos com uma abordagem de lista positiva 2) Considerar a excluso de certos tipos de investimentos, que ultrapassem o mbito do acordos 3) Incluir salvaguardas de balano de pagamentos que permitam claramente o uso de CARs
apresentada como uma opo possvel pela Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento (UNCTAD) em um novo conjunto de orientaes sobre acordos de investimento (Hagan 2000; UNCTAD 2012). Os tratados deveriam ter salvaguardas de balano de pagamentos e excees prudenciais que permitem o uso das CARs de maneira semelhante s reformas sugeridas para o GATS. Talvez mais importante, no caso em que os tratados de comrcio e investimento se sobrepem reforma da regulao financeira, estes deveriam estar sujeitos resoluo de controvrsias entre estado e estado e em consulta adequada a especialistas e autoridades econmicas. H uma srie de processos e procedimentos que poderiam levar a estas reformas: 1. Abster-se de novos compromissos em regimes incompatveis com a capacidade de implantar as CARs. Os pases poderiam abster-se dos compromissos do GATS no Modo 1 e no Modo 3 e abster-se de assinar FTAs e BITs sem as devidas salvaguardas e resolues de controvrsias. claro que nas negociaes atuais da OMC muitos pases esto, essencialmente, fazendo isso ao no mais liberalizarem os atuais compromissos do GATS, e pases como o Brasil e outros no esto assinando FTAss e BITs. No entanto, isso no uma opo para as vrios outros pases que j assumiram compromissos com o GATS e so parte de FTAs e BITs sem a autonomia poltica adequada para a regulao dos fluxos de capitais. Alguns pases, como Bolvia e Equador, comearam a se retirar-se completamente da suas obrigaes do Tratado.
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2. Adotar interpretaes dos termos existentes no tratado. A OMC e os ACLs e BITs permitem notas interpretativas ou alteraes que poderiam esclarecer ou alterar os termos existentes nos tratados atuais. O Artigo IX: 2 do Acordo que institui a OMC permite que a Conferncia Ministerial da OMC ou do Conselho Geral adotem - com uma maioria de trs quartos interpretaes oficiais do GATS com base numa recomendao do Conselho do Comrcio de Servios. Alm disso, as CARs poderiam ser includas em Acordos de Reconhecimento entre partes interessadas, como permitido pelo Artigo 3 do Anexo sobre Servios Financeiros do GATS. Por exemplo, uma nota interpretativa poderia esclarecer no mbito do GATS que a exceo de balano de pagamentos e a exceo prudential do cobertura ao uso de CAR, como recomendado nesse relatrio. O Equador se envolveu com o Comit de Servios Financeiros em um processo que poderia levar a uma interpretao deste tipo. Para os FTAs e BITs tais processos tambm existem. Os parlamentares dos EUA Barney Frank e Sander Levin pediram ao Tesouro dos Estados Unidos a emisso de uma nota interpretativa que permitiria a flexibilizao adequada para a implantao das CAR no mbito dos tratados dos Estados Unidos. 3. Fazer emendas aos tratados existentes para conciliar atuais incompatibilidades. Um outro caminho para a reforma seria a incluso de emendas formais aos tratados existentes. As emendas ao GATS seriam submetidas Conferncia Ministerial por um membro ou pelo Conselho de Comrcio de Servios e adotadas por consenso ou pela maioria de dois teros dos votos. Para que uma emenda entre em vigor, necessria uma ratificao por dois teros dos Membros da OMC. No entanto, um novo conjunto de diretrizes para os tratados de investimento que equilibra melhor o desenvolvimento e a proteo dos investidores, sugere que emendas aos tratados j existentes so uma opo para a reforma (UNCTAD 2012). 4. Criar novas regras para tratados futuros. Os tratados em negociao, atualmente ou no futuro, poderiam ser elaborados com uma definio mais estreita sobre investimento, negociaes de lista negativa, balano de pagamento e exceo prudenciais adequadas, tratamento especial e diferenciado e resoluo de controvrsias que acabam por exaurir os recursos domsticos, bem como a soluo de controvrsias entre estado e estado, em consulta com especialistas e autoridades macroeconmicas e monetrias. As novas orientaes da UNCTAD seguem estas linhas. Pases como a Austrlia comearam a negociar acordos comerciais sem a soluo de controvrsias investidor-estado.
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Cada um desses processos e procedimentos tem seus prprios custos, benefcios e grau de viabilidade poltica, que variam caso a caso. Alguns membros da Fora-Tarefa preferem uma abordagem A partir das anlises realizadas pela ForaTarefa, fica evidente que h vrias dimenses preventiva para esclarecer e alterar os acordos no sistema comercial potencialmente existentes atualmente, incompatveis com a capacidade das antes que esses termos naes adotarem as regulaes da conta de sejam testados em capital para a estabilidade, crescimento e rgos de resoluo desenvolvimento. de controvrsias. No entanto, alguns alertaram que certos procedimentos podem abrir a caixa de Pandora e deixar o sistema de negociao ainda mais incompatvel com a regulao do financiamento global.
Nota do tradutor: na metodologia atual do Balano de Pagamentos do FMI, adotada pelo BCB h alguns anos, a conta capital da metodologia anterior passou a ser chamada de conta financeira.
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Nota do tradutor: nos pases de origem e destino dos fluxos.
Nota do tradutor: cooling off period aqui refere-se ao perodo de tempo entre a adoo de uma medida por um membro de um acordo e o registro de uma reclamao, por outro membro, de que a medida violaria os termos acordados. Por exemplo, no caso dos FTAs com os Estados Unidos, esse perodo de um ano.
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Seo 1: A Compatibilidade entre a OMC e a Regulao dos Fluxos de Capitais

1. Como Tornar o GATS um Cdigo de Conduta para os Controles de Capitais
Annamaria Viterbo
Este ensaio analisa em que medida as disposies do GATS (General Agreement on Trade in Services Acordo Geral de Comrcio de Servios) dificultam a ado das regulaes de fluxos de capitais. Alm disso, descreve processos e polticas que podero ser empreendidos no mbito da OMC que permitirio ao GATS tornar-se um modelo para que as naes tenham a devida autonomia poltica para regular os fluxos de capitais. LIBERALIZAO DOS FLUXOS DE CAPITAIS NO MBITO DO GATS O GATS no contm uma obrigao geral de liberalizao dos fluxos de capitais. Na realidade, o Artigo XI do GATS (pagamentos e transferncias), estabelece apenas uma obrigao condicional, segundo a qual ao se comprometer com a concesso de acesso aos seus mercados e ao tratamento nacional para os setores de servios especficos, um estado ser solicitado a tambm liberalizar os movimentos correntes e capitais referentes a tais servios. Portanto, a menos que um membro do GATS tenha se submetido voluntariamente a uma agenda de compromissos especficos, ele permanece livre para adotar controles de capitais sem violar as normas do GATS. A nota de rodap no.8 ao Artigo XVI (Acesso ao Mercado) deixa ainda mais claro que o ritmo da liberalizao dos fluxos de capitais definido pela extenso do compromisso de um estado em conceder acesso ao mercado de prestao de servios transfronteirios (Modo 1) ou sua prestao atravs da presena comercial (Modo 3). No que diz respeito ao Modo 1, a nota de rodap 8 estipula que, se a circulao de capitais transfronteiras for parte essencial do servio em si, o
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Prestao de servios financeiros Modo 1: controles sobre as entradas e sadas de capital so proibidos.
membro dever liberalizar as sadas e entradas dos fluxos de capitais associados ao servio.1 Os movimentos do capitais se torno um componente essencial da transao do servio, especialmente no caso da prestao de servios financeiros. Enquanto, por exemplo, a prestao de consultoria de engenharia transfronteira no implica necessariamente um fluxo de capitais, os servios financeiros quase sempre geraem movimentos de capitais, mantendo ambos as transaes inextricavelmente atadas.2
Todos os setores de servios no Modo 3: os controles sobre os fluxos de sada e entrada de capitais so proibidos Quanto aos servios prestados no Modo 3, a nota de rodap 8 exige que os Membros permitam ao associado realizar transferncias de capital para seu territrio, liberalizando, assim, as entradas de capitais na fase estabelecimento e de ps-estabelecimento do investimento. A obrigao de libeTodos os setores de ralizar os fluxos de capitais se aplica para todos os servios no Modo 3: setores citados na lista de compromissos de um pas os controles sobre e no apenas aos servios financeiros. Alm disso, os fluxos de sada e os Membros no teriam a permisso de oneerar o entrada de capitais so estabelecimento mediante a imposiode reserva proibidos. no remunerada, segunda a qual os no-residentes teriam que depositar uma porcentagem de seus ingressos de capitais por um determinado perodo com taxa de juro zero junto ao banco central (ou um banco comercial). Ademais, como o funcionamento da empresa quase certamente envolve a transferncia peridica de recursos financeiros, qualquer restrio aos movimentos de sada de capitais necessrios para a prestao do servio seria proibida, pois, caso contrrio, o compromisso em questo seria invlido (para outra viso, consulte Pasini 2012, 22). Na nota de rodap 8 no existe qualquer obrigao explcita sobre liberalizao de movimentos de capitais referentes ao Modo 2 (consumo no exterior). No entanto, para transaes eletrnicas e servios financeiros, a distino entre o Modo 1 e o Modo 2 do GATS permanece ambgua, uma vez que no existe nenhum critrio claro para estabelecer quando o servio (Modo 1) ou o consumidor (Modo 2) atravessam a fronteira (OMC 2010, par. 47 ff.). A questo particularmente importante porque muitos Estados Membros tm parte dos servios financeiros liberalizados no Modo 2, mas no no Modo 1.
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O ESCOPO DAS EXCEPES GATS: ESPAO LIMITADO PARA A INTRODUO DE CONTROLES DE CAPITAIS Os Estados Membros que pretendem adotar controles de capitais devem estar cientes do fato de que, uma vez assumidos compromissos especficos no Modo 1 e no Modo 3, podem ser introduzidas medidas sobre os fluxos de capitais apenas com base nas excees do GATS. Em particular, os controles de capitais podem ser adotados para satisfazer uma solicitao do FMI (GATS Artigo XI:2), para lidar com dificuldades de balano de pagamentos (GATS artigo XII), ou para garantir a integridade e a estabilidade do setor dos servios financeiros (no mbito da clusula da exceo prudencial do GATS contida no Artigo 2(a) do Anexo sobre Servios Financeiros).3 a) O Artigo XI do GATS probe que os Estados imponham restries sobre pagamentos e transferncias, bem como transaes de capitais no coerentes com seus compromissos especficos. Como enfatizado pelo painel da OMC no caso Unites StatesGambling de 2004, esta disposio um complemento indispensvel s regras de acesso a mercados e de tratamento nacional do GATS (WTP 2004, par. 6.442). A proibio do Artigo XI, no entanto, no absoluta em sua natureza. Na verdade, o pargrafo 2 da disposio contm um clusula de coordenao ex ante que, em primeiro lugar, impede o surgimento de um conflito entre o GATS e os tratados do FMI (No presente Acordo, nada prejudica os direitos e obrigaes dos membros do FMI...), desde que se cumpram determinados critrios.
Nesse sentido, os membros podem introduzir restries aos movimentos de capitais (entrada e sada) mesmo quando incompatveis com seus compromissos especficos do GATS a pedido do Fundo (nos termos do FMI Artigo VI, Seo 1).
No mbito do Artigo XI do GATS:2 (pagamentos e transferncias), os controles de capitais podem ser legitimamente introduzidos apenas a pedido do FMI, prerrogativa que o Fundo nunca exerceu.
Como o FMI nunca exerceu seu direito de solicitar a introduo de controles de capitais, a exceo estabelecida pelo Artigo XI:2 do GATS permaneceria sem efeito se no fosse interpretada de forma abrangente, no sentido de dar cobertura aos controles de capital introduzidos por condicionalidade ou sob um programa de emprstimo do FMI (como no caso da Islndia em 2008).
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Infelizmente, no caso de Txteis e Vesturio da Argentina, o rgo de Apelao achou que uma medida de controle de capitais pode ser considerada compatvel com a legislao da OMC apenas quando aplicada sob uma obrigao legalmente vinculativa dos Artigos do FMI (OMC 1998a, par. V). Sob esta interpretao, as promessas polticas feitas por um Membro do FMI em uma carta de intenes, ou em um memorando de poltica econmica, no teriam a cobertura do Artigo XI:2 do GATS devido sua execuo de forma voluntria, aps uma simples recomendao pelo Fundo. O ponto de vista oposto estaria mais alinhado ao objetivo de preservar os direitos dos Membros do FMI e evitar o conflito de normas. b) Nos termos do Artigo XII:1 do GATS, em perodos de problemas de balano de pagamentos (BoP) ou dificuldades financeiras externas, os Membros tm permisso para impor restries de comrcio provisrias nos setores de servios para Permanece incerto se os quais assumiram compromissos especficos, e o Artigo XII:1 do GATS tambm para a introduo de restries cambiais (clusula de garantia do sobre os pagamentos referentes ao servio.
balano de pagamentos) abrange controles de sada e tambm de entrada de capitais.
Ademais, mesmo que o Artigo XII do GATS no faa qualquer referncia possibilidade de adoo de controles de capitais, esta opo no pode ser descartada. O direito de recorrer a esses controles pode ser inferido pelo uso da palavra incluindo, o que significa claramente que os redatores fizeram uma exemplificao, em vez de uma lista fechada de excees.4 Vale ressaltar que, durante as negociaes do Acordo Multilateral sobre Investimentos (MAI), no mbito da Organizao para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), surgiu uma dvida em relao clusula do GATS BoP, qual seja, se ela daria cobertura s restries apenas de sadas de capitais ou se seria tambm aplicada s entradas.5 A dvida permaneceu: vrias delegaes expressaram a opinio de que a clusula de BoP era aplicvel em ambos os sentidos, enquanto o FMI argumentou que as dificuldades graves de balano de pagamentos e o esgotamento das reservas monetrias so causadas principalmente pelo excesso sadas de capitais. Para ser coerente com a legislao da OMC, os controles de capitais tambm devem satisfazer uma srie de requisitos estabelecidos pela clusula de BoP do GATS: os controles no podem discriminar entre os membros; devem ter x Maro 2013
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carter provisrio e terminar progressivamente, assim que a situao comear a melhorar; devem evitar danos comerciais e econmicos desnecessrios, assim como danos aos interesses financeiros dos Membros; no devem exceder o necessrio para lidar com as circunstncias; devem ser consistentes com os Artigos do FMI. importante que se avalie cuidadosamente como esses requisitos podem afetar a adoo de novos controles de capitais. A no-discriminao, por exemplo, traz tona algumas preocupaes: em um documento recente sobre um novo arcabouo paraa gesto dos fluxos de capitais (FMI 2012), o FMI sugere que a prioridade no deva ser dada s medidas de discriminao com base na residncia (o que equivaleria a uma violao do tratamento nacional), mas s medidas de discrimio com base na moeda (como reserva numa moeda especfica, requisitos ou limitaes sobre emprstimos em moeda estrangeira). Vale ressaltar, no entanto, que discriminar at certo ponto entre residentes e no residentes inerente aos controles de capitalis ademais, a questo sobre se as medidas relativas moeda seriam consistentes com a clusula de BoP do GATS permanece sem resposta. Quanto ao exame de necessidade em processos de resoluo de conflitos, o nus da prova inicial do inquirido, que teria que defender que a medida em anlise fora necessria (mesmo que no tenha de provar que no havia alternativas razoavelmente disponveis) (OMC 2005, par. 308-311).6 Em matria de requisitos processuais, os controles de capitais devem ser notificados ao Conselho Geral da OMC e ter acompanhamento por meio de consultas com o Comit de Restries de Balano de Pagamentos. Em particular, Comisso confiada a tarefa de determinar se a situao do balano de pagamentos do Membro em causa justifica a adoo de restries, e tambm de verificar se os critrios estabelecidos pelo Artigo XII:2 do GATS foram respeitados. O Comit tambm pode fazer recomendaes sobre a retirada progressiva das restries. Alm disso, o Artigo XII:5(e) do GATS estabelece uma ligao processual com o regime do FMI, delegando ao FMI a avaliao da situao de um Membro em termos cambiais, monetrios e de balano de pagamentos. c) O Artigo 2(a) do Anexo do GATS sobre Servios Financeiros (FSA) contm uma clusula de exceo que permite que um pas adote medidas prudenciais, independentemente de seus compromissos especficos sobre
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No est claro se a clusula de exceo prudencial do GATS tambm abrange controles sobre os fluxos de capitais.
acesso a mercados e sobre tratamento nacional. Tal exceo aplicvel apenas para o setor de servios financeiros e substitui os deveres decorrentes do GATS Artigo VI (Regulao Interna).
A clusula no fornece uma definio de regulao prudencial. Portanto, na ausncia de jurisprudncia, a incluso (ou no) dos controles de capitais (especialmente de ingresso) na clusula da exceo prudencial permanece em aberto. Argumenta-se que as medidas prudenciais no incluiriam esses controles (mesmo se forem de natureza claramente macroprudencial), mas apenas as medidas do tipo Basileia, tais como requerimentos de capitais . Segundo estudos recentes do FMI (Habermeier e Kokenye 2011; Korinek 2011), as medidas prudenciais consistem de normas destinadas a limitar o risco sistmico das instituies financeiras em relao aos fluxos transfronteirios, tendoduas caractersticas que as distinguem dos controles de capitais: a) esto voltadas s instituies financeiras, enquanto os controles de capitais esto voltados diretamente s transaes de fluxos de capitais; e b) no fazem qualquer distino de residncia ou de moeda. No entanto, os dois conjuntos de condies tm sido empregados com frequncia e conjuntamente para enfrentar os riscos associados a um aumento dos fluxos de capitais. Portanto no fcil definir uma classificao precisa, j que as medidas de gesto do fluxos de capitais e polticas macroprudenciais se sobrepem em muitas reas (G20,2011)). A crise financeira mundial demonstrou que a superviso e a regulao micro e macro prudencial se complementam, bem como contribuem sinergicamente para a estabilidade do sistema financeiro global. A referncia na clusula de exceo sobre a necessidade de se garantir a integridade e a estabilidade do sistema financeiro deve, portanto, ser entendido como abrangendo as normas macroprudenciais, que englobam os controles de capitais. A fim de esclarecer a questo, h alguns anos foi sugerido ao Secretariado da OMC que preparasse uma nota sobre o significado jurdico e a esfera de alcance da clusula de exceo prudencial, incluindo exemplos de regulaes prudenciais que os Membros poderiam adotar. Infelizmente, no se chegou a um consenso. Outra maneira de gradualmente construir um entendimento comum do significado de prudencial pode ser a concluso de um acordo de reco18
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nhecimento nos termos do Artigo 3 do Anexo sobre servios financeiros do GATS. Os acordos de reconhecimento podem ser uma forma eficaz de promover a convergncia das prticas regulatrias e incluir os controles de capitais no mbito da clusula de exceo Tais acordos bilaterais ou multilaterais gradualmente agregariam outros pases. Uma outra questo pode surgir com relao interpretao da ltima frase da clusula (medidas prudenciais no conformes com as obrigaes do GATS no sero consideradas um meio para se desviar dos compromissos ou obrigaes do Membro no mbito do acordo). Enquanto alguns comentaristas argumentam que a ltima frase torna a salvaguarda autoanuladora, outros consideram que opera como um guarda-chuva das disposies de exceo geral (GATT, Artigo XX e GATS Artigo XIV): nesse sentido, as medidas prudenciais devem ser introduzidas com boa f, sem disfarar uma inteno protecionista, ou para supostamente se desviar das obrigaes ou compromissos de um pas no mbito do acordo. Alm disso, vale notar que os Membros do GATS que introduzirem uma regulao prudencial no tm que provar que so necessrias ou mais complexas do que o necessrio. Por ltimo, interessante notar que a clusula prudencial no exige explicitamente que as medidas prudenciais sejam no-discriminatrias. COMO TORNAR O GATS UM CDIGO DE CONDUTA PARA O CONTROLE CAPITAIS Dada a atual posio frgil dos controles de capitais no ambito do quadro jurdico do GATS, os governos devem fazer propostas para proteger o seu direito de adotar medidas de gesto dos fluxos de capitais para prevenir e combater uma crise. Isto poderia ser obtido por meio de uma interpretao oficial pela Conferncia Ministerial ou do Conselho Geral7, ou por meio de uma alterao das disposies do GATS.8 O consenso poderia ser obtido, em primeiro, lugar dentro do Comit de Comrcio de Servios Financeiros (CTFS). interessante notar que em 2011 tanto a delegao de Barbados e quanto a do Equador apresentaram comunicados ao CTFS para discutir possveis alteraes no GATS para conceder aos Estados espao de manobra suficiente para combater as respectivas crises financeiras.9 Eles receberam o apoio de muitos pases, mas o tema ainda est em discusso.
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As propostas no sentido oposto tambm foram colocadas sobre a mesa. J que a rodada de Doha ficou estagnada por mais de uma dcada, um grupo de pases industrializados vem refletindo sobre como dar sequncia liberalizao do comrcio de servios. No incio de 2012, realizaram-se conversas preliminares em Genebra entre os representantes dos 16 pases industrializados e dos pases em desenvolvimento mais avanados em um Acordo Internacional Servios (ISA), um Acordo plurilateral em que os Membros da OMC autonomeados iriam desregular os servios e o acesso ao mercado (Hufbauer 2012) . Mesmo que os BRICS boicotassem a iniciativa alegando ser contra os princpios da transparncia, incluso e multilateralismo h uma expectativa de que o Chile apresente um projeto para um modelo de acordo e identifique novas questes a serem abordadas, inclusive, se possvel, a estrutura e o mbito da aplicao de clusulas de salvaguarda. A seguir esto as alteraes ou esclarecimentos que ajudariam a proteger os controles de capitais de uma contestao nos painis da OMC: Artigo XI:2 do GATS (pagamentos e transferncias): um Membro ter permisso para fazer restries aos fluxos correntes e de capitais somente a pedido do Fundo. O significado de a pedido do Fundo deve ser esclarecido, j que inclui controles de capitais introduzidos em concomitncia com um programa de emprstimos ou no mbito da condicionalidade do FMI. O mesmo teria sido possvel se o rgo de Apelao da OMC anulasse sua deciso de 1998 na Txteis e Vesturio da Argentina. Artigo XII do GATS (Clusula de Salvaguarda BoP): os Membros so autorizados a introduzir restries circulao de capitais, apenas em caso de problema grave de balano de pagamentos e dificuldades financeiras externas, ou quando ameaado por tais dificuldades. Especialmente para controles sobre os fluxos de capitais, cuja natureza de precauo, existe a necessidade de se incluir outras justificativas para excees, tais como a estabilidade financeira, o endividamento elevado e graves desequilbrios fiscais. Os pases devem poder combater o fluxo de hot money, mesmo que uma crise de balano de pagamentos no seja iminente. Poderiam ser apresentadas propostas para a introduo de um perodo de carncia. O mandato do Comit para Restries de Balano de Pagamentos no deve
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abranger as medidas de fluxos de capitais, permanecendo limitado s restries comerciais. Anexo do GATS sobre Servios Financeiros, Artigo 2. 2 (Clusula de Carve-out Prudencial) permite que um pas adote medidas prudenciais. necessrio estabelecer a extenso de sua aplicao, definir claramente o significado de prudencial para incuir fluxos de capitais e no apenas normas financeiras internacionais. A alternativa seria investigar melhor o papel dos acordos de reconhecimento, por exemplo, entre os pases em desenvolvimento. A ltima frase da clusula deve ser eliminada ou, ao menos esclarecida detalhadamente. Deve ser criado um processo de consulta especial envolvendo as autoridades financeiras dos pases envolvidos, deixando a resoluo de conflitos como ltimo recurso, quando as partes no chegarem a um acordo. Outra soluo seria tornar a clusula autojulgadora. Os termos que adicionam um exame de necessidade ou outros requisitos e limitaes (como no caso da clusula de BoP) tambm devem ser evitados. A curto prazo, enquanto as alteraes so negociadas, um perodo de moratria poderia ser a soluo para proteger as regulaes dos fluxos correntes e de capitais de um confronto com o GATS, como em 1994 e 1997, quando aguardando a entrada em vigor do Segundo Anexo sobre Servios Financeiros do GATS os pases foram autorizados a retirar ou modificar os seus compromissos sobre servios financeiros. POR QUE PRECISAMOS DE UMA REVISO DO GATS? O FMI seria o frum natural para a abordagem da relao entre a liberalizao dos fluxos de capitais e as medidas de controles de capitais, mas as propostas de alterao dos artigos do FMI foram retiradas j no final da dcada de 1990, no rescaldo da crise financeira asitica. A estrutura alterada do FMI teria consistido de dois pontos-chave: uma obrigao geral de liberalziar gradualmente os movimentos de capitais e as clusulas de salvaguarda semelhantes s aplicveis s restries cambiais. Durante uma crise grave, os Estados teriam a autorizao para manter controles de capitais ao longo de um perodo de transio, ou para introduzir controles de capitais aprovados temporariamente pelo Fundo.
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Mais recentemente, foram formuladas propostas para que o FMI adote uma viso institucional em suas recoomendaes de fluxos de capitais e, em particular, sobre os pr-requisitos necessrios para a liberalizao dos movimentos de capitais, bem como na elaborao de controles. Em 2011, o FMI entregou um primeiro conjunto de diretrizes que recomenda o uso de controles de capitais apenas temporariamente e como ltimo recurso. Muitas economias emergentes expressaram preocupaes sobre tais diretrizes, alegando serem demasiadamente prescritivas. Nas Reunies de Primavera 2012 do FMI e do Banco Mundial, o Ministro da Fazenda do Brasil expressou sua oposio a qualquer cdigo de conduta que restrinja as opes de polticas dos pases para fazer frente s entradas de capitais excessivas e volteis, limitando assim os direitos previstos no Artigo VI do FMI. Paralelamente, no encontro de Cannes 2011, os chefes de estado e de governo do G20 aprovaram o documento Concluses Coerentes para o Gerenciamento de Fluxos de Capitais, que cautelosamente apoia o uso de controles de capitais. Ao contrrio do FMI, o documento enfatiza que no deve haver uma nica abordagem ou uma definio rgida de condies para a adoo de medidas de fluxos de capitais. Estes desdobramentos tanto no FMI como no G20 desviam-se das propostas de lei mais radicais da dcada de 1990, favorecendo uma abordagem de legislao branda que no entanto, no parece inteiramente satisfatria. Na verdade, uma abordagem de legislao branda no resolveria as questes delicadas de exequibilidade e de conflito de normas, j que os controles de capitais de acordo com as diretrizes do FMI (ou G20) ainda seriam equivalentes a medidas ilegtimas no mbito do atual mosaico dos tratados de comrcio e investimento. Alm disso, nem mesmo uma alterao dos artigos do FMI seria suficiente para estabelecer a superioridade hierrquica sobre outros tratados. Na verdade, na ausncia de uma clusula de coordenao ex ante cuidadosamente elaborada ou seja, uma disposio projetada para evitar conflitos de normas entre dois tratados os controles de capitais aprovados pelo Fundo inevitavelmente colidiriam com a obrigao de liberalizao de movimentos de capitais estabelecidos por outros acordos internacionais.10 Pelo contrrio, o GATS tem uma disposio que poderia ser interpretada como extentendo suas clusulas de salvaguarda aos ALCs. Nos termos do
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Artigo V, os Membros do GATS podem estabelecer acordos de integrao econmica para liberalizar ainda mais o comrcio de servios entre si, sem violar as obrigaes de MFN. Para se qualificar para o Artigo V, um acordo de integrao tem de cumprir um conjunto de requisitos. Em primeiro lugar, deve ter uma cobertura setorial substancial. Em segundo lugar, as discriminaes entre fornecedores de servio domsticos e de outros membros do ALC tm de ser eliminadas ou proibidas. No entanto, o aspecto mais interessante que as medidas admitidas pelas clusulas de salvaguarda do GATS (Artigos. XI, XII, XIII ou XIV) podem ser mantidas ou introduzidas para efeitos do Artigo V, mesmo que sejam de natureza discriminatria. Segue-se que, em certa medida, esta disposio (geralmente replicada no texto da maioria dos ALCs) d cobertura aos regulamentos restritivos autorizados pelas clusulas de salvaguarda do GATS incluindo os controles de capitais tambm no contexto dos ALCs.
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1 Pasini
(2012), no entanto, sustenta que um Membro pode impor restries des fluxos de capitais para proibir os bancos residentes de aceitar depsitos de consumidores localizados no exterior ou sobre a venda de instrumentos financeiros a no-residentes; neste caso, no h nenhum servio do Modo 1 porque o provedor est localizado dentro da jurisdio do Membro. Seguindo o mesmo raciocnio, um Estado Membro pode tambm impor uma proibio aos bancos residentes de emprestar dinheiro aos clientes no-residentes.
2 Servios
financeiros quase sempre envolvem movimentos de capitais, exceto os servios constantes no Artigo 5 do anexo sobre se\rvios financeiros sob a letra (i) assessoria, intermediao e servios auxiliares e (ii) fornecimento e transferncia de informaes financeiras e processamento de dados financeiros.
3 Os
controles de capitais podem ser legitimamente impostos nos termos do Artigo XIV bis para proteger os interesses essenciais de segurana e paz internacional em cumprimento com as obrigaes decorrentes da adeso Organizao das Naes Unidas. Por exemplo, o congelamento dos depsitos bancrios ligados ao financiamento do terrorismo ser coberto por essa exceo.
4 Isso 5 Ver
confirmado pela referncia clusula de BoP contida no Artigo XI:2 do GATS, que abrange tambm as restries de capitais. Grupo de Negociao do MAI, o Grupo de Peritos, n 5 em Assuntos de Servios Financeiros, nota da Presidncia, Clusula de balano de pagamentos, 14-27 de fevereiro de 1997, DAFFE/ MAI/EG5 (97) 3 e Grupo de Trabalho da OMC sobre a Relao entre Comrcio e Investimento, nota do Secretariado, Excees e Salvaguardas de Balano de Pagamentos, WT/WGTI/W137, 26 de agosto de 2002, aos 16.
6 Ver
OMC (2005), par. 308-311.
7 Pela 8 Nos
regra de maioria de trs quartos conforme o Artigo IX:2 do Acordo da OMC e na seguindo a recomendao do Conselho do Comrcio de Servios. termos do procedimento estabelecido pelo Artigo X:5 do Acordo da OMC e aps a apresentao de uma proposta para a Conferncia Ministerial por um Estado Membro ou pelo Conselho de Comrcio de Servios.
9 Comunicado
de Barbados, Conseqncias No Intencionais de Medidas Corretivas, tomadas para corrigir a Crise Financeira Global: Possveis Implicaes para a Conformidade da OMC, datada de 16 de fevereiro de 2011, JOB/SERV/38. Comunicado do Equador, Proposta para Promover o Trabalho em Medidas. Regulamentares em Servios Financeiros, de 7 de outubro de 2011, S/FIN/W/80; ver tambm Comisso de Servios Financeiros, Relatrio da Reunio Realizada em 31 de outubro de 2011, datada de 4 de novembro de 2011, S/FIN/M/71.
10 Ver,
por exemplo, a clusula de Salvaguarda Provisria do Acordo Multilateral sobre investimentos (MAI), Projeto de Texto Consolidado, 22 de abril de 1998.
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2. O conflito iminente entre o GATS e os Controles de Capitais

Todd Tucker
Este captulo explora as obrigaes dos pases que assumem compromissos especficos no mbito do GATS, explora brevemente as excees a tais obrigaes e oferece algumas reflexes finais. OBRIGAES E COMPROMISSOS Os requerentes da OMC poderiam citar trs razes para a violaodos compromissos com o GATS por uma Regulao de Conta Capital (CAR. Uma CAR poderia: 1) Violar as regras de tratamento nacional no mbito do Artigo XVII ou das obrigaes de Nao Mais Favorecida (MFN) no Artigo II. 2) Configurar-se como uma poltica proibida pelas regras de acesso de mercado do Artigo XVI. 3) Violar outras disposies do GATS, tais como o Artigo VI. Razo 1 Uma violao de tratamento nacional pode ocorrer quando um pas assume um compromisso relevante, empreende ou introduz um medida que afeta o comrcio de servios e quando tal medida concede um tratamento menos favorvel (LFT) aos servios ou fornecedores estrangeiros em favor de seus concorrentes similares domsticos. A lista de servios financeiros no GATS abrangente e se estende desde derivativos e depsitos at cartes de crdito. Presume-se que o acordo englobe tambm novos servios (WTO 2009a,. 396-397). Como o rgo de Apelao (AB) observou: o termo afetar reflete a inteno dos redatores de dar um amplo alcance ao GATS. O sentido usual da palavra afetar implica uma medida que tenha um efeito, indicando um vasto campo de aplicao. Esta interpretao reforada pelas concluses dos painis anteriores em que o termo afetar (em outros contextos) tem um significado mais amplo do que regular ou administrar ( OMC 1997, par.
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220). Assim, uma CAR poderia ser contestada por seu impacto nos setores de servios diferentes do setor (bancrio, por exemplo) formalmente regulado pelo GATS, por exemplo, em funo da elevao dos custos para os distribuidores de ttulos ou os operadores de terminais de gs. O AB tem oferecido orientao limitada sobre a semelhana no mbito do GATS, mas um painel declarou que na medida em que os fornecedores em questo realizam os mesmos servios, estes devem ser considerados iguais... (OMC 2000, par. 10.248). Outro painel acrescenta que, quando o nico fator que diferencia fornecedores domsticos dos estrangeiros for a origem, ento a exigncia fornecedores do mesmo servio ter sido cumprida, contanto que haja fornecedores domsticos ou estrangeiros materialmente iguais no mbito da medida em todos os aspectos, exceto a origem (OMC 2009b, par. 7.975). E um terceiro painel acatou que quando a empresa do inquirido fornece um determinado servio e a empresa do requerente a considera concorrente. isto suficiente para estabelecer a semelhana(OMC 2012a, pars. 7.702-7.704). O LFT pode ser um tratamento formalmente diferente ou formalmente idntico que modifica as condies de concorrncia em favor de servios e de prestadores de servios domsticos (OMC 2000, par. 10.304). Pode ser de jure ou de facto e no requer o objetivo ou o efeito de oferecer proteo para servios domsticos ou prestadores de servios (OMC 1997, pars. 234, 241). Aparentemente, coloca-se uma obrigao afirmativa sobre os governos para nivelar os custos de negcios para os novos operadores estrangeiros contra empresas operadoras nacionais, mesmo quando os novos operadores nacionais enfrentam a mesma suposta desvantagem (OMC 2012a, pars. 7.710-7.714). Em contextos outros que os de servios, os AB e os painis estabeleceram condies de concorrncia ajustadas por meio do exame de qualquer diferencial dos custos por unidade entre as importaes e bens domsticos, alegadamente impostas pela regulao, incluindo os setores a montante ou a jusante do setor especfico sobre o qual a regulao aplicada (OMC 2012b, pars. 289-292). Esta anlise capta essencialmente retratos distintos das indstrias nacionais e estrangeiras, em grande parte a partir de suas histrias de processos de produo, modelos de negcios ou penetrao de mercado.1 No h nenhum limite de minimis para este exame: mesmo uma pequenadiscriminao excessiva (OMC 2009b, par. 7.1537). Os governos podem protestar alegando ser mais difcil regular os servios de emprstimos estrangeiros, que seriam, portanto, merecedores de um tratamento diferen26
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ciado. Mas painis da OMC raramente levam em conta tais argumentos, se que algum dia j o fizeram (OMC 1996, pars. 6.11-6,13). Um requerente poderia estabelecer tanto uma semelhana quanto um LFT num confronto com uma CAR. Muitas CARs fazem distines regulamentares, com base na nacionalidade do fluxo de capitais ou do fornecedor de servio, e muitas CARs so (s vezes inadvertidamente) mais onerosas para os servios ou fornecedores estrangeiros. Na verdade, inteiramente possvel que as CARs no formalmente discriminatrias poderiam impactar os bancos estrangeiros desproporcionalmente: os bancos estrangeiros poderiam atender importadores ou clientes offshore em maior grau do que os bancos nacionais. Ento, os limites formalmente iguais nos emprstimos de curto prazo no exterior (por exemplo) poderiam afet-los desproporcionalmente em uma base de custo por transao. As obrigaes das MFNs so semelhantes aos compromissos do tratamento nacional. A principal diferena que Artigo II aplica-se quando h LFT para servios ou fornecedores de um determinado pas estrangeiro em relao aos de outro. Alm disso, mesmo os pases sem compromissos especficos devem cumprir com as obrigaes de MFN. Razo 2 Vrias partes do Artigo XVI so relevantes para as CARs. Ao assumir compromissos de pleno acesso ao mercado, um pas compromete-se a no empregar quatro tipos de limitaes quantitativas mximas descritas no Artigo XVI(2)(a-d). Isso inclui polticas tais como proibies ou monoplios mesmo se aplicado a estrangeiros e nacionais similares2. O AB observa que as medidas violariam estes compromissos quando representam um limite numrico na forma ou na prtica (OMC 2005, par. 230). Os Estados Unidos defenderam com sucesso que a limitao quantitativa sobre uma mera fatia (por exemplo, processamento de pagamentos expressos em RMB para os chineses em viagem a Macau) de um setor de servio com compromissos no GATS(por exemplo, servios de pagamentos) viola os compromissos de acesso ao mercado da China. O painel se mostrou disposto a considerar que uma medida que no represente uma limitao de acesso ao mercado possa assumir essa caracterstica quando associada a outras polticas (OMC 2012a, pars. 7.624, 7.627). Isso revela que podem surgir reivindicaes de que uma CAR quando aliada a outras regulaes internas resulta num limite quantitativo. Alternativamente, um pas com compromissos
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de acesso total ao mercado nosetor de negociao de ttulos, mas que tenha proibido uma fatia estreita de atividades de risco, poderia ter essa CAR contestada. Na verdade, a poltica de RMB offshore citada acima se assemelha a certas CARs (Tucker 2012). Existe um debate sobre a imposio de qualquer obrigao adicional pelo Artigo XVI(1). Os painis revisores afirmam que isso no existe (OMC 2012a, pars. 7.628-7.630), mas o AB no forneceu uma orientao especfica. Aparentemente, o artigo XVI(1) na nota de rodap 8 impe obrigaes adicionais, exigindo que os membros: a) permitam esse movimento de capitais quando o movimento transfronteirio de capitais se configura como parte essencial do servio em si no caso de compromisso de acesso ao mercado pelo Modo 1 (para fluxos de capitais de entrada e sada); ou b) permitam transferncias de capital relacionadas em seu territrio quando o compromisso de acesso ao mercado feito no Modo 33. A palavra essencial chave para compreender o escopo desta obrigao do Modo 1. Nos setores-chave de servios financeiros, no h nenhuma transao de servio (ou seja, taxa de servio) que no seja acompanhada por um fluxo de capitais: seria impossvel fornecer servios de emprstimo transfronteirios se no houvesse nenhum crdito transfronteiras (ou seja, capital). O nexo necessrio entre a prestao de servio do Modo 3 e o fluxo de capitais mais amplo em um aspecto (todos os fluxos de capital relacionados devem ser admitidos, sejam essenciais ou no) e mais estreito em outro (apenas os fluxos de capital em seu territrio devem ser permitidos).4 Reforando as Bases 1 e 2 est o Artigo XI do GATS cujo trecho diz: um membro no deve impor restries a quaisquer transaes de capital que no sejam coerentes com seus compromissos especficos referentes a tais transaes. Como vrios painis deixaram claro, a palavra restrio deve ser interpretada de forma ampla. Seu sentido comum uma limitao de ao, uma condio ou regulao limitante. Ela no precisa ser uma proibio geral ou um limite numrico exato e pode ser apenas uma medida que tem consequncias negativas identificveis sobre as importaes. Pode incluir medidas que s permitam importaes sob determinadas condies que tornam a importao mais onerosa do que seria se a condio no existisse, gerando assim um desincentivo para importar.5 Ento, as restries do Modo 1 desautorizadas so apenas aquelas que no permitem absolutamente... movimento de capitais (ou seja, a proibio de
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fluxos de capitais), ou poderia ser proibida uma gama mais ampla de restries? Os membros da OMC conhecem as palavras proibio e banir e poderiam t-las usado caso tivessem essa inteno.6 Um membro do painel de conflitos poderia concluir que uma restrio sobre o comrcio de servios do Modo 1 deve ser algo mais do que um desincentivo para importar (uma vez que permitir sugere um cenrio mais restritivo), mas chega at e incluiria uma proibio geral. Em contraste, porque as disciplinas especficas do Modo 3 na nota de rodap 8 tm um nexo mais solto, os tipos de restries inconsistentes com o GATS para esse modo de fornecimento provavelmente incluiria as CARs que causam um mero desincentivo para importar, mas se estenderia a ponto de incluir proibies gerais. Por fim, interessante notar que os painis estavam dispostos a examinar as obrigaes dos Artigos XVI e XVII sobre os modos de fornecimento. Por exemplo, as montadoras de veculos canadenses receberam certos benefcios com base no valor canadense acrescido, que inclui as despesas em servios como o seguro de produo canadense. Um painel decidiu que tal benefcio desfavorecia servios de seguros e prestadores de servios estrangeiros, cujos servios e fornecedores nos Modos 1 e 2 no deveriam ser tratados menos favoravelmente do que os domsticos e homlogos do Modo 3 (OMC 2000, par. 10.307). Outro painel concluiu que o compromisso pleno do Modo 3 na China obriga um membro a permitir que as empresas se estabeleam em seu territrio para exportar servios [para fora do mesmo](OMC 2012a, par. 7.619). Nem o Canad, nem a China assumiram os amplos compromissos do Modo 1. Mas seus amplos compromissos do Modo 3 foram interpretados como uma exigncia para tratar fornecedores de servio offshore de forma no menos favorvel, ou para permitir que as empresas interessadas em servir os mercados offshore estabeleam presena comercial. Ambas polticas poderiam colocar presso substancial nos fluxos de capitais. Razo 3 Existem bases adicionais para reivindicaes. O Artigo VI(4) do GATS, por exemplo, criou um mandato para as negociaes em curso para garantir que as regulaes internas no constituam obstculos desnecessrios ao comrcio de servios, que tenham base em critrios objetivos e transparentes e que no sejam mais complexas do que o necessrio para garantir a qualidade do servio. Os esboos das normas propostas nos termos do presente mandato incluem um requisito de que as regulaes sejam pr-estabelecidas. Qualquer
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CAR recm anunciada poderia violar tal requisito. O Artigo VI poderia tambm sujeitar as CARs a um padro de anlise que ultrapassa em muito o padro relativamente brando da legislao interna (Stumberg 2010). Por exemplo, os tribunais dos Estados Unidos normalmente apenas exigem que a ao da agncia seja razovel e no arbitrria, caprichosa, excessivamente reservada, ou ilegal. No Artigo VI, em contrapartida, um painel da OMC poderia se colocar no lugar do regulador e adicionar outros requisitos que legitimam a minimizao dos impactos do comrcio por parte das regulaes. EXCESSES E MEDIDAS Existem quatro medidas potencialmente aplicveis caso uma CAR viole um compromisso do GATS: 1. Se o FMI solicitar uma CAR; 2. Se uma CAR se qualificar para as excees no Artigo XIV; 3. Se a CAR se qualifica para as medidas prudenciais (PMD); e 4. Se o Artigo XII permitir uma CAR.7 As medidas so bastante fracas: o FMI nunca utilizou a Medida 1 (Siegel 2002, p. 598); e as excees como as do Artigo XIV s foram adequadas em um dos vinte e sete casos (Tucker 2011b).8 Quanto s medidas prudenciais (PMD), h um debate sobre se as CARs seriam realmente prudenciais (Viterbo 2012, 159)9 e se a existncia de uma Medida 4 CAR especfica poderia limitar a capacidade de um inquirido de vencer nas medidas 2 e 3.10 Na verdade, existem vrios obstculos para utilizao das medidas prudenciais. Primeiro, o inquirido precisa ultrapassar o obstculo da primeira frase, que estabelece cinco objetivos prudenciais. Os primeiros quatro objetivos referem-se aos problemas do agente principal normalmente associados regulao de bancos individuais. No h nenhum grau de cumprimento mnimo especificado associado a estes quatro objetivos. O objetivo final para garantir a integridade e a estabilidade do sistema financeiro mais amplo (e poderia abranger as CARs), mas carrega consigo uma exigncia muito maior com relao ao cumprimento do objetivo. As CARs podem contribuir para a estabilidade, mas raramente a garantem por conta prpria. Em segundo lugar, um inquirido deve alegar que a poltica prudencial no est sendo utilizada como meio de evitar compromissos ou obrigaes com
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o GATS (ou seja, pelo menos as duas primeiras razes). Alguns sugerem que isso simplesmente uma exigncia de boa-f ou de antiabuso. No entanto, os membros da OMC tm um vasto conhecimento na articulao desses termos, tal como constam no captulo do GATS Artigo XIV e GATT Artigo XX. Os membros do painel teriam que dar efeito s PMD redigidas de forma diferente (Tucker et al 2011).) 11 Alguns expressaram preocupao de que uma construo de um ttulo autoanulador tornaria a PMD sem efeito. Mas o ttulo da PMD Regulao Interna fornece uma indicao de que poderia ser usada como uma alternativa obrigao do Artigo VI homnimo. Esta construo poderia dar efeito medida prudencial e tambm sua distino com relao ao Artigo XIV (Tucker 2011 d). Alm disso, as medidas prudenciais no podem ser designadas como limitaes de acesso ao mercado ou obrigaes de tratamento nacional (OMC 2001, par. 20). De qualquer forma, membros progressistas de pases em desenvolvimento designaram polticas como as CAR como sendo limitaes s suas agendas. O AB notou que as agendas dos outros membros so um contexto com a finalidade de informar o que significam as regras do GATS (OMC 2005, par. 178). Neste sentido, os pases em desenvolvimento com fortes limitaes podem prejudicar a autonomia poltica dos pases em desenvolvimento com compromissos mais amplos, contribuindo para uma interpretao de que as CARs no seriam prudenciais. Resta aos inquiridos a Medida 4. Nos termos do Artigo XII(1), um Membro pode adotar ou manter restries ao comrcio de servios, mas apenas em caso grave ou de ameaa no balano de pagamentos e dificuldades financeiras externas. Isso parece limitar as restries possveis de serem aplicadas a sadas de capital (Viterbo 2012, 222). Os Artigos XII(2-5(a)) estabelecem 10 limitaes adicionais na capacidade de usar as CARs em caso de crises no balano de pagamentos, incluindo uma exigncia anti-discriminao, um exame de necessidade e a exigncia de que as CARs sejam provisrias (eliminando o espao para regimes profilticos de longa durao) (Tucker 2010). As CARs, ao contrrio de outras ferramentas macroprudenciais, quase que por definio, fazem distines com base em capital, servio ou origem do fornecedor (Jeane et al 2012, 30-33), estando ento sujeitas no aprovao por um grupo anti-discriminao. Os exames de necessidade para uma CAR implicam, em primeiro lugar, uma anlise da contribuio para seu ob-
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jetivo, a importncia de tal objetivo e de sua restrio ao comrcio. Se a CAR for menos eficaz, se seu objetivo for menos importante, ou se for restritiva comercialmente, tudo isso contar contra o inquirido no painel de negociao. Em segundo lugar, o requerente pode propor medidas alternativas menos restritivas ao comrcio, e o painel seria autorizado a avaliar (se antecipando ao regulador) se esta opo seria acessvel ao inquirido (ou mais eficaz, etc.) (OMC 2007, pars. 139-183). H um amplo espao para decises discricionrias do painel em cada fase de interpretao. CONCLUSES FINAIS Nos EUA, o governo federal tem controle sobre interesses nacionais eminentes, tais como a moeda e o comrcio interestadual e estrangeiro. Enquanto isso, os governos dos Estados tm amplos poderes para regular assuntos no exclusivamente da jurisdio federal, contanto que (no mbito da doutrina Dormant Commerce Uma maneira de articular uma melhor Clause) essas reguladefesa contra a variedade de razes para es no sobrecarreatacar uma CAR apresentadas no presente guem indevidamente o texto expandir a PMD para garantir que se comrcio interestadual. aplique s CARs e para remover seus termos O GATS efetivamente submete questes imiclaramente autocanceladores. nentemente federais, tais como o controle dos fluxos de capitais internacionais, para um nvel de exame minucioso reservado nas leis internas de regulao para entidades sub-federais (que, por boas razes, no regulam esses assuntos). Uma maneira de articular uma melhor defesa contra a variedade de razes para atacar uma CAR apresentadas no presente texto expandir a PMD para garantir que se aplique s CARs e para remover seus termos claramente autocanceladores.12 Enquanto a maioria dos pases em desenvolvimento apoia este dilogo, os Estados Unidos e outros pases desenvolvidos tm, at o momento, se oposto. Um pensamento final: h menos preocupaes manifestadas acerca do conflito entre regulao e GATS do que entre regulao e FTAs. Isso parece se basear em vrias consideraes: 1) o GATS usa a abordagem de lista positiva e, portanto, os pases esto apenas comprometidos com os setores e modos de sua escolha; 2) h mais excees para as regras do GATS; e 3) existe apenas solues de conflitos estado-estado na OMC.
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Mas estas consideraes podem obscurecer mais do que esclarecer. Muitos pases desafortunados o bastante para terem governos neoliberais, serem mal informados ou estarem sob grande presso na dcada de 1990 realmente assumiram amplos compromissos.13 Na ausncia de uma alterao no GATS ou perodo de carncia para retirada dos compromissos sem desencadear obrigaes de indenizao (como ocorreu no perodo 1995-97), os compromissos assumidos na dcada de 1990 podem permanecer vigentess para sempre. Alm disso, muitas das excees tidas subjacentes superioridade do GATS esto includas quase textualmente nos negcios bilaterais. As excees so suficientes ou deficientes em ambos. Alm disso, os servios financeiros representam uma grande fatia de muitas economias nacionais dos parasos fiscais em particular. Os conflitos entre estado e estado sobre disputas comerciais de baixo peso econmico relativo vm se arrastando por dcadas, e pases como os Estados Unidos e Panam tm se mostrado dispostos a desafiar polticas que se assemelham s CARs (Tucker 2012, Tucker 2011a, OMC 2009 c). A conteno diplomtica pode ser exagerada, especialmente porque os investidores (ao menos inicialmente) devem internalizar os custos das suas decises arbitrrias, ao passo que os burocratas do governo no podem. interessante notar que o critrio desemelhana do GATS e os exames de LFT so menos tolerantes do que a formulao padro usada nos FTAs que exigem que os investidores estejam em circunstncias semelhantes. Em geral, os painis de investimento tendem mais a uma abordagem de objetivo discriminatrio e/ou efeito do que os painis de comrcio (ICSID 2007, pars. 320-321). Em contraste, os painis da OMC tm levado em conta que os prestadores de servios podem se encontrar em contextos muito diversos (ou seja, um prestando servios dentro de um pas e outro fora), e mesmo assim as regulaes governamentais devem oferecer a eles oportunidades competitivas semelhantes. Na verdade, o meme GATS bom e FTA mau parece repousar sobre a proposio duvidosa de que os artigos de livre transferncia dos FTA aos quais nunca se recorreu (e que so mal compreendidos)14 esto mais sujeitos a interferir nas CARs do que o artigo de tratamento nacional simples do GATS o qual tem sido invocado com xito em inmeras ocasies e bem compreendido. Claramente ambas as regras so problemticas, embora esta ltima seja mais conhecida.
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Por fim, as decises e as regras da OMC so, em grande parte, acordadas globalmente. Os negociadores muitas vezes importam regras problemticas da OMC no contexto bilateral, pois estas portam uma certa imprimatur e de qualquer forma, os pases j esto conectados por estas regras (assim a diminuio na autonomia poltica por meio da assinatura de acordos de livre comrcio pequena ou nula). Os rbitros de acordos de investimento citam frequentemente a jurisprudncia problemtica da OMC em suas concesses, argumentando que se trata de um tipo de padro-ouro de adjudicao. Nesse sentido, os formuladores de polticas que so complacentes com as regras da OMC, esto arriscando sua autonomia poltica e dispensando o papel crucial que o organismo multilateral exerce em um sistema de obscura, mas rpida consolidao de governana global.
O AB alegou que rtulos de atum seguros para golfinhos (dolphin-safe) dos EUA foram prejudiciais para o Mxico, porque o atum dos EUA se qualificava para o rtulo, e o mexicano no, dando pouco peso para a razoabilidade da distino reguladora subjacente (com base nas prticas de pesca que eram mais ou menos prejudiciais aos golfinhos), ou o fato de que outras naes, como o Equador, haviam adaptado suas prticas para tirar proveito do rtulo (OMC 2012 c, pars. 234-235).
1
H um debate sobre como o Artigo XVI(2)(e) afeta reas sensveis da regulao dos servios financeiros (Tucker 2011c), enquanto o Artigo XVI(2)(f) aplica-se aos limites de participao estrangeira.
2 3 4
O Modo 1 refere-se ao comrcio transfronteirio, o 2 ao consumo no exterior, o 3 ao estabelecimento pela presena comercial e o 4 ao movimento de pessoas/indivduos. possvel que haja tambm obrigaes residuais para as CARs dos Modos 2 e 4 (Viterbo 2012, em 217). Em qualquer um dos casos, a distino entre os Modos 1 e 2 ruiu com o surgimento das operaes bancrias on-line, j que no fica claro se o consumidor ou o servio atravessa a fronteira.
5 6 7
Para discusso de casos pertinentes do GATT, consulte (OMC 2009 c, pars. 7.233-7.246).
Alm disso, se a nica forma proibida, uma restrio pudesse assumir uma recusa absoluta de fluxo, a disposio de defesa do GATS artigo XII (abaixo) teria sido expressa mais restritamente. Alm disso, a primeira parte do Artigo XI (2) submete os direitos no mbito dos Artigos do Acordo do FMI exigncia de no impor restries de capitais inconsistentes com os compromissos especficos. O Artigo XIV(d) parece oferecer uma substancial exceo de taxao, mas isso vale apenas para impostos diretos, no para impostos eventuais ou indiretos como as CARs ou impostos de transaes financeiras.
8
Outros analistas sugerem que medidas prudenciais so aplicveis aos influxos, enquanto medidas de balano de pagamentos correspondem s sadas (Jeane et al 2012, 24).
9 10 11 12 13 14
Ver Trachtman (2011) sobre disposies semelhantes no NAFTA e tambm Kaufmann (2008, 424).
Ver tambm o esforo torturante para distinguir as frases aparentemente idnticas monoplio e prestador de servios exclusivos da OMC (2012a, par. 7.587). Para sugestes textuais, ver Tucker et. Al (2009). Ver Tucker (2010) para uma estimativa.
Veja a dificuldade que um painel enfrentou ao tentar vincular uma transferncia a um investimento coberto no ICSID (2008, par. 244).
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3. Controles Capital Podem Atenuar as Tenses do Comrcio

Hctor R. Torres1
Reservas cambiais esto sendo criadas maciamente para estimular o crescimento domstico nas economias avanadas, onde famlias, bancos e governos precisaro poupar mais e gastar menos2. Enquanto isso, nas Economias de Mercados Emergentes (EMEs), o crescimento e os fundamentos macroeconmicos so muito mais fortes, mas sua capacidade de absorver o capital de curto prazo reduzida, j que os mercados financeiros so estreitos. O FMI os recomenda a gerir os fluxos de capitais, deixando sua moedas flutuarem, ajustar a suas polticas de juros e utilizar polticas fiscais anticclicas, o que no pode ser feito da noite para o dia3. Os controles de capitais passaram a fazer parte de seu instrumental, mas segundo o FMI devem ser usados apenas em carter provisrio e sem comprometer todo o processo de liberalizao (FMI 2012, d. para.4). At o momento, os efeitos colaterais das decises monetrias nas principais economias avanadas tm sido relativamente compensados por um aumento da procura de moedas de reserva devido desalavancagem e ao entesouramento. No entanto, a crise vai, por fim, diminuir de intensidade e os bancos centrais talvez no enxuguem rapidamente o excesso de liquidez, seja pelo receio de abortar o crescimento, seja pelo interesse de acender a inflao. Os governos, mesmo os que consideram os controles de capitais indesejveis, podem precisar coloc-los em prtica. Neste captulo, discutiremos se as regras da OMC oferecem autonomia de poltica suficiente aos pases dispostos a regular ou limitar os fluxos de ingresso (e sada) de capitais. CONTROLES DE CAPITAL: APENAS UM LTIMO RECURSO? A abundncia de capitais de curto prazo e sua volatilidade intrnseca tm levado as EMEs a acumular reservas de divisas como mecanismo de auto-seguro4. O apetite dos EMEs por reservas adicionais compreensvel, mas tambm preocupante. Acumular reservas pode proteger uma economia de sadas de capitais sbitas e permitir que os governos executem polticas anticclicas, mas a desvantagem que requer um crescimento voltado s exportaes e
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parceiros comerciais dispostos a incorrerem dficits comerciais. Este aspecto no menos importante, num momento em que, nas economias avanadas, as famlias e os bancos precisam desalavancar e os governos devem reduzir seus dficits fiscais (Torres 2011). Tendo em conta os problemas econmicos atuais nas economias avanadas, o crescimento ancorado nas exportaes no mais uma opo, pelo menos para as grandes EMEs. Seguir esse caminho poderia agravar tenses comerciais (particularmente as tenses entre Sul e Sul5) e ameaar o sistema multilateral de comrcio. O problema no apenas terico. A volatilidade aumentou desde o incio de 2011 e os investimentos de portflio so predominantes nas EMEs integradas financeiramente (FMI 2011 c). O capital de curto prazo pode transmitir os efeitos adversos da crise em suas economias, e os pedidos de proteo das indstrias nacionais poderiam facilmente transformar guerras de moeda em guerras comerciais6risco agravado pela virtual paralisia da Rodada de Doha. Em um mundo ideal, a criao de liquidez seria regulada internacionalmente e coerncia das polticas cambiais domsticas asseguradas. Mas, infelizmente, como isso est muito longe do mundo real de hoje, precisamos buscar solues de segunda Em um mundo ideal, a criao de liquidez escolha. Os conseria regulada internacionalmente e coerncia troles de capitais das polticas cambiais domsticas asseguradas. incluem-se nesta Mas, infelizmente, como isso est muito longe categoria sub-tima. do mundo real de hoje, precisamos buscar Alm de reduzir o acesso ao crdito, os solues de segunda escolha. controles de capitais no so necessariamente impermeveis e poderiam, por fim, ser burlados pelos mercados financeiros. No entanto, podem gerar autonomia de poltica, ampliar o perodo de tempo necessrio para a introduo de ajustes de poltica macroeconmica e regulaes prudenciais, alm de evitar opes com mais efeitos colaterais indesejveis, como o protecionismo comercial. AS REGRAS DO COMRCIO ESTO LIMITANDO A AUTONOMIA DE POLTICA PARA IMPOR CONTROLES DE CAPITAL? Os servios financeiros so governados, principalmente, pelas normas do Acordo Geral sobre Comrcio de Servios (GATS). No entanto, certas medidas
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podem se enquadrar no mbito do GATT 1994 e do GATS.7 O GATT 1994 Artigo XV.9 (a) afirma que nada neste acordo poderia impedir os Membros de utilizar a controles ou restries cambiais de acordo com oestatuto do FMI. Segundo o Artigo VI, Seo 3, do estatuto do FMI, os membros so livres para exercer (...) controles (de capitais) necessrios para regular a circulao de capitais internacionais, com a limitao de que nenhum membro poder exercer estes controles de forma a limitar pagamentos para transaes correntes (...) (grifo nosso). O Artigo XV.9 (a) do GATT de 1994 ainda no foi interpretado por um painel ou pelo rgo de Apelao, mas sem dvida as restries cambiais podem incluir restries de taxa de cmbio e restries no acesso e uso de moeda estrangeira. Estas ltimas podem ser usadas para impor controles de capitais, mas poderiam tambm afetar os pagamentos corrente8. Os controles de capitais, por sua vez, poderiam ser usados para impor restries s transaes correntes que podem afetar as taxas de cmbio. Nesses casos, os controles de capitais poderiam ser incompatveis com a obrigao prevista no Artigo IV, Seo 1 (iii) das disposies estatutrias (isto , o estatuto do FMI, doravante AoA) se eles permitem a manipulao da taxa de cmbio a fim de evitar ajustes de balano de pagamentos ou de obter vantagem competitiva desleal (FMI 2010).9 Achou confuso? De fato, a fronteira no clara e os termos do Artigo XV.9 (a) do GATT 1994 so amplos. Siegel (2002) argumenta que os termos criam uma exceo s obrigaes do GATT para qualquer medida que, na opinio do FMI (Diretoria), um controle cambial ou uma restrio cambial aplicada em conformidade com o FMI AoA.10 Como observado por Siegel (2002), o FMI exige que os Membros retirem as restries que afetam as transaes correntes independentemente de uma reivindicao solicitando sua retirada por parte de outro membro.11 Isto contrasta com a OMC, onde os Membros so obrigados a retirar uma medida somente depois que esta se configurar como uma violao de suas obrigaes, aps a aprovao (pelo rgo de Resoluo de Controvrsias) de um relatrio elaborado por um Painel ou pelo rgo de Apelao.12 Em suma, membros do FMI podem restringir transaes de capitais, , mediante a imposio, por exemplo, de controles de capitais ou regulaes que imponham limites aos investimentos de portflio, mas no se resultarem em restrio de pagamentos decorrentesde importaes de bens ou servios. De
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acordo com o Artigo XV.9 (a) do GATT 1994, uma medida que restrinja as transaes de capitais em consonncia com as obrigaes do FMI no deve13 levar a uma violao das disposies do GATT/WTO.14 QUAL A DIFERENA REAL ENTRE A CONTA CAPITAL E A CONTA DE TRANSAES CORRENTES? O FMI no fornece uma definio do conceito de transaes de capitais, mas o Artigo XXX(d) de seus estatutos esclarece que os pagamentos para transaes correntes so as que no tm fins de transferncia de capital, e [isso] inclui, sem limitao: 1) todos os pagamentos devidos, ligados ao comrcio exterior, outros negcios correntes, incluindo servios e linhas de crdito de curto prazo; 2) os pagamentos devidos, tais como juros sobre emprstimos e receita lquida de outros investimentos; 3) pagamentos de quantidade moderada de amortizao de emprst mos ou de depreciao de investimentos diretos; e 4) remessas moderadas para despesas familiares. Isso nos deixa com uma zona cinzenta15, j que algumas medidas so difceis de se categorizar, como por exemplo, um limite de acesso moeda estrangeira para fins de investimento tambm poderia afetar a liquidao da transao comercial. Alm disso, a deciso do FMI 955-(59/45) estabelece que uma limitao governamental direta sobre a disponibilidade ou a utilizao de moeda estrangeira como tal deve ser considerada uma restrio a pagamentos e transferncias (para liquidar) transaes correntes; portanto, por implicao.no como uma restrio transao de capitais.16 Em suma, os pagamentos internacionais para transaes correntes exigem transferncias de capitais, no apenas para fins dessa transferncia especificamente, mas para liquidar transaes comerciais.17 O FMI s probe restries s transferncias de capitais que tm a finalidade de liquidao de transaes correntes. As transferncias de capitais que no sejam para tal finalidade podem ser restritas e, de acordo com o Artigo XV.9 (a) do GATT de 1994, os Membros da OMC que impem medidas restritivas s transferncias de capitais consistentes com o FMI em princpio no esto violando suas obrigaes comerciais.18
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O GATS E SUA EXCEO PRUDENCIAL Conforme observado acima, os Servios Financeiros so regidos pelas regras do GATS.19 O Artigo XI.1 prev que os membros no devero aplicar restries sobre transferncias internacionais e pagamentos de transaes correntes relativas aos compromissos especficos.20 O Artigo XI.2 ecoa o Artigo XV.9 (a) do GATT de 1994, estabelecendo que j que o membro no impe restries a quaisquer transaes de capitais inconsistentes com seus compromissos especficos relativos a tais transaes, nada no GATS prejudica seus direitos e obrigaes nos estatutos do FMI AoA. A nota de rodap 8 do Artigo XVI vai um passo alm, proibindo claramente as restries a determinadas transaes de capitais. Se um Membro da OMC assumir o compromisso de fornecer um servio no Modo 1 (transfronteirio), a circulao transfronteiria de capitais (entradas e sadas) pode ser parte essencial do servio em si e, assim, o Membro no poder restringi-lo.21 Na mesma lgica, se um Membro da OMC assumir um compromisso no Modo 3 (presena comercial), ele ser obrigado a autorizar transferncias de entrada de capitais referentes ao servio em seu territrio (grifo nosso).22 Alguns comentaristas lm isso como uma derivao do princpio da boa-f (Leroux 2002). Na verdade, quando um Membro da OMC assume compromissos para abrir seu mercado a um fornecimento transfronteirio (Modo 1) ou para fornecimento atravs da presena comercial (Modo 3) pressupe-se que permitir os fluxos de capitais referentes prestao deste servio.23 importante notar que o GATS no obriga qualquer pas a assumir compromissos transversais para a liberalizao de servios financeiros e fluxos de capitais associados, muito menos fluxos de capitais espontneos no associados aos compromissos agendados.24 No GATS, todos os compromissos agendados so assumidos dentro do mecanismo de lista positiva,25 portanto os Membros da OMC somente podem assumir compromissos nas reas e nos Modos enumerados em suas listas, que muitas vezes incluem limitaes a cada compromisso.26 Alm disso, o GATS inclui disposies que permitem aos Membros derrogarem seus compromissos de liberalizao dos fluxos de capitais. A derrogao principal chamada de exceo prudencial , que estabelece que no obstante quaisquer outras disposies do GATS (nfase adicionada) um Membro da OMC no impedido de tomar medidas por razes prudenciais. As medidas
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prudenciais no so predefinidas27, mas poderiam incluir medidas tomadas para a proteo dos investidores, depositantes, segurados ou pessoas a quem um dever fiducirio devido pelo prestador de servios financeiros, ou para garantir a integridade e a estabilidade do sistema financeiro. A nica limitao que no devem ser utilizados como meio de desviar-se dos compromissos ou obrigaes dos Membros com o GATS (grifo nosso). Como explica Marchetti (2010), a exceo prudencial no precisa ser acionada antes de se tomar uma medida por razes prudenciais. Apenas no caso de tal medida ser legalmente questionada no contexto de uma disputa trazida OMC, o pas pode recorrer exceo como justificativa.28 Neste caso, o inquirido deveria arcar com o nus da prova.29 A exceo prudencial no foi interpretada ainda por um Painel (ou pelo rgo de Apelao), mas como Kireyev (2002, 15) coloca, as medidas prudenciais, deixadas completamente fora do escopo dos compromissos do setor financeiro no mbito do GATS, eles no precisam ser agendadas (ou includos entre as reservas de acesso ao mercado). Alm disso, como Leroux (2002) argumenta, as palavras no obstante a quaisquer outras disposies do (GATS) indicam que as medidas no mbito da exceo prudencial podem, a priori, parecer incompatveis com qualquer obrigao do GATS, inclusive com os compromissos de liberalizao.30 Marchetti (2010) defende que as medidas tomadas por razes prudenciais com o propsito de assegurar a integridade e a estabilidade do sistema financeiro podem ser parte de polticas preventivas, de conteno e corretivas. Em suma, as limitaes imposio de controles de capitais no GATS apenas derivam de compromissos voluntrios no acesso ao mercado adotado pelos pases, principalmente nos Modo 1 e Modo 3 (para sadas) em (alguns31) servios financeiros onde o movimento transfronteirio de capitais parte essencial do servio em si. Mesmo assim, no obstante qualquer disposio do GATS (que inclui as agendas de compromissos especficos32 ), os membros da OMC preservam a autonomia de poltica para a tomada de medidas por razes prudenciais, ou para garantir a integridade e a estabilidade do sistema financeiro.33 A nica limitao autonomia de poltica de um membro que, quando as medidas adotadas para essas duas finalidades distanciam-se das disposies do GATS, elas no devem ser utilizadas como meio de se desviar dos compromissos ou obrigaes do Membro no mbito do Acordo.34 Leroux (2002, 88) observa que essa ressalva apenas uma expresso do princpio da boa-f, que , ao mesmo tempo, um princpio geral do direito e um princpio geral de direito internacional.
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REGULAO DA OMC: O ALVO ERRADO A frase acima no significa que a autonomia de poltica dos Membros da OMC seja ilimitada na imposio de medidas de controle de capitais. Vrios pases em desenvolvimento e EMEs comprometeram-se a uma substancial liberalizao unilateral no comrcio de servios financeiros, fora do mbito da OMC (Kireyev 2002). Na verdade, a maioria dos Membros da OMC faz parte de Acordos Preferenciais de Comrcio (PTAs) e muitos deles incluem disposies sobre investimentos que contm proibies gerais adoo de controles de capitais, mesmo em tempos de crise econmica (Siegel 2012, p. 5). Alm disso, vrios Membros da OMC so constrangidos por Acordos Bilaterais de Investimentos (BITs) que, como como observa o FMI, normalmente incluem obrigaes de liberalizao dos fluxos de capitais e restringem a autonomia de poltica na imposio de controles sobre esses fluxos35 (FMI 2012). Alm disso, os BITs e os PTAs com obrigaes de investimento so freqentemente negociados com base na lista negativa36 e no contemplam garantias apropriadas ou o sequenciamento adequado da liberalizao (FMI 2012, p. 8). Consequentemente, muitos PTAs e BITs oferecem apenas uma flexibilidade limitada para a gesto dos fluxos de capitais e muitas vezes no fornecem excees prudenciais (FMI 2012, par. 34). A este respeito, o FMI demonstrou recentemente preocupao com a reduo da autonomia de poltica pelos PTAs e BITs, o que poderia restringir a possibilidade de impor controles de capitais durante uma crise macroeconmica e financeira (FMI 2010, p. 11).37 Alguns anos atrs, o investimento ainda era percebido como um assunto entre Norte e Sul.38 O Norte era rico e o Sul sedento de capital. Hoje em dia, quase 80 por cento do crescimento econmico acontece no mundo em desenvolvimento; a Europa est implorando por investimentos; o dficit oramentrio mdio nas economias avanadas (6,7 por cento do PIB) trs vezes maior do que nas economias em desenvolvimento (2,6% do PIB) e suas necessidades financeiras totais (dvida vencidas+ deficit oramentrio) em 2012 so quatro vezes maiores do que as das EMEs (27,7% do PIB contra apenas 7,7 por cento). Hoje, o capital est fluindo em todas as direes possveis, com forte predominncia de investimentos de portflio. No atual ambiente hiper-lquido, os governos - mesmo aqueles que preferem no usar controles de capitais
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Hoje, o capital est fluindo em todas as direes possveis, com forte predominncia de investimentos de portflio. No atual ambiente hiper-lquido, os governos - mesmo aqueles que preferem no usar controles de capitais - podem precisar regular os movimentos de capitais financeiros.
- podem precisar regular os movimentos de capitais financeiros. Sua autonomia de poltica para implementar tais regulaes no contestada pelas disposies da OMC. Por outro lado, alguns BITs e PTAs apresentam definies flexveis para investimento, o que poderia minar a autonomia de poltica para regular os fluxos de capitais de curto prazo. Alm disso, esses BITs ou PTAs poderiam estender a proteo de investimento aos investidores que tenham adquirido ttulos pblicos no mercado secundrio. Conforme observado pelo FMI, isso poderia interferir na capacidade de um governo de reestruturar a dvida soberana.39 Podemos observar mudanas geopolticas importantes que exigem polticas de cooperao. Investimento no mais uma questo de Norte e Sul40 e as principais economias do mundo (avanado e EMEs) precisam alcanar uma maior coerncia na formulao de suas polticas econmicas. Isso pode exigir um novo quadro multilateral para harmonizar a interpretaes das regras de investimento preferencial (os includos na mirade de PTAs e BITs). H alguns anos, a inteno de negociar regras para investimentos multilaterais encontrou forte oposio nos pases em desenvolvimento. Agora, vivemos num mundo diferente.
1 Hctor
R Torres, ex-diretor executivo do FMI, est atualmente na Organizao Mundial do Comrcio. O autor grato a Alejandro Jara e Gabrielle Marceau por seus comentrios e observaes, e tambm a Juan Marchetti por suas idias extremamente teis. Agradecimentos a Luan Aggersberg e Debora Ponce por sua assistncia na pesquisa e edio. Qualquer impreciso deve ser atribuda ao autor que pode ser contatado em Hctor.torres@wto.org. As opinies expressas so exclusivamente do autor e no representam de forma alguma as opinies do Secretariado da OMC ou de seus membros.
2 Entre
2007 e 2011, os EUA, Reino Unido e a zona do Euro praticamente dobraram sua base monetria (medida como uma porcentagem de seus PIBs, FMI, 2012a, p. 22)
3 Como
afirma Nogueira Batista (2012), a poltica fiscal um instrumento lento, pesado e desajeitado para fazer frente a fluxos de capitais velozes e volteis (p. 94).
4 Quanto
mais financeiramente integrado, mais reservas uma EME precisaria para se auto-proteger. Torres, Hctor (2010).
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5 Mattoo e Subramanian (2011) observam que os pases em desenvolvimento esto recorrendo cada
vez mais a medidas restritivas contra as exportaes chinesas e que seu uso de antidumping contra a China (como uma parte de suas aes totais) aumentaram de 19% em 2002 para 34% em 2009, Considerando que os nmeros correspondentes para as economias avanadas foram 11% e 27%.
6 Mattoo
e Subramanian (2011) observam que, quando o Ministro da Fazenda do Brasil advertiu que guerras cambiais poderiam se transformar em guerras comerciais, ele equiparava os efeitos do afrouxamento quantitativo nos Estados Unidos com a alegada poltica chinesa de reprimir a valorizao do RMB.
7 De
acordo com o rgo de apelao as medidas que envolvem um servio ligado a um determinado bem ou servio fornecido juntamente com uma mercadoria. Em todos os casos (...), a medida em questo pode ser analisada a partir do GATT de 1994 e do GATS. Relatrio do rgo de Apelao, EC-Bananas III, par. 221 (WT/DS27/AB/R)
8 Wei
e Zhang (2007) calcularam que aumento nos controles sobre pagamentos relacionados a fluxos comerciais poderia ter efeitos negativos sobre o comrcio (equivalente a um aumento nas tarifas de 14 pontos percentuais). Segundo os autores, os aumentos nos controles cambiais por um desvio- padro poderiam reduzir o comrcio na mesma proporo que um aumento nas tarifas de 11 pontos percentuais (p. 12).
9 Outras
disposies doFM I poderiam ser relevantes na interpretao do escopo do Art XV.9 (a) do GATT de 1994. O Art VI, seo I do AoA probe o uso dos recursos gerais do FMI para fazer frente a uma sada de capital expressiva ou sustentada, e permite ao fundo exigir a imposio de controles sobre movimentos de capitais, a fim de evitar essa utilizao (FMI 2012, d.). Tambm, o Art VIII .2 (a) (evitar restries sobre pagamentos atuais): requer que os membros do FMI abstenham-se da imposio de restries sobre a realizao de pagamentos e transferncias para as transaes internacionais correntes (salvo se tiverem a aprovao do fundo).
10 No
entanto, concebvel que umcontrole cambial (ou uma restrio cambial), mesmo se compatveis com as obrigaes do FMI, poderia frustrar a inteno das disposies do GATT/OMC (Artigo XV.4 do GATT), anular ou comprometer os benefcios que um Membro da OMC poderia razoavelmente esperar de um compromisso com o GATS (Artigo XXIII.3) ou ao abrigo de um acordo do comrcio de bens da OMC (Artigo XXIII.1 (b) do GATT de 1994). A anlise desta questo jurdica vai alm do escopo desta nota resumida.
11 No 12 Os
Fundo, o no-cumprimento de uma disposio pode ser trazida ateno do Conselho de administrao por meio dos funcionrios e da direo (ou por qualquer diretor executivo). funcionrios da OMC no podem agir de officio para denunciar uma aparente violao ao Conselho Geral ou ao corpo poltico responsvel por monitorar o acordo em questo. A nica ocasio em que funcionrios da OMC so chamados a expressar suas opinies sobre as polticas dos Membros durante o Processo de Reviso de Poltica Comercial e no da alada desses funcionrios categorizar uma medida como incompatvel com as obrigaes da OMC.
13 Desde 14 Como 15 O
que no esteja em contradio com outra disposio da OMC.
esta disposio ainda no foi interpretada, no me vejo em condies de fazer afirmaes sobre a extenso legal desta presuno. Art XXX (d) do AoA autoriza ao Fundo estabelecer limites ad hoc por meio de consulta aos Membros envolvidos, para determinar se certas operaes especficas so consideradas transaes correntes ou de capitais.
16 Esta
definio foi ecoada no GATT pelo painel em Repblica Dominicana Importao e Venda de Cigarros (Repblica Dominicana Medidas que Afetam a Importao e a Venda Interna de Cigarros. Relatrio do Painel, p. 144; 7.144, 7.145).
17 Assim
como os juros sobre emprstimos, os rendimentos lquidos de investimentos, pagamentos moderados para fins de amortizao de emprstimos intercompanhias e remessas moderadas para despesas familiares.
18 Os
controles de capitais poderiam ser utilizados para impor prticas cambiais mltiplas. De acordo com a nota ao Artigo VI par2 e 3, 2 do GATT, As prticas cambiais mltiplas (prticadas
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ou sancionadas pelos governos) podem, em certas circunstncias, constituir uma subveno s exportaes que pode ser obtida por direitos de compensao ao abrigo do pargrafo 3, ou pode constituir uma forma de dumping por meio de uma depreciao parcial da moeda de um pas atendida por ao no mbito do pargrafo 2. Prticas cambiais mltiplas significam prticas pelos governos ou sancionados pelos governos. No FMI, prticas cambiaismltiplas (proibidas, exceto quando [excepcionalmente] autorizadas) surgem quando, devido a ao de um governo, h duas ou mais taxas de cmbio para transaes vistano pas que se diferenciem em mais de 2% (ver Poltica de Prticas Cambiais Mltiplas, Deciso n. 649-(57/33), 26 de junho de 1957). O Artigo VIII, seo 3, da AOA estabelece que nenhum membro participa, nem permite que qualquer de suas agncias fiscais (...) se envolvam em disposies discriminatrias de cmbio ou prticas cambiais mltiplas.
19 As
regras e normas multilaterais aplicveis ao comrcio de servios financeiros so encontradas em trs instrumentos jurdicos: o GATS; o Anexo (do GATS) sobre os Servios Financeiros; e o Entendimento sobre os Compromissos em Servios Financeiros; OMC (2012). Conforme discutido anteriormente, as medidas relativas prestao de um servio financeiro poderiam tambm entrar no escopoo dos acordos de comrcio de mercadorias do GATT de 1994 e/ou da OMC (ver nota 9).
20 Exceto 21 No
quando justificada para proteger o balano de pagamentos, ver Art XII do GATS.
caso de emprstimos no Modo 1, o movimento de capitais transfronteirio essencial para o fornecimento do servio. medida que um compromisso da OMC inclui uma transao de servio financeiro envolvendo uma transao de capital internacional, o fluxo financeiro dever ser liberalizado para que a transao acontea (Kireyev 2002) .
22 O
GATS no requer livre circulao de capital transfronteiras (entradas e sadas) para compromissos assumidos no mbito dos Modos 2 e 4, nem a liberalizao da sada de capitais para os compromissos assumidos no mbito do Modo 3 .
23 Os
fluxos financeiros podem ter origem em servios financeiros, mas enquanto que os servios financeiros so uma categoria da conta corrente, os fluxos financeiros esto includos na conta capital do balano de pagamentos. Como Kireyev (2002) observa, servios financeiros (F) incluem apenas as taxas e encargos associados aos fluxos financeiros (...) Por exemplo, depsitos entre residentes e no residentes um item dos fluxos de capitais, enquanto os custos do servio financeiro decorrentes de tais operaes (...) so itens da conta corrente. Na estrutura da OMC, apenas os servios financeiros podem estar associados ou no associados aos fluxos financeiros, mas no os fluxos financeiros em si objetos de negociao e de liberalizao (grifo nosso, Ibid, p. 8).
24 Como
observa Marchetti (2010), nem todas as transaes de servios financeiros esto associadas a fluxos financeiros transfronteirios (servios financeiros, como consultoria e servios de informao no necessitam de movimentos de capitais transfronteirios que no seja o pagamento da transao corrente).
25 As
listas positivas, opostas s listas negativas, em que apenas as excees liberalizao do comrcio so enumeradas. Como discutido abaixo, as listas negativas so frequentemente utilizadas em Acordos Bilaterais de Investimentos (BITs) e em Acordos Preferenciais de Comrcio (PTAs). As listas negativas so utilizadas em outros acordos da OMC que regulam o comrcio de mercadorias (por exemplo, ver Artigo 3.3 do Acordo sobre Agricultura).
26 Os
compromissos de liberalizao de servios financeiros associados a fluxos financeiros no implicam que o servio financeiro em questo ser desregulado, mas sim que a regulao aplicvel conceder o tratamento nacional aos prestadores estrangeiros (sobre o qual os pases podem incluir limitaes).
27 Leroux
(2002) observa que o conceito de excees prudenciais pode evoluir, j que no est congelado no tempo.
28 Como explica Marchetti (2010), as medidas no mbito da exceo prudencial no esto sujeitas a
um exame de necessidade (provando sua contribuio para a realizao de seu objetivo e se o mesmo objetivo poderia ser alcanado por uma medida menos restritiva). Inversamente, naqueles em que o inquirido invoca as Excees Gerais das obrigaes com o GATS, ele pode precisar provar que a medida em questo era necessria para cumprir os objetivos enunciados no Artigo XIV do GATS.
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29 Marchetti 30 A
observa (2010) que as medidas tomadas por razes prudenciais no precisam ser limitadas s medidas categorizadas como regulao prudencial. mera existncia da exceoprudencial pode desencorajar contestaes jurdicas a controles de capitais, mesmo onde os pases tm compromissos sobre servios financeiros sujeitos a exigncia de transferncias de capitais. Na verdade, os controles de capitais foram implementados em vrias ocasies, mas nunca foram legalmente contestados.
31 Algumas 32 Artigo 33 A
transaes de servios financeiros no so acompanhadas de movimentos de capitais, tais como servios de informao e consultoria financeira. Marchetti (2010) XX.3 do GATS. formulao do termo exceo sugere que, ao utiliz-lo, os membros da OMC no esto limitados a preservar a integridade e a estabilidade do seu sistema financeiro.
34 Esta
disposio ainda no foi interpretada. No entanto, interessante notar que a exceo prudencial no exige que as medidas adotadas por razes prudenciais, ou para garantir a integridade e a estabilidade do sistema financeiro, no tenham efeito sobre compromissos ou obrigaes dos Membros; mas sim que, ao implement-las, os Membros no devem utiliz-las como meio de afastamento das suas obrigaes.
35 Segundo
o banco de dados dos Acordos de Investimento Internacional da UNCTAD, os pases do G20 so parte de 1.824 IIAs (OCDE e Stimo Relatrio da UNCTAD sobre as Medidas de Investimento do G20, 31 de maio, Tabela 2).
36 Os
pases so obrigados a listar todas as medidas que no se enquadram. As medidas no listadas especificamente, ou reas em que nenhuma medida tenha sido listada, devem ser totalmente liberalizadas.
37 As
limitaes imposio de controles de capitais includos nos PTAs e BITs poderiam conflitar com duas disposies do FMI. O Artigo VI, seo 1 estabelece que os recursos gerais do fundo no podem ser usados para atender a grandes e sustentadassadas de capital ; no entanto, na ausncia de uma clusula de garantia no PTA ou no BIT, um membro do fundo poder se sentir legalmente obrigado a usar os recursos do FMI para transferir o capital ao seu parceiro do PTA/BIT. Por outro lado, as obrigaes do PTAs/BITs podem entrar em conflito com o Artigo VIII, seo 2 (a) dos estatutos do FMI. De acordo com esta disposio, um membro pode, com a aprovao do fundo, impor restries a pagamentos e transferncias de transaes correntes internacionais. Em caso de crise financeira, poderiam surgir problemas de discriminao entre os membros do Fundo caso uma das partes impusesse controles queles que no integram o PTA/BIT (FMI 2010, pargrafo 27).
38 Mattoo
e Subramanian (2008) argumentam que a resistncia regulao multilateral do IDE baseda na agora falsa percepo de que os pases em desenvolvimento autorizam a IDE como uma compensao para os pases industriais, facilitando as restries sobre as mercadorias e mo de obra.
39 IMF
2010, p. 7.
40 Mesmo
assim, muitos pases em desenvolvimento, particularmente aqueles com economias pequenas, ainda tero que competir pelo capital usando seu limitado espao fiscal.
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4. Os Esforos do Equador para a Reviso das Regras do GATS sobre as Regulaes Monetria e Financeira e os Novos Paradigmas sobre o tema1
Andrs Arauz G.
Neste ensaio, explico a abordagem do Equador reviso de regras do GATS em meio crise financeira global e sua busca de alternativas dentro do Tratado para cumprir os objetivos da poltica. Primeiramente, argumento que os princpios sobre os quais regras do GATS foram elaboradas respondem a uma conjuntura geopoltica e no oferecem autonomia de poltica suficiente para as polticas monetrias e financeiras dos pases em desenvolvimento. Em segundo lugar, apresento o processo em curso do Equador na OMC e seus resultados pretendidos. Por fim, apresento diretrizes para regulaes heterodoxas dos fluxos de capitais, em conformidade com o direito internacional em vigor. O PARADIGMA DA DESREGULAO EST EM CRISE, MAS O GATS EST PRESO NA DCADA DE 1990 Quando a Rodada do Uruguai estava sendo negociada e a OMC criada em meados da dcada de 1990, o paradigma da desregulao e liberalizao financeiras foi um consenso entre a academia convencional, organismos internacionais e formuladores de polticas globais. Cerca de 100 pases comprometeram-se com a profunda liberalizao dos servios financeiros, incluindo o livre fluxo de capitais (GATS Artigo XI). No entanto, as regras sobre os compromissos ignoraram, propositadamente, a tendncia estrutural predominante dos fluxos de capitais para pases que emitem moeda de reserva (Tabela 1) e para centros offshore (parasos fiscais e jurisdies de sigilo) (Tabela 2). Fortemente influenciado pelos programas de ajustamento estrutural do FMI na dcada de 1990, o princpio da liberalizao foi adotado at mesmo na legislao interna em todo o mundo em desenvolvimento. Assim, no seria surpreendente que a forma mais lquida de capital (setor financeiro) e os pases beneficirios lquidos (emissores de moeda de reserva e centros offshore) fizessem maior presso para a liberalizao dos servios financeiros e, particularmente, para a livre circulao de capitais. Recentemente, possvel
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testemunhar a presso2 para a Coria desmantelar suas regulaes de fluxos de capitaisl e a insistncia da China deve liberalizar totalmente sua conta de capital. Tabela 1- Passivos Externos por Nacionalidade do Banco

Jurisdio dos bancos (dez 2011) Passivos por residncia do banco (bilhes de USD) Passivos por nacionalidade do banco (bilhes de USD) Proporo (residncia / nacionalidade) (%)
Estados Unidos 3.943 5.122 130% Reino Unido 6.031 4.650 77% Frana 2.124 3.492 164% Alemanha 1.644 3.277 199% Suia 834 2.675 321% Japo 1.237 2.379 192% Holanda 1.406 1.623 115% Sucia 527 1.236 234% Espanha 717 919 128% Austrlia 676 914 135% Canad 376 907 241% Itlia 827 828 100% Hong Kong SAR 688 526 76% Blgica 581 526 91% Dinamarca 282 369 131% Taipei Chinesa 118 326 275% Fonte: BIS (2012). Negrito = membros com direitos especiais de saque pr-Euro (SDR). Itlico = centros offshore.
Tabela 1- Passivos Externos por Residncia do Banco

Jurisdio dos bancos (dez 2011) Passivos por residncia do banco (bilhes de USD) Passivos por nacionalidade do banco (bilhes de USD)
Proporo (residncia / nacionalidade) (%)
Estados Unidos 6.031 4.650 77% Reino Unido 3.943 5.122 130% Frana 2.124 3.492 164% Alemanha 1.644 3.277 199% Ilhas Cayman 1.585 14 1% Holanda 1.406 1.623 115% Japo 1237 2.379 192% Cingapura 905 235 26% Sua 834 2.675 321% Itlia 827 828 100% Espanha 717 919 128% Hong Kong SAR 688 526 76% Austrlia 676 914 135% Bahamas 589 16 3% Blgica 581 526 91% Luxemburgo 540 63 12% Fonte: BIS (2012). Negrito = membros com direitos especiais de saque pr-Euro (SDR). Itlico = centros offshore.
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Como vimos na introduo do Captulo 1, o GATS apresenta contradies quanto capacidade de um pas de praticar regulaes da conta de capital (CARs). As regulaes da conta de capital (CARs) so teis para a gesto e para a preveno de crises, mas so tambm um instrumento valioso para o desenvolvimento econmico, alm da estabilidade financeira. Vou me estender sobre os benefcios das CARs na proteo da autonomia da poltica monetria, a partir da recente perspectiva do Equador (dolarizado) e examinarei brevemente o papel das CARs no auxlio administrativo execuo das polticas de desenvolvimento. Como a resposta diversificada e dinmica crise financeira demonstra,3 as CARs so e devem ser parte do arcabouo poltico, mas, infelizmente, as regras do GATS limitam essa necessria autonomia de poltica. Mas as CARs devem estar disponveis As regulaes da conta de capital (CARs) aos formuladores de polticas no somente em so teis para a gesto e para a preveno tempos de crise a fim de de crises, mas so tambm um instrumento evitar a fuga de capitais e valioso para o desenvolvimento econmico, perda de liquidez; devem alm da estabilidade financeira. estar disponveis para utilizao com expediente e certeza, sem o receio de um retrocesso jurdico. importante reconhecer que, embora os pases tenham que enfrentar um caminho demorado e cheio de obstculos, o GATS oferece a possibilidade para usar as CARs para fins de gerenciamento de crise, principalmente recorrendo ao Artigo XII. No entanto, as CARs no so teis apenas para o gerenciamento de crises, mas tambm so valiosos instrumentos macroprudenciais para a preveno de crises. Por causa das assimetrias geopolticas estruturais entre pases desenvolvidos emissores de moeda-reserva e os pases em desenvolvimento, o segundo grupo precisa das CARs como instrumento macroprudencial na governana adequada de seus sistemas financeiros e tambm para salvaguardar a estabilidade financeira como pr-condio para o crescimento.4 O principal efeito das CARs bem sucedidas, enquanto instrumentos macroprudenciais, foi o de alterar os prazos dos fluxos de capitais, como uma medida preventiva para minimizar os efeitos de interrupes sbitas desses fluxos volteis e impedir ataques especulativos contra as moedas nacionais ou instituies financeiras particulares. Alm disso, ter CARs vigentes ou prontamente
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disponveis no arcabouode poltica econmica enquanto instrumentos de preveno de crise permite respostas mais rpidas por meio do ajuste fino ou do fechamento de brechas em caso de efeito contgio de uma crise externa. A implantao das CARs no momento da crise sem a presena de medidas preventivas poderia ser considerada desesperada e, at que sua adoo tenha sido aperfeioada, a expectativa de sua aplicao provocaria sadas de capitais fortemente pr-cclicas e a fuga macia de capitais seria autorrealizvel. Por outro lado, existe o risco de contgio interno: se um pas exposto a riscos sistmicos que acompanham os fluxos de capitais no for capaz de adotar medidas macroprudenciais adequadas, sua estabilidade econmica e financeira poderia ser colocada em risco. Dado o atual ambiente de globalizao financeira e a interconexo resultante em todo o mundo, a incerteza econmica a nvel nacional poderia transbordar sobre a economia global(OCDE 2012). Considero a autonomia de poltica para a adoo desses tipos de medidas macroprudenciais preventivas ambgua dados os termos atuais do GATS.5 Aps uma srie de crises financeiras nos anos 1990, os pases em desenvolvimento da Amrica do Sul passaram a acumular reservas custosas (Rodrik 2006; Aizenmann 2009). Alm dos critrios ortodoxos de risco de crdito, alguns destes pases relutam em investir em ativos de longo prazo na regio, pois poderiam enfrentar sadas de capitais sbitas. As CARs moderadas podem minimizar esse risco e liberar centenas de bilhes de dlares em reservas para a estratgia de desenvolvimento da regio. CARs coordenadas, cooperativas e complementares, em vez de CARs competitivas que nivelam por baixo, teriam efeitos ainda maiores. Embora o Artigo XII do GATS reconhea que determinadas presses sobre o balano de pagamentos de um Membro em processo de desenvolvimento econmico ou de transio econmica possam requerer restries para assegurar, inter alia, a manuteno de um nvel de reservas financeiras suficientes para a implementao de seu programa de desenvolvimento econmico ou de transio econmica, e at mesmo que o termo reconhecer tenha um efeito vinculativo (o que no foi testado), parece impossvel na prtica, pois exige que se siga o procedimento do FMI em caso de crises de balano de pagamento (BoP). Por ainda no ter sido cumprido o objetivo regional de estabelecer um fundo comum de reserva6, como parte de seu programa de desenvolvimento, o Banco Central do Equador tem investido parte de seu portflio (dolarizado)
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em ativos internos a longo prazo e, consequentemente, cobre seu risco de liquidez utilizando CARs no discriminatrias. Os pases em desenvolvimento podem tambm ser muito teis para limitar a conversibilidade dos fluxos de capitais dos seus modos de pagamento domsticos como parte de sua estratgia de desenvolvimento nacional, a fim de ganhar autonomia poltica monetria (Epstein 2012). Observe-se que os pases tambm podem regular os modos de pagamento internos (mesmo unidades de conta sem curso legal) e seu grau de conversibilidade sem violar qualquer compromisso internacional. O Banco do Central do Equador j criou tal autonomia poltica para a moeda eletrnica emitida publicamente. Lembre-se da Teoria do Dinheiro do Estado: um pas pode emitir crdito soberano no-conversvel para financiar suas necessidades de desenvolvimento (disponvel no mercado interno) (Wray 2012). Em matria de execuo administrativa, as CARs so um instrumento muito poderoso na gerao de registros administrativos com valiosos dados transacionais quantitativos que podem ser facilmente interligados com outras entidades do governo7. Segundo Epstein (2012), tais registros podem ser utilizados na preveno de corrupo (sadas e entradas de pessoas politicamente expostas PEPs), evaso fiscal (particularmente dos preos de transferncia), lavagem de dinheiro, financiamento do terrorismo e outras atividades ilcitas que envolvem a fuga de capitais. Tambm podem ser utilizados para impor critrios de desempenho em contratos entre investidor e estado. Nenhuma dessas questes foram discutidas na esfera pblica no incio dos anos 90. Concluindo, proponho um projeto de CARs que desempenhe principalmente este papel de forma compatvel com o atual regime de comrcio. O EQUADOR NA OMC O Equador uma economia pequena, de rendimento mdio e muito aberta. No final do sculo passado, sofreu uma crise financeira sistmica, que causou uma sada de capital repentina, colapso do sistema financeiro, perda da soberania monetria do pas e a expulso de milhes de cidados por meio de migrao. Se o pas no quiser repetir uma crise de tal magnitude e os impactos distributivos regressivos, preciso garantir autonomia reguladora ampla e suficiente para a sua poltica monetria, financeira e econmica. O Equador, desde ento, tem re-regulado8 seu sistema monetrio e financeiro para servir como uma ferramenta para o desenvolvimento (OMC 2011a).
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Depois do simpsio em 1 de julho de 2011 juntamente com outras organizaes multilaterais, o Equador uniu esforos com a ndia, Argentina e frica do Sul numa solicitao para estudar os efeitos da crise e se as medidas domsticas subsequentes adotadas pelos pases desenvolvidos estavam de acordo com seus compromissos no GATS. Uma srie de assimetrias relacionadas entre pases desenvolvidos e pases em desenvolvimento foi detectada: transparncia e monitoramento detrs das fronteiras; dotaes oramentrias; afrouxamento quantitativo ligado emisso de moeda reserva (moeda de denominao da sua dvida); impactos cambiais; concorrncia de instituies financeiras sistemicamente importantes. No Comit do Comrcio de Servios Financeiros (CTFS) que se seguiu, o Equador manifestou a necessidade de se estudar os efeitos da crise financeira e suas implicaes para a OMC. No frum pblico da OMC em setembro de 2011, o Equador concluiu o seguinte: o Diretor Geral Lamy foi correto no apoio9 necessidade de mais e melhor regulao. Para As crises podem ser evitadas com uma que esta re-regulao seja regulao adequada e evitar crises contribui bem sucedida, preciso com a preveno de medidas de distoro que haja uma melhora sigdo comrcio. nificativa na comunicao e coordenao entre os reguladores e negociadores comerciais. As crises podem ser evitadas com uma regulao adequada e evitar crises contribui com a preveno de medidas de distoro do comrcio. O Equador sugere, portanto, que a OMC monitore os impactos da crise e das medidas tomadas, alm de garantir a autonomia de poltica pblica para a regulao (OMC 2011b). A proposta do Equador no Comit de Servios Financeiros da OMC em outubro de 2011 foi precedida de vrias reunies bilaterais e apoiada por uma srie de organizaes no-governamentais. A proposta solicitava uma interpretao pela Conferncia Ministerial para dar sequncia reviso das regras do GATS para servios financeiros a fim de garantir ampla autonomia de poltica para as CARs e para a regulao interna. Este pedido foi feito luz dos recentes desdobramentos, incluindo a reforma do sistema monetrio internacional (o papel das moedas- reserva, desequilbrios globais, dilema de Triffin), a regulao interna (instituies grandes demais para falir, Glass-Steagall, sistema bancrio na sombra) e a arbitragem regulamentar de cooperao transfronteiria (nomeadamen-
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te atravs de centros offshore). Argentina, Barbados, Bolvia, Brasil, China, Cuba, Repblica Dominicana, ndia e frica do Sul apoiaram a proposta (OMC 2011a). A Austrlia alegou que o GATS e o Anexo sobre Servios Financeiros j ofereciam aos Membros um elevado nvel de discricionariedade e, ao mesmo tempo, no permitia medidas com efeitos puramente protecionistas. Taiwan, Unio Europeia, Coria do Sul, Noruega e Estados Unidos consideraram que o GATS j oferecia adequada autonomia de poltica, em particular por meio da exceo prudential. A viso do Canad que a exceo prudencial do GATS havia funcionado muito bem e concedido aos Membros flexibilidade para proteger seus sistemas financeiros domsticos e reformar seus regimes regulatrios (OMC 2011a). As respostas das economias desenvolvidas (que abrigam os maiores e mais poderosos setores financeiros) talvez sejam benficas para o Equador. As declaraes oficiais comentando a flexibilidade da exceo prudential podem ser usadas como argumentos em potenciais controvrsias no futuro. No CTFS em maro de 2012, o Equador destacou que a preservao da autonomia de poltica para a regulao financeira fora apoiada por muitos membros. Solicitou que a Secretaria preparasse uma nota sobre o escopo de aplicao do GATS e deu exemplos de medidas prudenciais que os Membros poderiam adotar. A proposta no foi aceita pelos membros do Comit (OMC 2012e). Fica claro que seria contraproducente aos interesses do Equador e dos outros pases em desenvolvimento, uma srie de exemplos sobre quais medidas seriam prudenciais ou no, ou quais se desviam ou no dos compromissos. No entanto, o Equador deveria tentar incluir uma interpretao do termo prudencial que engloba a dimenso tanto microprudencial como macroprudencial. Isso parece ser um consenso vivel e talvez j esteja explcito no Artigo 2(a) do Anexo sobre Servios Financeiros do GATS. Alm disso, o Equador deveria ter a inteno de garantir que as CARs fossem consideradas como regulaes macroprudenciais. Este ponto parece controvrso: ambos, o BIS (Bank for International Settlements) e o FMI tm publicado artigos10 que, dependendo dos autores, tm posies mutuamente exclusivas sobre esta questo. No entanto, existe uma definio de poltica pelos lderes do G-20 que recorreram ao FSB, FMI e BIS para futuros trabalhos sobre arcabouos de poltica macroprudencial, incluindo ferramentas para mitigar o impacto dos fluxos de capital excessivos (FSB, FMI e BIS 2011). De acordo com esta definio, as CARs fazem parte da poltica macroprudencial. Por outro lado, a abrangncia de medidas macroprudenciais poderia
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ser decidida por cada Membro,11 que corresponderia precisamente a uma abordagem adotada por Claire Jones (2011) no Financial Times: as prioridades dos pases diferem sobre as principais fontes de estresse financeiro, ento a poltica macroprudencial variar de jurisdio para jurisdio. Uma abordagem alternativa seria definir estes termos da forma mais abrangente possvel nos acordos de reconhecimento autorizados pelo Artigo 3 do Anexo do GATS sobre Servios Financeiros (Viterbo 2012). O Equador tambm deve procurar esclarecimentos sobre a frase usado como meio de se desviar,12 quando se refere regulao prudencial domstica. H um intenso debate sobre este tema (UNCTAD 2011a) sem que esta clusula tenha sido realmente testada.13 Em princpio, isso j um sinal positivo para os interesses do Equador. Se a medida passar no teste de prudncia, pode-se seguramente supor que a regulao no utilizada como meio para se desviar de compromissos. Porque, se for prudencial, ento j est sendo utilizada como um meio de proteo aos investidores, depositantes, segurados ou pessoas a quem um dever fiducirio devido pelo prestador de servios financeiros, ou como um meio de garantir a integridade e a estabilidade do s istema financeiro. Em 26 de junho de 2012, em um workshop no-vinculativo coordenado pelo Presidente do CTFS (China), o Equador insistiu na necessidade da OMC atualizar seus paradigmas luz da maior crise financeira desde a grande depresso e agir sobre as assimetrias descritas acima. Em 27 de junho de 2012, o Equador apresentou uma proposta (OMC 2012f) ao Comit de Servios Financeiros, solicitando que a Secretaria preparasse um documento de referncia para uma discusso dentro do CTFS sobre avanos internacionais nas regulaes macroprudenciais (incluindo as CARs) e as regras do GATS. O debate questiona a proposio sobre as novas regulaes macroprudenciais, sua relao com o comrcio de servios financeiros, a coerncia entre os padres da OMC e do FMI sobre a regulao macroprudencial, a coordenao entre reguladores e negociadores e as caractersticas especficas dos fluxos de capitais em relao s regras do GATS. Como em outras ocasies, foi decidido que os membros consultariam seus governos e que teriam uma resposta para a prxima reunio do Comit. CARs HETERODOXAS A despeito de seus esforos dados seu tamanho e recursos, o Equador necessariamente no pode esperar pela adaptao do regime de comrcio interna-
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cional s circunstncias presentes.14 Portanto, existem medidas alternativas a serem tomadas com efeitos semelhantes s CARs. O primeiro conjunto de medidas diz respeito s regulaes preventivas de evaso fiscal. O segundo grupo refere-se ao combate lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo (AML/CFT). O terceiro grupo diz respeito regulao interna microprudencial do banco central. Em relao s medidas de evaso fiscal , a ideia a partir do direito soberano15 de qualquer Estado para estabelecer seu sistema fiscal. At mesmo ao nvel do Tratado da Unio Europeia, o Artigo 65 isenta expressamente16 questes fiscais do mandato de livre circulao de capitais. A regulao mais agressiva de preveno evaso foi aprovada nos Estados Unidos: Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA). Tal regulao estabelece fortes controles administrativos ex ante para transaes estrangeiras e restries quantitativas associadas por meio de impostos retidos na fonte (IRS 2012). Embora no tenha sido totalmente implementada, parece ter sido bem sucedida na reduo da fuga de capitais dos Estados Unidos (Der Spiegel 2011). O FATCA pode violar as disposies de no discriminao do Acordo de Livre Comrcio da Amrica do Norte (NAFTA), bem como do GATS (Cockfield 2012). Os tipos especficos de medidas poderiam ser controles administrativos de transferncia de preo ex ante, testes de solvncia anti-fraude para as transaes transfronteirias, impostos diferenciados de retenes para as transaes transfronteirias, impostos Tobin, conformidade com impostos domsticos e requisitos de transparncia (beneficirio) para o destinatrio da transferncia, entre outros. A aplicao das normas AML/CFT tm gerado presso internacional. Os pases podem estabelecer regulamentos internos que, ao confrontar estas questes diretamente, podem tambm servir como CARs alternativas. Aceita-se17 o fato de que os controles de capitais reduzem a lavagem de dinheiro por meio do sistema bancrio. Os pases desenvolvidos esto cientes dos mltiplos usos dos instrumentos de AML/CFT como CARs. No incio das negociaes do FTA entre os EUA e a Colmbia, o USAID e a Embaixada dos EUA em Bogot fizeram o seguinte diagnstico: o governo da Colmbia pode argumentar que necessita de controles rgidos sobre transaes financeiras internacionais para controlar a lavagem de dinheiro e a fuga de capitais. O governo da Colmbia pode aceitar assistncia tcnica adicional dos Estados Unidos no combate lavagem de dinheiro como alternativa (Wikileaks 2004). A
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Comisso de Valores Mobilirios Nacionais da Argentina j adotou restries de conta de capital com base em listas de jurisdies no cooperativas AML/ CFT (CNV 2011). As medidas que poderiam ser implantadas incluem a transparncia do beneficirio efetivo; restries (administrativas ou com base em preo) sobre as transaes de jurisdies no cooperativas; restries administrativas, com base no tamanho da transao; outros requisitos administrativos para as transaes transfronteirias; reduo do valor limite para relatrios de transaes incomuns; conhecer os regulaes do cliente de seu cliente; entre outros. Estas medidas podem, seguramente, serem includas nas excees de segurana nacional presentes em praticamente todos os tratados. H pouca anlise sobre os indicadores microprudenciais que um Banco Central deve cumprir. Os micro-indicadores do Banco Central so a situao geral (liquidez) da economia. Dependendo da organizao institucional em cada pas, a autoridade de servios financeiros ou superintendncia bancria, ou mesmo a ala de superviso do prprio Banco Central, podem definir as regulaes (micro e macro) do Banco Central que o obrigam a estabelecer regras de contrato e diligncia para seus clientes com relao s transaes transfronteirias. Essas regulaes seriam de natureza domstica, no violariam os acordos internacionais e teriam o efeito de regular o fluxo de capitais no pas. Aparentemente, porm, o sucesso legal da implementao dos controles ser determinado pelo seu grau de carcter discriminatrio (Brockmeijer et al. 2012).
Justificativa: Este artigo um esforo acadmico para orientar, principalmente, os esforos dos pases em desenvolvimento para preservar ampla autonomia de poltica em matria de regulaes monetrias e financeiras em meio crise financeira global contnua. No se trata de um documento oficial, no tmobrigaes contratuais e no deve ser usado em casos judiciais, arbitragem ou qualquer outra controvrsia ou litgio em qualquer jurisdio. Os pontos de vista do autor no refletem necessariamente as opinies das instituies s quais pertence.
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O Secretrio Paulson explicou... que estava particularmente interessado na resoluo de controvrsias entre investidor e estado e em controles de capital. Quanto s salvaguardas financeiras, isso foi importante para a Coria devido s lembranas da crise financeira de 1997-98, mas Kim pensou que ambos os lados poderiam encontrar alguma forma de contornar esse problema. WikiLeaks (2007)
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Ver, por exemplo, a experincia paradigmtica na Malsia na dcada de 1990 e o mais recente caso na Islndia.
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Um exemplo recente so as medidas adotadas pelo Brasil em resposta ao tsunami monetrio decorrente das polticas de afrouxamento quantitativo. Outros casos paradigmticos foram Colmbia, Chile e Argentina. A Coria acha que pases esto limitados a empregar ferramentas polticas eficazes e a escolher momentos apropriados de implementao ao se referir aos Cdigos de Liberalizao da OCDE (OCDE, 2012).
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Para maiores informaes sobre novas propostas da arquitetura financeira regional do Equador, consulte CBE 2011.
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Ver, por exemplo, Monitor Remoto Transacional do Banco Central na Rssia, Wikileaks (2010).
Estes esforos de re-regulao foram contestados pela Colmbia (2009) e pelo Peru (2012), na Secretaria da Comunidade Andina, e pelo Panam na OMC (2010). A crise financeira eclodiu [...] devido incapacidade das autoridades de regular corretamente os sistemas financeiros nacional e internacional.[ ] A restaurao da confiana do pblico nos bancos e outros intermedirios financeiros depende de reformas macroprudenciais, envolvendo a regulao e a superviso do setor financeiro. Uma abordagem de business-as-usual no uma opo. [] importante que a re-regulao seja aplicada de forma no discriminatria, evitando qualquer forma de re-nacionalizao dos emprstimos. (OMC 2009). De acordo com o BIS (2011) e com o FMI (2012), os controles de capitais so instrumentos macroprudenciais. Uma nota de rodap no IMF (2012e) diz : instrumentos macroprudenciais no devem ser confundidos com controles de capitais.
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Alguns membros da OMC incluiram as CARs como medidas no-conformes. Em um exame de contexto feito por um painel, isso poderia prejudicar os Membros que no programaram a adoo de CARs: h poucas possibilidades de reivindicar as CARs como medidas prudenciais.
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No entanto, h um desvio adicional. A verso espanhola usa o termo eludir, diferente do ingls evitar, literalmente evitar. Eludir carrega a inteno de evitar. Para os interesses do Equador, a verso em ingls deve ser a preferida.
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Clusulas semelhantes nos BITs e FTAss foram testadas, mas no na OMC. Os FTAsno tm incidncia de interpretao na OMC. Algum poderia considerar a recente implementao de controles de capitais pela Islndia sem um confronto na OMC como um teste leve, considerando que eles foram contestados no mbito da EFTA.
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O Equador denunciou o ICSID e 11 BITs. O Tribunal Constitucional do Equador qualificou 11 outros BITs como inconstitucionais e sua denncia est em processo. O Equador tambm tem um processo contra os Estados Unidos sobre uma sentena arbitral que interpreta o BIT entreo U.S. e o Equador. O Equador props um mecanismo alternativo de resoluo de conflitos na UNASUR. A Comunidade Andina rejeitou um dos processos (Colmbia) contra o Equador pelo seu imposto de sada de capitais, o segundo (Peru) est pendente.
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Os BITs so, provavelmente, a nica ameaa ao direito soberano de tributar, j que alguns destes BITs consideram impostos novos ou aumento de impostos como desapropriao indireta. A alternativa dispendiosa, mas rpida para enfrentar essa situao, denunciar os BITs e o ICSID (como Equador e Bolvia fizeram). A alternativa mais segura garantir que os mecanismos de compensao para sentenas arbitrais sigam um procedimento de exequatur domstico (como fez a Argentina) e que as decises mais importantes explorem os termos de excees permitidas nesses BITs (como os EUA tm feito).
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Ainda que mencione que medidas relativas aos impostos com no possam ser usadas para burlar as CARs. Por exemplo, os tribunais europeus recentemente interpretaram este artigo em favor da liberdade de circulao de capitais. (Unio Europeia 2012)
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Para o caso da Argentina, ver Wikileaks (2008). Para a Islndia, ver Wikileaks (2009). Para a Colmbia, ver Wikileaks (2004).
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5. Regulao da Conta de Capital, Tratados Comrcio e Investimento e a Autonomia de Poltica no Brasil

Luiz Fernando de Paula e Daniela Magalhes Prates
Desde o segundo trimestre de 2009, a volatilidade dos fluxos de capitais vem aumentando devido poltica de afrouxamento quantitativo do Banco Central dos Estados Unidos, , s taxas de juros histricamente baixas nos pases desenvolvidos, a recuperao double-speed da economia mundial e a crise na rea do euro. O Brasil foi um dos pases emergentes que registraram uma valorizao cambial significativa at fevereiro de 2012, devido combinao de expressivos fluxos de capitais, o novo boom de preos das commodities e as altas taxas de juros domsticas. Todavia, talvez o principal determinante dessa valorizao no caso do Brasil tenha sido a existncia de um mercado de derivativos cambiais lquido,profundo e totalmente aberto a investidores estrangeiros, oferecendo espao para especulaes com a taxa de cmbio. Com o objetivo de de reduzir esses enormes fluxos de capitais e mitiga a apreciao da moeda domstica, o Brasil implementou algumas CARs, tais como o impostos sobre as entradas de capitais, bem como regulaes de derivativos cambiais (FXDR). O Brasil adotou estas medidas plenamente ciente de que mantm autonomia de poltica para regular os fluxos de capitais em seus acordos de comrcio e investimentos internacionais. Conforme apresentado neste ensaio, o Brasil no assumiu obrigaes significativas no mbito do GATS, o que restringiria sua capacidade de utilizar as CARs. Alm disso, o Brasil assinou poucos acordos de livre comrcio e tratados bilaterais de investimento e, aqueles assinados, garantem muita autonomia para regular os fluxos financeiros. Com efeito, observa-se neste trabalho que muitas das medidas tomadas recentemente no seriam permitidas caso o Brasil tivesse tratados com muitos pases, particularmente com os Estados Unidos. TRATADOS DE COMRCIO E INVESTIMENTO: O CASO DO BRASIL Como membro ativo da Organizao Mundial do Comrcio (OMC), o Brasil participou das negociaes do GATS concludas em dezembro de 1997. Com
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relao aos servios financeiros, os compromissos especficos assumidos pelo governo brasileiro no Quinto Protocolo de Servios Financeiros do GATS garantiram um grau de liberalizao equivalente s condies dominantes no mercado financeiro nacional, porm permitindo maior acesso externo por meio da presena comercial. Isso significa que o Brasil assumiu apenas poucos compromissos sob Modo 3 (presena comercial), um dos quatro modos de servios discutidos no GATS.i Inicialmente (no suplemento de 1995 de seu GATS), a lista brasileira de servios incluia servios bancrios e de seguros , mas na agenda do suplemento do GATS do Brasil de 1998, h somente um compromisso esparso referente entrada de bancos estrangeiros no setor bancrio nacional, com a seguinte inscrio: a criao de novas filiais e subsidirias de instituies financeiras estrangeiras... s sero permitidas sob autorizao caso a caso pelo Poder O Brasil conseguiu aprovar todos os Executivo, por meio de protocolos do GATS, preservando sua um decreto presidencial. autonomia de poltica, provavelmente mais Os investidores aspirantes podem ser obrigados do que seus pares latino-americanos. a cumprir condies especficas. Estrangeiros podem participar do programa de privatizao das instituies financeiras do setor pblico e, em cada caso, a presena comercial ser tambm concedida por meio de decreto presidencial. Caso contrrio, a presena comercial no ser permitida(OMC 1998). Em suma, o Brasil conseguiu aprovar todos os protocolos do GATS, preservando sua autonomia de poltica, provavelmente mais do que seus pares latino-americanos. Uma caracterstica singular do comrcio de servios o no envolvimento de tarifas, mas sim de normas e leis de dimenso internacional e local. No caso do setor bancrio brasileiro, a presena comercial de instituies estrangeiras nos servios financeiros restrita, nos termos do Artigo 192 da Constituio Federal e do Artigo 52 da Ato das Disposies Constitucionais Provisrias. No entanto, a constituio manteve aberta a possibilidade das instituies financeiras estrangeiras terem acesso ao mercado domstico por meio de decises especiais do presidente ou do Congresso, de interesse do Brasil. Neste contexto jurdico, a Exposio de Motivos n 311 de 1995 permitiu que o Presidente autorizasse, excepcionalmente, a entrada de bancos estrangeiros no mercado domstico com o objetivo de participar do programa de privatizao dos bancos estatais estaduais que j estava em andamento e, em alguns casos, comprar certos bancos domsticos que enfrentaram dificuldades financeiras.ii Em
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outras palavras, a entrada dos bancos estrangeiros no setor bancrio nacional foi efetuada caso a caso. Por esta razo, a abertura do setor bancrio no Brasil foi menos intensa em comparao Argentina e ao Mxico.iii Conforme ressaltado por Gallagher (2010, p), quando uma transao de servios financeiros envolve uma transao de capitais internacionais, o fluxo de capitais precisa ser aberto para que essa transao ocorra livremente. Portanto, como o Brasil efetuou apenas alguns compromissos no Modo 3, a nica transao de fluxo de capitais internacionais que deveria ser realizada livremente graas a esses compromissos o investimento direto estrangeiro entre a instituio estrangeira matriz e suas filiais. Alm disso, esses compromissos levaram em conta a legislao nacional relativa entrada de bancos estrangeiros (caso a caso, dependendo da autorizao do Presidente). interessante notar que a liberalizao no Modo 1 (servios transfronteirios) resultaria em uma correspondente liberalizao dos fluxos de capitais que so parte essencial do prprio servio. A segunda rodada de negociaes com o GATS foi aberta em 2000, com o lanamento da Rodada de Doha. At o momento, o governo brasileiro no forneceu qualquer oferta de servios financeiros nessas negociaes. A agenda do GATS do Brasil tinha compromissos esparsos e no conseguiu aprovar todos os protocolos, garantindo, portanto, uma maior autonomia de poltica do que seus pares latino-americanos (1999 Cintra, 2004; Marconini 2004). Com relao aos acordos de livre comrcio (FTAs), o Brasil Membro pleno do Mercosul, o acordo preferencial mais importante do Pas em termos de valor de comrcio. O Mercosul foi criado em novembro de 1991 pelo Tratado de Assuno; o Protocolo de Ouro Preto, assinado em dezembro de 1994, fornece a estrutura institucional. Em dezembro de 1997, o governo brasileiro assinou o Protocolo de Montevidu sobre o Comrcio de Servios do Mercosul, que estabelece princpios para promover o comrcio de servios entre os pases membros, com base nos princpios do GATS, incluindo a cobertura setorial universal, o princpio da no-discriminao, a adoo de mecanismos de liberalizao progressiva pelo uso de listas positivas e assim por diante. No entanto, o Brasil foi o nico pas do Mercosul que, ao assinar o Protocolo de Montevidu, estabeleceu o acesso restrito ao seu mercado, enquanto os outros membros fizeram ofertas muito amplas no mbito do GATS, sem dar preferncia ao Mercosul. Portanto, a oferta brasileira (a mesma apresentada no GATS) condicionou o acordo no Mercosul de forma a evitar que o acesso preferencial a servios financeiros na Argentina, Paraguai e Uruguai (centro
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financeiro de off-shore) se transformasse em plataforma para ingressar no mercado brasileiro. O Protocolo de Montevidu entrou formalmente em vigor em 7 de dezembro de 2005 na Argentina, Brasil e Uruguai, com o compromisso de implementar uma rea de livre comrcio de servios dentro de dez anos, embora ainda esteja caminhando a passos lentos. Sobre as negociaes comerciais entre o Mercosul e a Unio Europeia com base no Acordo de Inter-Regional entre UE e Mercosul, assinado em dezembro de 1995 e lanado formalmente em 1999 as ofertas de mercado trocadas em setembro de 2004 incluindo mercadorias, servios, compras do governo e investimento, no foram consideradas suficientes para um acordo. No setor dos servios, uma das principais exigncias da Unio Europeia foi a eliminao do requerimento de autorizao presidencial para a entrada de bancos estrangeiros no mercado domstico e a possibilidade de bancos estrangeiros operarem livremente com moedas estrangeiras no setor bancrio nacional (Cintra 2004). Em todo caso, desde 2004, quando deveria ter havido um acordo, uma srie de contatos ministeriais e de altos funcionrios aconteceram, mas nenhuma retomada das negociaes foi formalizada. Por fim, ao contrrio de muitos pases emergentes, o Brasil no participou de nenhum Tratado Bilateral de Investimentos (BIT) ou o Acordos de Livre Comrcio (FTAs) com os EUA, o que provavelmente resultaria em algumas restries ao uso de controles de entrada e sada de capitais.iv Com relao rea de Livre Comrcio das Amricas (ALCA) proposta pelo presidente George W.Bush, o fracasso da cpula do Mar del Plata (dezembro de 2005) em definir uma agenda abrangente para manter a ALCA viva, indicou que havia pouca chance de concluso de um acordo no futuro prximo. Durante a negociao da ALCA no setor de servios, os EUA pressionaram para a incluso de alguns elementos, incluindo a expanso da liberalizao dos servios transnacionais, a incluso da negociao dos investimentos em servios (presena comercial) no captulo sobre investimento em vez do captulo sobre os servios, e a adoo de um estilo de negociao com base em uma lista negativa (todos os setores liberalizados, exceto quando houver reserva ou restrio a algum setor especfico). A proposta do Brasil e do Mercosul foi em favor da adoo das mesmas modalidades e procedimentos adotados no GATS, incluindo a implantao de uma lista positiva (qualquer setor excludo da negociao ser excludo de qualquer compromisso ou obrigao). Alm da autonomia de poltica concedida pela abordagem cautelosa do Brasil em tratados de investimento e comrcio, as normas domsticas sobre as
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operaes cambiais permitem a adoo de controles de capitais a qualquer momento ou seja, no h qualquer restrio formal. A Lei 4.321/1961, que permite a adoo de controles sobre sadas de capitais por empresas transnacionais e investidores estrangeiros, no foi revogada. No entanto, o grau de abertura financeira da economia brasileira bastante elevado, j que o Brasil tem uma ampla e profunda experincia com a liberalizao financeira externa. Esta liberalizao comeou na dcada de 1990 e foi ampliada ao longo do tempo, sendo marcada por decises essenciais que, dado o seu forte impacto sobre as entradas e sadas de capitais, podem ser consideradas marcos. Este foi o caso da aprovao do Anexo IVda Resoluo do Conselho Monetrio Nacional (CMN) n 1.289 de 1991, que permitiu a a participao diretados investidores institucionais estrangeiros no mercado de capitais brasileiro e, em 1992, a reformulao das contas CC5, permitindo que residentes e no-residentes fizessem transferncias de capital para o exterior. Tanto Assim, tanto as entradas como as sadas de capitais foram liberalizadas no Brasil. O processo de abertura financeira ganhou fora em janeiro de 2000, quando a resoluo do CMN n 2.689 permitiu o acesso irrestrito dos investidores no-residentes (ou seja, estrangeiros) a todos os segmentos do mercado financeiro domstico, incluindo o mercado de derivativos. Posteriormente, ao longo dos anos 2000, foi deslanchado um processo de consolidao das normas cambiais (Paula 2011). No contexto ps-crise financeira global de 2007-08, o governo brasileiro implementou alguns controles de capitais leves nos anos 2009 e 2010 e uma regulao mais abrangente aps janeiro de 2011 (quando foi adotada a primeira regulao financeira prudential) e, principalmente, julho de 2011 (aprovao da principal regulao sobre derivativos cambiais), englobando controles de capitais, regulao financeira prudencial e regulao do mercado de derivativos cambiais. REGULAO DA CONTA DE CAPITAL E DERIVATIVOS CAMBIAIS Antes de detalhar as CARs e FXDRs no Brasil aps a crise financeira global, importante explicar a importncia do ltimo tipo de regulao no pas. Tal importncia se deve ao papel central das operaes de derivativos de cmbio nos mercados de moeda brasileira (REAL) (que resultou, predominantemente, uma tendncia apreciao cambial, ou seja, uma queda da taxa de cmbio REAL/ USD, preo do USD no Brasil). Este papel central decorre das especificidades do mercado de derivativos cambiais no Brasil, quais sejam, a maior liquidez e
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profundidade do mercado de futuros de cmbio em comparao ao mercado de cmbio vista. A predominncia do segmento organizado dos mercados de derivativos cambiais (contratos futuros negociados na BM&F Bovespa) uma peculiaridade do mercado de cmbio brasileiro. Segundo Avdjiev et al. (2010), o REAL foi a segunda moeda mais negociada mundialmente nos mercados organizados de derivativos em 2010. Uma distino importante do mercado brasileiro de derivativos de cmbio (futuros e balco) que essas operaes so non-deliverable. Isso significa que os ganhos ou as perdas nessas operaes so liquidados em moeda nacional (REAL) e no em moeda estrangeira (USD). Ao lado do acesso irrestrito dos no residentes ao mercado futuro de cmbio no contexto da abertura financeira, esta norma especfica tem contribudo para sua maior liquidez em comparao com o mercado de cmbio vista, j que as operaes de cmbio futuro podem ser efetuadas sem quaisquer fluxos efetivos de moeda estrangeira. Tanto antes (2003 a meados de 2008), quanto depois (entre 2009 e meados de 2011) da crise financeira mundial, durante os perodos de baixa averso ao risco, os investidores institucionais estrangeiros tornaram-se o grupo de investidores mais importante no mercado de cmbio futuro, promovendo uma tendncia de apreciao do Real por meio de uma estratgia denominada derivatives carry trade. Esta um tipo de estratgia de especulao cambial diferente do cannico carry trade mediante operaes de mercado vista nesse caso, um investidor se endivida numa moeda com taxa de juros baixa e aplica os recursos obtidos numa moeda com taxa de juros mais alta (Gagnon e Chaboud 2007). O derivatives carry trade apresenta vantagens devido ao seu maior grau de alavancagem , j que, para que serem realizadas, as operaes de derivativos cambiais exigem apenas o pagamento de um pequeno percentual do valor da operao (uma margem de garantia no caso dos contratos futuros. Nos mercados de derivativos cambiais, o carry trade se manifesta como uma aposta que resulta em posio curta (vendida) na moeda de origem e uma posio longa (comprada) na moeda de destino (Idem, 2007). No caso do Brasil, devido ao enorme diferencial entre as taxas de juros interna e externa, nos perodos especificados acima, os investidores estrangeiros realizaram, predominantemente, apostas unidirecionais de valorizao da moeda brasileira mediante posies curtas nos contratos de cmbio futuro (vender USD e comprar REAL), que resultaram em presso descendente sobre o preo do USD e, assim, presso ascendente sobre o preo do REAL.
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Os mercados de cmbio futuros e vista so ligados pela arbitragem realizada, principalmente, pelos bancos que atuam como dealers no mercado de cmbio vista. Diante da tendncia de queda do preo do USD futuro, esses agentes assumiram a posio oposta dos investidores estrangeiros no mercado futuro (posio longa em USD e curta em REAL). Com esta estratgia, os bancos ganharam os lucros de arbitragem e, ao mesmo tempo, acentuaram a valorizao da moeda brasileira. O derivatives carry trade tornou-se ainda mais atraente no Brasil devido ao carter non-deliverable do mercado de cmbio futuro. Ademais, , at outubro de 2010, os agentes nacionais e estrangeiros, alm de no terem de desembolsar nenhum USD, tambm podeiam se envolver nessa estratgia de especulao cambial sem o desembolso de um nico Real, porque os investidores podeiam cumprir as margens de garantia em Real mediante ttulos pblicos emprestados pelos bancos residentes ou garantias dessas instituies. Apesar da liderana dos investidores estrangeiros, os agentes domsticos com fins lucrativos, tais como investidores institucionais e empresas, tambm se envolveram em derivatives carry trade. Portanto, enquanto os outros pases enfrentam apenas um problema de baixa eficcia dos controles de capitais no caso das operaes de derivativos cambiais (devido ao seu alto grau de alavancagem), as autoridades brasileiras enfrentaram um desafio ainda maior, j que estas operaes poderiam simular o impacto dos fluxos de capitais sobre a taxa de cmbio sem nenhuma entrada efetiva de moeda estrangeira. Consequentemente, as CARs, que atingem apenas fluxos de capitais estrangeiros, revelaram-se ineficazes em restringi-los. Ao mesmo tempo, a regulao financeira prudencial tambm insuficiente, j que no atinge os investidores estrangeiros e os agentes residentes no-financeiros. As autoridades reguladoras brasileiras, depois de algum tempo, perceberam esses problemas. Desde outubro de 2010, foram lanadas, juntamente com as CARs, medidas especficas para atingir as operaes com derivativos cambiais, denoinada aqui de Regulao dos Derivativos Cambias (FXDR). Esse novo tipo de regulao revelou-se essencial na conteno da tendncia de valorizao do Real e, por sua vez, na mitigao do dilema de poltica econmica enfrentado pelo governo brasileiro, qual seja, a conteno das presses inflacionrias sem reforar o desalinhamento da taxa de cmbio (Figura 1).
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Figura 1: Taxa de Cmbio entre Real e USD
Fonte: Elaborao dos autores com dados do Banco Central do Brasil (BCB).
Em outubro de 2010, um controle de capital price-based (um imposto financeiro sobre as entradas de capitais, denominado Imposto de Operaes Financeiras (IOF)), adotado num patamar baixo em 2009, foi elevado para combater os efeitos indesejveis sobre a estabilidade macroeconmica e financeira de uma importante modalidade de fluxos de capitais fora do mbito de regulao financeira prudencial: o investimento de portflio em aes e renda fixa. Alguns dias depois, o governo brasileiro tambm fechou uma brecha que permitia que os investidores estrangeiros burlassem o imposto mais elevado sobre os investimentos de renda fixa estabelecido anteriormente. Alm disso, foi implementado a primeira FXDR: o IOF sobre as margens de garantia das operaes de derivativos de cmbio foi elevadodo de 0,38% para 6% e fecharam-se algumas lacunas que permitiam burlcar esse IOF (Tabela 1). No entanto, as primeiras rodadas de CAR e FXDR revelaram-se insuficientes, j que o IOF foi incapaz de conter o derivatives carry trade devido ao seu alto grau de alavancagem. Alm disso, os agentes privados encontraram brechas para contornar as regulaes (Figura 1). Um dos principais canais de arbitragem regulatria aps outubro de 2010 foi o aumento das posies vendidas de dlar dos bancos no mercado vista. Na verdade, o IOF sobre as entradas de investimentos de portflio incentivou a acumulao de posies vendas em dlar/ compradas em Real no mercado de derivativos on-shore, ou seja, as operaes de derivatives carry trade, viabilizada pela atuao dos bancos residentes.
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Tabela 1: Brasil: Regulao de Fluxos de Capitais (Controles de Capital e de Regulao Financeira Prudencial) e Regulao de Derivativos Cambiais Aps a Crise Financeira Global
Perodo Tipo Medida Controles de O Ministrio da Fazenda implementou um Out. 2009 Capitais IOF de 2% sobre investimentos de portflio de no-residentes em aes e renda fixa Out. 2010 Controles de (i) o IOF aumentou de 2% a 4% para investimentos Capital de portflio de renda fixa e fundos de ao (ii)IOF aumentou para 6% para investimentos de portlio em renda fixa (iii) foram introduzidas restries migrao de investimentos em aes para renda fixa pelos investidores estrangeiros Out. 2010 Regulamento do (i) IOF sobre as margens de garantia em operaes mercado de de derivativos de cmbio aumentou de 0,38% para 6% derivativos (ii) brechas para o no-pagamento de IOF sobre cambiais as margens de garantia foram fechadas: investidores estrangeiros nos mercados futuros no podem mais cumprir essas margens via ttulos emprestados pelos dos bancos residentes ou garantias dessas instituies, que lhes permitiam evitar o pagamento do imposto Jan. 2011 Regulao Exigncia de recolhimento compulsrio no- financeira remunerado equivalentes a 60% das posies prudencial vendidas em dlar dos bancos no mercado de cmbio vista que excedam USD 3 bilhes, ou sua base de capital, o que for menor (a ser implementado durante 90 dias) Mar. 2011 Controles Elevado para 6% o IOF sobre novos emprstimos de Capitais estrangeiros (emprstimos bancrios e ttulos emitidos no exterior) com vencimentos de at um ano. Empresas e bancos anteriormente s pagavam 5.38% de IOF sobre emprstimos de at 90 dias. Abr. 2011 Controles de (i) IOF de 6% estendido para a renovao de Capitais emprstimos estrangeiros com vencimentos de at um ano (ii) IOF de 6% estendido para emprstimos estrangeiros novos e renovados, com vencimentos de at 2 anos Jul. 2011 Regulao O recolhimento compulsrio no-remunerado financeira tornou-se obrigatrio para posies acima de USD prudencial 1 bilho ou sua base de capital (o que for menor). Jul. 2011 Regulamento do (i) o (CMN) tornou-se a agncia responsvel pela mercado de regulao do mercado de derivativos derivativos (ii) todo derivativo cambial deve ser precificado cambiais de acordo com o mesmo mtodo (iii) todos os derivativos de cmbio devem ser registrados em cmaras de compensao (iv) a exposio em moeda estrangeira de todos os agentes devem ser consolidadas (posio lquida) (v) posies compras excessivas em REAL de todos os agentes passam a pagar um IOF de 1%. Esta taxa pode ser aumentada at 25%. Fonte: Elaborao dos autores com base nos sites do BCB e do Ministro da Fazenda. Agentes Investidores no-residentes Investidores no-residentes
Bancos residentes, investidores institucionais e empresas, investidores no-residentes
Bancos residentes
Bancos e empresas residentes Bancos e empresas residentes
Bancos residentes Bancos residentes, investidores institucionais e empresas, investidores no-residentes
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Para fechar esta brecha, o Banco Central do Brasil (BCB) imps um recolhimento compulsrio no-remuneradosobre as posies vendidas dos bancos no mercado vista em janeiro de 2010, que uma modalidade de regulao financeira prudencial. No entanto, os bancos encontraram um outro canal de arbitragem regulatria, passando a contratar emprstimos estrangeiros de curto prazo, que tambm lhes permitem obter ganhos de arbitragem entre as taxas de juros interna e externa. A resposta de regulao foi o aumento do IOF sobre esta modalidade de fluxo de capital, implementado em maro de 2011. No entanto, os agentes privados conseguiram contratar emprstimos de longo prazo dado o contexto internacional de excesso de liquidez e busca de rendimentos pelso investidores globais. Ento, em abril o governo estendeu o IOF sobre esses emprstimos. Consequentemente, at o primeiro trimestre de 2011, a CAR teve efeito,principalmente, sobre a composio das entradas de capitais e no sobre o seu volume. A tendncia de valorizao da moeda brasileira somente foi interrompida aps o lanamento de uma FXDR mais abrangente no final de julho de 2011. Naquela poca, o governo instituiu um imposto financeiro de 1% sobre as posies compradas excessivas em REAL no mercado de derivativos cambiais. Tais medidas tiveram um efeito mais duradouro, j que alcanaram no apenas as margens de garantia, mas tambm o valor nocional das operaes de carry trade no mercado de derivativos cambiais. A taxa de cmbio Real/ USD aumentou de 1,70 em 28 de fevereiro de 2012 para 2,00 em 18 de maio de 2012, uma desvalorizao nominal de 17,6% (Ver Figura 1). Uma razo adicional para tal comportamento da taxa de cmbio foi a reduo nos fluxos de capitais lquidos para o Brasil desde meados de 2011, devido tanto deciso do BCB de reduzir a taxa de juro bsica, como ao aumento da averso ao risco dos investidores estrangeiros em funo do aprofundamento da crise do euro (Ver tabela 1). ALGUMAS LIES DA EXPERINCIA BRASILEIRA Algumas lies podem ser aprendidas a partir da experincia brasileira recente em relao gesto dos fluxos de capitais e das posies em derivativos de cmbio dos agentes, bem como aos tratados de comrcio e investimento: Os pases emergentes no devem assumir nenhum compromisso no mbito do GATS ou assinar qualquer BITs ou FTAs que restrinjam sua autonomia de poltica para a adoo de CARs e FXDRs, de forma permanente ou provisria. Embora a maioria dos tratados de liberaliza68
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o do comrcio de servios empregue a abordagem de lista positiva em relao ao comrcio de servios financeiros, os controles de capitais podem ser incompatveis com as obrigaes se afetarem os movimentos transnacionais de capitais referentes aos servios abrangidos pela liberalizao. A mesma preocupao pode ser aplicada s FXDRs, j que as posies de agentes no-residentes no mercado de derivativos cambiais envolvem uma Os pases emergentes no devem assumir margem de garantia nenhum compromisso no mbito do e podem resultar em GATS ou assinar qualquer BITs ou FTAs ganhos que sero convertidos em USD que restrinjam sua autonomia de poltica e, em seguida, transfe- para a adoo de CARs e FXDRs, de forma ridos para o exterior. permanente ou provisria. Enquanto algumas destas medidas parecem ser permitidas no mbito dos critrios de tributao de alguns tratados, muitos deles (como o FTA entre a Coria do Sul eos EUA) incluem restries sobre medidas tributrias para atender clusula de tratamento nacional. Assim, muitas das medidas adotadas recentemente pelo Brasil no seriam permitidas se o pas tivesse assinado tal tratado. Nesse sentido, o Brasil tem sido muito cuidadoso, evitando assumir compromissos no mbito do GATS ou assinar BITs ou FTAs que possam reduzir sua autonomia de poltica, inclusive no que se refere-se implementao de algum tipo de CAR ou FXDR. Foi este o caso da negociao do Brasil com o NAFTA e com a Unio Europeia, nos quais havia uma demanda clara de liberalizao do setor de servios brasileiro. Em pases com mercados de derivativos de cmbio abertos, profundos e non-deliverable, um terceiro tipo de regulao, a Regulao de Derivativos Cambiais, deve ser adotada, ao lado dos controles de capitais e da regulao financeira prudencial. Enquanto outros pases enfrentaram apenas um problema de baixa eficcia destas duas regulaes devido ao alto grau de alavancagem das operaes de derivativos, no Brasil elas se mostraram ineficazes, j que essas operaes so liquidadas em moeda brasileira. Isso significa que podem impactar a trajetria da taxa de cmbio sem que haja qualquer entrada ou sada de capitais estrangeiros. Um maior diferencial de taxa de juros estimula a arbitragem regulatria, principalmente nos casos de pases com mercados financeiros sofisticados. Nesse contexto, a CAR e FXDR precisam ser ainda mais dinmicas,
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flexveis e ajustveis, envolvendo uma calibragem constante para fechar as brechas encontradas pelos agentes privados por meio de transaes cambiais nos mercados vista e de derivativos. Somente aps o governo brasileiro adotar os trs tipos de regulaes simultaneamente (controles de capitais, regulamentao financeira prudencial e regulao de derivativos de cmbio), a estratgia de conter a valorizao cambial se tornou mais eficaz. Portanto, a experincia brasileira mostra que no possvel estabelecer uma clara hierarquia entre os diversos instrumentos que afetamos fluxos de capitais, conforme sustentado por Ostry et al.(2010), qual seja: inicialmente, utilizar polticas macroeconmicas apropriadas at a exausto, em seguida implementar a regulao financeira prudencial e, finalmente, se for necessrio, os controles de capitais.
i Maiores detalhes sobre os quatro modos, ver Gallagher (2010). ii Em 1995, sistema financeiro brasileiro enfrentou dificuldadesem consequncia do contgio da
crise mexicana.
iii De acordo com o Bank for International Settlements (2005, 72), a participao no mercado dos
bancos estrangeiros (em termos de ativos totais) foi de 27%, 48% e 27%, no Brasil, Argentina e Mxico, respectivamente. ver Gallagher (2010).
iv Para uma anlise detalhada de algumas restries de polticas relacionadas ao GATS, BITs e FTA,
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Seo 2: A compatibilidade entre os BITS - ACLs e a Regulao dos Fluxos de Capital

6. Restries Conta de Capital, Acordos Comerciais e o FMI
Deborah E. Siegel1
INTRODUO Os formuladores de poltica que negociam os Acordos de Livre Comrcio (FTAs) esto potencialmente em rota de coliso com o trabalho do Fundo Monetrio Internacional Os formuladores de poltica que negociam acerca de como os capos Acordos de Livre Comrcio (FTAs) tulos de investimento nos FTA lidam com transaes esto potencialmente em rota de coliso com o trabalho do Fundo Monetrio de capitais. Esta questo (primeiro discutida numa Internacional acerca de como os captulos nota de 2004, na qual este de investimento nos FTA lidam com captulo baseia-se) mais transaes de capitais. visvel e premente agora que o FMI vem discutindo uma viso institucional para aconselhar Membros sobre "medidas de gesto dos fluxos de capitais" (CFMs) sob determinadas circunstncias. Os FTAs aumentam o acesso de entidades comerciais aos mercados dos pases signatrios e protegem os investidores, sem levar em conta o efeito global dos fluxos de capitais, que so meios cada vez mais importantes de alocao de poupana, ao promover o crescimento e facilitar os ajustes de balano de pagamentos. Alguns FTAs recentes (particularmente, os assinados pelos EUA) incluem amplas disposies contra controles de capitais sobre os investimentos cobertos pelo acordo, mesmo em tempos de estresse econmico. Mais importante, os investidores podem confrontar os governos diretamente por meio de resoluo de conflitos investidor-estado, eliminando a escolha dos governos de filtrar os litgios com base em preocupaes polticas mais amplas. Isso pode impor significativa responsabilidade aos governos no
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momento de tomada de decises macroeconmicas responsveis que podem envolver controles de capitaismoderados. Os autores mais ponderados expressaram a importncia de se avaliar a relao entre tais caractersticas dos FTAs e a necessidade de uma superviso internacional dos fluxos de capitais, que seria til para a preveno e gesto de crises (p. ex., Gallagher 2010, Comisso de Peritos sobre Reforma do Sistema Monetrio e Financeiro Internacional das Naes Unidas, 2008 e Anderson 2011). Esta perspectiva argumenta ainda que os futuros FTAs devem ser redigidos com salvaguardas que asseguerem autonomia de poltica para medidas adequadas, que podem ser escolhidos em conjunto com o aconselhamento do FMI, dada sua autoridade legal como a instituio encarregada de supervisionar o sistema monetrio internacional, garantindo a segurana financeira e econmica mundial. Quanto aos FTAs j existentes, alteraes ou derrogaes de disposies podem ser necessrias para permitir a autonomia de poltica. MANDATO DO FMI O mandato do FMI sobre transaes de capitais baseia-se em vrias disposies(tamb chamadas de Artigos) do estatuto do FMI que estabelecem diferentes formas de autoridade legal para as diferentes funes do FMI. A disposio muitas vezes mencionada contra tal mandato a afirmao de que "Membros podem exercer tais controles necessrios para regular a circulao de capitais internacionais..." (Artigo VI ("6"), seo 3), citado como "direito" dos membros de impor controles de capitais. Essa disposio do estatuto original reflete a viso negativa do ento ps-guerra em relao aos fluxos de capitais e o fato de que quase todos os membros mantinham controles de capitais. Mas, deve ser entendido luz de outras disposies do estatuto que envolvem a conta de capital; essas disposies abrangemsua jurisdio e sua funo de financiamento e a segunda Emenda do Estatuto de 1978 incluiu a funo de superviso, bem como as decises do Conselho Executivo relativos superviso. Vrios trabalhos desenvolvidos pelo Departamento Jurdico do FMI nos ltimos anos explicam claramente este tema complexo (por exemplo, junho de 2006, fevereiro de 2010, novembro de 2010); segue um breve resumo. Jurisdio Alm das funes mais conhecidas de financiamento e superviso, o FMI tem competncia para liberalizar restries cmbiais sobre as transaes internacionais correntes seus conhecidos poderes "reguladores". Os Membros no
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podem impor restries sobre a realizao de pagamentos e transferncias para transaes internacionais correntes sem a aprovao do FMI (Artigo VIII, Seo 2(a)). A Comit Executivo pode aprovar as restries cambiais caso sejam necessrias para fins de balano de pagamentos (BoP), evitem discriminao entre os membros do FMI e tenham carter temporrio (geralmente um ano). Os Membros tm o direito de manter as restries cambiais aprovadas ou que j existiam quando o pas passou a integrar o FMI (Artigo XIV), ou as medidas cambiais no restritivas. Os artigos contemplam sanes para restries cambiais que no cumpram estes requisitos. Uma das razes para a sobreposio das disposies dos FTAs sobre transaes de capitais com o estatuto do FMI que a definio de transaes correntes internacionais para fins desta jurisdio (Artigo XXX(d)) inclui algumas transaes que so consideradas[de] capital por economistas. Estas operaes tambm devem ser liberalizadas, a menos que sejam aprovadas ou consistentes com os Artigos mencionados acima. Essas transaes incluem valores moderados para a amortizao do principal em instrumentos de dvida e para a depreciao de investimentos diretos, bem como crditos de curto prazo e servios bancrios. Quando restries sobre as contas corrente ou de capital so aprovadas no mbito de polticas recomendadas pelo FMI, ou so aplicadas de forma consistente com os Artigos, elas podem entrar em conflito com regras de FTAs que no permitam restries mesmo em caso de uma crise de balano de pagamentos (BoP). Financiamento Os artigos do FMI permitem que o FMI solicite a adoo de controles de capitais no mbito da sua funo de financiamento, embora seu status legal difira da funo de regulameno descrita acima. Um propsito fundamental do FMI disponibilizar financiamentos em tempos de dificuldades de BoP e para apoiar programas de estabilizao macroeconmica e reformas estruturais (Artigo I, par. (v)). Os recursos do FMI normalmente desempenham um papel catalizador para o financiamento do restante da comunidade internacional. Ao mesmo tempo, casos recentes (por exemplo, Islndia) revelaram como o financiamento, por si s, raramente uma soluo. Embora as polticas do FMI reflitam uma prioridade geral para ajustes de polticas fundamentais (incluindo polticas macroeconmica, estrutural e financeiras adequadas), restries cambiais ou sobre os fluxos de capitais podem ser necessrias para complementar estas polticas.
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Equilibrando este papel com a necessidade de salvaguardar os recursos do FMI, os Artigos afirmam que um "membro no pode usar recursos gerais do FMI para atender a uma 'sada grande ou sustentada' de capitais..." (Artigo VI, Seo 1) e permitem que o FMI "solicite" a um membro que esteja utilizando os recursos do FMI impor restries sobre fluxos de capitais temporariamente. Na prtica, o FMI ainda no fez nenhuma solicitao ao abrigo desta disposio. No entanto, questes relativas aos fluxos de capitais tambm podem fazer parte de condicionalidades do FMI porque os Artigos exigem que o FMI adote polticas envolvendo a utilizao dos seus recursos que auxiliaro seus membros na soluo dos seus problemas de BoP, consistentemente com seus Artigos, e que estabeleam salvaguardas adequadas para o uso temporrio desses recursos (Artigo V, Seo 3(a)). No entanto, entendendo que a liberalizao dos fluxos de capitais no um dos propsitos do FMI e que os Artigos reconhecem o direito dos membros de restringir os movimentos de capitais, o FMI no pode estabelecer condicionalidade a esse respeito, o que exigiria a remoo de restries sobre fluxos de capitaisl pelos Membros que recebem ajuda financeira. No entanto, os Membros que utilizam os recursos do FMI no podem aplicar controles de capitais que gerem atrasos de pagamentos externos. Nem uma condicionalidade, nem uma solicitao nos termos do Artigo VI, Seo 1, constituem obrigaes internacionais. So condies para a utilizao de recursos do FMI. Em outras palavras, o membro no se depara com uma violao da obrigao por fracasso na imposio de controles; em vez disso, ele no receberia um financiamento programado ou poderia ser declarado inelegvel para a utilizao dos recursos do FMI. Superviso A introduo da funo de superviso do FMI pela Segunda Emenda aos Artigos em 1978, aps o colapso do sistema de paridades fixas de Bretton Woods, criou um novo cdigo de conduta para os sistemas cambiais (FMI 2006) e fornece um mecanismo diferente para o FMI lidar com as questes relativas a fluxos de capitais. luz das funes de superviso do FMI, o Artigo IV ("4") revisado modificou efetivamente o aparentemente no qualificado "direito" de impor controles de capital, embora o Artigo VI ("6"), seo 3 no tenha sido excludo.
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O Artigo IV revisado reconheceu o impacto do crescimento dos movimentos de capitais internacionais e da liberalizao dos controles por parte de alguns membros sobre o funcionamento geral do sistema monetrio internacional . Obrigaes foram impostas sobre o FMI e seus membros o FMI tem a responsabilidade de supervisionar o sistema monetrio internacional e os membros so obrigados a respeitar as obrigaes de superviso associadasa um sistema estvel de taxas de cmbio. A funo de superviso no mbito do Artigo IV difere da autoridade reguladora, que envolve medidas orientadas para a liberalizao, tornando-a, assim, mais difcil de ser expressa concretamente. O artigo do Departamento Jurdico de 2006 tambm captou o princpio bsico do Artigo IV que d cobertura conduo das polticas econmicas dos Membros, porque "se as taxas de cmbio refletissem as condies subjacentes, o sistema seria mais estvel, mesmo se isto resultasse em flutuaes nas taxas de cmbio dos Membros." Em suma, os Membros devem geralmente "colaborar com o Fundo e com os outros membros para assegurar sistemas cambiais ordenadas e para promover um sistema estvel de taxas de cmbio." H tambm quatro obrigaes especficas relativas conduta dos Membros acerca de suas polticas econmicas. As primeiras duas obrigaes, freqentemente chamadas de obrigaes "brandas", so expressas em termos de compromissos relativos s polticas econmica, dada a importante relao entre as polticas domsticos de um Membro e sua taxa de cmbio. As duas segundas obrigaes so obrigaes "severas", relativas a aes especficas, respeitando as polticas externas de um membro. A superviso abordada, em grande medida, de forma cooperativa entre os Membros e o FMI, mas se deve reconhecer que fundamentada na autoridade legal do Artigo IV. Esta autoridade implementada pelo Conselho Executivo do FMI (EB). As decises do EB expressam como os fluxos de capitais enquadram-senas obrigaes de superviso. Ao longo do tempo, o EB reconheceu que os fluxos de capitais so meios cada vez mais importantes na alocao de poupana, promovendo o crescimento e facilitando o ajuste do balano de pagamentos, como refletem as decises de 1977 e 2007. Por exemplo, as restries de fluxos de capitais tambm so includas na superviso caso um pas as utilize para manter a taxa de cmbio num patamar inadequado. No mbito da deciso de 2007, o FMI deve avaliar o tamanho e a sustentabilidade dos fluxos de capitais, incluindo as polticas do setor financeiro que do origem s transaes de capitais, como parte da avaliao do desempenho do BoP.
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Em 30 de julho de 2012, o EB adotou uma nova deciso que abrange a superviso bilateral e multilateral, articulando ainda mais o papel do FMI em relao conta de capital do ponto de vista da assistncia garantia da estabilidade financeira interna e externa dos pases, bem como da estabilidade do sistema cambial. A incluso da funo de superviso multilateral mostra que o FMI pode discutir suas polticas relativas conta de capital com seus membros e fornecer recomendaes de polticas na medida em que estas podem afetar significativamente a estabilidade econmica e financeira global. Legalmente, o Artigo IV tem um escopo mais amplo do que as decises recentes e permitiria que o EB fosse mais longe na execuo do mandato de superviso, incluindo a forma como ele afetado pelos fluxos de capitais, mas no existe vontade poltica para faz-lo neste momento. Mais importante ainda, as discusses de superviso do FMI no so meras "recomendaes", embora alguns aspectos ultrapassem os assuntos j discutidos, como obrigaes sob as decises de superviso. As consultas incluem necessariamente as polticas macroeconmicas relacionadas nas discusses gerais dos Membros sobre polticas econmicas, bem como seus sistemas de cmbio e de pagamentos, especialmente tendo em vista o efeito sobre a taxa de cmbio. A expresso frequentemente usada, recomendaes de poltica, para os assuntos relacionados lamentvel, j que at mesmo esses assuntos baseiam-se no escopo do Artigo IV para superviso bilateral, bem como no mandato geral para supervisionar o sistema monetrio internacional de uma perspectiva multilateral. O FMI monitora a concordncia dos seus membros com essas discusses de poltica. "Viso institucional" sobre a Conta de Capital As discusses recentes do FMI sobre uma "viso institucional" em relao aos fluxos de capitais poderiam ter sua perspectiva jurdica melhor compreendida a partir de quatro pontos principais: em primeiro lugar, no momento de redao do presente artigo, as discusses no so definitivas. Este artigo baseia-se em uma srie de artigos provisrios (divulgados do outono de 2010 at o vero de 2012) sobre o papel institucional do FMI, a gesto dosdos ingressos de capitais, os efeitos multilaterais dos fluxos de capitais, a gesto das sadas de capitais e a liberalizao da conta de capitais e seu sequenciamento, cada um discutido no Conselho Executivo. Com base nessas discusses, o FMI planeja publicar at o final do ano um artigo final que consolida os comentrios e anlises gerados nestes debates. Esperam-se alguns refinamentos e esclarecimentos, mas no uma profunda reviso. x Maro 2013
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Em segundo lugar, uma abordagem institucional do FMI deve ser ancorada em seu mandato legal definido pelo conjunto dos Artigos do seu estatutoe na autoridade legal subjacente a suas vrias funes, como descrito acima. Uma preocupao comum foi se viso institucional poderia restringir a autonomia de poltica dos pases de impor controles que considerem necessrios. Esta preocupao sem dvida gerou o vcuo na superviso multilateral dos controles de capitais observado nas ltimas dcadas. A inao do FMI at o momento reforou esse vcuo (e a relutncia dos membros em aceitar as propostas de emenda dos anos 1990 que incluam as transaes de capitais nos Artigos), o fracasso das negociaes sobre o Acordo Multilateral de Investimentos e a cobertura limitada da Organizao Mundial do Comrcio em relao aos controles de capital mediante compromissos agendados no mbito fo GATS (Acordo Geral sobre Comrcio de Servios). Em terceiro lugar, legalmente, a "viso institucional" essencialmente um conjunto de diretrizes e, assim, no estabelece uma abordagem comum , one size fits all outra preocupao relatada. No houve uma nova declarao de autoridade legal, mas sim uma cristalizao de ideias sobre medidas de gesto de fluxos de capitais (Capital Management Measures CFMs) j que elas so apropriadas na economia global atual. A palavra "arcabouo (framework)" tem sido usada por convenincia. Os resumos do EB (expressos em notas de informao pblica (PINs)) esclarecem que o "arcabouo" no pretende ter um status jurdico e os PINs declaram a inteno de manter espao suficiente para as circunstncias especficas do pas, reconhecendo a diferena entre pases com contas de capital abertas e aqueles que ainda no a liberalizaram. Ao mesmo tempo, o Departamento Jurdico afirmou que uma nova viso institucional do Fundo poderia contribuir em alguns casos de decises do Comit no mbito da superviso multilateral ou bilateral. Quarto, uma viso institucional informa (no dita) as funes do FMI das seguintes maneiras. Nas consultas de superviso, todas as recomendaes desenhadas com base nesse arcabouo constituiriam recomendaespolticas, que no obrigaes, mas ainda assim uma parte essencial do papel supervisor do FMI no contexto das discusses de superviso e sua atual relao com os membros. Quanto ao financiamento, a condicionalidade em si no legalmente uma obrigao potencialmente sujeita a sanes, mas sim uma condio para a utilizao de recursos do FMI. De acordo com os PINs, a abordagem institucional serve como ponto de partida no uma frmula rigorosa para os chefes de misso na elaborao de programas de financiaRelatrio da Conta Capital e o Sistema de Comrcio
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mento apoiados pelo FMI. Essa diretriz para o corpo de funcionrios poderia contribuir na resposta crtica de que as diferentes equipes do FMI podem no ter tratado similarmente pases na mesma situao mas, no se destina a impedir a considerao de necessidades em situaes especficas. OS ALCs E O FMI Os acordos bilaterais e regionais visam promover e proteger o investimento entre os signatrios com normas rgidas referentes ao uso de controles pelos pases anfitries, inclusive garantindo a livre transferncia de fundos relacionados aos investimentos cobertos pelo acordo. Maiores benefcios comerciais e regras claras de transferncias evitam a administrao arbitrria de transaes cambiais. Mas muitos contm, principalmente, proibies gerais de controles de capitais mesmo em tempos de A recente crise econmica global e a maior crise econmica, especialpreocupao do FMI com os fluxos de mente nos acordos assinacapitais mostram a necessidade de uma dos pelos Estados Unidos. considerao mais cuidados sobre os efeitos Seu foco na proteo do acesso ao mercado e ao globais dos acordos regionais. investidor diverge das preocupaes multilaterais e poderia entrar em conflito com o trabalho (e obrigaes legais) no mbito do mandato do FMI. A recente crise econmica global e a maior preocupao do FMI com os fluxos de capitais mostram a necessidade de uma considerao mais cuidados sobre os efeitos globais dos acordos regionais. A importncia dos FTAs As regras de investimento dos FTAs tm um efeito mais amplo do que seu predecessor stand-alone, os Tratados Bilaterais de Investimento (BIT). Os FTAs abrangem necessariamente uma maior gama de transaes comerciais do que os BITs e envolvem umamaior probabilidade de aumentar os fluxos de capitais. Legalmente, os ALCs devem dar cobertura a "praticamente todo o comrcio" a fim de permitir preferncias entre signatrios, a despeito da regra da "nao mais favorecida" da OMC, que exige igualdade de tratamento entre todos os Membros (GATT, Artigo XXIV). A notoriedade dos FTAs tambm expande seu efeito e os tornam mais susceptveis a atrair fluxos de capitas especulativos do que os BITs tradicionais. As disposies de investimento j se expandiram para uma grande variedade de operaes. Em comparao ao seu foco anterior - no investimento direto
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estrangeiro e (mais tarde) em instrumentos financeiros associados a uma empresa - muitos agora definem investimento de forma ampla para envolver novos instrumentos. Dependendo do texto dos acordos, os investidores em operaes de hot money (por exemplo, depsitos overnight de alto rendimento e outros produtos financeiros derivados), poderiam buscar proteo nas regras de investimento. Os produtos financeiros so explicitamente includos como "investimentos". As disposies de arbitragem investidor-estado, enquanto medidas vlidas de proteo ao investidor, criam responsabilidades para pases de forma diferente de outros acordos internacionais. Nos tratados que solicitam uma soluo de conflitos governo-governo, como no mbito da OMC, os governos tm a oportunidade de filtrar as disputas que iniciaram, permitindo critrios baseados no conhecimento das circunstncias polticas ou econmicas. Sobreposio ao mandato do FMI As disposies de investimento que excluem qualquer forma de salvaguarda para controles de cmbio ou de capitais em momentos de crises econmicas levantam problemas importantes, inclusive com o trabalho do FMI. Em geral, a presso para aceitar normas incisivas nas regras de investimento para concluir o FTA, frequentemente no leva em considerao a perspectiva multilateral representada pelo trabalho do FMI. Em contraste com o acesso ao mercado baseados em setores, o FMI "tem um papel importante a desempenhar em matria de fluxos de capitais em sua superviso bilateral e multilateral, inclusive monitorando a liquidez global e fluxos transfronteirios, supervisonando as repercusses internacionais, promovendo um dilogo multilateral e a coordenao de polticas sobre fluxos de capitais, alm de recomendaes sinceras." (FMI 2011d) A ausncia de uma salvaguarda de BoP no FTA tambm pode interferir na obteno de financiamentos do FMI. Um membro poderia ser considerado inelegvel para os recursos do FMI se, no contexto de um programa apoiado pelo FMI, suas obrigaes com o FTA o dissuadisse de impor os controles solicitados pelo FMI, devido a uma grande e constante sada de capitais (mesmo que, at o momento, o FMI no tenha feito tal solicitao constante no Artigo VI, Seo 1), ou como parte de suas polticas de condicionalidade. Alguns dos signatrios dos FTAs so mercados relativamente maduros com um slido histrico de gesto macroeconmica e do setor financeiro. Mas, acontecimen-
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tos recentes no mundo revelam o risco de inesperadas crises econmicas e financeiras. Os acordos regionais, focados nos interesses setoriais, portanto, poderiam interferir no suporte que a comunidade internacional espera do FMI. Duas inconsistncias legais tambm so dignas de nota: primeiro, os FTAs sobrepem-se jurisdio do FMI quando eles abrangem transaes definidas como pagamentos correntes e transferncias, ao abrigo dos Artigos do FMI. Por exemplo, os FTAs exigem que os signatrios permitam transferncias, inclusive de dividendos, juros, pagamentos de royalties, gesto e outras taxas, e pagamentos efetuados no mbito de um contrato efetuado pelo investidor ou pelo investidor que tem a cobertura, incluindo pagamentos (por exemplo, amortizao) nos termos do contrato de emprstimo. Em segundo lugar, um signatrio de um FTA poderia violar os Artigos FMI caso precisasse impor restries definidas pelo FMI como transaes internacionais correntes, mas, devido s regras de ALC, isto s teria efeito contra os no-signatrios do FTA. No mbito das polticas do FMI, no poderiam ser aprovadas medidas que discriminem entre membros do FMI (mesmo se justificadas por motivos de BoP). As restries no aprovadas em pagamentos e transferncias nas transaes correntes internacionais violam as obrigaes dos Membros do FMI no mbito do Artigo VIII, Seo 2(a). Por outro lado, as restries consistentes com os artigos (por exemplo, aprovado nos termos do Artigo VIII, Seo 2(a) ou mantidas ao abrigo do Artigo XIV) so direitos; as proibies gerais dos FTAs poderiam criar inconsistncias entre os tratados. Suficincia das Abordagens Atuais A maioria dos BITs e FTAs recentes dos EUA probem os governos de impor controles sobre os investimentos cobertos sem excees para crises econmicas. Muitos dos captulos de investimentos seguem a abordagem central do modelo dos BITs dos EUA. Anderson (2011) relata como os EUA, essencialmente, rejeitou as contribuies de 250 economistas, que chamavam ateno para questes multilaterais, e o que modelo de BIT recentemente promulgado ainda carece de uma salvaguarda para as crises econmicas. Anderson observa que "a poltica atual promove a liberalizao dos fluxos de capitais entre parceiros comerciais, independentemente das implicaes para a estabilidade financeira". Os exemplos a seguir so ilustrativos: Alguns FTAs limitaram a capacidade do signatrio adotar controles de capitais. O FTA entre EUA e Colmbia ganhou ateno especial quando entrou
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em vigor em maio de 2012 devido a procedimentos constitucionais especiais na Colmbia. Seu contedo, no entanto, est alinhado com o modelo dos EUA. Embora o FTA limite os prejuzos a redues no valor da transferncia e exclua os lucros perdidos numa possvel recuperao, at mesmo esta adaptao limitada a determinados tipos de transferncias e o acordo inclui outras restries sobre em relao a controles sobre transferncias e pagamentos para o exterior. O fato de as qualificaes em relao aos direitos dos pases signatrios normalmente estarem nos Anexos (chamados de "Procedimentos" de Soluo Especial de Conflitos) denuncia seu efeito limitado. O perodo de carncia nos FTA dos EUA com Cingapura e Chile (e agora alguns outros) puramente processual. Ele somente posterga a data a partir da qual um investidor pode prestar queixa. O tratado ainda torna o signatrio responsvel pelos investidores (mesmo temporrios) no caso de restries impostas para resolver uma crise econmica e financeira, caso um painel considere que as restries impeam substancialmente as transferncias. A responsabilidade se aplica retroativamente mesmo que as restries tenham sido posteriormente removidas. A frequentemente mencionada "carta anexa" ao FTA entre EUA e Singapore pretende esclarecer quais medidas "impedem substancialmente as transferncias", segundo o governo dos EUA, mas tem efeito jurdico mnimo. A carta afirma uma presuno refutvel de que certas formas e efeitos de restries sero consideradas (pelos EUA) pelo fato de no serem substancialmente impeditivas s transferncias incluindo, por exemplo, que os controles sejam no-discriminatrios ou price-based. Esta carta no impede os investidores individuais de apresentaram reclamaes no mbito dos termos do tratado, no obriga a realizao de painis de arbitragem e no aborda a questo de que restries podem realmente ter efeitos substanciais para atingir o seu propsito. O FTA entre Coria do Sul e os EUA, recentemente assinado (maro de 2012) potencialmente mais progressista. O Acordo permite "medidas impostas nos termos do Artigo 6. da Lei de Transaes de Cmbio (Coria)" (Anexo 11-G sobre Transferncias), que o torna compatvel com a lei da Coreia. Essas medidas so, no entanto, sujeitas a vrias normas a fim de serem aceitveis no mbito do FTA. Algumas normas so alinhadas s regras do FMI, tais como transparncia, durao limitada e a evitar prticas de cmbio mltiplo. Outras normas parecem limitar o grau de flexibilidade do acordo substancialmente, como a excluso de pagamento ou transferncias para investimen-
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to estrangeiro direto. Ainda preciso saber como os Signatrios aplicaro a regra que evita que as medidas interfiram na capacidade dos investidores ganharem uma taxa de retorno de mercado no territrio da Coreia. Consideraes em Direo a uma Soluo As inconsistncias entre as disposies do tratado dos FTAs e o trabalho (e regras legais) do FMI poderiam ser evitadas nos textos dos FTAs de duas maneiras legalmente distintas. Em primeiro lugar, os FTAs e acordos regionais devem levar em conta sua coerncia jurdica com os artigos do FMI. O GATS, abrangendo operaes de servios e transferncias associadas, um modelo til ao permitir excees em duas circunstncias. A primeira para medidas impostas consistentemente com artigos do FMI (GATS Artigo XI), que trata possveis violaes do tratado se uma medida alegadamente inconsistente com o GATS for aprovada pelo FMI (ou so no restritivas no mbito dos Artigos). O segundo para medidas impostas a pedido do FMI (GATS Artigo XI.2), referindo-se sua funo de financiamento. Ambas essas disposies foram negociadas com a contribuio do FMI e no dependem da OMC levar em conta a situao econmica subjacente s medidas. Assim, essas regras funcionam como defesas puramente jurdicas, o que impede que investidores contestem os controles no mbito destas disposies. Em segundo lugar, os acordos bilaterais e regionais de comrcio e investimento, devem conter salvaguardas para situaes de crise econmica. Essas clusulas podem ser concebidas para equilibrar os compromissos de liberalizao dos tratados com a autonomia de poltica para gerir a volatilidade e outras vulnerabilidades, incluindo aquelas baseadas em potencial recomendao do FMI. Existem precedentes para tal salvaguarda. O GATT, o GATS e o proposto Acordo Multilateral sobre Investimentos, negociado (mas no concludo) sob a gide da OCDE estabelecem um papel formal para que o FMI fornea uma avaliao da natureza e extenso da crise. Esta avaliao parte da determinao legal para verificar se as medidas foram justificadas e corretamente aplicadas. Poucos acordos norte-americanos tm uma salvaguarda. Por outro lado, vrios acordos em outras regies contm vrias formas de garantias (por exemplo, os Acordos de Parceria TransPacfico entre Singapura e Austrlia e entre Nova Zelndia e Malsia, assim como os ALCs entre os vrios pases asiticos (ver Montes, neste volume).
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mais difcil contemplar um papel formal para avaliaes do FMI nos tratados bilaterais ou regionais, como o caso dos acordos multilaterais que acabei de mencionar; em vez disso, o Comit Executivo deve aprovar a proposta do staff (FMI, 2010a) de engajara UNCTAD e outros organismos multilaterais e regionais envolvidos no projeto e na promoo dos arcabouos internacionais sobre este tema. Uma questo de modelo envolve os tipos de situaes econmicas que permitam aos Membros derrogar seus compromissos de liberalizao e impor controles. O texto de negociao para o Acordo de Parceria Transpacfico regional (que vazou assim como este comentrio foi imprensa) inclui uma proposta feita por um dos pases negociantes, de uma salvaguarda em casos de "graves dificuldades no balano de pagamentos ou nas finanas externas (ou ameaas de)". E se estende alm do GATT ou GATS para cobrir "dificuldades na gesto macroeconmica, em particular, a operao da poltica monetria ou poltica cambial," embora esta disposio aplique-se apenas a "circunstncias excepcionais". Experincias de acordos bilaterais TPP anteriores que contenham terminologia semelhante devem ser avaliadas. Outra questo de modelo envolve as normas sobre a natureza dos controles no mbito das salvaguardas, com requisitos fundamentais que sejam temporrios e no discriminatrios. Quanto aos prazos, os controles devem durar o tempo que for necessrio, mas as salvaguardas seriam aceitas mais facilmente e aplicveis se houvesse a definiode um perodo fixo de tempo, sujeito a reviso apropriada (por exemplo, restries de cmbio do FMI so aprovadas por um ano a cada vez). Quanto no-discriminao, o arcabouo do FMI sobre CFMs mostra uma nova complexidade. Dito isto, a natureza no vinculativa do arcabouo e a prtica usual da equipe do FMI de evitar recomendaes individualizadas, o que colocaria qualquer pas em conflito com uma obrigao do Tratado, reduz as chances de conflitos. Para fins de anlise, no entanto, a regra do tratamento nacional nos FTAs exige que as medidas evitem discriminaes entre os investimentos por parte dos investidores nacionais e daqueles da parte signatria. O arcabouo do FMI, por outro lado, inclui CFMS baseadas em residncia, que potencialmente violariam a obrigao de Tratamento Nacional (NT) dos FTA. A perspectiva deste conflito parece remota, no entanto, porque uma leitura atenta dos documentos do FMI indica que as medidas baseadas em residncia seriam recomendveis (no obrigatrias) geralmen-
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te como um ltimo recurso; mesmo quando o uso de CFMs garantido, os pases devem dar precedncia a CFMs no baseados em residncia sobre medidas baseadas em residncia. No entanto, espera-se que o artigo final esclarea a terminologia diferente utilizada com relao aos CFMs sobre entradas e sadas de capitais (FMI 2012d, box 7) j que se relacionaria ao uso possvel (ainda que remoto) de CFMs baseados em residncia no contexto de uma salvaguarda. O melhor resultado o dos tratados bilaterais e regionais, que oferecem autonomia de poltica para medidas necessrias aplicadas ao abrigo das disposies de salvaguarda para as crises econmicas e de acordo com as normas razoveis. Essa autonomia de poltica deve incluir as recomendaes do FMI como a organizao internacional que possui uma perspectiva multilateral sobre a estabilidade econmica e financeira mundial. O rascunho da salvaguarda TPP no exige que as medidas impostas salvaguarda sejam aplicadas numa base de tratamento nacional, aparentemente permitindo CFMs com base em residncia. Quanto aos tratados existentes, os mecanismos legais, tais como derrogaes ou emendas, devem ser explorados enquanto se aguarda uma anlise mais aprofundada, dando espao para as questes globais atuais.
Deborah Siegel, Procuradora snior do departamento jurdico do FMI, preparou este captulo independentemente. O texto reflete sua opinio pessoal e no representa necessariamente a opinio do FMI.
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7. A Parceria Transpacfico e as Regulaes de Fluxos de Capitais: Uma Anlise dos Acordos Existentes na Regio
Sarah Anderson
O acordo de comrcio Parceria Transpacfico (TPP), proposto pelos Estados Unidos e por outros oito governos, representa uma importante oportunidade para a nova abordagem no tratamento de controles de capitais. H dcadas, os EUA vm impondo restries radicais a este instrumento de poltica nos acordos de livre comrcio (FTA) e nos tratados bilaterais de investimento (BITs). Os governos que violam essas restries enfrentam a perspectiva de custosas aes judiciais de investidores junto a tribunais internacionais de arbitragem. H crescentes evidncias de que os controles de capitais podem ser um instrumento de poltica na mitigao da volatilidade financeira (ver Jeanne, et al. 2012; Ostry, et al. 2011; e Magud 2011). Alm disso, vrios dos governos do TPP tm experincia no uso desses instrumentos, e todos j possuem acordos de comrcio e de investimento que permitem maior flexibilidade do que o modelo padro dos EUA. Os nove governos que iniciaram os dilogos do Parceria Transpacfico j possuem 19 acordos bilaterais de comrcio e investimento.1 Destes, 10 so Figura 1: Acordos existentes entre pases do TPP
(linha contnua=tratados bilaterais de investimento, linha pontilhada=acordos de livre comrcio)
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BITs e nove so FTAs mais amplos. Alm disso, Brunei Darussalam, Chile, Nova Zelndia e Cingapura tm um acordo de comrcio regional, a Parceria Econmica Estratgica Transpacfico. Os acordos comerciais e de investimento existentes variam muito em termos de tratamento dos controles de capitais. A Tabela 1 classifica as diferentes abordagens em termos de autonomia de poltica permitida, da mais restritiva a mais flexvel. Tabela 1
Tratamento dos Controles de Capital 1. Controles de capitais so proibidos, sem excees para as crises, e a cobertura extremamente ampla, incluindo derivativos e investimentos de portfolio. Cobertura nos Acordos Existentes Acordos entre pases do TPP: 0 Outros exemplos: Tratado de Investimento Bilateral Modelo EUA, Acordo de Comrcio dos EUA com a Amrica Central (CAFTA-DR)
MAIS RESTRITO
2. Controles de capital so proibidos, mas existem procedimentos especiais para controvrsias relativas a certos tipos de controles. Esses inAcordos entre pases do TPP: 3 cluem um longo perodo de carncia antes que (FTAs dos EUA com Cingapura, Chile, Peru) os investidores faam reivindicaes e alguns limites sobre a compensao que podem receber. 3. Controles de capitais so proibidos, mas h uma salvaguarda que, salvo algumas restries, permite o uso de controles de capitais em caso de dificuldades no balano de pagamentos ou nas finanas externas (ou ameaas de). Acordos entre pases do TPP: 5 (FTAs da Austrlia com Chile, Malsia, Nova Zelndia e Cingapura; FTA entre Nova-Zelndia e Cingapura) Outros exemplos: existem vrias salvaguardas no acordo de livre comrcio norte-americano e seis BITs dos EUA assinados em 1980 e 1990. Acordos entre pases do TPP: 3 (FTAs da Austrlia com a Nova Zelndia,* Malsia* e com os EUA. Tambm: parceria econmica estratgica Transpacfico entre Brunei Darussalam, Chile, Nova Zelndia e Cingapura)
*tambm incluem uma salvaguarda
4. Controles de capitais so proibidos, mas no h nenhuma soluo de controvrsias entre investidor e estado.
MAIS FLEXVEL
Acordos entre pases do TPP: 10 BITs da Malsia, Chile, Peru e Vietn; BITs de 5. A liberalizao da conta de capital incentiva- Singapura com Peru e Vietn; BITs do Chile, da, mas o acordo subordinado aos regulamen- Nova Zelndia, Peru e Vietn; FTA entre Austrtos e leis nacionais. lia e Chile; e BIT entre Austrlia e Vietnam Outros exemplos: BIT entre Brunei e China 6. No h regras sobre controles de capitais. Acordos entre pases do TPP: 0 Outros exemplos: BIT entre China e Alemanha, FTA entre EUA e Israel
ESBOO DO CAPTULO DE INVESTIMENTO DO TPP QUE VEIO A PBLICO Em 13 de junho de 2012, um esboo do captulo de investimento do TPP vazou para o pblico. O esboo contm quatro propostas dignas de nota referentes aos controles de capitais:
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1. Uma salvaguarda semelhante de vrios acordos de TPP e ao Artigo 12 do GATS. A novidade que, explicitamente, os governos teriam a permisso de usar os controles quando os movimentos de capitais causarem ou ameaarem causar srias dificuldades para a gesto macroeconmica. Talvez esse item tenha sido adicionado para esclarecer que a proteo se aplica aos controles de sadas e de entradas. Trecho do Artigo XX(3): Medidas de Salvaguarda de Balano de Pagamentos em junho de 2012 - Captulo de Investimento do TPP
2. Nada neste acordo deve ser interpretado com o sentido de impedir que uma Parte adote ou mantenha medidas de salvaguarda provisria referente a pagamentos ou transferncias relativas aos movimentos de capitais: (a) no caso de uma sria situo de balano de pagamentos, de dificuldades financeiras externas ou de ameaa de tais eventos; ou (b) onde, em circunstncias excepcionais, pagamentos ou transferncias relativas aos movimentos de capitais causem ou ameacem causar srias dificuldades para a gesto macroeconmica, em particular, o funcionamento da poltica monetria ou cambial. 3. As medidas citadas nos pargrafos 1 e 2 devem: (a) ser aplicadas em base no discriminatria entre as partes; (b) ser coerentes com os artigos do acordo do Fundo Monetrio Internacional, j que a Parte que toma as medidas parte dos referidos artigos; (c ) evitar danos desnecessrios aos interesses comerciais, econmicos e financeiros das outras Partes; (d) no exceder o necessrio para lidar com as circunstncias descritas nos pargrafos os 1 ou 2; (e) ser temporias e gradualmente eliminadas medida que as situaes apresentadas nos pargrafos 1 e 2 apresentem melhoras.
2. Uma imunidade (Anexo 12-I) para a regulao de fluxos de capitais pelo Chile, inclusive o direito de exigir que os investimentos sejam sujeitos a reserva compulsria. O Chile conseguiu garantir essa mesma proteo em seu FTA com a Austrlia, mas no com os Estados Unidos. A TPP provavelmente substituiria os antigos acordos bilaterais. 3. Uma disposio semelhante em vrios BITs chineses que permite aos governos exigirem que os investidores se submetam a uma reviso domstica antes de fazer reivindicaes aos tribunais internacionais. Artigo 12.17.2
O Estado pode exigir que o investidor envolvido procure procedimentos domsticos de reviso administrativa ,especificados pelas leis e regulamentos desse Estado, que no poder exceder trs meses, antes da apresentao do pedido de arbitragem.
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4.Isentar a Austrlia da resoluo de controvrsias entre investidor e estado. Todas estas disposies esto entre parnteses, indicando uma falta de acordo. No entanto, eles sugerem significativa resistncia abordagem padro dos EUA nesta fase das negociaes. QUAL A ABORDAGEM MAIS FAVORVEL ESTABILIDADE DE FINANCEIRA? Em 2011, o FMI publicou diretrizes para o uso de controles de capitais (FMI 2011). Enquanto essas diretrizes refletem o afastamento do Fundo em relao posio amplamente contrria a tais polticas, muitos governos e acadmicos de pases em desenvolvimento as consideram excessivamente restritivas. Um relatrio do Pardee Center da Universidade de Boston oferece um conjunto alternativo de diretrizes, a partir de contribuies de 14 especialistas internacionais (Gallagher et al. 2012). Esta seo analisa at que ponto os acordos de investimento entre os pases da TPP e o esboo da TPP so compatveis com a cinco das orientaes mais relevantes do relatrio do Pardee Center. 1. Nem os pases industrializados, nem as instituies internacionais devem limitar a capacidade dos pases utilizarem regulaes da conta de capitals, seja por meio de tratados de comrcio e investimento, seja por condicionalidades de emprstimos. Claramente, os acordos de TPP j existentes e o esboo do captulo que vazou no cumprem esta norma. No entanto, arriscado fazer afirmaes categricas acerca da autonomia de poltica que as vrias excees nesses acordos podem oferecer. H apenas um caso conhecido de investidor e estado relacionado aos controles de capitais. Em 1998, um investidor belga iniciou um processo legal contra a Malsia, alegando ter perdido o dinheiro na Bolsa de Valores de Kuala Lumpur como resultado de controles cambiais utilizados para impedir a rpida fuga de capitais durante a crise asitica. O tribunal rejeitou o caso porque o BIT entre Malsia e Blgica contm uma disposio incomum, que limita a aplicabilidade a projetos de investimento aprovados pelo governo (ICSID 2000).2 Sem um significativo conjunto de regras, difcil prever como os tribunais podero interpretar texto do Tratado. No entanto, a abordagem mais flexvel dos acordos existentes parece ser sua subordinao s legislaes nacionais. Por exemplo, o BIT
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entre Vietn e Chile afirma que cada parte contratante deve, sujeito a suas leis e regulaes, permitir sem demora que os investidores da outra Parte Contratante efetue a transferncia de fundos referentes aos seus investimentos... No entanto, isso tampouco forneceria completa proteo aos governos que procuram utilizar controles de capitais, especialmente quando no h leis ou regulamentos em vigor, ou se novas formas de regulao de fluxos de capitais so necessrias para se lidar com os novos desafios do sistema financeiro global. Alm disso, no est claro se tais disposies podem proteger contra reivindicaes sobre violaes de outras obrigaes do tratado. Por exemplo, se um governo introduzisse novos controles de capitais, um investidor poderia alegar uma violao da obrigao de oferecer um padro mnimo de tratamento, que alguns tribunais tm interpretado como disposio de um ambiente regulador estvel? 2. As regulaes de fluxos de capitais price-based (baseadas em preo) tm a vantagem de serem mais neutras ao mercado, mas a regulao quantity-based (baseadas em quantidade) pode ser mais eficaz, especialmente em pases com contas de capitais relativamente fechadas, onde os bancos centrais so mais fracos, ou quando h grandes incentivos para o ingresso de capitais. Os acordos de TPP j existentes que se subordinam legislao nacional ou que ofeream salvaguardas de balano de pagamentos, no fazem distino entre controles price-based ou quantitaty-based. No entanto, em vrios acordos dos EUA h uma clara tendncia contrria ao segundo tipo de controles. Os FTAs dos EUA com o Chile e Cingapura isentam o governo da responsabilidade por prejuzos resultantes de restries em um conjunto estreito de transferncias mas apenas se vigorarem por no mais de um ano e no impedirem substancialmente as transferncias. Uma nota interpretativa entre os EUA e Cingapura recomenda que juzes arbitrais no presumam que os controles de sada de capitais impedem substancialmente transferncias caso cumpram determinados critrios, um dos quais que sejam price-based. Isso indica que o tipo de controles quantitativos utilizados pela Malsia no auge da crise financeira asitica no estaria no mbito desta disposio. As exigncias de reservas no remuneradas, tais como as utilizados pelo Chile na dcada de 1990,
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tambm poderiam ser alvo de aes judiciais de investidores, j que a exigncia de permanncia mnima pode atuar como uma restrio quantitativa de sadas. (Gallagher 2011a). 3. A regulao da conta s de capitais no deve abranger somente regulaes sobre a entrada de capitais. As restries sada de capitais podem ser consideradas um dos mecanismos mais inibidores de entradas indesejveis e podem tambm servir a outros propsitos. Os acordos de TPP j existentes que se subordinam legislao nacional no fazem distino entre controles de entrada e de sada. As salvaguardas propostas e as j existentes aparentemente permitem ambos. Por outro lado, em muitos acordos dos EUA h uma clara tendncia contrria aos controles de sadas. Os FTAs dos EUA com o Chile e com o Peru limitam a compensao que os investidores podem receber por certas medidas restritivas em no mais do que o montante da reduo no valor das transferncias. Esses limites, no entanto, no se aplicam aos controles de sadas. 4. As regulaes da conta de capitais no devem ser vistas como medidas apenas provisrias, mas devem ser consideradas como mecanismos permanentes para serem utilizados de forma anticclica a fim de atenuar as fases altistas e baixistas dos ciclos (boom and burst). Sua permanncia reforar a capacidade institucional para implement-las eficazmente. As salvaguardas dos acordos de TPP existentes e o captulo que vazou no especificam um prazo fixo para a retida dos controles, no entanto, afirmam que devem ser provisrios e exigem que o governo consulte as outras partes sobre o assunto. Os procedimentos especiais de resoluo de conflitos em alguns acordos comerciais dos EUA no se aplicam aos controles que se estendam para alm de um ano. 5. A distino entre residentes e no residentes pode ser til para a regulao eficaz da conta de capitais. A anti-discriminao um princpio bsico dos tratados internacionais de comrcio e investimento. No entanto, como o Dr. Jos Antonio Ocampo explica no relatrio do Pardee Center, as regulaes da x Maro 2013
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conta de capitais quase necessariamente exigem alguma discriminao entre residentes e no residentes, o que reflete a segmentao que caracteriza os mercados financeiros em um sistema internacional: como diferentes moedas so utilizadas em diferentes territrios, residentes e no residentes tm demandas assimtricas por ativos denominados naquelas moedas (Gallagher, et al. 2012, 18). Os 10 acordos TPP existentes que se subordinam legislao nacional parecem permitir que os controles faam distino entre residentes e no residentes. No entanto, trs dos cinco acordos TPP existentes que incluem salvaguardasde balano de pagamentos, exigem que os controles sejam aplicados a partir do princpio do tratamento nacional. Um deles (Austrlia-Malsia) exige o tratamento da nao mais favorecida e o quinto (Austrlia-Chile) apenas estabelece que os controles devam ser no-discriminatrios. O captulo da TPP que vazou exige que os controles sejam no discriminatrios entre as partes. ALTERNATIVAS Existe uma sria discusso de que os controles de capitais simplesmente no pertencem aos acordos de comrcio e investimento. Por que assuntos de tal importncia sistmica deveriam ser governados por uma colcha de retalhos de tratados bilaterais e regionais e impostos por tribunais Existe uma sria discusso de que os de arbitragem internacional controles de capitais simplesmente no incompreensveis? Por que pertencem aos acordos de comrcio e investidores estrangeiros investimento. individuais tm autoridade para processar judicialmente as polticas destinadas a proteger milhes de pessoas de crises financeiras? O tempo dos formuladores de polticas no seria melhor utilizado na aperfeioamento da coordenao de controles de capitais, em vez de defender novas regras para desencoraj-los? Tendo em conta as recentes mudanas nas reflexes sobre controles de capitais, chegaremos a um ponto, no futuro prximo, em que um nmero suficiente de lderes de governo faro essas mesmas perguntas para adotar uma transformadora mudana poltica. No entanto, as negociaes da Parceria Transpacfico sugerem que ainda no chegamos l. Apesar de mais da metade dos acordos existentes entre pases da TPP adiar as legislaes nacionais, apenas um pas Chile parece ter reivindicado essa autonomia de poltica.
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Assim, na poltica real de hoje, vale a pena tentar construir um consenso sobre reformas, o que resultaria na aceitao de uma abordagem mais flexvel, pelo menos pelos Estados Unidos, o maior exportador de capitais do mundo. As propostas referentes aos controles de capitais da TPP que vazaram so um bom comeo. Aqui esto algumas reflexes sobre como as propostas de salvaguarda e de resoluo de controvrsias podem ser reforadas para promover a estabilidade financeira. 1. Salvaguarda No discriminao: um dos critrios para a proposta de salvaguarda do balano de pagamentos que os controles sejam aplicados com base no discriminatria entre as partes. Isto problemtico porque os controles de capitais podem ter impactos desiguais, mesmo quando no existe qualquer inteno de punir (ou favorecer) certos grupos de investidores. Na verdade, conforme mencionado acima, os controles de capitais so praticamente de natureza discriminatria. Assim, esta exigncia poderia abrir a porta para reivindicaes entre investidor e estado sobre uma ampla gama de controles de capitais responsveis. Isso poderia incluir at mesmo restries aos investidores nacionais e s empresas, por exemplo, limites nacionais para emprstimos em moeda estrangeira, nos quais uma dessas moedas passa a ser emitida por uma das partes do acordo comercial. Os negociadores devem se referir a essa questo mais cuidadosamente para assegurar que a medida d cobertura apenas aos controles de capitais que tm o objetivo e o efeito de discriminar. Controles temporrios versus permanentes no arcabouo de medidas: a salvaguarda proposta no especifica a durao mxima para os controles de capitais, mas exige sua provisoriedade e obriga o governo a realizar consultas junto s outras partes sobre o assunto. Isso coerente com as diretrizes propostas do FMI para controles de capitais, mas conflita com outras declaraes do FMI, incluindo o apoio do Conselho Executivo do FMI para uso prolongado dos controles de capitais do Brasil, a fim de evitar uma bolha cambial (FMI 2011g). Um argumento de apoio exigncia de provisoriedade que, segundo alguns analistas, de qualquer forma, os controles de capital so apenas eficazes a curto prazo, j que os investidores muitas vezes encontram maneiras de contorn-los (Ostry et al., 2011). No entanto, no relatrio do Pardee Center, Shari Spiegel escreve que em geral, os pases cujos regimes so considerados bem sucedidos mantm regulaes flexveis, adaptadas s mudanas nos ambientes econmicos e s brechas (Gallagher et al. 2012, 81). Enquanto o
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debate continua, os negociadores de TPP devem inserir termos reconhecendo a potencial necessidade de controles anticclicos de longa durao. Avaliao de necessidade: o esboo da TPP afirma que os controles de capital aplicados em situao de salvaguarda devem evitar danos desnecessrios aos interesses comerciais, econmicos e financeiros das outras partes e no podem exceder o necessrio para lidar com a crise. Tais avaliaes de necessidade permitiriam aos investidores estrangeiros reivindicar o uso de medidas alternativas com o mesmo objetivo por parte do governo, com menor impacto sobre seus interesses financeiros. Em seu ensaio neste volume sobre regras similares no GATS, Todd Tucker sugere que uma maneira de no dar margem a crticas aos controles de capitais seria ampliar e fortalecer a exceo prudencial para que se aplique aos controles de capitais. Tal exceo consta no Anexo do GATS sobre Servios Financeiros no Artigo 2 (a) e em muitos FTAs e BITs dos EUA recentes. Este item no consta no captulo de investimento da TPP que vazou, porque normalmente est no captulo de servios financeiros dos FTAs. 2. Resoluo de controvrsias A no aceitao da Austrlia da resoluo de controvrsias entre investidor e estado na TPP uma importante proteo contra aes judiciais de investidores estrangeiros com pouca considerao pelo interesse pblico ou pelas relaes diplomticas. Essas aes podem ser particularmente prejudiciais no contexto de uma crise financeira. aconselhvel que os outros governos da TPP defendam a mesma exceo. No relatrio Estrutura Poltica de Investimento para o Desenvolvimento Sustentvel lanado em julho de 2012, a UNCTAD cita outra opo poltica para limitar a exposio dos Estados a resolues de controvrsias entre investidor e estado. Ao permitir esta abordagem em alguns assuntos, um governo poderia excluir certas reas sensveis com medidas relativas transferncia de fundos listados, por exemplo. A UNCTAD destaca ainda outra abordagem para limitar a resoluo de controvrsias enrte investidor e estado, que a exigncia de que os investidores esgotem primeiro seus recursos domsticos. necessria uma maior investigao sobre os recursos domsticos disponveis para fazer frente aos conflitos sobre controles de capitais. No entanto, de maneira geral, o compromisso de resoluo de controvrsias restaura um certo equilbrio para um sistema que
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agora concede aos investidores estrangeiros direitos privados de ao para impor obrigaes legais internacionais direitos que as organizaes da sociedade civil no desfrutam. O Artigo 12.17.2 proposto no esboo da TPP um passo na direo de uma clusula de exausto, mas o prazo de trs meses em procedimentos de reviso administrativa interna insuficiente. Para evitar situaes onde os investidores ficam presos em um sistema completamente corrupto ou disfuncional, uma clusula de inutilidade poderia ser includa. Isso permitiria que os investidores tivessem a oportunidade de fazer pedidos aos tribunais internacionais se pudessem provar que o recebimento de recursos por meio de processos domsticos seria de fato intil. Alm de exigir o esgotamento das solues domsticas, o mecanismo de resoluo de conflitos poderia fornecer um painel diplomtico onde os governos trabalhariam juntos para impedir reivindicaes inadequadas, sem mrito, ou que causariam graves prejuzos pblicos. Essas alteraes, juntamente com um estreitamento da definio de investimento para omitir investimentos de portflio e outros investimentos de curto prazo, percorreriam um longo caminho para assegurar que os pases Transpacficos tenham acesso a todas os instrumentos disponveis para evitar ou mitigar uma crise financeira.
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Desde de 11 de julho de 2012, Canad e Mxico entraram nas negociaes. Malsia ainda teve que pagar metade das despesas de arbitragem.
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8. Controles de Capitais, Captulos de Investimento, e os Objetivos de Desenvolvimento Asiticos

Manuel F. Montes1
You never give me your money You only give me your funny paper You Never Give Me Your Money Lennon e McCartney, 1969 POR QUE A REGULAO DA CONTA DE CAPITAIS Desde o incio dos anos 1990, os pases que tentam regular a conta de capitais arriscam-se a se torna vtimas de um estigma auto-infligido na arena internacional de investimento, a despeito das razes analticas incontestveis acerca da sua adequao.2 Os eventos subsequentes, inclusive a crise financeira asitica de 1997, no eliminaram esse risco do estigma de controles de capitais, mas a discusso analtica passou a ser quando, e no se, tais controles so justificados.3 Existem justificativas inquestionveis para as regulaes da conta de capitais. possvel classificar essas regulaes em trs nveis de objetivos, de escala e permanncia crescentes: (1) Como um instrumento de resposta s crises de balano de pagamentos; (2) Como um instrumento de recuperao e manuteno da autonomia para adoo de polticas macroeconmicas anticclicas; (3) Como um instrumento de utilizao dos recursos do setor financeiro para apoiar o desenvolvimento industrial e a criao de um setor financeiro domstico produtivo. A avaliao do impacto dos acordos de livre comrcio e dos tratados bilaterais de investimento no mbito da regulao da conta de capitais pode ser
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realizada em termos das restries que suas clusulas impem ao cumprimento destes trs objetivos. Este trabalho tem como ponto de partida o ponto de vista desenvolvido em Gallagher, Griffith-Jones e Ocampo (2012a), segundo o qual os controles de capitais (chamado pelos autores de regulaes da conta de capitais) devem ser parte essencial dos instrumentos de poltica macroeconmica. Ocampo (2012) demonstra que as regulaes da conta de capitais so necessrias enquanto um dos instrumentos da poltica macroeconmica anticclica. Essa viso mais ampla do que a viso recente adotada pelos corpo tcnico do Fundo Monetrio Internacional (FMI) (Ostry e outros, 2010) de que os controles de capitais poderiam ser adequados, principalmente em situaes de crise de balano de pagamentos.4 Uma implicao imediata da viso de que as regulaes da conta de capital so caractersticas permanentes da gesto macroeconmica a necessidade da manuteno, pelos governos, de recursos burocrticos para implementar tais regulaes. Os governos devem tambm estar de prontido para alterar continuamente as abordagens reguladoras em resposta contnua evoluo das tticas de evaso por parte dos agentes privados (Spiegel 2012). A estas duas justificativas deve-se adicionar o fato de que as regulaes da conta de capitais so instrumentos essenciais para o cumprimento dos objetivos de desenvolvimento a longo prazo. Em artigo publicado pela primeira vez em 1993, Akyuz (2012) identifica as razes analticas para a restrio da participao de gestores de portflio estrangeiros e de instituies bancrias estrangeiras no setor financeirodomstico, se as prioridades forem o alcance dos objetivos de desenvolvimento industrial e o desenvolvimento concomitante do setor financeiro domstico como parte da estratgia geral de desenvolvimento. O ponto central desse argumento desenvolvimentista contra a abertura total da conta de capital que a maioria das transaes financeiras internacionais so decises de portflio, em grande parte tomadas por rentistas, em vez de decises dos empresrios (Akyuz 2012, 29). Isso significa que: A maior parte dos movimentos de capitais motivada principalmente pela perspectiva de ganhos de capital a curto prazo, em vez de oportunidades de investimento imobilirio e consideraes de risco e retorno a longo prazo. O elemento especulativo capaz de gerar oscilaes nas taxas de cmbio e nos preos de ativos financeiros, causando inverso rex Maro 2013
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pentina nos fluxos de capital, por razes no relativas s condies e/ou aos fundamentos subjacentes. Em vez de penalizar polticas inadequadas, os fluxos de capital podem ajudar a sustent-los (Akyuz 2012, 29). Akyuz (2012) cita os Estados Unidos e a Itlia como casos em que os fluxos de capitais sustentaram polticas inadequadas. Desde ento, assim como outros pases tentaram internacionalizar seus setores financeiros, muitos pases emergentes, incluindo os principais participantes na crise financeira asitica, tm passado por grandes perodos de entrada de capitais de curto prazo auto-realizadores por meio da criao de bolhas de preos de ativos domsticos. Tais perodos extensos mas, por fim, insustentveis de sobrevalorizao cambial agravam o dficit da balana comercial e podem trazer prejuzos a longo prazo para o setor de bens comercializveis. Os esforos do governo para atenuar o impacto inflacionrio do ingresso de capitais resultam em polticas de esterilizao onerosas e a um regime de altas taxas de juros domsticas, reduzindo ainda mais os incentivos para o investimento domstico a longo prazo. Como Akyuz (2012) destacou, tais impactos de uma conta de capitais aberta no desenvolvimento a longo prazo, so independentes da existncia de dficits fiscais crnicos ou da concluso precedente da liberalizao comercial e/ou financeira domstica. A questo, portanto, no da ordem de liberalizao, mas de desenvolvimento. Se o objetivo for gerar investimento a longo prazo e diversificao da economia, sero necessrias uma certa estabilidade nas taxas de cmbio e a disponibilidade de financiamento em taxas de juros razoveis para investimentos domsticos a longo prazo. Na Na maioria das situaes em pases em maioria das situaes desenvolvimento, as regulaes da conta em pases em desenvol- de capitais so as medidas menos onerosas vimento, as regulaes para a estabilidade da taxa de cmbio e dos da conta de capitais preos domsticos. so as medidas menos onerosas para a estabilidade da taxa de cmbio e dos preos domsticos. Hipoteticamente, estas medidas tambm podem ser utilizadas para alterar a estrutura de vencimento dos fluxos de capitais externos, mesmo no podendo de fato alterar a natureza intrnseca dos fluxos de portflio de fontes externas. As medidas aplicadas vo depender de muitos fatores e precisaro ser atualizadas com frequncia para responder s aes evasivas do setor privado. Tais medidas devem estar altura do tamanho e da diversidade
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das relaes comerciais de um pas, da facilidade de movimento dos ativos atravs das fronteiras, do grau de desenvolvimento do setor real e do sistema financeiro, e assim por diante. A anlise neste trabalho sugere que as protees ao investidor, s quais muitos pases asiticos se comprometeram nos captulos de investimento dos seus acordos de livre comrcio, excluem a possibilidade de medidas de fluxos de capitais porque a maioria dessas protees so aplicadas de forma geral a todos os investimentos financeiros, incluindo aqueles ainda no existentes na poca do Tratado. Todos os tipos investimentos de portfolio, de curto prazo e especulativos, esto protegidos sob tais compromissos. Existam, muitas vezes, disposies de transferncia explcita, exigindo a livre circulao de capitais (sem a necessidade de enquadr-la como uma expropriao). Estes compromissos no reconhecem a distino entre atividade reguladora legtima e as aes do Estado que poderiam ser interpretadas como desapropriao indireta (chamados de capturas reguladoras). No mbito destes compromissos, a desapropriao indireta abre espao para aes de investidores que buscam impedir as aes reguladoras e iniciar o processo de arbitragem a fim de obter uma indenizao. Segundo esses acordos, tais aes por parte do investidor podem ser iniciadas sem a necessidade da apresentao de queixas por meio de processos reguladores e judiciais domsticos. Existem tambm interaes entre os compromissos assumidos por um pas em relao aos seus parceiros. A existncia de um tratamento de nao mais favorecida pode significar que mesmo com a incluso de salvaguardas em um dos tratados, elas no se aplicam caso outros tratados no tenham as mesmas salvaguardas. ACORDOS REGIONAIS E BILATERAIS DE COMRCIO E TRATADOS DE INVESTIMENTOS Os pases da regio asitica foram to ativos quanto os das demais regies em termos de negociao e adeses aos acordos regionais e bilaterais de comrcio que contm captulos de investimento ou disposies que envolvem restries s regulaes das contadoras de fluxo de capital. O Captulo 8 de Khor (2008) analisa os tipos de disposies que costumam constar nos captulos de investimento. Os acordos de livre comrcio com os Estados Unidos, em particular, incluem tais disposies constantemente. Nesta seo, vamos rever os acordos de livre comrcio para os quais existe uma notificao Organizao Mundial do comrcio (OMC) para os principais pases da sia e Pacfico.
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A OMC lista 14 notificaes5 de Acordos de Livre Comrcio (FTAs) para a ndia, dos quais quatro com captulos sobre investimento. Com exceo acordos de livre comrcio com o Chile e o Mercosul, os FTAs Indianos incluem captulos de investimento com pases fora do subcontinente, incluindo o Japo, a Coreia do Sul e a Malsia. O Paquisto tem seis notificaes, duas das quais com a China e com a Malsia em que constam captulos de investimento. A China tem sete notificaes, sendo que as com Macau e Hong Kong no tm disposies de investimento. Os pases da ASEAN seguem o padro da China, exceo aos FTAs notificados OMC, que no tm um captulo de investimento. No caso da Tailndia, de 10 notificaes, apenas duas no tm captulos de investimento. Os pases asiticos tm recentemente sido ativos na adeso aos tratados bilaterais de investimento (BITs), particularmente na ltima dcada com o aumento das atividades de facilitao de tratados na diviso de investimento da Conferncia das Naes Unidas sobre o Comrcio e Desenvolvimento (UNCTAD). O banco de dados da UNCTAD lista 37 BITs para a Tailndia, 88 para a China, 30 para as Filipinas, 36 para a Malaysia, 32 para o Vietnam, 52 para a Indonsia, 19 para Cingapura, 19 para o Camboja, 33 para a ndia e 39 para o Paquisto. notvel que Cingapura, um importante destino de investimento, tenha relativamente um menor nmero de tratados listados no banco de dados. Como ser explicado em uma seo posterior, por causa do efeito das disposies de nao mais favorecida e da definio de investidor, o nmero de tratados no necessariamente um bom indicativo sobre as restries impostas aos pases pelos tratados bilaterais de investimento. RESTRIES SOBRE AS REGULAES DA CONTA DE CAPITAIS Quadro geral Os propsitos dos acordos regionais e as frases no prembulo dos acordos bilaterais indicam que os pases asiticos subscrevem de forma esmagadora a ideia de que a remoo de barreiras livre circulao de bens, servios e investimentos so garantias para o crescimento e do desenvolvimento. Na prtica, o restabelecimento da regulao da conta de capitais no foi uma das lies aprendidas com a crise asitica. Na verdade, os pases emergentes asiticos esto agora muito mais estreitamente integrados ao sistema financeiro internacional do que eram no perodo anterior crise de 1997 (Akyuz 2011, 17).
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Os pronunciamentos oficiais e as mudanas polticas recentes indicam que os pases asiticos no compreendem inteiramente, ou no colocam prioridade, sobre a terceira justificativa para as regulaes da conta de capitais mobilizar recursos para o desenvolvimento industrial e para garantir o desenvolvimento estvel de recursos financeiros domsticos. Os pases asiticos tm, em vez disso, desmobilizado significativos recursos domsticos e os emprestado externamente mediante a acumulao de reservas internacionais, se garantindo,assim, contra crises de balano de pagamentos e polticas de ajustes pr-cclicas do FMI. Com base nisso, adotaram outras medidas para atender o primeiro objetivo dos controles de capitais s custas de serem capazes de cumprir os outros dois objetivos. A abrangncia da poltica macroeconmica anticclica em si reduzida pela acumulao de reservas. Nos pases em desenvolvimento, em particular, o acmulo de reservas tambm envolve um custo de oportunidade sobre os recursos que poderiam ter sido aplicados no desenvolvimento industrial ou no desenvolvimento dos prprios servios financeiros domsticos. O que notvel que, em alguns acordos assumidos pelos pases da regio, h disposies que parecem se basear em uma abordagem geral diferente que, em vez disso, reconhece a necessidade de as autoridades nacionais impor regulaes da conta de capitais e outros impedimentos livre circulao dos fluxos de financiamento externo. Por exemplo, o Artigo 10.8 do ALC entre ndia e Malsia lista as transferncias de fundos que devem ser empreendidos livremente e imediatmente, tais como: (a) capital inicial e montantes adicionais para manter ou aumentar o investimento; (b) retornos; (c) receitas da venda total ou parcial, ou liquidao de qualquer investimento; (d) pagamentos efetuados no mbito de um contrato, incluindo contratos de emprstimo; (e) pagamentos feitos nos termos de indenizao por prejuzos decorrentes de expropriao; (f) pagamentos decorrentes de resolues de controvrsias; e (g) ganhos e outras remuneraes do quadro de funcionrios da outra parte empregados e autorizados a trabalhar nesse investimento.
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Ao mesmo tempo que algumas destas transferncias podem tambm se revelar problemticas numa crise de balano de pagamentos, no existe nenhum compromisso geral contra as restries de transferncia de capitais. No mesmo FTA entre ndia e Malsia, a autonomia para a adoo de regulaes da conta de capitais garantida por uma disposio subsequente (Artigo 10.8.3), que reconhece explicitamente a possibilidade de proibies ou de atrasos nas transferncias de fundos em situaes referentes proteo de investidores nacionais, transaes de valores mobilirios, futuros, opes e derivativos, bem como para assegurar o cumprimento das ordens e decises de processos administrativos e judiciais. O FTA entre ndia e Malsia tambm notvel pelas disposies no Anexo 10-1 que definem quando uma ao poder ser considerada uma expropriao indireta. Este Anexo estabelece que determinar se uma ao ou srie de aes por uma das partes, em uma situao fatual especfica, constitui uma expropriao indireta exige uma investigao caso a caso, baseada em fatos que leva em conta uma srie de fatores, tais como se o carter de uma ao de um governo desproporcional ao objetivo declarado. Salvaguardas de balana de pagamentos A maioria dos FTAs asiticos contm salvaguardas de balano de pagamentos, permitindo que os pases adotem controles de capitais em caso de crises de balano de pagamentos. Por exemplo, o Artigo 17.2 no ALC do ASEAN, Austrlia e Nova Zelndia estipula que: Nada neste Captulo6 prejudica os direitos e obrigaes de qualquer uma das partes na qualidade de membros do Fundo Monetrio Internacional no mbito dos estatutos do FMI, incluindo o uso de aes cambiais em conformidade com os Artigos do Acordo do FMI, contanto que uma Parte no imponha restries sobre quaisquer transaes de capitais incompatveis com seus compromissos especficos relacionados, exceto ao abrigo do Artigo 4 (Medidas de Salvaguarda do Balano de Pagamentos) do Captulo 15 (Disposies Gerais e Excees), ou a pedido do Fundo Monetrio Internacional. A sia abriga um dos dois FTAs mais flagrantes: o FTa entre Cingapura e EUA, que inclui proibies gerais relativas a restries de capitais (Siegel 20032004, 297). O FMI7 expressou suas reservas sobre tais proibies por causa da violao ao direito de uso de controles de capitais durante as crises de balano
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de pagamentos. Siegel joga luz sobre o fato de que, dependendo de como os investimentos so definidos nos BITs, os investidores em operaes de hot money (por exemplo, depsitos overnight de alto rendimento e outros produtos financeiros derivados) poderiam procurar a proteo das regras de investimento (Siegel 2003-2004, 298). Sua anlise conclui que uma opinio oficial do Tesouro americano de aceitar um perodo de carncia de um ano em que os investidores no poderiam processar por prejuzos em uma crise de balano de pagamentos, o que no reduz o nvel de responsabilidade de Cingapura. Na medida em que os Membros do FMI tm o direito de impor controles de capitais e o corpo de funcionrios do FMI tm o poder de solicitar aos membros que imponham controles, os direitos e obrigaes incompatveis que surgem no FTA entre Cingapura e EUA criam um risco que no cumprimento de suas obrigaes para com o FTA, um membro torne-se inelegvel para o uso de recursos do Fundo, nos termos dos Artigos do FMI (Siegel 2003-2004301). Definio de Investimento ou Investidores Os FTAs e BITs asiticos costumam ter uma definio ampla de investimento com cobertura e de investidor. As definies de investimento tendem a ser incluindo, mas no limitado a. Particularmente, em situao de crise de balano de pagamentos, uma definio ampla de investimento resultarem responsabilidades de estado frente a investidores privados em controles similares ao imposto pela Malsia durante a crise financeira asitica no final da dcada de 1990. Algumas definies de investimento conseguem excluir especificamente transaes de conta corrente, tal como no Artigo 1.j no FTA entre ASEAN e Coreia que prov: O termo investimento no inclui reivindicaes ao dinheiro que surja exclusivamente de: i) contratos comerciais para a venda de bens ou servios por uma pessoa fsica ou jurdica no territrio de uma das Partes a pessoas fsicas ou jurdicas no territrio da outra parte; ou ii) extenso de crdito no mbito de uma transao comercial, tal como o financiamento de comrcio. Isso permitiria que os pases impusessem restries utilizao de crditos comerciais para transaes conhecidas como carry trade Mas a excluso das transaes de conta corrente tambm , por vezes, enfraquecida
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por definies que incluem proteo especfica dos direitos de propriedade intelectual, mesmo sendo os pagamentos de royalties categorizados como transaes de conta corrente. O Artigo 88.d no FTA entre Malsia e Paquisto possivelmente fornece uma restrio sobre o investimento baseada em polticas e leis locais, definindo como investimento todos os tipos de ativos possudos ou controlados, direta ou indiretamente, por um investidor de uma Parte no territrio do pas da outra Parte, em conformidade com as leis, regulamentos e polticas nacionais do segundo. Definir quem tem a legitimidade de investidor para iniciar uma reivindicao do investidor para estado tambm fundamental. A maioria dos BITs e FTAs definem os investidores como aqueles que possuem legitimidade jurdica em governos contratantes. Isso estende a proteo ao investidor s empresas multinacionais incorporadas nos territrios do governo contratante, mesmo que no tenham sede ou realizem operaes significativas nesses locais. No caso de financiar um projeto de investimento de uma rea operacionalem uma jurisdio com acordo de investimento, um investidor obtm proteo, mesmo que no tenha quaisquer operaes significativas naquela localidade. Algumas disposies restringem o tipo de partes que podem ser qualificadas como investidores. Por exemplo, o FTA entre Japo e Filipinas restringe as protees do tratado s pessoas jurdicas de propriedade de at 50 por cento ou mais de investidores de pases contratntes. O mesmo tratado prov que uma sucursal de uma pessoa jurdica de uma no-parte localizada na rea de uma parte no ser considerada um investidor. Disposio da Nao Mais Favorecida (MNF) Quase todos os acordos de investimento asiticos incluem uma clusula padro de Nao Mais Favorecida. A maioria das clusulas se aplicam aos acordos que poderiam ser finalizados subsequentemente a um acordo especfico. Estende-se aos pases do acordo com a clusula de MFN, o melhor tratamento disponvel para os investidores nesses outros pases. Em controvrsias entre investidor e estado, os painis de arbitragem podem aplicar o tratamento mais favorvel aos investidores de outros tratados ou acordos, mesmo se esse investidor estiver sob cobertura de outro acordo ou tratado. As disposies de MFN poderiam ameaar mais especificamente os esforos para re-regular o setor financeiro, revertendo anos de desregulao financeira
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nas economias asiticas. Tal esforo coerente com os recentes esforos de re-regulao em curso no mbitodo Financial Stability Board (FSB). Neste ponto, em funo do impacto no to significativoda primeira fase da crise financeira global sobre suas economias, no est claro se os pases asiticos tm interesse imediato em re-regular as finanas para alm dos padres futuros da FSB. Tratamento nacional As clusulas de tratamento nacional exigem igualdade de tratamento entre os investidores estrangeiros e os investidores locais. Com a participao de empresas estrangeiras no setor financeiro domstico, os esforos de re-regulao financeira, em particular os voltados para a constituio de uma capacidade domstica no setor financeiro, expem os pases asiticos a responsabilidades decorrentes da violao do tratamento nacional. Um pas em desenvolvimento que permite que uma empresa domstica opere um fundo de hedge no mercado interno, est sujeito a permitir que esse tipo de fundo, proveCom a participao de empresas niente do pas desenvolestrangeiras no setor financeiro domstico, vido parceiro, entrem e os esforos de re-regulao financeira, em operem no pas de acorparticular os voltados para a constituio docom as obrigaes de tratamento nacional de uma capacidade domstica no setor pr-estabelecido pelo financeiro, expem os pases asiticos a BIT8. Os recursos finanresponsabilidades decorrentes da violao do ceiros, sem mencionar tratamento nacional. as ligaes com o mercado externo, da empresa nacional seriam muitas vezes menores do que os da empresa estrangeira. A empresa estrangeira teria uma vantagem indevida e maior capacidade para desestabilizar a economia por meio de operaes de cmbio, por exemplo. H implicaes adicionais numa situao de de salvamento de empresas financeiras nacionais. O tratamento nacional exige tratamento simtrico a empresas estrangeiras, cerceando severamente a capacidade das autoridades nacionais de supervisionar e ajudar empresas financeiras domsticas (UNCTAD 2011b). Um exemplo o BIT entre Equador e Holanda, que parece no ter excees para subsdios, subvenes ou emprstimos, garantias ou seguros apoiados pelo governo.
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DESAFIOS ASITICOS Os formuladores de polticas asiticos revelaram sua preferncia por uma combinao de poltica de auto-seguro mediante a acumulao de reservas, a manuteno da trajetria de liberalizao da conta de capitais e tambm proteo reforada aos investidores. A capacidade das economias asiticas de resistir a crises financeiras e de balano de pagamentos com base nesta estratgia ainda no foi testada. As reservas cumpriram as funes esperadas na crise de 2007-2008, mas no existe qualquer orientao analtica para situaes onde os acumulos de reserva so excessivos ou escassos. claro que a estratgia implica custos de oportunidade. Os recursos da Iniciativa Chiang Mai, que foi multilateralizada, nunca foram solicitados. O mais importante que a adeso continuada dos pases da sia e Pacfico aos captulos de investimento dos FTAs e BITs que utilizam as disposies padro voltadas para o objetivo de liberalizao financeira a longo prazo com proteo dos investidores estrangeiros restringir severamente a capacidade destes pases canalizarem capital prprio para o desenvolvimento industrial e financeiro.
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Conselheiro Snior de Finanas e Desenvolvimento do South Center. Agradeo com gratido as sugestes e comentrios de Sanya Reid Smith e a assistncia de pesquisa de Ana Giula Stella, Anna Bernardo e Xuan Zhang. Sou o nico responsvel por todos os erros, opinies e anlises. E-mail: montes@southcentre.org.
2 Para 3
um exemplo histrico sobre as Filipinas durante um perodo anterior de floreescente carry trade do yen, ver Montes (1997). A mudana na discusso dos funcionrios do FMI de quando em vez de se os controles de capitais so justificveis contradiz, fundamentalmente, o fato de que os Artigos do Estatuto do FMI reservam para os pases Membros o direito soberano de impor esses controles.
4
Ver tambm Gallagher (2010) para uma discusso sobre o impacto dos FTAs e BITs dos EUA, particularmente aTabela 6, que enumera controles de capitais, tais como restries ao descasamento de moeda e requisitos de permannciaa mnima, que poderiam potencialmente entrar em conflito em acordos com os EUA.
5 No
podemos presumir que as notificaes OMC sejam um conjunto completo de FTA existentes. Presumimos que essas notificaes fornecem uma amostra suficiente para discernir padres relacionados s disposies do investimento.
6
H uma salvaguarda de balano de pagamentos diferente que se aplica ao comrcio, tais como o Artigo XII do GATT de 1994 e o Entendimento sobre as Disposies de Balano de Pagamentos do Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e de Comrcio de 1994 no Anexo 1A do acordo da OMC. Ver, por exemplo, Artigo 21. do acordo de parceria global do Japo-ASEAN.
7
Enquanto o artigo citado tem a retratao comum de que as opinies so do autor (que era ento um consultor snior no FMI), a nota de rodap 1 afirma que grande parte da anlise elaborada a partir de um artigo escrito pelo Sr. Sean Hagan, vice diretor jurdico, departamento jurdico, IMF (Siegel 2003-2004, p. 297).
8
Tal como no Modelo de BIT dos EUA de 2004. (ver tambm Khor (2008), captulo 8, para uma discusso sobre o impacto dos direitos pr-estabelecidos nos acordos de FTA dos EUA).
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9. O Impacto Potencial de um Tratado Bilateral de Investimento (BIT) entre os EUA e a China sobre a Economia Chinesa
Qiyuan Xu and Feng Tian1
As negociaes do Tratado Bilateral de Investimento (BIT) entre os Estados Unidos e a China foram lanadas durante a quarta rodada do dilogo econmico estratgico entre EUA e China, em junho de 2008. Desde ento, o BIT entre EUA e China tornou-se uma das iniciativas mais discutidas entre os dois pases (Tian 2010). Este breve ensaio analisa at que ponto as medidas de investimento propostas pelos Estados Unidos no mbito do BIT concede autonomia para a China internacionalizar a sua moeda e regular os fluxos de capitais transnacionais. O RPIDO PROGRESSO NA INTERNACIONALIZAO DO RMB Os Estados Unidos lanaram o BIT Modelo 2012 em abril do mesmo ano. Trata-se de um sucessor dos BITs modelos 1982, 1994 e 2004. Ao mesmo tempo, a estrutura das polticas econmicas da China mudaram muito desde 2008. De um lado, o mercado financeiro domstico passou por reformas substanciais e, de outro lado, a China tambm fez movimentos significativos para internacionalizar sua moeda, o yuan (ou renminbi (RMB)).1 Conforme a Tabela 1, o RMB agora conversvel na conta corrente e, em certa medida, na conta de capital. Vale tambm ressaltar que o mercado offshore do RMB foi estabelecido em Hong Kong2 em agosto de 2010. O mercado offshore chamado de mercado CNH e mercado onshore do RMB conhecido em Xangai como mercado CNY. O processo e as regras do mercado CNH esto entre as mais importantes medidas de internacionalizao do RMB. O mercado CNH offshore um campo de experincias para a internacionalizao, porque os riscos podem ser contidos e a internacionalizao do RMB pode ser promovida pelo sistema dual (Li 2008). Isso traz algumas facilidades para o uso do RMB no comrcio e investimento internacionais, bem como influncias sutis sobre os fluxos de capitais. Isso foi esclarecido por uma srie de pesquisadores como He et al. (2011), Garber (2011), Yu (2012), Zhang e Xu (2012), Xu e He (2012). Como um BIT com os EUA pode afetar esses esforos?
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Tabela 1: Liquidao transfronteiria do RMB: Evoluo das Polticas

Conta Corrente
Item de comrcio Outros itens
O Lado da Dvida Importao (2009)
O Lado do Crdito Exportao (2009)
Comrcio de servio, rendas e transferncias (2010) Investimento direto no exterior (ODI) (2011) Investimento direto estrangeiro (FDI) (2011) Ttulos Dimsum (2007) Mercado domstico interbancrio de ttulos (2010) Investidores institucionais estrangeiros qualificados RMB (R-QFII)(2011)
Conta Capital e Financeira Investimento Direto
Pander Bonds (2005) Investimento de Investidores institucionais Portflio nacionais qualificados RMB (R-QDII) (2007) Emprstimos
i
Emprstimos transfronteirios de RMB (2012)i
A aprovao pelas autoridades ainda estava pendente no momento que foi redigido.
AS CARACTERSTICAS IMPORTANTES DO BIT MODELO 2012 DOS EUA Esta parte do ensaio examina criticamente alguns aspectos de um possvel BIT entre os EUA e a China. A anlise enfoca o BIT Modelo 2012 dos EUA, que d uma boa idia do que os EUA propem a um parceiro em negociao. A primeira preocupao a definio de investimento excessivamente abrangente no BIT Modelo 2012 dos EUA. Em matria de acesso ao mercado, as disposies de tratamento nacional e o tratamento de nao mais favorecida tm cobertura em todos os investimentos. Ao mesmo tempo, tambm existem disposies a esse respeito no Modelo 2012 dos EUA que exigem o livre fluxo de todos esses investimentos entre as partes. A no permisso dessas transferncias pode gerar pedidos de desapropriao e tais controvrsias poderiam ser resolvidas entre o investidor e o estado, em vez de por meio da resoluo de controvrsias entre estado e estado. assim que interpretamos a lgica do BIT modelo: Em primeiro lugar, todas as aes, ttulos, contratos futuros, emprstimos e propriedade intelectual so investimentos cobertos. Em segundo lugar, sempre que um investidor estrangeiro tenha a inteno de investir, este deve ser tratado como um investidor domstico em todos os aspectos (tratamento nacional). Em terceiro lugar, todos os investimentos entre as partes devem ter fluxo livre e imediato. Alm disso, o fluxo do investimento deve ser livremente conversvel em dlares americanos,
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euros, ienes japoneses e outras moedas de livre converso. Nenhum fluxo ou transao cambial dever ser adiado por qualquer razo. O IMPACTO POTENCIAL DO BIT ENTRE EUA E CHINA SOBRE A ECONOMIA CHINESA As regras de investimento no mbito do BIT Modelo 2012 complicaria os esforos da China para internacionalizar o RMB, bem como sua capacidade de adotar determinadas polticas macroeconmicas e de gerenciar suas reservas cambiais. Conforme a Tabela 2, essas complicaes podem se manifestar de vrias maneiras. Ao refletir a esse respeito, importante notar que o Banco Popular da China (PBOC) quase sempre procura estabilizar a taxa de cmbio do RMB, portanto, por definio, o mercado cambial onshore est sujeito a frequentes intervenes das autoridades. Tabela 2: Resumo dos efeitos dos fluxos de capitais de RMB: num contexto da liquidao transfronteiria de RMB
Sada de capital Retorno de capital em RMB em RMB (dos EUA para a China) (da China para os EUA) (1) (3) (2) Investimento Investimento de portflio direto no exterior Investimento direto Emprstimos Investimento de estrangeiro portflio Taxa de juros cai, enquanto o preo de ativos financeiros Taxa de juros aumenta e aumento da cresce Constante demanda especulativa. moderadamente Como resultado, a economia real ser afetada. Provavelmente haver uma bolha de ativos. Crescimento Reduo Nenhum efeito
Mercado monetrio
Reservas cambiais estrangeiras
Uma descrio detalhada do processo (Xu e He 2012) vai alm do breve objetivo da presente discusso. Mas as concluses so: para os diferentes canais de fluxos de capitais do RMB, os efeitos adversos podem ser classificados em trs categorias. Em primeiro lugar, no caso do FDI em RMB dos EUA para a China, o fluxo do RMB fora das fronteiras no teria nenhum efeito na oferta ou na deman-
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da monetria domstica. Enquanto isso, o montante de reservas cambiais provavelmente diminuiria e, consequentemente, a participao das reservas cambiais no total de ativos do PBOC seria reduzida. Portanto, essa liquidao transfronteiria do RMB deveria ser incentivada e tambm permitida no BIT Modelo 2012 dos EUA ser autorizada. No entanto, as autoridades reguladoras devem considerar caso a caso, pois nem todas as transaes financeiras so permitidas em um Tratado. Em segundo lugar, nos casos de Investimento Direto no Exterior (ODI) em RMB e investimentos de portflio em RMB da China para os EUA, verifica-se que as influncias correspondentes sobre a oferta e a procura de moeda so limitadas. Mesmo assim, tal investimento implicaria crescimento extra de reservas cambiais. Para se chegar a uma concluso clara, trs pontos devem ser considerados: (1) Em que medida o Investimento Direto no Exterior (ODI) em RMB e o Investimento de Portflio em RMB so aceitos nos Estados Unidos. Se o investimento em RMB rejeitado nos EUA pelo fato da moeda no ser conversvel, ento tal investimento dificilmente seria realizado. (2) A concluso acima est relacionada hiptese de que o PBOC sempre tenta estabilizar a taxa de cmbio do RMB. Se a hiptese no for vlida, ou seja, se a taxa de cmbio do yuan chins for determinada, principalmente, pelas foras de mercado, ento tais fluxos de capitais no causariam aumento extra de reservas cambiais. Deste ponto de vista, as reformas do sistema cambial do RMB se acelerariam. A taxa de cmbio deveria ser muito mais flexvel e depender muito mais da fora da oferta e procura do mercado. (3) Se as autoridades mantiverem a estabilizao da taxa de cmbio do RMB como meta de poltica, ento esses fluxos de capitais em RMB resultaro em crescimento extra das reservas cambiais. Assim, quando se discute o Modelo 2012 nos EUA, as autoridades devem considerar o custo e o risco de um maior acmulo dessas reservas. Por fim, para os casos de investimento de portflio em RMB e para os emprstimos em RMB dos EUA para a China, os fluxos de capitais em RMB no teriam nenhum efeito sobre o aumento das reservas cambiais do PBOC. Por outro lado, se os fluxos de capitais forem muito significativos, a oferta e a
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procura monetria agregadas seriam influenciadas substancialmente. O mecanismo pode ser descrito da seguinte maneira: os fluxos de capitais resultaram em crescimento da oferta de dinheiro e, ao mesmo tempo, quedada taxa de juros; ento, o preo de ativos financeiros aumentaria, por fim, afetando a economia real. , portanto, evidente que se houver ingressos excessivos de capitais, o mercado financeiro e a economia real poderiam enfrentar dificuldades. Consequentemente, as autoridades devem prestar muita ateno a esses ingressos. Seria razovel manter o controle sobre estes canais e reduzir o controle de forma assinttica no futuro A CHINA PRECISAR DE UMA REFORMA FINANCEIRA DOMSTICA ANTES DA INTERNACIONALIZAO DO RMB E DA ACEITAO DO BIT MODELO 2012 DOS EUA. A partir das consideraes acima e levando em considerao a liquidao transfronteira do RMB, no seria racional que a China aceitasse o BIT Modelo 2012 dos EUA. Embora a primeira categoria mostre um efeito positivo, as outras duas categorias criariam desafios para a gesto das reservas cambiais, para o mercado financeiro e para a economia real. Do ponto de vista da China, as reformas do regime cambial so mais urgentes do que a liquidao transfronteiria do RMB. Atualmente, existem simultaneamente dois mercados de cmbio para o RMB: o mercado onshore CNY em Xangai e o mercado offshore CNH em Hong Kong. O primeiro est sujeito interveno do PBOC e segundo definido, principalmente, pelo mercado. Existem preos diferentes nestes dois mercados. O comportamento da liquidao transfronteiria do RMB seria distorcido por operaes de carry trade e arbitragem, o que inevitavelmente influenciaria a macroeconomia domstica. Se o BIT Modelo 2012 dos EUA for aceito pela China, a instabilidade da situao econmica aumentaria. Por esta razo, as reformas do regime cambial do RMB devem ser priorizadas. Enquanto isso, as reformas em curso ainda tm um longo caminho a percorrer, ento a China precisa ser cautelosa tanto em relao liquidao transfronteiria do RMB como na negociao do BIT Modelo 2012 dos EUA. A China entrou para a OMC em 2001. Na ocasio, a China prometeu abrir seus servios financeiros para investidores estrangeiros. Conforme prometido, a China atingiu a meta em 2006. Mas restam ainda alguns controles no acesso ao mercado. Por exemplo, os investidores estrangeiros no mercado de aes devem ser certificados pelas autoridades e podem adquirir apenas uma cota
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limitada. No s a negociao de um BIT com os EUA, mas tambm a internacionalizao do RMB seriam bloqueadas por estas medidas restritivas. Tais medidas so consideradas uma das distores da economia chinesa. Porm, num regime de poltica econmica com taxas de juros e de cmbio controladas pelas autoridades, h um grande risco envolvido na flexibilizao completa doacesso ao mercado. Deste ponto de vista, as reformas do mercado financeiro devem ser a prioridade para a China. S ento a internacionalizao do RMB e a negociao do BIT poderiam ser iniciados em uma base slida. NECESSRIO QUE OS ESTADOS UNIDOS AJUSTEM O MODELO DO BIT PARA O DESENVOLVIMENTO DE PARCEIROS COMO A CHINA Seria prudente que os EUA fizessem uma reviso do Modelo 2012 do BIT com a China. No razovel que a China aceite os termos do modelo atual. Ademais, existem outros pases em desenvolvimento que so parceiros potenciais, alm da China. Seria prtico para os EUA adequar as disposies relativas ao Modelo 2012 para auxiliar o parceiro em desenvolvimento, manter sua estabilidade e trazer a cooperao para um cenrio de vitria mtua. Segundo a clusula de Tratamento Nacional no BIT Modelo 2012dos EUA, cada parte deve garantir aos investidores (ou investimentos cobertos pelo tratado) da outra parte condies no menos favorveis do que aos seus prprios investidores, para circunstncias similares conforme acordado, no que diz respeito ao estaSeria prudente que os EUA fizessem uma belecimento, aquisio, expanso, gesto, condureviso do Modelo 2012 do BIT com a China. No razovel que a China aceite os ta, operao e venda ou outra forma de alienao termos do modelo atual. de investimentos em seu territrio. Podemos encontrar palavras semelhantes em sua clusula de tratamento de nao mais favorecida (NMF). Esses dois fatos mostram que o BIT Modelo 2012 dos EUA segue uma abordagem de tratamento nacional (NT) e MFN pr-estabelecidos. Ao mesmo tempo, o tratado de investimento trilateral entre China, Japo e Coria cobre apenas investimentos referentes s atividades de investimento3 quando o tratamento nacional e a clusula de nao mais favorecida esto envolvidos. importante para que a transferncia de investimentos ocorra, mas os tratados devem ter suas devidas salvaguardas. A China tambm promete transferncia livre e imediata em quase todos os BITs assiandos at hoje, mas
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a maioria dos tratados tm uma salvaguarda de balano de pagamentos. No BIT entre China e Uzbequisto4, ambas as partes concordam em restringir temporariamente as transferncias, desde que cada Parte Contratante aplique medidas de acordo com as normas internacionais; ou seja, as restries devem ser impostas numa base equitativa, no discriminatria e de boa f em caso de dificuldade grave de balano de pagamentos, ou de uma ameaa de tais ocorrncias. So encontrados os mesmos tipos de salvaguardas nos BIT entre China e Frana e outros.5 O BIT Modelo americano no possui uma salvaguarda de balano de pagamentos. Em vez disso, apenas observa que uma parte pode impedir uma transferncia por meio da aplicao equitativa, no discriminatria e de boa f de suas leis referentes emisso, transao ou negociao de ttulos, contratos futuros, opes ou outros derivativos.
1 Internacionalizao do yuan chins nunca foi confirmada pelas autoridades, inclusive pelo Banco
Popular da China. Como resultado da atitude conservadora, o banco sempre citado pelas autoridades como uma liquidao transfronteiria do RMB. Em consonncia com esse processo, um novo departamento denominado liquidao transfronteiria do RMB foi estabelecido na primeira sede do PBOC em Pequim e na segunda sede em Xangai.
2 O mercado de offshore do Yuan em Londres foi estabelecido em maio de 2012. Entetanto, merca-
dos offshore doYuan tambm esto em ativa constituio em Cingapura e Tquio.
3 O nome do contrato Acordo entre o governo do Japo, o governo da Repblica da Coreia e
governo da Repblica Popular da China para a Promoo, Facilitao e Proteo do Investimento. Assinado em 13 de maio de 2012.
4 O nome do contrato Acordo entre o governo da Repblica Popular da China e governo da Rep-
blica do Usbequisto para a Promoo e Proteo de Investimentos. Assinado em 1992 e revisado em 1994 e 2011.
5 O nome do contrato Acordo entre o governo da Repblica Popular da China e governo da
Repblica da Frana para a Promoo e Proteo Recprocas de Investimentos. Assinado em 1984 e revisado duas vezes em 1985 e 2007.
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10. Autonomia Reguladora de Fluxos de Capitais no mbito dos Acordos de Investimento e Comrcio da ndia
Smitha Francis1
INTRODUO A poltica indiana em relao conversibilidade da conta de capital (incluindo investimento direto estrangeiro ou FDI) foi muito restritiva at o incio das reformas econmicas em 1991. Posteriormente, houve uma mudana significativa na atitude oficial da ndia com relao ao capital estrangeiro e tem ocorrido uma liberalizao gradual e contnua das entradas e sadas de capitais, que se acelerou na dcada de 2000. Na verdade, com a crescente integrao externa da economia e ciente de que os fluxos de capitais so altamente pro-cclicos, o Banco de Reserva da India (RBI) reinterpretou seu amplo mandato h poucos anos, adicionando a estabilidade financeira ao seu tradicional objetivo duplo de crescimento e estabilidade de preo (Reddy 2010). Desde 2004, as estabilidades de preo e financeira ganharam explicitamente maior peso e fornecem a justificativa para a utilizao coordenada das polticas monetrias e de regulao anticclicas para gerir o setor externo da ndia. O Foreign Exchange Management Act da ndia (Ato de Gerenciamento de Cmbio - FEMA 1999) d poder ao banco central para proibir, restringir ou regular qualquer modalidade de transaes da conta de capital. Assim, mesmo mantendo uma conta de capital aberta, h regulaes price-based e quantitativas em vigncia seja para o FDI, seja para investimentos de portfolio estrangeiro, sejapara a dvida externa. Por exemplo, tem havido limites setoriais de participao acionria no caso do investimento estrangeiro direto (FDI) e tetos para investimentos de investidores institucionais estrangeiros (FIIs), em aes/ttulos conversveis debntures/ttulos do governo, regulaes sobre prazos e taxas de juros de aes no conversveis aes parcial ouopcionalmente conversveis e debntures/aes prefernciais etc. A liberalizao dos fluxos de entrada e sada de capitais tambm est alinhada com um amplo recurso a medidas prudenciais e outros controles sobre as atividades de intermedirios do setor financeiro (Reddy 2010; Stanley de 2011; Prakash
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e Ranjan 2012). Apesar de todos esses esforos para gerenciar a crescente integrao externa da economia, os formuladores de polticas indianos tm cada vez mais enfrentado os numerosos desafios e consequncias das entradas de capitais estrangeiros volteis e volumosos, que vm acelerando desde meados da dcada de 2000.2 Mas embora atualmente exista alguma discusso referente aos controles de capitais, na sequncia da depreciao da Rupia e da vulnerabilidade3 economica externa cada vez maior, a ndia pode no ter flexibilidade suficiente para regular suas transaes de fluxo de capital por causa dos tratados de comrcio e investimento assinados at o momento. Aps a liberalizao da poltica de investimento estrangeiro, a ndia ingressou tratados bilaterais de investimento chamados Acordos Bilaterais de Promoo e Proteo de Investimento (BIPAs), com vrios pases a fim de promover e proteger os investimentos bilaterais reciprocamente. At o momento, a ndia assinou BIPAs com 82 pases, dos quais 72 esto operando.4 Desde de julho de 2012, h tambm 18 acordos de comrcio preferencial em vigor envolvendo a ndia. A maioria em exerccio desde meados da dcada de 2000 envolvendo pases desenvolvidos e em desenvolvimento so de natureza abrangente, que vai alm da liberalizao do comrcio de bens manufaturados para englobar a liberalizao no comrcio agrcola, de servios, investimentos etc. Os acordos so o CECA entre ndia e Cingapura, Acordo de Comrcio da sia e Pacfico (APTA), CEPA da Coreia do Sul e India, SAARC - Acordo sobre comrcio de servios, CEPA entre ndia e Japo e CECA entre ndia e Malsia. Tanto os BIPAs quanto os acordos de comrcio abrangentes exigem que todas as transferncias referentes ao investimento do contratante tenham permisso imediata para ingresso e sada das partes anfitris. As implicaes globais dos compromissos da ndia, ao abrigo de vrios tratados, com relao sua autonomia poltica para a regulao dos fluxos de capital, devem levar em conta as interaes das disposies de definio com as disposies operativas em tais acordos, bem como a interao entre disposies de investimento por meio de acordos diferentes (Francis 2011). Alm disso, dado que a liberalizao do setor financeiro vem fazendo seu ingresso via compromissos do Modo 1 (comrcio transfronteirio) e do Modo 3 (presena comercial) no captulo dos acordos comerciais servios abrangentes, as disposies de transferncia de capital do captulo de servios tambm precisam ser analisadas. Este captulo do relatrio avalia o impacto dos compromissos decorrentes da multiplicidade de tratados bilaterais de investimento da ndia (BITs) e dos acordos de
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comrcio em seu poder regulador referente s regulaes de conta de capitais e sugere algumas forma de lidar com as incompatibilidades dominantes. AUTONOMIA PARA REGULAO DA CONTA DE CAPITAIS NOS BIPAs E ACORDOS COMERCIAIS DA NDIA O Acordo Bilateral de Promoo e Proteo de Investimento (BIPA Modelo) da ndia, nos termos do Artigo 7 intitulado Repatriamento de Investimentos e Retornos, compromete o pas a permitir a livre transferncia de todos os fundos referentes aos investimentos cobertos. Uma anlise das disposies de transferncia de capital dos 72 BIPAs indianos em vigor e dos quatro principais acordos de comrcio abrangentes (CECA da ndia e Cingapura, CEPA da Coreia do Sul e India, CEPA da ndia e Japo e CECA da India e Mxico) revela que todos contm o artigo pertinente. Mas, dado que a interao entre as disposies de definio e operativas influenciam as interpretaes das disposies de transferncia de capitais, consideramos, em primeiro lugar, como os investimentos e os investidores so definidos nesses acordos. Definies de Investimento A maioria dos BIPAs (58 de um total de 72 em vigor) segue a mesma definio ampla de investimento prevista no Artigo 1 do BIPA Modelo da ndia. De acordo com essa ampla definio, investimento significa, todos os tipos de ativos estabelecidos ou adquiridos, incluindo mudanas em sua forma, nos termos da legislao nacional da Parte Contratante em cujo territrio o investimento efetuado... e seguido por uma lista no detalhada de bens tangveis e intangveis que inclui: propriedade de bens mveis e imveis e direitos relacionados; aes e debntures e quaisquer outras formas semelhantes de participao em uma empresa; uma ampla gama de ativos intangveis, tais como direitos de propriedade intelectual e todos os tipos de concesses comerciais. Os quatro grandes acordos comerciais analisados tambm seguem formulaes similares de definio ampla para investimento. pertinente lembrar que os IIAs surgiram originalmente para garantir a segurana e os retornos em investimentos de empresas multinacionais (MNCs) nos pases em desenvolvimento
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por meio de FDI. Contudo, claro que, exceto no casodo FDI, a definio de investimento que abrange todos os tipos de ativos claramente incluir investimentos em aes e ttulos de dvida das empresas pblicas e privadas indianas, por investidores de portflio estrangeiros, hedge funds, private equity etc, e tambm na dvida soberana indiana onde os ttulos pblicos no so explicitamente excludos. A maioria dos BIPAs menciona explicitamente que qualquer alterao na forma de investimentos ou reinvestimentos de ativos no afeta seu carter enquanto investimento. Apenas alguns dos BIPAs prevm que tal alterao no investimento no deve entrar em conflito com a legislao do pas anfitrio. Da mesma forma, os rendimentos que so investidos ou re-investidos tambm recebem a mesma proteo que os investimentos. A formulao da definio de investimento no BIPA entre ndia e Mxico a nica significativamente diferente de todos os outros BIPAs indianos em operao, fornecendo uma lista completa dos ativos (ver Box 1). Ao fornecer uma lista completa dos ativos permitidos e das limitaes especficas dos tipos de ativos considerados investimentos, a definio til quando da necessidade de se considerar formulaes alternativas. Box 1: Definio de Investimento no BIPA entre ndia e Mxico
Investimento significa que os seguintes ativos liquidados ou adquiridos porum investidor de uma Parte Contratante, em conformidade com a legislao emvigor na outra Parte Contratante em cujo territrio o investimento realizado,e envolvendo o capital investido, a expectativa de ganho ou lucro, ou aassuno de riscos: (a) uma empresa com operaes comerciais substanciais no territrio da Parte anfitri; (b) investimento por meio de qualquer forma de participao acionria emuma empresa; (c) investimento por meio de ttulos de dvida e emprstimos para umaempresa, ter ou estar em uma empresa afiliada, ou deve ter vencimento de pelomenos trs anos; (d) investimento por meio de ttulos de dvida, ou emprstimos independentemente de seus vencimentos, que no sejam em dvida ou emttulos de dvida de empresas estatais.
Disposies de Transferncia de Capitais Os artigos de transferncia de capital nos BIPAs provm aos signatrios a obrigao geral de transferncia de todos os fundos relacionados com investimentos previstos no Artigo 7. do BIPA Modelo indiano, como segue: x Maro 2013
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Cada Parte Contratante permitir que todos os fundos de um investidor da outra Parte Contratante referentes a um investimento em seu territrio sejam transferidos livremente, sem atraso excessivo e de forma no discriminatria. Tal compromisso da parte dos pases anfitries, que permite a livre transferncia de todos os fundos referentes aos investimentos cobertos, normalmente acompanhado por uma lista ilustrativa das operaes permitidas. A maioria dos 72 BIPAs da ndia segue rigorosamente o texto do Artigo 7 no BIPA Modelo indiano, que lista as transferncias permitidas como segue: Tais fundos podem incluir: (a) Capitais e montantes adicionais de capitais utilizados para manter e aumentar os investimentos; (b) Lucros operacionais lquidos incluindo dividendos e juros proporcionais s suas quotas de exploraes; (c) Reembolsos de qualquer emprstimo, incluindo os respectivos juros, relativos ao investimento; (d) Pagamento de royalties e taxas de servios relativas ao investimento; (e) Receitas provenientes da venda de suas aes; (f) Rendimentos recebidos pelos investidores em caso de venda, venda parcial ou liquidao; (g) Lucro de cidados/nacionais de uma Parte Contratante que exercem alguma atividade profissional relativa ao investimento, no territrio da outra Parte Contratante. Esta lista consistindo de transaes de conta corrente e conta de capital claramente no detalhada, dada a formulao podem incluir. Ou seja, para alm dessas transferncias listadas, quaisquer outros fundos decorrentes dos investimentos definidos no acordo incluindo os aportes originais e adicionais de capital, bem como todos os tipos de retornos sobre os investimentos devem ser autorizados sem restries ou atrasos indevidos ou injustificados. A maioria dos 72 BIPAs segue o texto acima sobre transferncias de capital. Embora existam pequenas variaes na formulao do texto de alguns BIPAs, suas implicaes permanecem as mesmas. Em apenas seis deles com a Blgica, Dinamarca, Frana, Alemanha, Itlia e Holanda a lista de fundos
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e o tipo de transferncias permitidas completa, portanto indiscutivelmente restritos queles enumerados. Mas a lista de fundos com permisso imediata continua a mesma. Pela definio ampla de investimento com base em ativos, tais disposies de transferncia de capital indicam que o pas no pode impor restries qualquer tipo de entradas e sadas referentes aos investimentos de investidores de portflio, private equity, fundos de hedge, alm do tradicional FDI por multinacionais. As disposies de proteo indicam que os governos dos pases anfitries podem ser processados juridicamente at mesmo pelos investidores de qualquer um desses ativos financeiros, bem como pelos detentores de ttulos soberanos, ao considerar como expropriao polticas regulatrias legtimas. Alm disso, embora afirme que as transferncias de capital devem ser autorizadas imediatamente ou sem atraso injustificado, a maioria dos BIPAs da ndia (63) no define o que constitui um atraso indevido ou injustificado neste contexto, deixando, assim, a interpretao aberta e problemtica, mesmo nos casos em que as restries de sadas de capitais so isentas e protegidas por medidas de salvaguarda. A frase imediatamente ou atraso injustificado omitidoasomente nos BIPAs entre ndia e Argentina e ndia e Blgica. Este tipo de formulao permite que a ndia tenha alguma flexibilidade em impor regulaes significativas de fluxos de capitais no-discriminatrias (sendo tais medidas permitidas como excees obrigao de transferncia livre de capital). Em sete BIPAs (com a ustria, Dinamarca, Alemanha, Kuwait, Itlia, Espanha e Arbia Saudita), consta um prazo estipulado para a autorizao da transferncia de capital (de um a seis meses a contar da data do pedido de transferncia), tornando os compromissos da ndia ainda mais rigorosos. Qualquer atraso na transferncia dos fundos por parte dos investidores para alm do tempo estipulado ser, portanto, considerado injustificado. Claramente, a maioria dos BIPAs indianos restringem o poder do pas de impor medidas de regulao da conta de capitais sobre fluxos de capitais transnacionais, seja para regulao prudencial do setor financeiro, seja para prevenir uma crise financeira. Na verdade, numa situao de BoP ou numa simples crise de confiana (devido a uma crise poltica interna ou devido ao contgio de choques externos), tais disposies de transferncia de capital, que obrigam a ndia a permitir o repatriamento gratuito de investimentos e retornos sem atrasos e sem restries, pode levar a uma enorme presso
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sobre a taxa de cmbio e sobre as reserva em moeda estrangeira do pas, precipitando uma crise econmica e financeira. Quando a disposio de transferncia lida em conjunto com as definies de investimento e de investidores, as implicaes sobre o setor financeiro e a autonomia de poltica macroeconmica referente gesto dos fluxos de capital so significativamente mais abrangentes. Considerando a definio ampla de investimento, na qual existe cobertura para investidores de portflio, private equity, fundos de hedge, etc alm do FDI tradicional, tais disposies de transferncia de capital indicam que o pas no pode impor restries a qualquer tipo de entradas e sadas relativas a qualquer um desses investimentos. A seguinte transao especfica capital e montantes adicionais de capitais utilizados para manter e aumentar os investimentos prevista no artigo sobre livres transferncias significa que o investidor pode trazer capital adicional para manter seu investimento existente. Isto pode significar que ndia est sujeita a ser contestada pelos investidores quando so alterados os regulamentos j existentes, referentes s diferentes classes de investimentos estrangeiros efetuados sob a alada da definio ampla de investimento. Quando se trata da definio de investidor, seja pessoa fsica seja jurdica, as implicaes dos investimentos permitidos e a extenso das disposies de livre transferncia de capital diferem drasticamente, caso a definio de pessoa jurdica baseia-se em: lugar de incorporao; localizao da matriz ou sede; e nacionalidade da posse ou controle acionrio. Na verdade, investidores de pases que sequer sejam signatrios de um BIPA poderiam contestar o pas por suas alteraes regulatrias caso o termo investidor no seja definido com cautela. A definio de pessoa jurdica varia entre os BIPAs. No caso de 44 de um total de 72 BIPAs da ndia em vigor, pessoas jurdicas so definidas unicamente com base na incorporao, tanto no caso da ndia, como no caso do parceiro bilateral. Mas, na definio baseada unicamente na incorporao, os investidores de no-Partes tambm podem se beneficiar dos termos da proteo em um acordo, simplesmente incorporando seu empreendimento na ndia ou em um parceiro bilateral, e se beneficiar da livre transferncia de entradas e sadas. Por exemplo, no caso das Ilhas Maurcio bem conhecido o fato de que vrias empresas estrangeiras montaram seus escritrios no pas e fazem investimentos na ndia como se fossem investimentos das Ilhas Maurcio, beneficiando-se das disposies de livre transferncia de capital do BIPA. A
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propsito, as Ilhas Maurcio emergem como um dos maiores investidores estrangeiros na ndia. Considerando que o lugar de incorporao pode no ser mais do que uma ligao formal ou artificial, as definies que se baseiam na sede e no controle so mais adequadas para estabelecer as verdadeiras conexes entre uma determinada empresa e a parte contratante.5 Apenas nos casos de 15 BIPAs a definio de investidor especifica que as empresas incorporadas so obrigadas a manter operaes comerciais substanciais, sede registrada ou permanente, ou atividade real e contnua em seu territrio, para terem cobertura do tratado. Em outros 12 BIPAs, somente o parceiro bilateral que incorporou empresas configura um caso de obrigatoriedade de manuteno de operaes comerciais substanciais, sede registrada ou permanente, ou atividade real e contnua em seu territrio. Isso implica que sob tais acordos, as empresas de uma teceira Parte incorporadas na ndia, tambm podem reivindicar a livre transferncia de capital para esses parceiros bilaterais. Isso tambm pode levar a possveis contestaes do investidor no caso de alteraes regulatrias referentes a entradas e sadas. Outra rea significativamente problemtica o caso dos BIPAs com o Mxico, Kuwait, Rssia, Catar, Arbia Saudita, Tajiquisto e Imen, onde o governo e as empresas estatais enquadram-se na definio de investidor. Este tambm o caso dos acordos de comrcio com Cingapura, Coria do Sul, Japo e Malsia. Isso significa que qualquer tipo de investimentos desses investidores e, em particular, quando a definio de investimento no exclui explicitamente ttulos pblicos apenas o Mxico o faz mesmo estes se beneficiam da disposio de livre transferncia de capital. Tal fato pode criar srias dificuldades no decurso de um processo de reestruturao de dvida soberana.6 Afora o fato de empresas estatais serem cobertas, o CECA da India e Cingapura tambm declara que livres transferncias (e outras disposies do captulo de investimento, exceto o tratamento nacional) so aplicveis s sucursais de empresas incorporadas em uma terceira Parte, mas registrada e estabelecida em Cingapura. Na verdade, Cingapura tambm est entre os maiores investidores na ndia. Em geral, a nica limitao bsica reconhecida na maioria dos BIPAs indianos que qualquer transferncia de fundos no relativos ao investimento ou no ligado a um investimento est fora do escopo das obrigaes de transferncia de capital.7 Assim, no mbito da maioria dos BIPAs (53 de um x Maro 2013
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total de 72) que no reconhecem qualquer exceo ao direito do investidor de transferir fundos de capital referentes aos seus investimentos na ndia, vrias regulaes existentes de fluxos de capitais podem ser interpretados como uma violao dos acordos, mesmo que tais controles de capitais sejam adotados ao abrigo da legislao do FEMA. Sob definies amplas de investimentos e investidores nos BIPAs, o poder regulatrio da ndia para aplicar medidas de fluxos de capitais pode ser preservado somente se eles tiverem certas excees, tais como permitir que o pas anfitrio imponha restries s transferncias de capitais para cumprir os objetivos da poltica ou regulao monetria. Em 13 BIPAs, existem algumas qualificaes ou excees previstas ao compromisso da ndia de livre transferncia de capitais referentes aos cumprimentos de obrigaes de financeiras, fiscais e tributrias da Parte anfitri. No entanto, apenas oito BIPAs indianos reconhecem explicitamente as excees referentes ao BoP, ou estabilidade de moeda, ou a outras excees referentes a polticas monetrias. So os BIPAs entre a ndia e Bulgria, ndia e Islndia, ndia e Repblica Tcheca, ndia e Mxico, ndiae e Romnia, ndia e Eslovquia, ndia e Sria e ndia e Uzbequisto. No caso da Islndia, a ndia pode restringir as transferncias em conformidade com padres internacionalmente reconhecidos. No caso da Sria, a ndia pode impedir transferncias com a finalidade de estabilizao da moeda. No caso dos BIPAs com quatro pases europeus, Bulgria, Repblica Tcheca, Romnia e Eslovaquia, a ndia pode adotar medidas de salvaguarda em circunstncias excepcionais, tais como dificuldades macroeconmicas graves ou srias dificuldades de BoP pela Parte Contratante anfitri, ou por unio alfandegria, econmica e monetria, mercado comum, zona de livre comrcio ou organizao econmica regional, da qual membro. Isso permite tambm que uma parte contratante execute qualquer obrigao decorrente de sua participao em qualquer uma dessas regies ou organizaes. No caso do Mxico, a ndia pode adotar restries s transferncias em casos de dificuldades graves de BoP e financeiras externas ou ameaa de tais ocorrncias, em conformidade com os Artigos do FMI. No caso do Mxico, Sria, Bulgria, Romnia e Eslovquia, a ndia pode adicionalmente adotar regulaes relativas emisso negociao
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ou distribuio com valores mobilirios, contratos futuros, opes ou derivativos. Somente no caso do Uzbequisto a ndia poder restringir as transferncias em conformidade com o procedimento previsto em sua regulao cambial e outras legislaes. Em contrapartidade, os FTAs entre ndia e Cingapura, Japo, Coreia do Sul e Malsia parecem ter medidas de salvaguarda relativamente mais abrangentes que permitem que as Partes do pas anfitrio adotem ou mantenham restries s transferncias, os quais oferecem melhor autonomia regulatria para a ndia em comparao com seus BIPAs. O Artigo 6.7 (Restries Salvaguarda do Balano de Pagamentos) no CECA entre India e Singapura, o Artigo 12.4 (Medidas de Salvaguarda do Balana de Pagamentos) no CECA entre India e Mxico, o Artigo 97 (Medidas de Salvaguarda Provisria) do CEPA entre ndia e Japo e o Artigo 10.11 do CEPA entre Coreia do Sul de ndia permitem que uma Parte adote ou mantenha restries a pagamentos ou transferncias decorrentes dos investimentos em caso de graves dificuldades deBoP e financeiras externas ou de risco de tais ocorrncias. Alm disso, os dois ltimos acordos de comrcio tambm permitem que uma parte mantenha ou adote restries em casos onde, em circunstncias excepcionais, os movimentos de capitais causem ou ameacem causar srias dificuldades para a gesto macroeconmica, em particular, polticas monetrias e cambiais. Os captulos sobre servios nos quatro acordos prevm restries de salvaguarda de BoP como no mbito do Artigo XII do GATS (ver Gallagher e Stanley neste relatrio para o Artigo XII). No entanto, todas as medidas de salvaguarda autorizadas como excees, alm de serem no-discriminatrias, devem ser provisrias e no se estender alm do perodo necessrio para sanar a situao em questo. Devem tambm evitar prejuzos desnecessrios aos interesses comerciais, econmicos e financeiros do investidor. Alm disso, o CECA de Cingapura prev que transferncias podem ser restringidas somente com base de tratamento nacional! H vrias questes de interpretao pendentes nas disposies inter-relacionadas no mbito das medidas de salvaguarda do BoP e mesmo no mbito do GATS, que prevm a resoluo de controvrsias de estado para estado, conforme discutido em detalhes por Tucker (2012) e Viterbo (2012)
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neste trabalho. Alm disso, no est claro se as medidas de salvaguarda do tipo GATS garantem adequadamente que naes possam usar medidas para regular os fluxos de capitais por meio do tipo de restries que o RBI tem tradicionalmente empregado. Assim, a ndia deve reexaminar at mesmo as disposies de salvaguarda disponveis em acordos de livre comrcio, especialmente na ausncia de uma jurisprudncia clara envolvendo arbitragem num conflito entre investidor e estado. CONCLUSES Na maioria dos BITs da ndia que desconsideram qualquer exceo ao direito dos investidores de transferncia de fundos de capitais relativos aos seus investimentos no pas, o poder indiano de adotar medidas de regulaes de fluxos de capitais fica severamente restrito e torna-se urgente uma reviso e alterarao dos BIPAs para torn-los compatveis com as leis cambiais indianas. O Artigo 5.2 do BIPA entre ndia e Uzbequisto que afirma que ... transferncia de moeda... deve ser feita... nos termos previstos na Regulao de Cmbio e demais leis da Parte anfitri uma formulao proveitosa para este contexto. Em particular, dado que uma definio ampla compromete claramente a capacidade da ndia de regular as diferentes formas de fluxos de capitais8, tambm crucial para reformular as definies de investimento e de investidores. Neste contexto, a definio de investimento no BIPA entre ndia e Mxico oferece uma formulao a ser considerada. Da mesma forma, os investidores devem ser definidos com base na propriedade e controle, a fim de estabelecer as verdadeiras conexes entre uma determinada empresa e uma parte contratante. Por outro lado, os FTAs abrangentes entre ndia e Cingapura, Japo, Coreia do Sul e Malsia parecem ter as medidas de salvaguarda relativamente mais amplas, que permitem que a ndia adote restries s transferncias. No entanto, o problema com as definies amplas de investimento e de investidor permanece, e importante que sejam revistas e alteradas. Alm disso, mesmo onde a utilizao de controles de capitais nos BIPAs ou FTAs permitida, a permisso restrita a situaes de emergncia em caso de srias dificuldades com as polticas monetria, cambial, de balano de pagamentos ou macroeconmica e, tambm, apenas em carter provisrio. Assim, persiste o problema, ou seja, apesar das medidas de salvaguarda, a ndia no pode fazer uso de diferentes medidas prudenciais para evitar srias dificuldades.
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Os BIPAs e os FTAs precisam de emendas a fim de se antecipar sujeio de medidas reguladoras nacionais legtimas resoluo de controvrsias entre investidor e estado.
A autora integra a Economic Research Foundation (ERF) em Nova Deli, que tambm a Secretaria Internacional de Associados para o Desenvolvimento Econmico ou IDEAs (www.networkideas. org). A autora agradece a Jayati Ghosh, Kevin Gallagher, Leonardo Stanley e aos participantes no Workshop do CEDES sobre Regulaes de Fluxos de Capitais: Uma Reviso de Compatibilidade, co-organizada pelo CEDES, GEGI e GDAE, Buenos Aires, 28 e 29 de junho de 2012, por seus comentrios construtivos.
2
Ver Chandrasekhar, C P e Jayati Ghosh (2012a) e (2012b), Chandrasekhar, C P (2012a), Subramanian (2012), Sen (2010) e Sen (2012). Entretanto, houve a retirada de muitas das regulaes dos fluxos de capitais no perodo ps-crise desde 2010, persistindo at julho de 2012. Consulte as vrias notificaes de RBI como http://www.rbi.org.in/scripts/BS_PressReleaseDisplay.aspx?prid=26714 and http://rbi.org.in/ scripts/BS_PressReleaseDisplay.aspx?prid=25789
3 Ver 4 5 6 7
Bhusnurmath (2012) e Chandrasekhar (2012b).
Informao a partir de dezembro de 2011, conforme disponvel no site do Ministrio da Fazenda, Governo da ndia, http://finmin.nic.in/bipa/bipa_index.asp?pageid=1 Para uma discusso detalhada sobre as diferentes definies de investidor nos BITs e ALCs e suas implicaes, consulte Thanadsillapakul (2009). Ver Francis (2011) e Gallagher (2011). Ver Ranjan (2012), que cita o exemplo em Continental Casualty v Argentina, ICSID Caso No. ARB/03/9 no qual o tribunal manteve que uma transferncia que no seja relativa ao investimento estaria fora do escopo do Artigo V do IIA EUA e Argentina. O Artigo V do IIA dos EUA e Argentina, assim como o Artgo 7 do BIPA Modelo indiano, abrangente e cobre todas as transferncias referentes aos investimentos.
8
A ndia j est enfrentando o problema com sua regulao nacional de FDI ao remover a distino entre FDI produtivo de longo prazo e investimentos em portflio volteis. Ver Rodrigues e Dhar (2011) e Francis (2010) para discusses detalhadas
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Consideraes Finais
Michael Waibel
No caso Gruslin v. Malsia, um investidor belga apresentou ao Centro Internacional para de Resoluo de Controvrsias de Investimento (ICSID) um processo de arbitragem contra a Malsia devido sua aplicao de 2,3 milhes de dlares em um fundo mtuo registrado em Luxemburgo que, por sua vez, havia comprado aes da Malsia. Em setembro de 1998, a Malsia proibiu todas as transferncias internacionais - medida adotada para prevenir o contgio da desvalorizao do Bhat tailands. A deciso da Malsia foi contra a ortodoxia econmica do momento e resultou numa considervel controvrsia (Kaplan e Rodrik 2001). Gruslin argumentou que os controles cambiais da Malsia o levaram a perder totalmente o interesse no fundo. O tribunal de Gruslin rejeitou o caso por falta de jurisdio previamente estabelecida, ou seja, apenas os projetos aprovados estariam sob sua jurisdio. Ao declinar a competncia para julgar caso, o tribunal nunca chegou a um consenso sobre se as regulaes de fluxos de capitais da Malsia (CARs) violaram a clusula de livre transferncia no BIT entre Blgica, Luxemburgo e Malsia. No entanto, pela primeira vez, a arbitragem levantou a questo de possveis conflitos entre as CARs e as obrigaes do tratado de investimento. Como mostra o Relatrio da Fora-Tarefa, preocupaes semelhantes tambm surgiram no direito comercial internacional, especialmente no que diz respeito compatibilidade entre as CARs o GATS. Nas ltimas duas dcadas, a ascenso dos BITs e dos FTAs tem levado a uma colcha de retalhos, mas com ampla liberalizao dos fluxos de capitais para os pases que entram em tais acordos. O relatrio mostra que as clusulas de livre transferncia so uma caracterstica onipresente nos BITs modernos e, em menor grau, nos FTAs. Ao mesmo tempo, a definio de investimento se expandiu substancialmente atingindo a esfera do investimento de portflio. i O impulso no sentido de uma maior abertura da conta, de capitais pela porta dos fundos limita a capacidade dos governos de adotar as CARs. O risco de que a abertura descoordenada da conta de capitais prejudique a resoluo das crises financeiras futuras e debilite as medidas macroprudenciais.
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A Fora-Tarefa manifesta preocupao com a diminuio da autonomia de poltica, particularmente em matria de investimento. Os BITs e os FTAs com clusulas de livre transferncia, muitas vezes sem limitaes, corroem a capacidade dos pases de regular os ingressos e sadas de capitais. Por exemplo, o Artigo 5 do BIT Modelo Alemo (2008) afirma, em termos incondicionais, que o Estado anfitrio deve garantir aos investidores do outro Estado Contratante a livre transferncia de pagamentos referentes a um investimento. Em tais disposies, os Estados anfitries tornam-se potencialmente responsveis pela compensao daqueles afetados por tais restries. Diferentemente da expropriao ou do tratamento justo e equitativo que protegem os investidores individuais contra o tratamento discriminatrio e arbitrrio, as clusulas de livre transferncia poderiam prejudicar a poltica macroeconmica governamental de forma muito mais generalizada. Os membros da Fora-Tarefa esto preocupados com o fato da abordagem de abrir a conta de capitais por meio de acordos sucessivos e independentes ser subtima e resultar num regime fragmentado. Isso ignora tambm necessidades de ordem pblica para coordenar a resposta a desequilbrios globais, interrupes sbitas e reverses dos fluxos de capitais. Como observa Deborah Siegel, muitas garantias de livre transferncia em BITs e FTAs tm um carter radical distorcendo a anlise de custo-benefcio relativa utilizao das CARs como mecanismos de gestode uma crise ou instrumento macroprudencial. A incluso das clusulas de livre transferncia nos BITs e nos FTAs pode alterar o clculo dos governos e inibir o uso das CARs.
A Racionalidade para a Utilizao de Clusulas de Livre Transferncia

Poderia-se questionar em que medida as clusulas de livre transferncia contribuiriam para os BITs e FTAs, embora nenhum membro da Fora-Tarefa tenha proposto a omisso total de tais clusulas. Na comunidade de investimento impera, de forma generalizada, uma viso de que a restrio de opes polticas aos governos dessa maneira desejvel. Tornar dispendiosas as medidas prejudiciais para o investimento estrangeiro precisamente o que os tratados de investimento buscam. Isso ilustrado pela declarao paradigmtica do tribunal arbitral no caso Continental v. Argentina: Este tipo de disposio uma caracterstica padro dos BITs: a garantia de que um investidor estrangeiro seja capaz de remeter do pas de investimento a renda produzida, o reembolso de qualquer financiamento recebido ou pagamento de royalties devidos, e o valor do investimento feito, alm de qualquer ganho de capital acumulado, em caso de venda
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ou liquidao; isso fundamental para a liberdade de se fazer um investimento estrangeiro e um elemento essencial da funo promocional dos BITs (ICSID 2008, par. 239). No entanto, a declarao muitas vezes repetida, porm no qualificada, de que as clusulas de livre transferncia so essenciais para a proteo do investimento, que outras protees substantivas seriam incuas sem o apoio de clusulas de livre transferncia, e que salvaguardas significativas vo na contramo de tal proteo, podem no sobreviver anlise emprica. As clusulas de livre transferncia tm sido disposies inativas nos BITs e nos FTAs. At o momento, nenhum tribunal ICSID se pronunciou sobre o mrito dessas clusulas. Os investidores raramente evocam as clusulas de livre transferncia e, em nenhum caso, a disposio ocupou um papel central na determinao de tribunais.ii O resultado a incerteza sobre como as clusulas de livre transferncia seriam aplicadas e se sua aplicao restringiria substancialmente a margem de manobra dos pases. A Fora-Tarefa acredita que seu impacto sobre a autonomia de poltica nacional e internacional preocupante, mesmo que as clusulas de livre transferncia ainda precisem adquirir importncia real no julgamento de controvrsias nos investimentos internacionais. Como forma de reduzir a incerteza, as Partes dos estados poderim emitir interpretaes autnticas para esclarecer que o uso das CARs admissvel de maneira geral, salvo em circunstncias especficas. Existe um consenso entre os membros sobre o risco das restries ao uso das CARs e sobre a liberdade dos Estados de adot-las em circunstncias limitadas, sujeitas superviso multilateral. Alm disso, defendido que essa liberalizao das transaes da conta de capitais devam ser incorporada em um sistema de salvaguardas multilaterais cuidadosamente elaborado.O multilateralismo visto como a melhor garantia para proteger o interesse pblico e o privado durante crises financeiras. Especialmente nos acordos bilaterais, existe o risco de que o poder superior de barganha leve a resultados inferiores numa perspectiva pblica. Como explica Siegel, o direito aparentemente no qualificado de impor as CARs, nos termos do Artigo VI (3) dos Artigos do FMI, foi qualificado pela ampliao da funo de vigilncia do FMI com a Segunda Emenda dos Artigos do Fundo. No nvel multilateral j existe uma salvaguarda importante contra os membros que utilizam as CARs para fins protecionistas - embora fundamentalmente, essa deciso seja atribuda a uma instituio multilateral com conhecimentos especializados em macroeconomia, que deve avaliar as CARs caso a caso, considerando todas as circunstncias de cada caso.
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Os membros da fora-tarefa tambm levam em considerao as condies que justificam violaes do GATS e as considera excessivamente restritivas. Annamaria Viterbo ressaltou que no caso Txteis e Vesturio da Argentina o rgo de Apelao reduziu, indevidamente, o mbito de aplicao do Artigo XI:2 GATS. Apenas as CARs legalmente vinculativas se inserem nesse artigo, deixando aquelas adotadas no mbito de um acordo stand-by do FMI, por exemplo, formalmente no vinculativas, sujeitas contestao. Todd Tucker enfatiza de forma mais geral que as defesas que justificariam a violao prima facie dos compromissos do GATS, enfrentam uma luta rdua. As CARs frequentemente discriminam de facto entre residentes e no residentes.
O Crescente Reconhecimento dos Usos Legtimos das CARs

Os pases como Egito, ndia e frica do Sul tm recentemente feito revises em seus programas de BIT e decidiram garantir uma maior autonomia de poltica no mbito das clusulas de livre transferncia. De forma mais geral, a tendncia recente incluir excees de balano de pagamentos s clusulas de livre transferncia em BITs e, se for o caso, excees prudenciais (UNCTAD 2012, 90). Quiyuan Xu e Feng Tian argumentam que a disposio de transferncia de fundos nos BITs Modelos dos EUA pode ser um obstculo s negociaes de BIT entre os EUA e a China e exigir um ajuste significativo para levar em considerao o atual regime cambial da China. A Fora-Tarefa tambm destaca que o FMI est se tornando mais favorvelao uso das CARs e expressa preocupao de que os BITs e FTAs em muitos casos no oferecem salvaguardas adequadas ou um sequenciamento adequado de liberalizao, podendo, Torna-se cada vez mais motivo de assim, se beneficiar da preocupao como um conflito potencial entre reforma para incluir uma clusula de transferncia e os artigos do essas protees (FMI 2012, 8). As CARs poFMI deve ser resolvido. dem proporcionar raio de manobra enquanto a poltica fundamental ajustada (Ibid., 41). Como Andrs Arauz alega, as CARs podem ser teis no apenas na gesto de crises, mas tambm na gesto macroprudencial preventiva, visando evitar, em primeiro lugar, a ecloso de crises Luiz Fernando de Paula e Daniela Magalhes Prates argumentam que um pas como o Brasil, que no tem nenhum BIT ou FTA, tem mais autonomia de poltica para adotar medidas de ingressos de hot money, tais como o imposto de operaes financeiras de dois por cento sobre os investimentos em aes e ttulos de renda fixa pelos no-residentes implementado pelo Brasil em outubro de 2009.
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O Potencial para Conflito de Regras

Em sua grande maioria, as clusulas de livre transferncia no se referem aos Artigos de Acordo do FMI. Torna-se cada vez mais motivo de preocupao como um conflito potencial entre uma clusula de transferncia e os artigos do FMI deve ser resolvido. O que deve prevalecer em caso de conflito? O tribunal Continental, ao mesmo tempo que considera que a transferncia em questo no se enquadrava no mbito da clusula de transferncia, por no ser uma transferncia relativa ao investimento, aponta que a clusula de livre transferncia no BIT dos EUA e Argentina foi lex specialis em relao ao regime do FMI e tambm a mais liberal do que seu regime. Annamaria Viterbo destaca o srio potencial de conflito de regras entre as obrigaes de liberalizao dos movimentos de capitais e as CARs. Ao mesmo tempo que a legislao branda pode fornecer orientaes teis em alguns casos, incapaz de resolver tais conflitos de regras de forma definitiva - considerando que essa resoluo definitiva exatamente o que necessrio para a resoluo de controvrsias. Sua preocupao ecoada por Deborah Siegel, que ressalta o quanto as regras fragmentadas relativas livre transferncia tm proliferado no vcuo deixado pela ausncia de regras multilaterais rgidas sobre as CARs.
Resoluo de Controvrsias
Outra questo refere-se ao nvel de controle que os tribunais ICSID deveriam ter sobre as CARs, e se os mesmos poderiam simultaneamente violar obrigaes de tratamento diferentes da clusula de livre transferncia. Em quais circunstncias as restries cambiais constituem uma expropriao ou uma violao do padro justo e equitativo? Os redatores do BIT/FTA poderiam formular salvaguardas de BoPs e prudenciais como uma exceo geral para todas as obrigaes de tratamento do BIT. Assim, se um governo impe restries cambiais consistentes com a salvaguarda do BoP de um BIT, no ser necessrio qualquer exame adicional para averiguar a violao de padres justos ou equitativos ou do tratamento de expropriao. Os tribunais do ICSID poderiam usar um teste de proporcionalidade para que apenas uma medida que imponha uma restrio mnima ao direito do investidor seria examinada. Este nvel de controle parece ser muito alto. Deve-se ter em mente que a Suprema Corte dos EUA, por exemplo, geralmente revisa as medidas de poltica econmica a partir de um teste de base racional. Como resultado, uma medida poltica constitucional se for racionalmente relacionada a um interesse governamental legtimo (Tribe 2000, 1361).iii Com certeza, este nvel de controle no considera tais disposies como autojulgadoras. Em
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vez disso, deixa aos responsveis polticos uma margem substancial, ao mesmo tempo os submetendo ao escrutnio de modo geral. Sugere-se uma abordagem semelhante para os tribunais de investimento e para a OMC. Alm disso, os membros da Fora-Tarefa pedem aos governos para agirem como guardies para a resoluo de controvrsias tambm em relao aos BITs e ALCs, assim como j vm fazendo na resoluo de controvrsias da OMC. Os governos poderiam filtrar algumas possveis denncias. Devido ao seu ponto de vista, os governos podem ser mais compreenssivos em relao ao uso das CARs por outros governos do que os investidores privados. Assim, muitos membros da Fora-Tarefa debateram a idia de excluir as controvrsias entre investidor e estado referentres s clusulas de livre transferncia, para que a violao desta clusula fosse evocada somente numa arbitragem de estado para estado. Isto poderia ser combinado a uma exigncia de que o tribunal consulte o FMI para alinhar os BITs e FTAs ordem monetria multilateral, modelada na OMC. Os membros da Fora-Tarefa partilham da opinio de que a estabilidade financeira j no deve ser sacrificada em prol da liberalizao geral dos fluxos de capitais. Os BITs e os FTAs, em particular, parecem proteger o investimento em detrimento da estabilidade financeira internacional. Os mecanismos de salvaguardas existentes na lei de comrcio e investimento so suficientemente detalhados e podem impedir que se recorra a eles, mesmo quando a racionalidade poltica convincente. A abordagem melhor e mais previdente o reconhecimento das necessidades legtimas de utilizao das CARs pelos governos em situaes de crise e por razes macroprudenciais, ao invs de um convite para a retirada em srie da ordem econmica internacional.
i Cf. mais recentemente Deutsche Bank v. Sri Lanka, ICSID Processo No. ARB/09/2, Concesso, 31
de outubro de 2012 (um derivativo utilizado para proteo contra a volatilidade do petrleo um investimento).
ii Metalpar v. Argentina, Concesso, 6 de junho de 2008, ICSID processo n. ARB035 (necessria
autorizao do banco central para no violao); Biwater Gauff v. Tanzania, concesso, 24 de julho de 2008, ICSID processo n. ARB0522, Par. 16 (no violao); Continental Casualty v. Argentina, concesso, 5 de setembro de 2008, ICSID processo n. ARB039 (sem transferncia coberta) Pan American Energy v. Argentina, Deciso em Objees Preliminares, 27 de julho de 2006, ICSID caso no. ARB0313 (jurisdio declinada, por outros motivos); Gruslin v Malsia, ICSID processo no. ARB993, 27 de novembro de 2000; CMS v. Argentina, concesso, 12 de maio de 2005, ICSID processo n. ARB018, (alegao de violao da clusula retirada); Genin v. Estnia, ICSID, processo n ARB992, concesso, 25 de junho de 2001 (nenhuma anlise de e nenhuma clusula de livre transferncia localizada); Joy Mining v. Egito, ICSID, processo n ARB0311, sentena em jurisdio, 6 de agosto de 2004 (recorrido, mas nenhuma violao prima facie).
iii Ver tambm United States v Carolene Products Co, 304 U.S. 144. Regulao na esfera socioeco-
nmica encaminhada para deciso constitucional se qualquer estado dos fatos conhecidos ou razoavelmente inferidos forem base para julgamento legislativo.
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Membros da Fora-Tarefa
Sarah Anderson Diretora do Projeto de Economia Global no Instituto de Estudos Polticos em Washington, EUA. Em 2009, atuou em um comit consultivo para a administrao Obama sobre tratados bilaterais de investimento. Em 2000, atuou na equipe Comisso Consultiva bipartidria de Instituies Financeiras Internacionais (Comisso Meltzer), convocada pelo Congresso dos Estados Unidos para avaliar o Banco Mundial e o FMI. Sarah Anderson tambm membro do Conselho do Jubilee USA Network e co-autora dos livros Field Guide to the Global Economy (New Press 2005) e Alternatives to Economic Globalization (Berrett-Koehler Publishers 2002). Andrs Arauz atualmente o Subsecretrio de Investimento Pblico da Secretaria de Planejamento do Equador (SENPLADES) e membro da diretoria do Banco Central do Equador. Nativo de Quito, no Equador, economista formado pela Universidade de Michigan Ann Arbor e Mestre em Desenvolvimento Econmico pela FLACSO no Equador. Trabalhou brevemente como estagirio em uma corretora onde aprendeu o funcionamento dos fluxos de capital. Reformou e reprocessou as estatsticas de balano de pagamentos do Equador no perodo em que trabalhava no Banco Central. Durante o governo de Rafael Correa, atuou como conselheiro de poltica financeira para Pedro Pez, ex-ministro de poltica econmica, quando liderou a implementao da nova arquitetura financeira (nacional e regional). Nesse cargo, Arauz serviu como Membro do Conselho Nacional de Valores Mobilirios. Ocupou o cargo de Diretor Bancrio Geral (COO) do Banco Central do Equador, de onde liderou a posio do Equador na reviso das disposies do GATS sobre as regulaes macroprudenciais. Luiz Fernando de Paula professor de economia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro e pesquisador do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq). Atualmente presidente da Associao Keynesiana Brasileira (AKB). Publicou vrios artigos em revistas especializadas (Cambridge Journal of Economics, Revista de Economia Ps-Keynesiana, Reviso do CEPAL, Investigacion Econmica, etc.) e livros sobre macroeconomia e sistema bancrio. De Paula editou (juntamente com o Professor Philip Arestis) os seguintes livros: Unio Econmica e Monetria na Amrica do Sul (Edward Elgar 2003) e Liberalizao Financeira e Performance Econmica nos Pases Emergentes (Palgrave Macmillan 2008). tambm autor do livro
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Liberalizao Financeira e Performance Econmica: o Brasil na Encruzilhada (Routledge 2011). Smitha Francis Economista-Chefe da Fundao de Pesquisa Econmica (ERF) em Nova Deli, organizao envolvida na pesquisa, formao e divulgao de informaes e anlises na rea de economia do desenvolvimento. A ERF tambm atua como Secretaria Internacional do IDEAs, uma rede global baseada no Sul de economistas progressistas envolvidos em pesquisa, ensino e divulgao das anlises crticas da poltica econmica e na formulao de abordagens para o desenvolvimento centradas nas pessoas. Antes disso, trabalhou no Sistema de Pesquisa e Informaes (RIS) em Nova Deli. Doutora pelo Centro de Estudos Econmicos e de Planejamento na Jawaharlal Nehru University (JNU) em Nova Deli. Sua tese foi uma anlise da experincia da Tailndia com os fluxos de investimento estrangeiro direto (FDI) na reestruturao industrial. Quando recebeu a Jawaharlal Nehru Memorial Fellowship, era Associada-Convidada do Instituto de Pesquisa Social da Chulalongkorn University (CUSRI) em Bangkok de 1998 a 2000. Alm de apresentar trabalhos em congressos nacionais e internacionais, publicar artigos em peridicos e editar livros, seu trabalho disponibilizado pelo site www.networkideas.org. Suas reas de interesse incluem economia do desenvolvimento, comrcio e finanas internacionais, poltica industrial e economias do leste e sul asiticos. Kevin P. Gallagher Professor Associado de Relaes Internacionais da Universidade de Boston e Pesquisador Associado do Frederick S. Pardee Center for the Study of the Longer-Range Future. o autor de The Dragon in the Room: China and the Future of Latin American Industrialization (com Roberto Porzecanski), The Enclave Economy: Foreign Investment and Sustainable Development in Mexicos Silicon Valley (com Lyuba Zarsky) e Free Trade and the Environment: Mexico, NAFTA, and Beyond. Tem sido o editor ou co-editor de vrios livros, incluindo Putting Development First: the Importance of Policy Space in the WTO and IFIs, e Rethinking Foreign Investment for Development: Lessons from Latin America. Prof. Gallagher tambm Pesquisador Associado no Instituto do Meio-Ambiente e Desenvolvimento Global (GDAE) na Tufts University. Em 2009, atuou no Comit Consultivo sobre Poltica Econmica Internacional do Departamento de Estado dos EUA . Manuel F. Montes (Butch) Consultor Snior de Finanas e Desenvolvimento do South Center em Genebra. Foi Chefe de Estratgias de Desenvolvimento do Departamento de Economia e Assuntos Sociais das Naes
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Unidas (UNDESA), liderando a equipe que produziu a Pesquisa Econmica e Social Mundial Anual da ONU. Antes disso, foi Chefe de Anlise Poltica e Desenvolvimento na Agncia de Financiamento para o Desenvolvimento das Naes Unidas, Coordenador Regional do programa do PNUD - Iniciativa de Comrcio e Investimento da sia e Pacfico sediada no Centro Regional em Colombo, Sri Lanka; Membro Oficial do Programa de Poltica Econmica Internacional da Fundao Ford em Nova York de 1999 a 2005; Associado Snior e Coordenador de Estudos Econmicos no East-West Center em Honolulu de 1989 a 1999; e Professor Associado de Economia da Universidade das Filipinas de 1981 a 1989. professor convidado do Instituto de Economias em Desenvolvimento em Tquio, no Instituto Mundial de Pesquisas para Economias em Desenvolvimento/ Universidade das Naes Unidas (UNU/IWDER) em Helsinki e no Instituto para os Estudos do Sudeste Asitico (ISEAS). Doutor em economia pela Universidade de Stanford. Ocupou a cadeira de Moeda e Bancos na Universidade das Filipinas entre 1984 e 1991. Daniela Magalhes Prates professora de economia do Instituto de Economia da Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) e pesquisadora do Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico (CNPq). Atualmente membro do conselho da Associao Keynesiana Brasileira (AKB) e publicou vrios artigos em revistas especializadas (CEPAL Review, Monthly Review, etc.), bem como captulos de livros sobre economia internacional e macroeconomia aberta com foco nos pases em desenvolvimento. Deborah Siegel foi Consultora Snior do Departamento Jurdico do Fundo Monetrio Internacional, onde passou quase 20 anos trabalhando no Departamento Jurdico e no Gabinete de Auditoria Interna. especialista em comrcio internacional com foco na relao entre a Organizao Mundial do Comrcio e o FMI, bem como nas leis anti-corrupo e tica para funcionrios do governo. Atualmente consultora independente sobre estas questes. Antes de entrar para o FMI, a Deborah Siegel trabalhou para as empresas de direito internacional Cleary, Gottlieb, Steen Hamilton e Weil, Gotshal Manges em Washington, EUA. doutora em direito pela The George Washington University Law School, mestre pela Universidade de Nova York em assuntos internacionais e bacharel pela Universidade Tufts. Leonardo E. Stanley ocupou cargos incluindo o de Pesquisador Associado no Departamento de Economia no Centro para o Estudo do Estado e Sociedade (CEDES). pesquisador da Rede de Pesquisas Econmicas do
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Mercosul; leciona nos cursos de graduao e cursos de ps-graduao da Escola de Economia na Universidade de Buenos Aires. Seus trabalhos mais recentes incluem CENIT-GDAE-RIS Towards Inclusive and Development-Friendly Global Economic Governance, (Ford Foundation), uma srie de ensaios sobre Controles de Capitais: questes institucionais Macro e Micro e uma comparao entre os pases da sia e da Amrica Latina. formado em economia pela Faculdade de Economia da Universidade de Mar del Plata, Argentina; mestre em economia pela Universidade de Londres Queen Mary & Westfield; e tem um diploma em Estudos Aprofundados de Anlise Econmica: Modelos e Mtodos Quantitativos, da Universidade de Evry Val-dEssone, Frana. Feng Tian Professor Adjunto de Economia e Poltica do Instituto de Economia Mundial na Academia Chinesa de Cincias Sociais (Pequim). Seus principais campos de atuao incluem macroeconomia, economia internacional e desenvolvimento econmico. Tian professor convidado na Sloan School of Management, Massachusetts Institute of Technology (EUA), na Business School da Universidade de Columbia (EUA) e no Centro Nacional de Pesquisa Cientfica (Frana). Atuou como diretor em trs projetos de mbito nacional. Tambm participa de vrios projetos, incluindo Sugestes para o 12 Plano Quinquenal da China, financiados pela Agncia do Grupo de Liderana Financeira e Econmica do Comit Central do Partido Comunista da China. Publicou 17 artigos nos principais peridicos acadmicos na China, tais como o Jornal da Economia Mundial, Jornal de Economia Mundial e Poltica, International Economic Review e Estudos Contemporneos da sia-Pacfico. Publicou mais de 90 ensaios nas principais revistas e jornais financeiros da China como Peoples Daily, UK Financial Times (Chins), China Business News, Chinese Customs, o Newspaper of Social Sciences (China), entre outros. Hctor Torres membro snior da Organizao Mundial do Comrcio desde novembro de 2008. responsvel pela assistncia tcnica da OMC para as regies da Amrica Latina e Caribe e membro da Fora-Tarefa da OMC sobre a Crise Financeira. Entre maro de 2004 e outubro de 2008, Torres foi Diretor Executivo e DE Alternativo no FMI, representando os interesses de um grupo de seis pases da Amrica Latina (Argentina, Bolvia, Chile, Paraguai, Peru e Uruguai). Entre 2001 e 2004, trabalhou como conselheiro jurdico no Corpo de Apelao da OMC (um Tribunal de recurso para controvrsias comerciais). Anteriormente, foi diplomata no Servio de Profissionais Estrangeiros
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da Argentina. especialista em direito econmico internacional e autor de vrias publicaes sobre questes econmicas internacionais. Todd Tucker foi Diretor de Pesquisa no Public Citizens Global Trade Watch, atualmente Associado da Gates, doutor em Estudos de Desenvolvimento na Universidade de Cambridge, Reino Unido. Seu trabalho concentra-se nas implicaes legais, econmicas e polticas da OMC, NAFTA, CAFTA e outros acordos de comrcio. autor de The Rise and Fall of Fast Track Trade Authority, publicado em 2009. Tucker frequente comentarista da mdia internacional sobre questes econmicas e polticas, citado e publicado em veculos tais como o New York Times, The Washington Post, The Wall Street Journal e outros. Formou-se na Universidade de Cambridge e na Universidade de George Washington. Annamaria Viterbo Professora Assistente de Direito Internacional na Faculdade de Direito da Universidade de Turim, Itlia. Doutora em Direito Econmico Internacional pela Universidade de Bocconi, em Milo. Aps um estgio no Banco Central Europeu, tornou-se Jean Monnet Fellow no Instituto Universitrio Europeu em Florena e estudiosa convidada do Departamento Jurdico do FMI. Recentemente, publicou o livro International Economic Law and Monetary Measures: Limitations to States Sovereignty and Dispute Settlement (Edward Elgar Publishing). Michael Waibel professor universitrio de direito e pesquisador do Centro Lauterpacht de Direito Internacional na Universidade de Cambridge. Seus principais temas de pesquisa so direito pblico internacional e direito econmico internacional, com foco em finanas e resoluo de controvrsias internacionais. Na Universidade de Cambridge, leciona Direito Internacional, Direito da OMC e Direito da Unio Europeia. Autor do livro Sovereign Defaults before International Courts and Tribunals publicado pela Cambridge University Press em 2011. William graduou-se na Universitt Wien, tem mestrado em economia, da London School of Economics e um mestrado pela Harvard Law School. Qiyuan Xu trabalha como Pesquisador Snior na Academia Chinesa de Cincias Sociais (CASS). tambm consultor do Departamento Internacional do Ministrio das Finanas (China). Seus temas de pesquisa incluem a internacionalizao do yuan chins, a taxa de cmbio do yuan chins, inflao e poltica monetria. Publicou trs livros nestas reas The Study of Exchange Rates Variation during the China Yuans Internationalization (2009), The
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Economic Analysis of China Yuans Exchange Rate Regime (2008), e A Study of China Yuans Internationalization (2006). Ganhou o Prmio de Contramedida para Polticas de Informao no CASS (em 2010 e 2011) e o Prmio de Excelncia de Pesquisa de Negcio Nacional, Ministrio do Comrcio, China (2009).
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A Fora-Tarefa do Frederick S. Pardee Center for the Study of the Longer-Range Future um projeto da Global Economic Governance Initiative (GEGI), coordenado pelo Professor Associado de Relaes Internacionais da Universidade de Boston e Pesquisador do Pardee Center, Kevin P. Gallagher. Este relatrio, Regulao da Conta de Capitais e o Sistema de Comrcio: uma Reviso de sua Compatibilidade, fundamenta-se no primeiro relatrio da Fora-Tarefa publicado em maro de 2012, Regulao Global de Fluxos de Capitais para o Desenvolvimento de Longo Prazo, co-patrocinado pela Initiative for Policy Dialogue da Columbia University e pelo Global Development and Environment Institute (GDAE) na Universidade Tufts. O relatrio patrocinado pelo GEGI, pelo Centro para o Estudo do Estado e da Sociedade (CEDES) em Buenos Aires na Argentina e pelo GDAE e em colaborao com o Centro de Finanas, Poltica e Direito da Universidade de Boston. A Fora-Tarefa do Pardee Center foi convocada inicialmente em setembro de 2011 a partir de um consenso de que a crise financeira global confirma mais uma vez a necessidade de se regular as finanas transnacionais. O relatrio de maro de 2012 argumenta que as instituies financeiras internacionais em particular o Fundo Monetrio Internacional precisam apoiar medidas que permitam que as regulaes da conta de capitais (CARs) tornem-se um padro e uma parte efetiva do instrumental poltico macroeconmico. No entanto, alguns polticos e acadmicos expressaram a preocupao de que muitas naes e especialmente os pases em desenvolvimento podem no ter a flexibilidade para implantar adequadamente tais regulamentos em funo dos tratados de comrcio e investimento de que fazem parte. Em junho de 2012, o Pardee Center, juntamente com o CEDES e o GDAE, convocou uma segunda oficina da Fora-Tarefa em Buenos Aires, especificamente para rever os acordos na Organizao Mundial do Comrcio e os diversos Acordos de Livre Comrcio (FTA) e Tratados Bilaterais de Investimento (BITs) para avaliar em que medida o regime de negociao compatvel com a capacidade de adotar regulaes da conta de capitais eficazes. O relatrio apresenta os resultados dessa reviso e destaca uma srie de possveis incompatibilidades entre a OMC e a capacidade de implantar essas regulaes. Destaca tambm uma alarmante falta de autonomia de poltica para a utilizao das CARs no mbito de vrios acordos de livre comrcio e tratados bilaterais de investimentos especialmente aqueles que envolvem os Estados Unidos. Assim como o primeiro, este relatrio foi elaborado por um grupo internacional de especialistas, cujo objetivo trazer informaes para discusses e decises dos formuladores de polticas no FMI e em outras instituies, com implicaes para a sade econmica e as trajetrias de desenvolvimento dos pases ao redor do mundo.

Pardee Report Regulacao Da Conta Capital e Sistema de Comercio

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RELATRIO DA FORA-TAREFA DO PARDEE CENTER

Regulao da Conta Capital e o Sistema de Comrcio: Uma Avaliao de sua Compatibilidade

Regulao da Conta Capital e o Sistema de Comrcio: Uma Avaliao de sua Compatibilidade

Regulao da Conta Capital e do Sistema de Comrcio: A Necessidade de Reconciliao

Seo 1: A Compatibilidade entre a OMC e a Regulao dos Fluxos de Capitais

Seo 2: A Compatibilidade entre os FTAs-BITs e a Regulao dos Fluxos de Capitais

8. Controles de capitais, Captulos de Investimento, e os Objetivos do Desenvolvimento Asitico...............................................................................95

9. O Impacto Potencial do Tratado de Investimento Bilateral EUA-China sobre a Economia chinesa.............................................................................107

Consideraes finais por Michael Waibel Biografias dos membros da Fora-Tarefa

iv Relatrio da Fora-Tarefa do Pardee Center

viii Relatrio da Fora-Tarefa do Pardee Center

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Box 3: Reformas Potenciais no Sistema de Comrcio

Nota do tradutor: nos pases de origem e destino dos fluxos.

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Seo 1: A Compatibilidade entre a OMC e a Regulao dos Fluxos de Capitais

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balano de pagamentos) abrange controles de sada e tambm de entrada de capitais.

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OMC (2005), par. 308-311.

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2. O conflito iminente entre o GATS e os Controles de Capitais

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3. Controles Capital Podem Atenuar as Tenses do Comrcio

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que no esteja em contradio com outra disposio da OMC.

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Tabela 1- Passivos Externos por Residncia do Banco

Proporo (residncia / nacionalidade) (%)

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5. Regulao da Conta de Capital, Tratados Comrcio e Investimento e a Autonomia de Poltica no Brasil