DELITO DE PECULADO Desarrollo normativo y terico-doctrinario I. Tipo penal.Artculo 388.- Peculado por uso.

Que literalmente dice: El funcionario o servidor pblico que, para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos, mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administracin pblica o que se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro aos. Esta disposicin es aplicable al contratista de una obra pblica o a sus empleados cuando los efectos indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica. No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo. II. Tipicidad de delito de peculado de uso. 2.1 Aspecto positivo del tipo penal. 2.1.1 Tipo objetivo. a) Bien jurdico protegido. En general, este tipo penal, al igual que todas las figuras delictivas comprendidas en el Ttulo XVIII del Libro Segundo del Cdigo Penal, tiene como objeto de tutela, el correcto funcionamiento de la administracin pblica. Ahora, de modo particular, el bien jurdico protegido viene a ser la correcta disposicin funcional de los bienes muebles proporcionados como instrumentos de trabajo por la administracin pblica, a los funcionarios o servidores pblicos.

b) Sujeto activo. Lo es el funcionario o servidor pblico en el mbito de la

extensin del servicio1 o los contratistas. Respecto a los primeros, ms all de lo sealado por el Derecho administrativo, nos sujetamos a lo descrito por el artculo 425 del Cdigo Penal; es decir, son funcionarios o servidores pblicos:

Los que estn comprendidos en la carrera administrativa, Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular,

Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos,

Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica, Grijley Editora. 1999. pg. 278

Los

administradores por

depositarios

de

caudales aunque

embargados pertenezcan

o a

depositados y

autoridad

competente,

particulares, v) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional,

Los dems indicados por la Constitucin Poltica y la ley. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el tipo penal no exige la relacin funcional con los instrumentos de trabajo, siendo suficiente que se hallen destinados al servicio en el mbito de competencia de aquel2.

Asimismo, el segundo prrafo del artculo 388 hace extensivos los alcances del tipo penal, en calidad de autores, a los contratistas de una obra pblica o a sus empleados, siempre que los instrumentos de trabajo pertenezcan al Estado o a cualquier dependencia pblica. c) Sujeto pasivo. Como en todos los delitos contra la Administracin pblica, es el Estado. d) Comportamiento tpico. Los verbos rectores son usar y/o permitir que otro use. e) Elementos descriptivo y/o valorativo. Tenemos:

Usar: Es un comportamiento activo doloso desarrollado por el propio

funcionario o servidor pblico, que implica utilizar los vehculos, maquinas o cualquier otro instrumento pblico de trabajo , con fines ajenos a la funcin pblica encomendada.

Permitir que otro use: Implica un comportamiento omisivo doloso por

parte del funcionario o servidor pblico, que consiste en consentir o autorizar el uso de los bines por parte de otros; es decir, de terceros, que pueden ser particulares o tambin funcionarios o servidores pblicos.

Uso distinto al servicio pblico al que fueron asignados. Este concepto parece claro, sin embargo, debe precisarse que no todo uso del bien, distinto al servicio pblico al que fue asignado, configura el delito cuyo anlisis nos ocupa; este uso distinto deber no ser pblico; es decir, el funcionario o servidor pblico o el otro, debern dar al bien un uso privado. Esto nos deja una interrogante: qu sucede si el funcionario pblico asigna al bien del Estado, un uso pblico distinto al asignado?.

Sobre el particular, Manuel A. Abanto Vsquez, en su obra Los delitos contra la Administracin Pblica en el

Cdigo Penal peruano, palestra Editores, Lima, 2003; seala que Aunque se suela pensar que no existira una relacin funcional entre el funcionario y los bienes, ello no es as; sin embargo, la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la sentencia expedida en el expediente N 019-2002-SPE/CSJL, el 20 de diciembre del 2005, ha sentado posicin en similar sentido que la ac expuesta.

Ello a criterio de Manuel Abanto Vsquez, Si se diera a los bines una finalidad pblica distinta (...) estaremos ante una malversacin 3; sin embargo, consideramos que no es as, pues no debemos olvidar que estamos hablando de bienes no fungibles y en el delito de malversacin (artculo 389 del Cdigo Penal), no solo debe verificarse la desviacin de los bienes y que esto afecte el servicio o la funcin encomendada , sino tambin que la aplicacin diferente que se le de al bien, debe ser definitiva; por tanto, est referido a bienes fungibles, conforme as lo seala el mismo autor al referir, abordando el delito de malversacin, que la aplicacin definitiva se refiere al carcter de los bienes. As, no existira malversacin en un grupo de casos de aplicacin temporal cuando ella se refiera al uso de bienes sin disminuir su cantidad o calidad para el servicio originario; y solamente quedara como tpica la aplicacin pblica distinta que implique el consumo o la disminucin de idoneidad de los bienes para el destino pblico inicial 4. f) Objetos materiales del delito. Estos son constituidos por los instrumentos de trabajo de la administracin pblica. Ahora bien, para establecer los alcances del trmino instrumento de trabajo, debemos remitirnos a lo que el propio texto del artculo 388 nos seala como pauta, es decir: vehculos y maquinas. En esa lnea interpretativa, podemos colegir que por instrumento de trabajo se entiende en su amplia acepcin, a todo bien no fungible destinado al desempeo de la funcin pblica; no pudiendo considerarse dentro de los alcances de esta norma al dinero, los ttulos valores y en general los caudales y efectos, pues en ese caso estaramos ante un peculado por utilizacin conforme al artculo 387 del Cdigo Penal, tal cual hemos detallado lneas arriba. Estos instrumentos de trabajo no slo pueden ser de propiedad estatal, sino tambin los que el Estado tiene bajo su guarda; es decir, bienes privados confiados voluntaria o coercitivamente a la administracin pblica, como lo son los bienes embargados, o los grabados con algn derecho real de garanta que implique desplazamiento (prenda o anticresis) 2.1.2 Tipo subjetivo. El agente debe desarrollar la conducta tpica a ttulo de dolo; es decir, conociendo que los bienes que a los que le da un uso privado, son de propiedad del Estado. No es exigible la concurrencia del nimo de lucro en el autor. Si el funcionario o servidor pblico, por culpa, permite que un tercero use los instrumentos de trabajo de la administracin, esta conducta no puede ser
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Manuel Abanto Vsquez. Ob. Cit.. pgina 374. Manuel Abanto Vsquez. Ob. Cit.. pgina 383

comprendida dentro de los alcances de este tipo penal, pues, conforme al artculo 12 de Cdigo Penal, el agente de infraccin culposa solo ser punible en los casos expresamente establecidos por ley, no siendo, este, uno de esos casos. No sucede lo mismo cuando los bienes que por culpa se permiten otro use, responden a los conceptos de caudales y/o efectos, pues ah estaremos ante los alcances del ltimo prrafo del artculo 387 del Cdigo Penal. 2.2 Aspecto negativo del tipo. 2.2.1 Atipicidad. La atipicidad se producir por error de tipo invencible; es decir, cuando el agente desconoca que el carcter pblico del bien que us. 2.3 Antijuridicidad. Sabemos que la antijuridicidad es la caracterstica que tiene el hecho tpico de ser contrario a derecho. El examen de este elemento se traduce en el hecho de verificar que la conducta tpica realizada no este amparada por el derecho, lo cual hace consistir el estudio de las autorizaciones que da el ordenamiento jurdico, estas son las causales de justificacin o justificantes. Para descartar la antijuridicidad del la conducta recurrimos al Art. 20 del CP, que recoge la causas de justificacin. Es as que en el delito de peculado por uso es posible justificar la conducta por la concurrencia de consentimiento o autorizacin del superior jerrquico, aunque es polmica su aceptacin. Asimismo se tendra el caso de estado de necesidad justificante, ello por cuestiones de necesidad pblica o salvaguarda de bienes jurdicos primordiales, tales como la vida. 2.4 Culpabilidad. La culpabilidad es el reproche que se realiza al sujeto que ha realizado una conducta tpica y antijurdica. Se le formula a un sujeto capaz, porque habiendo conocido de la ilicitud de la conducta realizada por l, no ha sido capaz de desempearse en una forma ajustada a derecho. La esencia de la culpabilidad es su graduabilidad, en su medicin puede haber ms o menos culpabilidad, con esto el reproche puede ser ms o menos intenso. Sin embargo, pude anularse por medio de la presente de algn elemento negativo, y en el caso de peculado de uso es posible la concurrencia de presupuestos de inimputabilidad, falso conocimiento de antijuridicidad y la imposibilidad de exigir una conducta ajustada a derecho. 2.5. Consumacin y Tentativa. Teniendo en cuenta que, sea en la modalidad de usar, como en la de permitir que otro use, el tipo penal seala que debe darse un uso particular distinto al que le corresponde

como instrumento pblico de trabajo, consideramos que se trata de un delito de resultados5; por tanto, debe darse el uso indebido del bien para que el ilcito se consume. 2.6. Participacin. Teniendo en cuenta que es posible que ms de un funcionario o servidor pblico tengan dominio del hecho, por hallarse los instrumentos de trabajo objeto material sobre los que recae la conducta delictiva, en el mbito de su competencia funcional; es perfectamente aceptable la figura de la coautora. En la modalidad de permitir que otro use, la participacin del otro resulta necesaria pero impune a titulo de peculado de uso, pues el tipo penal queda perfeccionado con el accionar del funcionario o servidor pblico que permite tal uso. Tambin resulta perfectamente factible la participacin, a ttulo de instigador, pudiendo ser estos, tanto funcionarios o servidores pblicos, como particulares, quienes, dolosamente, determinarn al autor a cometer el delito. 2.7. Excepcin tpica. El ltimo prrafo del artculo en comento fija una excepcin al tipo en el caso de los vehculos motorizados destinados al servicio personal por razn del cargo. 2.8. Penalidad. El artculo 388 del Cdigo Penal fija para el autor, una pena no mayor de cuatro aos de privacin de la libertad, a la que, de conformidad con el artculo 426 del mismo cuerpo normativo, debe adicionarse inhabilitacin de uno a tres ao, de acuerdo a los trminos del artculo 36 en sus incisos 1 y 2.

Sobre el particular, Manuel A. Abanto Vsquez, en su obra citada considera que el usar es un delito de mera actividad, donde el solo uso

del bien, por si mismo, consuma el delito