1

MANUEL ATIENZA

CAPTULO SEXTO
ROBERT ALEXY: LA ARGUMENTACIN JURDICA COMO DISCURSO RACIONAL

I. INTRODUCCIN 1. Planteamiento general: argumentacin prctico-general y argumentacin jurdica Esta teora coincide substancialmente con la de MacCormick. Ambos han recorrido, cabra decir, la misma va, pero en sentidos opuestos. MacCormick parte de las argumentaciones o justificaciones de las decisiones tal y como de hecho tienen lugar en las instancias judiciales y, a partir de ah, elabora una teora de la argumentacin jurdica que acaba por considerar que forma parte de una teora general de la argumentacin prctica. Alexy, al contrario, arranca de una teora de la argumentacin prctica general que proyecta luego al campo del derecho; el resultado al que llega consiste en considerar el discurso jurdico, a la argumentacin jurdica, como un caso especial del discurso prctico general, esto es, del discurso moral. A fin de elaborar un bosquejo de una teora del discurso prctico racional general como paso previo para la construccin de una teora de la argumentacin jurdica, Alexy utiliza fuentes muy variadas: diversas teoras de la tica analtica, la teora del discurso de Habermas, la teora de la deliberacin prctica de la escuela de Earlange y la teora de la argumentacin de Perelman. Pero, de todas ellas, la influencia fundamental es, sin duda, la de Habermas. La teora de Alexy viene a significar, por un lado, una sistematizacin y reinterpretacin de la teora del discurso habermasiana y, por otro lado, una extensin de esa tesis al campo especfico del derecho. 2. La teora del discurso de Habermas Habermas parte, como Toulmin y Perelman, de un concepto amplio de razn, lo cual le permite sostener la tesis de que las cuestiones prcticas pueden decidirse racionalmente. En un sentido amplio los enunciados normativos seran, como los

LAS RAZONES DEL DERECHO

descriptivos, susceptibles de verdad, en un sentido estricto, los primeros no seran exactamente verdaderos o falsos, sino correctos e incorrectos. Para entender su concepcin, debe tenerse en cuenta que, en relacin con las teoras ms usuales sobre la verdad, Habermas traslada este concepto desde el nivel semntico (la verdad en cuanto referida al sentido de las proposiciones o de las normas) al nivel pragmtico (la verdad en cuanto referida a los actos que se realizan al decir algo: afirmaciones, promesas, mandatos, etc.); o, dicho de otra manera, su teora supone un paso desde el nivel locucionario al nivel ilocucionario del lenguaje. II. LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA DE ALEXY 1. La teora del discurso como teora procedimental. Fundamentacin de las reglas del discurso La teora del discurso de Habermas, que Alexy hace suya, se puede caracterizar como una teora procedimental. Referido al discurso prctico, ello quiere decir que un enunciado normativo es correcto " si y slo si puede ser el resultado de un procedimiento P". Pero la teora del discurso racional no es la nica teora procedimental. Caben diversas interpretaciones del procedimiento a que hacen referencia: 1) a los individuos que participan en el mismo; 2) a las exigencias que se imponen al procedimiento; 3) a la peculiaridad del proceso de decisin. Una teora procedimental como la del discurso racional ofrece una solucin para el denominado trilema de Mnchhausen, que surge cuando se pretende fundamentar una proposicin mediante otra proposicin. En tal caso, la situacin con la que nos enfrentamos consiste en que, o bien nos vemos abocados a un regreso al infinito, o bien hay que renunciar a fundamentar en un determinado momento y la fundamentacin se sustituye por una decisin, o bien la fundamentacin se vuelve circular: los principios ltimos se fundamentan a partir de los considerados derivados. La salida del problema consistira en establecer exigencias de la actividad de fundamentacin, esto es, reglas de la discusin racional, cuyo cumplimiento garantiza que el resultado sea racional. Pero que el resultado sea racional no significa que sea absolutamente correcto. Para fundamentar las reglas del discurso pueden seguirse cuatro vas. La primera consiste en considerarlas como reglas tcnicas que prescriben medios para lograr ciertos fines. La segunda va es la de la fundamentacin emprica, y

MANUEL ATIENZA

consiste en mostrar que ciertas reglas rigen de hecho, o bien que los resultados obtenidos de acuerdo con determinadas reglas se corresponden con nuestras convicciones normativas realmente existentes. La tercera va es la de la fundamentacin definitoria y consiste en analizar las reglas que definen un juego de lenguaje y aceptarlas como criterio. Finalmente, la cuarta va, pragmticotrascendental o pragmtico-universal consiste en mostrar que la validez de determinadas reglas es condicin de posibilidad de la comunicacin lingstica. 2. Las reglas y formas del discurso prctico general A. Las reglas fundamentales El primer grupo de reglas del discurso prctico racional son las reglas fundamentales, cuya validez es condicin para cualquier comunicacin lingstica en que se trate de la verdad o de la correccin; esto es, se aplican tanto al discurso terico como al discurso prctico. B. Las reglas de razn El segundo grupo son las reglas de razn, que definen las condiciones ms importantes para la racionalidad del discurso. A la primera de ellas se la puede considerar como la regla general de fundamentacin, y las otras tres contienen los requisitos de la situacin ideal de habla o de dilogo habermasiana, esto es, igualdad de derechos, universalidad y no coercin. En relacin con cuestiones prcticas, estas reglas slo se cumplen de manera aproximada; definen un ideal al que cabe aproximarse por medio de la prctica y de medidas organizativas. C. Las reglas sobre la carga de la argumentacin Las reglas de carga de la argumentacin facilitan la argumentacin. Pues, justifican de una forma que puede considerarse intuitiva D. Las formas de los argumentos Hay dos maneras de fundamentar un enunciado normativo singular: por referencia a una regla, o bien sealando las consecuencias del enunciado. Ahora bien, si se sigue la primera va, adems de una regla debe presuponerse tambin

LAS RAZONES DEL DERECHO

un enunciado de hecho que describa las condiciones de aplicacin de la misma y, si se sigue la segunda, hay que sobrentender tambin que existe una regla que dice que la produccin de ciertas consecuencias es obligatoria, o es algo bueno. E. Las reglas de fundamentacin Se refieren especficamente a las caractersticas de la argumentacin prctica y regulan la forma de llevar a cabo la fundamentacin mediante las formas anteriores. F. Las reglas de transicin Se parte del hecho de que en el discurso prctico surgen problemas que obligan a recurrir a otros tipos de discurso; puede tratarse de problemas sobre hechos, de problemas lingsticos y conceptuales o de cuestiones concernientes a la propia discusin prctica 3. Los lmites del discurso prctico general Las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo para cada cuestin prctica (es decir, que se puedan resolver todos los problemas de conocimiento), ni tampoco que, en caso de que se alcanzase dicho acuerdo, todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo (problema de cumplimiento). Las razones para lo primero son, bsicamente, estas tres: algunas de las reglas del discurso slo pueden cumplirse de manera aproximada; no todos los pasos de la argumentacin estn determinados; todo discurso debe empezar a partir de las convicciones normativas de los participantes, las cuales estn determinadas histricamente y son, adems, variables. Esta limitacin de las reglas del discurso prctico hace que sea necesario establecer un sistema jurdico que sirva, en cierto sentido, para cerrar esta laguna de racionalidad. Alexy distingue tres tipos de procedimientos jurdicos que habra que aadir al procedimiento del discurso prctico general regulado por las reglas anteriores El primero de estos procedimientos jurdicos es el de la creacin estatal de normas jurdicas. Como las reglas del discurso prctico establecen que ciertas reglas son discursivamente imposibles, otras discursivamente necesarias, pero otras muchas tan slo discursivamente posibles, ello podra llevar a que, sin contravenir las reglas del discurso, pudiesen fundamentarse normas incompatibles entre s. El establecimiento de normas jurdico positivas tiene,

MANUEL ATIENZA

pues, el sentido de seleccionar tan slo algunas de estas normas discursivamente posibles. Sin embargo, ningn sistema de normas jurdicas puede garantizar por s mismo que todos los casos jurdicos puedan resolverse en forma puramente lgica, mediante el uso exclusivo de las normas vigentes y de la informacin sobre los hechos Resulta por ello justificado un segundo procedimiento, al que Alexy denomina argumentacin jurdica o discurso jurdico. El que tiene sus lmites, en cuanto que no proporciona siempre una nica respuesta correcta para cada caso. 4. El discurso jurdico como caso especial del discurso prctico general. La teora de la argumentacin jurdica El discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general. Esto quiere decir, ms concretamente, que 1) en el mismo se discuten cuestiones prcticas, 2) se erige tambin una pretensin de correccin pero ello 3) se hace dentro de determinadas condiciones de limitacin. El procedimiento del discurso jurdico se define, pues, por un lado, por las reglas y formas del discurso prctico general y, por otro lado, por las reglas y formas especficas del discurso jurdicos que, sintticamente, expresan la sujecin a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmtica. A. Reglas y formas de la justificacin interna Alexy distingue una forma simple y una forma ms general. La primera la enuncia as (T es un predicado que permite representar el supuesto de hecho de las normas en cuanto propiedad de personas; O es operador dentico general; R es un predicado que expresa lo que tiene que hacer el destinatario de la norma; y x y a simbolizan, respectivamente, una variable y una constante de individuo). (J.1.1) (1) (x) (Tx ORx) B. Reglas y formas de la justificacin externa La justificacin externa, como ya sabemos, se refiere a la justificacin de las premisas. Estas ltimas, para Alexy, pueden ser de tres tipos: reglas de derecho positivo, enunciados empricos y para cuya fundamentacin hay que acudir a la argumentacin jurdica;
.

LAS RAZONES DEL DERECHO

Alexy distingue seis grupos de reglas y formas de la justificacin externa, segn que las mismas se refieran: a la interpretacin, a la argumentacin dogmtica, al uso de los precedentes, a la argumentacin prctica general, a la argumentacin emprica o a las formas especiales de argumentos jurdicos. 5. Los lmites del discurso jurdico. El derecho como sistema de normas (reglas y principios) y de procedimientos Si bien la argumentacin jurdica es una exigencia de la racionalidad prctica, en cuanto que permite, para la resolucin de las cuestiones prcticas, ir ms all de donde deja las cosas el discurso prctico general, el discurso jurdico tiene tambin sus lmites: una solucin que se haya alcanzado respetando sus reglas es una solucin racional, pero las reglas no garantizan que en cada caso se pueda llegar a una nica respuesta correcta. En resumen, la pretensin de correccin que se plantea en el discurso jurdico es relativa a los participantes en el discurso (en el sentido de que el resultado depende de ellos y, por tanto, de sus convicciones normativas), a un determinado momento temporal (el resultado del discurso puede ser distinto en el tiempo t y en el tiempo t) y, finalmente, en la mayora de los casos, el procedimiento no puede realizarse en la prctica