O ato de improbidade administrativa de pequeno potencial ofensivo e o compromisso de ajustamento

Autor(a): Rita Tourinho

Promotora de Justia titular da 5 Promotoria de Justia da Cidadania, atuando no Centro de Apoio de Defesa do Patrimnio Pblico; mestre em Direito Pblico pela UFPE; professora de Direito Administrativo; membro do IDAB.. Email: ritatourinho@uol.com.br

Introduo A Constituio Federal de 1988, buscando atender aos apelos populares contra os abusos cometidos no mbito da Administrao Pblica, determinou no 4, do artigo 37, sanes aplicveis aos atos de improbidade administrativa. Nenhum texto constitucional anterior ao de 1988 ousou utilizar a expresso ato de improbidade administrativa, limitando-se a contemplar o enriquecimento ilcito, considerado por alguns autores como de difcil reparao. A Carta de 1988 no somente trouxe a figura da improbidade administrativa, como tambm o rigoroso combate a este mal, atravs da previso de algumas medidas que atingem a pessoa do administrador mprobo, deixando para o legislador ordinrio a delimitao dos atos de improbidade. Cumpre acrescentar, que a raiz legislativa da Lei Federal n 8.429/92 se encontra no anteprojeto de lei remetido pelo ento Ministro da Justia, Jarbas Passarinho, ao Presidente da Repblica, Fernando Collor de Mello, contendo treze artigos que dispunham sobre o enriquecimento ilcito, constituindo, na verdade, uma verso remodelada da Lei n 3.502/58, alcunhada de Lei Bilac Pinto. Observe-se que inicialmente se associou o ato de improbidade administrativa com condutas que levavam ao enriquecimento ilcito do agente pblico. Porm, ao tramitar pelo Congresso Nacional, o Projeto de Lei, que recebeu o n 1.446/91, sofreu centenas de emenda, dando origem a Lei n 8.429, publicada em 02 de junho de 1992, com 25 artigos. Dentre as previses contidas na Lei de Improbidade, merece aplausos a classificao dos atos de improbidade em trs espcies: os que geram o enriquecimento ilcito do agente pblico (art. 9), os que causam prejuzo ao errio (art. 10) e os que violam os princpios que norteiam a Administrao Pblica (art. 11). A ampliao do conceito de agente pblico (art. 2) tambm deve ser destacada como ponto positivo trazido na lei, assim como a previso de providncias cautelares, a saber: a indisponibilidade e o seqestro de bens e o afastamento provisrio do agente pblico (arts. 7, 16 e 20). Dentre os pontos negativos contidos na Lei de Improbidade, podemos citar no somente a providncia procrastinatria prevista no art. 17, 71 , como tambm a vedao imposta pelo 1, do art. 17 que impede a transao,

acordo ou conciliao nas aes de improbidade. Transao e compromisso de ajustamento Ora, se no cabe transao nas aes de improbidade administrativa, falase, ento, que no se admitir transao nos respectivos inquritos civis. Assim, muitos doutrinadores advogam no sentido de que o mencionado dispositivo legal veda os chamados compromissos de ajustamentos em casos de improbidade administrativa. Justifica-se tal vedao pela indisponibilidade do interesse pblico. Como bem assevera Cirne Lima2 , a administrao atividade do que no proprietrio, ou seja, do que no senhor absoluto. Com efeito, pertencendo os bens e os interesses pblicos a toda uma coletividade, no esto vinculados vontade do administrador e sim finalidade impessoal a que essa vontade deve servir. Por esta mesma linha de raciocnio, conclui-se que a vedao contida no art. 17, 1, da Lei de Improbidade decorre da impossibilidade de se abrir mo de direitos alheios. Teoricamente, tal concluso isenta de reparos, uma vez que na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, os co-legitimados ativos propositura da ao no agem em busca de direitos prprios e sim visando satisfao de interesses de toda uma coletividade 3 . Porm, em virtude de aspectos prticos algumas concesses vm sendo feitas a tal concluso, em matria de defesa de interesses metaindividuais. Primeiramente, cumpre acrescentar que a transao no se confunde com o compromisso de ajustamento. A transao, prevista nos artigos 840 a 850 do Cdigo Civil, instituto prprio do direito civil, na qual as partes transigentes fazem concesses mtuas. Segundo o artigo 841, do referido diploma legal s quanto a direitos patrimoniais de carter privado se permite a transao. Com efeito, mesmo que no houvesse a vedao legal transao prevista na Lei n. 8.429/92, esta estaria obstaculada em razo do disposto no Cdigo Civil4 . Quanto ao compromisso de ajustamento, segundo pontua Mazzilli5 , este exclusivo do causador do dano que ajusta a sua conduta de modo a submet-la s exigncias legais. O rgo pblico legitimado que toma o compromisso se obriga apenas a no agir judicialmente contra o compromitente em relao quilo que foi objeto do ajuste. O compromisso de ajustamento vale como ttulo executivo extrajudicial6 , devendo ser dotado de liquidez7 . Sensvel aos efeitos prticos positivos do compromisso de ajustamento, o Legislador Ordinrio comeou a fazer algumas excees quanto matria. O Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n 8.069/89), no seu art. 211, admitiu o compromisso de ajustamento em matria de defesa de interesses metaindividuais de crianas e adolescentes, o qual passaria a ter eficcia de ttulo extrajudicial. Posteriormente, o Cdigo de Defesa do Consumidor inseriu um 6 ao art. 5, da Lei n 7.347/85, permitindo o compromisso de ajustamento, ou seja, transao extrajudicial na rea de interesses metaindividuais, firmado pelos legitimados propositura da ao.

Apesar dos aspectos distintivos entre a transao e o compromisso de ajustamento, entende-se que o legislador pretendeu impedir qualquer possibilidade de ajustamento, quer na fase processual ou extra-processual, ao estabelecer a vedao transao no artigo 17, 1 da Lei n 8.429/92. Porm, mesmo aqueles que no questionam tal impossibilidade, discutem o avano desta proibio. Dos atos de improbidade de pequeno potencial ofensivo e o compromisso de ajustamento Segundo o art. 37, 4 da Constituio Federal os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas na lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Conforme j afirmamos, a Lei n 8.429/92 trouxe trs modalidades de atos de improbidade administrativa, estabelecendo no artigo 12 as sanes aplicveis aos mesmos. O pargrafo nico do referido artigo permite que o juiz fixe o quantum da multa civil e da suspenso de direitos polticos, cujas variaes quantitativas esto previstas nos incisos I, II e III, do art. 12. Assim, a leitura cuidadosa do referido artigo no pode levar a outra concluso, seno quela a considerar a cumulatividade das sanes8 . Pensamos que o legislador constitucional ao estabelecer as medidas aplicadas aos atos de improbidade administrativa, certamente no previu a amplitude que seria conferida ao instituto pela Lei n 8.429/92. Desta maneira, provavelmente no pretendeu que o agente pblico que retardou ato de ofcio (art. 11, II) fosse punido com as mesmas sanes que aquele que incorporou ao seu patrimnio verbas pblicas (art.9, XI), com variaes apenas quantitativas. Assim, apesar do disposto no art. 12, da Lei n 8.429/92, em consonncia com o 4 do artigo 37, da Constituio Federal, levar ao entendimento da regra da aplicao em bloco das sanes aplicveis ao agente mprobo9 , em ateno ao princpio da proporcionalidade, a doutrina e a jurisprudncia passaram a admitir que, em situaes especficas e devidamente fundamentadas, levando-se em considerao o pequeno potencial ofensivo de algumas condutas mprobas, deixe de se aplicar cumulativamente todas as sanes ali previstas10 . Sabe-se que os princpios so os valores formulados e aplicados no meio social, absorvidos pelo Direito, como base do sistema, devendo ser observados dentro da estrutura do Estado11 . Segundo Bobbio os princpios gerais, so, a meu ver, normas fundamentais ou generalssimas do sistema, as normas mais gerais12 . Com efeito, apesar da Constituio Federal no ter feito distino entre os atos de improbidade para aplicao das medidas previstas no 4, do art. 37, levando em considerao o princpio da proporcionalidade frente ao pequeno potencial ofensivo de alguns atos de improbidade, vivel que no caso concreto se avalie qual as sanes que devem ser aplicadas. Canotilho13 afirma que leis restritivas de direitos, liberdades e garantias devem ser adequadas, necessrias e proporcionais. Com efeito, alm de

apropriadas e exigveis para obtermos fins de proteo visados, precisam observar a justa medida na sua aplicao, evitando cargas coativas desmedidas ou desproporcionais. Acrescenta que as entidades judiciais devem ter uma relativa prudncia quanto aplicao do princpio da proibio de excesso, principalmente quando em jogo medidas restritivas. Com efeito, podemos trazer o exemplo de um servidor pblico, responsvel pelo setor de pessoal de um determinado rgo pblico, que deixou de conferir, como era sua obrigao, a folha de pagamento confeccionada por um servidor que lhe era subordinado, em razo da confiana depositada naquele. Posteriormente, descobri-se que na confeco da folha, o referido servidor desviou a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais). Temos, ainda, o caso do administrador pblico que convoca candidatos aprovados em concurso pblico antes da publicao oficial do resultado do certame. Na primeira hiptese o servidor pblico estaria enquadrado no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, uma vez que a sua negligncia ocasionou prejuzo ao errio. No segundo caso, o administrador pblico praticou ato de improbidade, previsto no art. 11, IV, por violao ao princpio da legalidade e publicidade. Em ambos os casos, em virtude do baixo potencial ofensivo das condutas mprobas, observando-se o princpio da proporcionalidade, seria possvel, por exemplo, a aplicao apenas de uma multa civil cumulada com o ressarcimento de danos, porventura causados. Ora, ainda tendo em mente os exemplos antes apresentados, levando em considerao o baixo potencial ofensivo de alguns atos de improbidade aliado aos princpios da economia processual14 e da eficincia15 , questionamos se no seria mais vantajoso para o interesse pblico a possibilidade de se firmar compromissos de ajustamentos em sede de Inqurito Civil a ter que propor uma Ao de Improbidade que se arrastaria por anos, com forte possibilidade de inocuidade das sanes aplicadas ao final da demanda. Conforme assevera Carlos Frederico Brito dos Santos concordaramos com a medida tomada pelo legislador se o conceito de ato de improbidade administrativa se restringisse ao art. 9 e hiptese de violao do dever de honestidade contido no art. 11 da lei comentada16 . Porm, sabe-se que tambm comete ato de improbidade administrativa aquele que causa culposamente prejuzo ao errio (art.10), quando, ento, perde sentido a vedao legal. Neste ponto no podemos deixar de fazer referncia crise do Poder Judicirio. No Estado da Bahia, por exemplo, apesar das centenas de aes com fundamento na Lei n 8.429/92, que tramitam em diversas Comarcas e nos Tribunais Superiores, somente uma ao, at a presente data, foi julgada em definitivo. Saliente-se que a situao foi agravada com a introduo do 7, ao art. 17 da Lei de Improbidade, atravs da Medida Provisria n 2.102-32, de 21/06/2001, que se refere notificao do requerido, antes do recebimento da ao. Na seara Penal, que tambm trata de direitos indisponveis, nota-se hoje

uma forte tendncia metodolgica de se separar a criminalidade de menor potencial ofensivo da criminalidade de alta reprovabilidade, prevendo, para as primeiras, solues consensuadas. Assim, a Lei n 9.099/95, que dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais, est evidentemente inspirada neste modelo consensuado. Desta forma, o art. 2 da referida lei enfatiza que o processo, nas infraes de pequeno ou mdio potencial ofensivo (que a lei se encarregou de delimitar) deve buscar, sempre que possvel, a conciliao ou a transao. No h dvidas que os resultados prticos dessa nova tendncia acolhem de forma mais confortvel os fins sociais do direito. Faz-se necessria adoo de uma postura crtica em relao ao contedo legal da Lei de Improbidade no que concerne a impossibilidade de compromissos de ajustamento que, no nosso entender, dificulta a plena realizao dos fins sociais da norma. Obviamente que o compromisso de ajustamento, defendido neste trabalho, estaria limitado s sanes de natureza patrimonial a serem aplicadas nos atos de improbidade de menor potencial ofensivo, quais sejam, na improbidade administrativa por prejuzo ao errio, decorrente de atuao culposa e a simples violao de princpios administrativos, jamais se aplicando as hipteses do art. 9, nos casos do art. 10, quando o prejuzo fosse decorrente de atuao dolosa ou nas situaes do art. 11, restado comprovada a violao ao princpio da probidade17 . Fere o princpio da economia processual e da eficincia a movimentao da mquina judiciria para obteno de um ressarcimento de danos e o pagamento de uma multa civil, por exemplo, quando o agente pblico que causou prejuzo ao errio, por culpa, est disposto a se submeter s referidas medidas em sede de Inqurito Civil, podendo, inclusive, em algumas situaes restabelecer a situao ao status co ante. Mazzilli, posicionando-se contrrio ao ajustamento de condutas em caso de improbidade administrativa, aduz que porque no se admite transao nem mesmo em juzo em matria atinente improbidade administrativa, com maior razo no se admite compromisso de ajustamento que importe renncia ou dispensa de exerccio de direitos em prejuzo ao patrimnio pblico18 . Observe que o mesmo faz referncia dispensa de exerccio de direitos em prejuzo ao patrimnio pblico. Ora, o que se pretende ao permitir o compromisso de ajustamento nos atos de improbidade de baixo potencial ofensivo exatamente resguardar o patrimnio pblico. Em verdade, busca-se uma resposta imediata para satisfao do interesse pblico. Vale salientar que quando tomado o compromisso de ajustamento no curso do Inqurito Civil presidido pelo rgo Ministerial, este somente adquire eficcia com a sua homologao pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, que atua como fiscal do princpio da obrigatoriedade da atuao institucional. Observe-se que no haver qualquer bice a execuo da obrigao estabelecida no compromisso de ajustamento em virtude do art. 645 do CPC19 . A persistncia do entendimento contrrio a formalizao de compromisso de ajustamento em sede de Inqurito Civil de forma absoluta, caminha na

contra-mo da histria. Visando preservar a indisponibilidade do patrimnio pblico se est vetando a possibilidade de satisfao do interesse pblico, por todas as razes j expostas. Hoje, quando a ateno est voltada para a recente incluso do foro privilegiado nas aes de improbidade administrativa, cuja anlise no cabe a este trabalho, sugerimos uma forma de concretizar resultados prticos no combate improbidade administrativa. O tempo vem mostrando que a simples propositura da ao de improbidade pelo Parquet no assegura a obteno dos resultados pretendidos. Isso ocorre em virtude de vrios fatores, como, por exemplo, a morosidade da justia aliada a amplitude do procedimento judicial. Assim, pensamos que a possibilidade de compromisso de ajustamento em sede de Inqurito Civil, referente aos atos de improbidade de menor potencial, ofensivo constituir um avano na busca de resultados prticos no combate atuao mproba. Este poder ser buscado atravs da via principiolgica, ou seja, interpretar de forma restritiva a vedao contida no art. 17, 1, da Lei n 8.429/92, frente aos princpios da economia processual e eficincia ou mediante a proposta de revogao do art. 17, 1. Concluses 1- A doutrina vem entendendo que diante da vedao expressa transao, estaria vedada, via de conseqncia, o compromisso de ajustamento em sede de Inqurito Civil; 2- A transao no se confunde com o compromisso de ajustamento. Aquela est prevista no art. 840 e seguintes, sendo restrita a direitos patrimoniais de carter privado. J o compromisso de ajustamento exclusivo do causador do dano que ajusta a sua conduta de modo a submet-la s exigncias legais; 3- Sensvel aos efeitos prticos positivos do compromisso de ajustamento, o Legislador Ordinrio comeou a fazer algumas excees quanto matria, admitindo o compromisso de ajustamento em situaes referentes defesa de interesses metaindividuais; 4- Diante da amplitude dos atos de improbidade enquadrados na Lei n 8.429/92, pode-se afirmar que alguns so dotados de pequeno potencial ofensivo; 5- Consideramos atos de improbidade de menor potencial ofensivo, aqueles que causam prejuzo ao errio, decorrente de atuao culposa e a simples violao de princpios administrativos, jamais se aplicando as hipteses do art. 9, nos casos do art. 10, quando o prejuzo fosse decorrente de atuao dolosa ou nas situaes do art. 11, restado comprovada a violao ao princpio da probidade; 6- Perde total sentido a impossibilidade do compromisso de ajustamento nos atos de improbidade menor potencial ofensivo, tendo-se em vista os princpios da economia processual e eficincia;

7- A amplitude do procedimento processual aliada morosidade da justia, leva , muitas vezes, a falta de eficcia da ao, que se arrasta por anos. 8- O compromisso de ajustamento aplicado aos atos de improbidade de menor potencial ofensivo, refere-se exclusivamente as medidas de natureza patrimonial; 9- O compromisso de ajustamento no curso do Inqurito Civil presidido pelo rgo Ministerial, somente adquire eficcia com a sua homologao pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico; 10- A possibilidade do compromisso de ajustamento nos atos de improbidade de menor potencial ofensivo pode ser defendido atravs da via principiolgica, ou seja, interpretando de forma restritiva a vedao contida no art. 17, 1, da Lei n 8.429/92, frente aos princpios da economia processual e eficincia ou mediante a proposta de revogao ou modificao do art. 17, 1.

Notas de rodap convertidas 1 Art. 17...7. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder ser instruda com documentos e justificaes , dentro do prazo de quinze dias (Redao dada pela Medida Provisria n 2.225-45, de 4/9/2001). 2 Lima, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p.20. 3 Mazzilli, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 1999, p.294. 4 Vale salientar, que o novo Cdigo Civil trouxe a figura do compromisso, prevista no artigo 851 e seguintes. Segundo o artigo 851 admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litgios entre pessoas que podem contratar. O artigo 852, por sua vez, determina que vedado o compromisso para soluo de questes de estado de famlia, de direito pessoal de famlia e de outras que no tenham carter estritamente patrimonial. 5 Mazzilli, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 1999, p.297. 6 Cf. art. 585, II , do CPC. 7 Deve conter obrigao certa, quanto sua existncia, e determinada, quanto ao seu objeto. 8 Nesse sentido o entendimento expresso por Wallace Paiva Martins Jnior (Cf. Martins Jnior, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 263). 9 Pela leitura do art. 12 se conclui que as sanes ali previstas so

cumulativas, sendo o campo de discricionariedade conferido pelo pargrafo nico, do referido artigo, limitado ao prazo e base de clculo referentes s sanes variveis, quais sejam, pagamento de multa civil, suspenso de direitos polticos e proibio de contratar com o Poder Pblico ou de receber incentivos e benefcios fiscais ou creditcios (Cf. Martins Jnior, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 2001, p.263). 10 CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A deciso deve assimilar a circunstancialidade dos fatos de modo a estabelecer condenao proporcional e adequada no plano da realidade e das circunstncias atenuantes da falta ou irregularidade administrativa. Desvio de finalidade que no configura delito no plano penal mas que corresponde a irregularidade que deve ser coibida no plano administrativo. Improbidade reconhecida, com mitigao das sanes em razo das circunstncias de fato. Preliminares afastadas. Apelo parcialmente provido, prejudicado o agravo retido (Apelao Cvel n 70001127364, Terceira Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, rel. Des. Perciano de Castilhos Bertoluci, julgamento em 15/02/01). 11 Rocha, Crmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 21. 12 Bobbio, Norberto. Teoria General Del Derecho. Colmbia: Editorial Temis S.A., 1999, p. 239. 13 Canotilho. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio . Coimbra: Almedina, 1999, p.429 14 No caso, se mobilizaria a mquina judiciria, buscando um resultado que poderia ser obtido mediante compromisso de ajustamento. 15 O princpio da eficincia visa lograr uma administrao racional, evitando burocratismo com estruturas excessivas e obsoletas. Tem por finalidade abandonar frmulas arcaicas de manejo da Administrao, de funcionamento da justia e dos freios parlamentares (Cf. Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Cuidad Argentina, 2001, p.42). 16 Brito dos Santos, Carlos Frederico. Improbidade Administrativa: Reflexes sobre a Lei n. 8.429/92. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.145. 17 Considera-se o princpio da probidade como espcie do gnero moralidade administrativa, consistindo no dever do agente pblico de servir Administrao com honestidade e boa-f. 18 Mazzilli, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 319. 19 Art. 645. Na execuo de obrigao de fazer ou no fazer, fundada em ttulo extrajudicial, o juiz, ao despachar a inicial, fixar multa por dia de atraso no cumprimento da obrigao e da data a partir da qual ser devida.

Referncias Bibliogrfias: Bobbio, Norberto. Teoria General Del Derecho. Colmbia: Editorial Temis S.A., 1999. Brito dos Santos, Carlos Frederico. Improbidade Administrativa: Reflexes sobre a Lei n. 8.429/92. Rio de Janeiro: Forense, 2002. Canotilho. J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1999. Dromi, Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires: Cuidad Argentina, 2001, p.42. Lima, Ruy Cirne. Princpios de Direito Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. Martins Jnior, Wallace Paiva. Probidade Administrativa. So Paulo: Saraiva, 2001. Mazzilli, Hugo Nigro. O Inqurito Civil. So Paulo: Saraiva, 1999. Rocha, Crmen Lcia Antunes. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.