Mandado de segurana impetrado contra ato omissivo de prefeito municipal que no aprecia pedido de alvar de funcionamento de empresa

30/03/2003

EXCELENTSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CVEIS DA COMARCA............

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX LTDA, pessoa jurdica de direito privado, inscrita no CNPJ n 00.000.000/000-00 e com seus atos constitutivos devidamente registrados na JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DE XXXXX sob o n 0000000000, em 00/00/0000, estabelecida na Av. XXXXXXXXXXX, n 0000, Centro, CEP 00.000-000, na cidade de XXXXXXXXXXX, neste ato representada por seu scio-proprietrio XXXXXXXXXX RG 00.000.000-0 e CPF/MF 000.000.000-00 -, residente e domiciliado na Rua XXXXXXXXXXX, n 0000, atravs de seu advogado e procurador infra-firmado (DOCUMENTO 01), com escritrio profissional na Av. XXXXXXXXX, n 0000, Conj. 00, Centro, CEP 00.000-000, fone (00) 000 0000, nesta cidade, vem, respeitosamente, perante a ilustre presena de Vossa Excelncia, com fundamento no art. 5, incisos XIII, XXXIII, XXXIV e LXIX; e 170, IV e nico da CF/88, c.c. os arts. 1 e 7, da Lei 1.533/51, impetrar o presente MANDADO DE SEGURANA COM PEDIDO LIMINAR INITIO LITIS contra ato do EXCELENTSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE XXXXXXXXX - XX fazendo-o mediante os fatos e fundamentos jurdicos que pede venia para expor e requerer o quanto segue: -IDA NARRATIVA FTICA A Impetrante pessoa jurdica de direito privado, com atividade na prestao de servios xxxxxxxxxxx, estabelecida na Av. xxxxxxxxxxx, n 0000, Centro, nesta cidade, conforme se verifica do contrato social devidamente registrado na Junta Comercial do Estado (DOCUMENTOS 00). Buscando efetivar toda documentao referente e necessria ao seu regular funcionamento, a Impetrante bateu s portas do Poder Executivo local, mais precisamente no Setor de Tributao, isso ainda, em 00 de Setembro do corrente ano (DOCUMENTO 00), para que fosse concedida a respectiva licena. No dia seguinte protocolizao do requerimento instrudo com a documentao solicitada, foi realizada a vistoria nas dependncias da empresa, tendo sido emitido o laudo pela autoridade fiscal (DOCUMENTO 00), na qual o agente da ocasio acabou por requisitar tambm uma anlise da vigilncia sanitria municipal. Logo em seguida, para que fosse dado cabo ao regular processamento, a Municipalidade exigiu o pagamento dos valores de R$ _____ e R$ _____, respectivamente, referentes ao alvar de funcionamento e localizao, tendo a Impetrante efetuado o recolhimento de tais taxas no dia __ do mesmo ms, consoante demonstram os comprovantes em anexo (DOCUMENTO 00), oportunidade em que foi expedido o alvar de localizao to somente (DOCUMENTO 00). Acontece, que embora devidamente realizada a vistoria pela vigilncia sanitria em meados do ms de Outubro, desse procedimento nada resultou at os dias de hoje no que toca liberao do alvar de funcionamento. Nem positivo nem negativo, tudo restando com resposta indiferente. Apesar das inmeras vezes em que a Municipalidade foi instada a pronunciar sobre o andamento da licena para funcionamento, conforme faz prova os requerimentos anexos (DOCUMENTOS 00), a mesma vem mantendo-se inerte durante todo esse lapso, diga-se de passagem ultrapassados 90 dias. Irresignada, no dia 19 de Novembro pretrito, a Impetrante resolveu enderear novo petitrio, desta vez no s ao setor municipal (DOCUMENTOS 00), mas tambm prpria Autoridade Coatora, solicitando

informaes acerca da no expedio da autorizao competente, tendo esta recebido a solicitao um dia aps (00/00/0000) (DOCUMENTOS 00). Ainda assim, mesmo procedendo tudo conforme narrado e exigido, at a presente data no obtm resposta de nenhum carter e de nenhuma forma, mostrando-se omissa a Autoridade Coatora. O Impetrado no concede e nem indefere. Permanece inerte e indiferente, como se nada estivesse acontecendo, muito embora, como visto, tenha recebido insistentes cobranas da Impetrante, ferindo, destarte, o texto insculpido no art. 5, incisos XIII e XXXIV, da Constituio Federal, dentre outros, o que tem causado-lhe inmeras dificuldades e prejuzos. Ora, se a Autoridade Coatora no se manifesta sobre a situao da Impetrante, esta no pode ficar aguardando indefinidamente uma posio. Da os motivos da impetrao do presente mandamus, bem porque a restrio imposta com a omisso verificada, absolutamente ilegal, ferindo direito lquido e certo garantido constitucionalmente. Entendemos, suprema venia concessa, ser incontroverso os fatos aqui descritos, estando amparados por este remdio herico, como a seguir demonstrado. *** - II DOS FUNDAMENTOS DA IMPETRAO o mandado de segurana perfeitamente cabvel na espcie. O mandado de segurana, examinada a previso constitucional, est sempre ligado ao habeas corpus, e visa a proteo de direito lquido e certo no amparvel por aquela outra via herica (CF/88, art. 5, LXIX e LXVIII; CF/67, art. 150, 21; Emenda de 1969, art. 153, 21; CF/46, art. 141, 24) o que induz possibilidade de sua utilizao at mesmo contra ato iminente ou futuro. luz do conhecimento, o art. 5, inciso XXXV, da novel Constituio, expresso no sentido de que a leso ou ameaa a direito no poder ser subtrada apreciao do Judicirio. Assim, tal texto vem consagrar o autntico direito abstrato de agir da Impetrante. Vem de encontro aos anseios da Impetrante e lhe assegura o direito fundamental de peticionar, assim como de exercer seu ofcio, os princpios consagrados no art. 5, incisos XIII e XXXIV, da Carta Magna, que dispem o seguinte: XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. XXXIV so a todos assegurados independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos poderes pblicos em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder; Tambm em abrao pretenso expendida, o contedo do art. 170, inciso IV e nico, da Carta Federativa de 1988, reza na mesma linha, garantindo Impetrante o direito livre concorrncia e ao exerccio de qualquer atividade econmica. O que se d, no particular, que para a segurana preventiva, requer-se a iminncia da leso ao direito subjetivo da Impetrante, quer dizer, a leso que est por vir, a leso que ameaa acontecer. O que no se sabe o real motivo da omisso da Autoridade Coatora. H nesse caso clarssima prova de um ato, de uma situao atual que vem evidenciar uma ameaa temida. , portanto, um caso ntido de segurana preventiva. Segurana preventiva aquela que se concede para impedir a consumao de uma ameaa a direito individual em determinado caso. (Do Mandado de Segurana, HELY LOPES MEIRELLES, pg. 138 Ac no MS n 10392-0, de So Paulo, Rel. Des. Alves Braga). certo que a atividade a ser exercida pela Impetrante considerada de natureza pblica. Porm, dada a essencialidade dos servios e sua explorao ser feita, na grande maioria, por empresas privadas, no menos

certo que a Autoridade Coatora autorize seu funcionamento, mesmo porque, essa mesma Digna Autoridade j concedeu o alvar para localizao do estabelecimento (DOCUMENTO 00), no se justificando a omisso ou possvel indeferimento ora combatidos. Inobstante haja previso na legislao local acerca da explorao dos servios xxxxxxxxxxxxx (Lei n 000/00), o Executivo no exigiu maiores rigores e certamente no o far das demais empresas do ramo que encontram-se instaladas na cidade. E isso tem inteira pertinncia na medida em que consultada a Autoridade Coatora sobre a existncia de eventuais procedimentos administrativos referentes quelas empresas que esto prestando idnticos servios no municpio, a mesma tambm manteve-se inerte, conforme ofcio enviado pela Impetrante (DOCUMENTOS 00). De se registrar, outrossim, que referida Lei Municipal (Lei 000/00) permite a explorao de tal atividade livremente (cf. arts. 3 e 4), assim como o Cdigo de Posturas (Lei 000/00, art. 155 e nico). Alis, em sendo imprescindvel qualquer procedimento prvio, o competente setor municipal haveria de exigir tal requisito no ato da formulao do pedido de licena, ou, ento, havia indeferido a expedio de ambos os alvars imediatamente, o que no fez. Diante disso, entremostra-se flagrantemente ilegal a omisso evidenciada ou mesmo futuro indeferimento da autorizao para o funcionamento da Impetrante, pois agindo desta forma a Autoridade Coatora estar atentando contra o princpio da igualdade insculpido no art. 5, da Constituio Federal, tal qual como o princpio da isonomia em matria tributria. Nossa jurisprudncia ptria, a despeito do ato ser omissivo por parte da Autoridade Coatora, j decidiu que: Ato omissivo da administrao pblica Cabimento Desnecessidade do carter executrio do ato se ilegal e ofensivo a direito lquido e certo do impetrante Voto vencido. (TJSP RT 671/87) Ato administrativo Impetrao antes de esgotados os recursos administrativos Irrelevncia prescindibilidade da instaurao destes Aplicao da Smula 429, do STF. (TJMG RT 649/151) Por outro lado, nessa linha de entendimento, o E. Tribunal de Justia de So Paulo, no julgamento da ap. 104.873-1, da C. 1 Cmara, j. 22.12.88, rel. o eminente Des. LVARO LAZARINI, com a participao dos no menos eminentes Des. RENAN LOTUFO E ROQUE KOMATSU, j decidiu da seguinte forma: ALVAR Licena de funcionamento de atividade Ato administrativo vinculado Outorga obrigatria uma vez preenchidos os requisitos legais Negativa fundada em motivos impertinentes Mandado de Segurana concedido. Licena ato administrativo unilateral, vinculado, mediante o qual, o poder pblico faculta ao administrado o exerccio de determinada atividade que, sem tal anuncia, seria vedada. Preenchidas as exigncias legais, a administrao obrigada a outorgar o benefcio pleiteado. Assim, no pode subsistir negativa de alvar para licena de funcionamento, fundada em motivos impertinentes, pois o poder de polcia municipal tem seus limites. No corpo do V. Acrdo, destaca-se o seguinte entendimento, verbis: certo que, em princpio, o impetrado detm, prefeito municipal que , poder de polcia. Este, tambm exato, como regra, tem o atributo de discricionarismo, ou seja, o agente de polcia tem aptido de valorara atividade policiada conforme critrios de convenincia e oportunidade limitados pela lei. Aqui, porm, para LICENA PARA O FUNCIONAMENTO, NO SE TRATA DO EXERCCIO DO DISCRICIONARISMO, porque, em verdade, trata-se de ato vinculado, REFERENTE A UM DIREITO SUBJETIVO PBLICO, como acima examinado.... O poder de polcia municipal, assim, encontra seus limites. No carta branca para desmandos, seja qual for o motivo, principalmente quando no se deu oportunidade de defesa hiptese verificada impetrante na esfera administrativa.

Deram, bem por isso, provimento ao recurso para conceder a segurana impetrada. (In RT 641/123-4 grifos e versais nossos). Tendo satisfeito todos os requisitos e exigncias solicitadas, sem dvida alguma que a presente medida eleita perfeitamente vivel no caso em apreo, pois resta manifestamente incontroverso que a Impetrante esta sofrendo violao em seu direito lquido e certo por ato de ilegalidade e abuso de poder por parte do Chefe do Executivo Municipal, a quem compete a expedio da licena. Temos que, em face das documentao encartada, prescindvel a produo de qualquer outra prova, estando evidentemente comprovada a situao ftica da Impetrante, que encontra-se segregada de exercer sua atividade garantida constitucionalmente pela indefinio da Municipalidade. Disso tudo, resulta claro tambm que a inrcia ou eventual indeferimento da licena, est impedindo a Impetrante de auferir rendimentos capazes de custear o investimento realizado. imperioso destacar que o representante legal da Impetrante desligou-se de sua antiga atividade para dedicar-se, juntamente com sua companheira e familiares, ao novo ramo, mudando-se para esta cidade, bem como transferindo toda sua radicalizao. Diante da delonga injustificada pela Autoridade Coatora, certamente logo deixar de honrar os compromissos que foram celebrados no intuito de sald-los com os respectivos proventos, tornando-se uma situao insustentvel. Finalizando, impe-se a concesso do presente writ para determinar a paralisao da restrio administrativa ou omisso que a Autoridade Coatora vem impondo em face dos inmeros requerimentos interpostos pela Impetrante, bem como autorizar seu funcionamento. *** - III DAS PROVAS Para fazer prova do alegado, a Impetrante valer-se- de todos os meios em direito admissveis, mxime pela prova documental acostada, para assegurar o direito lquido e certo violado pela i. Autoridade Coatora. - IV DOS REQUERIMENTOS Em face de todo o expendido e demonstrada saciedade a violao de direito lquido e certo da Impetrante XXXXXXXXXXXXXXXX LTDA por ato de clara ilegalidade emanada da Digna Autoridade Coatora EXCELENTSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE XXXXXXXXXX -, requer deste(a) Emrito(a) Julgador(a) digne-se em conceder o mandamus LIMINARMENTE, de acordo com o inciso II, do art. 7, da Lei 1.533/51; art. 5, incisos XIII, XXXIII, XXXIV e LXIX; e art. 170, inciso IV e nico, da CF/88, a fim de determinar a paralisao da restrio administrativa que vem impedindo, quer pela omisso, quer pela indiferena, a conseqente e legtima abertura e funcionamento da Impetrante. Propugna, ainda, uma vez deferida a medida liminar, seja notificada a Autoridade Coatora EXCELETSSIMO SENHOR PREFEITO MUNICIPAL DE XXXXXXXXXXXXXXXX, por ofcio, para que, no prazo legal de 10 dias do recebimento, preste as informaes relacionadas aos fatos articulados nesta impetrao. Uma vez prestados os esclarecimentos, seja concedida vista dos autos ao() nobre representante do Ministrio Pblico local, para emitir parecer sobre o writ (cf. art 10 da Lei 1.533/51), inclusive para todos os fins legais. Estando, destarte, demonstrada a violao, refora-se o pedido de concesso da LIMINAR, determinando a paralisao da restrio administrativa e autorizando o funcionamento da Impetrante, eis que presentes os requisitos da lei especfica e, derradeiramente, suplica seja julgado procedente o mandamus na sua integralidade, para conceder a segurana e surtir os efeitos colimados.

Julgado procedente, requer-se o encaminhamento da r. deciso Digna Autoridade Coatora, por ofcio, segundo comunga o art. 11 da lei 1.533/51. -VDO VALOR DA CAUSA Atribui-se ao presente, para fins e efeitos de legalidade, o valor de R$ 1.000,00 (Hum mil reais), e uma vez julgado procedente o mandamus, seja carreada Autoridade Coatora eventuais despesas, custas e verba honorria a ser arbitrada por esse Egrgio Juzo. Termos em que, D. R. e A. o presente, com os inclusos documentos, de tudo, espera que haja deferimento. XXXXXXX, XX, 00 de XXXXXXXX de .

HENEI RODRIGO BERTI CASAGRANDE OAB/MT 7.483-B