08/08/2004 Citar Lexis N

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Tribunal: C. Nac. Civ., en pleno Fecha: 15/07/1977 Partes: C., E. J. y otra

DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIN PERSONAL - Juicio de divorcio y de separacin personal Intervencin del asesor de menores y del agente fiscal - Trmite previsto en el art. 67bis LM -

2 INSTANCIA.- Buenos Aires, julio 15 de 1977.- Es necesaria, o no, la actuacin del Ministerio Fiscal en los divorcios tramitados por las causas y procedimientos establecidos en el art. 67 bis LM.? La mayora, en forma impersonal, dijo: 1. Que las razones que se dan para negar la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal en los procesos por divorcio del art. 67 bis ley 2393 (1) (texto segn ley

17711 [2]), pueden sintetizarse en: a) que en los divorcios la intervencin del fiscal slo apuntaba a evitar la confabulacin de los cnyuges para obtenerlo por mutuo consentimiento, violando la prohibicin del art. 66 de aquella ley, lo que no se da en los supuestos del art. 67 bis; b) que no es funcin de dicho funcionario el control del procedimiento ni del cumplimiento de los recaudos formales establecidos por la ley para que pueda decretarse el divorcio (conf. C. Nac. Civ., sala C, 29/6/1976, JA 1976-III-651; d., sala E, 6/7/1976, JA 1976-III-653; d., sala F, 30/7/1976, JA 1976-III653, entre otros). 2. Que si bien es cierto que la doctrina actual se encuentra orientada acerca de la supresin

de la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal en el proceso civil (conf. Jofr, Toms, "Manual de procedimiento", t. 1, p. 225; Alsina, Hugo, "Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. 2, p. 354, n. 12; Palacio, Lino E., "Derecho Procesal Civil", t. 2, p. 619, n. 204), incluso en los proyectos de cdigos de procedimientos civiles (vgr., el de David Lascano -Exposicin de Motivos, p. 156-; y el de Raymundo L. Fernndez, p. 28 y ss.), no lo es menos que la ley positiva que dispone su intervencin (1893, ley orgnica de tribunales [3]) no ha sido derogada, sino que se encuentra vigente, razn por la cual corresponde dilucidar si debe o no considerarse necesaria su participacin en los casos del art. 67 bis ley 2393, que es motivo de

esta convocatoria a tribunal en pleno. 3. El art. 116 inc. 6 ley 1893, establece que corresponde al Ministerio Pblico "intervenir en todos los negocios concernientes al orden pblico". A su vez, el art. 119 confa a los agentes fiscales en lo civil intervenir "en las causas sobre filiacin y todas las dems relativas al estado civil de las personas" (inc. 6). Ello demuestra, sin lugar a dudas, que la ley no ha limitado la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal solamente para impedir el divorcio por mutuo acuerdo de partes. Tiempo ha, Rbora sealaba que "el fundamento de la intervencin del Ministerio Fiscal en los juicios de divorcio consiste en la necesidad de sostener la austeridad del respectivo vnculo y

en impedir, pues, que dolosamente puedan ser creadas situaciones inconciliables con el inters que la sociedad tiene en la realizacin y subsistencia de todos sus efectos" ("Instituciones de la familia", t. 2, p. 535). Al atribuir -entre otros casos- la participacin fiscal en todos los asuntos que afecten al orden pblico (conf. Alsina, "Tratado terico prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial", t. 2, p. 349, n. 11), va de suyo que el orden pblico no limita su inters en materia de divorcio solamente a la posible colusin entre los cnyuges. Si dicho funcionario acta en los juicios sucesorios y testamentarios (art. 718 inc. 1 CPCCN. [4]); en las sumarias informaciones referidas al estado civil de las

personas; en la expedicin de segunda copia de escritura pblica (art. 805 CPCCN.); en la calificacin de la conducta del fallido y de terceros (arts. 235 y ss. y 248 inc. 4 ley 19551 [5]); rehabilitacin del fallido (art. 254 ley cit.); etc., cabe preguntarse si existen rdenes pblicos distintos en estos casos al margen de lo que ocurre en el juicio de divorcio. De ser cierto que en los divorcios la nica finalidad de la actuacin del Ministerio Fiscal estara dada por la necesidad de evitar la separacin de los esposos por el mutuo acuerdo, prohibido por el art. 66 ley 2393 (ver, asimismo, el art. 70), ya no tendra razn de ser tratndose del rgimen establecido por el art. 67 bis, en el cual precisamente existe la idea de obtenerlo de comn acuerdo.

4. Sin embargo, la trascendencia social que reviste el divorcio -aun cuando fuere peticionado por la va del art. 67 bis LM.- requiere que el Ministerio Pblico Fiscal compruebe la existencia de los requisitos que legitimen la presentacin de los cnyuges (vgr.; la prolongacin del matrimonio por dos aos como mnimo), la validez de la partida respectiva, que asistieron personalmente a las audiencias y que ellas se celebraron ante el juez, que entre los dos comparendos ha transcurrido un plazo no menor de 60 das, que el contenido de la sentencia se ajusta al rgimen legal impuesto en la materia por la Ley de Matrimonio Civil (conf. C. Nac. Civ., sala A, 15/7/1976, JA 1976III-651; d., sala B, 4/8/1976, JA 1976-III-652; d., sala D, causa

"R. Guevara Rubi v. Ros Guevara, s/divorcio", del 8/6/1976, entre otros; Prez Corts, Osvaldo J., nota en JA 1976-III-778 ). Esta interpretacin se encuentra reforzada por la necesidad de asegurar el cumplimiento estricto de los alcances que produce la sentencia en orden a lo establecido por el art. 67 bis ley 2393 que ha dado lugar al fallo plenario en los autos "F. Ch., J. y F. de F. Ch., O.", de fecha 18/5/1977 (6), segn el cual no es posible disponer la separacin personal por culpa exclusiva de uno de los cnyuges. Tampoco puede sostenerse que tal actividad debe quedar librada exclusivamente al control del propio juez de primera instancia, a poco que se repare que no deja de ser posible que a veces se pasen

por alto el examen de aquellos requisitos, con lo cual se estaran convalidando situaciones reidas con lo que es deber de dicho ministerio tutelar. Si a ello se une la circunstancia de que la sentencia que no hace lugar al divorcio en el rgimen del art. 67 bis ley 2393 es inapelable (conf. C. Nac. Civ. en pleno, 20/7/1972, ED 43-492 [7]), resulta ms difcil aun el efectivo cumplimiento de la legalidad del procedimiento seguido en el juicio. 5. Por lo dems, tampoco resulta computable a los fines analizados la insignificante dilacin en el trmite de la causa que podra llegar a producirse por la intervencin fiscal, toda vez que la solucin a que se arriba contempla la preservacin de premisas de mayor entidad, como ser la

seguridad jurdica en las decisiones y el efectivo control de la validez de las mismas. Desde luego, que para evitar la proliferacin de vistas al Ministerio Pblico Fiscal ser menester contemplar la concentracin de dichos actos procesales para no causar demoras innecesarias en la tramitacin normal del proceso. En resumen y respondiendo al tema de la convocatoria a tribunal en pleno, la mayora sienta como doctrina legal aplicable (arts. 300 y 303 CPCCN.) la siguiente: "Que es necesaria la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal en los juicios de divorcio por el rgimen del art. 67 bis ley 2393, texto segn ley 17711". El Dr. Alterini, adhiriendo a la mayora, dijo:

Como juez de primera instancia entend innecesaria la intervencin del Ministerio Pblico fiscal en los juicios de divorcio por el procedimiento del art. 67 bis ley 2393, criterio que tambin adopt a poco de incorporarme a este tribunal, as en el precedente de la sala C, del 29/6/1976, publicado en JA 1976-III-651. La orientacin limitativa exhibe particular fuerza de conviccin, desde que para el rgimen de divorcio de la ley 17711 desapareci el argumento central para explicar la intervencin fiscal, o sea el tender a evitar la confabulacin entre los cnyuges para obtenerlo. Al admitirse la concertacin entre los cnyuges, claro est siempre que para el juzgador existieran las causas graves invocadas que

hicieran moralmente imposibile la vida en comn, la intervencin fiscal en ese mbito -de subsistirdeba convertirse naturalmente en nada ms que un ritualismo, al quedar reducida a controlar el cumplimiento de los extremos que interesasen al orden pblico impuestos por el art. 67 bis ley 2393, que poda y deba resguardar el juez. Sin embargo, a travs de la circunstancial radicacin en la alzada de causas de divorcio por el sistema del art. 67 bis, me he persuadido de que al aplicarlo, en algunos casos -aunque aisladoshan existido marcadas desviaciones, incluso en cuestiones donde la ley es inequvocamente clara y la interpretacin pacfica. Es esa razn, para m de peso

indiscutible, no obstante trascender de lo puramente dogmtico, la que me decide a inclinarme por la controvertida intervencin fiscal, en el entendimiento de que contribuir a evitar graves consecuencias no deseables en la operatividad del mencionado rgimen legal, frente a las cuales pierde importancia la dilacin en el trmite. Los Dres. Collazo, Cifuentes, Belluscio, Cichero, Fliess y Carnevale, en disidencia, dijeron: Si bien es cierto que el art. 119 inc. 6 ley 1893 impone la intervencin de los agentes fiscales en lo civil en las causas relativas al estado civil de las personas, y entre ellas est comprendido el proceso de divorcio, no lo es menos que en tal proceso dicha intervencin slo

tena por objeto evitar la confabulacin de los esposos para obtenerlo por mutuo consentimiento, en violacin de lo que dispona el art. 66 LM. antes de ser reformado por la ley 17711. Fuera de tal finalidad, se entendi que el agente fiscal careca de la calidad de parte en el juicio y no poda sustituirse a los esposos en la defensa de sus derechos, de modo que si haba admitido la existencia de una causal de divorcio, le faltaba inters para recurrir de la sentencia por la circunstancia de que sta -contrariamente a su opininhubiera decretado el divorcio por culpa de uno u otro de los cnyuges, o de ambos, ya que ello no afectaba el inters social (conf. Rbora, Juan C., "Instituciones de la familia", t. 2, p. 535, parg. 45;

Acua Anzorena, Arturo, "El divorcio en la ley 2393", LL 78673, n. 29, ps. 689/90; C. Civ. 1, 5/9/1927, JA 25-1284; C. Civ. 2, 11/12/1941, LL 25-68 y JA 76876; C. Civ. y Com. 2 La Plata, sala 2, 23/10/1946, LL 43-405 y JA 1945-I-16). Por lo tanto, es innecesaria la actuacin del Ministerio Fiscal en los divorcios tramitados por las causas y procedimiento establecidos en el art. 67 bis LM., ya que, fundada como est la peticin en el acuerdo de los cnyuges sobre la existencia de causas graves que hacen imposible la continuacin de la vida en comn, no tendra sentido el control tendiente a evitar una posible colusin (conf. Borda, Guillermo A., "Familia", t. 1 , n. 506-8; Llambas, Jorge J., "Ley

17711: Reforma del Cdigo Civil", "Incidencia de la reforma en materia de familia", JA 1969-103 y ss., prr. f, n. 11, Doctrina; Escribano, Carlos, "Divorcio consensual", n. 10; Fassi, Santiago C., "Intervencin del Ministerio Fiscal en los procesos de divorcio por presentacin conjunta", LL 1976-C-291). La opinin segn la cual debe mantenerse su intervencin con el objeto de controlar el cumplimiento de los requisitos formales establecidos por la ley para que el divorcio pueda ser decretado (Lagomarsino, Carlos A. R., "Divorcio por presentacin conjunta", n. 22; Mancuso, Francisco, "Regulacin procesal del art. 67 bis Ley de Matrimonio Civil", en Revista de Estudios Procesales, n. 6, p. 27, n. 19;

Prez Corts, Osvaldo J., "El art. 67 bis de la Ley de Matrimonio Civil, la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal y el avance divorcista en la legislacin argentina", JA 1976-III-778 ) no es compartible, ya que a ese solo fin su actuacin resulta superflua en razn de tratarse de circunstancias que no pueden escapar al examen del magistrado o dependen de la actividad de ste, a ms de que estn fuera del objeto reconocido a la actuacin del Ministerio Fiscal. Es que resultara inadmisible convertir a los integrantes de ese Ministerio, de representantes del inters social en los procesos, como lo son, a encargados de vigilar la debida actuacin de los magistrados de primera instancia, funcin que no les compete y que ira en desmedro de la autoridad y

dignidad de stos, ya que quedaran sujetos al control de su desempeo por parte de funcionario de inferior jerarqua. El rgimen especial del art. 67 bis LM., puede considerarse derogatorio de normas que con carcter general establecen la participacin en juicio del Ministerio Fiscal en resguardo del orden pblico, puesto que no solamente de carcter reservado a las manifestaciones de las partes en las audiencias en las que personalmente interviene el juez, sino que tambin deja librado a su ciencia y conciencia la apreciacin de la gravedad de los motivos aducidos por aqullas para lograr la separacin judicial. Por medio de una doctrina plenaria, no podra limitarse la actuacin del agente fiscal si en ella se interpretara que

es necesaria su intervencin, en cuyo caso es posible suponer que el juez de la causa no tendra razones para impedir que tambin se presentara a escuhar las audiencias alterando el sistema legal claro y expreso. Por tales razones, la minora se expide en el sentido de que no es necesaria la intervencin del Ministerio Pblico Fiscal en los divorcios tramitados por las causas y procedimientos establecidos en el art. 67 bis LM. El Dr. Vernengo, adhiriendo a la minora, dijo: 1.a) Derogacin de la ley 1893 en lo referente a la intervencin del Ministerio Fiscal en los divorcios (no en las nulidades de matrimonio).

La palabra "estado", referida a uno de los atributos de la personalidad, en el lenguaje jurdico ordinario signific: a) el llamado vulgarmente "estado civil", que se refiere a la situacin de una persona con relacin al matrimonio: casado, soltero, divorciado, viudo, separado de hecho, soltero o casado putativo; b) el estado dentro de la familia, que Busso (t. 1, p. 407) denomina estados personales relativos: "Se trata de una funcin que el sujeto desempea en la vida de relacin, y por eso pueden acumularse en una misma persona dos o ms estados: as se puede ser a la vez hijo (respecto de su padre); padre con respecto a su hijo, etc." (Busso, op. cit.). Al estado matrimonial se refiere especficamente, el art. 119 inc. 5

ley 1893, el que qued derogado al haberse suprimido la parte del Cdigo Civil que estableca el matrimonio cannico para los catlicos o casados con autorizacin de la Iglesia Catlica. Esta forma de derogacin no slo la ha expresado tcnicamente, Luis E. Sarmiento Garca, ("La llamada derogacin de las leyes y sus consecuencias normativas", LL 124-1434) sino, y ello es lo ms importante, ha sido admitida por la Corte Suprema (Fallos 182:392 [8]; 248:257 [9]; LL 13-775 [10]; 105-462 [11] y LL 124-765, fallo 56916 [12]). El mencionado art. 119 inc. 5 ley 1893, deca textualmente: "A los fiscales civiles les corresponde intervenir. 5. En las causas sobre nulidad de matrimonios celebrados sin autorizacin de la Iglesia

Catlica o sobre divorcio entre los casados sin esa autorizacin". Este inciso se refera al derogado art. 183 CCiv. que aluda a los "cristiano no catlicos, o entre personas que no profesan el cristianismo". Esta intervencin -antes de la derogacin del Cdigo Civil en esta materiadel fiscal estaba justificada porque los matrimonios entre las personas antes mencionadas se regan por las nulidades generales de los actos jurdicos (art. 222, juez civil, no eclesistico como a los otros) y (art. 228 reglas sobre los actos jurdicos en general) en ese caso, aun por la va de denominar la accin como divorcio, se poda llegar a la disolucin del vnculo (Vernengo Prack, Rmulo E. M., "Garantas inherentes a las

sentencias constitutivas Estado", LL 82-79).

de

Desde el punto de vista legal, nada cambia cuando se pone en vigencia la ley 2393. Es importante subrayar que son las disposiciones de fondo (art. 67 inc. 11 CN. [13]) las que establecen quines son parte, o deben simplemente "intervenir" en juicio de divorcio. La mencionada en ltimo trmino trae varias disposiciones expresas de la intervencin fiscal en materia matrimonial, pero ninguna en materia del "divorcio" que ella organiza (ley 2393 cit.). As, lo encontramos artculos. en varios

Art. 21.- Oposicin a la celebracin del matrimonio en razn de los

impedimentos del art. 9 inc. 4 al Ministerio Pblico que deber deducir oposicin siempre que tenga conocimiento de esos impedimentos. Art. 24.- Fiscal... expresar motivos de oposicin. Art. 32.Tribunales civiles sustanciacin sumarsima oposicin con vista fiscal. Art. 34.Oposicin rechazada no siendo padres o Ministerio Pblico pagar a los esposos indemnizacin. Art. 36.Oposicin deducida por cualquier persona (art. 9) el oficial pblico remitir al juez letrado civil quien dar vista al Ministerio Fiscal; ste dentro de tres das deducir oposicin o manifestar que considera infundada la denuncia. El Captulo XII ley 2393 vuelve a dar intervencin explcita y asertrica al Ministerio Fiscal: Art. 85 inc. 1.- Impedimento de edad (mujer 14; hombre 16 -art.

14 ley 14394- [14]), demandada por quienes pudieron oponerse (fiscal), inc. 2, locura (inc. 7 art. 9), Ministerio Pblico. En cambio, vicios del consentimiento e impotencia slo al otro cnyuge (incs. 3 y 4 del art. 85 ley 2393). Lo que interesa destacar con este anlisis de la ley no es hacer historia del derecho positivo, sino que, en base al anlisis de sus expresas disposiciones, quiere sentarse esta tesis. Desde la vigencia de la Ley de Matrimonio, y despus de celebrado ese acto, ninguna disposicin legal estableci la intervencin de los agentes fiscales en el juicio de divorcio. No desconozco que de hecho intervenan, pero su intervencin no solamente era totalmente intil

y sin sentido, sino que careca de apoyo legal. Veamos: El Captulo IX LM. que se refiere especficamente al divorcio, no alude ni directa ni indirectamente al agente fiscal, como se ha demostrado que lo hace con relacin a la nulidad. Slo por una construccin jurdica sin basamento normativo concreto -la decisin incumba exclusivamente al juez-, se introdujo la intervencin fiscal a los efectos de que "alguien distinto del juez" dijera: "Este juicio de divorcio es simulado y esconde bajo su prueba dbil un `mutuo consentimiento'. No quiero comentar las situaciones ridculas y los absurdos a que dio lugar esta especie de funcin que se atribuy a los fiscales para llenar sus largas

horas de meditacin; perjudicando a quienes el conflicto lastimaba hondo, pero slo se haba objetivizado por un abandono del hogar o por situaciones insostenibles en la intimidad, que la buena educacin o el decoro haba sustrado a los testigos `de afuera' y de la cual slo podan dar cuenta los hijos y los sirvientes". Ello tiene sentido si se advierte que al Estado (en este caso Poder Ejecutivo que es el que concreta una Poltica -as con mayscula-, que ejerce el poder de polica de la armnica convivencia familiar) le interesa fundamentalmente que no se celebren matrimonios viciados de nulidad (trmites previos) o que se disuelvan los ya celebrados por su anulacin. No sucede lo mismo con el divorcio, que segn el art. 64

consiste "nicamente en la separacin personal de los esposos, sin que se disuelva el vnculo matrimonial". La diferencia importante -que sin experiencia es difcil de entenderes que puede alterar toda una poltica social y familiar que entre personas vivas se disuelva el vnculo; que existan parejas que puedan volverse a casar nuevamente dejando hijos de matrimonios anteriores, o mezclando unos con otros, y este tema, se puede controlar legislativamente, con las reglas que establece la Ley de Matrimonio Civil, muy severas para dar por acreditadas las causales de nulidad. En el caso del divorcio de nuestro art. 64, aunque todos los tribunales del mundo acudieran a

la intervencin de fiscales, alguaciles, visitadoras sociales o psiclogos, los cnyuges cuando no resistan la convivencia se separan; la opcin es simplemente si la separacin ser de hecho -con todos los desrdenes jurdicos, sociales, patrimoniales, filiatorios que acarrea- o si ser por la sentencia del actual art. 66 ley 2393. Nada ms fuera de la realidad que pensar que el fiscal, representando al "orden pblico", va a impedir que una pareja cuyas llagas y cicatrices de la convivencia se han patentizado en la demacracin y tristeza de los hijos ya neurticos (hartos de estallidos, de insultos, de portazos, de malas notas) va impedir un divorcio en base al 67 bis porque falta un da para cumplir los dos aos de

matrimonio o hay un defecto formal en el acta. Esto, para los casos especiales en los que se coloca la mayora. Los casos comunes cumplen todos los requisitos formales superando con holgura los dos aos, etc. La legislacin para evitar los divorcios de nuestro art. 64, estadsticamente, es una legislacin de educacin y no de acciones matrimoniales, con funcionarios distintos del juez. El impedir la pacfica va del art. 67 bis, impide un gran porcentaje de reconciliaciones; imposibles de lograr con el divorcio escandaloso contradictorio donde con frecuencia daina el servicio domstico y el pariente obsecuente o envidioso multiplica

la enemistad o el odio de familias enteras. Esto del orden pblico en materia matrimonial lo aclara Busso (t. 1 en el n. 94 del art. 21, p. 219) que en el caso del divorcio slo lo relaciona con la disolucin del vnculo citando abundante jurisprudencia en materia interna e internacional. El sentido del inc. 6 del art. 119 y la naturaleza fiscal. "Intervenir en todos los negocios concernientes al orden pblico". Para interpretar esta disposicin, que se refiere a la intervencin de los fiscales civiles en la ley 1893, bastara transcribir la nota de uno de los ms positivos e inteligentes ensayistas del derecho procesal, Raymundo L. Fernndez, que en su edicin de 1955, t. 2 de la parte 2 de su "Cdigo de

Procedimiento comentado", Premio de Ciencias, 1932, dice: "Ley 3367: desde la promulgacin de la presente ley, en toda accin de jurisdiccin voluntaria o contenciosa en que el Fisco Nacional demande o sea demandado, ser exclusiva y necesariamente representado por los procuradores fiscales, y si el asunto fuese a la Corte Suprema por el procurador general de la Nacin. En los casos en que el Poder Ejecutivo lo crea conveniente, podr tambin representar al Fisco en reemplazo de los funcionarios mencionados, el procurador del tesoro". Ello quiere decir, legislativamente que dichos funcionarios dependen del Poder Ejecutivo: b) que los "negocios" concernientes al orden pblico se refieren a la percepcin

de crditos pblicos; c) que actualmente se han quedado sin funciones al existir "apoderados del Fisco" y apoderados de la Direccin General Impositiva que dictaminan en materia de rentas fiscales a percibir, por actos judiciales dentro de otras causas. Ello coincido con el Escriche ("Diccionario razonado de legislacin y jurisprudencia", 1896, Pars) que dice fiscal: "Cada uno de los abogados nombrados por el Rey para promover y defender en los tribunales supremos y superiores del reino los intereses del Fisco y las causas pertenecientes a la vindicta pblica". LL 12, Ttulo 18, Partida 4, le llama "patrono del Fisco", y dice ser "home que es puesto para razonar et defender en juicio todas

las causas et los derechos que pertenecen a la Cmara del Rey". Ello no solamente quiere decir que el fiscal nada tiene que hacer en juicio de divorcio contencioso, y mucho menos en el del art. 67 bis, sino que el art. 120 de la citada ley 1893 establece la competencia de los fiscales de Cmara, y no de la C. Nac. Civ., para "cuidar que los agentes fiscales promuevan las gestiones que les correspondan" (art. 120 inc. 5 ley 1893), lo que es consecuente con algo por dems lgico: un tribunal no puede obligar a una "parte" (suponiendo que el fiscal lo fuera), a expedirse en contra de su voluntad. S puede hacerlo, su superior jerrquico. Es totalmente falso el doctrinario que el dogma fiscal

"representa a la sociedad y no al Poder Ejecutivo". Esto, que segn Story podr ser cierto en los Estados Unidos de Amrica, en nuestro pas es totalmente falso. Es ms, est expresamente denegado por el art. 22 CN., en cuanto establece que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creados por esta Constitucin. "Toda reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo comete delito de sedicin". En ninguna parte se menciona que existe una "sociedad" o una "sociedad argentina" "representada por los fiscales". El que s representa al pueblo de la Repblica ante los tribunales, es el Poder Ejecutivo, precisamente con el nombre de Nacin argentina, o

Fisco Nacional, representado como recordamos antes (ley 3367 [15]) por los procuradores fiscales, el procurador general de la Nacin o sus delegados los agentes fiscales. Contribuye a refirmar la dependencia del Poder Ejecutivo la disposicin del art. 127 ley 1893, en el que se lee que los agentes fiscales deben llevar un "registro especial en que anotarn todos los asuntos en que aparezca indudable `el inters fiscal', y pasarn trimestralmente al Ministerio de Hacienda una relacin de dichos asuntos y del estado en que se encuentren". Con relacin al art. 119 inc. 6 ley 1893, habindose ya desglosado lo referente al "estado matrimonial" (al que se refera el inc. 5 ya derogado), las otras cuestiones del estado de familia en las que

interviene el fiscal y que -repetimos- nada tiene que ver con la accin de divorcio, son los que se refieren a filiacin, como menciona expresamente el inciso, y la reclamacin de estado iniciada por el padre contra el hijo que la niega; la de desconocimiento de la paternidad, impugnando la legitimidad del hijo; y, en las sucesiones, todo lo que se refiere al vnculo de parentesco hasta la declaratoria de herederos; momento en el que cesa la intervencin fiscal o el ministerio patrimonial que haga las veces. Habiendo desvirtuado y explicado la carencia de apoyo en el art. 117 inc. 6 del art. 119 inc. 6, que alude a otra acepcin de "estado" que no es el matrimonial. Restara la invocacin del art. 117 inc. 4 ley 1893, cuya parte 1

aludiendo a las facultades de los Ministerios Pblicos (no solamente del fiscal) dice "velar por el cumplimiento de las leyes y decretos y reglamentos y dems disposiciones que deben aplicar los tribunales", si quedara as, a secas, sera un despropsito atento lo establecido por los arts. 98 y 31 CN., en el sentido de que son los jueces los encargados y depositarios de la aplicacin de las leyes y Constitucin en los casos particulares. Lo que sucede es que el mencionado inciso agrega (como atribucin del Ministerio Pblico en s), "pidiendo el remedio de los abusos que notaren". En el caso del art. 67 bis, ni los agentes fiscales, ni la opinin pblica, conocen que se hubiere cometido abusos en la aplicacin

de esa norma, a no ser que se invocara como tal la exclusin de los letrados de las partes de las audiencias que dicha norma prescribe, y sobre lo que nada dijo el Ministerio Fiscal por no haberlo considerado "abuso" a la dignidad de la defensa. Es decir, que no habiendo invocacin de abuso en la aplicacin de leyes o normas jurdicas, el simple "velar por su aplicacin" incumbe a los jueces. Y si esto tuviera necesidad de ser fundado numricamente lo sera en los arts. 98 y 31 CN., a ms de las razones de jerarqua en las funciones, invocadas en el voto de la minora. De esa manera quedaran desvirtuadas todas las normas legales invocadas para fundamentar la intervencin fiscal

por el voto de la mayora y de la minora. Si a ello se agrega que la misma mayora se encarga de demostrar la absoluta inutilidad del Ministerio Fiscal en el proceso civil con abundantes citas de los mejores procesalistas, bastara agregar el agregado que sigue, para sostener la tesis que se propugna. Breve noticia del derecho cannico y filosofa religiosa en materia de derecho civil. Generalmente por falta de noticia precisa se desconoce que en el derecho cannico -cnones 1130 y 1131los cnyuges pueden separarse, "por autoridad propia". Tambin pueden hacerlo con autorizacin del ordinario del lugar (va administrativa) y, por ltimo, siguiendo el procedimiento judicial cannico.

Ello quiere decir que la Iglesia Catlica, con ms experiencia, con ms conocimiento de la causa, autoriza la separacin por mutuo consentimiento, sin intervencin del fiscal eclesistico (Gimnez Fernndez, op. cit., p. 286; Coronata De Sacramentis, vol. III, 1946, p. 925). El "Cdigo de Derecho Cannico" de Miguelez Domnguez, Sabino Alonso Morn y Marcelino Cabraros de Anto (Catedrticos del Texto del Cdigo en la Pontificia Universidad de Salamanca), dice en la nota 3 de p. 377, comentando el canon 1130: "Del texto de este canon y de la doctrina de los canonistas resulta lo siguiente: 1) el cnyuge inocente puede separarse para siempre del adltero por decisin propia o por sentencia del juez".

Sera sobreabundante fundamentar que en base a lo que surge del derecho cannico, el "defensor del vnculo" (parece perogrullesco afirmarlo) slo acta en los casos en que se trata de disolver el vnculo. El divorcio cannico (en eso coincide con la ley 2393 reformada por la 17711) como no se trata de disolver el vnculo no acta ningn "defensor del vnculo". Qu tiene que ver el derecho cannico con el derecho civil? Slo un simple valor de antecedente histrico, que tranquilice la conciencia de un falso clericalismo jurdico que hace un tiempo ha intentado deformar conceptos en el pas porque no hace propia ciencia jurdica, ni predica la verdadera palabra de Dios.

Al Csar lo que es del Csar y a Dios lo suyo. Al pertenecer a V.E. integro el Gobierno de la nacin, y me incumbe hacerlo en casos particulares. El Seor fue el que me dio el don de la libertad. l fue el que me permite elegir libremente entre el bien y el mal. Mi querida Patria ha consagrado ese principio de la libertad de cultos insertndolo en los arts. 14 y 20 CN. Como cristiano, catlico, apostlico romano, mi corazn est abierto a todo lo humano; mi mano dispuesta a dar en la medida que tengo. Como hombre de gobierno no tengo derecho, porque me lo niegan Dios y la Constitucin Nacional, a imponer mi religin a nadie. En cuanto al plenario "F. Ch., J. y otra" (16) invocado como

argumento, puede llegarse a conclusin que en materia relaciones matrimoniales, situaciones determinadas, ciudadano queda obligado mentir.

la de en un a

As, es necesario afirmar que es culpable del deterioro del matrimonio, aunque no lo sea, para que el juez civil lo dispense legtimamente del deber de convivencia (art. 64 ley 2393) al que est obligado por expresa disposicin de los arts. 51 y 53 ley 2393. Y si es demandado contenciosamente, esta vez el adltero ser el que estar obligado a mentir, negando el adulterio, o la causal pblica y notoria, porque si no el "custodio del orden pblico" dir que hay connivencia. Ello, aunque se presenten partidas extranjeras;

prueba argentina de flagrante bigamia, aun dentro del pas, etc. Es absurdo que la ley prohba que un ciudadano no pueda afirmar como verdad: "Es cierto que soy el culpable de la separacin que demanda mi cnyuge, o demandados juntos, porque hace varios aos que es pblico y notorio que hago vida marital con otra mujer", sea por el procedimiento del art. 67 bis o por el del allanamiento a la accin del promovido por las causales nominadas del art. 67. Es la opinin mayoritaria de lo que el fiscal debe sostener como columna institucional del divorcio no vincular en la Argentina. Ello no es as; no puede ser as; el verdadero orden pblico (que quiere decir que las cosas se encuentren en orden institucional,

"soportando" la verdad de su multiplicidad y su casustica sin que se altere la coherencia que "constituimos" como Nacin soberana) se custodia por el Poder Judicial acercando lo que se sentencia a la realidad, buscando denodadamente la verdad que traer la paz; teniendo presente que, de una vez por todas, por ms infalible que a los jueces nos hayan acostumbrado a creernos, lo simulado no muda la sustancia de la verdad ("Simulata veritatis substancian mutare nom possunt"). El agregado del distinguido colega Dr. Alterini me alarma sobremanera porque no se alcanza a comprender cmo frente a la invocacin de la mayora -a la que se adhiere- la inapelabilidad de la sentencia denegatoria del divorcio

del art. 67 bis (conf. C. Nac. Civ en pleno, del 20/7/1972, ED 43492 [17]), ya que se supone que al faltar -segn su opininrequisitos esenciales no habra hecho lugar al divorcio. Se pueda entrar a conocer en un recurso de la instancia superior de una resolucin inapelable. Y si, por el contrario, es un caso de "comn acuerdo" se hubiera hecho lugar a la demanda, no se entiende quin podra haber invocado agravio como para recurrir a un tribunal de alzada. Realmente, no alcanzo a vislumbrar qu quiere decir que la intervencin del agente fiscal "contribuir a evitar graves consecuencias no deseables" en "la operatividad del mencionado rgimen legal", como all se enuncia.

A menos, y no por conjetural, es menos importante, que se diga que se est preparando la tercera serie de la derogacin del art. 67 bis ley 2393, para sostener que el agente fiscal puede apelar de la sentencia que hace lugar al divorcio por el trmite del art. 67 bis, como se encuentra insinuado aunque no expresamente dicho en el voto de la mayora. Se acumularan errores, ya que la atribucin de culpa es un problema estrictamente personal de los cnyuges y nadie puede apelar lo que una persona consiente expresamente (Quod meum esta amplius meum fiere non potest: Lo que es mo no puede ser ms mo: Inst. Lib. II, Ttulo XX, prr. 10, Dig. Lib. XLV, Ttulo I ley 87 ). Mi culpa, no puede ser ms ma. En ella nada

tiene que ver el fiscal, que slo "interviene" (art. 119 ley 1893) pero no es parte en el juicio de divorcio. La apelacin del asesor de menores obedece a que integra por la ley de fondo una representacin, lo que de ninguna manera se da en el agente fiscal en materia de divorcio, cuya intervencin ha sido derogada -como hemos visto- al derogarse los arts. 183 y 228 CCiv. Con respecto a la representacin pupilar, el art. 59 y el Ttulo XIV CCiv. (arts. 491 a 494), no tiene su equivalente con relacin al agente fiscal. Es ms, ni siquiera como "defensor del vnculo el fiscal tiene en todos los casos de nulidad de matrimonio carcter de parte. Est excluido como parte y, por ende,

no podra apelar del fallo denegatorio a sus pretensiones en el caso de: a) vicio del consentimiento (art. 85 inc. 3); b) impotencia y manifiesta (art. 85 inc. 3)". Sera absurdo que interesando directamente al Estado que las separaciones de hecho se legalicen en sentencia (arts. 51 y 64 LM.), el fiscal -suponiendo que su intervencin no estuviere derogada en el divorcio- apelara de l, por no estar conforme con la atribucin de culpas, lo que es totalmente secundario al divorcio como institucin (ver Vernengo Prack, Rmulo E. M., "Reiteracin de juzgamiento en materia de divorcio", en JA 1953-IV-36, sec. doct.) que trata de remediar una convivencia imposible o peligrosa.

El art. 151 CPCCN. fue sancionado con anterioridad a la ley 17711 que redact el art. 67 bis. Sin embargo, varias disposiciones posteriores a esta ley fueron modificadas en el Cdigo Procesal, sin que se haya establecido (se consideraba entonces absurdo) en qu momento debera darse vista fiscal en un divorcio por mutuo acuerdo, cuyas causales eran expresadas reservadamente al juez y quin completamente solo con su conciencia deba acordarlo o denegarlo segn subjetivamente considera que los motivos eran lo suficientemente graves como para hacer moralmente imposible la vida en comn. Voto por la no intervencin del agente fiscal porque el orden pblico desde antiguo estuvo y por suerte est, en definitiva, en

manos de los jueces (JA 1949-I603, LL 1975-B-584 [18]; C-511, 32698-S [19]) y porque deba agregar las razones por las cuales entiendo que la solucin perjudica al matrimonio; para estar conforme con mi conciencia quisiera agregar que la crtica a la institucin "fiscal civil" para nada alude a las personas que actualmente o, en la mayora de los casos, en el pasado han actuado como tales, muchos de los cuales han sido maestros del derecho, de los cuales he y han aprendido muchos argentinos.Rmulo E. Vernengo. Por lo que resulta del acuerdo que antecede, se declara: "Es necesaria la intervencin del Ministerio Pblico fiscal en los juicios de divorcio por el rgimen del art. 67 bis ley 2393, texto

segn ley 17711". Vuelvan los autos a la sala de origen. Dse cumplimiento a lo dispuesto en el art. 51 Reglamento del fuero (20).- Francisco A. Vocos.- Flix R. de Igarzbal.Jorge Escuti Pizarro.- Eduardo A. Coghlan.Emilio P. Gnecco.- No Quiroga Olmos.- Marcelo Padilla.- Agustn J. Duraona y Vedia.- Csar D. Yez.- Jorge H. Alterini.- En disidencia: Antonio Collazo.Santos Cifuentes.- Augusto C. Belluscio.- Nstor Cichero.- Jorge F. Fliess.- Andrs Carnevale.Rmulo E. Vernengo. NOTAS: (1) ALJA (1853-1958) 1-151 - (2) ALJA 1968-A-498 - (3) ALJA (1853-1958) 1-138 - (4) ALJA 1967-A-533 - (5) ALJA 1972-A202 - (6) JA 1977-II-609 - (7) JA 15-1972-280 - (8) JA 64-700 - (9)

JA 1962-II-361 - (10) Ver nota 8 (11) Ver nota 9 - (12) JA 1967-II194 - (13) ALJA (1853-1958) 1-3 (14) ALJA (1853-1958) 1-595 (15) JA 50-54, sec. leg. - (16) Ver nota 6 - (17) Ver nota 7 - (18) JA 28-1975-357 - (19) JA 28-1975ndice-104-sums. 2 a 4 - (20) JA 1977-I-3. DIVORCIO VINCULAR Y SEPARACIN PERSONAL AR_JA004 JJTextoCompl eto JUSTICIA NACIONAL EN LO CIVIL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL