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Tomada de deciso em mediao: o novo grfico antigo e o sistema do novo grfico novo
Leonard L. Riskin "Todos os modelos esto errados, mas alguns so teis." George Box. - G.E.P. Box, Robustness in the Strategy of Scientific Model Building, em Robustness in Statistics 201, 202 (Robert L. Launer & Graham N. Wilkinson eds., 1979). "A questo no apareceu para mim agora como tinha aparecido naquela poca." - McGrath v. Kristensen, 340 U.S. 162, 178 (no mesmo sentido, Jackson, J.) (citando Baron Bramwell em Andrews v. Styrap, 26 L.T.R. (N.S.) 704, 706 (1872)). Sumrio: I. Introduo. II. Revisando o grfico: o "Grfico Antigo", sua utilizao e problemas. III. Novos grficos e entendimentos propostos. IV. Concluso. Traduzido e reimprimido com permisso da Notre Dame Law Review e do Prof. Leonard Riskin. Este artigo foi originalmente publicado com o ttulo em ings, "Decision Making in Mediation: The New Old Grid and the New New Grid System" pelo Prof. Leonard Riskin na Notre Dame Law Review, Vol. 79, no. 1, 2003. Traduzido por Tatiana Sandy e Andr Gomma de Azevedo e revisado por Jos Fernando Caetano, Marcos Scarcela Portela Scripilliti, Breno Zaban e Tahinah Albuquerque Martins. Copyright Leonard L. Riskin 2003. Esta traduo Copyright Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediao e Negociao na Faculdade de Direito da Universidade de Braslia 2005. O Prof. Leonard Riskin Chesterfield Smith Professor of Law na Faculdade de Direito da Universidade de Florida. B.S., Universidade de Wisconsin-Madison; J.D., Faculdade de Direito de Nova Iorque; LL.M., Faculdade de Direito da Universidade de Yale. Este artigo surgiu em uma apresentao, em 5 de outubro de 2001, na Faculdade de Direito da Universidade de Yale que fazia parte da srie de palestrantes em Resoluo de Disputa das Faculdades de Direito de Quinnipiac e Yale. Pelos comentrios em esboos anteriores, agradeo Marjorie Corman Aaron, Ian Ayres, Jennifer Brown, Roger Carter, Jack Himmelstein, Art Hinshaw, Dan Jordan, Judy Keegan, Kim Kovach, John Lande, Jim Levin, Lela Love, Bobbi McAdoo, Patrick Pinkston, Brad Reich, Frank Sander, Margaret Shaw, Jean Sternlight, Ferris Buck Urbanowski, Nancy Welsh, Paula Young e Jim Westbrook; aos participantes em sesses em que apresentei verses deste artigo na Faculdade de Direito de Yale, a Oficina de Teoria Legal na Faculdade de Direito da Universidade de Michigan, a Faculdade de Direito da Universidade de Missouri-Columbia, Faculdade de Direito de Pepperdine, Universidade de Humboldt em Berlim (Programa de Tulane), programas de instruo em mediao AVM em Salzburg, ustria, a Conferncia de Resoluo de Disputa nrdica em Copenhague, Dinamarca, e programas de instruo em mediao patrocinados pela Universidade de

Missouri-Columbia, Universidade de Pepperdine, Universidade Metodista do Sul, o Instituto de Paz de Iowa, o Instituto de Continuao em Educao Legal do Michigan e a Associao de Mediao do Sul da Califrnia. Agradeo a Brian Jarrett, Tammy Steinle, e Chris Hogerty pela assistncia na pesquisa e aos bibliotecrios de Direito na Universidade de Michigan e a Universidade de Missouri-Columbia pelo fornecimento de quase todos os materiais que precisei. Aprecio muito o suporte financeiro dado pela Fundao da Faculdade de Direito de Missouri por doaes feitas por David Beckerman, Keith A. Birkes, e Paul J. Rice.

I. Introduo[1] Em 1994 e 1996, publicaram-se artigos que estabeleceram um sistema para descrever as abordagens de mediadores face mediao. O sistema empregou um "grfico" contendo dois eixos que se interceptavam[2]. Um dos eixos representava a noo do mediador sobre sua funo, cujos conceitos "facilitador" e "avaliador" determinavam as bases. O outro eixo representava a abordagem do mediador em relao delimitao do problema, variando entre restrita e ampla. Quando esses eixos se interceptavam, assim como demonstra a Figura 1, produziam quadrantes, os quais representavam as posturas do mediador em relao mediao. Com esse sistema, esperava-se ajudar a esclarecer discusses sobre mediao, tema este que, at aquele momento, havia sido constantemente coberto por ambigidade, pelo seguinte motivo: uma variedade enorme de procedimentos foram chamados de mediao, embora no existisse um sistema amplamente aceito que descrevesse ou identificasse as variantes. Ento, decidiu-se oferecer um vocabulrio e um conjunto de conceitos para diferenciar os vrios processos que eram comumente rotulados de mediao. Tambm ponderou-se que o grfico pudesse ajudar partes em conflito e seus advogados a decidirem quando mediar, como selecionar um mediador e como se preparar e participar da mediao. Acreditou-se que o grfico pudesse ajudar mediadores a entender melhor suas funes, ajudar coordenadores de programas na seleo, no treinamento e na indicao de mediadores, e que

pudesse ajudar profissionais e organizaes regulamentao da prtica da mediao.

governamentais

na

O grfico foi empregado para todos esses propsitos. Ele estimulou - ou serviu de estrutura para - muitos debates e discusses sobre a natureza da mediao e como defini-la e regul-la.[3] O grfico tem aparecido em vrios livros[4]e artigos[5]sobre mediao e resoluo de disputa, em centenas de programas de instruo para mediao[6]e em cursos em universidades e faculdades de direito[7]. Ele tem sido usado para auxiliar na regulamentao da prtica da mediao[8], para ajudar as partes na seleo do mediador[9], para ajudar mediadores a entender suas prprias abordagens[10]e ajudar organizaes a entender os programas de mediao nos quais esto envolvidas[11]. Os termos "facilitador" e "avaliador" tornaram-se parte da linguagem no campo da mediao. O grfico tambm tem atrado muitas crticas[12]. A crtica mais impetuosa - e duradoura - recaiu sobre a noo de que "avaliao" no era propriamente uma funo do mediador e que eu tinha feito algo prejudicial ao incluir essa funo no grfico[13]. Tal previsvel crtica foi respondida no artigo de 1996 quando se indicou que buscava-se simplesmente descrever processos que eram comumente chamados de mediao,[14]e alm disso, era "tarde demais" para dizer que a avaliao no fazia parte da mediao j que milhes de pessoas tidas como "mediadores" estavam "avaliando"[15]. Como apareceram mais crticas, preocupaes e abordagens alternativas, reagiu-se defensivamente e respondi por escrito apenas uma nica vez, tentando defletir a crtica com humor[16]. Acreditou-se que o grfico realmente ajudou as pessoas a entenderem uma realidade catica e que poderia servir para descrever a "abordagem" ou a "orientao" de quase qualquer mediador. Muitos amigos e colegas encorajaram-me nessas crenas, o que resultou em uma complacncia auto-satisfatria. Esse estado de pensamento estava assentado firmemente em seu lugar quando a professora Jennifer Brown convidou a revisitar o grfico para uma

apresentao na Faculdade de Direito de Yale. Quinze minutos depois, ele comeou a dissolver-se. Ainda que esteja contente com a considervel extenso de compreenso e dilogo promovidos pelo grfico, muito do qual foi til ao campo, eu me encontro perturbado por muitos de seus aspectos e pela forma com que as pessoas o tm utilizado. Ressalte-se que, se se soubesse que o grfico seria to influente, teria sido feito um trabalho de construo mais clara. O trabalho ento desenvolvido fora o melhor at ento possvel. Duas questes surgidas aps o aparecimento do grfico parecem requerer um melhor entendimento de mediao. Primeiramente, restou claro que o debate "facilitador e avaliador" e outros assuntos aflorados com o diagrama tm implicaes significativas no mundo real. Eles afetam treinamento[17], regulamentao e prtica[18], bem como avaliao[19] da mediao, assim como quem faz a mediao[20], como a mediao apresentada ao pblico e as identidades dos mediadores[21]. Em segundo lugar, muitos participantes do campo - mediadores, advogados, partes, coordenadores de programas e legisladores - tm se tornado muito mais sofisticados em relao mediao, da porque o grfico antigo os serve de forma menos adequada aos seus objetivos. Assim, no esprito de estimular maiores entendimentos e dilogos refinados sobre mediao, nas pginas seguintes eu descrevo as fraquezas e limitaes do grfico e os problemas por ele provocados e proponho formas para abordlos. A primeira parte apresenta os fundamentos, objetivos e natureza do sistema grfico e identifica os problemas e limitaes associados a ele. A segunda parte, inicialmente, oferece uma verso revisada do grfico com as posturas do mediador (o "Novo Grfico Antigo"). Em seguida, prope-se a substituio do "Antigo Grfico" e do "Novo Grfico Antigo" - ambos estticos e limitados de algum modo - pelo Sistema do "Novo Grfico Novo". II. Revisando o grfico: o "Grfico Antigo", sua utilizao e problemas II.A. Revisando o "Grfico Antigo": fundamentos, natureza e utilizao Eu desenvolvi o sistema grfico em resposta ao pedido de uma grande firma de advocacia para apresentao de um programa de treinamento para seus advogados e clientes sobre como participar em uma mediao[22]. Ao planejar o programa, eu percebi que no poderia aconselhar ningum a participar de uma mediao sem antes saber a natureza do processo que iria se realizar. Contudo, diversos processos eram chamados de mediao e no havia um mtodo amplamente aceito que descrevesse essa diversidade. Como parte do resultado desta situao, usurios potenciais da mediao muitas vezes no tinham uma forma confivel de saber ou aprender sobre o que ocorreria na mediao. O problema era composto por trs disparidades entre "teoria" e "prtica", i.e., entre explicaes convencionais de mediao e certas crenas e comportamentos comuns aos mediadores[23]. A primeira disparidade relacionou-se com a avaliao: a sabedoria convencional de autoridades e instrutores de mediadores entendeu que mediadores no prevem os resultados de julgamentos ou dizem s partes como resolver seus conflitos; na prtica, contudo, muitos mediadores agem dessa forma[24]. A segunda

disparidade diz respeito aos pontos a serem mediados ou aos objetivos da mediao. A maioria dos especialistas em mediao afirmou que a mediao foi feita para atender ao que realmente importa para as partes, i.e., suas necessidades ou interesses, assim como para capacitar as partes a fim de que desenvolvam suas prprias solues[25]. De fato, muitas mediaes especialmente aquelas envolvendo "disputas legais" - i.e., disputas nas quais as partes planejavam (ou esperavam ou ameaavam) litigar - no abordaram tais pontos. Ao invs, essas mediaes enfatizaram primariamente as questes legais ou outras questes adversariais e tentaram obter solues "no campo de atuao privada permitido por normas dispositivas"[26]. Como parte do resultado dessas disparidades entre teoria e prtica, a maioria das partes, advogados e at mesmo mediadores no reconheceram a existncia de opes em relao aos objetivos e caractersticas do processo de mediao. Tambm no reconheceram a existncia de questes sobre como, quando e por quem devem ser tomadas essas escolhas. Isso consiste na terceira disparidade entre teoria e prtica: apesar de quase todos os proponentes e expoentes da mediao colocarem a autodeterminao das partes no ncleo da mediao[27], na prtica, as partes freqentemente no tm a oportunidade ou o conhecimento necessrios para exercer a autodeterminao[28]. Ao desenvolver o grfico, eu tive a inteno de trazer algumas questes para a ateno no s dos advogados e clientes que eu iria treinar, como tambm mediadores, coordenadores de programas, legisladores e outros participantes em potencial. O mtodo se baseou em duas questes intimamente relacionadas, sendo as duas centradas no mediador: "1. O mediador tende a definir problemas de forma restrita ou ampla? 2. O mediador avalia - faz opinies, predies ou propostas de acordo - ou facilita a negociao das partes sem avaliar"[29]? II.B. Reconsiderando o "Grfico Antigo": problemas e limitaes Embora muitos tenham achado o diagrama til, ele contm ou adquiriu uma srie de limitaes, que ficaram aparentes para mim s recentemente. Esta parte descreve problemas associados com cada eixo e trs outras grandes deficincias do "Grfico Antigo": seu fracasso em distinguir entre tipos diferentes de decises da e sobre mediao; seu enfoque limitado e sua qualidade esttica; e a idia fundamental de que o diagrama pode descrever orientaes globais de mediador. II.B.1. Eixo "Funo do Mediador": facilitador e avaliador II.B.1.a. Descrio Quando eu desenvolvi o sistema, a maioria de instrutores e doutrinadores de mediao entendeu que mediadores no podiam, ou no deviam, prever o que aconteceria no tribunal ou dizer s partes o que fazer[30]. Na prtica, porm,

muitos mediadores davam opinies e alguns empurravam partes em direo a acordos ou a um acordo particular[31]. Ainda por cima, muitas partes ou seus advogados pareciam querer um dos ou ambos destes servios - ou pensavam que eles fossem caractersticas normais da mediao[32]. Contudo, o assunto de se, quando e como um mediador deveria avaliar recebeu quase nenhuma ateno em artigos ou em programas de instruo[33]. Muitos crticos e instrutores confundiram o "ser" e o "dever ser", tratando o fato que muitos mediadores avaliavam como se isso fosse um segredo sujo. Esta situao produziu vrias conseqncias que me incomodaram. Primeiro, as partes s vezes entravam na mediao no esperando avaliao alguma, mas obtendo uma mesmo assim - sem pedir por isto, consentindo com isto ou se preparando para isto[34]. Em segundo lugar, s vezes o contrrio aconteceu: partes que esperavam ou queriam uma avaliao descobriram, j com a mediao em curso, que o mediador no iria ou no poderia oferecer uma[35]. E em terceiro lugar, alguns mediadores deram opinies que, por causa de sua natureza ou pertinncia, impediram o progresso em direo a solucionar a disputa ou enfraqueceram outros valores associados com a mediao[36]. Para mim, pareceu que um nmero significativo de mediadores mantiveram atitudes e prticas fixas sobre se - e como e quando - eles avaliariam, mas no existia nenhum sistema ou prtica aceita para transmitir tais informaes para as partes ou seus advogados. A fim de destacar estes problemas e as oportunidades associadas com eles, ao descrever a funo do mediador, escolhi enfatizar apenas um aspecto do comportamento do mediador: at que ponto, ao ajudar as partes a resolver sua disputa, o mediador tende a "avaliar", por exemplo, avaliando os pontos fortes e os pontos fracos de uma posio legal ou prevendo resultados do tribunal[37]. Confrontei "avaliar" com "facilitar", com o que eu quis dizer que o mediador ajudou nas negociaes das partes sem avaliar[38]. E coloquei "avaliador" e "facilitador" em extremos opostos de um eixo descrevendo a funo do mediador (ou a concepo do mediador sobre a funo do mediador). E eu disse que cada um destes termos tambm representava um eixo. Deste modo, a avaliao podia variar de um comportamento que principalmente informativo (por exemplo, "Seu caso fraco em X.") para um orientador (por exemplo, "Voc devia pagar $Y."), que considerei uma forma extrema de avaliao[39]. E a facilitao podia variar de perguntar a parte quo provvel seria que seu caso chegasse ao tribunal a simplesmente manter a ordem enquanto as partes discutiam o que quisessem e como quisessem. II.B.1.b. Problemas Tanto a estrutura do eixo quanto a terminologia "facilitao" e "avaliao" tm causado problemas. II.B.1.b.i. A Estrutura do eixo tem causado confuso

Alguns crticos tm lidado com a facilitao e a avaliao como se fossem alternativas, tratando o eixo - no qual muitos mediadores circulam de um lado a outro[40]- como uma dicotomia[41]. E muitos crticos empregaram estes conceitos como se fossem absolutos e representassem orientaes reais em direo a prtica[42], e eles habitualmente distinguiram entre "mediao facilitadora" e "mediao avaliadora"[43]. Muito do que escrevi em 1994 e 1996 contribuiu para isso.[44] Contudo, bastante claro que muitos mediadores - provavelmente a maioria adotam comportamentos que se ajustam em ambas as categorias. Eles avaliam e facilitam, um fato que eu mencionei nos meus trabalhos escritos de 1994 e 1996.[45]. Como o Professor Dwight Golann recentemente demonstrou, mediadores freqentemente avaliam em alguns assuntos e facilitam em outros, tudo dentro do mesmo intervalo de tempo, e tipicamente decidem suas aes pelo menos parcialmente em resposta personalidade e conduta dos outros participantes[46]. Existem outros problemas no meu sistema de classificao da abordagem do mediador frente a sua funo. Primeiramente, um mediador pode avaliar e facilitar em um mesmo assunto. Por exemplo, um mediador pode fazer uma previso ou proposta especfica e ento facilitar a discusso sobre o assunto[47], assim como ele pode facilitar uma discusso sobre certo assunto e, ento, fazer uma previso ou recomendao. Ademais, uma ao especfica pode ter ambos aspectos, objetivos ou efeitos avaliativos e facilitadores. Uma previso sobre o que aconteceria no tribunal, por exemplo - fornecida de forma correta, no momento correto e no contexto correto - pode ajudar na capacitao (ou empoderamento) das partes para negociarem luz daquela informao e no apenas sua sombra[48]. Deste modo, um mediador pode prever o que aconteceria no tribunal e dizer s partes que elas no precisam limitar-se por isto; de fato, ele pode encoraj-las a usar aquelas informaes simplesmente como uma forma para entender sua alternativa ao juzo e, ento, usando a facilitao, ajudar as partes no desenvolvimento de melhores opes[49]. Tal mediador est fornecendo a avaliao com o fim de tornar propcia a facilitao[50]. A seguir, o mediador pode atuar de modo facilitador ou avaliador, ou ambos, para ajudar as partes a selecionar uma das opes. Em outras palavras, atitudes que eu classifico como avaliadora e facilitadora muitas vezes caminham lado a lado. Para complicar ainda mais, a facilitao pelo mediador pode produzir uma avaliao atravs do uso de declaraes avaliativas feitas pelos advogados ou pelas partes[51]. Alm disso, freqentemente pode ser difcil caracterizar uma interveno especfica sem o conhecimento do seu impacto real, o qual pode no corresponder inteno do mediador[52]. Por exemplo, eu sugeri que geralmente uma pergunta (e.g., sobre o que poderia acontecer no tribunal ou qual efeito um fracasso em chegar ao acordo poderia ter em interesses comerciais ou pessoais) facilitadora[53], enquanto que uma declarao sobre tais assuntos avaliadora[54]. Mas uma pergunta pode ter um impacto avaliador. claro que isso pode acontecer, quando um mediador expressa e realiza a pergunta de tal modo que a torna avaliadora - por exemplo, "Como por Deus voc espera ser capaz de provar aquilo?"

Mas isso pode ainda acontecer quando o mediador pergunta apenas por curiosidade ou para ajudar a parte a pensar sobre o assunto, mas a parte ou o advogado interpreta a questo como uma avalia[55]o. Igualmente, um mediador pode apresentar uma declarao de modo sutil, sem nenhuma presso ou inteno em inclinar as partes em direo a usar aquela avaliao para estruturar seu acordo - o que o torna essencialmente facilitador[56]. E, claro, a linguagem corporal - deliberada ou no - pode ter efeitos facilitadores ou avaliadores. Rotular a orientao de um mediador como facilitadora ou avaliadora apresenta um outro desafio. Mesmo assumindo que possamos rotular de forma confivel atuaes ou estratgias especficas como facilitadoras ou avaliadoras, se o mediador empregar ambos os tipos de atividades, como podemos determinar o rtulo correto? Se um mediador gastar 98% do seu tempo em atividades noavaliadoras, por exemplo, mas fornecer uma avaliao como ltimo recurso, como iramos rotular sua orientao[57]? E como o grfico pode esclarecer a "centralidade" da atividade avaliadora[58]? Alm disso, categorizar uma abordagem do mediador em relao funo do mediador como facilitadora ou avaliadora no fornece um reconhecimento apropriado nem para a dimenso de tempo ou para o processo interativo e dinmico por meio do qual os mediadores mais ponderados tendem a decidir o que fazer em uma mediao. Em outras palavras, assume-se um nvel alto de rigidez na conduta do mediador que nem sempre est presente e, quando presente, pode resultar em oportunidades perdidas. (Essas complicaes podem explicar por que, em uma pesquisa recente feita pelo Wisconsin Bar Journal, um mesmo indivduo foi eleito o melhor mediador facilitador e o segundo melhor mediador avaliador) [59]. Em outras palavras, dizer que aquele mediador X "facilitador" comparvel a declarao de que meu primo Joe "generoso". Ambos os adjetivos tm um valor mdico para previses. Mas saber que Joe tem uma natureza "generosa" no nos diz se ele contribuir para uma ONG; depende muito da maneira, natureza e momento da solicitao e do estado de esprito do Joe, alm do estado de sua conta bancria. Igualmente, saber que o mediador X tem uma abordagem "avaliadora" no nos diz se aquele mediador avaliar ou facilitar um especfico assunto em circunstncias especficas. Por todas estas razes, parece claro que rotular a abordagem do mediador em relao a sua funo de mediador como facilitador ou avaliador - o que oferece convenincia e talvez uma convico confortante de que ns entendemos o que est acontecendo - pode ocultar o que realmente est acontecendo[60]. II.B.1.b.ii. A terminologia "facilitadora e avaliadora" tem causado confuso Os tipos de problemas de interpretao descritos acima afligiriam virtualmente qualquer mtodo de diviso de comportamento em categorias. Mas os termos avaliador e facilitador apresentam problemas especiais, porque - e eu percebi isto s recentemente -avaliar e facilitar so to opostos quanto os so chutar

uma bola de futebol e jogar uma partida de futebol. E isto explica em parte por que a terminologia avaliador e facilitador tem instigado tanta confuso e o que alguns vem como polarizao na literatura[61]. O problema fundamental esse: a mediao negociao intermediada. A sua essncia a facilitao[62]. Se a facilitao a essncia da mediao e se avaliao ope-se facilitao, a avaliao pareceria roubar da mediao a sua essncia. Isto poderia ser o ponto principal da concluso de Kim Kovach e Lela Love - com a qual eu vim a simpatizar-me de modo tardio que "mediao avaliadora uma contradio em termos"[63]. Porm, se me lembro bem, eu usei o termo "avaliar" para incluir certo conjunto de comportamentos preditivos, julgadores ou orientadores do mediador que tendem (ou pelos quais o mediador pretende) a direcionar (ou influenciar ou inclinar) as partes em direo a vises especficas de seus problemas, em direo a um resultado especfico ou em direo a um acordo qualquer[64]; e eu acreditei que tais comportamentos freqentemente ou tipicamente interferiam na autodeterminao da parte. Em contraste, eu pretendi usar o termo "facilitar" para incluir uma variedade de aes do mediador - no envolvendo tais influncias - que tendam (ou que o mediador pretenda) ajudar, ou permitir, as partes a encontrarem seu prprio caminho e fazer suas prprias escolhas baseadas em suas prprias compreenses. Ento eu selecionei os termos "facilitador" e "avaliador" em parte para destacar o impacto do mediador na autodeterminao das partes, um valor fundamental, adotado pelo "movimento contemporneo de mediao"[65], o qual eu pensei que estivesse ameaado pelas prticas da mediao envolvendo opinies que violaram desejos ou expectativas das partes[66]. Mas eu deixei de enfatizar que a avaliao pelo mediador - dependendo das circunstncias exatas e do tipo de avaliao apresentada - pode favorecer ou prejudicar a autodeterminao, ou ainda ambos, favorecer e prejudicar. Como mencionado acima, freqentemente mediadores do opinies sem a pretenso de dirigir as partes em direo a uma soluo especfica. Alm disso, quando a avaliao feita pelo mediador oferece a nica oportunidade real para que uma parte entenda o resultado provvel alternativo - digamos, em um tribunal ou em um processo administrativo - isso poderia fortalecer a autodeterminao daquela parte por meio da fomentao de consentimento informado[67]; mas isso tambm poderia prejudicar a autodeterminao limitando a imaginao das partes ou afastando seus esforos para tratar interesses subjacentes[68]. Em tais situaes - que podem surgir quando um participante de mediao no tiver pronto acesso a um advogado (por exemplo, em mediaes relacionadas a pequenas causas ou de divrcio) ou tiver um advogado que esteja pouco familiarizado com a lei ou prticas de litgio relevantes - a avaliao (no sentido de uma predio sobre que aconteceria em um tribunal ou processo administrativo) tambm pode promover outros valores, como justia, e polticas sociais associadas com a lei relevante[69]. E existe um problema ainda mais fundamental. A maior ameaa para autodeterminao causada pelo comportamento que eu coloquei no extremo norte do eixo da avaliao, qual seja comportamento "com inteno de dirigir

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alguns ou todos os resultados de uma mediao[70]". Eu me refiro a um mediador que "urge/fora as partes a aceitar (...) um acordo"[71]. Tais intervenes, contudo, no pertencem corretamente ao mesmo eixo que a maioria de outras opinies, porque, como sustentado acima, opinies no esto necessariamente intencionadas a dirigir um resultado e nem sempre tm aquele efeito. Em retrospectiva, eu devia ter rotulado-os de "orientadores"[72]e os diferenciados de intervenes "avaliadoras"que, como explicado acima, podem ser tanto diretivas como no diretivas, ou ambos. Se ns pusermos "orientador" em um dos extremos do eixo da funo do mediador, o que teramos no outro extremo? "No orientador" salta em nossa mente imediatamente; contudo, isto carrega uma conotao de psicoterapia que poderia causar confuso[73]. "Provocador", que tem um histrico de uso em artigos sobre mediao, parece ajustar-se melhor[74]. Isso implica que o mediador extrai algo das partes idias, questes, alternativas, propostas. Na Parte II.A., eu estabeleo um "Novo Grfico Antigo" de posturas do mediador que emprega estes termos[75]. II.B.2. O eixo "Delimitao do Problema" restrito-amplo O eixo de "delimitao do problema" restrito-amplo tambm tem limitaes significativas. Contudo, como indicado acima, acho que vale a pena conservlo. II.B.2.a. Descrio Quando eu desenvolvi o grfico, a maioria das autoridades de renome afirmou que a grande virtude da mediao, isto , sua maior utilidade, era ajudar as partes a abordar - alm de suas reivindicaes posicionais - o que realmente estava em jogo para elas[76]. Esta idia bsica apareceu em vrias formulaes. Alguns falaram dos interesses subjacentes das partes, as metas ou motivaes que incitaram suas posies[77]. Outros falaram sobre curar ou reparar relaes, reconciliao, ou soluo genuna (ao invs de justo acordo) [78]. E virtualmente todos os programas de instruo em mediao naquele tempo enfatizaram tais abordagens. Porm, uma grande proporo, talvez uma maioria, de mediaes especialmente aquelas envolvendo assuntos que as partes planejaram apresentar no tribunal - manteve um enfoque muito mais estreito[79]. E, claro, este enfoque estreito era justamente o que muitos advogados e seus clientes queriam - ou achavam que queriam.[80]Mas muitos no estavam cientes de que poderiam ter tido escolhas na delimitao da matria a ser mediada. Eu tentei capturar este assunto pela idia de "delimitao do problema". Eu observei que muitos mediadores tenderam a definir a matria de uma mediao de uma maneira rotineira ou fixa. Na medida em que a delimitao do problema depende do estado de esprito do mediador, mediadores que mantm um enfoque estreito podem privar as partes da oportunidade de explorar seus interesses subjacentes ou as razes e aspectos relacionais de

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seu conflito, e mediadores que permitem ou encorajam um enfoque amplo podem fornecer esta oportunidade[81]. Eu rotulei os plos do eixo de delimitao de problema de estreito e amplo, e ilustrei uma variedade de modos em que o problema - ou assunto - de uma mediao podia ser definido[82]. Em uma disputa sobre reembolso de despesas de viagem sob um contrato de prestao de servios em informtica, por exemplo, o problema poderia incluir questes de litgio, interesses comerciais, interesses pessoais/relacionais, ou interesses da comunidade. Deste modo, eu pretendi destacar a existncia de opes sobre o que eu considerei os aspectos mais importantes de mediao - seu enfoque e seus propsitos. Figura 2. Eixo de Delimitao do problema

II.B.2.b. Problemas Em geral, este eixo recebeu muito menos ateno do que o eixo facilitador e avaliador. Alguns o adotaram sem comentrios, eu suponho porque fez sentido para eles e porque parece fcil us-lo[83]. Outros o ignoraram[84]. Eu no tenho conhecimento de qualquer crtica escrita. Existem, todavia, vrios problemas com este eixo ou com o modo pelo qual ele tem sido usado. Os primeiros resultados da estrutura: o eixo de delimitao de problema parece obscurecer as relaes dinmicas entre diferentes enfoques de problema, as abordagens e estratgias do mediador, e os desejos e atuaes das partes ou de seus advogados. Como eu o apresentei, este eixo se refere principalmente tendncia do mediador em estar aberto a uma ampla conceitualizao ou investigao profunda do problema e em ajudar as partes em direo a uma abertura semelhante, caso estejam dispostas. Na realidade, um enfoque amplo normalmente inclui o restrito. Alm disso, a ateno a questes mais restritas pode possibilitar um enfoque mais amplo. Pode ser essencial, por exemplo, solucionar um interesse restrito, como o valor da indenizao, antes da apreciao de um interesse "mais amplo", como a relao das partes - ou viceversa. Deste modo, muitos mediadores que comeam com uma abordagem ampla "retrocedero" para uma abordagem restrita se as partes assim desejarem. Os mediadores que esto abertos a um enfoque amplo tendem a mover-se ao redor desse eixo, enquanto mediadores que no esto abertos a tal perspectiva tendem a permanecer na extremidade restrita. fcil para os usurios do grfico ignorar estas relaes dinmicas porque o grfico, por

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buscar descrever orientaes ou abordagens, no reconhece uma dimenso temporal. II.B.2.b.i. O eixo "Delimitao do Problema" pode no ser apropriado para descrever algumas metas e abordagens da mediao Quando eu desenvolvi o sistema grfico, eu acreditei que o eixo de delimitao do problema restrito e amplo seria til para descrever as metas ou enfoques de virtualmente qualquer mediao. Mas alguns crticos e praticantes aparentemente discordaram; eles podem ter ignorado o eixo de delimitao do problema - ou o sistema grfico - em parte porque eles pensaram que no transmitiam ou no poderiam transmitir idias sobre metas ou processos da mediao que eles quiseram enfatizar. Por exemplo, a meta principal da mediao "transformativa", como descrita por Bush e Folger, o autoaperfeioamento das partes por meio de "empoderamento e reconhecimento"[85], praticantes da mediao transformativa abordam ambos processo e contedo de forma provocadora[86]. Eu rotularia esta abordagem de facilitadora (provocadora, na nova terminologia que eu recomendo abaixo) e ampla[87]. Em meu modo de pensar, a meta, ou "problema", torna-se o autoaperfeioamento das prprias partes. Os professores Bush e Folger, todavia, contrastam mediao transformadora com que eles chamam "mediao solucionadora de problema"[88], em que eles querem dizer mediao com inteno de chegar-se a um acordo[89]. E em "mediao narrativa", desenvolvida por John Winslade e Gerald Monk, o mediador ajuda a formar a perspectiva das partes na disputa provocando suas "histrias" ou noes de "significados", ao invs de enfatizar "fatos"[90]. Eu tambm considerei esta abordagem facilitadora e ampla. Winslade e Monk, todavia, assim como Bush e Folger, contrastaram mediao narrativa com abordagem "solucionadora de problema". Eu suspeito que eles tambm entenderiam "delimitao do problema" desagradavelmente prximo de "solucionadora de problema"[91]. Estes exemplos sugerem por que muitos do ramo preferem usar conceitos diversos dos usados pelo eixo de delimitao do problema restrito e amplo para descrever as metas e propsitos de algumas mediaes. II.B.2.b.ii. Alguns crticos tm confundido ou misturado este eixo com o eixo "Funo do Mediador" Muitos crticos no exibem interesse algum na dimenso representada por este eixo[92]. Outros confundiram ou misturaram este eixo com aspectos do eixo facilitador e avaliador "funo do mediador". Eu acredito que eles supem (1) que uma abordagem facilitadora do mediador produziria (ou daria s partes uma oportunidade de produzir) uma delimitao ampla do problema[93]; ou (2) de modo inverso, que uma abordagem avaliadora do mediador produziria uma delimitao restrita do problema[94]. Em outras palavras, estes crticos aparentemente crem que um mediador com uma orientao facilitadora empregaria tcnicas facilitadoras no apenas quando trabalhando em direo a solucionar questes substantivas, mas tambm quando fixando a delimitao de problema, e que isto levaria a uma delimitao ampla do problema ou pelo

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menos permitiria s partes selecionar uma delimitao ampla do problema. Semelhantemente, eles tambm parecem supor que mediadores "avaliadores" tenderiam a impor uma delimitao restrita do problema[95]. Contudo, tais suposies so completamente injustificadas. Uma abordagem de mediao avaliadora levaria a uma delimitao restrita do problema apenas se a abordagem do mediador na delimitao do problema for avaliadora e restrita[96]. Do mesmo modo, uma abordagem de mediao facilitadora levaria a (ou tornaria possvel) uma delimitao ampla do problema somente se a abordagem for facilitadora e ampla[97]. Apesar destes problemas, eu penso que o eixo de delimitao do problema bastante til para chamar a ateno para a questo de qual ser o enfoque ou meta de uma mediao. II.B.3. A ausncia de uma distino entre procedimento e contedo Uma das causas da confuso e da mistura descritas na Parte I.B.2.b.ii o que agora vejo como a debilidade conceitual dominante em meus artigos sobre o grfico antigo - seu fracasso em distinguir entre o comportamento do mediador em dois aspectos da mediao: (1) lidando com a substncia da disputa (isto , compreenso e abordagem dos interesses substantivos); e (2) decises referentes aos procedimentos empregados na mediao. Devido falta desta distino, o sistema no reconheceu que a abordagem do mediador pode ser radicalmente diferente nestas esferas; por exemplo, um mediador pode ser muito orientador (avaliador na terminologia antiga) em determinar como os aspectos do processo funcionariam (e.g., se ele forneceria uma avaliao, ou se reunies privadas com cada parte seriam includas) e em estabelecer uma delimitao do problema (digamos, uma delimitao restrita), mas muito provocador (facilitador na terminologia antiga) na conduo do processo dentro destes parmetros[98]. Indenizao por danos materiais, de Barry Werth, um estudo detalhado de um caso de negligncia mdica, fornece um exemplo excelente de tal abordagem em descrever o trabalho de mediador David Ferguson[99]. Ferguson descreveu sua abordagem como "facilitadora"[100]. E ao ajudar as partes a entender e trabalhar para solucionar a questo de quanto o segurador do acusado pagaria ao demandante, ele era muito facilitador (provocador na nova terminologia). Mas, aparentemente, ele era orientador ao determinar um aspecto do processo, isto , ao decidir que ele no forneceria uma avaliao, embora parecesse que os advogados quisessem que ele fizesse isso. [101]Outro mediador talvez tenha sido provocador sobre qual deveria ser a funo do mediador, e tentado acomodar os anseios das partes para uma avaliao - fornecendo uma avaliao ou providenciando um perito neutro para fornec-la. Do mesmo modo, alguns mediadores so muito orientadores ao determinar a delimitao do problema, mas provocadores ao ajudar as partes a trabalharem em direo a uma resoluo. Outros podem ser provocadores na determinao do problema, mas orientadores ao ajudar as partes na soluo do problema.

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Meus textos de 1994 e 1996 sobre o grfico amplamente ignoraram a tomada de deciso sobre procedimento[102]; eles pareceram tratar a orientao do mediador como fixa, como um fato com o qual as partes simplesmente teriam que lidar, porque eu quis sublinhar o problema de comportamento rgido por parte dos mediadores[103]. Eu no tratei de como o mediador, as partes, ou ambos fazem, podiam ou deviam fazer para decidir o enfoque do processo ou o seu funcionamento. A maioria dos demais escritores igualmenteno dispensou muita ateno para este assunto[104]. Contudo, decises sobre o processo oferecem escolhas e oportunidades incalculveis para o desenvolvimento - ou supresso - da autodeterminao[105]. E a importncia da distino entre as predisposies ou tendncias do mediador quanto substncia e o processo mina a utilidade de usar tanto o grfico antigo[106] quanto o seu substituto[107] para descrever a orientao geral de um mediador frente mediao. II.B.4. Qualidade esttica, tempo, outras dimenses possveis e a idia de uma orientao genrica dirigida ao mediador Eu expliquei anteriormente que o grfico tem uma qualidade esttica, a qual tambm reconheci em 1996[108]. Ao afirmar que o grfico descreveu orientaes globais do mediador, eu ignorei a dimenso temporal e a influncia das partes e seus advogados, isto , os processos dinmicos e interativos que caracterizam muitas mediaes[109]. Devido possibilidade da delimitao do problema e das atividades do mediador variarem de momento a momento, usar qualquer uma das construes do grfico para descrever uma mediao ou abordagem completas do mediador o mesmo que usar um nico mapa para mostrar os limites nacionais da Europa Central durante a dcada de 90. Tais grficos estticos e bidimensionais no podem mostrar mudanas. Outro problema que o grfico considera apenas duas dimenses de comportamento do mediador. Contudo, ao selecionar um mediador ou durante uma mediao, pode ser que se deseje saber sobre uma variedade de caractersticas dos mediadores. Essas caractersticas poderiam incluir a intensidade ou persistncia do mediador[110], pertinncia[111], transparncia[112], ou at que ponto o mediador emprega reunies privadas, sabe escutar, usa humor ou truques, traz um cachorro[113], ou serve comida. Recordando a perspiccia de George Box que prefaciou este artigo - "todos os modelos esto errados mas alguns so teis"[114]- deve ser bvio a partir do precedente de que agora eu duvido da utilidade da idia de orientaes globais do mediador como uma ferramenta para descrever ou compreender um mediador especfico[115]. III. Novos grficos e entendimentos propostos Na Parte I, eu notei uma srie de problemas ou limitaes do grfico antigo. Eu sugeri que ambas a estrutura e a terminologia do eixo da funo do mediador facilitador e avaliador causaram confuso e que o eixo de delimitao do problema restrito e amplo permanece til, apesar dele no ser capaz de descrever certos tipos de comportamentos na mediao e muitos crticos terem ignorado ou no entendido isto. Alm disso, eu sugeri que faltam ao grfico importantes pontos j que ele: deixa de distinguir entre os comportamentos do

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mediador em relao ao contedo e ao processo; tem uma qualidade esttica que ignora ambos a natureza interativa da tomada de deciso na mediao e os elementos de tempo e persistncia; fundamentado na idia de orientaes globais do mediador - uma noo irreal que exclui a ateno para muitas outras questes sobre o comportamento do mediador, obscurece bastante o que fazem os mediadores e ignora a funo e a influncia das partes. Nesta Parte, eu ofereo duas propostas. A primeira revisa o antigo diagrama para lidar com o problema terminolgico discutido acima; neste "Novo Grfico Antigo", "provocador" e "orientador" substituem "facilitador" e "avaliador". A segunda proposta substitui ambos antigo e novo grficos de orientao do mediador com um novo sistema grfico, uma srie de grficos que pretendem tratar a maior parte dos problemas associados com o antigo grfico. III.A. Revisando o grfico: um "Novo Grfico Antigo" de orientao do mediador usando "orientador" e "provocador" Pelas razes mencionadas acima, creio que os termos "orientador" e "provocador" seriam mais apropriados do que "avaliador" e "facilitador" para estabelecer o eixo da funo do mediador[116]. Primeiro, eles esto mais prximos da minha meta para este eixo, a qual era focalizar o impacto do comportamento do mediador na autodeterminao da parte[117]. Segundo, o termo "orientador" mais genrico e abstrato que "avaliador", podendo cobrir um mbito mais amplo de comportamentos do mediador. A Figura 3 demonstra um "novo grfico antigo" em que os termos "orientador" e "provocador" substituem os termos "avaliador" e "facilitador[118]". Este "Novo Grfico Antigo" de posturas do mediador pode melhor nos ajudar a entender uma gama de comportamentos do mediador ao focalizar at que ponto as possveis condutas do mediador direcionam[119]o processo de mediao, ou os participantes, em direo a um procedimento, perspectiva ou resultado especfico, por um lado, ou, por outro lado, provoca as perspectivas e preferncias das partes - e ento tenta honr-las ou acomod-las. Deste modo, o grfico se aproxima muito mais da natureza fundamental - e da inteno e do impacto - de vrios tipos de comportamentos do mediador e, em especial, de como eles afetam a autodeterminao das partes[120].

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Eu no pretendo afirmar que todo comportamento provocador reala a autonomia da parte e todo comportamento orientador enfraquece-a. O comportamento do mediador orientador quase sempre prejudica a autonomia da parte a curto prazo; porm, s vezes este comportamento tambm pode ser essencial para promover a autonomia da parte. Por exemplo, um mediador talvez tenha que ser orientador ao estabelecer e impor certas regras bsicas e ao adotar linhas particulares de questionamento a fim de proteger a habilidade de uma ou mais partes de exercer sua influncia[121]. Usar os termos "orientador" e "provocador" tambm pode nos ajudar a reconhecer que os mediadores podem conduzir (ou forar) as partes em direo a resultados especficos atravs da "facilitao seletiva" direcionando a discusso de resultados que o mediador prefere, ao mesmo tempo que no promove discusses de resultados que o mediador no prefere - sem avaliar explicitamente um resultado especfico[122]. Embora eu apresente este "Novo Grfico Antigo" de posturas do mediador, tenho reservas significativas quanto ao seu uso, j que ele retm muitas das limitaes do antigo grfico. Primeiro, a prpria idia de uma orientao global poderia implicar, para alguns, uma espcie de rigidez em um mediador, uma indisposio para reagir a certas circunstncias[123]. Deste modo, pode prejudicar a habilidade do mediador, assim como das partes e de seus advogados, em abordar situaes com uma mente aberta. Em segundo lugar, como demonstrado acima em relao ao grfico antigo, quase impossvel - e geralmente imprudente - rotular um mediador especfico com uma orientao global[124]. A mudana na terminologia no resolve este problema, assim como no nos ajuda a escapar dos tipos de complexidades e ambigidades discutidas acima com relao terminologia avaliadorfacilitador[125]. Por exemplo, quase todo mediador ser orientador em alguns pontos e provocador em outros. E quase qualquer atuao de um mediador pode ter aspectos, intenes ou efeitos orientadores e provocadores. Deste modo, um mediador poderia direcionar as partes ao encontro de uma compreenso especfica de sua situao a fim de provocar opes deles[126]. De modo parecido, quando um mediador pergunta se uma parte consideraria uma futura relao de negcios com a outra, isto obviamente tem um mpeto provocador. Mas meramente fazer a pergunta pode tambm ser orientador, no sentido de que o mediador direciona a ateno da parte para um assunto especfico e, pelo menos naquele momento, para longe das demais questes. Em outras palavras, existe uma qualidade dinmica e complexa nas relaes entre atuaes diretivas e provocadoras do mediador. Elas freqentemente andam juntas e uma atuao especfica pode ter motivos e efeitos ambos orientadores e provocadores. E ainda tem mais: as atuaes diretivas e provocadoras tm sementes e produtos uma da outra. Por exemplo, quando um mediador se torna muito orientador - digamos, empurrando as partes para que alcancem um acordo - se tal direo no produzir um acordo, ele talvez precise se tornar mais provocador a fim de permitir que as partes promovam sua prpria "direo" na

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descoberta de uma soluo. Em outras palavras, um comportamento demasiadamente orientador necessariamente deve ceder a um comportamento provocador[127]. Tais aes do mediador tambm tm uma relao dinmica com a delimitao do problema e com as contribuies das partes. Se trabalhar dentro de um enfoque restrito no produz um acordo satisfatrio, por exemplo, uma maneira de lidar com isto seria ampliar o enfoque. Em alguns casos, as partes ou os advogados viriam com comportamentos orientadores prprios, por exemplo, insistindo em atuar em papis fortes ou definindo o problema o mais amplamente possvel. Obviamente, tudo isto sugere que a relao entre o comportamento orientador do mediador e a autodeterminao freqentemente complexa e s vezes difcil de se averiguar. O "Novo Grfico Antigo" de orientao do mediador mais til do que o antigo em fornecer uma viso geral rpida. Contudo, assim como o grfico antigo, assemelha-se a um mapa que mostra somente as grandes estradas e maiores cidades. Em tal mapa, informaes adicionais - como cidades e estradas pequenas, rios, aeroportos, reas de recreao, parques esportivos, topografia, e clima - poderiam informar e lembrar aos viajantes de escolhas e decises que poderiam enriquecer suas jornadas. Pessoas envolvidas com a mediao mediadores, consumidores, instrutores, legisladores - tambm poderiam se beneficiar de mapas de mediao que destacassem questes especficas. Pensando nisto, na Parte II.B eu apresento uma srie de outros novos grficos[128]. III.B. Substituindo os grficos de orientao do mediador: o sistema do "Novo Grfico Novo"[129] Eu pretendi com o Sistema do "Novo Grfico Novo" facilitar a boa tomada de deciso em mediao, trazendo ateno para dois pontos: um enorme conjunto de decises potenciais em e sobre uma mediao e at que ponto vrios participantes poderiam afetar estas decises. O sistema funciona por meio de uma srie de grficos que - em lugar de focalizar exclusivamente o mediador, como fizeram os diagramas antigos - do ateno igual a todos os participantes, o que de modo geral significa o mediador, as partes e os advogados. Alm disso, os grficos nos permitem considerar a preciso temporal e a natureza potencialmente dinmica da tomada de deciso. O sistema centraliza a idia de "influncia" dos participantes em relao a questes especficas. Ele fornece um mtodo para considerar a influncia que os participantes aspiram exercer, realmente exercem e esperam que os outros exeram em relao a qualquer uma das vrias decises. Isto possvel porque o sistema divide a tomada de deciso em mediao em trs categorias: substantiva, processual e meta-processual. III.B.1. Tipos de tomada de deciso

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A tomada de deciso substantiva inclui tentar entender questes substantivas, como o que causou a disputa, e tentar fazer acordos com o fim de solucion-la. Tambm inclui estabelecer a delimitao do problema, isto , o assunto da mediao[130]. A tomada de deciso processual significa decidir quais procedimentos sero empregados para alcanar ou abordar as questes substantivas. Aqui h uma lista de questes processuais potenciais, que se sobrepem at certo ponto[131]. Logstica: local; tempo (datas, horrios de incio e trmino, quantidade e durao das sesses). Empregos da pr-mediao: obrigatrio ou opcional; cartas sumrias, alegaes, litgio ou outros documentos; deveria o seu emprego incluir: anlises legais, interesses subjacentes, metas da mediao ou obstculos no alcance destas metas? A quem ser aplicada a pr-mediao: apenas ao mediador ou a todos os participantes? Comparecimento e participao: quem comparece? Funes dos advogados, clientes, peritos, outros. Procedimento durante a mediao: declaraes iniciais; qual parte manifestase primeiro; os advogados e clientes se manifestam? Qual o enfoque destas declaraes? Reunies privadas - se, quando, por que, e como convoc-las? Quem pode convoc-las? Devemos ou no manter sigilo das comunicaes? Concluindo a mediao: quem decide? Expressando o acordo por escrito: se, quando, por que, como, e por quem; o quo formal ou legalmente vinculante deveria ser o documento; quem decide. Os procedimentos para definir o(s) problema(s) a ser (em) mediado(s) (e/ou para decidir os propsitos da mediao): at que ponto, se houver algum ponto, ser o problema definido: pelas partes, por exemplo, por declaraes na pr-mediao, alegaes da pr-mediao, ou declaraes feitas durante a mediao? Pelo mediador, por exemplo, pelas perguntas direcionadas aos outros participantes? Pelos gerentes, criadores ou patrocinadores do programa de mediao, implicitamente ou explicitamente? Por todos os participantes, por meio do dilogo? Desenvolvendo opes: acontecer ou no? Em caso positivo, quando, como, e por quem[132]? Desenvolvendo e apresentando propostas: por quem, quando, como, onde? Avaliao: o mediador ir/deveria avaliar ou providenciar a avaliao? Nesse caso, como, o que, por que e sob que condies e padres? Chegando ao acordo: o mediador pressionar ou no as partes ou os advogados para que alcancem um determinado acordo? Um acordo geral? A funo do mediador: o mediador direcionar ou provocar questes processuais e substantivas especficas? O mediador ser transparente ou obscuro sobre o seu prprio comportamento? [133] O mediador fornecer ou no comida?

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A tomada de deciso meta-processual significa decidir como as decises processuais subseqentes sero feitas. Os participantes poderiam fazer acordos, por exemplo, sobre quem ou o que determinaria qualquer uma das vrias questes processuais, como aquelas mencionadas acima[134]. Uma srie de grficos aparece abaixo. Cada grfico lida com um tipo especfico de deciso e fornece um exemplo de um conjunto de grficos que poderamos preparar para elucidar aspectos especficos da tomada de deciso em mediao. O conceito que unifica o sistema a "influncia" do participante - o grau de influncia que vrios participantes aspiram exercer ou realmente exercem sobre uma determinada questo. Em cada um destes grficos, o grau de influncia representado no eixo norte-sul. O extremo norte do eixo mostra que a maior parte da influncia vem do mediador; o extremo sul mostra partes e advogados exercendo a maior parte da influncia[135]. O eixo leste-oeste representaria uma questo especfica. Deste modo, o propsito de cada diagrama nesta srie trazer ateno para a influncia que cada participante exerce (ou gostaria de exercer) sobre uma determinada questo. Uma verso genrica deste grfico aparece na Figura 4. III.B.2. Tipos de grficos de tomada de deciso Aqui esto alguns exemplos de como grficos poderiam iluminar cada um dos trs tipos de tomada de deciso[136].

III.B.2.a. Grficos de tomada de deciso substantiva Os grficos de tomada de deciso substantiva poderiam lidar com o estabelecimento da delimitao do problema ou com a compreenso ou soluo de determinadas questes substantivas. Ao abordar cada um destes enfoques, eu proponho o uso de dois tipos de grficos: um que lida com predisposies dos participantes, no que se refere a como aquela questo deveria ser resolvida e quem deveria contribuir para sua resoluo[137]; o outro focaliza a influncia real. O primeiro grfico representaria as convices, atitudes ou aspiraes dos participantes sobre uma determinada questo, antes da mediao ou do surgimento da questo. A Figura 5, por exemplo, demonstra as predisposies dos participantes sobre a questo substantiva de delimitao do problema e suas suposies sobre o grau de influncia que exerceriam, ou gostariam de exercer sobre esta questo.

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O ponto M mostra que o mediador est predisposto a uma delimitao de problema restrita e supe que ele fortemente influenciaria o desenvolvimento de uma tal delimitao de problema. O ponto PA mostra que a Parte A est predisposta a uma delimitao restrita do problema e acredita (ou supe) que exerceria muita influncia em estabelecer aquela delimitao de problema. O ponto APA mostra que o advogado da Parte A estava predisposto a uma delimitao de problema ligeiramente mais ampla e sups que sua influncia, combinada com a do mediador, impulsionaria o processo nesta direo. PB mostra que a Parte B estava predisposta a uma delimitao mais ampla do problema e assumiria que as partes ou advogados exerceriam muita influncia ou controle sobre oprocesso de chegar at aquela delimitao do problema. APB mostraria que o advogado da Parte B estava predisposto a uma delimitao to extensa do problema da quanto estava o advogado da Parte A e esperava que o mediador desempenhasse a funo predominante na delimitao daquele problema[138]. O segundo tipo de grfico de tomada de deciso substantiva enfocaria a influncia real. Por exemplo, grficos poderiam mostrar o problema operacional - a delimitao em vrios momentos durante uma mediao e as influncias dos participantes em estabelecer aquela delimitao do problema, como ilustrado na Figura 6.

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Em T1, a mediao enfoca um problema restrito e quase toda a influncia para desenvolver aquele enfoque do problema veio do mediador. Em T2, a mediao tem um propsito mais amplo e, embora a influncia do mediador no desenvolvimento da delimitao do problema ainda predomine, partes e advogados tambm exerceram alguma influncia. Em T3, as partes e seus advogados influenciaram mais substancialmente o desenvolvimento de uma delimitao mais ampla do problema. Alternativamente, ns poderamos usar grficos separados para demonstrar a delimitao do problema em vrios momentos[139]. Usando grficos individuais para representar momentos especficos em uma mediao e, considerando cada um como um quadro em um filme cinematogrfico, seria possvel obter uma idia do desenvolvimento de uma mediao em relao a questes individuais[140]. Grficos adicionais poderiam trazer a ateno para a compreenso e soluo de determinadas questes substantivas que entram na delimitao do problema. Na Figura 7, por exemplo, o Ponto A mostra as partes ou os advogados influenciando o desenvolvimento da compreenso de determinado problema restrito, como a quantia que X pagar a Y. O Ponto B mostra o mediador influenciando a compreenso de um problema amplo, como o colapso das relaes profissionais e pessoais entre X e Y.

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De modo similar, na Figura 8, o Ponto A mostra as partes ou os advogados influenciando fortemente a resoluo de uma questo restrita e o Ponto B mostra o mediador influenciando fortemente a resoluo de uma questo ampla.

III.B.2.b. Grficos de tomada de deciso processual Pretendo incluir na tomada de deciso processual escolhas sobre uma variedade de questes tomadas antes de ou, s vezes, momento-a-momento durante uma mediao[141]. Obviamente, ao tomar-se decises processuais como estas, influncia pode advir dos mediadores, das partes e dos advogados participantes. s vezes, criadores ou coordenadores de programa tomam tais decises processuais. Algumas destas decises so explcitas e cuidadosamente determinadas fazem parte do processo de criao de (um sistema de) resoluo de disputas formal[142]. Em algumas situaes, os prprios mediadores direcionam o resultado de certas decises do processo, seja antes da mediao, no seu incio ou durante o processo; na terminologia do Sistema do "Novo Grfico Novo", diramos que o mediador exerceu virtualmente toda a influncia sobre tais decises. Em outras situaes, o mediador poderia provocar as perspectivas e desejos das partes e tomar uma deciso que corresponde completamente ou parcialmente a tais desejos ou perspectivas das partes. Os novos grficos indicariam que ambos, o mediador e as partes, exerceram alguma influncia sobre esta deciso. s vezes, as partes afirmam seus desejos ainda que o mediador no "provoque", e os novos grficos nos permitiriam representar a influncia associada com tais afirmaes[143]. Os grficos de tomada de deciso processual poderiam abordar qualquer uma de um amplo conjunto de questes processuais como aquelas listadas acima[144]. A Figura 9, por exemplo, mostra a influncia das partes/advogados e do mediador sobre se o mediador forneceria uma avaliao.

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Uma outra verso deste grfico poderia mostrar as predisposies sobre aquela questo. A Figura 10 demonstra as influncias na tomada de deciso sobre o uso de reunies privadas. O Ponto A indica uma deciso para usar reunies privadas intensamente, a qual foi alcanada por um processo em que o mediador, as partes e seus advogados exerceriam igual influncia. O ponto B indica uma deciso de no ter nenhuma reunio privada, influenciada completamente pelo mediador.

III.B.2.c. Grficos de tomada de deciso meta-processual A tomada de deciso meta-processual refere-se escolha de como decises processuais subseqentes sero feitas. Um ponto importante na tomada de deciso meta-processual o grau de influncia que os vrios participantes tero sobre questes processuais especficas ou sobre questes processuais em geral. Na Figura 11, o eixo leste-oeste mostra a influncia do participante sobre escolhas processuais, indicando no extremo oeste a influncia da parte/advogado e no extremo leste a influncia do mediador. O eixo norte-sul mostra a influncia do participante sobre a deciso meta-processual do grau de influncia que teria os participantes sobre as decises processuais subseqentes. O Ponto A mostra que as partes/advogados exerceriam mais influncia durante a tomada de deciso meta-processual e que isto produziu a deciso de que o mediador subseqentemente exerceria a maior parte da influncia sobre questes processuais. O Ponto B mostra o mediador exercendo quase toda a influncia na tomada de deciso metaprocessual, o que determinou que as partes ou advogados exerceriam a maior parte da influncia sobre escolhas processuais subseqentes. O Ponto C mostra que na tomada de deciso metaprocessual, o mediador exerceu uma influncia ligeiramente maior do que as

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partes/advogados e que isto produziu um acordo de que partes ou advogados e mediador teriam igual influncia na deciso de questes processuais subseqentes. E, finalmente, o Ponto D mostra que um meta-processo dominado pelas partes/advogados tambm produziu o resultado de que partes/advogados e mediador teriam igual influncia quando das escolhas processuais.

Grficos meta-processuais semelhantes poderiam lidar com at que ponto vrios participantes influenciariam decises sobre questes processuais individuais, como o uso de reunies privadas, alegaes das partes, opinies do mediador, o local da mediao ou os graus de influncia que os participantes exerceriam sobre quando escolhas processuais fossem feitas. III.B.3. O Sistema do "Novo Grfico Novo" em perspectiva Os grficos que anunciei so apenas exemplos. O sistema permitiria o desenvolvimento de outros grficos para propsitos especializados. Deste modo, alguns podem ach-lo til para produzir grficos de delimitao do problema que focalize na profundidade do problema, ao invs da extenso[145]; que focalize em at que ponto a mediao daria foco s vrias dimenses do conflito, tais como cognitiva, emocional e comportamental[146]; e em at que ponto o processo focalizaria a resoluo ou soluo da disputa[147]ou transformao das partes[148]. Outros grficos de tomada de decises processuais poderiam tratar da questo de como e quando (ao invs de se) o mediador avaliaria, ou sobre questes relativas s regras sob as quais as reunies privadas seriam conduzidas. Uma srie de grficos com focalizao especfica, como estes, poderia ajudar a fomentar um maior grau de conscincia - entre mediadores, partes, advogados, criadores de programas de mediao, coordenadores e avaliadores - das vrias questes possveis a serem decididas e dos vrios graus de contribuio dos participantes na compreenso ou soluo de tais questes. Esta conscincia sustentaria uma tomada de deciso mais ativa e sofisticada em e sobre mediao. Tais grficos tambm poderiam ser teis para avaliar e estudar as mediaes completas ou refletir sobre elas.

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O novo sistema grfico divide a tomada de deciso em mediao em trs categorias - substantiva, processual, e meta-processual - porque penso ser esta diviso til e penso que outros tambm a acharo til. Em outras palavras, este sistema baseado em uma srie de construes e de modo algum representa uma verdade sobre como o processo de mediao funciona ou deveria funcionar. E em algumas mediaes, ser difcil ou impossvel identificar perspectivas reais ou eventos reais que correspondam a algumas das construes do sistema. Vejamos a tomada de deciso meta-processual, por exemplo. A tomada de deciso meta-processual formal aparece em uma srie de mediaes, especialmente aquelas envolvendo vrias partes e questes de interesse pblico[149]. Mas em muitas mediaes no h nenhuma tomada de deciso meta-processual explcita, isto , nenhuma tomada de deciso formal sobre como tomar decises processuais. comum, por exemplo, para o mediador ou uma organizao que patrocine ou administre um programa de mediao simplesmente anunciar certas decises processuais - isto , exercer toda a influncia. Deste modo, por exemplo, quando o Servio Postal dos Estados Unidos lanou o programa REDRESS, sob o qual milhares de disputas trabalhistas tm sido desde ento mediadas, os oficiais responsveis decidiram que as mediaes seguiriam uma "abordagem facilitadora". Depois de aproximadamente um ano, eles ampliaram o programa e determinaram que as mediaes seguiriam a abordagem "transformativa" de Bush e Folger[150]. Por outro lado, s vezes criadores, patrocinadores ou gerentes de programa tomam decises importantes inconscientemente, implicitamente ou indiretamente. Por exemplo, a maioria dos programas de mediao de crdito rural financiados pelo Departamento de Agricultura dos Estados Unidos na dcada de 1980 resultou em mediaes que eram muito restritas e sumrias[151]. Isto aconteceu principalmente porque a maioria dos programas estatais destinou muito pouca verba aos mediadores. Como resultado, os nicos mediadores que "teriam condies" de fazer ofertas baixas o suficiente para ganhar contratos para mediar eram aqueles propensos a conduzir mediaes sumrias, os quais acreditavam que estas mediaes exigiam uma delimitao restrita do problema[152]. De modo similar, freqentemente ser impossvel conhecer as predisposies reais dos participantes individuais sobre questes especficas; os prprios participantes podem no ter tais predisposies ou no estarem cientes delas. Igualmente, freqentemente seremos incapazes de saber at que ponto os participantes individuais realmente influenciam na compreenso ou resoluo de questes especficas. E ainda que pudssemos aprender sobre influncias reais exercidas por partes ou advogados individuais, os grficos no so to apropriados para exibi-las e nem so apropriados para demonstr-las[153]. No penso que quaisquer destas limitaes reduzam a utilidade do Sistema do "Novo Grfico Novo". Seu propsito principal elucidar o que poderia

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acontecer ou aconteceu em uma mediao e ento facilitar - tornar mais provvel - uma tomada de deciso sbia. Em outras palavras, o sistema chama a ateno para o que e o que poderia ser, a fim de facilitar a tomada de deciso sobre o que deveria ser. Deste modo, por exemplo, o sistema de diagrama assinala que, implicitamente ou explicitamente, decises processuais e meta-processuais so tomadas e que possvel fazer tais processos acessveis e permitirem a todos os participantes exercitar influncia nele. E isto promove a conscincia da possibilidade - ou probabilidade - de diferentes perspectivas entre os participantes, at mesmo entre clientes e seus advogados. Neste artigo, eu no pretendo promover uma abordagem especfica da tomada de deciso em geral ou em uma dada mediao. Acredito que freqentemente h muito a se ganhar - em termos de autodeterminao, qualidade e resultado do processo - ao se estabelecer um processo explcito de tomada de deciso que oferea a oportunidade para todos os, ou para a maioria dos participantes influenciar em importantes questes substantivas processuais e metaprocessuais. E eu espero que este artigo encoraje tais processos realando a conscincia de opes quando da tomada de deciso. Contudo, muitas mediaes nas quais falta uma tomada de deciso explcita sobre questes processuais e meta-processuais funcionam bem. Uma escolha por fazer a tomada de decises processual e meta-processual mais aberta e inclusive envolve custos em termos de tempo, energia e despesas financeiras. Tambm apresenta riscos de minar a eficincia e o enfoque de uma mediao e a habilidade de um mediador para agir prontamente. Assim, solucionar a questo do acesso tomada de deciso exige um equilbrio delicado. Eu no busco realizar este equilbrio, mas apenas mencion-lo. III.B.4. Usos e limitaes do Sistema do "Novo Grfico Novo" O Sistema do "Novo Grfico Novo", apesar de muito mais refinado que seus predecessores, tem vrias limitaes. Primeiramente, os grficos no novo sistema, assim como seus precursores, no so matematicamente precisos de modo algum. Segundo, como mencionado acima, freqentemente ser impossvel conhecer ou representar a predisposio ou a influncia de qualquer participante com qualquer grau de certeza. Em algumas situaes, estas atitudes ou prticas encontrar-se-o naquilo que o participante supe que outros participantes queiram ou esperem e os resultados decorrero de interaes entre e no interior de influncias que so muito complexas e sutis para se mapear, ainda que pudssemos ser conscientes delas. Pense, por exemplo, sobre um mediador que tenta "sucessivamente recontextualizar" o conflito e partes que consigam ou no aceitar tal delimitao em graus variados[154]. Tambm poder acontecer de existir um enorme abismo entre a inteno do participante nestas circunstncias e o efeito real de seu comportamento[155]. Eu j considerei e abandonei vrias idias - algumas sugeridas por colegas - sobre como representar a influncia de participantes individuais ou a natureza dinmica de tais influncias. Estas envolveriam transparncias sobrepostas, cada uma exibindo a influncia de um participante especfico; usando smbolos ou cores diferentes para denotar diferentes participantes; adicionando dimenses; e formas variveis. Cada uma destas

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idias tem seu mrito, mas parecem retirar do sistema a simplicidade que eu acho to valiosa. Mais importante ainda, eu penso que as debilidades no sistema grfico novo no prejudicam sua funo primria - melhorar a compreenso, facilitar conversaes claras, aperfeioar tomadas de deciso e chamar a ateno para as relaes sutis entre nossas intenes, nossas aes e os efeitos destas aes[156]. Eu espero que o sistema do grfico novo - os conceitos e terminologia - produza benefcios semelhantes para participantes em mediaes reais, habilitando-os ter uma maior conscincia momento-amomento que levar a melhores tomadas de deciso. IV. Concluso Ao usar estes novos grficos, pode ser til visualizar uma mediao como uma jornada empreendida por um grupo. Como o guia ou motorista da excurso e os viajantes, o mediador, as partes e seus advogados podem dividir ou compartilhar responsabilidades de tomada de deciso de muitas formas. Os grficos so mapas para ajudar os participantes a identificar questes, entend-las e tomar decises sobre elas. O antigo grfico e o grfico revisado de posturas do mediador fornecem informaes limitadas lidando principalmente com a orientao do mediador; deste modo, eles colocam o mediador na funo de um guia da excurso que segue sua prpria viso ou a viso do seu programa. Da mesma maneira que um panfleto poderia ajudar os viajantes a selecionar um pacote de viagem e a bagagem para tanto, os grficos de orientao de mediador (o "Grfico Antigo" e o "Novo Grfico Antigo") podem guiar participantes na escolha de um mediador e na preparao para uma mediao. Mas os viajantes poderiam ter uma variedade de propsitos; eles poderiam querer principalmente chegar a um destino, apreciar a paisagem no caminho ou familiarizar-se um com o outro ou com si prprios. E suas vontades podem mudar durante a viagem. Eles poderiam concordar em ir Disneylandia e contratar um motorista de nibus ou guia para lev-los. Mas se eles encontrarem mau tempo, trfego pesado ou um local mais atraente, como uma praia ou um museu; se eles conversarem e perceberem que nenhum deles realmente queria ir, mas cada um pensou que os outros queriam; se eles experimentarem inspiraes transformativas sobre si mesmos ou outros - em quaisquer destes eventos, eles poderiam mudar de idia sobre onde ir ou como chegar l e acabar indo de carro ao Museu Getty. Se qualquer um destes eventos ir acontecer depende enormemente de at que ponto todos ou alguns deles possam estar cientes das mudanas e das possibilidades de escolha, e at que ponto sintam-se suficientemente flexveis para responder de maneira criativa. Isto, por sua vez, no depende somente das predisposies, do comportamento e da abertura do motorista ou guia da excurso, mas tambm da assertividade e sabedoria dos viajantes. Claramente, a mesma situao existe em mediao. Freqentemente mediadores, partes e seus advogados entram em mediaes com metas e expectativas ou predisposies especficas sobre o processo de mediao. Eles podem querer resolver uma questo ou disputa especfica, entender aquela questo ou disputa, entender um ao outro e eles prprios ou mudar eles

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prprios e um ao outro. Em uma mediao, como em uma viagem, metas ou mtodos para alcanar tais metas podem mudar com a aquisio de novos conhecimentos e o surgimento de novas circunstncias[157]. Uma mediao, como uma viagem para Cannes, Quebec ou Kansas City, pode ser comum, satisfatria ou transformadora - ou as trs coisas juntas[158]. O processo de tomada de deciso em uma mediao detm - ou pode deter - oportunidades infinitas de aprendizagem, mudana de metas e procedimentos e mudana de mtodos para alcanar objetivos. O resultado depende, em parte, das intenes, da conscincia e da flexibilidade de todos os participantes. Eu espero que este Sistema do "Novo Grfico Novo" ajude pessoas conectadas com mediao a notarem a ampla gama de questes importantes e a decidirem sabiamente sobre essas questes. Contudo meu entusiasmo abrandado por reservas, alm daquelas que notei acima. A maior virtude do grfico antigo, sua simplicidade, tambm seu maior vcio. O sistema original - baseado em apenas uma imagem esttica da orientao do mediador - fomentou um dilogo valioso e um til debate, mas tambm obscureceu nossa viso de muitas questes importantes e pode ter iniciado uma polarizao improdutiva na literatura acadmica. O Sistema do "Novo Grfico Novo" muito mais complexo. Eu espero que esta complexidade produza mais inspirao que confuso.

[1]Alguns pensamentos breves e preliminares do tpico tratado neste artigo apareceram em Leonard L. Riskin, Who Decides What? Rethinking the Grid of Mediator Orientations, Disp. Resol. Mag., Inverno de 2003, p.22 [doravante Riskin, Who Decides What?], e Leonard L. Riskin, Retiring and Replacing the Grid of Mediator Orientations, 21 Alternatives to High Cost Litig. 69 (2003) [doravente Riskin, Retiring and Replacing]. Depois de publicar aqueles artigos, um colega me ajudou a reconhecer a dificuldade de explicar o que eu chamei de "meta-processo". Conseqentemente, neste artigo, eu apresento uma abordagem mais nova e menos ambgua que chamo de "Novo Sistema Grfico Novo" e adoto termos descritivos mais claros. Espero que a descrio que segue dos meus escritos sobre grficos de mediao com rtulos atuais minimizar a confuso potencial. O que eu agora chamo de "Grfico Antigo" apareceu em Leonard L. Riskin, Mediator Orientations, Strategies and Techniques, Alternatives to High Cost Litig. 111 (1994) [doravante Riskin, Mediator Orientations] e em Leonard L. Riskin, Understanding Mediators' Orientations, Strategies, and Techniques: A Grid for the Perplexed, 1 Harv. Negot. L. Rev. 7 (1996) [doravante Riskin,Understanding]; o "Novo Grfico Antigo", o qual aparece em Riskin, Who Decides What?, supra, p.22, e em Riskin, Retiring and Replacing, supra, p.69, novamente apresentado neste artigo na parte II.A. O "Sistema Grfico Novo" apareceu em Riskin, Who Decides What?, supra, p.22, e em Riskin, Retiring and Replacing, supra, p.69. O "Sistema do 'novo grfico novo'", que substitui o

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"Sistema Grfico Novo", aparece pela primeira vez neste artigo na parte II.B. Para uma explicao mais completa, ver notas infra 131 e 138. [2]Ver Riskin, Mediator Orientations, nota supra 3; Riskin, Understanding, nota supra 3. [3]Ver, e.g., James J. Alfini et al., Evaluative Versus Facilitative Mediation: A Discussion, 24 Fla. St. U. L. Rev. 919 (1997) ; Richard Birke, Evaluation and Facilitation: Moving Past Either/Or, 2000 J. Disp. Resol. 309; Gary L. GillAustern, Faithful, 2000 J. Disp. Resol. 343; Dwight Golann, Variations in Mediation: How--and Why--Legal Mediators Change Styles in the Course of a Case, 2000 J. Disp. Resol. 41; Chris Guthrie, The Lawyer's Philosophical Map and the Disputant's Perceptual Map: Impediments to Facilitative Mediation and Lawyering, 6 Harv. Negot. L. Rev. 145 (2001) ; John Lande, Toward More Sophisticated Mediation Theory, 2000 J. Disp. Resol. 321; Lela P. Love, The Top Ten Reasons Why Mediators Should Not Evaluate, 24 Fla. St. U. L. Rev. 937 (1997); Lela P. Love & Kimberlee K. Kovach, ADR: An Eclectic Array of Processes, Rather than One Eclectic Process, 2000 J. Disp. Resol. 295; L. Randolph Lowry, To Evaluate or Not: That is Not the Question!, 38 Fam. & Conciliation Cts. Rev. 48 (2000) ; James H. Stark,The Ethics of Mediation Evaluation: Some Troublesome Questions and Tentative Proposals, From an Evaluative Lawyer Mediator, 38 S. Tex. L. Rev. 769 (1997) ; Jeffrey W. Stempel, Beyond Formalism and False Dichotomies: The Need for Institutionalizing a Flexible Concept of the Mediator's Role, 24 Fla. St. U. L. Rev. 949 (1997) [doravante Stempel, Beyond False Dichotomies]; Jeffrey W. Stempel, Identifying Real Dichotomies Underlying the False Dichotomy: Twenty-First Century Mediation in an Eclectic Regime, 2001 J. Disp. Resol. 371 [doravante Stempel, Real Dichotomies]; Jeffrey W. Stempel, The Inevitability of the Eclectic: Liberating ADR from Ideology, 2000 J. Disp. Resol. 247 [doravante Stempel, Inevitability]; Joseph B. Stulberg, Facilitative Versus Evaluative Mediator Orientations: Piercing the "Grid" Lock, 24 Fla. St. U. L. Rev. 985 (1997); Donald T. Weckstein, In Praise of Party Empowerment--And of Mediator Activism, 33 Willamette L. Rev. 501 (1997) ; Zena Zumeta, A Facilitative Mediator Responds, 2000 J. Disp. Resol. 335. A outra categoria mais comumente usada "transformadora" e "resoluo-doproblema", a qual foi apresentada pelos Professores Robert A. Baruch Bush e Joseph Folger. Robert A. Baruch Bush & Joseph P. Folger, The Promise of Mediation: Responding to Conflict Through Empowerment and Recognition (1994). Barbara Ashley Phillips identificou a abordagem "transformadora de resoluo-doproblema " da mediao. Barbara Ashley Phillips, The Mediation Field Guide: Transcending Litigation and Resolving Conflicts in Your Business or Organization 59 (2001); ver tambm John Winslade & Gerald Monk, Narrative Mediation: A New Approach to Conflict Resolution 31-41 (2000) (descreve muitas das suposies inerentes em abordagens de resoluo-doproblema para mediao e oferece uma crtica). Outros crticos desenvolveram sistemas para categorizar a mediao. Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.14-16 (descreve vrios sistemas de categorizao); Ellen A. Waldman, Identifying the Role of Social Norms in Mediation: A Multiple Model Approach, 48 Hastings L.J. 703, 707-10 (1997) (classifica mediaes em termos de

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modelos de "gerador de normas," "educador quanto as normas", e "promotor de normas"). [4]Riskin, Understanding, nota supra 3, foi reimpresso por completo ou em parte em James J. Alfini et al., Mediation Theory and Practice 171 (2001); Russell Korobkin, Negotiation Theory and Strategy 357-65 (2002) ; Mediation: Theory, Policy and Practice 152, 155, 165, 180-01 (Carrie Menkel-Meadow ed., 2001); Leonard L. Riskin & James E. Westbrook, Dispute Resolution and Lawyers 314-28, 427-33 (1997). Foi traduzido para a lngua portuguesa e publicado como Leonard L. Riskin, Compreendendo as Orientaes, Estratgias e Tcnicas do Mediador: Um Padro para Iniciantes, em Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao (Andr Gomma de Azevedo ed., 2001). Riskin, Understanding, nota supra 3, tambm conquistou o primeiro lugar de melhor artigo em resoluo de disputa publicado em 1996, do CPR Institute for Dispute Resolution Excellence and Innovation em ADR Awards. O artigo mais antigo, Riskin, Mediator Orientations, nota supra 3, foi reimpresso por completo ou em parte em Dispute Resolution: Readings and Case Studies 301 (Julie Macfarlane ed., 2d ed. 2003) ; Carrie Menkel-Meadow et al., Appropriate Dispute Resolution (a ser publicado em 2004); Melissa Nelken, Understanding Negotiation 438 (2001) ; Portland Fed. Exec. Bd., ADR/Shared Neutrals Program Handbook app. 1 (1997) ; Alan Scott Rau et al., Processes of Dispute Resolution: The Role of Lawyers 415 (3d ed. 2002) . Foi traduzido para Tcheco e publicado em Mediace aneb jak resit konflikty 50 (Otmara Hruskova et al., trans., 1996) [5]Ver fontes citadas na nota supra 5. [6]Por exemplo, o grfico um modelo padro dos numerosos programas de instruo patrocinados recentemente pelo Michigan Institute for Continuing Legal Education. Entrevista com Shel Stark, Diretor Educacional, Michigan Institute for Continuing Legal Education, em Ann Arbor, Micj. (Jan. 20, 2003). [7]No acompanhei os nmeros, mas estimo que recebi e concedi mais de 100 pedidos para reimprimir estes artigos para programas de instruo ou para faculdades de direito e outros cursos universitrios, freqentemente para usos mltiplos. Tambm estou ciente que muitos instrutores usam estes artigos sem permisso. [8]Por exemplo, as regras do tribunal de mediao em relaes domsticas de Michigan afirmam: "Se as partes no tiverem estipulado o mediador, elas devero indicar se preferem um mediador que est disposto a conduzir uma mediao (sic) avaliadora. A no indicao da preferncia ser tratada como no requisio pela mediao avaliadora". Mich. Ct. R. 3.216 (E) (3). [9]Esta afirmao est fundamentada pelos numerosos comentrios casuais de coordenadores de programas e por experincia prpria ao ser convidado para mediar ou ponderar uma mediao.

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[10]Ver Jeffrey Krivis & Barbara McAdoo, A Style Index for Mediators, 15 Alternatives to High Cost Litig. 157, 164 (1997). Juntamente com muitas outras pessoas, penso ser este instrumento til em dar inspirao aos mediadores em suas prprias prticas ou tendncias em relao facilitao. Todavia, me preocupo quanto ao seu uso para impor um rtulo em um mediador. [11]Ver E. Patrick McDermott et al., An Evaluation of the Equal Employment Opportunity Commission Mediation Program (2000 ), disponvel em http://www.eeoc.gov/mediate/report/index.html [doravante McDermott, Evaluation]; E. Patrick McDermott et al., The EEOC Mediation Program: Mediators' Perspective on the Parties, Processes, and Outcomes (2001) , disponvel em http://www. eeoc.gov/mediate/mcdfinal.html [doravante McDermott, Mediators]; E. Patrick McDermott & Ruth Obar, "What's Going On" in Mediation: An Empirical Analysis of Party Satisfaction with Mediator Style, the Factors that Yield the Highest Charging Party Monetary Return, and What Really Happens in the Mediation of Charges Before the Equal Employment Opportunity Commision, 9 Harv. Negot. L. Rev. (a ser publicado em 2004). [12]Ver, e.g., Love, nota supra 5, p. 937; Love & Kovach, nota supra 5, p.297; Kimberlee Kovach & Lela P. Love, Mapping Mediation: The Risks of Riskin's Grid, 3 Harv. Negot. L. Rev. 71, 72-73 (1998); Stulberg, nota supra 5, p.985. [13]As professoras Kovach e Love forneceram a crtica mais consistente. Temos aqui um resumo conveniente de seus pontos principais, que a Professora Love tem chamado "As Dez Principais Razes Por Que Mediadores No deviam Avaliar" (originalmente: "The Top Tem Reasons Why Mediadors Should Not Evaluate"): I. Os papis e tarefas relacionados aos avaliadores e facilitadores so conflitantes. II. A avaliao promove posicionamento e polarizao, que so antitticos para as metas da mediao. III. Cdigos de tica advertem mediadores - e outras partes neutras - contra papis adicionais. IV. Se mediadores avaliam reivindicaes e defesas legais, eles devem ser advogados; se eliminar aqueles que no sejam advogados, o campo ser deliberado. V. Existem protees insuficientes contra opinies incorretas de mediadores. VI. A avaliao abunda: o mundo da disputa necessita de paradigmas alternativos. VII. A avaliao do mediador prejudica o enfoque em responsabilidade da parte por uma avaliao crtica, re-avaliao e resoluo criativa do problema. VIII. A avaliao pode acabar com a negociao.

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IX. Uma compreenso uniforme de mediao crucial para o desenvolvimento do campo. X. Processos hbridos podem ser teis, mas chamem-nos pelo que eles so! Love, nota supra 6, p.948; Love & Kovach, nota supra 6, p.303; ver tambm Kovach & Love, nota supra 15, p.73; Kimberlee K. Kovach & Lela P. Love, "Evaluative" Mediation is an Oxymoron, 14 Alternatives to High Costs Litig. 31, 31 (1996); Stulberg, nota supra 6, p.1004-05 (1997). Para um resumo das crticas relacionadas com a noo de que o mediador possa avaliar, ver Nancy A. Welsh, The Thinning Vision of Self-Determination in Court-Connected Mediation: The Inevitable Price of Institutionalization?, 6 Harv. Negot. L. Rev. 1, 27-32 (2001) Eu no pretendo tratar diretamente da questo da avaliao do mediador neste artigo. Ao invs, eu espero facilitar a tomada de deciso sobre se, quando e como o mediador deveria avaliar. Ver notas infras 139-43. [14]Ver Riskin, Understanding, nota supra 4, p.13. [15]Id. [16]Ver Leonard L. Riskin, Mediation Quandaries, 24 Fla. St. U. L. Rev. 1007 (1997). [17]Ver entrevista com Shel Stark, note supra 8. [18]Ver Welsh, nota supra 15, p.34-57. [19]Ver McDermott, Evaluation, nota supra 13; McDermott, Mediators, nota supra 13. [20]Lela Love, por exemplo, argumenta que "se os mediadores avaliarem reivindicaes e defesas legais, eles devem ser advogados; ao eliminar aqueles que no sejam advogados o campo ser deliberado." Love, nota supra 5, p.941. [21]John Land, How Will Lawyering and Mediation Practices Transform Each Other? 24 Fla. St. U. L. Rev. 839, 391 (1997). [22]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.8. [23]Para esforos recentes na indicao de lacunas entre teoria e prtica em resoluo de disputa, ver Christopher Honeyman et al., Here There Be Monsters: at the Edge of the Map of Conflict Resolution, em The Conflict Resolution Practitioner 1 (Shinji Morokuma ed., 2001). [24]Ver Lande, nota supra 5, p.328 ("At recentemente, a perspectiva facilitadora tem sido ortodoxia declarada no campo da mediao em geral, no

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apenas uma faco."); notas 31-40 infra e texto acompanhando. Eu estou descrevendo um entendimento que era comum no meio das pessoas envolvidas com "o movimento de mediao moderna", isto , aqueles preocupados com mediao em disputas comunitrias e de famlia e em processos civis. Os mediadores do trabalho em alguns setores comumente aceitavam o comportamento mais avaliador. Ver, e.g., Deborah M. Kolb, The Mediators, p.18-19 (1983). [25]Ver Jay Folberg & Alison Taylor, Mediation: A Comprehensive Guide to Resolving Conflicts Without Litigation 7-8 (1984) ; Kovach & Love, nota supra 15, p.31; Carrie Menkel-Meadow, Pursuing Settlement in an Adversary Culture: A Tale of Innovation Co-Opted or "The Law of ADR," 19 Fla. St. U. L. Rev. 1, 69 (1991); Leonard L. Riskin, Mediation and Lawyers, 43 Ohio St. L.J. 29, 34 (1982). [26]Peguei esta frase emprestada de Robert H. Mnookin & Lewis Kornhauser, Bargaining in the Shadow of the Law: The Case of Divorce, 88 Yale L.J. 950, 997 (1979). Apesar de no ter dito explicitamente, tais casos informaram meus pensamentos quando desenvolvendo o grfico. (Sou grato a Arnold Zack por chamar a minha ateno quanto a isso. E-mail de Arnold Zack, Mediador e rbitro, para Leonard L. Riskin, Professor, Faculdade de Direito da Universidade de Missouri-Columbia (12 de junho de 2001) (em arquivo com o autor).) Contudo, acreditei que o grfico poderia ajudar a descrever orientao do mediador em face de qualquer tipo de disputa. [27]Ver Welsh, nota supra 15 passim. [28]Id. O envolvimento de advogados e a perspectiva estereotipada do advogado, que chamei de "mapa filosfico padro do advogado", contribuiu algumas vezes para esta situao. Ver Riskin, nota supra 27, p.43. [29]Riskin, Mediator Orientations, nota supra 3, p.111. [30]Ver nota supra 26. [31]Ver Kovach &Love, nota supra 15, p.31; Bobbi McAdoo & Art Hinshaw, The Challenge of Iinstituionalizing Alternative Dispute Resolution: Attorney Perspectives on the Effect of Rule 17 on Civil Litigation in Missouri, 67 Mo. L. Rev. 473, 523 (2002); Barbara McAddo & Nancy Welsh, Does ADR Really Have a Place on the Lawyer's Philosophical Map?, 18 Hamline J. Pub. L. & Pol'y 376, 390 (1997); Welsh, nota supra 15, p.30-31. [32]Ver Bobbi McAdoo, A Report to the Minnesota Supreme Court: The Impact of Rule 114 on Civil Litigation Practice in Minnesota, 25 Hamline L. Rev. 401, 472 (1997), (lidando com um perodo de tempo mais antigo, mas provavelmente refletindo atitudes existentes h muito tempo); McAdoo & Welsh, nota supra 33, p.390. Uma possvel explicao para esta disparidade entre teoria e prtica o seguinte: a maioria dos artigos sobre mediao do final dos anos de 1970 e

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incio dos de 1980 lidaram com mediaes nas quais advogados tipicamente no freqentaram, como mediao comunitria e mediao em divrcio, nas quais, conseqentemente, havia grande preocupao em proteger a autonomia ou a autodeterminao das partes. Para exemplos, ver Welsh, nota supra 15, p.15-21; Nancy A. Welsh, Making Deals in Court-Connected Mediation: What's Justice Got to Do with It?, 79 Wash. U. L.Q. 787, 813-14 (2001) , e alguns desses artigos basearam-se em sentimentos anti-jurdicos ou anti-advogados, sugerindo que a informao sobre o direito freqentemente no era importante em uma mediao. Ver Welsh, nota supra 15, p.15-18. Alguns crticos entenderam que esses artigos sugeriram que a mediao tinha uma natureza essencialmente a-legal e, conseqentemente, colocava em perigo as partes menos poderosas, o que poderia ser curado pela infuso do direito. Ver, e.g., Jerold S. Auerbach, Justice Without Law? 117-19 (1983) . Contudo, em disputas em que poderiam razoavelmente terminar no tribunal, a idia de que a mediao tinha uma caracterstica a-legal ou no-legal fez pouco sentido. No entanto, esta sabedoria convencional continuou tendo fora na literatura, a qual freqentemente falhou ao distinguir disputas "legais" das demais. [33]Ver Kovach &Love, nota supra 15, p.31. Talvez haja algumas poucas excees para esta generalizao, todavia estou atento a uma nica exceo a abordagem mediao desenvolvida por Gary Friedman e Jack Himmelstein, a qual enfatiza maior ateno ao relacionamento entre lei e mediao. Nesta abordagem, o mediador se oferece para indicar como o tribunal pode lidar com o caso, contudo, esclarece que as partes no esto obrigadas a fazer o que um tribunal faria. Em outras palavras, o mediador usa a lei para libertar as parte de se sentirem constrangidas pelo campo de atuao privada permitido por normas dispositivas. Ver Gary J. Friedman, A Guide to Divorce Mediation: How to Reach a Fair, Legal Settlement at a Fraction of the Cost passim (1993) ; The Center for Mediation in Law, Training Materials 18-20 (2003) (discusses semelhantes apareceram em verses anteriores desse material); ver tambm gravao em vdeo: Saving the Last Dance: Resolving Conflict Through Understanding (Havard Law School Program on Negotiation & The Center for Mediation in Law 2001) (doravante Saving the Last Dance). Recentemente, instrutores e crticos tem prestado ateno a quando, onde, como e porque avaliao. Ver, e.g., Marjorie Corman Aaron, Evaluation in Mediation, in Mediation Legal Disputes: Effective Strategies for Lawyers and Mediators 10.0-10.9, p.267-305 (Dwight Golann ed.1996). A Faculdade de Direito da Universidade Hamline recentemente ofereceu um curso de vero chamado "Mediao Avaliadora". Ver Hamline Univ. Sch. Of Law Dispute Resolution Inst., Summer 2003 Course Offerings, disponvel em http://web.hamline.edu/law/adr/2summer.htm (visitado em set. 9, 2003). [34]Ver, e.g., Kovach & Love, nota supra 15, p.31; Welsh, nota supra 15, p.9-15 (analisando Allen v. Leal, 27 F. Supp. 2d 945 (S.D. Tex. 1998) e descrevendo muitos outros casos). Marjorie Corman Aaron assinalou uma disjuno ainda mais sutil entre teoria e prtica. Ela observou "mediadores que pareciam ter uma viso formada sobre o caso - uma avaliao - e que, assim, direcionaram suas questes de "teste de realidade" para pressionarem as partes a "verem" aquela avaliao. Memorando de Marjorie Aaron, Diretora Executiva, Centro de

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Prtica em Negociao e Advocacia voltada a Resoluo de Problema, Faculdade de Direito da Universidade de Cincinnati, para Leonard L. Riskin, Professor, Faculdade de Direito da Universidade de Missouri-Columbia (Ago.9, 2002) (em arquivo com o autor). [35]Essa era uma ocorrncia comum. Parece ser o que aconteceu na primeira mediao descrita por Barry Werth em Barry Werth, Damages: One Family's Struggles in the World of Medicine p.310-25 (1998). [36]Ver Welsh, nota supra 15, p.27-32; ver tambm Welsh, nota supra 34, p.813-14. [37]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.23-24. [38]Ver id. p.24. A escolha por estes rtulos deu-se, em parte, do meu compromisso com a idia de que a mediao deveria realar e apoiar-se na autodeterminao ou autonomia das partes e deveria lidar com os interesses reais, e no apenas com as posies ou reivindicaes legais, ver Riskin, nota supra 27, p.57, e da suposio de que a avaliao tende a interferir no desenvolvimento de ambos. Como indicado abaixo, agora penso ser esta suposio confusamente simplista. Ver texto infra acompanhando as notas 6674. [39]Como indicado abaixo, cometi um erro ao incluir o comportamento orientado no eixo da avaliao. Ao invs, deveria distinguir avaliador e orientador. Ver texto infra acompanhando as notas 63-74. [40]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.36. [41]Ver, e.g., Kovach & Love, nota supra 14, p.75; Love & Kovach, nota supra 5, p.306; ver tambm Birke, nota supra 5, p.310 e 318 (argumentando que a mediao facilitadora e avaliadora); Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.269-85, (vendo o eixo como uma falsa dicotomia). Algumas afirmaes em meus artigos sobre o grfico sem dvida encorajaram tais idias dicotmicas. Por exemplo, com referncia ao "mediador avaliador-restrito", categorizei os mediadores em quadrantes. Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26. Krivis e McAdoo, ao criarem um instrumento de auto-administrado baseado no grfico, no trataram dos eixos como se fossem dicotomias, mas o sistema deles de classificao talvez tenha sutilmente, e inadvertidamente, encorajado tal pensamento dicotmico. Krivis & McAdoo, nota supra 12, p.165. [42]Tais leituras limitadas, dualsticas e formalsticas do papel faclitadoravaliador da dimenso do mediador no grfico talvez tenham contribudo para o que alguns crticos tm chamado de "polarizao" na literatura. Ver Birke, nota supra 5, p.309 (referindo a Kovach & Love, nota supra 15, p.31; Love, nota supra 5; e Jonathan B. Marks, "Evaluative Mediation" - Oxymoron or Essential Tool?, Am. Law., May 1996, at 48A); Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.26985.

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Estou certo que meus trabalhos escritos contriburam para essa concretizao e esse pensamento dualstico. Por exemplo, eu disse que as orientaes no eram tipos ideais, mas correspondiam a prticas reais de uma poro substancial de mediadores, embora muitos mediadores terem tirado elementos dos dois quadrantes. Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26 n.60. [43]Ver, e.g., nota supra 35. [44]Por exemplo, s vezes me referi ao "mediador avaliador-amplo". Riskin, Understanding, nota supra 3,p.29-30. Eu afirmei que a maioria dos mediadores operava de uma orientao predominante ou padronizada. Id. p.24. E esta linguagem dicotmica sobre orientaes ganhou fora apesar de minhas afirmaes sobre as dificuldades em categorizar orientaes, estratgias e tcnicas dos mediadores. Id. p.36. [45]Riskin, Understanding, nota supra 3, p.36; ver tambm Golann, nota supra 5, p.61 (documentando que mediadores mudam a abordagem durante uma sesso de mediao conforme circunstncias). Krivis & McAdoo, nota supra 12, p.165 (afirmando que um mediador pode "mover em torno do diagrama usando estratgias e tcnicas diferentes dependendo das circunstncias"); Stempel, Beyond False Dichotomies, nota supra 5, p.952 ("Bons mediadores deveriam ser tanto facilitadores quanto avaliadores em graus variados."); Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.250 (definindo uma abordagem "provocador" para uma mediao que dissolva a rgida dicotomia entre avaliao e facilitao). Infelizmente, o diagrama no providencia um bom modo de descrever tais mediadores, j que pretende descrever "orientaes" globais, predominantes ou padronizadas. Outros crticos tambm notaram isso. Ver, e.g., Stulberg, nota supra 5, p.991-92; Weckstein, nota supra 5, p.526. [46]Ver Golann, nota supra 5, p.61. O eixo facilitador e avaliador lida com a funo do mediador, e no com a natureza do processo. Ento, o eixo refere-se a opinies fornecidas pelo mediador e no foi feito para incluir opinies que foram produzidas pelas partes em uma mediao. Por exemplo, a avaliao do mediador no descreve processos nos quais o mediador encoraja os advogados a apresentarem seus argumentos legais ou os pergunte a fim de provocar a viso do advogado ou a do cliente em relao aos pontos fortes ou fracos de seus casos. Embora tais procedimentos produzam "opinies", o mediador no fornece suas prprias opinies; conseqentemente, tais procedimentos no ressaltam as preocupaes freqentemente associadas com a avaliao pelo mediador: por exemplo, esta no uma parte apropriada da funo do mediador, que pode interferir na autodeterminao da parte ou que pode significar que o mediador esteja praticando advocacia. O produto de uma avaliao por meio de uma anlise da rvore-de-deciso mais difcil de se caracterizar. O mediador desenvolve um entendimento (ou entendimentos) sobre o "valor" de uma contestao legal baseado nas predies das partes e seus advogados sobre a probabilidade das vrias

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contingncias (e.g., a participao em um jri ou a obteno de um veredicto de uma certa quantia) que esto por vir. Ver Marjorie Corman Aaron & David P. Hoffer, Decision Analisis as a Meted of Evaluating the Trial Alternative , em Mediating Legal Disputes: Effective Strategies for Lawyers and Mediators , nota supra 35, 11, p.307. O professor Dwight Golann recentemente descreveu a avaliao pelo mediador no processo de barganha, exemplificado pelas predies de um mediador para uma das partes sobre a provvel reao da outra parte face uma proposta especfica. Golann, nota supra 5, p.50. Ao preparar o grfico, eu no previ um lugar para tal comportamento, o qual considero treinamento de negociao. Mas os Sistemas do "Novo Grfico Antigo" e do "Novo Grfico Novo" oferecem meios de caracterizao e descrio desse comportamento. Ver Partes II.A, II.B.2.b-c infra. [47]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.37 (descrevendo o trabalho de Frances Butler). [48]Ver id. p.36-38. [49]Ver id. p.37 (descrevendo o trabalho de Gary Friedman). [50]Muitos crticos tem reconhecido essa relao entre avaliao e facilitao. O professor Jeffrey Stempel, por exemplo, postula "uma noo ampla da facilitao que abranja o uso de tcnicas avaliadoras em circunstncias apropriadas". Stempel, Beyond False Dichotomies, nota supra 5, p.961; ver tambm Birke, nota supra 5, p.317 ("[U]m mediador avaliador avalia somente parte do tempo. A facilitao cria o acordo se o mesmo alcanado."); Welsh, nota supra 15, p.32 n.137. [51]Essa prtica bastante comum no que tenho chamado de mediao facilitadora e restrita, mas, para mim, isto no constitui uma avaliao pelo mediador. Um caso mais prximo apresentado pelo uso da anlise da rvorede-deciso, por meio da qual o mediador produz uma avaliao que est baseada em predies de partes e advogados, os quais o mediador insere na "rvorede- deciso". Ver nota supra 48. Rosselle Wissler fez til distino entre mediadores que avaliam o caso e aqueles que assistem as partes ao avaliarem o caso. Rosselle L. Wissler, Court-Connected Mediation in General Civil Cases: What We Know form Empirical Research, 17 Ohio St. J. on Disp. Resol. 641, 656 (2002). [52]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.36-37. [53]Ver id. p.28. [54]Ver id. p.27, 31. [55]Roselle Wissler descobriu que muito mais provvel que os participantes de uma mediao percebam as intervenes do mediador como avaliadoras do

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que o prprio mediador. Roselle L. Wissler, Trapping the Data: An Assessment of Domestic Relations Mediation in Maine and Ohio Courts 15, 69 (1999) . [56]Desde que desenvolvi o diagrama, tenho me tornado mais atento em relao s minhas prprias intenes em uma mediao. Percebi, por exemplo, que s vezes fao uma pergunta a fim de encorajar suavemente ou induzir a parte em direo a uma particular viso ou deciso. [57]Para uma abordagem til, ver Krivis & McAdoo, nota supra 12, p.165. [58]David Geronemus e Margaret L. Shaw apontaram que o grfico no captura esta dimenso. David Geronemus & Margaret L. Shaw, Mediation in the Public and Private Sectors: Similarities and Differences, in Alternative Dispute Resolution in the Employment Arena - Proceedings of the 53d Annual Conference on Labor (a ser publicado em 2004). [59]Jane Pribek, McDevitt: Master of Mediation, Wis. L.J., Mar. 27, 2002 , p.4. Joseph McDevitt, o to honrado mediador, tambm ocupou a primeira colocao nas categorias de mediador mais orientador e de mediador com melhor preparo. Id. [60]Nas palavras de John Ashbery: "...For though there are/ some/ who can live without/ compasses, it dissolves all complexity/ if one is perpetually in the know". John Ashbery, Runway, New Yorker, Maio 21, 2001, p.85. [61]A polarizao, claro, tornou-se possvel devido tendncia entre muitos crticos de tratar o eixo facilitador e avaliador como uma dicotomia, como mencionado acima. Richard Birke acredita que o debate "facilitador e avaliador" tem tido um efeito polarizante. Birke, nota supra 5, p.309. John Lande acredita que o "debate" produziu vrios benefcios. Lande, nota supra 5, p.327-32. Ele argumenta que isso tem "instigado um entendimento mais refinado" de quais mtodos so mais apropriados nas vrias situaes e promovido a autoconscincia sobre a prtica da mediao. Id. p.327-30. Ele acredita que essa maior sofisticao possa fomentar uma maior vontade de examinar a teoria da mediao. Id. p.300-32. Eu acho irnico que tantos praticantes da mediao, que estejam comprometidos a procurar por uma rea comum (incluindo eu mesmo) tenham caracterizado muito o tratamento desta questo na literatura como um debate ao invs de um dilogo ou discusso. Ver, e.g., Riskin & Westbrook, nota supra 6, p.394-97 (caracterizando o tratamento dessa questo como o "Debate Facilitador e avaliador"). [62]Acredito que essa idia est amplamente difundida entre os mediadores. Bernard Mayer expressa isto da seguinte maneira: "A mediao , na essncia, uma forma de facilitao onde o foco est em ajudar as pessoas a resolverem um conflito identificado". Bernard Mayer, The Dynamics of Conflict Resolution: A Practitoner's Guide 226 (2000). O professor John Lande sugeriu que, em um sentido, a avaliao pelas partes a essncia da mediao, pelo menos de uma mediao direcionada a uma tomada de deciso ou resoluo de disputa (em contraposio mediao direcionada ao aperfeioamento das prprias

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partes). Antes que as partes alcancem um acordo, elas devem avaliar suas alternativas. Ver Lande, nota supra 23, p.873. Uma outra causa desta confuso que o termo "facilitao" comumente aplicado para processos similares ao de mediao, mas que claramente no so mediaes. Por exemplo, agora comum que organizaes empreguem pessoas para facilitarem reunies de todo tipo. Ver em geral Roger Schwarz, The Skilled Facilitador: Pratical Wisdom for Developing Effective Groups (1994). [63]Kovach & Love, nota supra 15, p.31. [64]Outra evidncia de que pretendi incluir "direo" em "avaliao" apareceu na minha afirmao que "mediadores avaliadoresamplos ... freqentemente definem o mbito do problema para eles mesmos tratarem". Riskin, Understanding, nota supra 3, p.33. Percebo que posso estar aqui me engajando em um revisionismo histrico. [65]Welsh, nota supra 15, p.15. [66]A autodeterminao da parte tem muitos significados. Ver Welsh, nota supra 15 passim. A professora Nancy Welsh tem argumentado que a verso original significava o empoderamento das partes ao dar a elas a responsabilidade de "identificar as questes a serem resolvidas, reconhecer os interesses e preocupaes subjacentes a suas posies, gerar opes para solucionar sua disputa e avaliar as opes de soluo". Id.p.19. A "viso mais estreita", a qual envolve muitos programas de mediao conectados ao tribunal, meramente fornece s partes a oportunidade de consentir com o resultado. Id. p.4. [67]Ver Weckstein, nota supra 5, p.530-32. [68]Do mesmo modo, um mediador que oferece uma proposta de soluo, em resposta ao pedido das partes por tal proposta, pode ser visto como fomentador e prejudicial autodeterminao da parte. [69]Ver Jacqueline M. Nolan-Haley, Informed Consent in Mediation: A Guiding Principle for Truly Educated Decisionmaking, 74 Notre Dame L. Rev. 775, 778, 787 (1999). [70]Riskin, Understanding, nota supra 3, p.24. [71]Id.p.35. [72]Outros crticos tm usado o termo "orientador" para descrever atividades, abordagens ou posturas do mediador. Em 1997, por exemplo, John Lande usou "orientador" no lugar de "avaliador". Ver Lande, nota supra 23, p.850 n.40. Simon Roberts usou "interveno diretiva" para descrever um dos trs modelos da mediao de famlia (sendo os outros "interveno mnima" e "interveno teraputica"). Simon Roberts, Three Models of Family Mediation, in Divorce

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Mediation and the Legal Process 144, 145 (Robert Dingwall & John Eekelaar eds., 1988). [73]Ver Carl R. Rogers, Counseling and Psychotherapy: Newer Concepts in Practice 115-28 (1942). [74]Outros crticos tambm tm usado o termo "provocador" para descrever abordagens mediao. Ver, e.g., Peter T. Coleman, Intractable Conflict, em Handbook of Conflict Resolution: Theory and Practice 440 (Morton Deutsch & Peter T. Coleman eds., 2000) ("Abordagens provocadoras de interveno em conflito, particularmente quando trabalhadando entre culturas distintas, tende a respeitar mais os disputantes, empoder-los mais e ser mais sustentvel, e, geralmente, mais efetiva do que abordagens prescritivas."). O professor John Paul Lederach desenvolveu tipos ideais "prescritivos" e "provocadores" para descrever o treinamento de resoluo de conflito feito para produzir um modelo de mediao que faz sentido para uma dada cultura. John Paul Lederach, Preparing for Peace: Conflict Transformation Across Cultures 63-100 (1995). [75]Ver figura 3 infra. [76]Ver Riskin, nota supra 27, p.34. [77]Ver John M. Haynes, Divorce Mediation 10-11 (1981); F.S.C. Northrop, The Mediational Approval Theory of Law in American Legal Realism, 44 Va. L. Rev. 347, 350-51 (1958). [78]Ver Mark S. Umbreit, Mediating Interpersonal Conflicts: A Pathway to Peace passim (1995); Lon L. Fuller, Mediation - Its Forms and Functions, 44 S. Cal. L. Rev. 305, 308-09 (1971); Riskin, nota supra 27, p.34. [79]Pesquisa recente de McAdoo e Hinshaw, a qual perguntou a advogados do Missouri com qual freqncia os mediadores "encorajavam a abordagem de questes que estavam alm das causas legais de ao, determinou que 2 porcento 'sempre' e 21 por cento 'geralmente' encorajavam." McAdoo & Hinshaw, nota supra 33, p.523. [80]Pesquisa de McAdoo e Hinshaw em relao aos advogados do Missouri concluiu que 87% acharam importante o mediador "saber como avaliar um caso". Id.p.524. [81]Riskin, Understanding, nota 4 supra, em 18-23. [82]Ver figura 3 infra. [83]Ver, e.g., Lela Porter Love, Mediation of Probate Matters: Leaving a Valuable Legacy, Pepp. Disp. Resol. J. 255, 262 (2001) ; J.H. Wade, Problem Definition, 9 Bond Disp. Resol. News, Maio de 2001, p.9.

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[84]Ver, e.g., Birke, nota supra 5 passim; Stempel, Real Dichotomies, nota supra 5 passim; Stempel, Inevitability, nota supra 5 passim; Jean R. Sternlight, Lawyers, Representation of Clients in Mediation: Using Economics and Psychology to Structure Advocacy in a Nonadversarial Setting, 14 Ohio St. J. em Disp. Resol. 269 passim (1999). [85]Bush & Folger, nota supra 5, p.3. [86]Ver Joseph P. Folger & Robert. A. Baruch Bush, Transformative Mediation and Third-Party Intervation: Tem Hallmarks of a Transformative Approach to Practice, 13 Med. Q. 263 passim (1996) . Contudo, ver Carrie Menkel-Meadow, The Many Ways of Mediation: The Transformation of Traditions, Ideologies, Paradigms, and Practices, 11 Negotiation J. 217, 238 (1995) (argumentando que a abordagem de Bush e Folger propunha haver mediadores "orquestrando" a comunicao). [87]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.20,33. Jeffrey Stempel considera a mediao transformativa "um subconjunto da mediao facilitadora", embora reconhea que "puristas" transformativos discordariam. Stempel, Real Dichotomies, nota supra 5, p.384. [88]Bush & Folger, nota supra 5, p.59-75. Isto tem instigado confuso porque aquele termo, em muita literatura sobre negociao, refere-se a abordagens baseadas nos interesses ou nas necessidades contrapondo-se a abordagens baseadas em posies ou adversariais. Ver Carrie Menkel-Meadow, Toward Another View of Legal Negotiation: The Structure of Problem Solving, 31 UCLA L. Rev. 754 (1984). Nos ltimos anos, a resoluo-de-problema obteve um significado mais amplo na educao legal. Ver Carrie Menkel-Meadow, The Lawyer as Problem Solver and Third Party Neutral: Creativity and NonPartisanship in Lawyering, 72 Temp. L. Rev. 785 (1999). [89]Nas palavras de Lisa Bingham, "Praticantes do modelo transformativo poderiam argumentar que o grfico de Riskin no captura o que eles fazem, porque est alm do alcance da facilitao e por ser qualitativamente diferente da prtica descrita no seu artigo." Lisa B. Bingham, Why Suppose? Let's Find Out: A Public Policy Research Program on Dispute Resolution, 2002 J. Disp. Resol. 101, 118. Talvez a perspectiva de John Lande possa resolver este problema. Ele pensa no "empoderamento e no acordo como objetivos da mediao, enquanto facilitao e avaliao so tcnicas usadas pelos mediadores". Lande, nota supra 5, p.323. [90]Winslade & Monk, nota supra 5, p.125-26. [91]Brbara Ashley Phillips chama sua abordagem de "solucionadora-deproblema/transformadora". Phillips, nota supra 5, p.73. O eixo de delimitao do problema tambm no indica algumas questes identificadas por Ellen Waldman no seu sistema de classificao de mediadores - e de fixao da funo do mediador - baseado em se a mediao "gerador de normas",

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"educador quanto a normas" e "promotor de normas". Waldman, nota supra 5 passim. Talvez existam outras importantes concepes sobre mediao, ou abordagens a ela, que o eixo de delimitao do problema tambm no capte adequadamente - pelo menos no o suficiente para satisfazer proponentes daquelas abordagens. Veja a metfora da profundidade, por exemplo, a qual Bernard Mayer elaborou, Mayer, nota supra 64, p.115-16, e a qual assumi que seria abrangido pelo eixo de delimitao do problema restrito e amplo. Mayer focaliza trs dimenses de resoluo - congnitiva, comportamental e emocional - e sustenta que o neutro deveria ajudar as partes a entender e procurar a resoluo do seu conflito no "nvel apropriado de profundidade... profundo o bastante para indicar as reais preocupaes que as pessoas tm que motivam o seu engajamento em um conflito particular, mas no to profundo que exija deles a soluo de questes fundamentais da vida que esto alm de suas motivaes prticas". Id.p.115. Ser que o eixo de delimitao do problema restrito e amplo conseguir trazer o foco para esta questo ou seria melhor usar interesses "profundos-rasos"? Ao preparar o grfico, considerei o uso de "profundo" ao invs de "largo"; um problema foi que o oposto de "profundo" "superficial", o qual tem uma qualidade pejorativa que queria evitar. [92]Ver nota supra 86. [93]Ver, e.g., Birke, nota supra 5, p.317 (" a esperana do mediador facilitador que, ao encontrar interesses compartilhados e diferentes, talvez seja criado um espao para acordo e, alm disso, que os interesses conflitantes possam ser superados."); Stempel, Real Dichotomies, nota supra 5, p.377; Stempel, Inevitability, nota supra 3, p.288-89. [94]Ver, e.g., Stempel, Real Dichotomies, nota supra 5, p.377; Stempel, Inevitability, nota supra 5, p.288-89; Zumeta, nota supra 5, p.337. [95]Ver Bingham, nota supra 91, p.118; Deborah R. Hensler, Suppose It's Not True: Challenging Mediation Ideology, 2002 J. Disp. Resol. 81, 98. [96]Ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26-28, 29-31. [97]Ver id. p.32-33, 45. Duas autoridades notrias em mediao disseram-me que no acreditam que a orientao que descrevi como facilitadora-restrita existia na prtica. Todavia, a criao do grfico foi bastante influenciada pela minha exposio extensa em tais prticas, as quais o mediador simplesmente direciona o processo de tal modo que as partes no tm prontas oportunidades de discutir interesses subjacentes ou questes de relacionamento. Na minha viso, tais mediadores so orientadores em relao ao processo e funo do mediador e so orientadores em relao delimitao do problema. Contudo, quando trabalhando dentro deste problema restrito - para entend-lo ou resolv-lo - os seus comportamentos so bastante provocadores (facilitadores, na terminologia antiga). Ento, por exemplo, eles perguntariam aos advogados questes sobre os pontos fortes e fracos de seus casos e os resultados provveis, ao invs de fazer afirmaes (opinies) sobre tais assuntos. E eles

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no pretenderiam direcionar as partes para uma particular soluo; ao contrrio, eles tentariam eliciar uma soluo das partes. A meta da autodeterminao importante para tais mediadores, mas a autodeterminao se aplica ao resultado, no ao processo. Para uma elaborao sobre essa distino, ver Welsh, nota supra 15, p.4. Na medida em que a noo de uma abordagem global do mediador descritivamente til (uma idia a qual tenho dvida, ver texto infra acompanhando notas 111-17), a abordagem facilitadora e restrita era bastante comum na poca em que desenvolvi o sistema grfico, especialmente em mediaes envolvidas com casos de dano pessoal e nos quais o seguro o fator prioritrio. (Parece que no resultar dos anos, em mediaes no-familiares conectadas ao tribunal, o uso de intervenes avaliadoras tem-se tornado quase rotina.) Ver Welsh, nota supra 34, p.805. Meu modelo para o quadrante facilitador-restrito foi providenciado por Midwest Arbitration & Mediation, depois Kansas City Office of U.S. Arbitration & Mediation, o qual mediou primariamente causas de dano pessoal. Os mediadores (ou os prprios programas) eram bastante avaliadores (orientadores) sobre a delimitao do problema; o que coincidia com a delimitao do problema tipicamente empregada pelos advogados e profissionais dedicados conduo de reivindicaes que usaram esse servio: quanto dinheiro o seguro do ru pagaria ao demandante, e quando. Esses mediadores e a organizao tambm foram orientadores sobre a funo do mediador; o mediador no avaliaria - i.e., fazer predies sobre resultados no tribunal ou avaliar os pontos fracos e fortes de qualquer um dos lados ou forar as partes para um acordo. Assim, por exemplo, os mediadores perguntariam aos advogados questes sobre os pontos fortes e fracos de seus casos e provveis resultados, ao invs de fazer afirmaes (opinies) sobre tais assuntos. E eles no pretenderiam direcionar as partes para uma soluo especfica; ao invs, eles tentariam eliciar a soluo das partes (facilitar, na terminologia antiga). No posso documentar isto tendo por referncia quaisquer trabalhos escritos; contudo, por volta de 1985, eu freqentei um programa avanado de mediao baseado naquele modelo, conduzido para mediadores da Midwest Arbitration & Mediation por Alan Alhadeff. (Alhadeff parou de usar o modelo h algum tempo atrs. Entrevista com Alan Alhadeff, mediador, em Seattle, Wash. (Abril 4, 2002).) Desde essa poca, observei duas vezes mediaes nas quais os mediadores da U.S. Arbitration & Mediation empregaram este modelo e discuti o modelo com eles e com outros associados da organizao. [98]Kovach e Love apontaram a favor desta idia em 1998. Ver Kovach & Love, nota supra 14, p.94 n.128 ("Um mediador pode ser 'orientador' em relao a decises processuais sem 'avaliar' o caso".). [99]Werth, nota supra 37, p.313-25. [100]Id.p.299.

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[101]Estou fazendo algumas interferncias aqui. Parece provvel que, porque o mediador no era um advogado, ele no se sentiu capaz de prever o que aconteceria no tribunal ou de providenciar opinies menores. Alm disso, um dos advogados participou anteriormente com este mediador de uma mediao, ento ele poderia ou deveria ter conhecimento da inabilidade ou indisposio do mediador em dar opinies baseadas no que aconteceria no tribunal. E no est totalmente claro que os advogados pediram explicitamente ao mediador uma avaliao. [102]Todavia, ver Riskin, Understanding, nota supra 3, p.33 (descrevendo como mediadores facilitadores ajudam as partes a entenderem a situao uma da outra.). [103] claro que eu esperava que o grfico fosse ajudar partes e mediadores a negociarem sobre o funcionamento do processo e suas metas, e muitos o usaram para este propsito. [104]Excees proeminentes incluem Golann, nota supra 5 passim; Kovach & Love, nota supra 15, p.94 n.128. A professora Lisa Bingham tem abordado este assunto de uma perspectiva mais estrutural, diferenciando entre o grau de autodeterminao da parte no nvel do projeto do sistema e no processo de resoluo de disputa em um caso individual. Ver Bingham, nota supra 92, p.103-08. [105]Ver id. passim. [106]Ver figura 2 supra. [107]Ver figura 3 infra. [108]Ver Riskin, Understanding, nota supra 4, p.35. [109]No artigo do grfico de 1996, escrevi: Nesse momento, desejo simplesmente descrever - e descrever simplesmente o sistema de categorias proposto. Por convenincia, s vezes irei escrever como se o mediador sozinho definisse o problema e selecionasse as estratgias e tcnicas que ir empregar. Contudo, a questo de como o mediador e as partes podem, deveriam ou fazem para determinar o mbito e a natureza de uma dada mediao extremamente complexa. Conseqentemente, planejo evitar esta questo em meu artigo e remet-la para um trabalho subseqente. Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26 n.60. Neste artigo, no estou cumprindo completamente a promessa de lidar com a questo de como os participantes deveriam fazer para tomar decises sobre o processo de mediao: estou providenciando, contudo, um sistema que deve ajud-los em tais decises. Ver Parte II infra.

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[110]David Geronemus e Margaret Shaw tm identificado como mediadores ativamente interferem na negociao das partes. Geronemus & Shaw, nota supra 60, 35-3. Por exemplo, se um dos lados pede ao mediador para comunicar uma oferta, a qual o mediador acredita ser improdutiva, o mediador pode responder de vrias formas. Organizado do menos intervencionista para o mais intervencionista tem-se: (1) comunicar a oferta, (2) perguntar sobre como o outro lado ir reagir em relao oferta, (3) declarar a viso do mediador sobre a reao da outra parte, e (4) recusar-se a comunicar a oferta a no ser que seja reformulada. Id. [111]David Geronemus e Margaret Shaw tm notado um outro aspecto importante da previso temporal. Alguns mediadores - ou mediadores em alguns programas - tendem a fazer a maior parte do seu trabalho antes ou durante as sesses de mediao, enquanto outros comeam mais cedo e continuam envolvidos, "at que o caso esteja definitivamente resolvido, julgado ou que as partes insistam para que o mediador v embora".Id. [112]Michael Moffitt, Casting Light on the Black Box of Mediation: Should Mediators Make Their Conduct More Transparent?, 13 Ohio St. J. em Disp. Resol. 1 passim (1997). [113]Ver Robert D. Benjamin, Dogs as Conflict Mediators, 19 Mediation News , Dez. 2000, p.10-11. [114]Box, nota supra 1, p.202. [115]Penso que a idia tem alguma utilidade se considerarmos as orientaes como "tipos ideais", embora, em 1996, eu no pretendi us-las desse modo. Riskin, Understanding, nota supra 3, p.26 n.60. [116]Ver texto supra acompanhando notas 63-68. [117]Ver texto supra acompanhando notas 74-76. [118]Para uma discusso dos problemas com a terminologia facilitadora e avaliadora, ver texto supra acompanhando notas 62-76. [119]Ver nota supra 74. [120]Os padres de prtica e de tica dos mediadores invariavelmente enfatizam a obrigao do mediador de fomentar a autodeterminao das partes. Ver, e.g., Model Standars of Conduct for Mediators std. I (1994) ; Model Standards of Practice for Family and Divorce Mediation std. I (2000); ver tambm Welsh, nota supra 15, p.33-57. [121]O mediador deve ser responsvel por estabelecer e manter um ambiente no qual as partes possam trabalhar em direo a resoluo, e isso inevitavelmente requer que o mediador faa um direcionamento. De fato, as partes tipicamente vo querer que o mediador faa isso. Em minha prpria

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experincia, quando pergunto s partes se deveramos fazer isso ou aquilo, elas geralmente transferem a deciso para mim. Assim, primeiro eu provoco, e depois direciono baseado nas vontades das partes que provoquei. Em um sentido, um mediador no pode evitar direcionar os aspectos processuais. Virtualmente tudo que o mediador faz direciona a ateno das partes em direo a certos assuntos e, pelo menos temporariamente, para longe dos demais. A deciso sobre quem fala primeiro pode ter um efeito poderoso na determinao da "histria" dominante da disputa para propsitos da mediao. Ver Sara Cobb & Janet Rifkin, Neutrality as a Discursive Practice: The Construction and Transformation of Narratives in Community Mediation, em 11 Studies in Law, Politics, and Society 69, 71-73 (Austin Sarat & Susan S. Silbey eds., 1991). Muitos mediadores tipicamente direcionam a ordem simplesmente ao pedir que um lado proceda (geralmente o lado que deu incio a reivindicao). Mas outros mediadores podem provocar, ao perguntar se um dos lados prefere iniciar. Podemos notar uma distino similar no comportamento dos mediadores com relao ordem na qual as questes sero abordadas. [122]Ver David Greatbatch & Robert Dingwall, Selective Facilitation: Some Preliminary Observations on a Strategy Used by Divorce Mediators, 23 Law & Soc'y Rev. 613 (1989). Embora a mediadora descrita neste artigo tenha avaliado um pouco, ver, e.g., id.p.635, ela promoveu as escolhas que ela e a esposa preferiram atravs do direcionamento das discusses em direo quelas escolhas e no em direo a escolhas que favoreciam o marido. [123]Devamos reconhecer a existncia de tais atitudes, mas no encoraj-las. [124]Ver texto supra acompanhando notas 111-17. [125]Ver texto supra acompanhando notas 63-76. [126]Para uma discusso mais completa desse assunto e outros relacionados, ver notas infra 144-45 e texto acompanhando. [127]A professora Lela Love disse que ela "percebeu que direcionamento produz resistncia e que eliciao produz pedidos de direcionamento (confiana)". E-mail de Lela Love, Professora, Cardozo School of Law, Yeshiva University, para Leonard L. Riskin, Professor, University of Missouri-Columbia School of Law (Jan.25, 2002) (em arquivo com o autor). A professora Valeie Sanchez tem explorado uma dinmica semelhante em negociao. Ver Valerie A. Sanchez, Back to the Future of ADR: Negotiating Justice and Human Needs, 18 Ohio St. J. em Disp. Resol. 669, 685-90 (2003). Um outro exemplo da dificuldade em rotular uma ao como diretiva ou provocadora uma situao na qual o mediador, ao trabalhar no projeto do processo de mediao, provoca nas partes vontade que o mediador seja orientador em relao a determinadas questes.

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[128]Seria possvel preparar verses adicionais do "Novo Grfico Antigo" e comentrios que respondam a alguns dos problemas que descrevi acima. Contudo, qualquer grfico baseado nas posturas do mediador tem dois problemas inerentes que limitam sua utilidade em fornecer um entendimento mais refinado de mediao do que apropriado no atual ambiente mais sofisticado da mediao. Primeiramente, o foco no mediador tende a negligenciar o papel das partes e dos advogados e do relacionamento complexo entre o que eles querem e fazem e o que o mediador quer e faz. Em segundo lugar, como elaborei acima, o enfoque na orientao do mediador obscurece o que o mediador realmente faz. [129]Chamo isto de Sistema do "Novo Grfico Novo" para distingui-lo do Sistema do "Novo Grfico" apresentado em dois recentes e breves artigos. Ver Riskin, Retiring and Replacing, nota supra 3; Riskin, Who Decides What?, nota supra 3, p.22. Para uma lista dos vrios diagramas que tenho apresentado, ver nota 4 supra; para uma explanao da relao entre o Sistema do "Novo Grfico" e o Sistema do "Novo Grfico Novo", ver nota 138 infra. [130]Uma variedade de metas e definies de problemas podem ser concebidas como apropriadas para uma dada mediao. Para uma discusso sobre definies de problema, ver Parte I.B.2. supra. O entendimento mais comum sobre as metas da mediao aparece no prefcio dos Joint Standards: "A mediao um processo no qual uma terceira parte imparcial - um mediador - facilita a resoluo de uma disputa ao promover acordo voluntrio (ou "autodeterminao") pelas partes em disputa". Prefcio para o Model Standards of Conduct for Mediators (1994) . Os professors Robert A. Baruch Busch e Joseph Folger, todavia, tm promovido a mediao "transformadora", na qual a meta aperfeioar as partes atravs "empoderamento e reconhecimento". Bush & Folger, nota supra 5, p.139-88. Eles contrastam mediao transformadora com mediaes que pretendem resolver ou determinar acordos, as quais eles chamam de "solucionadora de problema". Os California Standards reconhecem o valor independente da meta de desenvolver o entendimento. Eles definem mediao como "um processo no qual uma pessoa (ou pessoas) neutra (s) facilita (m) a comunicao e as negociaes entre os disputantes para ajud-los a alcanar um acordo mutuamente aceitvel, ou um melhor entendimento dos interesses, das necessidades, dos valores e das opes de cada participante". Standards of Practice for Califrnia Mediators pmbl. (Cal. Disp. Resol. Council 2000), disponvel em http://cdrc.net/pg2.cfm#def. Os recentes Model Standards of Practice for Family and Divorce Mediation tambm d meta do desenvolvimento do entendimento igual valor meta de alcanar um acordo: "a funo primria do mediador de famlia ajudar os participantes a obterem um melhor entendimento dos seus prprios interesses e necessidades, bem como dos interesses e necessidades dos outros, e facilitar um acordo entre os participantes". Model Standards of Practice for Family and Divorce Mediation std. I (2000). Uma fita de vdeo recente ilustra uma abordagem mediao elaborada por Gary Friedman, Jack Himmelstein e Robert Mnookin - que procura resolver o conflito atravs do desenvolvimento do entendimento. Saving the Last Dance, nota 36 supra. Bernard Mayer utilmente descreve as seguintes maiores "crenas" sobre os propsitos da resoluo de conflito:

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alcanar um acordo, promover transformao pessoal, abordar injustias na sociedade, desenvolver o entendimento e abordar os interesses "procedimentais, psicolgicos e substantivos de todos". Mayer, nota supra 64, p.108-15. [131]Para uma extensa discusso de como a resoluo de algumas dessas questes afetam a qualidade da tomada de deciso, ver Lande, nota supra 23, p.857-79. [132]Para uma discusso sobre os custos e benefcios da gerao de opes em negociao, ver Chris Guthrie, Panacea or Pandora's Box?: The Costs of Options in Negotiation, 88 Iowa L. Rev. 601 (2003). [133]Ver Moffitt, nota supra 114 passim (discutindo o nvel apropriado de transparncia em mediaes). [134]Ver texto supra acompanhando nota 132. [135]Considerei o uso de "controle" ao invs de "influncia". "Controle", todavia, parece muito forte, dado os modos sutis pelos quais os participantes afetam o processo e um ao outro, alm da importncia de admitir as contribuies potenciais ou reais de todos os participantes. [136]Em meus prvios breves esforos para produzir um "novo sistema grfico", apresentei somente duas categorias de tomada de deciso na mediao, as quais chamei de processo de mediao e de meta-processo. Ver Riskin, Retiring and Replacing, nota supra 3; Riskin, Who Decides What?, nota supra 3. Contudo, quando tentei explicar aquele sistema grfico proposto para audincias variadas, percebi que as duas categorias algumas vezes me confundiam - assim como confundiam pelo menos outro colega. Penso que o Sistema do "Novo Grfico Novo" que apresento neste artigo, o qual utiliza trs categorias de tomada de deciso - substantiva, processual e meta-processual - muito mais claro conceitualmente, pelo menos isoladamente. Os dois sistemas do novo-grfico juntos, todavia, podem gerar ainda mais confuso. Ento, sugiro que todos ns esqueamos sobre o sistema do "grfico novo" e usemos o "sistema do 'novo grfico novo'". Aos leitores familiarizados com o sistema do novo grfico descrito nos breves artigos, permita-me explicar a relao entre o "novo sistema grfico" e o "sistema do 'novo grfico novo'": o que chamei de meta-processo no "novo sistema grfico" inclui o que, no "sistema do 'novo grfico novo'", chamo de tomada de deciso meta-processual e tomada de deciso processual. O que chamei de processo de mediao no "novo sistema grfico" aparece no "sistema do 'novo grfico novo'" como tomada de deciso substantiva. [137]Uma predisposio difere de uma orientao, da forma como usei o termo no grfico antigo, de duas formas. A idia de uma orientao implica uma certa constncia ou consistncia em atitudes e prticas que tm um impacto amplo em uma mediao.

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Uma predisposio, todavia, refere-se a uma atitude que existe em um momento especfico - antes da questo surgir realmente e antes dos participantes saberem as predisposies dos demais participantes; assim, est inerentemente sujeita a mudana. Alm disso, uma predisposio, como usei o termo, aplica-se somente a uma questo especfica. [138]Perceba-se que este grfico no facilita a representao das expectativas de uma parte ou um advogado em particular em relao a exatamente quem, dentre partes e advogados, exerceria influncia sobre esta questo. Seria possvel representar tais questes ao usarmos cores ou sombras diferentes para cada um dos participantes. Isso, claro, diminuiria a simplicidade que estou tentando manter. Alm disso, o propsito deste grfico no representar realmente as predisposies. Ao contrrio, espero que ele possa ajudar os participantes a tornarem-se mais atentos s predisposies dos outros e as suas prprias, e assim facilitar o processo de estabelecimento da delimitao do problema. Note-se, tambm, que este grfico focaliza um momento especfico no tempo e no explica porque os participantes possuem predisposies especficas. No est claro, por exemplo, at que ponto a predisposio de cada participante est relacionada com suposies sobre o que os outros querem. As atitudes dos indivduos podem mudar uma vez que aprendam sobre as atitudes dos outros. Contudo, este tipo de grfico deve ser til em ajudar os participantes a focalizarem em suas prprias predisposies e nas dos demais participantes, assim como em disparidades emergentes e em permitir que discutam como e quando tentar reconciliar vises divergentes. [139]A Figura 5 mostra um modo de representar as aspiraes de cada participante em relao a uma questo individual. Contudo, a Figura 6 no apresenta um modo de identificar separadamente a influncia que partes individuais e os advogados realmente exercem. (Em mediaes reais, freqentemente seria difcil ou impossvel identificar tais influncias). No vejo isso como um problema em particular, porque no espero que os grficos providenciem representaes precisas da influncia exercida pelos participantes individuais. Ao contrrio, espero que eles facilitem uma boa tomada de deciso ao mostrarem como cada participante teoricamente poderia influenciar um amplo conjunto de decises. [140]Sou grato ao meu colega da Universidade do Missouri Art Hinshaw por esta sugesto. Comentando um rascunho antigo deste artigo, a Professora Nancy Welsh escreveu: Da mesma maneira que assistir a primeira cpia de um filme permite um diretor de cinema determine o quo bem um filme est capturando o tema ou o humor desejados, uma srie de grficos que capturam decises-chave feitas em momentos crticos de uma mediao pode e deve permitir uma avaliao de at que ponto a autodeterminao da parte promovida pelo processo e pelo mediador.

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E-mail de Nancy Welsh, Professora, The Dickinson School of Law, Pennsylvania State University, para Leonard L. Riskin, Professor, University of Missouri-Columbia School of Law (Ago. 15, 2002) (em arquivo com o autor). [141]Ver texto supra acompanhado das notas 133-35. [142]Ver Bingham, nota supra 91 passim; ver tambm Cathy Costantino & Christina Sickles Merchant, Designing Conflict Management Systems: A Guide to Creating Productive and Healthy Organizations passim (1996) . [143]No final dos anos 70 e incio dos anos 80, as autoridades comumente diziam que o mediador controla o processo e as partes controlam os resultados. Meu colega John Lande confirma minha impresso que isso faz parte da histria oral do campo. Entrevista com John Lande, Professor, University of Missouri-Columbia School of Law, em Columbia, Mo. (Set. 23, 2003). A idia que o mediador controla o processo nunca foi clara para mim. A maioria dos padres formais de tica e prtica no abordam esta questo diretamente. Contudo, alguns que o fazem parecem atribuir s partes alguma influncia sobre decises procedimentais. Os Standards of Practice for California Mediators , por exemplo, estabelecem que "enquanto a responsabilidade de conduo do processo de mediao do Mediador em consulta com as partes, a responsabilidade pela resoluo da disputa das partes." Standards of Practice for California Mediators 1 (Cal. Disp. Resol. Council 2000), disponvel em http://cdrc.net/pg2.cfm#def. Mas eles no delineiam claramente a responsabilidade pelo projeto do processo ou pela tomada de decises processuais durante a mediao. Os Virginia Standards of Ethics and Professinal Responsability for Certified Mediators prevem que, ao iniciar um processo de mediaao: 1.c. O mediador deve tambm descrever seu estilo e sua abordagem de mediao. Deve ser dada s partes oportunidade para expressarem suas expectativas em relao conduo do processo de mediao. As partes e o mediador devem incluir no acordo a ser mediado uma declarao geral em relao ao estilo do mediador e a abordagem da mediao que as partes acordaram. ... 2.c. O mediador deve alcanar um entendimento com os participantes em relao aos procedimentos que possam ser usados na mediao. Isso inclui, mas no est limitado a, a prtica de reunies separadas entre o mediador e participantes, o envolvimento de pessoas interessadas adicionais, o efeito processual da participao no processo de mediao em qualquer caso pendente no tribunal e as condies sob as quais a mediao possa ser extinta pelo mediador. Standards of Ethics and Professional Responsability for Certified Mediators, pt. D, 1.c, 2.c, (Jud. Council of Va. 2002), disponvel em http://www.courts.state.va.us/soe/soe.htm (2002).

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As regras em Michigan para mediaes associadas ao tribunal de questes domsticas proibem os mediadores de fornecerem opinies a no ser quando as partes especificamente as requisitem. Mich. Ct. R. 3.216 (E) (3), 2.411 (B). Na prtica real, uma poro significativa de programas de mediao e mediadores tende a ser bastante orientada sobre a tomada de decises processuais. Os programas de mediao, com freqncia, simplesmente prescrevem as regras do processo. E muitos mediadores, por exemplo, simplesmente descrevem seus procedimentos usuais s partes - tanto antes do acordo de entrada em mediao como durante a primeira sesso - explicando como o processo funcionar, dominando essencialmente - embora talvez sem perceberem - ambas tomadas de deciso processual e meta-processual. Claro, muitos programas e mediadores permitem um espao para a influncia da parte, e algumas partes ou seus advogados iro exercer esta influncia em questes processuais e meta-processuais independentemente do mediador ou do programa expressarem abertura para tal influncia. [144]Ver texto supra acompanhando notas 133-35. A professora Nancy Welsh, escrevendo de uma perspectiva ligeiramente diferente, tem sugerido a existncia de um conjunto de questes processuais: questes/decises chave processuais; uso de reunies privadas (predominante/no utilizada); participao dos disputantes (distinguindo da do seu advogado) na comunicao e negociao (predominante/nenhuma); compromisso com a soluo/acordo (acordo como meta primria/acordo no relevante); questes/decises chave substantivas; delimitao das questes (ampla/restrita ou individual/mltipla); seleo de normas a serem usadas para guiar tomadas de deciso (seleo de normas pelo mediador/seleo de normas por disputante); aplicao das normas s reivindicaes dos disputantes e propostas de acordos (aplicao das normas pelo mediador/aplicao das normas pelo disputante); criao de opes de acordo (criao pelo mediador/criao pelo disputante); seleo das opes de acordo (mediador seleciona/disputante seleciona). E-mail de Nancy A. Welsh, Professora, The Dickinson School of Law, Pennsylvania State University , para Leonard L. Riskin, Professor, University of Missouri-Columbia School of Law (Set. 11, 2002) (em arquivo com o autor). [145]Ver Mayer, nota supra 64, p.115. [146]Ver id.p.42-46, 98-115. [147]Muitos crticos tm distinguido acordo de resoluo. Ver J. Michael Keating, Jr. & Margaret L. Shaw, "Compared to What?": Defining Terms in Court-Related ADR Programs, 6 Negot. J. 217 (1990) (sugerindo que "acordo" tipifica conferncias judicialmente estabelecidas, mas que "colaborao" ou "resoluo" deviam ser o objetivo da mediao). [148]Ver texto supra acompanhando nota 140. [149]Entrevista com Hansjorg Schwarz, Mediador, em Berlim, F.R.G. (Ago. 5, 2003) (discutindo a expanso do aeroporto de Vienna, ustria).

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[150]Bingham, nota supra 91, p.113; ver tambm Lisa B. Bingham, Mediating Employment Disputes: Perceptions of REDRESS at the United States Postal Service, 17 Rev. Pub. Pers. Admin. 20 (1997) (descrevendo o programa de mediao implementado pelo Servio Postal e analisando seu sucesso baseado em pesquisas com participantes do processo). Eu no sei o quanto estas decises foram influenciadas pelos funcionrios do Servio Postal que eram responsveis pelo programa REDRESS. A deciso pelo emprego da abordagem transformativa de mediao pode ser uma escolha ambas processual e substantiva. No modelo transformativo, o mediador busca direo das partes (na minha viso, atravs de meios provocativos); mas a abordagem transformativa tambm tem a "soluo do problema" como pano de fundo, enfatizando a meta de aperfeioamento das partes. Ver Folger & Bush, nota supra 88, passim. [151]Ver Leonard L. Riskin, Two Concepts of Mediation in the FmHA's FarmerLender Mediation Program, 45 Admin. L. Rev. 21, 27-30 (1993). [152]Id. Os programas de Iowa e Minnesota foram grandes excees. Os coordenadores desses programas tiveram vises mais amplas de mediao - e mais capital e outros recursos - do que outros programas estaduais. Id. Em alguns outros programas de alto-volume, uma abordagem restrita pode ser desenvolvida devido a restries no tempo ou devido ao estado de esprito dos mediadores e partes ou seus advogados. [153]Embora os grficos de predisposio sirvam para apresentar as atitudes de cada participante separadamente, os grficos de influncia no permitem um modo simples para distinguir a influncia de cada parte e de cada advogado. Em uma mediao real, todavia, cada parte e cada advogado podem influenciar, ou tentar influenciar, a determinao de qualquer questo em diferentes direes. Por exemplo, na primeira mediao retratada por Barry Werth, os demandantes queriam uma delimitao ampla do problema que lhes proporcionaria algum reconhecimento pelo quanto tinham sofrido e quo bem tinham lidado com isso, alm de fornecer a eles algum entendimento do que realmente causou o dano a sua criana. Ver Werth, nota supra 37, p.310-25. Por outro lado, seus advogados pareciam querer uma delimitao do problema restrita, limitada principalmente ao que aconteceria no tribunal. Id. Este desejo, indubitavelmente, foi baseado, em parte pelo menos, na suposio de que isto era o melhor para o cliente. Id. Tambm parece claro que todos os outros participantes - o mediador, os demandados e seus seguradores e advogados - compartilharam a perspectiva dos advogados dos demandantes. Id. Nancy Welsh descreveu a tendncia entre advogados de dominarem processos de mediao e guiarem seus clientes em direo a definies de problemas restritas e de base financeira. Welsh, nota supra 34, p.841, 855. Para discusso adicional sobre divergncias entre perspectivas de advogados

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e clientes, ver Robert H. Mnookin et al., Beyond Winning: Negotiating to Create Value in Deals and Disputes 69-91 (2000) (descrevendo as tenses dos principais agentes na negociao); e Leonard L. Riskin, Represented Client in Settlement Coference: The Lessons of G. Heileman Brewing Co. v. Joseph Out Corp. , 69 Wash. U. L. Q. 1059, 1099-105 (1991) (discutindo as divergncias entre as perspectivas de advogados e clientes em conferncias de mediao e de acordo). [154]Ver Mayer, nota supra 64, p.132-39. [155]O grfico pode nos ajudar a notar tais discrepncias. [156]Tive experincias muito positivas usando estes grficos no treinamento de mediao e quando lecionando e praticando mediao. Como ajuda para demonstraes sobre entender a mediao, por exemplo, os novos grficos promovem observaes e discusses vastamente mais nuanadas do que o grfico antigo promovia. Tambm os tenho usado em conexo com exerccios de representaes em mediao. Depois dos participantes lerem suas instrues confidenciais, peo para que parem e percebam suas predisposies e intenes em relao a questes especficas. Ento, durante as representaes, aciono um sino para parar a ao e pedir aos participantes que percebam suas intenes em relao influncia de certas questes. As discusses entre os participantes - durante e aps as representaes - tm me levado a valiosos pensamentos sobre as disparidades entre as predisposies dos participantes, as disparidades entre as intenes de um indivduos e o impacto de suas aes ou a percepo de suas aes pelos outros participantes. Usei tais atividades para aumentar o efeito em treinamentos de mediao avanada especializados baseados em ponderao, os quais co-conduzi com Ferris Buck Urbanowski em Texas, Iowa e Califrnia. Em tais programas, os participantes aprendem, por meio da prtica da meditao, a prestarem uma ponderada ateno a seus pensamentos, at mesmo aos mais passageiros, assim como a sensaes corporais, julgamentos e emoes. Mas os exerccios descritos acima tambm funcionam bem nos programas de instruo de mediao mais convencionais, nos quais os participantes no tm instruo ou prtica de ponderao. Para uma avaliao de como a meditao ponderada pode contribuir para a educao em resoluo de disputas e em matrias legais, ver Leonard L. Riskin, The Contemplative Lawyer: On the Potencial Benefits of Mindfulness Meditation to Law Studentes, Lawyers, and Their Clients, 7 Harv. Negot. L. Ver. 1, 46-60 (2002). Ver em geral The Initiative on Mindfulness in Law and Dispute Resolution , em http://www.law.missouri.edu/csdr/mindfulness.htm (ltimo acesso em out. 8, 2003); Havard Negotiation Insight Initiative , em htttp://www.pon.havard.edu. (ltimo acesso em out. 8, 2003). [157]Concordo com muito da afirmao de Eric Galton: O empoderamento em seu mais verdadeiro sentido o mediador ajustar o processo ao que as pessoas em uma especfica disputa querem como

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resultado e ao que esperam como resultado. Elas podem esperar por uma conciliao. Elas podem esperar apenas por um acordo econmico. Elas podem simplesmente querer compreenso e reconhecimento. Elas podem apenas querer ser ouvidas. A imposio de uma nica formula de mediao oblitera suas flexibilidade e diversidade essenciais e pode at impor um processo que as pessoas no queriam. No final, a questo sobre pessoas, no mediadores. Eric Galton, The Preventable Death of Mediation, Disp. Resol. Mag., Vero de 2002, p.23, 25. Mas me preocupo sobre se esta declarao d ateno suficiente funo do mediador em ajudar as partes a determinarem o que elas querem da mediao. [158]Lembrei do poema de Shel Silverstein, Magic Carpet (Tapete Mgico): You have a magic carpet That will whiz you through the air To Spain or Maine or Africa If you just tell it where. So will you let it take you Where you've never been before, Or will you buy some drapes to match And use it On your Floor? Shel Silverstein, Magic Carpet, in A Light in the Attic 106 (1981)