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EL ARREPENTIDO:

SUMARIO: Enfoque constitucional. 1. Constitucin y derechos del delincuente. a. Principios de legalidad y del debido proceso. b. Principio de inocencia. c. Principio de igualidad ante la ley. 2. Objeciones al proyecto de ley desde el punto de vista constitucional. II. Enfoque a partir de la ley de fondo. 1. Cul sera el fundamento de la excusa absolutoria?. 2. Las circunstancias agravantes y atenuantes del art. 41 del Cdigo Penal. III. Enfoque a partir de la moral.

I. Enfoque constitucional.

1. Constitucin y derechos del delincuente. Los constituyentes de 1853, Padres de la Patria, legislaron teniendo en miras un tipo de hombre, imaginando de qu manera podra desenvolver su vida en una sociedad que le permita desarrollar todas sus cualidades, asegurndole la libertad y respetando sus derechos, an en el supuesto de que cometa errores; y no otra cosa significa el acto de delinquir.

a. Principios de legalidad y del debido proceso. Por eso le garantizaron que no sera castigado sin ley que previamente calificase el hecho como punible y sin un proceso desenvuelto en legal forma. Este proceso, para ser tal, requiere de cuatro pasos fundamentales: acusacin, defensa, prueba y sentencia; y de un tribunal imparcial legalmente formado, antes de que produzca el hecho que de motivo a la causa.

No slo el tribunal debe ser imparcial sino tambin quienes le prestan auxilio (testigos y peritos) que tendrn que guiarse por el mismo espritu neutral, no persiguiendo otro objeto que no sea el de materializar el valor Justicia.

La independencia e imparcialidad del juicio estn resguardadas expresamente en el texto sancionado en 1994 en virtud de la incorporacin de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos.

b. Principio de inocencia. Toda persona convocada ante un tribunal de esas caractersticas es inocente se presente ante los estrados y tiene derecho a que el juicio que se le instaura est revestido de la mayor transparencia, para que el juego de acusacin y rplica se lleve a cabo conforme a reglas claras, que posibiliten contradecir las respectivas posturas. Sobre todo teniendo en cuenta que el imputado se encuentra en situacin de inferioridad, pues tiene frente a s el inmenso poder del Estado, y por ello debe asegurrsele a quien se acusa la perspectiva de ejercitar la ms amplia defensa.

c. Principio de igualdad ante la ley. Los Constituyentes de 1853 estructuraron el Estado que estaban creando bajo la forma republicana, cuyo fundamento bsico es la igualdad de todos los hombres ante la ley. Esta equiparacin tambin comprende, como es obvio, que se inflija un castigo semejante ante la comisin de actos de similar naturaleza.

Esto est nsito en las clusulas del contrato social que da origen a un estado republicano.

2. Objeciones al Proyecto de ley desde el punto de vista constitucional. El Proyecto de ley sancionado por la Cmara de Diputados el 6 de agosto de 1997 hiere gravemente esos principios:

a. El de inocencia, del debido proceso legal y, por ende el de defensa, pues el juicio pierde transparencia: La persona sometida a l se encuentra con que la imputacin parte de personas, algunas de las cuales no son imparciales pues, en lugar de perseguir el inters de que se realice la Justicia buscan el beneficio propio; en tanto que las otras no tienen rostro. La amenaza que para el imputado de los dichos de estos ltimos proviene, no la puede contrarrestar porque no conoce quien la genera ni qu inters la mueve.

El precepto significa una violacin, por va indirecta del texto de la Constitucin de 1994, ya que al haberse incorporado el Pacto de San Jos de Costa Rica, el derecho que tiene la defensa de interrogar a los testigos es una garanta procesal de la que no se puede prescindir, no obstante que el Proyecto sostenga que los dichos de quienes reserven su identidad no podrn constituir prueba de cargo.

El Proyecto vulnera el derecho de defensa porque hacerle saber al imputado que su "colaboracin" posiblemente le sea premiada reduce su libertad de decisin porque se le sugiere al reo, de manera indirecta, que si no lo hace su situacin ser ms grave. De esa manera la coaccin reduce, y hasta anula, la libertad de decisin, que debe respetrsele al imputado.

b. El Proyecto tambin agravia el principio de igualdad ante la ley, ya que sta se dictan para regir erga omnes y sin embargo esta norma posibilitara una reaccin estatal distinta, no obstante que los hechos que se juzgan fueron cometidos por hombre semejantes, a los que sin embargo se los trata de manera distinta.

Tambin antenta contra el principio de igualdad ante la ley pues beneficia al que primero "colabora", pues cuando los dems se decidan a hacerlo es posible que la "cooperacin" de ellos ya no sea necesaria.

5- Inicio

II. Enfoque a partir de la ley de fondo.

El delito es, dogmticamente considerado, un acto tpicamente antijurdico, culpable y punible. Solamente el autor deja de ser castigado si concurren causas que elimina alguno de esos elementos.

El proyecto no respeta la estructura expuesta.

El sujeto a quien la iniciativa tiende a beneficiar realiza un acto que la ley califica como delito. Obra con dolo; es decir, acta con conocimiento e intencin de realizar el hecho. No concurre a su respecto ninguna causa de justificacin. No puede excusarse de ninguna manera, pues tuvo la posibilidad de atender al llamado de la norma y -por ende- adecuar su conducta a ella. En otras palabras: Se le formula positivamente el juicio de reproche en que la culpabilidad consiste.

A pesar de todo el Proyecto permite eximirlo de pena.

5- Inicio

1. Cul sera el fundamento de esta excusa absolutoria?

Las excusas absolutorias que contiene el Cdigo Penal obedecen a razones que son inobjetables, examinadas a la luz de principios poltico-criminales: La impunidad para el que desiste voluntariamente luego de haber comenzado la ejecucin de un delito, se concede porque imponer la pena resocializadora no tendra sentido, siendo que el mismo sujeto comprendi a tiempo que deba ajustar su conducta a la ley.

La impunidad para quien se casa con la ofendida por algunos de los delitos contra la honestidad se explica pues el conflicto generado entre autor y vctima as queda resuelto as entre ellos.

La impunidad de quienes ejecutan ciertos delitos contra la propiedad deviene razonable como reconocimiento de que, habitualmente, se usan en comn los bienes entre los familiares prximos, de manera que es muy difcil que el Estado pueda introducir su Justicia punitiva en un mbito tan ntimo, sin provocar un dao ms grande.

Y as las dems excusas absolutorias obedecen a criterios poltico-criminales que no dan margen para la discusin.

Cul es el cimiento en que se asienta la excusa absolutoria que aparece en el Proyecto de ley aprobado por la Cmara de Diputados?

Este dice que la eximicin podr aplicarse "en los casos en que la colaboracin prestada permita condenar a los dems partcipes de hechos delictivos que habiendo causado la muerte de una o ms personas hubiesen estado motivados por la raza, la religin, las ideas polticas o la actividad profesional de la o las vctimas".

Parece evidente que el recurso a que acudira el Estado es indefendible, sea cual fuese el ngulo desde el cual se lo examine:

a. Es moralmente indefendible porque la delacin motivada por el inters resulta un acto execrable.

b. Es jurdicamente indefendible, porque la ley que no se funda en la tica no es Derecho sino un ejercicio de la fuerza por parte del Estado.

c. Es polticamente indefendible, pues la ley no le pide al delator que "la colaboracin prestada" permita descubrir la verdad, sino directamente que contribuya a la condena. De manera tal que, desde ya, se le exige que sea parcial.

El Estado no puede dictar una ley que, como todas tiene un contenido didctico, auspiciando esta forma de delacin fcilmente identificable como traicin. Si lo hiciese educar de manera a los ciudadanos para que aprecien que es preferible la perfidia a la lealtad, aunque esta ltima tenga lugar en el oscuro mbito de la delincuencia.

2. Las circunstancias agravantes y atenuantes del art. 41 del Cdigo Penal. El artculo 40 del Cdigo Penal dice: "En las penas divisibles por razn de tiempo o de cantidad, los tribunales fijarn la condenacin de acuerdo con las circunstancias atenuantes o agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artculo siguiente".

Y ste (que ahora se intenta ampliar) establece cules son esas circunstancias.

El Proyecto introduce la posibilidad de eximir de pena. Por lo mismo no guarda ninguna relacin con el tema a que se refieren ambos artculos: que es la de fijar la condenacin cuando se aplique una pena divisible.

Aparte, resultan contradictorios los incisos 3o. y 4o. proyectados porque el primero habla de disminucin de la escala penal (lo que tampoco tiene que ver con el resto de lo que dicen los artculos 40 y 41) y el segundo expresa que la reduccin puede ser no slo eso sino tambin eximicin.

Resulta objetable la propia rebaja de la escala penal pues aqu no se trata de razones relacionadas con un menor contenido de injusto del ilcito (que es la razn de ser de la reduccin de la pena en la tentativa); tampoco tiene vnculo con el reproche personal (ya que el sujeto es culpable por el hecho ya cometido), sino que aparece como premio a una actitud posterior.

En todo caso, sin reformar la ley actual y pese a los reparos ticos expuestos, el tribunal podra estimar esa "cooperacin" como una circunstancia demostrativa de menor peligrosidad, a que alude el texto vigente del art. 41.

Y si el problema reside en que los mnimos son muy altos, la solucin est en reducirlos, en general, dando mayor marco de flexibilidad a la decisin judicial. Ello guardara coherencia con las legislaciones ms modernas y con la inteligencia de lo que debe ser el Derecho penal actual.

Si es sancionado definitivamente el texto que se debate, es improbable que tenga efectividad prctica, pues al delator no se le garantiza nada: Queda a criterio del tribunal interpretar si el sujeto se ha cooperado "decisivamente" slo en la investigacin, en cuyo caso se podr reducir la escala penal del modo previsto para la tentativa (Es el premio que se le adjudicara por suplir las carencias de las autoridades instructorias).

O, tambin a criterio del tribunal, puede ser beneficiado con la impunidad si la "colaboracin" prestada hubiese permitido condenar a los dems partcipes.

En cul de las dos categoras se ubica depender de cmo aprecia el tribunal el valor procesal de su "esfuerzo".

Adems, quien corriese el riesgo de actuar como delator (no obstante tantos condicionamientos) se encontrara con una dificultad an mayor. Y es que la ley proyectada solamente lo premiar con la eximicin (suponiendo que sta corresponda al supuesto del inc. 4o. y no en el del 3o., lo que no est claro en el Proyecto) siempre y cuando en los hechos que delate la motivacin haya sido la raza, la religin, las ideas polticas o la actividad profesional de la vctima. Con lo cual puede ocurrir que el delator interprete de distinta manera que el tribunal cul ha sido el motivo que llev al crimen, y as encontrarse con que ha hecho un "esfuerzo" intil para l.

Tambin el "colaborador" (as lo llama el art. 3o. del Proyecto) se ve enfrentado a una singular situacin: Por un lado no est obligado a declarar contra s mismo y por el otro debe decir la verdad sobre el hecho en el que ha participado, ya que de lo contrario comete un extrao delito equiparado al falso testimonio, segn el texto que se pretende incorporar al art. 275 del Cdigo Penal.

Si ya con la ley vigente el llamado "testimonio en codelincuencia" es incongruente con los principios que deben regir un proceso llevado adelante en legal forma (porque se trata de "testigos" inhbiles), con ste "testimonio" la irregularidad llega al extremo, pues por un lado el colaborador se inclinar por eludir su responsabilidad a cualquier costo, an callando o mintiendo (lo que desde ya significa una tensin espiritual) y por el otro deber decir la verdad (que tambin a l lo perjudica) bajo apercibimientos de considerarlo incurso en las penas del falso testimonio. Lo que tambin, dadas las circunstancias, implica una tensin de signo contrario.

Quin podr creerle a un "colaborador" semejante?.

Con respecto a los testigos de identidad reservada, el Proyecto reza que sus dichos slo podrn ser usados para orientar la pesquisa, sin que puedan constituir prueba de cargo.

La diferencia entre el valor pleno del testimonio y la utilidad menguada de aqul a que se refiere el precepto es sutil. Si esas declaraciones se incorporan al proceso, de cualquier forma que fuese, resulta imposible pasar por encima de ellas como si no existieran.

Si no se las puede contradecir, porque no se sabe quin las expres, el derecho a la defensa en juicio entra en crisis.

5- Inicio

III. Enfoque a partir de la moral.

Recurrir a procedimientos que no responden a nuestra idiosincrasia jurdica, so pretexto de querer ser eficientes en la lucha contra el crimen, constituye un mal ejemplo que el Estado transmite a la sociedad. Lo secreto, lo sospechoso de parcialidad diluye la frontera -que debe ser ntida- entre licitud e ilicitud.

El repudio a la traicin, amparada en las sombras, se hace patente en prrafos de la obra de Beccara que di inicio al desarrollo moderno del Derecho Penal. All expresa que "las acusaciones secretas son desrdenes en muchas naciones por la debilidad de su constitucin". Expresa: "Quien puede sospechar en otro un delator, ve en l a un enemigo. Entonces los hombres se acostumbran a enmascarar los sentimientos propios y, con el uso de escondrselos a otros, llegan finalmente a escondrselos a s mismos. Desgraciados cuanto llegan tales extremos".

Termina el prrafo con esta frase, reveladora de una intensa preocupacin, que sin duda resulta compartida por muchos: "Si tuviere que dictar nuevas leyes en algn rincn abandonado del universo, antes de autorizar tal costumbre me temblara la mano".

En el trmite de la sancin de la ley de estupefacientes 23.737 la primera iniciativa aprobada por el Senado contena -entre otras- la figura del delator. Cuando el Proyecto pas a la Cmara de Diputados, el dictamen de la mayora expres: "Si bien previsiones legales de este tipo se encuentran receptadas en algunas legislaciones extranjeras, las comisiones no comparten la filosofa que las inspira, al margen de la utilidad que pueda prestar en algn caso en particular. Las instituciones jurdicas deben nutrirse en bases slidas y de una tica indiscutible. El rumbo sealado, con el transcurso del tiempo, produce resultados ms dignos y positivos que darle vida a un sistema de delacin generalizado".

La apreciacin de lo que es moral y lo que es inmoral no puede cambiar en una sociedad en el transcurso de unos pocos aos. Los principios ticos que orienten el accionar del Estado deben ser siempre los mismos que los que guiaron a los Constituyentes de 1853.

Ninguna razn utilitaria tiene importancia suficiente para cambiar formas de sentir y de obrar que forman parte de la tradicin argentina.