APUNTES DE CLASES. CAPTULO IV. EL CONTRATO DE TRABAJO.

Observacin previa: Para la elaboracin de este apunte se ha tomado como base el Manual de Derecho del Trabajo. Derecho Individual, de la Profesora Irene Rojas Mio, publicado por la Editorial LexisNexis el ao 2004. SUMARIO. 1. Antecedentes generales. a. Orgenes del contrato de trabajo. b. Regulacin general del contrato de trabajo. c. Clasificaciones del contrato de trabajo. 2. La funcin constitutiva del contrato de trabajo. a. Definicin de contrato de trabajo. b. Elementos esenciales del contrato de trabajo. c. Configuracin y formalizacin del contrato de trabajo. 3. La funcin normativa del contrato de trabajo. a. Planteamiento general. b. Las clusulas del contrato de trabajo. c. Las modificaciones del contrato de trabajo. 1. ANTECEDENTES GENERALES. a. Orgenes del contrato de trabajo. Inicialmente, las relaciones laborales se organizaban segn la relacin de amo y vasallo. Posteriormente, se empieza a reconocer y valorar la igualdad entre los individuos de la especie humana, por lo que las relaciones laborales comienzan tambin a organizarse suponiendo una relacin entre iguales (trabajador y empleador). El primer hito importante en los orgenes del contrato de trabajo es la utilizacin de contratos civiles, o de naturaleza privada, para emular el contrato de trabajo. Dentro de esta concepcin privatista, las relaciones de trabajo se reconducan a la aplicacin de diversos contratos: Contrato de compraventa: se define como un acuerdo de voluntades en que el vendedor paga un precio a cambio de la entrega de una cosa. As, el trabajador venda al empleador su fuerza de trabajo, por lo cual reciba como precio una remuneracin. Contrato de sociedad: es un contrato en virtud del cual dos o ms personas deciden poner algo en comn con miras a repartirse los beneficios que de ello provengan. Bajo esta idea, el trabajador aportaba a la sociedad su trabajo y el empleador haca lo propio con el capital. Contrato de mandato: es un contrato en virtud del cual una persona se encarga de realizar, por cuenta y riesgo de otra, una determinada gestin. En el caso de las relaciones laborales, el

mandante le encargaba al mandatario que prestara determinados servicios laborales. Contrato de arrendamiento de servicios : se entiende como un acuerdo de voluntades en virtud del cual una parte presta un servicio, por el cual otra parte debe pagarle una renta. Este contrato fue el ms usado a la hora de tener que reconducir las relaciones laborales a algn contrato de naturaleza civil.

Sin embargo, ninguno de estos contratos daba cuenta exacta de la naturaleza jurdica de las relaciones laborales. En todos ellos se parte de la base que los contratantes pueden negociar como iguales, situacin que, como hemos estudiado, no ocurre cuando se trata de relaciones laborales, donde normalmente es el empleador quien impone ciertas condiciones de trabajo, quedndole al trabajador slo la posibilidad de aceptarlas o rechazarlas, pero muy rara vez podr proponer sus propias reglas (salvo el caso de trabajadores altamente calificados u altos directivos). Es principalmente por la razn recin descrita que el Estado interviene en las relaciones de trabajo, fijando algunos derechos y garantas mnimas a favor de los trabajadores, que por regla general sern las partes ms dbiles a la hora de contratar. De esta manera, el nacimiento del contrato de trabajo, como acto jurdico tpico, se plantea en un momento simultneo o inmediatamente posterior al nacimiento del Derecho del Trabajo, como disciplina jurdica. En Chile, el contrato de trabajo, como figura nominada, aparece con las Leyes Sociales de 1924. En un comienzo se distinguan dos tipos de contratos, en atencin a dos categoras de trabajadores, obreros y empleados, con diferente regulacin. Esa distincin slo fue superada en el Plan Laboral, que unific el rgimen jurdico del contrato de trabajo. b. Regulacin general del contrato de trabajo. El contrato individual de trabajo se rige por el Cdigo del Trabajo y por leyes laborales especiales. Sin embargo, respecto de su funcin constitutiva, rigen supletoriamente las normas generales sobre contratacin, establecidas en el Cdigo Civil. Especial relevancia adquieren las normas de este ltimo cuerpo legal en la regulacin de los requisitos de validez del contrato de trabajo, es decir: b.1. Consentimiento exento de vicios. Para que exista un contrato de trabajo, debe existir un acuerdo de voluntades que se haya alcanzado sin que existan vicios que lo invaliden (error, fuerza o dolo). Para que el error invalide el consentimiento debe ser sustancial. De esta forma, se podr invalidar un contrato de trabajo por error cuando ste recaiga en la clase de trabajo o en las condiciones esenciales de la prestacin de servicios. (Ej. Cuando la prestacin de servicio es en una comuna y en realidad es en otra). Respecto del error en la persona del trabajador, se ha sostenido que en atencin a las normas generales, este error invalida el consentimiento slo cuando se refiere a sus aptitudes profesionales, toda vez que esa es una de las principales consideraciones por las cuales se le contrata. (Ej. Se contrata

a una profesora en historia cuando en realidad se necesita contratar a una profesora de matemticas). De otra parte, los casos de fuerza (fsica o moral) no son frecuentes en la configuracin del contrato de trabajo. Es algo ms comn que ocurran durante la vigencia del contrato o en la etapa posterior a su trmino (Ej. presiones para firmar y/o ratificar el finiquito). Por ltimo, a este respecto, cabe sealar que podra haber dolo en la celebracin de un contrato de trabajo, siempre que exista una maquinacin fraudulenta en la simulacin de competencias por parte del trabajador o cuando el empleador aparenta tener una empresa solvente y atrae al trabajador con falsas expectativas. (Ej. El currculum contiene experiencia laboral inventada por el trabajador y esa experiencia es determinante al momento de contratar). b.2. Objeto lcito. El objeto del contrato de trabajo dice relacin con los derechos y obligaciones que emanan del mismo. Por lo tanto, en principio est constituido por los servicios personales prestados por el trabajador y por la remuneracin que paga el empleador. Este objeto debe ser lcito, es decir, no debe estar prohibido por las leyes ni ser contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. Por ejemplo, sera nulo un contrato de trabajo cuyos servicios consistieran en la comisin de un delito. b.3. Causa lcita. En el contrato de trabajo, en cuanto contrato bilateral, la causa de una de las partes son las obligaciones de la otra. Sin embargo, para determinar si la causa es lcita o ilcita, se requiere averiguar el motivo que ha inducido a las partes a celebrar el contrato. b.4. Capacidad. Existen normas especficas respecto de la capacidad del trabajador, por ejemplo en el caso de menores de edad que se estudiara ms adelante. Tambin hay normas especiales respecto a la contratacin entre cnyuges, en la cual se debe tener en cuenta el rgimen de bienes que tienen ambos cnyuges, pero la regla general es que si es posible, aunque en la sociedad conyugal se encuentran ciertas limitaciones en el art. 150 del cdigo civil, donde se plantea el patrimonio reservado de la mujer casada y existen otras normas especficas. c. Clasificaciones del contrato de trabajo. c.1. Segn la normativa legal por la cual se rigen. c.1.1. CONTRATO DE TRABAJO GENERAL. Es regulado por las normas comunes que da el Cdigo del Trabajo. c.1.2. CONTRATOS DE TRABAJO ESPECIALES. Se regulan por normas especiales que se establecen en el Cdigo del Trabajo y en otras leyes laborales, aunque subsidiariamente se aplican las normas generales. Su carcter especial est dado por la naturaleza de la prestacin de servicios. En el Cdigo del Trabajo se regula el contrato de aprendizaje, el contrato de trabajadores agrcolas, el contrato de trabajadores embarcados o gente de mar y de trabajadores portuarios eventuales, el contrato de trabajadores de artes y espectculos, el contrato de trabajadores de casa particular y el contrato de deportistas profesionales y trabajadores que desempean actividades conexas. Fuera del Cdigo del Trabajo se regula, por ejemplo, el contrato de profesionales de la educacin. El motivo de esta regulacin especial es por la forma en que se prestan los servicios y por la naturaleza misma de los servicios que se

prestan. Hay que tener presente que respecto de una determinada categora de trabajadores se establecen algunas normas especiales sin que se constituya un contrato especial, por ejemplo en el caso del dirigente sindical. a.- Contrato de aprendizaje: regulado en los artculos 78 hasta el 86 del cdigo del trabajo, y cuyo contrato debe comprender las clusulas mnimas del artculo 10 del mencionado cdigo. Tiene como finalidad el aprendizaje de un oficio determinado bajo un plan elaborado por el SENCE al cual el empleador se debe ajustar, tambin tiene la obligacin de designar a un maestro gua. La duracin de este contrato no debe superar los 2 aos. El trabajador recibir un ingreso mnimo mensual y debe ser menor a 21 aos, a excepcin de los discapacitados que pueden ser contratados teniendo ms de esa edad. En caso de infraccin se aplican las multas contempladas en el artculo 506 CT cuyo valor depende del tamao de la empresa. b.- Contrato de trabajadores agrcolas: se regula desde los artculos 87 al 95 bis del cdigo del trabajo. El servicio prestado es cultivar la tierra y se distinguen entre trabajadores permanentes y trabajadores de temporada, existiendo regmenes diferentes en algunos aspectos. En los trabajadores agrcolas permanentes se permite una jornada flexible no superando las 8 horas diarias promedio anual. En el caso de los trabajadores agrcolas de temporada deben existir 4 copias del contrato y el empleador debe otorgar condiciones de alojamiento, alimentacin y movilizacin sin estar constituyendo remuneracin. Tambin tienen derecho a sala cuna a nivel comunal. Ambos tipos de trabajadores tienen excepcin al descanso semanal y deben recibir por parte del empleador informacin e implementos de seguridad. c.- Contrato de trabajadores embarcados: el servicio prestado son los propios de la actividad martima. El trabajador debe poseer titulo y licencia o matrcula. El contrato debe contener las clausulas del articulo 10 del CT, nombre y matrcula de la nave, asignaciones y viticos, y puerto al cual ser restituido; el contrato debe firmarse antes de comenzar el viaje. En caso de naufragio, incendio u otro siniestro el empleador debe indemnizar, y en caso de enfermedad grave se desembarca en el puerto ms cercano. d.- Contrato de trabajadores portuarios eventuales: el trabajador realiza funciones de carga y descarga de mercanca, y otras actividades portuarias. El trabajador puede ser permanente, sujeto a convenio de provisin de puestos de trabajo que establece garantas mnimas de trabajo o puede ser de otro tipo. El empleador debe ser chileno y tener oficina. El contrato debe constar por escrito y 8 o 12 horas antes del turno. La jornada debe ser de mximo 8 horas y 4 horas diarias como mnimo. e.- Contrato de trabajadores de artes y espectculos: el tipo de servicio prestado es de funcin de algn tipo de arte y se extiende a trabajadores similares a los establecidos en el cdigo. El contrato tiene una duracin determinada, en caso de duracin inferior a 30 das, el contrato se debe escriturar dentro del tercer da, si el contrato es inferior a 3 das se debe escriturar al inicio de la prestacin del servicio. La jornada es de mximo 10 horas diarias, no estando sujeta a tope semanal. El empleador tiene la obligacin de otorgar alojamiento, traslado y alimentacin si la obra es en ciudad distinta a la de origen. Se protege la imagen del artista. f.- Contrato de trabajadores de casa particular: el servicio prestado es de aseo y labores propias del hogar. Se encuentran incluidos los choferes de casa particular y los bomberos en lo que se refiere a jornada. Fundaciones de beneficencia y casa partculas estn contempladas en el lugar de trabajo.

El trabajador que viva en casa del empleador no est sujeto a horarios, tiene mnimo 9 horas de descanso entre jornadas y un da o dos medios das de descanso semanal, y la remuneracin puede ser en parte regalas. El trabajador que no viva en casa del empleador tiene una jornada mxima de 12 horas diarias, mnimo 1 hora de descanso entre jornada y un da de descanso semanal que es, generalmente, el da domingo. Existe la figura legal de periodo de prueba que tiene una duracin de 2 semanas para poner trmino sin causal legal. En caso de enfermedad se conserva el trabajo, y si la enfermedad es contagiosa, constituye causal de trmino del contrato. En caso de muerte del jefe de hogar, el contrato continua vigente. Hay indemnizacin a todo evento. g.- Contrato de deportistas profesionales y trabajadores que desempean actividades conexas: el servicio prestado es la dedicacin a la prctica de un deporte. Se deben suscribir 3 ejemplares del contrato. Se protege la imagen del deportista. No existe lmite en la jornada diaria y estn exceptuados del descanso dominical. El empleador debe confeccionar un reglamento interno y debe pagar las remuneraciones y enterar cotizaciones a menos. h.- Contrato de tripulantes de vuelo y tripulantes auxiliares de aeronaves comerciales de pasajeros y carga: el lugar en donde se realiza la labor es en la aeronave. Existen dos categoras: tripulante de vuelo (piloto) y tripulante de cabina. La jornada ordinaria es de 160 horas mensuales y 180 horas como excepcin, en cuanto a la jornada diaria, esta comprende 12 horas y excepcionalmente 14 horas. La jornada especial comprende 20 horas como mximo. Tambin solo puede trabajar 18 noches fuera del lugar de residencia y 10 das continuos como mximo. Las horas extraordinarias slo deben ser por labores en tierra. i.- Contrato de profesionales de la educacin: el servicio prestado es de docencia, direccin y funciones tcnico-pedaggicas. Dentro del mbito de aplicacin se distinguen tres sectores: pblico, privado y subvencionado. Por regla general tienen derecho a perfeccionamiento profesional, la existencia de consejos de profesores, deben someterse a procesos de evaluaciones, la jornada semanal es de 44 horas y tienen un descanso anual. c.2. Segn la duracin del contrato. Al momento de celebrarse el contrato de trabajo, las partes tienen tres alternativas respecto de la duracin del mismo: contrato de duracin indefinida, de plazo fijo o por obra o faena determinada. La eleccin no es neutra, toda vez que est en directa relacin con dos intereses contrapuestos: la estabilidad en el empleo, por una parte, y la flexibilidad en la gestin de los recursos humanos y la naturaleza de la prestacin de los servicios, por otra. Esta clasificacin est reconocida expresamente en el Cdigo del Trabajo y tiene especial incidencia en el trmino del contrato y en el ejercicio de ciertos derechos laborales, individuales y colectivos. c.2.1. CONTRATO DE TRABAJO DE TIEMPO INDEFINIDO. Este tipo de contrato no tiene una vigencia determinada en el tiempo, sea porque las partes as lo sealaron expresamente, sea porque nada dijeron sobre la duracin del contrato siendo esta una manifestacin del principio de continuidad. Para que este tipo de contrato termine, deber concurrir una causal legal de terminacin, segn estudiaremos ms adelante. Si no concurre ninguna causa legal, o la invocada por el empleador es declarada judicialmente como injustificada, indebida o improcedente, ste deber pagar las indemnizaciones que indica la ley.

c.2.2. CONTRATO A PLAZO FIJO. Es aquel en que las partes definen la fecha de trmino del contrato al pactar el mismo. De ello se desprende que no procede su establecimiento por modificacin de un contrato indefinido, toda vez que ese supuesto planteara una renuncia del derecho a la estabilidad laboral y esa renuncia estara prohibida de acuerdo al artculo 5 inciso 2, que no slo prohbe la renuncia de los derechos explcitos contemplados con el cdigo, sino que tambin todos los derechos implcitos que emanan de la legislacin laboral. Cabe sealar, tambin, que nuestro ordenamiento jurdico no limita el contrato a plazo fijo para determinados supuestos o circunstancias, como s ocurre en el derecho comparado, por lo que su procedencia es general bastando que las partes estn de acuerdo en definir un plazo para la duracin del contrato. Contrato indefinido. Contrato a plazo fijo u obra o faena determinada. Termino del contrato. No pueden terminar Cuando termina por salvo que concurra una vencimiento del plazo no de las causas del cdigo da derecho a de trabajo, en caso indemnizacin, solo contrario, proceden las termina. indemnizaciones contempladas por la legislacin. Derechos colectivos. Reglas generales del Art. 305 CT seala que cdigo. no podrn negociar colectivamente aquellos trabajadores contratados para aprendizaje o los contratados exclusivamente para el desempeo de determinada obra o faena El contrato a plazo fijo tiene una duracin mxima de un ao, salvo respecto de determinadas categoras de trabajadores que seala la ley (gerentes o personas que tengan un ttulo profesional o tcnico otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o reconocida por el Estado), en cuyo caso la duracin mxima es de dos aos. Recurdese, a este respecto, lo establecido en el artculo 159 N 4 del Cdigo del Trabajo (manifestaciones del principio de continuidad): Supuestos en que el contrato a plazo fijo se transforma en indefinido: segunda renovacin, cuando se hubiere prestado servicios discontinuos en virtud de ms de dos contratos a plazo, durante doce meses o ms en un perodo de quince meses, contados desde la primera contratacin,y cuando vencido el plazo el trabajador sigue prestando servicios. Presuncin de contrato de plazo indefinido. c.2.3. CONTRATO POR OBRA O FAENA DETERMINADA. La duracin de esta modalidad de contrato de trabajo es incierta, toda vez que depende de la duracin de la obra o faena para la cual es contratado el trabajador. Al contrario de la regulacin que se plantea respecto de los contratos a plazo fijo, la ley no establece limitaciones a la duracin mxima de los contratos por obra o faena, ni a su renovacin expresa, tcita o simulada.

PROBLEMA: Procede aplicar las normas de los contratos a plazo fijo a los contratos por obra o faena?. En nuestra opinin, los fundamentos de la regulacin y la precariedad jurdica de dichos trabajadores es la misma, por lo que perfectamente podra extenderse la aplicacin de dichas normas. Pese a que la jurisprudencia judicial no es uniforme, una mayora se ha inclinado por esta tesis durante los ltimos aos. c.3. Segn su tipicidad en el mbito de las relaciones laborales. c.3.1. CONTRATO DE TRABAJO TPICO. Es el que propone la relacin jurdica laboral tradicional, es decir, la que constituy el primer centro de imputacin normativa del Derecho del Trabajo. Este contrato tpico supone la concurrencia de diversos elementos, entre ellos los siguientes: Duracin indefinida. Existencia de un solo empleador, perfectamente identificado, ya sea como persona natural o como persona jurdica. Jornada de trabajo de tiempo completo. La prestacin de servicios se realiza en el establecimiento del empleador. Constituye la fuente exclusiva o principal de ingresos del trabajador.

c.3.2. CONTRATO DE TRABAJO ATPICO. Se define por la falta de uno o ms de los elementos que identifican al contrato de trabajo tpico. Algunos de los trabajadores que tienen contratos de trabajo atpicos son los siguientes: Trabajadores subcontratados, tanto en rgimen de subcontratacin propiamente tal, como en el caso de suministro de trabajadores (contrato de puesta a disposicin y contrato de trabajo de servicios transitorios). Trabajadores a tiempo parcial. Trabajadores estacionales o eventuales. Trabajadores con contratos a plazo fijo. Trabajadores con contratos por obra o faena. Trabajadores a domicilio.

c.3.3. CONTRATO DE TRABAJO PRECARIO. La doctrina plantea diferencias conceptuales respecto del contrato de trabajo precario. Un sector hace sinnimos al contrato de trabajo atpico y al precario, mientras que otro los distingue, reconociendo en todo caso que ambas categoras presentan niveles de precariedad jurdicas superiores a las de un contrato de trabajo tpico. Ms all de la referida discusin, el contrato de trabajo precario se caracteriza por su: Inestabilidad: su duracin no es indefinida. Inseguridad: no contempla (o lo hace debilitadamente) proteccin en seguridad social. Insuficiencia de los ingresos del trabajador: no contempla el acceso al mnimo remuneracional establecido (IMM).

2. LA FUNCIN CONSTITUTIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO. a. Definicin de contrato de trabajo. El artculo 7 del Cdigo del Trabajo establece que contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por stos una remuneracin determinada. De la definicin citada se desprende que el contrato de trabajo tiene tres elementos esenciales: la prestacin de servicios, la remuneracin y la subordinacin o dependencia. Por su parte, el artculo 8 del Cdigo del Trabajo presume la existencia de un contrato de trabajo cuando en los hechos existe una prestacin de servicios que rene las exigencias del artculo 7. Recurdese que dicha presuncin constituye una manifestacin expresa de la recepcin del principio de supremaca de la realidad. b. Elementos esenciales del contrato de trabajo. b.1. La prestacin de servicios. Se refiere a la actividad laboral que se compromete a realizar el trabajador en virtud del contrato. Esta prestacin de servicios (que podr consistir en una o ms actividades alternativas o complementarias) debe ser personal, por lo tanto el trabajador no puede delegarla en otra persona. Adems, la prestacin de servicios debe ser continuada, de manera que los servicios que se efectan en forma discontinua o espordicamente a domicilio no dan origen a un contrato de trabajo. Lo anterior es independiente de la jornada de trabajo que se haya convenido. b.2. La remuneracin. El artculo 41 del Cdigo del Trabajo establece que debe entenderse por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del empleador por causa del contrato de trabajo. De esta manera, en principio la remuneracin debe ser en dinero, salvo que la ley permita el pago en especies, y tiene un monto mnimo que, por jornada completa, equivale a un ingreso mnimo mensual (hasta el 30 de junio de 2007: $135.000). De otra parte, el legislador ha establecido diferentes tipos de remuneracin, segn estudiaremos ms adelante; a saber: Sueldo. Sobresueldo. Comisin. Participacin. Gratificacin.

b.3. SUBORDINACIN O DEPENDENCIA. Este es el elemento que tipifica al contrato de trabajo, en cuanto lo distingue de otros contratos (principalmente del contrato de arrendamiento de servicios). Como precisin previa, tngase presente que la jurisprudencia judicial ha entendido como sinnimas las expresiones subordinacin y dependencia.

En un principio se entenda como la dependencia material o econmica del trabajador, pero despus esta relacin evoluciona existiendo una cierta horizontalidad entre en empleador y trabajador. El derecho del trabajo se constituye en el hecho de existe una dependencia del trabajador hacia el empleador dando origen a la subordinacin. Este elemento sirve para definir las fronteras del derecho del trabajo, por ejemplo el caso de los trades puesto que existe cierta subordinacin. El Estado mediante del derecho del trabajo ha decidido que hay que proteger a determinadas personas, a un colectivo. El problema es como definimos a quien proteger. En nuestro sistema prima la subordinacin, entendiendo esta con un criterio de racionalidad pragmtica, es decir, pensar prcticamente en quien se quiere proteger. Para ello existen dos criterios: eficacia, consiste en dotar de contenido a la subordinacin con el fin de lograr los fines y objetivos iniciales del derecho del trabajo, y la eficiencia es que la definicin sea dado con el menor costo posible, es decir, dejar fuera del derecho del trabajo la menor cantidad de trabajadores posible. La dependencia econmica es ms eficaz porque permite que lo que se quiso proteger por el derecho del trabajo sea lo que realmente se protege en la prctica. En cambio, la subordinacin jurdica es ms eficiente porque en ella ingresan aquellos que tienen cierta horizontalidad con el empleador, por dar un ejemplo. Los argumentos para privilegiar la subordinacin jurdica es, primero, que la a dependencia econmica es una nocin mucho ms difusa que la subordinacin jurdica, por tanto, utiliza un complejo sistema de indicios (gastos de la canasta familiar) y exige una mayor actividad jurisdiccional para determinar si hay o no subordinacin. En cambio, la subordinacin es una nocin abstracta y formal permitiendo incluir mayores supuestos, por lo tanto, atiende a la situacin jurdica de la persona, utiliza un sistema de indicios ms simples radicados en la potestad jurdica de mando (cumplimiento de horarios, prestar servicios a una misma empresa, etc.) Una forma de definir la subordinacin jurdica es el mtodo subjuntivo, es decir, que exista una expresa definicin en el ordenamiento jurdico de que se entiende por esta, pero el mtodo mayoritario es el lgico que permite que sea una nocin amplia y permita adecuarlo a las distintas realidades. En concreto, se define mediante la tcnica de indicios que existen en cada caso. Ahora bien, pese a la relevancia de este elemento, no est definido expresamente por la ley, por lo que son los tribunales los que deben decidir en ltimo trmino, y respecto de cada caso, que entienden por subordinacin o dependencia. Con todo, se puede sealar que este requisito exige que el trabajador se inserte en la empresa, naciendo para el empleador el derecho de dirigir su actividad laboral (facultades de direccin, organizacin, fiscalizacin y disciplina, ejercidas en conformidad a la ley). De esta manera, pueden desprenderse dos dimensiones del contenido de la subordinacin: El vnculo de sujecin personal por parte del trabajador, y la facultad correlativa de mando del empleador (subordinacin personal). La insercin del trabajador en la empresa, que implica su sujecin a su estructura organizativa y a su direccin (subordinacin funcional).

Econmica o material Subordinacin Jurdica Funcional La subordinacin o dependencia podr tener diversos niveles de intensidad, pero en definitiva se evidencia o manifiesta en ciertos elementos demostrativos, como por ejemplo, la obligacin de asistencia, el cumplimiento de jornada de trabajo, la subordinacin a instrucciones y rdenes, la concurrencia al lugar de trabajo, el uso de oficinas en dependencias de la empresa, la obligacin de rendir cuentas peridicas, la exclusividad en los servicios, entre otros. El problema es que la relacin tradicional o tpica de trabajo est en crisis, por lo que no resulta tan sencillo en la actualidad determinar la concurrencia de este elemento. Es ms, la exigencia de elementos demostrativos de este vnculo por parte de la jurisprudencia judicial tiene una doble limitacin: Por una parte, no existe uniformidad respecto de la exigencia de alguno o algunos de estos signos demostrativos. La calificacin no puede hacerse en abstracto, sino que hay que analizar cada caso. Por otra parte, algunos de estos elementos demostrativos son cuestionados por la misma jurisprudencia, por lo existe controversia sobre su calidad de tales. Personal

c. Configuracin y formalizacin del contrato de trabajo. c.1. Configuracin del contrato de trabajo. La naturaleza jurdica del contrato de trabajo es consensual, toda vez que se perfecciona por el solo acuerdo de las partes (artculo 9 del Cdigo del Trabajo). En otras palabras, para que exista un contrato de trabajo basta que el trabajador y el empleador estn de acuerdo en la circunstancia de contratar y en las condiciones bsicas de la prestacin de servicios. No se requiere escrituracin para que exista como tal. Rige la autonoma de la voluntad en dos vertientes, libertad para contratar, y libertad para definir las condiciones del contrato c.2. Formalizacin del contrato de trabajo. Pese al carcter consensual del contrato de trabajo, el legislador exige que ste se escriture para efectos de prueba. En efecto, el contrato debe firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante. Adems, el empleador debe mantener una copia de los contratos de sus trabajadores en el lugar de trabajo. La obligacin de escriturar el contrato corresponde al empleador, quien debe cumplirla dentro de los 15 das siguientes a la incorporacin del trabajador, salvo los casos de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duracin inferior a 30 das, en los cuales el plazo de escrituracin es de 5 das. Respecto del contrato de trabajadores agrcolas de temporada, el legislador ha establecido formalidades especiales (artculo 94 del Cdigo del Trabajo):

Debe suscribirse en 4 ejemplares, dentro de los 5 das siguientes a la incorporacin del trabajador.

Cuando la duracin de la faena para la que se contrata es superior a 28 das, el empleador debe remitir una copia del contrato a la Inspeccin del Trabajo respectiva, dentro de los 5 das siguientes a su escrituracin. PROBLEMAS: c.2.1. Qu pasa si el empleador no escritura el contrato de trabajo dentro del plazo legal?, se afecta la existencia o validez del contrato?. No, recurdese que el contrato de trabajo es consensual, por lo que se perfecciona con el mero acuerdo de las partes. Si el empleador no lo escritura, comete una infraccin laboral especial, cuyas sanciones son: Multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM. Se presume que las estipulaciones del contrato son las que declare el trabajador. Sin embargo, la jurisprudencia judicial ha interpretado restrictivamente esta presuncin legal de veracidad, sealando que: a) la presuncin slo se aplica cuando se ha probado por los medios legales la existencia del vnculo laboral; y b) se tienen por ciertas slo aquellas estipulaciones que tengan indicios de realidad, es decir, que sean razonables y proporcionales segn cada caso concreto. c.2.2. Qu pasa si es el trabajador quien se niega a firmar el contrato?. En este caso, el empleador debe enviar un ejemplar del contrato a la respectiva Inspeccin del Trabajo, para que sta requiera al trabajador a suscribirlo. Si el trabajador insiste en no firmar, se le podr despedir sin derecho a indemnizacin, salvo que pruebe que fue contratado bajo condiciones diferentes a las que aparecen en el contrato presentado por el empleador. c.3. El contrato de trabajo en la Administracin Pblica. El Estatuto Administrativo slo contempla dos categoras de ingreso a la funcin pblica: el cargo de planta y el cargo de contrata. Sin embargo, se suele contratar tambin sobre la base de contratos a honorarios, para labores accidentales o no habituales de la institucin, o para cometidos especficos. Desde una perspectiva jurdico-laboral, cuando dichos contratos a honorarios renen los tres requisitos esenciales del artculo 7 del Cdigo del Trabajo, debera concluirse que constituyen contratos de trabajo. En efecto, el legislador slo excluye de la aplicacin del Cdigo del Trabajo a los funcionarios de la administracin del Estado, y siempre que se encuentren sometidos a un estatuto especial. Y resulta que los trabajadores a honorarios de la Administracin Pblica no son funcionarios pblicos ni estn sometidos a un estatuto especial. Esta tesis fue sostenida hasta hace algunos aos, de manera casi uniforme, por la jurisprudencia judicial; sin embargo, en los ltimos aos se ha planteado la tesis contraria. c.4. Las relaciones laborales excluidas. Las siguientes relaciones laborales no configuran un contrato de trabajo, por expreso mandato legal (artculo 8 del Cdigo del Trabajo), pese a cumplir con los elementos esenciales de dicho contrato y estar dentro del mbito de aplicacin general definido en el artculo 1 del Cdigo del Trabajo: Los servicios prestados por personas que realizan oficios o ejecutan trabajos directamente al pblico. Los servicios que se efectan discontinua o espordicamente a domicilio.

Los servicios que prestan alumnos o egresados de instituciones de educacin superior o de la enseanza media tcnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de prctica profesional. En este caso, sin embargo, la empresa se obliga a proporcionarles colacin y movilizacin, o una asignacin compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, sin que constituya remuneracin.

3. LA FUNCIN NORMATIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO. a. Planteamiento general. La funcin normativa consiste en la regulacin que hace el contrato de trabajo respecto de los derechos y obligaciones que emanan del mismo para cada una de sus partes. En este sentido, el contrato de trabajo concurre a regular las relaciones individuales de trabajo junto con las dems fuentes del Derecho del Trabajo. Adems, conviene reiterar que pese a que esta funcin se denomina normativa, ello no significa que el contrato de trabajo tenga efectos de norma jurdica, es decir, abstraccin y generalidad. Por el contrario, el contrato de trabajo slo produce efectos relativos, esto es, entre las partes. b. Las clusulas del contrato de trabajo. Las clusulas de un contrato de trabajo podrn tener un origen expreso o tcito, pero en general emanan de la autonoma de la voluntad de los contratantes, es decir, proceden de una convencin excepto en el caso del ejercicio del ius variandi empresarial. b.1. Clusulas expresas o mnimas. (Art.10 C.T) Art. 10. El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones: 1.- lugar y fecha del contrato; 2.- individualizacin de las partes con indicacin de la nacionalidad y fechas de nacimiento e ingreso del trabajador; 3.- determinacin de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse; 4.- monto, forma y perodo de pago de la remuneracin acordada; 5.- duracin y distribucin de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno; 6.- plazo del contrato, y 7.- dems pactos que acordaren las partes. Debern sealarse tambin, en su caso, los beneficios adicionales que suministrar el empleador en forma de casa habitacin, luz, combustible, alimento u otras prestaciones en especie o servicios. Cuando para la contratacin de un trabajador se le haga cambiar de domicilio, deber dejarse testimonio del lugar de su procedencia. Si por la naturaleza de los servicios se precisare el desplazamiento del trabajador, se entender por lugar de trabajo toda la zona geogrfica que

comprenda la actividad de la empresa. Esta norma se aplicar especialmente a los viajantes y a los trabajadores de empresas de transportes. El contrato de trabajo debe establecer expresamente las clusulas mnimas exigidas por la ley. Si bien el legislador laboral utiliza la expresin debe para referirse a estas clusulas, ello no implica la existencia de una imperatividad sancionada con nulidad, sino que la eventual omisin se castiga con multa. Estas clusulas mnimas estn establecidas en el artculo 10 del Cdigo del Trabajo y son las siguientes: Mencin de clusulas. LUGAR Y FECHA DEL CONTRATO. El lugar importa para saber qu tribunales sern competentes en caso de conflicto. Asimismo, tngase presente que la fecha de celebracin del contrato no necesariamente ha de coincidir con la fecha de ingreso del trabajador a prestar los servicios. INDIVIDUALIZACIN DE LAS PARTES. Deben indicarse los datos de individualizacin del trabajador y del empleador (nombre, cdula de identidad, domicilio, profesin u oficio, etc.). Adems, la ley exige que se seale la nacionalidad del trabajador y las fechas de su nacimiento e ingreso al trabajo. La nacionalidad es importante porque al menos un 85% de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador deben ser chilenos, salvo que el empleador no ocupe ms de 25 trabajadores (artculo 19 del Cdigo del Trabajo). Por su parte, la fecha de nacimiento del trabajador es importante debido a las restricciones al trabajo de los menores, que luego estudiaremos. Finalmente, la fecha de ingreso del trabajador es relevante, por ejemplo, para computar su antigedad al servicio del empleador, lo cual importa para diversas materias, tales como la indemnizacin por aos de servicio, el feriado progresivo, la gratificacin legal, etc. DETERMINACIN DE LA NATURALEZA DE LOS SERVICIOS Y DEL LUGAR O CIUDAD EN QUE HAYAN DE PRESTARSE. Pueden sealarse dos o ms funciones especficas, alternativas o complementarias, es decir, se reconoce la polifuncionalidad del trabajador. Respecto del lugar o ciudad en que deban prestarse los servicios, cuando el trabajo exige el desplazamiento del trabajador, se entiende que el lugar de trabajo es toda la zona geogrfica por donde circula. MONTO FORMA REMUNERACIN. Y PERODO DE PAGO DE LA

DURACIN Y DISTRIBUCIN DE LA JORNADA DE TRABAJO, salvo que en la empresa existiere el sistema de trabajo por turno, caso en el cual se estar a lo dispuesto en el reglamento interno. Sobre las remuneraciones y jornadas de trabajo se volver ms adelante.

PLAZO DEL CONTRATO. Debe sealarse si el contrato es a plazo fijo, indefinido o por obra o faena. Si nada se dice, se entiende que es a plazo indefinido. OTRAS CLUSULAS. Las partes son libres para acordar otras clusulas, respetando la legislacin vigente.

b.2. Clusulas tcitas. El contrato de trabajo tambin podr integrarse por clusulas tcitas, que se configuran por la aplicacin reiterada en el tiempo de determinadas prcticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con el asentimiento de ambas partes. Las clusulas tcitas no estn reconocidas expresamente en la legislacin, pero se permiten principalmente en virtud de la naturaleza consensual del contrato de trabajo. Estas clusulas, aceptadas inicialmente por la Direccin del Trabajo, y recogidas luego por la jurisprudencia judicial, son otra manifestacin del principio de supremaca de la realidad. Los requisitos para entender que existe una clusula tcita son los siguientes: Reiteracin en el tiempo de una determinada conducta. PROBLEMA: Cunto tiempo? Respuesta; Generalmente se exige que la reiteracin dure al menos 3 meses, pero dicha exigencia no tiene base legal, por lo que debe estudiarse cada caso concreto. Que la conducta consista en determinadas prcticas de trabajo o en el otorgamiento y goce de determinados beneficios. Inexistencia de formalidades para entender existente la clusula.

c. Las modificaciones del contrato de trabajo. c.1. Reglas generales. En principio, el contrato de trabajo puede ser modificado de la misma manera como se genera, es decir, por acuerdo expreso o tcito de las partes respecto de aquellas materias en que pueden convenir libremente (artculo 5 inciso 2 del Cdigo del Trabajo). Art. 5. Los derechos establecidos por las leyes irrenunciables, mientras subsista el contrato de trabajo. laborales son

Los contratos individuales y colectivos de trabajo podrn ser modificados, por mutuo consentimiento, en aquellas materias en que las partes hayan podido convenir libremente. Recurdese adems que las estipulaciones de los instrumentos colectivos reemplazan en lo pertinente a las de los contratos individuales, conforme se aplica la automaticidad de dichos acuerdos (artculo 348 del Cdigo del Trabajo). En concreto, las modificaciones expresas al contrato deben consignarse por escrito y firmarse por las partes al dorso de los ejemplares

del mismo contrato o en un documento anexo (artculo 11 del Cdigo del Trabajo). Art. 11. Las modificaciones del contrato de trabajo se consignarn por escrito y sern firmadas por las partes al dorso de los ejemplares del mismo o en documento anexo Regla especial para el reajuste de remuneraciones: Art. 11 inc. 2. No ser necesario modificar los contratos para consignar por escrito en ellos los aumentos derivados de reajustes de remuneraciones, ya sean legales o establecidos en contratos o convenios colectivos del trabajo o en fallos arbitrales. Sin embargo, an en este caso, la remuneracin del trabajador deber aparecer actualizada en los contratos por lo menos una vez al ao, incluyendo los referidos reajustes. c.2. Modificacin unilateral del contrato de trabajo. El Cdigo del Trabajo, en su artculo 12, consagra el llamado ius variandi empresarial, es decir, el derecho del empleador de modificar unilateralmente ciertas clusulas del contrato de trabajo, justificado por su necesidad de gestin y direccin de la empresa en un sistema econmico cada vez ms competitivo. Cules son las materias susceptibles de ser modificadas unilateralmente y cules son los requisitos que establece la ley en cada caso?: NATURALEZA DE LOS SERVICIOS. Debe tratarse de labores similares y no implicar menoscabo al trabajador. SITIO O RECINTO EN QUE DEBEN PRESTARSE LOS SERVICIOS. El nuevo sitio o recinto debe quedar dentro del mismo lugar o ciudad y tampoco puede implicar un menoscabo al trabajador. DISTRIBUCIN DE LA JORNADA DE TRABAJO. La mxima modificacin puede consistir en adelantar o postergar la hora de ingreso al trabajo hasta en una hora, por circunstancias que afecten a toda la empresa o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, dando aviso al trabajador con al menos treinta das de anticipacin. Reclamo administrativo y judicial por ejercicio abusivo del ius variandi:

El trabajador afectado por el ejercicio abusivo del ius variandi puede reclamar ante la Inspeccin del Trabajo respectiva, en el plazo de 30 das hbiles desde la ocurrencia del hecho o notificacin, segn sea el caso, a fin de que ella se pronuncie sobre el cumplimiento de los requisitos legales. De su resolucin puede recurrirse ante el juez competente, dentro del plazo de 5 das desde la notificacin, quien resolver en nica instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes. Otra opcin es que el trabajador

demande al empleador por despido indirecto, cumplindose los requisitos legales. Regla especial respecto del contrato de trabajadores agrcolas: Art. 89

Los trabajadores agrcolas que por las condiciones climticas no pudieren realizar su labor, tendrn derecho al total de la remuneracin en dinero y en regalas, siempre que no hayan faltado injustificadamente al trabajo el da anterior. En el caso previsto en el inciso anterior, los trabajadores debern efectuar las labores agrcolas compatibles con las condiciones climticas que les encomiende el empleador, aun cuando no sean las determinadas en los respectivos contratos de trabajo. El reglamento determinar la aplicacin y modalidades del presente artculo. Por ltimo, cabe sealar que el artculo 89 del Cdigo del Trabajo otorga una facultad adicional al empleador respecto de los contratos de trabajadores agrcolas, de manera que los trabajadores agrcolas que por las condiciones climticas no pudieren realizar su labor, debern efectuar las labores agrcolas compatibles con las condiciones climticas que le encomiende el empleador, an cuando no sean las determinadas en los respectivos contratos de trabajo. Improcedencia del ius variandi empresarial mientras dure el fuero sindical (Art. 243 inc. 2).

Asimismo, durante el lapso a que se refiere el inciso precedente, el empleador no podr, salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto de los directores sindicales las facultades que establece el artculo 12 de este Cdigo.

APUNTES DE CLASES. CAPTULO V. LAS PARTES DE LA RELACIN INDIVIDUAL DE TRABAJO. SUMARIO. 1. Planteamiento general. a. Introduccin. b. El trabajador. c. El empleador. 2. Los menores ante el Derecho del Trabajo. a. Antecedentes generales. b. Normas sobre capacidad. c. Normas de proteccin. d. Efectos del incumplimiento de estas normas.

3. La empresa. a. Relevancia de la empresa en el Derecho del Trabajo. b. El concepto de empresa en el Derecho del Trabajo chileno. c. Una reinterpretacin jurdica del concepto de empresa. d. El concepto de empresa en el proyecto de ley de subcontratacin y suministro de trabajadores. e. Nuevas formas de organizacin de la empresa y el ejercicio de los derechos laborales. f. La transmisin de la empresa.

1. PLATEAMIENTO GENERAL. a. Introduccin. Distincin entre partes del contrato de trabajo: Dada trminos normativos puros, lo recoge el Art 7 que hace una definicin del contrato de trabajo expresando lo siguiente Contrato individual de trabajo es una convencin por la cual el empleador y el trabajador se obligan recprocamente, ste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinacin del primero, y aqul a pagar por estos servicios una remuneracin determinada. Segn este Artculo las partes del contrato son el trabajador y el empleador. Ahora agregamos una nocin distinta a las partes de la relacin laboral (adems del trabajador y empleador) aparece una figura relevante que es la de la Empresa, que genera importarte efectos en cuanto a la definicin de las distintas obligaciones. La empresa es relevante en el derecho colectivo del trabajo (sindicato en la empresa), pero en materia individual tambin es importarte, porque hay varios derechos que se definen en razn de la entidad de la empresa, que dependen de ella como tal, es decir, que dependen de esta figura, por ejemplo, el tema de la sala cuna, puesto que no todas las empresas deben tener, ya que debe existir un mnimo de 20 mujeres trabajadoras, en virtud de esto existen algunas empresas que contratan hasta 19 mujeres para no hacerse cargo de esta obligacin y tambin en materia de derecho individual, en cuanto a obligacin de prevencin de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, es decir la existencia de departamento de prevencin tambin depende de cuantos trabajadores existan en la empresa. b. El trabajador. . Definicin legal. El artculo 3 letra b) del Cdigo del Trabajo define al trabajador como toda persona natural que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinacin, y en virtud de un contrato de trabajo.

Toda persona natural, no cabe entonces la figura de una persona jurdica, como si podra darse en el caso del empleador y adems exige la subordinacin o dependencia, por lo dems el trabajador debe prestar el servicio de manera personal no cabe la delegacin de la prestacin, por eso mismo el art. 59 seala que una de las causales de trmino del contrato de trabajo es la muerte del trabajador. Art 3 letra C, define al trabajador independiente aquel en que el ejercicio de la actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo su dependencia. Por tanto se rige por el cdigo de comercio o cdigo civil. Normas particulares respecto de las capacidades, como la edad y respecto de las mujeres aquellas casadas, lo importante es el rgimen de bienes que se plantea en el matrimonio, en la sociedad conyugal, el marido administra los bienes de toda la sociedad, aparece la figura especial del patrimonio reservado de la mujer casada, art. 150 cdigo civil, aqu el patrimonio reservado, es todo lo que obtenga la mujer en virtud del contrato de trabajo. Se plantea que el destino de los bienes cambia de acuerdo al rgimen. Normas especiales Respecto a trabajadores denominados altos directivos es decir personas que sin ser empleadores son trabajadores que prestan servicios en alta direccin, normas especiales como duracin del contrato, si es a plazo fijo puede durar ms. Otra norma especfica es que respecto de ellos procede el desahucio empresarial, 161 C.T posibilidad del empleador de poner trmino al contrato por parte del empleador sin expresin de causa, procede respecto de estos, tambin respecto de los trabajadores de exclusiva confianza y las trabajadoras de casa particular (indemnizacin a todo evento) respectos de ellos procede. Otra norma respecto a altos directivos es que tienen prohibido negociar colectivamente de manera reglada, porque podra entorpecer el proceso de negociacin, pero si pueden afiliarse a sindicatos y podran negociar de manera no reglada, incluso podran ser electos dirigentes sindicales, la nica prohibicin es que negocien colectivamente de manera reglada. Otra norma especial respecto a los altos directivos es el art. 22 del cdigo de trabajo, limitacin jornada semanal de 45 horas para el comn, aqu se excluye esta limitacin, pueden trabajar ms de 45 horas semanales, al no tener limite de jornada ordinaria, tampoco puede plantearse jornada extraordinaria, todas las horas de trabajo se pagan al mismo precio, no hay sobresueldo que es el pago por horas extraordinarias. Por ltimo existen normas especfica respecto de la nacionalidad, contenidas en el art. 19 y 20 C.T, (porcentaje de trabajadores que la ley exige que sean nacionales) ART.19: Seala cual es el porcentaje de trabajadores chilenos que exige la ley (85%)

ART. 20: seala como se computa ese porcentaje (85%) y seala distintas reglas 1.- Cuando una empresa tiene distintas sucursales a lo largo del pas, la unidad de cmputo son todas las sucursales y no cada una de ellas. 2.- Se establecen reglas especificas y distintas respecto del rgimen comn, en razn de que entendemos como chilenos, se agregan los ligados por parentesco que no serian nacionales y que computan como tales para este efecto y lo mismo respecto de la residencia que deben tener cierta cantidad de aos, pasado este tiempo computan como nacionales. Se excluyen tcnicos especialistas, por carencias de tcnicos hasta el da de hoy y tambin por una concepcin de que los extranjeros que estaban en Chile eran profesionales calificados que venan a trabajar. Esto contrasta con la realidad porque en Chile hay una gran cantidad de extranjeros que son mano de obra barata. No es necesario segn la interpretacin de la direccin del trabajo el ttulo profesional, basta la capacitacin o habilidad propia del sujeto. d. El empleador. Definicin legal. CONCEPTO LEGAL: Art 3 letra (A). la persona natural o jurdica que utiliza los servicios materiales o intelectuales de una o ms personas, en virtud de un contrato de trabajo Aparece la primera definicin respecto de la figura del empleador que puede ser persona natural o jurdica, puede haber otras es decir se ha aceptado que revierta la calidad de empleador, comunidades o asociaciones de hecho no constituidas como personas jurdicas. El empleador se considerara trabajador independiente para efectos previsionales, tales como, salud, AFP previsin, desempleo y cesanta, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales c.2. Representacin del empleador. En la prctica ha surgido el problema de determinar quin representa al empleador en las relaciones laborales. Por ello, el legislador ha establecido al respecto una presuncin de derecho, en el inciso primero del artculo 4 del Cdigo del Trabajo: se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carcter obliga a ste con los trabajadores, el gerente, el administrador, el capitn de barco y, en general, toda persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica. La referida norma modifica el rgimen general de representacin vigente en nuestro pas, basndose principalmente en el carcter protector del Derecho del Trabajo. En este sentido, la profesora Gabriela Lanata seala que se consagr la validez y suficiencia de la representacin aparente, visible, ms cercana a la realidad del trabajador, sin exigirle a ste el examen rgido y tcnico de la situacin jurdica pertinente, como ocurrira en los marcos del derecho comn.

LOS MENORES ANTE DEL DERECHO DEL TRABAJO. a. Antecedentes generales. Primer acercamiento al trabajo de menores: Hay diversos factores y disciplinas involucradas, jurdicas y sociales, como los derechos fundamentales, el derecho de familia, derecho del trabajo y tambin la economa y sociologa, etc. Es decir se presenta claramente un Acercamiento interdisciplinario El Trabajo de menores posee una fuerte regulacin normativa. El Trabajo infantil para efectos del curso es lo mismo que trabajo de menores, ya que es menor todo aquel que no ha cumplido 18 aos. El Trabajo infantil en Chile es valorado positiva o negativamente dependiendo de la concepcin de cada persona, sin embargo la postura de la OIT es llegar a lograr su abolicin de manera gradual, esta lo prohbe el trabajo infantil. El trabajo infantil es una realidad en pases subdesarrollados y en vas de desarrollo, sumado a ello el trabajo infantil es considerado un tipo de trabajo precario. Trabajo infantil puede clasificarse como aceptable e inaceptable dentro siempre del modelo de proteccin de los menores ya que el sistema abolicionista tiende a prohibir su realizacin. Trabajo aceptable es el que realizan los nios entre 15 y 18 aos, los menores de 15 aos realizan un trabajo inaceptable , sin perjuicio de lo anterior, slo se admite excepcionalmente, esta discusin se plantea paralelamente con la formalizacin y des-formalizacin del empleo. Un poco de historia: las primeras leyes laborales en Chile hacia fines del 1800 tenan por objetivo (preocupacin) abolir el derecho del trabajo, tal como se pudo apreciar en la pelcula de sub-terra. De la revolucin industrial y con la cuestin social surgi el trabajo infantil. El menor trabajador est en doble condicin de vulnerabilidad, una por ser trabajador y otra adems es ser menor, es por esto que se limita la jornada de trabajo y se exige escolaridad; junto con ellos se encuentran tambin otra categora de personas como las mujeres embarazadas, que estn protegidas con el fuero y que consiste en que no pueden ser despedidas de manera libre sino que previamente debe solicitarse en tribunales el desafuero de ese trabajador y tambin estn los dirigentes sindicales, entre otros. En el cdigo del trabajo , hay dos categoras de normas que se refieren al trabajo infantil, unas son las normas sobre capacidad

contractual y otras son las normas de proteccin de menores que trabajan. Fuera de estas se aplica al rgimen general, toda la regulacin del contrato de trabajo que rige a cualquier trabajador. b. Normas sobre capacidad contractual de menores: Se seala el momento de aplicacin de iter contractual, son normas que se aplican al contrato en el momento inicial es decir, el momento de gnesis del contrato de trabajo. La regla general es que son completamente capaces para contratar los mayores de 18 y la regla clave o el artculo ms importante es el art. 13. Art. 13. Para los efectos de las leyes laborales, se considerarn mayores de edad y pueden contratar libremente la prestacin de sus servicios los mayores de dieciocho aos. Los menores de dieciocho aos y mayores de diecisis pueden celebrar contratos de trabajo si cuentan con autorizacin expresa del padre o madre; a falta de ellos, del abuelo paterno o materno; o a falta de stos, de los guardadores, personas o instituciones que hayan tomado a su cargo al menor, o a falta de todos los anteriores, del inspector del trabajo respectivo. Los menores de diecisis aos y mayores de quince pueden contratar la prestacin de sus servicios, siempre que cuenten con la autorizacin indicada en el inciso anterior, hayan cumplido con la obligacin escolar, y slo realicen trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, que no impidan su asistencia a la escuela y su participacin en programas educativos o de formacin. El inspector del trabajo que hubiere autorizado al menor en los casos de los incisos anteriores, pondr los antecedentes en conocimiento del juez de menores que corresponda, el que podr dejar sin efecto la autorizacin si la estimare inconveniente para el trabajador. Otorgada la autorizacin, se aplicarn al menor las normas del artculo 246 del Cdigo Civil y ser considerado plenamente capaz para ejercitar las acciones correspondientes. Lo dispuesto en el inciso segundo no se aplicar a la mujer casada, quien se regir al respecto por lo previsto en el artculo 150 del Cdigo Civil. En ningn caso los menores de dieciocho aos podrn trabajar ms de ocho horas diarias. Explicacin Este art. es la norma fundamental del trabajo de menores, puesto que en el inc. I. dice mayores de 18 aos. c. Normas de proteccin.

Hay excepcin en los trabajos mineros subterrneos, art. 14. Inc II. Menores de 21 aos no pueden ser contratados sin someterse previamente a un examen de aptitud. En materia sindical art. 214 los menores no necesitan autorizacin alguna para afiliarse a un sindicato, siempre y cuando cuenten con la autorizacin previa para trabajar. Exigencias que deben cumplir los mayores de 15 y menores de 18 para trabajar. 1. Trabajos ligeros que no perjudiquen su salud y desarrollo, regulado reglamento del Ministerio del Trabajo y Previsin Social (DO 11.09.07) se distinguen los trabajos peligrosos por su naturaleza y por sus funciones, ejemplo art. 3 trabajo de venta de armas, faenas forestales, alta mar, faenas mineras, bajo el agua, riesgo econmico, 2. autorizacin expresa de persona facultada, estos son segn art. 13, padre o madre, abuelo o abuela paterna o materna, los guardadores que son personas que asumen la representacin de incapaces relativos y de distinguen tutores y curadores, tutela y curadura, si no hay ninguno de esos es el inspector del trabajo quien da la autorizacin y debe poner los antecedentes en los tribunales de familia, eso en derecho de familia se llama medida de proteccin. Dada la autorizacin se aplican reglas sobre patria potestad, no se exige de la mujer casada cuando es menor porque se supone que se ha emancipado, el matrimonio es forma de emancipacin art. 150 mujer casada de cualquier edad. 3. acreditar obligaciones de escolaridad: intenta proteger a los jvenes para que estudien ya que son vulnerables, innovacin ley 20.189 de 2007 establece la normativa vigente. Art 13. Inc II. d. Efectos del incumplimiento de estas normas. El artculo 17 del Cdigo del Trabajo establece que si se contratare a un menor sin sujecin a lo dispuesto en los artculos precedentes, el empleador estar sujeto a todas las obligaciones inherentes al contrato mientras se aplicare; pero el inspector del trabajo, de oficio o a peticin de parte, deber ordenar la cesacin de la relacin y aplicar al empleador las sanciones que correspondan. 3. LA EMPRESA. a. Relevancia de la empresa en el Derecho del Trabajo. Es importante estudiar el concepto de empresa dentro del sistema de relaciones laborales, por tres consideraciones principales: a.1. La empresa define el marco jurdico laboral del vnculo contractual entre el trabajador y el empleador: Suele presentarse una identidad entre el titular de la empresa y el empleador, quien es la contraparte del trabajador en el contrato de trabajo, es decir, lo que ocurre es que se genera una confusin entre el empleador como parte del contrato y la figura de la

empresa. Esta confusin se evidencia principalmente en la jurisprudencia, por ello es necesario definir que entendemos por empresa como veremos ms adelante. La relacin contractual de ndole laboral permanece con independencia de los cambios de titularidad de la empresa (artculo 4 del Cdigo del Trabajo).

a.2. La dimensin de la empresa acta como lmite de ciertas obligaciones laborales. Que acte como lmite en las relaciones laborales, quiere decir que es el substrato para que nazcan ciertos derechos laborales sobre todo de carcter individual. Ejemplos: El artculo 203 del Cdigo del Trabajo establece la obligacin del empleador de mantener salas cunas en las empresas que cuenten con 20 o ms trabajadoras. El artculo 153 del Cdigo del Trabajo establece que las empresas que cuenten con 10 o ms trabajadores deben mantener un reglamento interno. El artculo 66 de la Ley N 16.744 establece que las empresas con 25 o ms trabajadores deben tener un comit paritario de prevencin de riesgos laborales. a.3. La empresa determina en gran parte el ejercicio de los derechos colectivos. Esta es una peculiaridad del modelo normativo chileno. En efecto, el actual sistema de relaciones laborales limita en los hechos la negociacin colectiva al nivel de empresa, y consecuencialmente, hace lo propio con el derecho de huelga. El texto legal que impuso el Plan Laboral hacia fines de la dcada del setenta restringi el ejercicio del derecho de negociacin colectiva al mbito de la empresa, prohibiendo, adems, la negociacin en todo mbito superior. Restringi, asimismo, los dems derechos colectivos. Si bien la prohibicin de negociar en un mbito superior a la empresa fue suprimida por la Ley N 19.069/1991, en la prctica el modelo mantuvo la negociacin en el mbito empresarial, toda vez que slo a dicho nivel se establece el deber de negociar para la parte empresarial. Adems, puede afirmarse que actualmente, en un mbito superior a la empresa, slo se permite una negociacin colectiva pluriempresarial, es decir, una suma de negociaciones colectivas entre los representantes de las distintas empresas y representantes de las distintas organizaciones de trabajadores, pudiendo descolgarse, al efecto, la organizacin laboral de una empresa y, en todo caso, debiendo suscribirse tantos instrumentos colectivos como empresas participen dicha negociacin (artculos 334 y siguientes del Cdigo del Trabajo). Pues bien, el escenario empeora si se piensa que el ejercicio del derecho a negociar colectivamente se ha estado restringiendo a un mbito an ms limitado: el mbito que define al titular de la empresa. Como veremos, ha prevalecido la interpretacin del concepto de empresa que la ha identificado con la forma jurdica en que se presenta organizado el titular de la misma (normalmente una sociedad). A partir de dicha interpretacin, al empresario le ha bastado crear las sociedades necesarias para considerar la existencia de igual nmero de empresas.

De otra parte, como consecuencia directa de las nuevas formas de organizacin econmica y de las nuevas tecnologas, las empresas se han reorganizado en entidades jurdicas ms pequeas, manteniendo en todo caso una direccin comn, proceso que ha sido denominado descentralizacin productiva. Sin embargo, es importante comprender que el hecho de que los derechos colectivos estn radicados en la empresa, influye entonces, en los tres derechos fundamentales que involucra la libertad sindical, que son: - Negociacin colectiva: En cuanto a este derecho en particular ya sabemos tiene una limitacin en particular que se refiere a que la empresa es el nico nivel en que existe el deber de negociar. Desde el 91 no est prohibido negociar por sobre la empresa, pero no existe un deber de negociar en este nivel, por lo que si se llegara a negociar por sobre la empresa lo que habra sera una negociacin pluriempresarial lo que es muy distinto de una negociacin supra empresarial ya que en la negociacin pluriempresarial procede el descuelgue de cualquier sindicato de los que est negociando, surgiendo de esta manera muchos convenios con el mismo contenido pero subscritos por diversos sindicatos frente a una misma parte empleadora. - Derecho de huelga: Solo se reconoce el derecho a la huelga en el marco de la negociacin colectiva reglada ya que si se ejerce el derecho a huelga fuera de este tipo de negociacin colectiva, por ejemplo en una negociacin no reglada, habr una huelga libertad teniendo como consecuencia jurdica las inasistencias injustificadas al trabajo pudiendo configurar una causal de terminacin del contrato. - Derecho de sindicalizacin: El actual modelo normativo establece formas nominadas de sindicatos en el artculo 216 sealando, que los sindicatos podrn ser de empresa, inter empresa, de trabajadores independientes y de trabajadores eventuales o transitorios. El problema, es que a travs del artculo sealado, se permite la constitucin de estos sindicatos pero se restringen todos los derechos de accin sindical para los sindicatos que no son de empresa, esto porque los derechos de negociacin colectiva y el derecho de huelga que son los fundamentales dentro de la libertad sindical estn radicados derechamente en la empresa; en resumen, la figura es, se pueden constituir sindicatos por sobre la empresa, de acuerdo a las 4 categoras sealadas e incluso formando una categora innominada pero, los derechos que se reconocen de accin sindical a estos sindicatos son muy limitados. b. El concepto de empresa en el Derecho del Trabajo chileno. b.1. Antecedentes generales. El actual modelo normativo incorpor un concepto de empresa para efectos laborales y de seguridad social. En efecto, el artculo 3 inciso penltimo del Cdigo del Trabajo establece que se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal determinada. En general no presenta mayores

complicaciones el concepto salvo por la ultima frase individualidad legal determinada. Ahora bien, consideramos que el actual modelo normativo plantea un concepto objetivo de empresa, sin perjuicio que en algunas normas parece presentar a la empresa como un sujeto, identificndola con el titular de la misma subjetivizacin (es decir, que prime la ltima frase asociando la identidad del empleador a la de la empresa) e incurriendo, por consiguiente, en una incorreccin. El propio legislador cae en esta confusin, revisemos un ejemplo: el artculo 38 inciso segundo del Cdigo del Trabajo establece el descanso compensatorio del descanso semanal en el siguiente tenor: Las empresas exceptuadas de este descanso podrn distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los das domingos y festivos. Ciertamente, quien efecta la accin de distribuir no es la empresa, sino que la direccin de la misma, es decir, el empleador pues, es l quien ejecuta la accin de distribuir. En concreto, la citada definicin legal concurrencia de los siguientes requisitos: de empresa exige la

Organizacin de medios personales, materiales e inmateriales . La empresa es una organizacin de personas (entre ellas, los trabajadores), que ponen en movimiento diversos medios materiales e inmateriales (ideas, proyectos, servicios, etc.). Ordenados bajo una direccin . Toda empresa requiere ordenar su actuar bajo criterios o parmetros de accin, dados por una direccin, que podr ser ms o menos central. Es en atencin a esta exigencia que la empresa aparece fuertemente vinculada a la identidad del empleador. Persecucin de determinados fines. La empresa se organiza para conseguir determinados fines de ndole econmico, social, cultural o benfico.

Adems, el legislador hace alusin a que esta organizacin de medios personales, materiales e inmateriales, debe estar dotada de una individualidad legal determinada. Este es el elemento que ha presentado ms problemas, toda vez que generalmente se ha entendido que esta identidad legal es la que tiene el sujeto jurdico que dirige la empresa, es decir, normalmente una sociedad. El problema, como se adelant, es que en la actualidad las empresas no actan solas, sino que se relacionan muy estrechamente entre ellas. Entonces la pregunta que cabe responder es si la identidad o individualidad legal determinada es lo mismo que la identidad de quien dirige la empresa, es decir del empleador? La jurisprudencia tradicional, tanto la administrativa como la judicial ha dicho que si por lo tanto, empresa y empleador son lo mismo, pero el cambio de la jurisprudencia se ha dado ha propsito de la discusin sobre los grupos de empresa, esto se traduce en que si hay varias sociedades por ms que tengan los mismos medios materiales e inmateriales y que cumpla con los dems requisitos, si tiene distintas razones sociales, seran distintas empresas. b.2. El concepto de empresa en la jurisprudencia administrativa. La Direccin del Trabajo, en los pronunciamientos que ha efectuado sobre el concepto de empresa a fin de definir el mbito de la negociacin colectiva y

de constitucin de los sindicatos de empresa, ha sostenido que la identidad legal de la empresa es la identidad legal del elemento de direccin o empleador de la misma, normalmente una sociedad, no obstante la evidente relacin entre las sociedades, antecedente que puede llevar a concluir la existencia de una sola direccin y, por consiguiente, una sola empresa. De esta forma vemos que en este caso la Direccin del Trabajo ha sido ms tajante en determinar dichos conceptos y la correspondiente relacin entre ellos. En este sentido, y a modo de ejemplo, la Direccin del Trabajo ha sealado, a propsito del mbito de la negociacin colectiva, que a la luz de los antecedentes acompaados, consistentes bsicamente en copias de escrituras pblicas de constitucin de sociedades y sus modificaciones y respectivas inscripciones, es posible apreciar que las empresas Sociedades de Transportes y Servicios Mecnicos tienen cada una de ellas una individualidad legal determinada, configurada en las correspondientes escrituras de constitucin (Dictamen N 1484/078, de 1994). As, y en atencin de algunos otros elementos, como son el distinto giro de cada una de las empresas, aunque indudablemente relacionados, que identifican a las sociedades en el cumplimiento de los requisitos tributarios (las sociedades indicadas contaban con iniciacin de actividades, rol nico tributario y domicilios propios), el citado dictamen finalmente plantea que todo lleva a concluir que se trata de empresas distintas. Sin embargo, en el caso en comento existan claros indicios de que las sociedades constituan, en la realidad, una sola empresa: Una persona natural era uno de los inversionistas en ambas sociedades (no se entregan antecedentes del porcentaje de la participacin) y, a la vez el representante legal de una de ellas y el gerente general de la otra. Ambas sociedades funcionaban administrativamente en el mismo domicilio.

Ahora bien, a pesar de la vinculacin manifiesta entre ambas sociedades, cuestin que reconoce la entidad administrativa, y de que con una visin ms tcnica y aplicando los principios del Derecho del Trabajo (principalmente el principio de supremaca de la realidad) se debi concluir la existencia de una sola empresa, la Direccin del Trabajo concluy que son dos empresas distintas, razn por la cual no pueden ser consideradas como una sola para los efectos de negociacin colectiva. Sin embargo, aisladamente la Direccin del Trabajo ha sostenido una posicin diversa, aunque no necesariamente contraria a la tesis tradicional, en cuanto ha privilegiado otros criterios en la definicin de empresa, marginando el de identificarla con el titular de la misma. Esta posicin ha sido planteada a propsito del ejercicio del derecho de sindicacin, especficamente del sindicato de empresa, en un supuesto de empresas relacionadas. A tal efecto, ha definido el criterio bsico de constitucin del sindicato de empresa en razn de la persona del empleador. b.3. El concepto de empresa en la jurisprudencia judicial. Los tribunales de justicia, por su parte, tambin han procedido a la subjetivizacin del concepto de empresa (es decir, asociar que la figura del empleador se corresponde con la figura de la empresa), pero han tenido una posicin algo ms flexible que la Direccin del Trabajo. De un lado, han identificando a la empresa con el titular de la misma, mas no exigen que se

trate de sujetos con personalidad jurdica: basta que tenga una individualidad legal determinada, concepto tambin amplio que admite manifestaciones diversas: asociaciones (anteriores a la ley 20.500 ya que actualmente las asociaciones si tienen derechamente personalidad jurdica, despus de las modificaciones que se han realizado al respecto), comunidades, sociedades de hecho, corporaciones, etc. (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 01 de agosto de 1989). Sin embargo, en ocasiones la jurisprudencia judicial ha restringido an ms el concepto de empresa, agregndole, un nuevo elemento: la capacidad para ser transferida. Paradigmticos resultan, en tal sentido, los pronunciamientos judiciales relativos al ejercicio, por parte de los trabajadores, del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva en los oficios de los Conservadores de Bienes Races, que en Chile son entidades auxiliares de la Administracin de Justicia. El problema era determinar si estas entidades constituan o no empresas, (no constituiran empresa porque no son transferibles, por ejemplo las notaras se constituyen por decreto supremo, pero dicho requisito no est taxativamente sealado en el artculo 3 del Cdigo del Trabajo) para determinar si los trabajadores de las mismas podan constituir sindicatos de empresa y ejercer el derecho a la negociacin colectiva. Al respecto, los tribunales de justicia plantearon posiciones diversas: Por una parte, se sostuvo que respecto del Conservador de Bienes Races concurran todos los requisitos legales de una empresa, ya que no constitua un requisito legal el que la empresa fuese transferible o transmisible. Por otra, la Corte Suprema rechaz que el Conservador de Bienes Races constituyera una empresa. Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial se ha ido abandonando, dado el nuevo inciso final del artculo 1 del Cdigo del Trabajo: Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notaras, archiveros o conservadores se regirn por las normas de este Cdigo (Ley N 19.759/2001).

Sin embargo, hoy en da, el requisito o la capacidad de transferencia de la empresa, no constituye un requisito. Por ltimo, cabe sealar que la jurisprudencia judicial ha venido sosteniendo ltimamente una postura bastante ms realista, que plantea que el concepto de empresa en materia de legislacin laboral es ms amplio que el de sociedad. De esta manera, ha concluido, por ejemplo, que constituyen una sola empresa dos sociedades que, con medios que ambas proporcionan, ordenadas bajo una misma gerencia, concurrentes al logro de un fin econmico comn, se dedican, la una, al transporte de valores y la otra al conteo y envase de monedas y a la liquidacin y pago de remuneraciones, ya que no es posible concebir el transporte de valores, sin que previamente las monedas hayan sido contadas y envasadas ni es tampoco posible suministrar el servicio de pagadores sin que el dinero para efectuar el pago sea transportado al lugar en que ste se efecta (Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, 06 de junio de 1991). Esta lnea jurisprudencial se basa principalmente en la aplicacin del principio de supremaca de la realidad. En definitiva, la jurisprudencia administrativa y la jurisprudencia judicial mayoritaria han identificado a la empresa con el titular de la misma,

normalmente una sociedad, obviando de esta manera que la empresa es una entidad de carcter econmico ms que jurdico, a la cual el ordenamiento jurdico solo le reconoce determinados efectos. Las consecuencias de esta errada interpretacin son graves para el sistema de relaciones laborales y el ejercicio de los derechos individuales y colectivos. Respecto de los derechos colectivos, conviene dar cuenta de las implicancias de la reduccin del nivel de la negociacin colectiva al de la empresa y, en los hechos, al de la sociedad. En efecto, al no considerar que varias sociedades puedan constituir una sola empresa, tal como se presenta en la actualidad con las sociedades y grupos de sociedades, se limita el nivel de negociacin, an ms de lo que lo limit el propio legislador: Se disminuye an ms el poder negociador de los trabajadores al fragmentar las unidades de negociacin. Se puede impedir el derecho de negociacin colectiva de los trabajadores al definir sociedades con un nmero de trabajadores menor a los qurum exigidos por el legislador. Asimismo, se puede impedir el ejercicio del derecho a la negociacin colectiva concentrando el grueso de trabajadores en sociedades que muestran situaciones financieras negativas.

c. Una reinterpretacin jurdica del concepto de empresa. Es posible afirmar que la interpretacin jurisprudencial mayoritaria efectuada hasta ahora es errnea, en cuanto no existe base jurdica suficiente para identificar a la empresa con la direccin de la misma. En efecto, es la misma ley laboral la que concibe a la empresa como una entidad u organizacin que se conforma por la concurrencia de los tres requisitos antes estudiados. La interrogante se plantea con la alusin a la individualidad legal determinada, en cuanto debe determinarse si sta constituye realmente un requisito para la conformacin de una empresa. Creemos que la respuesta es negativa, toda vez que en nuestro ordenamiento jurdico la empresa carece de identidad legal, ya que no constituye un sujeto de derecho en sentido estricto. Quien s tiene una identidad legal determinada es uno de los elementos de la empresa: su direccin. Precisamente, es la direccin de la empresa quien define la forma en que se organizan los diversos elementos y los fines de la misma, lo que puede contribuir a una primera confusin. Por lo dems, la direccin corresponde a la forma en que se organiza el capital, aunque, desde la perspectiva laboral, ste es uno de los recursos que concurre a la formacin de la empresa. En el mbito de las relaciones laborales, la direccin de la empresa corresponde al empleador, que es el nico sujeto sobre el cual el Derecho del Trabajo hace recaer las obligaciones y responsabilidades derivadas de las relaciones de trabajo, es decir, es la persona natural o jurdica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o ms personas en virtud de un contrato de trabajo(artculo 3 del Cdigo del Trabajo). Por consiguiente, debe entenderse que la alusin a la identidad legal determinada se exige para la direccin de la empresa, que adems corresponde a la persona del empleador y a la forma en que se organiza el

capital. Por lo dems, esta identidad legal de la direccin de la empresa corresponde a la de un sujeto de derecho, es decir, a una persona natural o jurdica. Pero adems, puede corresponder a entidades de hecho (comunidades, sociedades de hecho, asociaciones, etc.) que no tienen personalidad jurdica, como han sostenido tanto la doctrina como la jurisprudencia. Por lo tanto los puntos centrales de la discusin son: La subjetivizacin del concepto de empresa es cuestionable: no existe base jurdica para identificar a la empresa con la direccin de la misma. La empresa carece de identidad legal, ya que no constituye un sujeto de derecho en sentido estricto. Es entidad de carcter econmico, ms que jurdico. Quien s tiene una identidad legal determinada es uno de los elementos de la empresa: su direccin. Por tanto, debe entenderse que la alusin a la identidad legal determinada no se exige a la empresa, sino a su direccin , que corresponde a la persona del empleador (generalmente un sujeto de derecho) y a la forma en que se organiza el capital d. El concepto de empresa en el proyecto subcontratacin y suministro de trabajadores. de ley de

Con fecha 21 de agosto de 2006, el Tribunal Constitucional, por la unanimidad de sus miembros, declar inconstitucional el concepto de empresa contenido en el artculo 183 ter del Proyecto de Ley sobre Trabajo en Rgimen de Subcontratacin, el Funcionamiento de Empresas de Servicios Transitorios y el Contrato de Servicios Transitorios (Boletn N 2943-13), iniciativa legal que finalmente se concret en la publicacin de la Ley N 20.123. El requerimiento de inconstitucionalidad haba sido presentado en julio de 2006 por un grupo de senadores de la Alianza por Chile, en virtud de lo dispuesto en el artculo 93 N 3 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que establece que el Tribunal Constitucional tiene la atribucin de resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. En concreto, el artculo impugnado estableca un nuevo concepto de empresa con aplicacin circunscrita al trabajo en rgimen de subcontratacin y al trabajo en empresas de servicio transitorio. En consecuencia, permaneca vigente la definicin de empresa contenida en el artculo 3 inciso tercero del Cdigo del Trabajo para las dems materias. El artculo 183 ter sealaba lo siguiente: Para los efectos del presente Ttulo, se entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales, e inmateriales, ordenados bajo la direccin de un empleador, para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos. Como puede apreciarse, la recin citada definicin difera de la contenida en el inciso tercero del artculo 3 del Cdigo del Trabajo en que

pona el acento en la nocin de empleador, eliminando, adems, la referencia al elemento una individualidad legal determinada. Los requirentes y el Ejecutivo centraron la discusin, durante el proceso ante el Tribunal Constitucional, en los siguientes puntos: Autonoma de los grupos intermedios (artculo 1 inciso 3 de la Constitucin). Libertad de asociacin (artculo 19 N 15 de la Constitucin). Libertad de contratacin (artculo 19 N 16 de la Constitucin). Derecho a desarrollar cualquier actividad econmica (artculo 19 N 21 de la Constitucin). Derecho a la propiedad (artculo 19 N 24 de la Constitucin). Requisitos para limitar los derechos fundamentales (artculo 19 N 26 de la Constitucin).

En definitiva, como se adelant, la sentencia acogi en forma unnime el requerimiento presentado por la Alianza, declarando inconstitucional la norma impugnada y, consecuencialmente, eliminndola del proyecto de ley. Con todo, es menester indicar que el requerimiento no fue acogido por alguno de los argumentos esgrimidos por los senadores requirentes, todos relativos al fondo del asunto controvertido, sino por vicios constitucionales de forma. En efecto, el Tribunal resolvi que el precepto impugnado era contrario a la Carta Fundamental debido a que modificaba normas sobre seguridad social o que inciden en ella tanto del sector pblico como del privado, las cuales, conforme a lo dispuesto en el artculo 65, inciso cuarto, N 6, de la Constitucin Poltica, son de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, lo que no haba ocurrido en este caso, toda vez que el concepto de empresa contenido en el artculo 183 ter haba surgido por indicacin parlamentaria. Para arribar a esta conclusin, el Tribunal seal que entre las materias que comprende el Prrafo 1 del nuevo Ttulo VII del Libro I del Cdigo del Trabajo que introduca el proyecto, se regulaba el pago de las obligaciones previsionales correspondientes a las cotizaciones de los trabajadores que ejecutan labores en rgimen de subcontratacin. En suma, una discusin de fondo fue resuelta con un fallo de forma. El debate, pues, sigue pendiente, y es previsible que vuelva a ser un tema en sede constitucional. Si bien la sentencia del Tribunal Constitucional es cuestionable, pues no puede entenderse que el rgimen laboral que finalmente se relaciona con el rgimen previsional sea propio de este ltimo estatuto (toda vez que con esta interpretacin tendramos que concluir que todas o gran parte de las materias laborales seran propias de seguridad social, y por tanto de iniciativa exclusiva presidencial), cabe advertir los efectos negativos que podra haber tenido la incorporacin al Cdigo del Trabajo del concepto de empresa del artculo 183 ter, en cuanto a hacer revivir una interpretacin formalista del concepto de empresa del inciso tercero del artculo 3 del mismo cuerpo legal. Por ello, compartimos la conclusin de Ugarte de que esta iniciativa era una buena idea en un lugar equivocado. e. Nuevas formas de organizacin de la empresa y el ejercicio de los derechos laborales.

Los problemas surgen cuando las formas de organizaciones productivas se van complejizando, y aparecen estas figuras hbridas donde hay varias empresas que funcionan y que en realidad estn estrechamente relacionadas. Desde este punto de vista nace la idea de El Derecho vivo del Trabajo (Fco. Walker), que se traduce en que el derecho del trabajo debe ir adaptndose a las nuevas organizaciones productivas y no puede quedarse con la idea del modelo inicial o modelo fordista donde estaba clarsimo quien era el empleador, ya que estas transformaciones laborales tienen clara incidencia en la vigencia de los derechos, pues con las nuevas formas de organizacin productiva se enfrenta un problema nuevo: la situacin precaria en los trabajos. Sin embargo, hay que aclarar, que no se est diciendo que todas estas formas de produccin nuevas, sean figuras ilcitas, nocivas o dainas para el sistema productivo nacional, ya que hay por cierto figuras lcitas, como se ha regulado la contratacin o el suministro de trabajo desde el 2006, como se vio anteriormente, por tanto descentralizacin productiva no es sinnimo de ilicitud o contrario a la ley, no ocurre lo mismo con otras figuras donde claramente no se ajustan a la ley, como es el caso de la cesin ilegal de trabajadores. MODOS DE RECONFIGURACIN EMPRESARIAL

Va centrpeta: organizaciones

Atraer

hacia

una

empresa

diversas

Va centrfuga: Que una sola persona se disgregue en varias organizaciones pequeas de produccin.

PRINCIPALES MANIFESTACIONES DE LA DESCENTRALIZACIN PRODUCTIVA

 Grupos de empresa. Subcontratacin propiamente tal. Suministro de trabajadores. Cesin ilegal de trabajadores. Sucesin de empresa. Otras: teletrabajo Todas estas manifestaciones de la descentralizacin productiva pueden darse relacionadas, es decir, puede relacionarse un fenmeno con otro y como se da solucin a los efectos laborales de estas manifestaciones puede ser por la va de la ley como ocurre con subcontratacin o suministro, o la solucin puede venir dada por la jurisprudencia como ocurre con los grupos de empresa, donde no hay una norma que regule ese fenmeno ni sus efectos laborales.

GRUPOS DE EMPRESAS CONCEPTO GENRICO. Los grupos de empresas estn formados por entidades que, siendo formalmente independientes, actan bajo una direccin unitaria, lo que les proporciona una cierta unidad econmica. Denominaciones: holding (denominacin dada tanto para las figuras lcitas como ilcitas) , multi-rut (denominacin dada slo en los casos que estn al margen de la ley). Separacin entre la realidad y las formas jurdicas. Motivaciones para constituir grupos de empresas: Son muchas pero las principales pueden ser econmicas, tecnolgicas, fiscales y, desde luego, laborales. Ejemplos: CENCOSUD Tipos de grupos de empresa Para determinar si estamos en presencia de un grupo de empresa es necesario que se produzca un conflicto, ya que no existe una norma que seale cuando estamos en presencia de un grupo de empresa.

Por tanto existe multiplicidad de supuestos fcticos y su verificacin se realiza por va judicial. Incidencia del grupo de empresas en las relaciones laborales Se confunde la identidad de una de las partes del contrato de trabajo: el empleador. Por lo tanto es importante cuando los trabajadores de las diversas empresas del grupo quieren hacer efectivo algunos de sus derechos Se confunde el mbito y dimensin de la empresa como entidad en que se ejercen los derechos laborales. Por ejemplo puede ocurrir que los trabajadores se agrupen en empresas que tienen prdida CONTROL Con vnculos de propiedad COORDINACIN Con empresa dominante

Sin vnculos de propiedad Sin empresa dominante (de hecho) financiera no pudiendo negociar ya que la empresa donde estn, tiene un pasivo superior a su activo, siendo que las otras empresas del grupo se encuentran en perfectas condiciones financieras, lo que configurara un caso de multi-rut.

Vigencia y ejercicio de los derechos laborales en el grupo de empresas Derechos individuales. Escisin del sujeto a quien se puede imputar cumplimiento (empleador). Es decir, a quien reclama el trabajador en caso que se incumpla los derechos laborales, hay una discusin con respecto a la figura del empleador. Esto ocurre con: Derechos laborales de corte econmico: Por ejemplo en una demanda por despido injustificado.

 Otros derechos: Por ejemplo en el caso de acoso sexual, o vulneracin de los derechos fundamentales A quin se reclama? Derechos que se configuran segn la dimensin de la empresa. Colectivos. Atomizacin del poder sindical a travs de: Derecho de sindicacin. Derecho de negociacin colectiva. Derecho de huelga. Reconocimiento normativo de los grupos de empresas Otras disciplinas jurdicas reconocen y regulan expresamente este fenmeno: Derecho Comercial (por ejemplo, el caso de las empresas matrices, filiales, coligantes y coligadas) y Derecho Tributario (por ejemplo, en materia de IVA y Renta) No tienen regulacin jurdico-laboral expresa. Intento de concepto en proyecto de ley de subcontratacin y suministro de trabajadores (2006). Inconstitucional por razones de forma. Art 183 del Cdigo del Trabajo. Durante la discusin del proyecto se contempl el concepto de grupo de empresa que era exactamente el mismo que el que seala el art 3, pero sin la ltima frase, por lo que hubo un requerimiento de inconstucionalidad , pero el TC no se refiri al fondo sino a la forma, porque el proyecto no se haba iniciado por mensaje presidencial Soluciones va interpretacin de concepto legal de empresa tratando de incorporar al artculo 3 la figura de los holding y que ha ocurrido respecto de este reconocimiento jurisprudencial, en un primer momento, lo que sealbamos anteriormente como la jurisprudencia clsica haca una especie de divisin del concepto de empresa, donde el concepto de grupo de empresa no tena cabida, por lo que cada sociedad era una empresa, pero cuando las discusiones sobre grupos de empresa empezaron a ser ya ms comunes, empezaron a salir en el 2001 sentencias en una lnea distinta y el supuesto de hecho era, que a un trabajador se le pona fin al contrato y el consideraba que ese despido era injustificado, por lo que demandaba a una empresa por ejemplo, donde prestaba materialmente sus servicios, y esa empresa en la contestacin alegaba una falta de legitimidad pasiva porque no era el empleador de ese trabajador; en este caso, se llegaba a la conclusin de que si se trataba de una unidad econmica (frente a trabajadores y a terceros)por ejemplo basndose en

que todas tienen el mismo domicilio, y se consideraba una sola empresa, por lo tanto se decretaba la existencia de la responsabilidad solidaria por lo que se aplica la Teora del desvelo de la personalidad jurdica y por supuesto el Principio de supremaca de la realidad, ya estudiado, independiente de la licitud o ilicitud del grupo de empresas. En este sentido, el desarrollo de la jurisprudencia es incipiente, incluso ninguna de estas sentencias ha llegado a la Corte Suprema. Desafos pendientes Peculiaridades del reconocimiento jurisprudencial de los grupos de empresa para efectos laborales y a su vez este reconocimiento tiene varias limitaciones, ya que es en definitiva parcial porque est referido primero a la responsabilidad por derechos de carcter patrimonial (por ejemplo cobro de indemnizaciones) y porque est referido a reclamaciones que se plantean al trmino de la relacin laboral, porque la jurisprudencia no se ha referido a situaciones que se generen durante la vigencia del vnculo laboral (no se han hecho las reclamaciones). Derechos individuales que dependen de la dimensin de la empresa (Sala Cuna, Comit Paritario etc.) Posible extensin de aplicacin de teora del levantamiento del velo. Derechos colectivos. No procede aplicacin de teora del levantamiento del velo necesariamente la solucin tendra que venir dada por la ley. Necesidad de reconocimiento normativo: grupo de empresas como nivel de ejercicio de derechos colectivos. Proyecto de ley sobre multi-rut (donde se elimina derechamente el concepto de individualidad determinada). Se entienden comprendidos dentro del concepto de empresa, los grupos de empresas relacionadas que integran una misma unidad econmica, ordenadas bajo una direccin comn. (Propuesta de Aguil en el Proyecto del Multi-Rut), a lo anterior, que se encuentra en tramitacin, se le han incorporado dos indicaciones dadas por el gobierno: 1. Que constituyen grupos de empresa dos o ms empresas relacionadas que desarrollan un mismo negocio especfico o negocios directamente complementarios. 2. En caso de conflicto el juez tendr que requerir y ponderar una prueba especial que consistir en un informe de una comisin de expertos 3. SUBCONTRATACIN (de bienes y/o servicios) PROPIAMENTE TAL

FORMULACIN GENRICA Una empresa (principal), duea de una obra o faena, contrata a otra empresa (contratista) mediante una convencin civil o comercial, para que ejecute por su cuenta y riesgo, y con sus propios trabajadores (subcontratados), un determinado trabajo o servicio (principal o accesorio), pudiendo esta ltima, a su turno, contratar a otra empresa (subcontratista) para que lleve a cabo el trabajo o servicio requerido.

Regulacin ANTES LEY 20123/2006. Esta figura ha sido admitida desde Cdigo del 31. Ley 16757/1968 restringe posibilidad de subcontratar las actividades principales de la empresa. Plan Laboral suprime restriccin. Arts. 64 y 64 bis consagraban una responsabilidad subsidiaria de la empresa principal. LEY 20123/2006. Deroga arts. 64 y 64 bis. Incorpora nueva regulacin: arts. 183-A a 183-E. de subcontratacin

Trabajo en rgimen Definicin legal (art. 183-A).

Art. 183-A. Es trabajo en rgimen de subcontratacin, aqul realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando ste, en razn de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores bajo su dependencia, para una tercera persona

natural o jurdica duea de la obra, empresa o faena, denominada la empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. Con todo, no quedarn sujetos a las normas de este Prrafo las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o espordica. Esta institucin se define a partir de la relacin laboral que incorpora identificando a las partes que intervienen y el objeto de la subcontratacin, adems Incorpora elemento locativo, es decir, referente al lugar donde se desarrolla la prestacin de servicios (la mayora de la doctrina dice que este elemento no es necesario, en cambio para el profesor Palavecino si sera un elemento esencial). Sin embargo, existe una exclusin expresa referente a las obras o servicios que se ejecuten o presten de manera discontinua o espordica. Efecto de prestacin de servicios que no cumple con requisitos legales. Se seala expresamente en el mismo artculo, Si los servicios prestados se realizan sin sujecin a los requisitos sealados en el inciso anterior o se limitan slo a la intermediacin de trabajadores a una faena, se entender que el empleador es el dueo de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicacin del artculo 478. Rgimen de responsabilidad Si la empresa contratista acredita a la empresa principal que ha cumplido con las obligaciones laborales y previsionales se mantiene el mismo esquema, de responsabilidad solidaria, es decir, ambos son responsables. Ahora si la empresa contratista no acredita que ha cumplido estas obligaciones laborales y previsionales, se atena la responsabilidad de la empresa principal siempre y cuando la empresa principal retenga para s, una cantidad equivalente a las obligaciones que se encuentran adeudadas, por ejemplo si pactaron para la construccin de un edificio un determinado precio, este queda para disponer en el cumplimiento de las obligaciones. Lo mismo sucede en el caso de las infracciones de la empresa contratista ya que la inspeccin le comunica a la empresa principal, pasando la responsabilidad solidaria pasa a ser subsidiaria. En cuanto a materia de salud y seguridad en el trabajo se establece una responsabilidad directa donde ambas empresas deben responder. Excepcin: construccin de edificaciones por un precio nico prefijado, cuando quien encargue la obra sea una persona natural (art. 183-B inc. final). En este caso hay responsabilidad directa del contratista obedeciendo al criterio del 31 ya que la solvencia de la persona natural sera menor que la de una persona jurdica. Extensin de la responsabilidad

Extensin objetiva: La responsabilidad se limita a las de dar y no a las obligaciones de hacer. Obligaciones laborales y previsionales de dar. Incluidas las eventuales indemnizaciones legales por trmino de contrato.

Extensin subjetiva: responsabilidad en cadena. Extensin temporal: tiempo o perodo durante el cual el o los trabajadores prestaron servicios en rgimen de subcontratacin (Aquellas que se devenguen durante el tiempo de su contratacin). Norma (art. 209 inc. segundo) especial

Responsabilidad subsidiaria por obligaciones de afiliacin y cotizacin derivadas de seguro contra riesgos profesionales. Obligacin directa (de hacer) Norma general en materia de seguridad laboral: art. 184. Art. 183-E: Empresa principal debe adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su empresa, cualquiera sea su dependencia. Art. 66 bis Ley 16.744: sistema de gestin de seguridad y salud en el trabajo. SUBCONTRATACIN (suministro de personal) FORMULACIN GENRICA Una empresa, cuyo giro corresponde al suministro de trabajadores (EST), pone a disposicin de otra empresa (usuaria), por el pago de un precio determinado, los servicios laborales de sus empleados, reteniendo para s la calidad formal de empleador. EST no es agencia de empleo. Diferencia con intermediacin de mano de obra (suministro ilegal). DE TRABAJADORES

Es necesario aclarar adems que las empresas de servicios de transitorios no es una empresa de colocacin o empleo que son un nexo entre ambas partes, trabajador y empresa, a las cuales se le cobra un determinado dinero. Tampoco es la intermediacin de mano de obra que es la forma ilegal de suministro. Antes del ao 2006 frente a la existencia de tal, rega plenamente el principio de supremaca de la realidad, considerando a la empresa usuaria como el empleador pero actualmente si se incumple la normativa que rige el suministro se vuelve a la regla general es decir, se aplica el principio de supremaca de la realidad. En este caso existe un trabajador que est formalmente contratado por una empresa de servicios transitorios y esta EST tiene como propsito exclusivo proveer de trabajadores a otras empresas que requieran servicios particulares y siempre de carcter temporal, y esta otra empresa que requiere a los trabajadores se llama empresa usuaria por tanto, tal como se aprecia en la figura entre la empresa usuaria y la EST existe un contrato de servicios transitorios o un contrato de puesta a disposicin, que si bien no es un contrato de trabajo es un contrato de naturaleza laboral y se encuentra regulado en el Cdigo del Trabajo. En el caso del trabajador y la empresa usuaria, tienen una relacin laboral de carcter material. Por lo anterior, podemos ver que en este caso, el legislador se aparta derechamente de las reglas generales, planteando una normativa distinta porque hay una huida explicita o incluso intencionada del derecho del trabajo, fundamentalmente porque no haba caso en negar una realidad productiva ya instalada, por lo tanto al ser el derecho del trabajo un derecho realista deba hacerse cargo de esta organizacin productiva. Respecto al contrato de servicios transitorios, es importante destacar que es un contrato causado, ya que debe concurrir algunas de las causales que seala el cdigo para que proceda la celebracin del acto. Regulacin

 ANTES LEY 20123/2006. El suministro de trabajadores no estaba reconocido ni regulado- por el ordenamiento jurdico. DT exiga formalizacin de contratos entre trabajadores y EU. Ley 19759/2001 modific tipificacin de infraccin laboral de simulacin de contratacin laboral a travs de terceros: Elimin exigencia de dolo. Estableci responsabilidad solidaria entre empresas. LEY 20123/2006. Regula por primera vez esta figura, incorporando los arts. 183-F a 183-AB CT. por lo tanto se admite una triangulacin de la relacin laboral. Empresas de servicios transitorios (EST) Una empresa de servicios transitorios, debe ser una persona jurdica que adems tiene un objeto social exclusivo el cual, inicialmente estaba limitado slo a suministrar trabajadores pero, ahora se permite que estas empresas tengan como objeto actividades de capacitacin. Definicin legal: art. 183-F a) Objeto social exclusivo. Prohibicin expresa de los grupos de empresas: art. 183-I. Se establecen algunas obligaciones a las EST, principalmente que constituyan una garanta permanente por ejemplo por medio de una boleta de garanta dirigida a la Direccin del Trabajo otorgando de esta forma una seguridad respecto a que cumplir con las obligaciones contradas (art. 183-J) para responder por: Obligaciones transitorios. Multas. Para poder operar, las ETS deben registrarse ante DT: art. 183-K. Sancin a incumplimiento de requisitos de funcionamiento: multa a beneficio fiscal (art. 183-L). En cuanto a la cancelacin de la regula en art. 183-M. Contrato de puesta de trabajadores (entre EST y EU) constitucin y legales y contractuales con trabajadores

inscripcin en el Registro se a disposicin

 Contrato solemne: escrituracin (art. 183-N). Es un contrato formal entre estas dos empresas que tiene naturaleza laboral pero no es un contrato de trabajo. Contenido mnimo: individualizacin de las partes, causa, puesto de trabajo, duracin, precio, uso o no de transporte e instalaciones colectivas (art. 183-N). Lo ms importante es que es un contrato causado debe concurrir algunas de las causales que seala el cdigo para la celebracin de esta convencin Procede: art. 183-. No procede: art. 183-P. (Servicio militar, trabajadores en huelga etc.) Servicios pactados deben ser transitorios: plazos segn causal (arts. 183-O y 183-AC). Posible contratacin por la EU de trabajador suministrado al trmino del contrato de puesta a disposicin (art. 183-Q). Relaciones laborales Triangulacin. en el suministro de trabajadores.

En este caso s se plantea una triangulacin, ya que existe una relacin laboral del trabajador con dos empresas, por lo tanto hay que distinguir: TRABAJADOR SUMINISTRADO EST: Existe un contrato de trabajo de servicios transitorios, es una relacin formal entre el trabajador suministrado y la empresa de servicios transitorios. Concepto legal. Obligaciones esenciales (arts. 10 y 183-R): Art. 183-R. El contrato de trabajo de servicios transitorios es una convencin en virtud de la cual un trabajador y una empresa de servicios transitorios se obligan recprocamente, aqul a ejecutar labores especficas para una usuaria de dicha empresa, y sta a pagar la remuneracin determinada por el tiempo servido. Por lo tanto desde la definicin anterior se manifiesta esta huida de las reglas generales que regulan las relaciones de trabajo. Ejecucin de labores especficas para EU. La obligacin principal de la EST es el pago de las remuneraciones al trabajador suministrado. Separacin de idea de colocacin de trabajadores: art. 183-S. Adems este contrato debe cumplir con las normas generales dadas para el contrato de trabajo.

En cuanto a este contrato hay una norma particular que establece el 183-z respecto al pago de remuneraciones generando un sistema de salario consolidado, es decir, que ampla el concepto de remuneracin ampliando otras prestaciones pecuniarias: Art. 183-Z. En la remuneracin convenida, se considerar la gratificacin legal, el desahucio, las indemnizaciones por aos de servicios y sustitutiva del aviso previo, y cualquier otro concepto que se devengue en proporcin al tiempo servido, salvo la compensacin del feriado que establece el artculo183-V. Si esto no estuviera expresamente sealado no constituira remuneracin y tendra que aplicarse las reglas generales de remuneracin. El problema que se presenta, es que no se seala cuando o en que circunstancias debe calcularse estas prestaciones pecuniarias, como ocurre con el desahucio, tampoco se sabe, porque no se seala, si este clculo se debe realizar al iniciarse la relacin laboral o cuando termina el contrato de trabajo. Por lo anterior, existen muchas frmulas y posiciones al respecto de esta norma particular. Luego el art. 183 F plantea una norma que intenta evitar que el suministro se confunda con la idea de colocacin de trabajadores (agencia de empleo), por ello esta norma prohbe que la EST le cobre al trabajador por su gestin. El contrato debe ser siempre temporal, frente a eso se generaba una discusin, pero la mayora de la doctrina seala que este contrato de servicios transitorios debe ser temporal, ya que solo podr subscribirse para cumplir un determinado contrato de puesta a disposicin, sin embargo hay quienes plantan lo contrario ya que no existe una norma que as lo restrinja. Respecto a estos trabajadores, est permitido que se pague la proporcin del tiempo que le correspondera por concepto de feriado anual, es decir que se traduzcan las vacaciones a dinero. En el art. 183- AD se seala adems la obligacin de capacitacin. Otra regla particular es la del fuero maternal, como proteccin al trabajador, que establece que el fuero termina de pleno derecho cuando se termina el contrato de puesta a disposicin. Por ltimo el efecto de continuar trabajando para EU una vez expirado el plazo del contrato de trabajo de servicios transitorios: art. 183-T., se aplican las reglas generales, y la empresa usuaria pasa a ser el empleador del trabajador y el contrato que era temporal pasa a ser indefinido. TRABAJADOR SUMINISTRADO EU: En este caso existe una relacin laboral material y por lo tanto hay especficos o concretos derechos y obligaciones de carcter laboral, en principio no hay un contrato de trabajo entre ambas figuras. Son derechos concretos porque para que exista una relacin material necesariamente va a tener que existir antes un contrato de puesta a disposicin entre ambas empresas (EST Y EU), y adems debe existir un contrato de trabajo entre el trabajador y la EST. Esta relacin entonces, tiene su fuente en la ley y no en una convencin o acuerdo de voluntades.

Estos derechos especficos son: Se encuentran detallados en los arts. 183-W, 183-X y 183-Y. Trabajador suministrado debe prestar sus servicios en EU, reitera el contenido esencial de este tipo de relacin productiva. La EU tiene potestad jurdica de mando limitada o parcial ya que ella va a ser el receptor del trabajo. La EU tiene: Facultad de direccin (Es limitada porque la existencia de la relacin formal de trabajo, por aplicacin del art. 10, es decir lo que ya se ha pactado en el contrato de trabajo). Facultad disciplinaria. Pero, EU no tiene el IUS VARIANDI.

EU debe cumplir condiciones de trabajo pactadas entre EU y trabajador suministrado. EU debe respetar garantas constitucionales de los trabajadores suministrados. Rgimen de responsabilidad de la empresa usuaria (art. 183-AB). El trabajador deber reclamar ante la EST y posteriormente a la EU. Regla general: subsidiaria, respecto de las obligaciones laborales y previsionales. Excepcin: La EU tiene responsabilidad directa, respecto de normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluidas las obligaciones ante riesgos laborales. TEMAS PENDIENTES: Igualdad de trato (especialmente remuneraciones). Esto se refiere en la existencia paralela de trabajadores contratados normalmente por la EU, y los trabajadores suministrados a sta, que posiblemente ambos desempeen las mismas funciones, a lo que la ley no seala que ante el desempeo de las mismas funciones se deban cancelar las mismas remuneraciones o bajo las mismas condiciones, por ejemplo horarios. Derechos colectivos, en este caso no hay ninguna norma que regule estos derechos por lo que deben aplicarse las reglas generales, lo que limita an ms la actividad sindical por razones obvias. CESIN ILEGAL DE TRABAJADORES

Lo fundamental es distinguir que la cesin ilegal de trabajadores es el lado B de la subcontratacin y del suministro de trabajo, es decir cuando hay un incumplimiento se configura un supuesto de ilicitud. Suministro ilegal: Se configura cuando el suministro lo realiza una empresa que no est registrada como una EST. Efectos jurdicos de la cesin ilegal de trabajadores Se vuelve a la aplicacin de las reglas generales. Imputacin de la relacin laboral a la empresa principal o EU . Infraccin laboral: simulacin de contratacin de trabajadores a travs de terceros (art. 507). Discusin: simulacin exige intencionalidad? Escasa eficacia de normas sobre cesin ilegal. SUCESIN DE EMPRESA Precisin: no constituye en s misma una manifestacin de la descentralizacin productiva. Reconocimiento legal: art. 4 incs. 2 y 3. Problemas interpretativos: Qu supuestos caben en la definicin legal? Qu sucede si nuevo dueo/poseedor/tenedor no es solvente para cumplir obligaciones laborales? Rgimen de responsabilidad entre cedente y cesionario?

 Vigencia de derechos colectivos?

APUNTES DE CLASES. CAPTULO VI. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. Seccin 6.1. La jornada de trabajo y los descansos. Observacin previa: Para la elaboracin de este apunte se ha tomado como base el Manual de Derecho del Trabajo. Derecho Individual, de la Profesora Irene Rojas Mio, publicado por la Editorial LexisNexis el ao 2004. SUMARIO. 1. Planteamiento inicial. a. Antecedentes generales. b. mbito de aplicacin de la jornada de trabajo. c. Concepto de jornada de trabajo. d. Control de asistencia. 2. Clasificacin de la jornada de trabajo. a. La jornada ordinaria de trabajo. b. La jornada extraordinaria de trabajo. c. La jornada parcial. d. La jornada nocturna. e. Las jornadas especiales. 3. Rgimen de descansos. a. El descanso dentro de la jornada diaria (o descanso de colacin). b. El descanso entre jornadas. c. El descanso semanal. d. El descanso o feriado anual (vacaciones). 4. El sistema excepcional de jornadas y descansos. a. Rgimen jurdico.

b. Consideraciones. 1. PLANTEAMIENTO INICIAL. a. Antecedentes generales. La exigencia de la determinacin del tiempo en que el trabajador se encuentra bajo la subordinacin o dependencia del empleador es una de las clusulas mnimas que exige el legislador para el contrato de trabajo (artculo 10 N 5 del Cdigo del Trabajo). En efecto, debe tenerse presente que el trabajador regido por el Derecho del Trabajo (trabajador dependiente) no se obliga simplemente a prestar uno o ms servicios especficos, sino que, a cambio de una remuneracin, pone a disposicin del empleador su capacidad de trabajo durante un tiempo apreciable en das, semanas, meses y aos. En este sentido, la jornada de trabajo se configura como una garanta para los trabajadores. La jornada de trabajo ha sido una de las reivindicaciones ms antiguas y permanentes de los trabajadores. De hecho, la celebracin del primero de mayo como da del trabajo recuerda a los mrtires de Chicago, que el 01 de mayo de 1886 perdieron la vida luchando por reducir la jornada de trabajo a 8 horas por da. El derecho a la limitacin del tiempo de trabajo tambin ha sido reconocido en el Derecho Internacional del Trabajo (Ej. Declaracin Universal de Derechos Humanos y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales). Adems, cabe sealar que la OIT ha venido desarrollado una poltica tendiente a la reduccin de la jornada de trabajo (Convenio N 30 y N 47, y Recomendacin N 116). En trminos generales, la meta que propone la OIT a sus Estados miembros es alcanzar una jornada mxima de 40 horas semanales. En Chile, la jornada mxima semanal fue histricamente de 48 horas. En efecto, la Ley N 4.053/1924, sobre el contrato de trabajo de los obreros, consagr una jornada ordinaria mxima de 48 horas semanales. Esa jornada se mantuvo hasta la segunda reforma laboral (Ley N 19.759/2001), que redujo el mximo semanal a 45 horas. Recurdese que esta norma tuvo un perodo de vacancia y entr en vigencia el 01 de enero de 2005. b. mbito de aplicacin de la jornada de trabajo. Las normas sobre jornada de trabajo se aplican a todos los trabajadores dependientes, salvo a los que se sealan en el artculo 22 del Cdigo del Trabajo. Dicha norma establece que quedan excluidos de la limitacin de jornada de trabajo, los siguientes trabajadores: Los que prestan servicios a distintos empleadores. Los gerentes, administradores y apoderados con facultades de administracin (personal de exclusiva confianza). Los que trabajan sin fiscalizacin superior inmediata. Al respecto, la Direccin del Trabajo ha sealado que existe dicha fiscalizacin cuando un superior cercano (proximidad funcional) realiza crticas o enjuiciamientos a la labor desarrollada por el trabajador. Los trabajadores dependientes que prestan servicios en su propio hogar o en un lugar libremente elegido por ellos. Los agentes comisionistas y de seguros. Los vendedores viajantes, cobradores y dems similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

Los trabajadores que se desempean a bordo de naves pesqueras.

Los trabajadores contratados para que presten servicios preferentemente fuera del lugar o sitio de funcionamiento de la empresa, mediante la utilizacin de medios informticos o de telecomunicaciones (teletrabajo). En atencin al tenor de la norma en comento, se ha sostenido que las recin citadas categoras de trabajadores no tienen obligacin de registrar asistencia ni pueden pactar horas extraordinarias. Ahora bien, esta norma no est exenta de crticas de poltica legislativa, puesto que algunos de los supuestos que establece carecen de fundamento suficiente para excepcionarlos de la aplicacin de la jornada de trabajo. Por ejemplo, excluye de la limitacin de jornada de trabajo a los trabajadores que prestan servicios a distintos empleadores, lo cual se contrapone a la libertad constitucional de trabajo y a la posibilidad del pluriempleo que el propio Cdigo del Trabajo permite. Por ltimo, cabe tener presente que la Direccin del Trabajo ha sostenido que en los supuestos planteados, las partes del contrato de trabajo son libres para establecer igualmente una jornada de trabajo, toda vez que ello implica una garanta para el trabajador. c. Concepto de jornada de trabajo. El artculo 21 del Cdigo del Trabajo seala que la jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al contrato (jornada efectiva). El mismo artculo agrega que se considerar tambin jornada de trabajo el tiempo en que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar labor, por causas que no le sean imputables (jornada pasiva). En definitiva, el concepto de jornada de trabajo incluye el tiempo de la efectiva prestacin de los servicios y el tiempo en que el trabajador est a disposicin del empleador para realizar las labores comprometidas, pero por razones ajenas a su voluntad no puede realizarlas. En este ltimo tipo de jornada se han considerado, por ejemplo, los siguientes supuestos: Los cortes de energa elctrica que ocurren durante la jornada efectiva de trabajo. Las actividades de capacitacin programadas por el empleador durante el descanso diario o semanal.

El tiempo necesario para el cambio de vestuario, antes y despus de la jornada efectiva de trabajo. Sobre este supuesto, la jurisprudencia administrativa no ha sido uniforme. Sin embargo, ltimamente la Direccin del Trabajo ha sostenido que estos tiempos forman parte de la jornada de trabajo siempre que estn contemplados como una obligacin anexa, que podr tener base jurdica en las normas de seguridad o higiene industrial, en el reglamento interno de la empresa o en el acuerdo de las partes (Ej. por razones de imagen corporativa o por atencin al pblico). Asimismo, y a modo ejemplar, la jurisprudencia administrativa ha sostenido que no son jornada pasiva los siguientes supuestos: El tiempo de traslado de los trabajadores, usado en ir al lugar de trabajo y volver a sus domicilios (salvo acuerdo en contrario). El tiempo empleado en los turnos de espera o de llamada. Ej. servicios de guardia mdica. La posicin es discutible.

De otra parte, cabe sealar que, en general, la actual regulacin legal ha establecido un sistema de jornada fija o permanente , salvo la jornada parcial y algunas jornadas especiales, que permiten un sistema de jornada flexible. d. Control de asistencia. El artculo 33 del Cdigo del Trabajo establece que para controlar la asistencia y determinar las horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador deber llevar un registro que podr consistir en: - Un libro de asistencia del personal. - Un reloj control con tarjetas de registro. Cuando no fuere posible aplicar uno de los dos mecanismos, o su aplicacin significare una difcil fiscalizacin, la Direccin del Trabajo, de oficio o a peticin de parte, podr establecer y regular un sistema especial de control de horas de trabajo, que deber ser uniforme para una misma actividad (Ej. locomocin colectiva). 2. CLASIFICACIN DE LA JORNADA DE TRABAJO. a. La jornada ordinaria de trabajo. a.1. Concepto. Es la que procede en la generalidad de los supuestos de la relacin individual de trabajo y, por tanto, siempre que no se de la aplicacin de una jornada parcial o especial y que por la ley no se establezca una jornada distinta se aplicara por regla general. a.2. Extensin mxima. - A la semana: desde el 01 de enero de 2005, la jornada ordinaria semanal no puede exceder de 45 horas, que no pueden ser distribuidas en ms de 6 das ni en menos de 5 das (artculos 22 inciso primero y 28 inciso primero del Cdigo del Trabajo). - Al da: la regla general es que la jornada ordinaria diaria no pueda exceder de 10 horas (artculo 28 inciso segundo del Cdigo del Trabajo). Recurdese, sin embargo, que los menores de 18 aos no pueden trabajar ms de 8 horas diarias (artculo 13 inciso segundo del Cdigo del Trabajo). NOTA: Las jornadas ordinarias semanales inferiores a 45 horas pueden distribuirse en menos de 5 das, porque el lmite slo est referido al mximo legal de 45 horas (artculo 28 del Cdigo del Trabajo). De esta manera, podra pactarse una jornada ordinaria semanal de 40 horas, distribuidas en 4 das con jornadas diarias de 10 horas. b. La jornada extraordinaria de trabajo. b.1. Concepto. Es la que excede del mximo legal establecido para la jornada ordinaria, o de la jornada pactada convencionalmente, si fuese menor (artculo 30 del Cdigo del Trabajo). Por lo que, no puede haber jornada extraordinaria si no hay previamente una ordinaria, y esto es relevante porque todos los trabajadores que estn exceptuados de limitacin de jornada, al no tener jornada ordinaria tampoco podrn tener jornada extraordinaria debido a que estos trabajadores, como

los gerentes pueden llegar a trabajar ms de las 10 horas diarias y no tendrn derecho al pago de una jornada ordinaria. Con todo, la jornada extraordinaria siempre es anexa o accesoria a la jornada ordinaria. El legislador ha precisado, adems, que no son horas extraordinarias las trabajadas en compensacin de un permiso, siempre que dicha compensacin haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador. b.2. Elementos de la jornada extraordinaria. Art. 31 y 32 - Carcter voluntario. El establecimiento de la jornada extraordinaria requiere del acuerdo entre el trabajador y el empleador. Jams ser impuesta por el empleador, requiere un pacto entre ambos. Dicho acuerdo debe constar por escrito y no puede tener una vigencia superior a 3 meses, pudiendo renovarse por acuerdo de las partes. Pero el legislador seala que si el trabajador sigue prestando servicios despus del tiempo convenido en conocimiento del empleador se considerara jornada extraordinaria. En principio para que haya jornada extraordinaria tiene q haber un acuerdo escrito pero si no existe y el trabajador sigue trabajando despus de las horas convenidas con conocimiento del empleador se considera jornada extraordinaria en el que habra un acuerdo tcito en la realizacin de esas horas extras, el problema de la no existencia de un acuerdo escrito de horas extras, es la dificultad en la prueba de estas horas al momento de cobrarlas como sobresueldo, porque estando vigente la relacin de trabajo la efectividad de los derechos laborales es bien discutible. Ahora bien, se discute si el pacto puede renovarse slo por una vez o indefinidamente. Ya que el legislador seala un mximo de vigencia correspondiente a 3 meses, siendo posible su renovacin. El problema surge en que si es posible la renovacin indefinida, es decir que permanentemente el trabajador este haciendo horas extras y que su jornada ordinaria se transforme a la que incluye a la jornada extraordinaria, o la otra postura que nos dice que esa renovacin se permitira solo por una vez. La jurisprudencia dice que esa renovacin puede ser indefinida, puede renovarse hasta que las partes lo consideren as, la direccin del trabajo y alguna jurisprudencia nueva de la reforma procesal laboral van en sentido contrario y solo admiten la renovacin por una sola vez, por lo q un trabajador no podra estar ms de 6 meses seguidos realizando horas extraordinarias, y eso fundamentalmente por el carcter excepcional que tiene la jornada extraordinaria y que si se admite una renovacin indefinida dejara de reservarse ese carcter excepcional y pasara a ser la regla general, y al transformarse esa regla en general se estara vulnerando todas las normas sobre limitacin de jornada ordinaria, ya que se transformara la jornada mxima de 10 horas en una jornada mxima de 12 horas. Otra cosa que dice la jurisprudencia es que no procede establecer la obligacin de realizar trabajos en horas extraordinarias en el reglamento interno porque debe ser voluntario y el reglamento interno es unilateral. Por lo mismo si un trabajador se niega a realizar horas extraordinarias no se le puede poner trmino a su contrato aduciendo el 160 n7 q es el

incumplimiento grave de sus obligaciones precisamente porque esta no es una obligacin para el trabajador. - Carcter excepcional. No procede como regla general Slo pueden pactarse horas extraordinarias fundndose en la siguiente causa legal: para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa (artculo 32 inciso primero del Cdigo del Trabajo). Este requisito fue incorporado por Ley N 19.759/2001. - Extensin mxima al da. Se pueden pactar horas extraordinarias hasta un mximo de dos por da (artculo 31 del Cdigo del Trabajo). PROBLEMA: La jornada extraordinaria puede implicar una extensin de la jornada semanal?. Habr que distinguir. No procede el establecimiento de jornada extraordinaria cuando ello implica la extensin de una jornada semanal que slo contempla el descanso dominical (o el descanso compensatorio, en el caso de trabajadores que laboran en actividades exceptuadas del descanso dominical), ya que ste es un derecho irrenunciable de los trabajadores. En cambio, s procede el establecimiento de jornada extraordinaria cuando ello implica la extensin de una jornada semanal que contempla, adems, un descanso en da hbil. - Naturaleza de las faenas : La ley laboral slo permite el pacto de horas extraordinarias en faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador (artculo 31 inciso primero del Cdigo del Trabajo). La respectiva Inspeccin del Trabajo velar, de oficio o a peticin de parte, por el cumplimiento de este requisito. b.3. Remuneracin (sobresueldo). Es un tipo especfico de remuneracin que est contemplado en el articulo 42b del cdigo del trabajo, el cual nos seala concretamente que un tipo de remuneracin ser el sobresueldo, es decir el pago de las horas extraordinarias realizadas. El sobresueldo son las horas extraordinarias que se pagarn con un recargo mnimo del 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Deben liquidarse y pagarse junto con las remuneraciones ordinarias del respectivo perodo. Si no hay sueldo convenido o ste es inferior al ingreso mnimo mensual, este ltimo ser la base de clculo para el recargo (artculo 32 inciso tercero del Cdigo del Trabajo). b.4. Observaciones. La corriente universal tiende a limitar la realizacin de trabajo en jornada extraordinaria, para proteger la salud del trabajador y su vida familiar y social, y propender a una mejor distribucin del empleo. Una primera impresin puede llevar a pensar que el sobresueldo es un estmulo para el trabajador y un desestimulo para el empleador; sin embargo, recurdese que la base de clculo del sobresueldo es slo el sueldo, que es una de las formas de remuneracin, pero no la nica. De esta manera, para una persona que cuya remuneracin se basa principalmente en comisiones, el sobresueldo probablemente no ser gran estmulo. Lo relevante aqu es que el sobresueldo se calcula sobre el sueldo (recargo), por eso el nombre y no siempre va hacer tan estimulante porque puede que ese sueldo sea muy bajo en comparacin con la remuneracin final que ese trabajador reciba, y as puede ser que ese trabajador reciba menos por sobresueldo que lo que recibira por su remuneracin normal por horas trabajadas.

b.5. Jornada prolongada (o jornada extraordinaria obligatoria). Se establece en el artculo 29 del Cdigo del Trabajo, y es aquella que excede de la jornada ordinaria en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, en los siguientes casos: Cuando sobrevienen fuerza mayor o caso fortuito, o Cuando deben impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.

La jornada extraordinaria se asemeja a la jornada prolongada en que en ambas las horas trabajadas en exceso se pagan como sobresueldo, ya que es un trabajo que se realiza por sobre el tiempo de la jornada ordinaria y en eso se parece entonces a la jornada extraordinaria que sigue la misma lgica Pero es una figura distinta porque se diferencian, sin embargo, en los siguientes aspectos: Fundamentalmente la jornada prolongada no es voluntaria. No se requiere un pacto, el empleador la puede imponer a sus trabajadores y su procedencia depende de la concurrencia de una de las causales legales indicadas. La jornada prolongada no tiene lmites de extensin mxima; la ley habla de en la medida indispensable para realizar esas labores.

c. La jornada parcial. c.1. Concepto. Es aquella jornada convenida por las partes que no excede de los dos tercios de la jornada mxima ordinaria semanal, es decir, no excede de 30 horas semanales. La jornada parcial se regula en el artculo 40 bis y siguientes del Cdigo del Trabajo. Observacin: La figura que hay que tener presente dentro de jornada, es que ser jornada ordinaria aquella que vaya de 45 a 30 horas y jornada parcial todo lo que este bajo las 30 horas. Es importante hacer esta distincin por el tema del ingreso mnimo mensual, puesto que si se trata de jornada ordinaria, como sealan todas las leyes de ingreso mnimo, ser necesario, aunque trabaje 30 o 31 horas pagarle el mismo ingreso mnimo mensual integro, que aun trabajador que trabaje las 45 horas que son el tope mximo semanal, en cambio en la jornada parcial se establece expresamente que la remuneracin mnima ser el ingreso mnimo mensual calculado proporcionalmente al nmero de horas que se trabaje, por lo tanto importa el hecho de tener pactada una jornada de 32 horas a tener una jornada de 28 horas, porque en el primer caso aunque sean 32 horas tendr derecho a la remuneracin mnima mensual integra, en cambio en el segundo caso solo ser a la proporcin de la cantidad de horas trabajadas. c.2. Caractersticas. - Se permite el pacto de horas extraordinarias. Con la nica limitacin que La base de clculo del sobresueldo no puede ser inferior al ingreso mnimo mensual, calculado proporcionalmente a la cantidad de horas trabajadas.

- El legislador exige que La jornada diaria de trabajo deber ser continua en el da y no podr exceder de 10 horas. Este elemento es uno de los que ha incorporado el legislador y que derechamente manifiesta una precarizacin del trabajo parcial. En este caso el descanso de colacin es voluntario, puede pactarse un descanso para colacin dentro de la jornada diaria, de entre 30 minutos y una hora. Lo relevante a este respecto es que el legislador seala expresamente el lmite mximo del descanso de colacin, lo cual no ocurre como regla general, segn veremos. - Los trabajadores a tiempo parcial tienen los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo; sin embargo hay mnimas diferencias en relacin a las gratificaciones que es otra forma de remuneracin, que en ese caso se calculan proporcionalmente al tiempo trabajado, puede reducirse a su respecto el lmite mximo de gratificacin legal (4,75 IMM) en forma proporcional a su jornada. - En general nuestro sistema de jornada es un sistema rgido o inflexible, el cual estableca un solo modelo o distribucin en el contrato de trabajo, salvo los sistemas de turnos, pero en el caso de la jornada parcial hay una frmula distinta que permite la jornada flexible y una de las caractersticas ms peculiares de la jornada parcial es que las partes pueden pactar en su contrato varias alternativas de distribucin de jornada. En este caso, el empleador debe manifestarse con al menos una semana de anticipacin respecto de qu alternativa, de entre las pactadas, usar para la semana o perodo superior siguiente. Es uno de los pocos casos de jornada flexible que admite nuestra legislacin laboral. - Otra caracterstica de la jornada parcial es la distinta base de clculo de las indemnizaciones por trmino de contrato. Es relevante porque es otro elemento de precarizacin que ha incluido el legislador respecto de este tipo de trabajadores. Por regla general las indemnizaciones por termino de contrato, son las indemnizaciones por aos de servicios, por el tiempo o los aos que trabajo ms eventualmente una indemnizacin por falta de aviso previo al despido, en el caso de las indemnizaciones por ao de servicio equivalen a un mes por ao trabajado con un tope de 11 meses, salvo que haya sido contratado antes del ao 1981 que ah es sin tope, en el caso de la indemnizacin por falta de aviso previo es un mes de remuneracin que se paga, siempre la base de clculo es la remuneracin que tiene el trabajador, el problema es cuando la remuneracin es variable, cuando no es la misma todos los meses. Lo q seala por regla general el cdigo del trabajo es que la base de clculo ser el promedio de las 3 ltimas remuneraciones antes del despido, se suman y se dividen por 3 y esa es la que queda como base de clculo, la regla cambia en los trabajadores contratados a tiempo parcial y se seala que la base de clculo ser el promedio de todas sus remuneraciones durante toda su vida laboral en esa empresa, no se limita a las 3 ltimas remuneraciones. Se dice que es un elemento de precarizacin, debido a que las remuneracin por el tema de las condiciones ms beneficiosa o norma ms favorable van siempre en ascenso y nunca hacia atrs, por lo tanto las primeras remuneraciones de un trabajador que lleva bastante tiempo trabajando a tiempo parcial muy posiblemente sern menores a las que tiene en los ltimos meses, por lo tanto en la base de clculo va a ser menor a que si se tomaran solamente los 3 ltimos meses.

d. La jornada nocturna. La jornada nocturna no est contemplada como una jornada especifica dentro de las normas del 25 y siguientes de cdigo del trabajo. Pero sin embargo es posible afirmar que hay normas sobre jornada nocturna en razn de dos normas particulares, las que son el art. 18 y el 202c. El primero es respecto de los menores de edad, donde se establece una prohibicin de trabajar en jornada nocturna para los menores de 18 aos, y esta prohibicin es absoluta, por lo que no admite excepciones, debido a la reforma del 2011. Anterior a la reforma haban distintas categoras que distinguan ente menores de 15, entre 15 y 16, 16 y 18 y en ese caso haba una norma particular que entre los 16 y 18 podan trabajar los menores en la noche, siempre y cuando trabajaran en empresas familiares, pero eso se derogo en el 2011y ahora no es posible el trabajo de menores durante la noche. En el artculo 202 letra c respecto de las mujeres embarazadas, se seala como una de las normas de proteccin a la maternidad. Que las mujeres que estn en estado de embarazo deben de ser trasladadas a un horario distinto o a una funcin distinta durante el tiempo que dure ese estado, debido a que el trabajo nocturno es una causal de trabajo perjudicial, por lo que la norma es imperativa, la mujer no puede pactar con el empleador si quiere o no cambiar su horario de trabajo, ya que es una norma de proteccin al bebe que esta por nacer, es en razn de este la proteccin. e. Las jornadas especiales. e.1. Concepto. Son aquellas jornadas cuya duracin mxima o mnima distinta que la ordinaria y tambin son aquellas que tienen una distribucin del tiempo de trabajo distinta a la jornada ordinaria e.2. Clasificacin. *JORNADAS ESPECIALES DENTRO DEL CONTRATO DE TRABAJO GENERAL *JORNADAS ESPECIALES EN CONTRATO ESPECIALES Otra diferencia o clasificacin viene dada por la duracin de la jornada o por la distribucin de la misma. No gusta la clasificacin porque las jornadas especiales pueden tener una duracin o una distribucin distinta por eso es difcil encasillarlas en alguna categora. En general ambos criterios son distintos a los generales. e.2.1. JORNADAS ESPECIALES DENTRO DEL CONTRATO DE TRABAJO GENERAL 1) JORNADA DE LOS TRABAJADORES DEL COMERCIO EN DETERMINADOS PERIODOS. En general, los trabajadores del comercio tendrn pactada una jornada ordinaria o una parcial, dependiendo de cuantas sean las horas que tenga contratada. Sin embargo, hay una excepcin en el artculo 24 del Cdigo del Trabajo que establece que en los perodos inmediatamente inferiores a la navidad, concretamente se habla de los 15 das anteriores (se considera el 25 de diciembre), el empleador podr extender la jornada de estos trabajadores hasta 9 das y en este caso hay una extensin obligatoria de la jornada, no es pactada por los trabajadores. Si esas horas implican un exceso de la jornada ordinaria esas horas se pagarn como horas

extraordinarias, la nica limitacin es que la jornada excesiva no pase ms all de las 23 horas y que el da antes a navidad (24) no puede pasar ms all de las 20 horas . En el caso de los menores siguen las reglas generales de los 18, es decir, no puede pasar ms all de las 21 horas. Estos trabajadores tienen las mismas normas que cualquier trabajador salvo esta norma que se establece para perodos anteriores a navidad. Ahora se restringi, en el 2007 se reform la norma que antes era ms amplia, y permita que este perodo no fuera solo navidad sino ao nuevo y otras festividades importantes. El tema est en que cuando se habla de otras festividades, los empresarios consideraran el da del nio, de la madre, del padre; fueran todas festividades importantes que permitan la extensin horaria anterior al perodo de los 15 das. 2) JORNADA DE LOS TRABAJADORES DEL TRANSPORTE URBANOS E INTERURBANOS. En estos casos se trabaja con bolsas de horas, cantidad de horas mensual, que se pueden distribuir de determinada forma y determinados lmites dentro del mes Transporte interurbano (artculo 25 del Cdigo del Trabajo). El legislador considera en esta categora de trabajadores a los choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana, al personal de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, a los choferes de vehculos de carga terrestre interurbana y al personal que se desempea a bordo de ferrocarriles. Se plantean las siguientes normas especiales a su respecto: Jornada efectiva. La jornada ordinaria de estos trabajadores ser de 180 horas mensuales. Esta jornada tiene un carcter semiflexible, en cuanto no define las limitaciones diarias ni semanales, pero debe sujetarse a las restricciones de descanso y jornada pasiva que establece el legislador. Adems, se establece que los choferes de la locomocin colectiva interurbana y de vehculos de carga terrestre interurbana no deben manejar ms de 5 horas continuas, despus de las cuales deben tener un descanso cuya duracin mnima debe ser de dos horas. Disponibilidad. Respecto de los choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana y del personal de servicios interurbanos de transporte de pasajeros, no ser imputable a su jornada el tiempo de los descansos a bordo o en tierra y de las esperas que les corresponda cumplir entre turnos laborales sin realizar labor. La compensacin por tales tiempos ser materia de acuerdo entre las partes del contrato. Respecto de los choferes de vehculos de carga terrestre interurbana, el tiempo de descanso tampoco ser imputable a la jornada y su compensacin tambin ser materia de acuerdo entre las partes del contrato. La diferencia est en que los tiempos de espera s se imputarn a la jornada. Descansos. Respecto de todos los trabajadores del transporte procede un descanso mnimo ininterrumpido de 8 horas dentro de cada 24 horas. Cuando los choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana y el personal que se desempea a bordo de

ferrocarriles arriben a un terminal, luego de cumplir en la ruta o en la va una jornada de 8 o ms horas, debern tener un descanso mnimo en tierra de 8 horas. De otra parte, ya se seal que los choferes de la locomocin colectiva interurbana y de vehculos de carga terrestre interurbana deben tener un descanso, despus de manejar un mximo de 5 horas continuas, cuya duracin mnima debe ser de a lo menos dos horas. Por ltimo, el legislador establece que los buses o camiones deben contar con una litera adecuada para el descanso, siempre que ste se realice total o parcialmente a bordo de aquellos. Transporte urbano (artculo 26 del Cdigo del Trabajo). Se aplica el rgimen jurdico general de jornadas y descansos, salvo las siguientes particularidades: Si en el transporte colectivo urbano se acordaren turnos para la jornada ordinaria semanal, stos no podrn exceder de 8 horas de trabajo, con un descanso mnimo de 10 horas entre un turno y otro. En el transporte colectivo urbano, los choferes no podrn manejar ms de cuatro horas continuas.

3) JORNADA EXTENSIVA O MAYOR. Conforme al artculo 27 del Cdigo del Trabajo, es aquella jornada de una duracin mxima de 12 horas diarias, con un descanso no inferior a una hora imputable a dicha jornada, y que comprende como mximo 5 das a la semana. Por tanto, puede llegar a 60 horas semanales. Esta jornada se aplica slo a los trabajadores de hoteles, restaurantes o clubes exceptuado el personal administrativo, el de lavandera, lencera y cocina siempre que concurran copulativamente dos elementos: Que el movimiento diario sea notoriamente escaso. Que los trabajadores deban mantenerse constantemente a disposicin del pblico. En caso de duda sobre la concurrencia de los requisitos del artculo 27, y a peticin del interesado, resolver el Director del Trabajo, y de su resolucin puede recurrirse ante el juez competente. En estos casos se establece una norma especfica que pueden estar trabajando hasta 12 horas al da y esas 12 horas no se pueden extender ms all de 5 das 4) JORNADA BISEMANAL. Este tipo de jornada constituye una excepcin a las normas generales sobre distribucin semanal de la jornada de trabajo y, especficamente, al descanso semanal. Ejemplo, la minera. Esta jornada puede distribuirse en caso que la prestacin de servicios deba realizarse fuera de centros urbanos, las partes pueden pactar horas de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales deben otorgarse los das de descanso compensatorios a los das domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho perodo bisemanal aumentados en uno. * Concepto. La jornada bisemanal es aquella que tiene una duracin superior a la ordinaria, de hasta dos semanas ininterrumpidas, y procede siempre que se cumplan los requisitos legales.

En efecto, el artculo 39 del Cdigo del Trabajo seala expresamente que en los casos en que la prestacin de servicios deba efectuarse en lugares apartados de centros urbanos, las partes podrn pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta dos semanas ininterrumpidas, al trmino de las cuales debern otorgarse los das de descanso compensatorios de los das domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho periodo bisemanal, aumentados en uno. * Requisitos: Que la prestacin de servicios se realice en lugares apartados de centros urbanos. Ej. faenas mineras u obras que se ejecutan en sectores alejados de la ciudad. En estos casos, existe la imposibilidad fsica de que el trabajador se desplace diariamente desde su residencia hacia el lugar en que trabaja, y viceversa. Que sea fsicamente imposible implica que en el traslado exista mucho tiempo y que impida el descanso. Si el desplazamiento implica ms de tres horas, ah se habla de que es fsicamente imposible considerado en un solo trayecto. Que haya acuerdo entre la empresa y sus dependientes (pacto). La jornada bisemanal no requiere de autorizacin administrativa por la Direccin del Trabajo, como si ocurre con los sistemas excepcionales de distribucin de jornada y descansos a que se refieren los incisos penltimo y ltimo del artculo 38 inciso final que es el sistema excepcional de jornadas y descansos del Cdigo del Trabajo. Basta el acuerdo de las partes del contrato de trabajo.

Que se respeten las normas sobre duracin de las jornadas de trabajo y los descansos (dos semanas ininterrumpidas) . Respecto de este requisito, cabe hacer presente que se ha discutido acerca de la duracin mxima de la jornada bisemanal. En principio, la Direccin del Trabajo sostuvo que comprenda hasta 14 das continuados de trabajo. Sin embargo, esta postura era criticable, toda vez que la jornada bisemanal slo es una excepcin a la periodicidad del descanso semanal, pero no a la duracin mxima de la jornada. De esta manera, si la jornada semanal reconoce como mximo 45 horas, distribuidas en un mximo de 6 das, la jornada bisemanal solo puede tener una duracin mxima de 90 horas, distribuidas en no ms de 12 das. Adems, conviene recordar que a la jornada bisemanal se le aplica la norma general sobre duracin mxima de la jornada diaria (10 horas), y el rgimen general de las horas extraordinarias. El artculo 39 solo excepciona a estos trabajadores del descanso semanal habitual, pero que estos trabajadores tengan que cumplir todas las normas de jornada de descanso. * Descanso compensatorio (regalo). Al trmino de la jornada bisemanal, debern otorgarse los das de descanso compensatorios de los das domingo o festivos que hayan tenido lugar en dicho periodo bisemanal, aumentados en uno, que es la suma total, no por cada domingo o festivo se agregue u da ms. Si hubo un domingo y un festivo, sern dos das y otro ms por regla general. Este descanso compensatorio es un derecho irrenunciable de los trabajadores, por lo que no es compensable en dinero. e.2.2 JORNADAS ESPECIALES EN CONTRATOS ESPECIALES

1) JORNADAS ESPECIALES SEGN LA EXTENSIN DEL TIEMPO DE TRABAJO. * Jornadas menores a la ordinaria . El nico supuesto es el que se establece en el Estatuto Docente, La regulacin de este se encuentra en la ley 19.070, que a partir del ao 2011 se encuentra en el texto refundido, coordinado y sistematizada del DFL 1. La jornada mxima es de 44 horas semanales con descanso anual que corresponde al perodo de interrupcin de las actividades escolares. Sin perjuicio de ello, pueden ser convocados a perfeccionamiento en dicho perodo, pero no por ms de 3 semanas consecutivas. 2) JORNADA DE LOS TRABAJADORES DE CASA PARTICULAR. Al respecto, el artculo 149 del Cdigo del Trabajo distingue entre los trabajadores que viven fuera de la casa de su empleador y los que viven en ella. Trabajadores que no viven en la casa de su empleador. Su jornada no puede exceder de 12 horas diarias, con a lo menos una hora de descanso dentro de la jornada, imputable a ella. Trabajadores que viven en la casa de su empleador. En principio, no estn sujetos a horario, sino que ste ser determinado por la naturaleza de las labores, debiendo tener normalmente un descanso absoluto mnimo de 12 horas diarias. Entre el trmino de la jornada diaria y el inicio de la siguiente, el descanso ser ininterrumpido y, normalmente, de un mnimo de 9 horas. El exceso podr fraccionarse durante la jornada y en l se entender incluido el lapso destinado a las comidas del trabajador. Adems, cabe adelantar que el descanso semanal de los trabajadores de casa particular que viven en la casa de su empleador puede ser fraccionado en dos medios das.

3) JORNADA DE LOS TRABAJADORES EMBARCADOS O GENTE DE MAR Y DE LOS TRABAJADORES PORTUARIOS EVENTUALES. Respecto de los trabajadores embarcados o gente de mar, las normas ms importantes son las siguientes (artculo 106 y siguientes del Cdigo del Trabajo): La jornada semanal es de 56 horas, distribuidas en 8 horas diarias. Sin embargo, y en principio, en los das domingos o festivos slo se podr exigir la realizacin de trabajos que no pueden postergarse y que son indispensables para el servicio, seguridad, higiene y limpieza de la nave. Las partes pueden pactar horas extraordinarias sin sujecin al mximo de dos horas por da. Adems, sin perjuicio de que el mximo semanal es de 56 horas, el exceso de 45 horas semanales se debe pagar con el recargo del sobresueldo.

No es obligatorio el trabajo en das domingos o festivos cuando la nave se encuentra fondeada en el puerto. La duracin del trabajo en esas semanas no puede exceder de 48 horas. Ahora bien, en relacin con la jornada de trabajo de los trabajadores portuarios eventuales (artculo 137 del Cdigo del Trabajo), tngase presente lo siguiente: La jornada ordinaria se realiza por turno, y tiene la duracin que las partes convengan (entre 4 y 8 horas diarias).

El empleador puede extender la jornada ordinaria sobre lo pactado siempre que deban terminarse las faenas de carga y descarga, sin que pueda excederse de 10 horas diarias. Las horas trabajadas en exceso se consideran extraordinarias y deben pagarse con un recargo del 50% de la remuneracin convenida.

4) JORNADAS ESPECIALES SEGN LA DISTRIBUCIN DEL TIEMPO DE TRABAJO. Son aquellas, respecto de las cuales la ley permite una distribucin distinta, ya sea en relacin con la jornada diaria o con la jornada semanal. 4.1) JORNADA DE LOS TRABAJADORES AGRCOLAS. El artculo 88 del Cdigo del Trabajo establece que, en principio, a los trabajadores agrcolas se les aplican las reglas generales sobre limitaciones al tiempo de trabajo. Sin embargo, la peculiaridad de la jornada de estos trabajadores est en que el legislador permite el pacto de una jornada flexible. En efecto, el citado artculo permite que un reglamento determine las modalidades que, dentro de un promedio anual que no exceda de ocho horas diarias, permitan la variacin diaria o semanal, de acuerdo a las caractersticas de la zona o regin, condiciones climticas y dems circunstancias propias de la agricultura. El reglamento a que hace referencia la norma es el DS N 45/1986. Este reglamento seala, adems, la forma y procedencia del pago de las horas extraordinarias con el respectivo recargo legal. PROBLEMAS: * Uno de los problemas que presenta esta jornada flexible es la inexistencia de una regulacin expresa sobre: Los lmites de su duracin diaria. - El descanso mnimo entre las jornadas diarias. * Adems, cabe sealar que el perodo que sirve de base para calcular el promedio de las 8 horas diarias es demasiado extenso (un ao). * Por ltimo, se plantea la interrogante sobre la aplicacin del reglamento (Decreto N 45/1986) a los trabajadores agrcolas de temporada. Una interpretacin literal del artculo 88 lleva concluir que s sera aplicable, toda vez que dicho artculo est dentro de las normas generales del contrato de trabajadores agrcolas. Sin embargo, el artculo 1 del propio reglamento excluye a los trabajadores agrcolas de temporada de su mbito de aplicacin, debido principalmente a que contempla la posibilidad de pactar una jornada flexible, con una base de cmputo anual, lo cual supone un contrato de trabajadores agrcolas permanentes. 4.2) JORNADA DE TRABAJADORES DE ARTES Y ESPECTACULOS Se regula en los Arts. 145 A 145 L, creados mediante la ley 19.889 (que entr en vigencia el 1/11/2003). Prestacin de servicios: funciones de algn tipo de arte. En este sentido el Art. 145-A enuncia como trabajadores de este tipo a los actores, folcloristas, artistas circenses, coregrafos, cantantes, y en general quienes detenten dichas calidades trabajen en circo, radio, televisin, cine, etc. Pero debe cumplir con dos condiciones: - Bajo subordinacin y dependencia de un empleador. - Debe ser contrato por un perodo determinado, ya sea a plazo, por una o ms funciones, por una obra, por temporada o proyecto. En cuanto a la jornada:

- Diaria-------- mximo 10 horas, lo que exceda de ellas, no se compensa, sino que se paga como hora extraordinaria. - Semanal-------- no hay tope - Descanso semanal----- estn exceptuados del da domingo, pero el da de descanso debe ser de a lo menos 33 horas (comienza a las 21 horas, da completo, y termina a las 6 de la maana del da siguiente). Si se acumula ms de un da de descanso en la semana (por ej. Por festivos) se puede compensar en dinero, pero se pagar como hora extraordinaria. 4.3) JORNADA DE DEPORTISTAS Y TRABAJADORES QUE DESEMPEAN ACTIVIDADES CONEXAS. Regulado en los Arts.152 bis A 152 bis L, incorporados por la ley 20.178 del ao 2007, que establece el Estatuto Laboral de los deportistas profesionales. Antes de esta ley, se regulaban por el DFL n1 del ao 1970 (con escueta regulacin en materia de jornada, remuneracin (bonos especiales) y terminacin de contrato), complementado por los reglamentos de la ANFP y la FIFA (en el caso del ftbol) y supletoriamente se aplicaban las disposiciones comunes del CT de aquel entonces (CT 1931). En cuanto a la jornada estn expresamente exceptuados en el Art 22 inc.5 CT de la aplicacin de la jornada mxima semanal (45 horas). Tambin se les excepta del descanso dominical en el Art. 38 n8 4.4) JORNADAS DE TRIPULANTES DE VUELO Y DE CABINA DE AERONAVES COMERCIALES DE PASAJEROS Y DE CARGA Regulado en los artculos 152 ter A 152 ter M, introducidos mediante la ley 20.321, el ao 2009. Prestacin de servicios: la particularidad est dada por el lugar donde se realiza: una aeronave. Se aplica esta regulacin tanto a tripulantes de vuelo, como tripulantes de cabina. Los primeros son quienes poseen licencias para operar una aeronave, es decir, los pilotos. En cambio los segundos tienen licencia para atender y servir a los pasajeros, o sea la azafata. De todos modos, a ambos se les aplican las mismas reglas. La regulacin especial de este contrato versa sobre la jornada, ya que esta no est fijada en cl contrato de trabajo, sino que se establece mensualmente en el rol de vuelo. ste consiste en un documento que contiene los turnos de los tripulantes. Se entrega a lo menos 5 das antes de entrar en vigencia. Puede el empleador modificarlo, pero no alterar los das de descanso fijados. La jornada de los tripulantes puede ser ordinaria o extraordinaria. La ordinaria tiene una duracin mxima de 12 hrs. Y excepcionalmente por problemas meteorolgicos puede aumentar a 14 hrs. (pero las dos horas se pagarn como extraordinarias). La jornada extraordinaria es superior a 12 horas y menor a 20, as fijado en el rol de vuelo (no depende de circunstancias momentneas), se fija adems en estos casos, la rotacin de los tripulantes. Esta jornada diaria se denomina periodo servicio de vuelo el cual comienza con la llegada del tripulante al lugar designado hasta que es liberado de toda funcin. Por cada periodo de servicio de vuelo tiene derecho a un descanso compensatorio, fijado por ley. En el caso de que la jornada sea ordinaria, el descanso est determinado en el Art. 153 ter D. Si la jornada es extraordinaria, los descansos se encuentran establecidos en el Art 153 ter G.

Reglas especiales 1) Mximo 18 noches fuera lugar de residencia. 2) Mximo 10 das continuados de trabajo. En cuanto a descansos, mensualmente a lo menos debe tener 4 das ntegros y continuos, que comprendan sbado y domingo. 3) Turnos de llamada. A pesar de estar en perodo de descanso, los tripulantes en este turno deben estar disponibles en la eventualidad de que se requieran para remplazar a otros tripulantes. 4) Horas extraordinarias, solo se pactan por labores en tierra. 5) Derecho alimentacin. Con este punto se hace referencia solamente a uno de los derechos de maternidad, que es disponer de a lo menos de una hora para alimentar a los hijos menores de 2 aos. En el caso de las tripulantes, pactarn con el empleador como ejercern dicho derecho, ya sea en el contrato individual de trabajo o mediante acuerdo colectivo con a lo menos 8 trabajadoras. Pero esta hora por ningn motivo ser descontada de la remuneracin o compensada posteriormente. 3. RGIMEN DE DESCANSOS. a. El descanso dentro de la jornada diaria (o descanso de colacin). a.1. Planteamiento legal. El artculo 34 del Cdigo del Trabajo establece que la jornada de trabajo se dividir en dos partes, dejndose entre ellas, a lo menos, el tiempo de media hora para la colacin. Este perodo intermedio no se considerar trabajado para computar la duracin de la jornada diaria. No procede este descanso en los trabajos de proceso continuo. Sin embargo, la ley no define cules son estos trabajos; la Direccin del Trabajo ha entendido que son aquellos - En general que por su naturaleza exigen una continuidad que impide a los trabajadores hacer uso de este descanso, en trminos de que sus labores no pueden ser interrumpidas sin que se provoque un perjuicio a la marcha normal de la empresa. - No son trabajos de procesos continuos : labores de cosecha y vendimia, y las que efectan vigilantes de empresas de seguridad constituyan trabajos de proceso continuo, toda vez que estos trabajos pueden organizarse por turnos - Si constituye trabajo de proceso continuo la labor de un chofer de una ambulancia En caso de duda sobre si una determinada labor est o no sujeta a esta excepcin, decide la Direccin del Trabajo. Su resolucin es susceptible de reclamo ante el tribunal competente. a.2. Extensin del descanso. * Mnima : Media hora. * Mxima : El actual ordenamiento jurdico nada seala al respecto (salvo jornada parcial), pese a que el texto original de esta norma estableca que este descanso no poda exceder de dos horas. Sobre la extensin mxima del descanso de colacin existen dos posiciones: La Direccin del Trabajo ha sealado que se trata de un lapso razonable y prudencial, necesario para comer y reponer las energas gastadas en el transcurso de la primera parte de la jornada diaria. Sin embargo, este descanso no puede implicar el establecimiento de un doble sistema de jornada diaria.

Parte de la jurisprudencia judicial ha sostenido, en cambio, que la extensin mxima del descanso de colacin es una materia que queda al entero arbitrio de las partes del contrato de trabajo. No compartimos esta postura, toda vez que la inexistencia de una norma expresa en este sentido no puede interpretarse como la inexistencia de un lmite temporal mximo para este descanso. As lo indica una interpretacin sistemtica de las normas que regulan los tiempos de trabajo y los descansos, y el propio fin ltimo del descanso de colacin.

Por ltimo, recurdese que respecto de la jornada parcial, se establece expresamente que la extensin mxima del descanso para colacin es de una hora. b. El descanso entre jornadas. Es el descanso diario, que debe permitir al trabajador la recuperacin del deterioro producido por la jornada diaria laborada. Sobre este descanso nada establece expresamente el Cdigo del Trabajo, salvo respecto de algunas jornadas especiales (trabajadores del transporte interurbano y trabajadores de casa particular). Sin perjuicio de la inexistencia de una norma expresa sobre esta materia, una interpretacin sistemtica de las normas que regulan los tiempos de trabajo y los descansos nos lleva a concluir que el actual ordenamiento jurdico reconoce implcitamente el derecho al descanso entre las jornadas diarias. As lo ha venido sosteniendo la Direccin del Trabajo, basndose en la necesidad biolgica de un tiempo destinado al reposo, en el derecho a la salud y la integridad fsica y psquica de los trabajadores, y en la existencia de lmites legales a la jornada diaria. El problema es, entonces, la determinacin de la duracin mnima de este descanso. La Direccin del Trabajo ha sostenido dos tesis al respecto: El descanso entre jornadas debe ser de a lo menos 12 horas . Esta posicin se basa en que un trabajador no podra trabajar ms de 12 horas diarias, considerando los lmites mximos de la jornada ordinaria y extraordinaria. Sin embargo, se critica esta postura ya que no considera el descanso dentro de la jornada, cuya extensin mxima tampoco est definida en la ley. Una segunda postura de la administracin laboral ha sido sostener que el descanso entre jornadas debe tener una duracin equivalente, por lo menos, al perodo trabajado . Esta posicin no tiene fundamentos claros y plantea problemas de aplicabilidad en supuestos ms complejos de jornada de trabajo. Si el tiempo trabajado fueron 12 horas y le sumamos el descanso de colacin, en los casos que se estn cumpliendo siempre los topes de jornada no vamos a poder efectuar la misma distribucin de jornada todos los das. En definitiva, es un tema que no est resuelto. Los ltimos fallos de la reforma estn definiendo que al menos tienen que ser descansos de mnimo 10 horas, porque las otras formas que existan de 12 horas o el de la equivalencia se complicaba cuando llegabamos a los descansos y a los topes mximos de jornada

c. El descanso semanal.

c.1. Concepto. Es el descanso de a lo menos un da a la semana que permite al trabajador recuperar sus fuerzas y le da tiempo para el desarrollo de la actividad familiar y social. La importancia de este descanso ha sido ratificada por diversos tratados internacionales y por Convenios y Recomendaciones de la OIT, ordenando que sea un da de descanso semanal, pero no impone que ese da corresponda al domingo. Lo que seala el convenio 14 de la OIT del 21 es que el da que se consagre para el descanso semanal debe corresponderse con el da que tengan designado por la religin mayoritaria del pas o por sus costumbres se asigna como da de descanso. En el caso de Chile es el domingo por la religin que se profesa en mayora y de hecho han existido manifestaciones de otros grupos religiosos para que exista mayor flexibilidad para la determinacin del da de descanso, a pesar de lo anterior la OIT ha indicado que Chile cumple con los requisitos del convenio 14 y la mayora de los nacionales profesan la religin catlica. c.2. Regulacin actual. c.2.1. PLANTEAMIENTO GENERAL. El artculo 35 del Cdigo del Trabajo establece que los das domingo y aquellos que la ley declare festivos sern de descanso, salvo respecto de las actividades autorizadas por ley para trabajar en esos das. Es decir, el descanso semanal es, por regla general, de un da y debe otorgarse en da domingo, salvo que se aumente a dos das de descanso, en los casos en que el mximo semanal de la jornada ordinaria se distribuye en 5 das tendr dos das y si la jornada es menor a las 45 horas y se distribuye en menos de 5 das sern ms das de descanso sumndole todos los das feriados que existen en el intertanto. Se ha criticado el hecho que esta norma radique el descanso semanal en el da domingo, toda vez que ello sera una discriminacin respecto de los trabajadores que profesan una religin distinta a la catlica (Ej. para los judos, el da de descanso es el sbado, y para los musulmanes, el viernes). Sin embargo, creemos que esta norma se ajusta a lo dispuesto en el Convenio N 14/1921 de la OIT, que exige que el descanso coincida con el da consagrado al descanso por la tradicin y las costumbres de cada pas o regin, respetando, en cuanto sea posible, a las minoras. c.2.3. ARTCULO 35 BIS DEL CDIGO DEL TRABAJO. La Ley N 19.920/2003 DIAS SANDWICHS das puentes: son aquellos das hbiles que estn entre dos feriados o entre un feriado y sbado o domingo. Desde el 2003 est regulado en el art. 35 bis y consisten en que mediante un acuerdo del trabajador y el empleador se pueda dar ese da de descanso con la contrapartida que ese trabajador debe compensar ese da de descanso de alguna forma y es ah donde existe el problema ya que no se establece ningn limite para establecer la forma de compensacin de ese da que se descansa (sndwich). Generalmente se compensa mediante el alargue de la jornada, es decir, se trabaje una hora ms los das anteriores o posteriores al sndwich para compensar las horas de trabajo que ese da no trabajaran. El problema se plantea en que la empresa puede pactar o decir la misma empresa que la compensacin pueda realizarse ntegramente en un da anterior? Las partes podrn pactar que la jornada de trabajo correspondiente a un da hbil entre dos das feriados, o entre un da feriado y un da sbado o domingo, segn el caso, sea de descanso, con goce de remuneraciones, acordando la compensacin de las horas no trabajadas mediante la prestacin de servicios con anterioridad o posterioridad a dicha fecha. No sern horas extraordinarias las trabajadas en compensacin del descanso pactado.

Dicho pacto deber constar por escrito. La interpretacin que hace la DT., es que no pueden ser mas de dos horas aunque no esta expresamente sealado en el cdigo, pero como fundamento est el lmite que se seala para las horas extraordinarias que no pueden superar las dos horas por da, por ende tampoco pueden ser ms de dos horas para esta formula de compensacin con la diferencia que se pagan como horas normales y no con le sobrecargo que implica las horas extraordinarias y en el 35 ter se establece un sndwich legal que es el lunes o el viernes por el periodo de fiestas patrias, cuando el 18 y 19 de septiembre caen martes y mircoles o mircoles y jueves, el lunes o el viernes de esa semana son feriados. En este sndwich no hay compensacin por parte del empleador ya que es un feriado legal establecido por el legislador. c.2.4. DURACIN MNIMA DEL DESCANSO SEMANAL. El artculo 36 del Cdigo del Trabajo establece que el descanso semanal debe empezar a ms tardar a las 21 horas del da anterior al domingo o festivo o del da de descanso y terminar por lo menos a las 6 horas del da siguiente de stos, salvo las alteraciones horarias que se produzcan con motivo de la rotacin de turnos de trabajo. En este ltimo caso, los turnos slo podrn ser entre las 21 y 24 horas del da anterior al descanso, y entre las 0 y las 6 horas del da siguiente. En definitiva, la regla general es que la duracin mnima del descanso semanal sea de 33 horas. Las 24 horas ininterrumpidas deben respetarse si o si. El descanso semanal es un derecho irrenunciable de los trabajadores, y no puede fraccionarse, salvo que la ley expresamente lo autorice (como ocurre con los trabajadores de casa particular que viven en la casa de su empleador, que pueden fraccionar su descanso semanal en dos medios das). Tampoco puede ser objeto de negociacin individual ni colectiva, no pudiendo pactarse en el contrato individual o colectivo que este descanso sea compensado en dinero (que trabaje pero pague ms por ese da) y slo se exceptan de este descanso los trabajadores que seala la ley en el articulo 38 del CT. c.2.5. QU PASA SI NO SE OTORGA EL DESCANSO DOMINICAL EN UN SUPUESTO NO EXCEPCIONADO POR LA LEY? Si con el tiempo trabajado en da descanso se excede la jornada ordinaria semanal legal o la pactada, si fuese menor, debe pagarse sobresueldo. Debe otorgarse un da de descanso compensatorio por el da domingo. Si bien este descanso compensatorio se establece respecto de las actividades exceptuadas del descanso dominical, el fundamento se reitera en este supuesto. Se configura una administrativa. infraccin laboral, objeto de sancin

La regla particular esta en el art. 37 y es aquella a la referida a la posibilidad de exceptuarse excepcionalmente del descanso dominical si por caso fortuito o fuerza mayor existiera alguna necesidad de la empresa, en ese caso no rige lo anterior del art. 38. c.2.6. ACTIVIDADES EXCEPTUADAS DEL DESCANSO DOMINICAL (artculo 38 del Cdigo del Trabajo). Si bien la regla general en el Derecho Internacional es que el descanso semanal coincida con el da consagrado al descanso por

la tradicin y las costumbres de cada pas o regin, se permiten excepciones en base a los siguientes supuestos: Que se efecten las consideraciones econmicas y sociales pertinentes. Que se consulte previamente a las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores. No ha ocurrido en el caso chileno y desde el 2005 en adelante la Cut va a la OIT para sealar que este punto no se ha llevado a cabo respecto de las consultas del descanso dominical Que la excepcin se funde en la naturaleza de los servicios suministrados por la empresa, la importancia de la poblacin que haya de ser atendida o el nmero de personas ocupadas. (Criterio que mayor complejidad presenta debido a que por ej., en la naturaleza de los servicios suministrados por la empresa es bien discutible que por el trabajo del comercio deba exceptuarse del descanso dominical, cuando lo que pretende es una mayor comodidad para los clientes, es decir, permitir el acceso al comercio a la mayora de las personas que no trabajan, pero por la naturaleza misma de los servicios que justifique abrir el da domingo. Lo mismo ocurre con la importancia de la poblacin que haya de ser atendida o el nmero de personas ocupadas, tampoco es pensado que las tiendas hablan el domingo para el abastecimiento, de hecho la mayora de los pases de nuestro entorno y en Europa, los das domingos no hay nada abierto salvo lo que sea estrictamente fundamental para la subsistencia humana (deben estar en funcionamiento las redes de salud y energa).

Es en lo anterior donde se ha manifestado la critica a que las categoras que estn excluidas en Chile del descanso semanal tengan real sustento y sean realmente exigibles como la naturaleza de los servicios o que la poblacin que va a ser atendida u ocupadas necesariamente exija que se abra ese da. Ahora bien, el artculo 38 del Cdigo del Trabajo excepta del descanso dominical a los trabajadores que se desempean en las siguientes actividades: * Excepciones transitorias al descanso dominical: Art. 38 N 1. Faenas destinadas a reparar deterioros causados por fuerza mayor o caso fortuito, siempre que la reparacin sea impostergable. Ej. incendios y terremotos. Art. 38 N 3. Labores que por su naturaleza no pueden ejecutarse sino en estaciones o perodos determinados. Ej. faenas agrcolas de siembra, cosecha o vendimia. Art. 38 N 4. Trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa. Ej. trabajos de vigilancia de un establecimiento.

* Excepciones permanentes

Art. 38 N 2. Explotaciones, labores o servicios que exijan continuidad por la naturaleza de sus procesos, por razones tcnicas, por las necesidades que satisfacen o para evitar notables perjuicios al inters pblico o de la industria. Ej. generacin de energa elctrica, explotaciones mineras o transporte de pasajeros.

* Excepciones permanentes al descanso dominical, respecto de actividades especiales: Art. 38 N 5. A bordo de naves. Art. 38 N 6. Faenas portuarias. Las empresas exceptuadas del descanso dominical pueden distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya los das domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos das se pagarn como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. En todo caso, la Direccin del Trabajo ha sealado que las excepciones al descanso dominical proceden en forma restringida, y slo se aplican en relacin con la o las faenas que se realizan en todo o parte de la empresa. De esta manera, en una misma empresa podrn existir una o ms faenas exceptuadas del descanso dominical y otras que no lo estn. Tambin es importante sealar que no se requiere autorizacin previa para aplicar estas excepciones al descanso dominical. Art. 38 N 7. En establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al pblico, respecto de los trabajadores que realicen dicha atencin y segn las modalidades del respectivo establecimiento. Cabe advertir que a este respecto se ha establecido una contraexcepcin, en el sentido de que los trabajadores que laboren en centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razn social o personalidad jurdica tienen derecho a gozar del feriado legal por elecciones y plebiscitos, y de los das 18 de septiembre, 25 de diciembre y 01 de enero de cada ao, que son feriados obligatorios e irrenunciables para todos los trabajadores que laboren en dichos lugares.

* Contraexcepciones - Art. 38 N 8. En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempean actividades conexas. Las empresas exceptuadas del descanso dominical pueden distribuir la jornada ordinaria de trabajo en forma que incluya los das domingo y festivos. Las horas trabajadas en dichos das se pagarn como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal. DT ha sealado que las excepciones al descanso dominical proceden en forma restringida, y slo se aplican en relacin con la o las faenas que se realizan en todo o parte de la empresa. De esta manera, en una misma empresa podrn existir una o ms faenas exceptuadas del descanso dominical y otras que no lo estn.

No se requiere autorizacin previa para aplicar estas excepciones al descanso dominical

* DESCANSO COMPENSATORIO. Las empresas exceptuadas del descanso dominical debern otorgar un da de descanso a la semana en compensacin a las actividades desarrolladas en da domingo, y otro por cada festivo en que los trabajadores debieron prestar sus servicios, siendo aplicable la norma del artculo 36 del Cdigo del Trabajo (duracin mnima del descanso semanal). Estos descansos compensatorios podrn ser comunes para todos los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores. Respecto de las actividades sealadas como excepciones permanentes al descanso dominical (nmeros 2 y 7 del artculo 38 del Cdigo del Trabajo), el legislador exige que al menos dos de los das de descanso en el respectivo mes calendario deban otorgarse en da domingo . Supuesto de acumulacin de ms de un da de descanso en la semana d. El descanso o feriado anual (vacaciones). d.1. Planteamiento general. El fundamento del descanso anual es el mantenimiento de la calidad de vida, a travs de la recuperacin de las energas gastadas durante el ao, el desarrollo de la vida familiar y social y el disfrute del tiempo libre. Este derecho laboral tambin se ha configurado como un derecho humano. En efecto, el artculo 24 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que toda persona tiene derecho a vacaciones anuales pagadas. En Chile, este derecho fue reconocido por primera vez en las Leyes Sociales de 1924, aunque con algunas diferencias entre los empleados y los obreros. d.2. Rgimen jurdico (artculo 67 y siguientes del Cdigo del Trabajo). Concepto: El feriado anual es un derecho de todos los trabajadores regidos por el Cdigo del Trabajo, los que, cumpliendo los requisitos sealados por la ley, tienen derecho a un mnimo de descanso en das hbiles, con goce de su remuneracin ntegra. d.2.1. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL FERIADO ANUAL: - Cumplimiento de un perodo de servicios . El Cdigo del Trabajo establece el derecho al feriado anual pagado respecto de los trabajadores que han cumplido un ao de servicio. La Direccin del Trabajo ha sostenido que la expresin un ao de servicio se refiere a un ao de vigencia del vnculo jurdico laboral; no exige, de esta manera, un ao de efectiva prestacin de servicios. En otras palabras, se cuentan dentro de ese plazo los tiempos en que el contrato de trabajo ha estado suspendido, por ejemplo, en virtud de una licencia mdica. En estos casos, el otorgamiento del descanso anual proceder una vez que el trabajador se reincorpore al trabajo. - Duracin mnima. El feriado anual tiene una duracin mnima de 15 das hbiles (artculo 67 del Cdigo del Trabajo). Para estos efectos, el da sbado se considera siempre inhbil. Por lo tanto, el descanso anual equivale generalmente a tres semanas laborales. A los 15 hbiles, cualquiera sea la forma en que est distribuida la jornada de trabajo, se deben agregar los sbados, domingos y festivos que inciden en el feriado. Sin embargo, los trabajadores que presten servicios en las regiones undcima y duodcima, y en la Provincia de Palena de la dcima regin, tendrn derecho a un feriado anual de 20 das hbiles (Ley N 20.058/2005).

El feriado anual se conceder de preferencia en primavera o verano, considerndose las necesidades del servicio. - Es un descanso remunerado. Durante el feriado anual, el trabajador tiene derecho a su remuneracin ntegra, que comprende las remuneraciones fijas (como el sueldo) y las variables (promedio de lo percibido en los tres ltimos meses trabajados). En los casos de terminacin del contrato de trabajo, el empleador debe compensar el tiempo que por concepto de feriado hubiera correspondido al trabajador. - Es un derecho irrenunciable. El periodo mnimo del descanso anual es irrenunciable, por lo que no puede compensarse en dinero (salvo en el caso de trmino del contrato, Art. 73). Esta irrenunciabilidad se plantea al interior de la relacin laboral, por lo que nada impide que el trabajador pueda realizar otros trabajos remunerados durante su descanso anual (garanta constitucional de la libertad de trabajo). La irrenunciabilidad del descanso anual no impide la posibilidad de que las partes acuerden su acumulacin o fraccionamiento (Art. 70). En estos casos, el empleador deber otorgar al menos el primero de stos, antes de completar el ao que le da derecho a un nuevo periodo. Pero cul es el efecto de la acumulacin del feriado por ms de dos perodos?. Se han planteado dos posiciones: La Direccin del Trabajo ha sealado que ello constituye una infraccin a la ley laboral (multa administrativa), pero en ningn caso puede originar la privacin del derecho al descanso del trabajador o de la indemnizacin por no uso del feriado, en el evento del trmino del contrato. La Corte Suprema ha dicho, en cambio, que en tal caso slo es procedente el otorgamiento del descanso o de las indemnizaciones correspondientes con el lmite de dos periodos, debido a la prescripcin del derecho a feriado anual en los trminos del artculo 510 del Cdigo del Trabajo.

Por otra parte, cabe indicar que el feriado debe ser continuo, pero el exceso sobre 10 das hbiles puede fraccionarse de comn acuerdo por las partes del contrato. d.2.2. FERIADO PROGRESIVO (Art. 68). De acuerdo a la ley, el feriado anual aumenta en atencin a la antigedad del trabajador. En efecto, el feriado progresivo es el derecho del trabajador a un da adicional de feriado por cada 3 nuevos aos trabajados, siempre que tenga 10 aos de trabajo, continuos o no, y para uno o ms empleadores. Con todo, slo puede hacer valer hasta 10 aos de trabajo prestados a empleadores anteriores. Ahora bien, cabe sealar que el feriado progresivo puede ser objeto de negociacin individual o colectiva, por lo que este exceso no es un derecho irrenunciable. d.2.3. FERIADO PROPORCIONAL (Art. 73). El trabajador cuyo contrato termine antes de completar el ao de servicio que da derecho a feriado anual, percibir de todas formas una indemnizacin por ese beneficio, equivalente a la remuneracin ntegra calculada en forma proporcional al tiempo que medie entre su contratacin o la fecha en que enter la ltima anualidad y el trmino de sus funciones. d.2.4. FERIADOS ESPECIALES.

* Artculo 74 del Cdigo del Trabajo . No tendrn derecho a feriado anual los trabajadores de las empresas o establecimientos que, por la naturaleza de las actividades que desarrollan, dejen de funcionar durante ciertos perodos del ao, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el tiempo de la interrupcin no sea inferior al feriado anual legal.

Que durante dicho periodo los trabajadores hayan disfrutado normalmente de la remuneracin establecida en el contrato. * Artculo 75 del Cdigo del Trabajo . Cualquiera sea el sistema de contratacin del personal docente de los establecimientos de educacin bsica y media o su equivalente, los contratos de trabajo vigentes al mes de diciembre se entendern prorrogados por los meses de enero y febrero, siempre que el docente tenga ms de 6 meses continuos de servicio en el mismo establecimiento. * Artculo 76 del Cdigo del Trabajo (feriado colectivo) . Los empleadores podrn determinar que en sus empresas o establecimientos, o en parte de ellos, se proceda anualmente a su cierre por un mnimo de 15 das hbiles para que el personal respectivo haga uso del feriado en forma colectiva. En este caso, deber concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva empresa o seccin, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para tener derecho a l, entendindose que a stos se les anticipa. 4. EL SISTEMA EXCEPCIONAL DE JORNADAS Y DESCANSOS. a. Rgimen jurdico. El inciso penltimo del artculo 38 del Cdigo del Trabajo establece que en casos calificados, el Director del Trabajo podr autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los hubiere (ya que puede ocurrir que el empleador solicite el sistema excepcional antes de contratar a los trabajadores), y mediante resolucin fundada, el establecimiento de sistemas excepcionales de distribucin de jornadas de trabajo y descansos. Estos sistemas excepcionales slo procedern cuando concurran los siguientes requisitos: Que no pudiere aplicarse la norma sobre excepciones al descanso dominical, en atencin a las especiales caractersticas de la prestacin de servicios. Que se hubiere constatado, mediante fiscalizacin, que las condiciones de higiene y seguridad son compatibles con el sistema excepcional que se autoriza.

La vigencia de la resolucin que autoriza un sistema excepcional de distribucin de jornadas y descansos ser de 4 aos, salvo que las obras o faenas tengan una duracin menor. Este plazo es renovable por el Director del Trabajo cuando se verifica que los requisitos que justificaron su otorgamiento se mantienen. b. Consideraciones. b.1. Respecto de la extensin de la jornada diaria. El inciso segundo del artculo 28 del Cdigo del Trabajo establece que, en estos casos, la jornada ordinaria diaria puede exceder del mximo legal general (10 horas).

b.2. Respecto de la extensin del ciclo de trabajo. La Recomendacin N 103 de la OIT indica que las personas sujetas a sistemas excepcionales de distribucin de jornadas de trabajo y descansos no deberan trabajar ms de tres semanas en forma continuada.

APUNTES DE CLASES. CAPTULO VI. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. Seccin 6.2. Las remuneraciones. Observacin previa: Para la elaboracin de este apunte se ha tomado como base el Manual de Derecho del Trabajo. Derecho Individual, de la Profesora Irene Rojas Mio, publicado por la Editorial LexisNexis el ao 2004. SUMARIO.

1. Concepto y requisitos de las remuneraciones. 2. Contraprestaciones que no constituyen remuneracin. 3. Formas de remuneracin. a. Sueldo. b. Sobresueldo. c. Comisin. d. Participacin. e. Gratificacin. 4. El ingreso mnimo mensual. 5. La semana corrida. 6. Proteccin legal de las remuneraciones. 1. CONCEPTO Y REQUISITOS DE LAS REMUNERACIONES. a. Concepto de remuneracin. Las remuneraciones estn reguladas en los Captulos V y VI del Libro I del Cdigo del Trabajo (artculo 41 y siguientes). Por su parte, las remuneraciones de los funcionarios pblicos son reguladas por el Derecho Administrativo, en el Prrafo 2 del Ttulo IV del Estatuto Administrativo. Pues bien, el artculo 41 del Cdigo del Trabajo establece que las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador a causa del contrato de trabajo. La remuneracin es un elemento esencial del contrato de trabajo, es decir, sin remuneracin para el trabajador no hay relacin laboral, sino trabajo voluntario o forzoso. De otra parte, cabe sealar que la remuneracin no slo produce efectos laborales como elemento esencial del contrato del trabajo, quedando de manifiesto en el artculos nmero 7 y 4 como clusula mnima del contrato, sino que tambin tiene efectos tributarios y previsionales, toda vez que los trabajadores son contribuyentes del impuesto a la renta y cotizantes de la seguridad social. En efecto, en materia tributaria la remuneracin es una renta para el trabajador y, en cuanto tal, se encuentra gravada con el impuesto de segunda categora, que el empleador debe retener y pagar al Fisco (tngase presente que el impuesto a la renta se clasifica en impuesto de primera y segunda categora, e impuesto global complementario). Para la seguridad social, la remuneracin constituye la base sobre la cual se deben calcular las cotizaciones, ya sean de cargo del propio trabajador (para financiar las pensiones de vejez, sobrevivencia e invalidez del rgimen previsional, el rgimen de salud y parte del seguro de desempleo), o de cargo del empleador (para financiar el seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales y parte del seguro de cesanta). Cabe hacer presente que la definicin del artculo 41 corresponde al concepto general de remuneracin , pero debe tenerse en cuenta que en materia laboral existen otras definiciones especficas para este mismo trmino; a saber: El artculo 172 del Cdigo del Trabajo define la ltima remuneracin mensual para efectos del clculo de las indemnizaciones por trmino de contrato. Dicho artculo seala que remuneracin es toda cantidad que estuviere percibiendo el trabajador por la prestacin de sus servicios al momento de terminar el contrato, incluidas las imposiciones y cotizaciones de

previsin o seguridad social de cargo del trabajador y las regalas o especies avaluadas en dinero, con exclusin de la asignacin familiar legal, pagos por sobretiempo y beneficios o asignaciones que se otorguen en forma espordica o por una sola vez al ao, tales como gratificaciones y aguinaldos de navidad. Recurdese tambin que el artculo 40 bis D del Cdigo del Trabajo define remuneracin para efectos del clculo de la indemnizacin que pudiere corresponderle a un trabajador con jornada parcial al momento del trmino de sus servicios, la cual corresponde a el promedio de los aos de servicio no superior a 11 aos. El artculo 71 del Cdigo del Trabajo define la remuneracin a pagar durante el goce de feriado anual o vacaciones. El inciso tercero del artculo 61 del Cdigo del Trabajo da una definicin de remuneracin para efectos del privilegio que ampara a las remuneraciones en la prelacin de crditos.

b. Requisitos de las remuneraciones. Para que exista remuneracin, deben darse los siguientes requisitos copulativos: b.1. La remuneracin debe ser en dinero y slo excepcionalmente en especies. La remuneracin tiene un contenido pecuniario, por lo que debe estar representada por dinero, sin perjuicio que se admita excepcionalmente que pueda ser aumentada por prestaciones adicionales en especies, que en todo caso deben ser avaluables en dinero ( regalas). Casos en que procede el pago en especies: Beneficios adicionales de carcter domstico a que se compromete el empleador en el contrato de trabajo (artculo 10 inciso segundo del Cdigo del Trabajo). Ej. casa habitacin, luz, combustible, alimento. Remuneracin de trabajadores agrcolas. Puede estipularse en dinero y en regalas (Ej. cerco, racin de tierra, talajes, casa habitacin). No podr estipularse que el valor de las regalas exceda del 50% de la remuneracin total del trabajador. La ley laboral seala cmo se fijar el valor de las regalas agrcolas o las normas para su determinacin (artculo 91 del Cdigo del Trabajo). Remuneracin de los trabajadores de casa particular que viven en la casa del empleador. La remuneracin de estos trabajadores se fijar de comn acuerdo entre las partes, comprendindose, adems del pago en dinero efectivo, los alimentos y la habitacin. En todo caso, la remuneracin en dinero no debe ser inferior al 75% del ingreso mnimo mensual (artculo 151 del Cdigo del Trabajo). La remuneracin en especies de estos trabajadores tiene la particularidad de no ser imponible para efectos previsionales. Cabe sealar, adems, que el ingreso mnimo mensual especial (75% del IMM general) tambin se aplica a los trabajadores de casa particular que no viven en la casa del empleador, en circunstancias que respecto de ellos no procede o slo procede

limitadamente la retribucin en especies, lo cual nos parece es una discriminacin normativa. b.2. La remuneracin debe ser pagada por el empleador al trabajador. De esta forma, no constituyen remuneracin las sumas que un tercero paga al trabajador. Ej. beneficios sociales que entrega el Servicio de Bienestar a sus afiliados o las ayudas que reparte el sindicato entre sus socios. b.3. El derecho del trabajador para percibir esta contraprestacin debe tener por causa el contrato de trabajo. Las obligaciones del trabajador de prestar sus servicios y la del empleador de remunerarlos son recprocas; es decir, la causa de la remuneracin es la obligacin del trabajador de prestar sus servicios personales. 2. CONTRAPRESTACIONES QUE NO CONSTITUYEN REMUNERACIN. Hay contraprestaciones que no constituyen remuneracin, porque en general no tienen como causa directa e inmediata la obligacin del trabajador de prestar sus servicios a dems de no ser regulares en el tiempo. Estas contraprestaciones no remuneratorias , sealadas principalmente en el artculo 41 inciso segundo del Cdigo del Trabajo, no son consideradas en la base imponible para el pago del impuesto a la renta ni en la base de clculo para efectuar las cotizaciones de seguridad social. Tampoco se consideran en la base de clculo de las horas extraordinarias ni de las indemnizaciones por trmino de contrato, salvo aquellas que se perciben mensualmente. Por ltimo, tampoco gozan del sistema de proteccin legal de las remuneraciones a excepcin de las asignaciones familiares que estas si gozan de una proteccin directa. Son contraprestaciones no remuneratorias las siguientes: Contraprestaciones compensatorias. Contraprestaciones indemnizatorias. Indemnizaciones por trmino de contrato de trabajo. Prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley.

a. Contraprestaciones compensatorias. Son aquellas que el empleador paga al trabajador en compensacin de gastos efectuados por ste: Asignacin de colacin. Compensacin voluntaria que puede otorgar el empleador al trabajador para costear su alimentacin durante la jornada laboral. Puede otorgarse en dinero y en especies. Asignacin de movilizacin. Compensa los gastos en que incurre el trabajador para ir y volver desde su residencia al lugar de trabajo. Viticos. Son las sumas de dinero que el empleador paga al trabajador a fin de que ste solvente los gastos de alimentacin, alojamiento o traslado con motivo del desempeo de sus labores, siempre que para dicho efecto deba ausentarse del lugar de su residencia habitual. Devoluciones de gastos en que incurra el trabajador por causa del contrato de trabajo. Ej. reembolso de gastos por uso de vehculos

propios en el desempeo de los servicios que impone el contrato de trabajo. Gastos de traslado. El artculo 53 establece que el empleador est obligado a pagar al trabajador los gastos de ida y vuelta si para prestar servicios lo hizo cambiar de residencia. Estos gastos comprenden los de su familia que vive con l.

Ahora bien, los montos de todas las contraprestaciones compensatorias deben ser razonables y prudentes en relacin a su finalidad, asimismo la direccin del trabajo las define: Asignacin de colacin: costo real o aproximado de un almuerzo segn el rango socioeconmico, jerarqua y nivel de remuneraciones. Asignacin de movilizacin: equivalente a la tarifa ms econmica del pasaje en un vehculo comn de la locomocin colectiva. Vitico: costo real o aproximado que representen dichos gastos, cuestin que deber calificar el respectivo inspector del trabajo en cada caso particular.

Estas restricciones tienen por objeto evitar que el empleador incremente artificialmente la remuneracin del trabajador, incrementando el monto de estas asignaciones, para disminuir la base de clculo de las cotizaciones previsionales. Por su parte, el trabajador tambin podra tener inters en dicho incremento artificial, para disminuir la base imponible del impuesto a la renta y la base de clculo de las cotizaciones previsionales cuyo pago debe soportar. Recurdese que estas asignaciones no son tributables ni imponibles. La determinacin de la razonabilidad de los montos corresponde a los organismos fiscalizadores (Ej. Director Regional del SII). b. Contraprestaciones indemnizatorias. Son aquellos montos de origen convencional que el empleador paga al trabajador con el objeto de resarcir un dao o perjuicio sufrido por ste. Tampoco son imponibles ni tributables siempre que sus montos sean razonables y prudentes. Asignacin de prdida de caja. Tiene por objeto indemnizar a los trabajadores que se desempean como cajeros por las eventuales prdidas de dinero que pueden producirse con ocasin del desempeo de sus labores. Asignacin de desgaste de herramientas . Tiene por objeto reemplazar o reparar las herramientas de propiedad del trabajador que ste utiliza en la prestacin de sus servicios.

c. Indemnizaciones por trmino de contrato de trabajo. Son sumas de dinero que deben pagarse al trabajador al trmino de la relacin laboral, en los casos que la ley establece. Ej. indemnizacin por aos de servicio, indemnizacin por falta de aviso previo del despido respecto de ciertas causales. d. Prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley.

Asignaciones familiares. Prestaciones que la seguridad social otorga peridicamente a la familia, en relacin con las cargas que viven a expensas del jefe del hogar. Se regulan en el Sistema nico de Prestaciones Familiares (DFL N 150/1981). Asignacin maternal. Prestacin de seguridad social que se otorga a la trabajadora por todo el perodo de embarazo. Su pago se hace exigible a contar del quinto mes de embarazo. Tambin tienen derecho a esta asignacin los trabajadores respecto de sus cnyuges embarazadas que sean causantes de asignacin familiar.

3. DIVERSAS FORMAS DE REMUNERACIN. El artculo 42 del Cdigo del Trabajo define cinco categoras de remuneracin. No se trata de una enumeracin taxativa, sino de una lista abierta que da espacio a que las partes puedan convenir libremente otras formas de remuneracin, siempre que respeten el ingreso mnimo mensual y eventualmente la gratificacin legal. Las categoras de remuneracin definidas legalmente son: Sueldo o Sueldo base. Sobresueldo. Comisin. Participacin. Gratificacin.

a. Sueldo. a.1. Concepto. El artculo 42 a) del Cdigo del Trabajo establece que el sueldo es el estipendio obligatorio, palabra que fue agregada el ao 2008, como antes de ese momento no exista, podan haber remuneraciones que no contemplaran sueldo entre sus distintas categoras. Pero desde 2008 todo trabajador regido por el cdigo del Trabajo tiene que tener sueldo, por lo que es una remuneracin obligatoria y el monto de ste no puede ser inferior al ingreso mnimo mensual (art.44). Y en el caso de trabajadores contratados por jornada parcial, tienen un ingreso mnimo mensual proporcional a la cantidad de horas trabajadas. Adems este ingreso es fijo, en dinero, pagado por perodos iguales, determinados en el contrato, que recibe el trabajador por la prestacin de sus servicios. a.2. Requisitos copulativos del sueldo: FIJEZA. Debe ser una contraprestacin fija en cuanto a la periodicidad en cuanto se paga, y en el monto que se paga. Fijo no es sinnimo de uno o inmodificable, por lo tanto puede pactarse en el contrato un sueldo que tenga varios montos, siempre y cuando est explcitamente detallado en el contrato. Y su monto y forma de pago deben estar prestablecidos en el contrato de trabajo. Lo que caracteriza la fijeza del sueldo no es que las partes establezcan un monto fijo de dinero, sino que haya certidumbre respecto de su percepcin. EN DINERO. Debe pagarse en moneda nacional, aunque las partes pueden pactarlo en dlares, UF u otras unidades reajustables.

POR PERODOS IGUALES DETERMINADOS EN EL CONTRATO. El pago debe ser peridico y regular, en unidades de tiempo que no excedan del mes (da, semana, quincena, mes).

RESPONDEN A UNA PRESTACIN DE SERVICIOS. La causa del sueldo es la ejecucin del trabajo convenido. Toda remuneracin que rena estos requisitos, Art. 42 a) tiene el carcter de sueldo, sin importar la denominacin que le den las partes (principio de supremaca de la realidad). b. Sobresueldo. b.1. Concepto. Segn lo establece el artculo 42 b) del Cdigo del Trabajo, el sobresueldo es la remuneracin de horas extraordinarias de trabajo. b.2. Caractersticas. Por mandato legal (artculo 32 inciso tercero), las horas extraordinarias se pagan con un recargo mnimo de 50% sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria. Es decir, la base de clculo del sobresueldo son todas aquellas remuneraciones que quedan comprendidas en la definicin legal de sueldo, independiente de la denominacin que le den las partes. Por lo anterior, y pese a que la tendencia del Derecho Internacional es que la jornada extraordinaria tenga una remuneracin mayor que la ordinaria, en nuestro ordenamiento jurdico el sobresueldo no siempre es un incentivo para los trabajadores. El sobresueldo debe liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo perodo. Si no existe sueldo convenido o ste es inferior al ingreso mnimo mensual, este ltimo constituir la base de clculo para el respectivo recargo (artculo 32 del Cdigo del Trabajo). c. Comisin. c.1. Comisin. El artculo 42 c) del Cdigo del Trabajo seala que la comisin es el porcentaje sobre el precio de las ventas o compras o sobre el monto de otras operaciones, que el empleador efecta con la colaboracin del trabajador. La comisin es la remuneracin variable por excelencia y su existencia est condicionada a las ventas, compras u otras operaciones comprendidas en el giro comercial de la empresa (la comisin se define en base a la productividad del trabajador), vale decir, la comisin est condicionada a que se perfeccionen los actos o contratos respectivos. Por ello, la Direccin del Trabajo ha sealado que no es procedente que el empleador condicione el pago de la comisin a otros hechos, tales como el cumplimiento efectivo por parte del cliente de su obligacin contractual. Con la modificacin del ao 2008, el pago de la remuneracin que incluya comisiones siempre tendr que ser superior al ingreso mnimo mensual. De qu depende el pago de la comisin? Depende de la celebracin de los actos o contratos respectivos o del efectivo cumplimiento de las obligaciones que ellos generen, esto quiere decir, por ejemplo en el comercio existe el derecho a retracto, se puede comprar algo y en un determinado plazo se puede retractar de dicha compra y pedir devolucin del dinero, si esto ocurre , surge un problema, ya que los empleadores dijeron que al existir retracto no se cumpla el antecedente que daba origen a la comisin, por lo que no correspondera pagar por dicha operacin una comisin. A lo que la Direccin del Trabajo, respondi que el pago de la comisin basta con que se ejecute o perfeccione jurdicamente el determinado acto que da origen a la comisin. Independiente a que con posterioridad se retracten o no

cumpla efectivamente con las obligaciones que derivan de dicho acto. Su fundamento se debe a que a diferencia de la participacin y la gratificacin, que estn relacionadas con las utilidades que reciben la empresa o empleador, la comisin est relacionada con la utilidad del trabajador, a que ste haga el trabajo para el que efectivamente fue contratado. c.2. Observaciones. - Los trabajadores que son remunerados exclusivamente con comisiones son denominados comisionistas. Sin embargo, las partes pueden pactar un sistema de remuneracin mixta que contemple un sueldo mensual y comisin. En todo caso, si un comisionista no logra enterar el ingreso mnimo mensual con la prestacin de sus servicios durante el mes, el empleador debe pagarle igualmente ese monto, al menos. - La comisin, en cuanto remuneracin variable, se asemeja a la remuneracin por pieza, medida u obra, tambin denominada remuneracin a trato, que establecida en el artculo 44 inciso primero del Cdigo del Trabajo. Remuneraciones pueden fijarse por, unidad de tiempo (da, semana, quincena, mes), por pieza, medida u obra (recordar que actualmente el sueldo es obligatorio). Esto es lo mismo que las comisiones, es una forma ms amplia, ya que no se habla de acto jurdico. Esta remuneracin es aquella en que el dependiente devenga remuneracin slo cuando efectivamente ejecuta, confecciona o elabora determinadas piezas, medidas u obras. d. Participacin. d.1. Concepto. El artculo 42 d) del Cdigo del Trabajo define participacin como una especie de remuneracin establecida en atencin a las utilidades de un negocio en particular o de una empresa o de secciones o sucursales de la misma. Es decir, la participacin es un tipo de remuneracin de origen convencional que se vincula a las utilidades de un negocio, sin otra exigencia adicional, como podra ser la intervencin que le cupo al trabajador en el logro de las utilidades. d.2. Diferencias y semejanzas con las gratificaciones. La participacin se asemeja a las gratificaciones porque en ambos casos los trabajadores son beneficiados con las utilidades generadas por la empresa en que prestan servicios, pero se diferencian en que la participacin es siempre una remuneracin convencional, mientras que la gratificacin es una remuneracin legal, que debe ser pagada al trabajador cumplindose ciertos requisitos. Si se hace una comparacin con la comisin, la distincin est dada en que por un lado se vincula con la productividad del trabajador, y por otro (como es el caso de participacin) con la utilidad de la empresa. d.3. Forma de pago de la participacin. La participacin suele ser pagada bajo la forma de un bono anual, cuyo objeto es retribuir la participacin del trabajador en el cumplimiento de la gestin, el resultado del ejercicio y las metas de productividad establecidas por la empresa. Estos bonos son imponibles en proporcin a los meses que comprende el perodo anual que se considera para su otorgamiento. d.4. Las stock options. Los trabajadores tambin pueden participar de la empresa siendo dueos de parte del capital social. En efecto, la Ley N 18.046 de OPAS (ofertas pblicas de acciones) incorpor a nuestra legislacin la posibilidad de que, en virtud de planes de compensacin laboral, los trabajadores de una sociedad annima abierta puedan adquirir acciones de la empresa en que trabajan.

El objetivo central de las stock options es generar en los trabajadores un sentido de propiedad e identificacin con la empresa en que laboran, lo que debiese redundar en un incremento de la productividad. En concreto, las stock options son ofertas pblicas de acciones, mediante las cuales hay una posibilidad de compra de acciones, se otorga al trabajador la facultad de ejercer la opcin de compra, en un plazo predeterminado y a un precio preferente, tambin predeterminado, de acciones de la sociedad en que trabaja. De esta forma, las stock options son accesorias al contrato de trabajo, de manera que si ste termina antes de que el trabajador ejerza la opcin de compra, esta opcin tambin caduca. Cabe sealar, adems, que las stock options no son transferibles. Por ltimo, es menester insistir en que las stock options no son remuneraciones propiamente tales, ya que no tienen por causa el contrato de trabajo. Sino un mecanismo de compensacin de la empresa a sus trabajadores. e. Gratificaciones. e.1. Concepto. Segn dispone el artculo 42 e) del Cdigo del Trabajo, la gratificacin corresponde a la parte de las utilidades con que el empleador beneficia el sueldo del trabajador. Nuevamente es una forma de remuneracin que est asociada a las utilidades de la empresa o del negocio, y tambin est asociada a una forma de premio al sueldo. El origen de la gratificacin puede ser convencional (contrato individual o instrumento colectivo) o legal (sern aquellas que se paguen anualmente cuando cumplan determinados requisitos). Pero la primera slo procede en caso de que su monto sea superior al mnimo irrenunciable que se establece como gratificacin de origen legal (artculo 46 del Cdigo del Trabajo). Se deducirn gratificaciones legales de todas las remuneraciones que se convengan con imputacin expresa a las utilidades de la empresa (art.51). e.2. Requisitos para que proceda el pago de gratificacin legal. La gratificacin legal es una remuneracin de carcter anual (beneficio mnimo e irrenunciable) que debe pagarse al trabajador en el evento de que se cumplan copulativamente los siguientes requisitos, establecidos en el artculo 47 del Cdigo del Trabajo: Que se trate de empresas que persigan fines de lucro (establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrcolas) o cooperativas. Por ejemplo, la Direccin del Trabajo ha resuelto que los establecimientos educacionales subvencionados, administrados por congregaciones religiosas, no deben gratificar a sus trabajadores porque no persiguen fines de lucro. Que estn obligadas a llevar libros de contabilidad . Por regla general, son las que deben liquidar el impuesto a la renta. Sin embargo, el artculo 20 del Cdigo Tributario establece que algunas empresas estn exceptuadas de la obligacin de llevar libros de contabilidad, tales como las agrcolas, de transportes o de la pequea minera (siempre que sus ingresos no excedan de determinados montos fijados en la ley). Que obtengan utilidades o excedentes lquidos en su giro . De acuerdo al Cdigo del Trabajo, la utilidad es la que resulta de la liquidacin que practica el SII para la determinacin del impuesto a la renta, sin deducir las prdidas de ejercicios anteriores. Es decir, utilidad a secas sera cunto gana una empresa en un ao. El trmino excedente lquido es aplicable a las cooperativas. Por

su parte, la utilidad lquida es la que resulta de restar de la cantidad fijada como utilidad por el SII el 10% del valor del capital propio del empleador, sin que puedan deducirse las prdidas de ejercicios anuales anteriores. La utilidad lquida es un concepto laboral que difiere del trmino tributario renta lquida (la renta lquida se obtiene de deducir de la renta bruta los descuentos que permite la Ley de Impuesto a la Renta). Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el SII practicar igualmente la liquidacin para los efectos del otorgamiento de las gratificaciones. La determinacin del capital propio del empleador invertido en la empresa y el clculo de la utilidad lquida que la empresa debe distribuir a ttulo de gratificacin legal entre sus trabajadores es una materia que se encuentra entregada en forma exclusiva y excluyente al SII. Dicho Servicio deber comunicar este antecedente a los Juzgados del Trabajo o a la Direccin del Trabajo, cuando as lo soliciten, y otorgar certificaciones en igual sentido a los empleadores u organizaciones sindicales cuando lo requieran. e.3. Modalidades para el cumplimiento de la obligacin legal de pagar gratificaciones (Art. 47 y 50). Existen dos sistemas de pago de la gratificacin legal que inciden directamente en la cuanta de la misma. Quien decide cmo pagarlas es el empleador. Sin presumir mala fe, lo ms probable es que preferir aquella que le signifique una cuanta menor en concepto de remuneracin. Debe decidirlo al momento de la presentacin de su declaracin de renta al SII, en el mes de abril de cada ao, en el cul el empleador decidir por cul artculo se regir, si por el 47 o 50 del Cdigo del Trabajo: Modalidad I (Art.47) Distribuir una proporcin no inferior al 30% de las utilidades o excedentes lquidas de la empresa en forma proporcional a lo devengado por cada trabajador en el respectivo perodo anual, incluidos los que no tengan derecho, es decir, aquellos que an no han cumplido un ao de trabajo, que le d derecho a gratificacin. 30% de utilidad lquida : total de remuneraciones devengadas Resultado divisin(factor) x remuneraciones de cada trabajador La cifra que resulte de esta operacin ser la gratificacin que le corresponde a cada trabajador. Modalidad II (Art.50) Pagar a los trabajadores el 25% de lo devengado por cada uno de ellos en respectivo ejercicio comercial, por concepto de remuneraciones mensuales, con un tope de 4,75 IMM.

e.4. Anticipos de gratificacin. Los anticipos de gratificaciones otorgados a los trabajadores no impiden que el empleador pueda optar por la modalidad de pago que le parezca ms conveniente en la oportunidad que contempla la ley. En efecto, el artculo 48 inciso final del Cdigo del Trabajo establece que los empleadores estarn obligados a pagar las gratificaciones al personal con el carcter de anticipo sobre la base del balance o liquidacin presentada al SII, en tanto no se practica la liquidacin definitiva (Art. 48 inc. final).

Por lo tanto, dichos anticipos estarn sujetos a restitucin en el evento que no se den los requisitos establecidos en el Cdigo del Trabajo para la procedencia de la gratificacin legal, a menos que el empleador haya garantizado el pago de gratificacin a todo evento (gratificacin convencional). Igual restitucin debiese proceder si de la liquidacin definitiva resulta un monto inferior al del balance o liquidacin presentada por la empresa. e.5. Gratificacin proporcional. La gratificacin legal es un beneficio de carcter anual, que comprende el ejercicio comercial que se extiende desde el 01 de enero hasta el 31 de diciembre de cada ao. Sin embargo, el artculo 52 del Cdigo el Trabajo establece que los trabajadores que no alcanzaren a completar un ao de servicios tendrn derecho al pago de una gratificacin proporcional a los meses trabajados (se divide el monto total de la gratificacin que le habra correspondido en caso de haber laborado el ao completo, y se multiplica el resultado por la cantidad de meses completos trabajados en el ao). e.6. Observacin final. Segn dispone el artculo 51 del Cdigo del Trabajo, se deducirn de las gratificaciones legales todas las remuneraciones que se convengan con imputacin expresa a las utilidades de la empresa. 4. EL INGRESO MNIMO MENSUAL (IMM). a. Antecedentes. El artculo 44 inciso tercero del Cdigo del Trabajo establece que el monto mensual de la remuneracin no podr ser inferior al ingreso mnimo mensual, que corresponde a una suma de dinero que se reajusta anualmente por ley y que debe pagarse a todos los trabajadores que cumplan una jornada ordinaria completa de trabajo (45 horas semanales). Si se conviniere una jornada parcial de trabajo, la remuneracin no podr ser inferior a la mnima vigente, calculada proporcionalmente en relacin a la jornada ordinaria semanal de 45 horas. Conforme establece el DL N 670/1974, en el IMM no se deben considerar los pagos que se efectan por horas extraordinarias, asignacin familiar legal, asignacin de movilizacin, asignacin de colacin, asignacin de desgaste de herramientas, asignacin de prdida de caja, ni beneficios en dinero que no se paguen mes a mes (Ej. la gratificacin, pese a que se pague mes a mes, toda vez que es un beneficio anual). La ley N 20.614, publicada en el Diario Oficial el 20.07.2012, establece en su artculo 1 los valores del ingreso mnimo mensual a contar del 1 de julio de 2012, quedando fijado en $193.000.- para los trabajadores mayores de 18 aos de edad y hasta los 65 aos de edad. b. Excepciones al monto general. Por regla general, ningn trabajador puede percibir una remuneracin inferior al IMM, salvo: Los trabajadores menores de 18 y mayores de 65 aos: mnimo 75% del IMM. Qued fijado en $ 144.079. Los trabajadores sujetos a contratos de aprendizaje: la remuneracin es libremente convenida (artculo 81 del Cdigo del Trabajo). Los trabajadores de casa particular: remuneracin en dinero no puede ser inferior al 75% del IMM (artculo 151 del Cdigo del Trabajo). Respecto de la remuneracin mnima de los trabajadores

de casa particular, es del caso sealar que a contar del 1 de marzo de 2011 su monto es igual al 100% del ingreso mnimo mensual, por lo cual, a partir del 1 de julio del ao 2012 el monto mnimo al que tienen derecho es de $ 193.000.-

5. LA SEMANA CORRIDA. a. Concepto y fundamento. En principio, la semana corrida es el derecho que tienen los trabajadores remunerados exclusivamente por da a que tambin se les remunere por los das domingos y festivos (artculo 45 del Cdigo del Trabajo). Sin embargo, una definicin ms genrica indica que la semana corrida es derecho al pago por los das de descanso de que gozan los trabajadores cuyo sistema remuneracional les impide devengar remuneracin por tales das. Por lo tanto, es una forma de remuneracin de los das de descanso para los trabajadores que devengan exclusivamente por da, recordar que en el art. 44 se seala que la remuneracin puede pactarse por unidad de tiempo, ya sea por da, por semana, quincena o por mes; o bien por remuneraciones a trato. En el caso que sea por unidad de tiempo y exclusivamente por da, en tal caso quedan sin pagar los das de descanso, los que son derechos irrenunciables de los trabajadores, por tanto no podan quedar sin pagar, lo que hace el art. 45 es establecer el pago por esos das de descanso, que es el clculo de cuanto se le paga por da y agregar dos das ms aunque no se trabajen efectivamente. En cuanto a su fundamento, si bien el pago de la remuneracin es una obligacin del empleador que tiene por causa la prestacin de servicios por parte del trabajador, dicho concepto cubre tanto los das trabajados como los de descanso. De esta manera, la Direccin del Trabajo ha sostenido que para los efectos de calcular la remuneracin diaria de los trabajadores que tienen pactada una remuneracin mensual fija, el referido periodo mensual debe ser considerado sobre una base de 30 das, siendo indiferente para estos efectos que el mes de que se trate tenga 28 o 31 das. b. Rgimen jurdico. b.1. Requisitos. Para que proceda la semana corrida, deben darse los siguientes requisitos: Que la forma de remuneracin excluya el pago de los das de descanso.

Que se remunere exclusivamente por da. No se consideran para estos efectos las remuneraciones que tengan carcter accesorio o extraordinario, tales como gratificaciones, aguinaldos, bonificaciones u otras. b.2. Los das de descanso. Por expreso mandato legal, la semana corrida procede respecto de los trabajadores exceptuados del descanso dominical (artculo 45 inciso final del Cdigo del Trabajo). Respecto del da sbado, ste es de descanso slo cuando las partes as lo acuerdan, por lo que la Direccin del Trabajo lo excluye del derecho a la semana corrida. b.3. Remuneracin de la semana corrida. Esta remuneracin especial es impuesta a las partes por el legislador con el carcter de derecho mnimo e irrenunciable (toda estipulacin en contrario se tendr por no escrita). Pues bien, la remuneracin que el trabajador debe percibir por los das domingo y festivos corresponder al promedio de lo devengado en el respectivo perodo de pago, el que se determinar dividiendo la suma total

de las remuneraciones diarias devengadas por el nmero de das en que legalmente debi laborar en la semana. 6. PROTECCIN LEGAL DE LAS REMUNERACIONES. Garantas relativas al pago. Garantas frente al empleador. Garantas frente a los acreedores del trabajador. Garantas para la familia del trabajador. Garantas frente a los acreedores del empleador.

a. Garantas relativas al pago. a.1. Forma de pago. El artculo 54 del Cdigo del Trabajo dispone que las remuneraciones deben pagarse en moneda de curso legal, esto es, en dinero efectivo, salvo los casos en que se permite el pago en especies, o los contemplados en el inciso segundo del artculo 10, sobre beneficios adicionales, y lo preceptuado para trabajadores agrcolas y de casa particular. A solicitud del trabajador, se podr pagar con cheque o vale vista bancario. La Direccin del Trabajo tambin ha permitido que el pago se efecte en una cuenta vista o con transferencia de fondos en cuentas corrientes de los trabajadores. En todo caso, la condicin es que los trabajadores puedan disponer oportunamente del monto depositado. Junto con el pago, el empleador debe entregar al trabajador un comprobante con la indicacin de lo pagado, de la forma cmo se determin y de las deducciones efectuadas (liquidacin de remuneraciones). No se exige que dicho comprobante sea firmado por el trabajador, pero cuando ello ocurre, es medio suficiente para acreditar el pago. a.2. Perodo de pago. El artculo 55 del Cdigo del Trabajo establece que las remuneraciones deben ser pagadas con la periodicidad pactada en el contrato, la cual no podr exceder de un mes. Salvo pacto en contrario, los trabajadores de temporada y los contratados a trato (por pieza, obra o medida) deben percibir un anticipo quincenal de remuneraciones. a.3. Lugar y oportunidad de pago. El artculo 56 del Cdigo del Trabajo dispone que las remuneraciones debern pagarse en da de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminacin de la jornada. Las partes podrn acordar otros das u horas de pago, pero no podrn modificar el lugar en que ste debe realizarse. Esta prohibicin no tiene efecto prctico tratndose de transferencias bancarias. b. Garantas frente al empleador. b.1. Obligacin de pagar la totalidad de la remuneracin. El empleador no puede efectuar, respecto de la remuneracin, otros descuentos que no sean aquellos permitidos por la ley, ni puede descontar, retener o compensar con las remuneraciones del trabajador los crditos que tuviere contra ste. * Descuentos obligatorios: Impuestos que gravan la remuneracin: el empleador acta como recaudador del SII respecto del impuesto a la renta de segunda categora, de tasa progresiva escalonada. Slo procede cuando la remuneracin es superior a un monto mnimo.

Cotizaciones de los regmenes de seguridad social contributiva (rgimen previsional, de salud, de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y seguro de cesanta). El rgimen jurdico general de estas cotizaciones plantea que deben ser descontadas mensualmente de la remuneracin y luego integradas por el empleador en el organismo de seguridad social que corresponda, dentro de los 10 primeros das del mes siguiente. Por tanto, el empleador acta como un administrador delegado de la entidad previsional respectiva, para los efectos de descontar las cotizaciones de las remuneraciones y para su posterior pago en el ente gestor previsional. Obligaciones con instituciones de previsin u organismos pblicos (Ej. INP, mutualidades). Cuotas sindicales (ordinarias y extraordinarias).

* Descuentos permitidos. A solicitud escrita del trabajador, el empleador puede descontar: Cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios o depsitos en cuentas de ahorro para la vivienda, abiertas a nombre del trabajador (mximo 30% de la remuneracin total del trabajador). Otros descuentos para efectuar pagos de cualquier naturaleza. Estos descuentos no pueden exceder del 15% de la remuneracin total del trabajador.

* Descuentos prohibidos: Todos los dems descuentos estn prohibidos. En efecto, el artculo 58 inciso final del Cdigo del Trabajo establece que el empleador no puede deducir, retener o compensar suma alguna que rebaje el monto de las remuneraciones por arriendo de habitacin, luz, entrega de agua, uso de herramientas, entrega de medicinas, atencin mdica u otras prestaciones en especie, o por concepto de multas que no estn autorizadas en el reglamento interno de la empresa. Por su parte, tampoco podr deducir, retener o compensar suma alguna por el no pago de efectos de comercio que el empleador hubiera autorizado recibir como medio de pago por los bienes suministrados o servicios prestados a terceros en su establecimiento. Asimismo, no podr el empleador descontar de la remuneracin del trabajador el monto de lo robado, hurtado, perdido o daado en la empresa en el caso respectivo, si el robo, hurto, prdida o destruccin es imputable a terceros, sin mediar responsabilidad del trabajador, so pena de restitucin obligatoria debidamente reajustada, sin perjuicio de las multas correspondientes. b.2. Reajustabilidad de las remuneraciones adeudadas. El artculo 63 del Cdigo del Trabajo dispone que las remuneraciones que debiere el empleador al trabajador tendrn que ser pagadas en forma reajustada de acuerdo con la variacin del IPC habido entre el mes anterior a aquel en que debi efectuarse el pago y el mes que antecede a aquel en que efectivamente se realice. Adems, devengarn el mximo inters permitido para operaciones reajustables a partir de la fecha en que se hizo exigible la obligacin (segn establece la Ley N 18.010, el inters mximo convencional no puede exceder en ms de un 50% al inters corriente).

b.3. Publicidad del pago de las remuneraciones. Debe entregarse la liquidacin de remuneraciones. Todo empleador con 5 o ms trabajadores (cualquiera sea la duracin de sus contratos) debe llevar un libro auxiliar de remuneraciones, timbrado por el SII. Las remuneraciones que figuren en ese libro son las nicas que pueden considerarse como gastos por remuneraciones en la contabilidad de la empresa (artculo 62 del Cdigo del Trabajo).

c. Garantas frente a los acreedores del trabajador. c.1. Regla general. El artculo 57 del Cdigo del Trabajo establece que las remuneraciones de los trabajadores y las cotizaciones de seguridad social son inembargables. c.2. Excepciones. Pueden embargarse las remuneraciones en los siguientes casos: Monto de las remuneraciones en la parte que excede de 56 UF. Pensiones alimenticias, siempre que sean debidas por ley (artculo 321 del Cdigo Civil) y hayan sido decretadas judicialmente (hasta el 50% de la remuneracin). Obligaciones que consten en una sentencia ejecutoriada por fraude, hurto o robo cometidos por el trabajador en contra del empleador mientras le presta servicios (hasta el 50% de la remuneracin). Remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio en calidad de trabajadores (hasta el 50% de la remuneracin). Ej. cuando el trabajador debe remuneraciones a una trabajadora de casa particular que haya prestado servicios en su hogar.

d. Garantas para la familia del trabajador. Como se indic, se puede embargar hasta un 50% de las remuneraciones del trabajador por pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente. En el contrato de trabajo puede establecerse una cantidad de dinero que el trabajador asigne para la manutencin de su familia. Dicha asignacin deber ser pagada directamente por el empleador al familiar que seale el trabajador (artculo 59 del Cdigo del Trabajo). La mujer casada puede recibir hasta el 50% de la remuneracin del marido declarado vicioso por el juez del trabajo respectivo (artculo 59 del Cdigo del Trabajo). En caso de fallecimiento del trabajador , las remuneraciones que se le adeudaren sern pagadas por el empleador a la persona que se hizo cargo de sus funerales, hasta la concurrencia del costo de los mismos. El saldo, si lo hubiere, y las dems prestaciones pendientes a la fecha del fallecimiento se pagarn al cnyuge, a los hijos o a los padres, unos a falta de los otros y en ese orden, bastando acreditar el estado civil respectivo. El lmite legal de estos montos que deben ser pagados por el empleador es de 5

UTA. El exceso requiere la tramitacin previa de la respectiva posesin efectiva (artculo 60 del Cdigo del Trabajo). e. Garantas frente a los acreedores del empleador. Cuando existen dos o ms acreedores que pretenden ser pagados con los bienes del deudor se debe recurrir a las reglas de la prelacin de crditos , para determinar cmo debe hacerse el pago en caso de que los bienes sean insuficientes. A ello hay que agregar que comnmente se estar frente a un empleador que tiene la calidad de deudor fallido o insolvente, es decir, que ha cado en quiebra. Pues bien, hay ciertos crditos de los trabajadores (en cuanto acreedores del empleador) que gozan del privilegio de primera clase, establecido en el artculo 2.472 del Cdigo Civil: Las remuneraciones adeudadas asignaciones familiares. a los trabajadores y sus

Las imposiciones o cotizaciones previsionales y dems aportes que corresponda percibir a los organismos o entidades de previsin o seguridad social. Los impuestos fiscales devengados de retencin o recargo. Las indemnizaciones legales o convencionales de origen laboral que correspondan a los trabajadores, hasta un monto igual, respecto de cada beneficiario, a 3 IMM por cada ao de servicio y fraccin superior a 6 meses, con un lmite de 10 aos. El saldo, si lo hubiere, ser considerado valista (sin privilegio ni preferencia).

Los crditos de los trabajadores pueden exigirse en todos los bienes del empleador y no habiendo lo necesario para cubrirlos ntegramente, se prefieren segn el orden indicado, cualquiera sea su fecha. Dentro de los comprendidos en un tem, concurren a prorrata. Los privilegios cubren los reajustes, intereses y multas que corresponden al crdito respectivo. Finalmente, en caso de quiebra, el sndico har el pago de los crditos privilegiados de primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello.

APUNTES DE CLASES. CAPTULO VI. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. Seccin 6.3. Los derechos del trabajador y las potestades del empleador.

Observacin previa: Para la elaboracin de este apunte se ha tomado como base el Manual de Derecho del Trabajo. Derecho Individual, de la Profesora Irene Rojas Mio, publicado por la Editorial LexisNexis el ao 2004. SUMARIO. 1. Antecedentes: El contenido del contrato de trabajo. a. Perspectiva tradicional. b. Nueva perspectiva de anlisis. 2. Los derechos del empleador. a. La potestad jurdica de mando. Poder de direccin. Poder disciplinario. Ius variandi empresarial. Deber de obediencia.

b. Deberes correlativos del trabajador. Deber de buena fe contractual. 3. Los derechos de los trabajadores. a. Los derechos fundamentales. Planteamiento general. Los derechos fundamentales en la ley laboral. La tutela de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo. El acoso sexual. El derecho a la seguridad en el trabajo.

b. Los derechos de proteccin.

Los derechos de proteccin de la capacidad profesional del trabajador. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE

1. ANTECEDENTES: TRABAJO.

a. Perspectiva tradicional. Hemos sealado que el contenido del contrato de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que se generan para las partes como consecuencia de su celebracin. En concreto, las principales obligaciones que se derivan del contrato de trabajo dicen relacin con la prestacin de servicios personales y con pagar una remuneracin por tales servicios. Sin embargo, trabajador y empleador deben cumplir, adems, con otras obligaciones que surgen del contrato de trabajo, cuyo origen se encuentra en las caractersticas especiales de la relacin laboral; de la misma forma, ambas partes gozan de una serie de derechos que emanan de dicho contrato. Pues bien, en nuestro pas la doctrina tradicionalmente ha sealado que en el contrato de trabajo se distinguen tres factores concurrentes, cada uno de los cuales representa un parte de su contenido, los que si bien operan de manera conjunta, generan derechos y obligaciones de diversa ndole para las partes: Contenido patrimonial. Es el conjunto de derechos y obligaciones correlativas del contrato de trabajo que inciden o afectan directamente la situacin econmica, tanto del trabajador como del empleador. Se trata de derechos y obligaciones que son susceptibles de ser avaluados pecuniariamente. En concreto, para el trabajador el contenido patrimonial del contrato de trabajo est representado por el derecho a la remuneracin y por la obligacin de prestar los servicios. Para el empleador, en cambio, este contenido est representado por el derecho a recibir la prestacin de servicios y por el deber de pagar la remuneracin. Contenido instrumental. Son los derechos y obligaciones que ligan a las partes del contrato de trabajo y que tienen relacin con la adecuada realizacin de la relacin laboral y con el cumplimiento de los fines de la empresa. Por una parte est la potestad de mando del empleador y, por otra, el correlativo deber de obediencia del trabajador. Contenido tico-jurdico. Segn los profesores Thayer y Novoa, son mltiples los derechos y obligaciones que integran este contenido del contrato de trabajo, el cual tiene un profundo contenido moral con manifestaciones jurdicas. El profesor Jos Luis Ugarte lo define como el conjunto de obligaciones correlativas que regula la relacin entre el trabajador y el empleador, con el objeto de proteger ciertos bienes jurdicos de carcter tico, tales como la vida y el respeto recprocos. En concreto, para el trabajador el contenido tico-jurdico del contrato de trabajo est representado principalmente por el deber de diligencia, lealtad y secreto profesional. Para el empleador, en

cambio, este contenido est representado por el deber de proteccin al trabajador, por el deber de ocupacin efectiva, por el deber de higiene y seguridad, entre otros. b. Nueva perspectiva de anlisis. Siguiendo a la profesora Irene Rojas, podemos sealar que los derechos y obligaciones que configuran los distintos contenidos del contrato de trabajo presentan un alto grado de interdependencia, lo que aconseja una visin y anlisis sistemtico. Por ejemplo, la potestad jurdica de mando del empleador no es absoluta, sino que est limitada en su ejercicio, por ejemplo, por los derechos fundamentales del trabajador. De esta manera, en esta seccin slo distinguiremos los derechos y obligaciones que emanan del contrato de trabajo en atencin a su titular: el empleador o el trabajador. 2. LOS DERECHOS DEL EMPLEADOR. a. La potestad jurdica de mando. El profesor Ugarte define la potestad jurdica de mando como un conjunto de poderes, facultades y potestades que el ordenamiento jurdico laboral reconoce al empleador, con el objeto de organizar, dirigir y fiscalizar la actividad laboral, como asimismo la facultad de mantener la disciplina y orden de la empresa y, finalmente, adecuar la naturaleza del servicio a los requerimientos de la empresa. Como ya sealramos, la potestad jurdica de mando est limitada por los derechos de los trabajadores, ya sean los derechos fundamentales, los de proteccin y otros que se logren por la va individual o colectiva. De acuerdo a la Ordenanza de la Direccin del Trabajo N6077/405 del ao 2012, se define el poder de mando del empleador, entendindose por tal el conjunto de poderes, facultades y potestades que el ordenamiento jurdico laboral reconoce al empleador con el objeto de: a) Organizar, dirigir y fiscalizar la actividad laboral de la empresa, establecimiento o faena, en cuyo caso la potestad de mando recibe el nombre de poder de direccin; b) Mantener la disciplina y el orden dentro de la empresa, establecimiento o faena, en cuyo caso la potestad es poder disciplinario y; c) Adecuar la naturaleza de los servicios a los requerimientos de la empresa, establecimiento o faena, ya sea en cuanto a la naturaleza de los servicios, al lugar, o, a la duracin y distribucin de la jornada de trabajo, en este caso la potestad de mando se manifiesta como ius variandi. Ahora bien, la potestad jurdica de mando, como lo seala la definicin del profesor Ugarte, y la Ordenanza de la Direccin del Trabajo, puede desagregarse de la siguiente manera: a.1. Poder de direccin. El empleador est facultado para organizar, dirigir y fiscalizar la prestacin de servicios de los trabajadores en la empresa. Adems, puede determinar las formas tcnicas de produccin. Se ha sealado que esta potestad es una expresin del derecho del empleador

a la propiedad privada y de la libertad para desarrollar cualquier actividad econmica. El poder de direccin tiene mltiples manifestaciones, pero siempre se define jurdicamente en relacin con el contrato de trabajo; no puede ejercerse ms all de la relacin laboral. Por ejemplo, puede manifestarse en un conjunto de instrucciones y reglamentos, verbales o escritas, dirigidas a los trabajadores determinando las tareas especficas que deben realizar y la forma en que deben hacerlo, y slo se cie al lugar y jornada destinados a la prestacin de servicios. Adems, esta potestad se encuentra limitada por los derechos fundamentales de los trabajadores, por los derechos irrenunciables que establece la ley laboral, y por los derechos que las partes pacten libremente, sea en forma individual o colectiva. Finalmente, esta potestad tambin encuentra su lmite en lo que respecta a las instrucciones y mandatos de la autoridad, representada para estos efectos por la Direccin del Trabajo, no pudiendo ir en su contra, por cuanto estas tienen el carcter de imperativas para todos los sujetos de la relacin laboral. a.2. Poder disciplinario. El empleador est facultado para mantener y resguardar el orden y la disciplina en el lugar de trabajo. Para ello cuenta con el poder disciplinario, que se dirige a la correccin de las conductas contrarias a la disciplina laboral. Este encuentra su fundamento en la institucin de la empresa, que como agente fundamental de la vida econmica presenta importancia de carcter pblico, toda vez que su normal funcionamiento es de inters general, es por esta razn que se justifica que el ordenamiento jurdico le entregue al empleador este poder de disciplina, que el solo contrato entre particulares no explica ni justifica. El ordenamiento jurdico consagra principalmente dos mecanismos jurdicos para ejercer esta potestad: Las facultades disciplinarias en el reglamento interno de la empresa. El artculo 154 inciso primero N 5 del Cdigo del Trabajo seala que una de las clusulas mnimas que debe contener el reglamento interno de una empresa son las obligaciones y prohibiciones a que estn sujetos sus trabajadores. Estas obligaciones y prohibiciones y, en general, toda medida de control, solo pueden efectuarse por medios idneos y concordantes con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber ser general, garantizndose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador. Ahora bien, el incumplimiento de las medidas disciplinarias que se establecen en el reglamento interno puede tener aparejada multas (que no pueden exceder de de la cuarta parte de la remuneracin diaria del infractor) y amonestaciones verbales o escritas (artculos 154 y 157 del Cdigo del Trabajo). El despido disciplinario. Un segundo instrumento jurdico que permite al empleador ejercer su poder disciplinario dice relacin con la terminacin del contrato de trabajo. En efecto, ante determinados incumplimientos del trabajador, calificados por el legislador como de mayor gravedad, el empleador puede poner trmino al contrato de trabajo. De esta manera, las denominadas causas subjetivas voluntarias facultan al empleador para

imponer la mxima sancin por motivos disciplinarios, esto es, el despido. a.3. Potestad de ejercer Ius variandi empresarial. Es el derecho del empleador de modificar unilateralmente ciertas clusulas del contrato de trabajo, justificado por la necesidad de gestin y direccin de la empresa. En palabras del tratadista Amrico Pl Rodrguez, se define como la potestad del empleador de variar dentro de ciertos lmites, las modalidades de prestacin de servicios de las tareas del trabajador. Es evidente que evidente que esta potestad se explica dentro del contexto de la actividad laborativa del establecimiento o faena en la cual se prestan los servicios contratados. Se ha discutido bastante acerca de esta facultad del empleador, principalmente por dos razones: Contradice una norma general del Derecho, en cuanto los contratos slo pueden ser modificados por la voluntad de las partes que concurrieron a su formacin. La crtica es ms fuerte en el mbito de las relaciones laborales, donde el Derecho del Trabajo tiende a proteger a la parte ms dbil, es decir, al trabajador.

NOTA: recordar artculo 12 del Cdigo del Trabajo (modificacin del contrato de trabajo). c. Deberes correlativos del trabajador. Citando a William Thayer y Patricio Novoa en su Manual de Derecho del Trabajo, Tomo III, pginas 31 a 34, podemos decir que el nacimiento y evolucin del derecho del trabajo y las transformaciones sociales han circunscrito al slo aspecto jurdico la relacin de subordinacin, en cuanto el empleador tiene la potestad de mando funcional, referido a la adecuada prestacin de servicios, y correlativo al deber de obediencia del trabajador, que obliga a ste sin quebrantamiento de su libertad. Entonces, decimos que el trabajador tiene deberes correlativos a las potestades del empleador ya descritas: b.1. Deber de obediencia. El trabajador debe acatar las rdenes e instrucciones que le imparta el empleador en relacin con los servicios que debe prestar y la forma en que debe prestarlos. El problema ms importante y difcil que el deber de obediencia plantea es el de sus lmites. En este sentido, cabe decir que ellos debern coincidir con los lmites del poder de direccin empresarial. Dicho de otra forma, vale insistir en que este derecho no es absoluto, toda vez que tiene lmites legales, constitucionales y contractuales. De esta manera, slo se refiere a los servicios convenidos, a la jornada y al lugar de trabajo. Adems, cabe sealar que para que el trabajador est obligado a cumplir las rdenes e instrucciones de su empleador, stas deben cumplir los siguientes requisitos: Legitimidad objetiva: el contenido de las instrucciones y rdenes debe ser lcito. Por ejemplo, en el ejercicio del ius variandi el

empleador no podra alterar las condiciones contractuales si con ello le provoca un menoscabo al trabajador. Legitimidad subjetiva: las instrucciones y rdenes deben emanar de quien est habilitado o legitimado para dictarlas, es decir, deben ser impartidas por aquellas personas que representan al empleador conforme a la presuncin del artculo 4 del Cdigo del Trabajo.

Por su parte, la doctrina ha reconocido el derecho de resistencia del trabajador, que es el derecho que le asiste para que en casos justificados no ejecute las rdenes que el empleador le impone en ejercicio abusivo de su potestad de mando. El Cdigo del Trabajo slo se refiere indirectamente al derecho de resistencia en el artculo 160 N 4 b), que faculta al empleador a poner trmino al contrato de trabajo por la negativa del trabajador a trabajar sin causa justificada en las faenas convenidas en el contrato. La doctrina, sin embargo, plantea que el derecho de resistencia procede frente a las siguientes rdenes o instrucciones del empleador: Las que implican que se ha extralimitado en su potestad de mando. Las que suponen la comisin de un delito o la contravencin de leyes o reglas tcnicas propias de la profesin u oficio. Para Javier Neves Mujica, en su texto Introduccin al Derecho Laboral, es necesario que deba admitirse el derecho de resistencia del trabajador frente a las rdenes arbitrarias del empleador, siempre que stas afecten los derechos fundamentales del primero; y en los dems casos, el cumplimiento y eventual impugnacin posterior. Esta frmula denominada solve et repete (cumplo, luego reclamo), es fuertemente criticada por la doctrina moderna, la que seala que en cuanto las rdenes rebasen de modo patente el ejercicio regular de las funciones de mando del empresario, no debiesen cumplirse. b.2 Deber de buena fe contractual. El contrato de trabajo, como cualquier otro contrato, debe ser ejecutado de buena fe. Esta exigencia se encuentra prevista en el artculo 1.546 del Cdigo Civil, que establece que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. En concreto, el trabajador y el empleador deben cumplir con el contrato de buena fe. Para el trabajador, esta obligacin se manifestar, por ejemplo, en los siguientes deberes: Deber de probidad. El trabajador debe mantener un comportamiento adecuado dentro de la relacin laboral. De esta manera, el artculo 160 N 1 a) del Cdigo del Trabajo permite al empleador poner trmino al contrato de trabajo por falta de probidad del trabajador en el desempeo de sus funciones. Se refiere a la falta grave y debidamente comprobada de honestidad y rectitud en el desempeo de las funciones del trabajador. Ej. La

sustraccin de dinero por parte del trabajador a su empleador; el registro de asientos contables falsos; la utilizacin en provecho propio los recursos que el empleador le ha proporcionado para el desempeo de su funcin; falsear datos relativos a su trabajo, como licencias mdicas, registros de asistencia, informes de produccin u otros, etc. Prohibicin de competencia. El artculo 160 N 2 del Cdigo del Trabajo permite al empleador poner trmino al contrato de trabajo cuando el trabajador realiza negociaciones dentro del giro del negocio y que hubieren sido prohibidas por escrito en el respectivo contrato por el empleador. Se trata de negociaciones incompatibles con las actividades de la empresa, contrarias a la obligacin del trabajador de desempear sus funciones de buena fe, de guardar secreto respecto de la informacin de la empresa, y de la prohibicin de competencia desleal. Deber de diligencia. El trabajador debe observar una conducta que no cause riesgo al interior de la empresa. En efecto, el artculo 160 N 5 del Cdigo del Trabajo permite al empleador poner trmino al contrato de trabajo cuando el trabajador realiza actos, omisiones o imprudencias temerarias que afecten a la seguridad o al funcionamiento del establecimiento, a la seguridad o a la actividad de los trabajadores, o a la salud de stos. A este respecto, cabe precisar que la ley exige ms que un error en las funciones propias del cargo; se requiere de una accin u omisin dolosa o al menos una negligencia considerable, pues habla de temerarias. Asimismo, la conducta debe alterar el funcionamiento de la empresa o afectar la seguridad, actividad o salud de los trabajadores. 3. LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES. a. Los derechos fundamentales. a.1. Planteamiento general. Nuestra Constitucin reconoce, en su Captulo III, un catlogo de derechos fundamentales a todas las personas. Dicho catlogo debe complementarse, adems, por los derechos fundamentales que han sido reconocidos en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes (artculo 5 de la Constitucin). Pues bien, podra sostenerse que la consagracin de la eficacia general de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico (artculos 5 y 6 de la Constitucin) sera suficiente para reconocer su vigencia en las relaciones laborales. Sin embargo, dicho reconocimiento ha sido relativo. La jurisprudencia administrativa fue la que ms tempranamente reconoci la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo. En efecto, desde inicios de la dcada de los noventa ha venido reconociendo la vigencia del derecho a la intimidad y a la no discriminacin en supuestos de revisin y control de trabajadores, en el uso de test de consumo de drogas, entre otros.

La jurisprudencia judicial, en cambio, ha sido ms contradictoria. Por una parte, existen fallos que acogen la funcin innovadora de los derechos fundamentales en el contrato de trabajo. Por ejemplo, en un caso de desafuero de una trabajadora embarazada, la Corte de Apelaciones respectiva sostuvo la improcedencia de la terminacin del contrato en que no se invocaba otra razn que el vencimiento del plazo, toda vez que ello vulneraba la garanta constitucional que prohbe la discriminacin laboral. Por otra parte, tambin existen casos en que se ha sostenido la postura contraria. Por ejemplo, la Corte Suprema, en el ao 1998, confirm un fallo de la Corte de Apelaciones de Concepcin, que acoga un recurso de proteccin presentado por un empleador frente a una instruccin de la Inspeccin del Trabajo que objetaba el sistema de revisin corporal a los trabajadores de una empresa. La Corte seal que dicho sistema de revisin no afectaba la dignidad de las personas, por cuanto los trabajadores haban aceptado previamente dicho sistema. A nuestro parecer, la Corte olvida que los derechos laborales, y ms an los fundamentales, son imperativos e irrenunciables. Dado este escenario, se comenzaron a reconocer gradualmente derechos fundamentales en diferentes leyes laborales con el propsito de fortalecer su proteccin y crear mecanismos idneos para su salvaguarda. No slo se han tipificado figuras como el acoso sexual o el mobbing, sino que adems desde el 2008, y para hacer frente a las contradicciones que existan en nuestros tribunales en los casos de violaciones de derechos fundamentales en el trabajo, se crea el Procedimiento de Tutela Laboral, que tiene por objetivo aplicarse en estos casos. Con todo, muchas de estas modificaciones han sido insuficientes: debemos recordar que se trata de una problemtica de Derechos Fundamentales, que requieren de una especial y adecuada configuracin en nuestro ordenamiento jurdico. NOTA: recordar la Constitucin Poltica y los Tratados Internacionales ratificados por Chile y vigentes como fuente normativa del Derecho del Trabajo (Captulo II): derechos fundamentales de ndole laboral especficos, inespecficos y va art. 5 inciso 2; as como los Convenios de la OIT suscritos por nuestro pas. a.2. Los derechos fundamentales en la ley laboral. Pese a que los derechos fundamentales debiesen tener plena eficacia en las relaciones laborales por el solo hecho de estar reconocidos en la Constitucin y en tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, el legislador laboral ha optado, principalmente a partir de la segunda reforma laboral (Ley N 19.759/2001), por referirse expresamente a algunos de ellos, en supuestos determinados (Ej. respecto del acoso sexual y del mobbing). En trminos generales, el artculo 2 del Cdigo del Trabajo reconoce la funcin social que cumple el trabajo y la libertad de las personas para contratar y dedicar su esfuerzo a la labor lcita que elijan. Asimismo, el citado artculo establece que las relaciones laborales debern fundarse siempre en un trato compatible con la dignidad de la persona, toda vez que los derechos fundamentales actan como un lmite infranqueable a la potestad jurdica de mando del empleador. Por su parte, el inciso primero del artculo 5 del Cdigo del Trabajo establece que el ejercicio de las facultades que la ley le reconoce al empleador tiene como lmite el respeto a las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudieren afectar la intimidad, la vida

privada o la honra de stos. De esta manera, en el citado artculo se reconoce la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares (ciudadana laboral). Ahora bien, revisemos algunos supuestos en que el legislador laboral ha efectuado un reconocimiento expreso de ciertos derechos fundamentales o de prohibiciones de conductas que los vulneran: a.2.1. DERECHO A LA NO DISCRIMINACIN LABORAL. El artculo 2 del Cdigo del Trabajo establece expresamente que son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminacin. La misma norma define qu se entiende por dichos actos, indicando que son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicacin, religin, opinin poltica, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupacin. A mayor abundamiento, el legislador establece que son actos de discriminacin las ofertas de trabajo efectuadas por un empleador, directamente o a travs de terceros y por cualquier medio, que sealen como un requisito para postular a ellas cualquiera de las condiciones recin sealadas. Esta disposicin legal ha alterado el modelo antidiscriminatorio constitucional (artculo 19 N 16) y ha provocado una severa dificultad de interpretacin. En efecto, el artculo 2 del Cdigo del Trabajo, al determinar cules son los motivos que configuraran un acto de discriminacin, establece un catlogo cerrado de criterios, a diferencia de lo que hace nuestra Carta Fundamental, que en su artculo 19 contiene un concepto abierto y amplio de discriminacin. Es por esto que parte de la doctrina ha entendido que si el criterio sospechoso de discriminacin no se encuentra expresamente establecido por la ley, sera posible establecer diferencias legtimas fundadas en dicho factor. A nuestro parecer, este criterio debe ser descartado en atencin a la mayor jerarqua y proteccin que otorga el texto constitucional. De la misma forma, el citado artculo especifica que las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no se consideran discriminatorias. a.2.2. PROHIBICIN DE DISCRIMINACIN A LA MUJER TRABAJADORA POR RAZN DE EMBARAZO. El inciso final del artculo 194 del Cdigo del Trabajo consagra una garanta bsica para la proteccin de la maternidad: Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadoras, su permanencia o renovacin de contrato, o la promocin o movilidad de su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez. a.2.3. GARANTAS DEL DERECHO A LA PRIVACIDAD DEL TRABAJADOR. Nuestro legislador ha establecido varias normas que pretenden dar la debida proteccin al derecho a la privacidad o intimidad del trabajador; a saber: * El artculo 2 inciso 7 del Cdigo del Trabajo establece que ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadores a la ausencia de obligaciones de carcter econmico, financiero, bancario o comercial que, conforme a la ley, puedan ser comunicadas por los responsables de registros o bancos de datos personales. Tampoco podrn exigir para dicho

fin declaracin o certificado alguno. Sin embargo, la misma norma excluye de esta prohibicin a las siguientes categoras de trabajadores: Trabajadores que tengan poder para representar al empleador, tales como gerentes, subgerentes, agentes o apoderados, siempre que estn dotados a lo menos de facultades generales de administracin. Trabajadores que tengan a su cargo la recaudacin, administracin o custodia de fondos o valores de cualquier naturaleza.

* El artculo 154 bis del Cdigo del Trabajo dispone que el empleador deber mantener reserva de toda la informacin y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasin de la relacin laboral. Este artculo ha sido el ms utilizado para que los sindicatos no accedan a informacin de trabajadores (ver art. 220 n 3 y recordar lo explicado sobre los problemas de fiscalizacin del cumplimiento de las normas laborales que tiene el sindicato, en el captulo de Infraccin Laboral). * Otra garanta del derecho a la intimidad del trabajador est consagrada en el inciso final del artculo 154 del Cdigo del Trabajo, que dispone que las obligaciones y prohibiciones que el empleador impone a sus trabajadores en el reglamento interno y, en general, toda medida de control, solo pueden efectuarse por medios idneos y concordantes con la naturaleza de la relacin laboral y, en todo caso, su aplicacin deber ser general (o mediante un sistema aleatorio), garantizndose la impersonalidad de la medida, para respetar la dignidad del trabajador. a.3. La tutela de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo. Si bien puede afirmarse que los derechos fundamentales tienen reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico (Constitucin, tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, Cdigo del Trabajo), resulta mucho ms discutible poder afirmar que dichos derechos tienen una vigencia efectiva en nuestro sistema de relaciones laborales. Como ha sealado gran parte de la doctrina, nuestro ordenamiento jurdico presenta un serio dficit de mecanismos de tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales, lo que se expresa principalmente en la falta de cauces procesales idneos y especficos para las materias del trabajo. En efecto, las deficiencias de nuestro ordenamiento jurdico en la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos fundamentales en las relaciones laborales se manifiestan, entre otros, en los siguientes aspectos: Escasa tutela constitucional. El recurso de proteccin ha resultado ser un mecanismo insuficiente: no cubre en su mbito de amparo todos los supuestos del art. 19 n16 de la Constitucin y hace imposible cumplir con el requisito de admisibilidad de que la relacin laboral se encuentre vigente cuando, en la prctica, existe una nula judicializacin de los conflictos mientras dura el contrato de trabajo (por miedo al despido, o cualquier represalia que pudiese intentar el empleador, por ejemplo). Escasa tutela judicial por la va ordinaria. Esta va ha resultado ineficaz principalmente por dos razones. Primero, por la dilacin real del procedimiento ordinario y, segundo, por la fuerte concepcin patrimonial que impera en nuestro ordenamiento jurdico. El profesor Ugarte comparte esta idea, sealando que el

nico conflicto o litigio jurdico laboral digno de amparo judicial es el que involucra el ejercicio de derechos avaluables en trminos econmicos, en circunstancias que los derechos referidos tienen principalmente una dimensin tica. Con todo, la legislacin vigente contempla, dada las particularidades de las figuras, algunas acciones especficas: la de acoso sexual y la de acoso laboral. Insuficiencia de los mecanismos jurisdiccionales especiales para la tutela de los derechos fundamentales laborales. Actualmente, las diversas herramientas que franquea el ordenamiento jurdico para la proteccin de los derechos fundamentales en el mbito laboral han presentado una serie de dificultades en su aplicacin que han impedido otorgar a los trabajadores un real y efectivo amparo. Entre estos mecanismos est el Procedimiento de Tutela Laboral, incorporado en 2008 con la ley N 20.087 (Reforma Procesal Laboral), la que estableci en los artculos 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo un cauce procesal que garantiza ciertos derechos fundamentales estrictamente laborales e inespecficos. Asimismo, se contempla en nuestro cdigo un procedimiento por prcticas antisindicales, que pretende garantizar la efectiva vigencia de los derechos que integran la libertad sindical, pero que de todas formas se ha logrado el objetivo para el cual fue diseado. En definitiva, y como seala la profesora Rojas, el reconocimiento de los derechos fundamentales en las relaciones de trabajo hace necesario la revisin de las bases dogmticas del contrato de trabajo, las que ancladas al Derecho Civil, al menos en nuestro ordenamiento jurdico, exigen su adecuacin a las exigencias especiales del Derecho del Trabajo. a.4. El acoso sexual. a.4.1. PLANTEAMIENTO GENERAL. Ciertamente el problema del acoso sexual en las relaciones laborales tiene antigua data. Sin embargo, nuestro ordenamiento jurdico slo vino a regular expresamente la figura con la dictacin de la Ley N 20.005, en marzo de 2005, calificando las conductas de acoso sexual como contrarias a la dignidad de la persona. La Organizacin Internacional del Trabajo, por su parte, define acoso sexual como una conducta de naturaleza sexual, y toda otra conducta basada en el sexo, que afecte la dignidad de mujeres y hombres, y que resulte ingrata, irrazonable y ofensiva para quien la recibe. Un par de aos antes de la entrada en vigencia de la referida ley, la Corte Suprema haba sorprendido a la comunidad jurdica laboral al dictar el primer fallo que se refera expresamente a los efectos jurdicos del acoso sexual en las relaciones laborales. En efecto, por sentencia de 9 de abril de 2003 (Rol N 2.704-02), la Corte Suprema acogi la demanda de despido indirecto de una trabajadora que alegaba haber sido vctima de acoso sexual por parte de su inmediato superior jerrquico. Frente a dicha situacin, la trabajadora hizo uso del autodespido, invocando las causales de los nmeros 1, 5 y 7 del artculo 160 del Cdigo del Trabajo. El juez de primera instancia no dio lugar a la demanda en razn de no haber enviado la trabajadora los avisos correspondientes al empleador. La Corte de Apelaciones confirm la sentencia. La Corte Suprema, sin embargo, entr a

analizar cada una de las causales invocadas, dictaminando que el acoso sexual en si mismo no haba resultado suficientemente acreditado como para configurar la falta de probidad alegada por la trabajadora, pero seal que el empleador haba incurrido efectivamente en las causales de los nmeros 5 y 7 del artculo 160, dada la existencia de omisiones temerarias al no adoptar medidas necesarias para evitar que la trabajadora sufriera perjuicios por las conductas indicadas, vulnerando de esta forma la obligacin genrica de proteccin que consagra el artculo 184 del Cdigo del Trabajo. En definitiva, revoc la sentencia, acogiendo el despido indirecto, y conden al empleador a pagar un recargo indemnizatorio por no haber adoptado las medidas de proteccin y resguardo frente a la denuncia de una trabajadora contra un compaero de trabajo. Dicho fallo de nuestro mximo tribunal puso en evidencia la lentitud de nuestros legisladores, que llevaban ms de una dcada tramitando un proyecto de prevencin y sancin del acoso sexual. La dictacin de la ley de acoso sexual fue un avance respecto de la situacin normativa preexistente, pese a que el contenido regulatorio que establece no ha estado libre de reparos. En este sentido, los profesores Lizama y Ugarte han sealado que sus mecanismos de proteccin no estn a la altura de un problema de derechos fundamentales, como es el que se presenta en el acoso sexual, sino que ms bien responden a una lgica de sancin disciplinaria y reglamentaria del fenmeno. En este mismo sentido, la profesora Gabriela Lanata seala que en la tutela legal contra las conductas de acoso sexual se advierte marcadamente la idea de incumplimiento contractual ms que la infraccin a los derechos fundamentales que se quiso reconocer originariamente, siguiendo de esta forma el camino jurisprudencial previo a la dictacin de la ley. a.4.2. CONSECUENCIAS DEL ACOSO SEXUAL. En trminos amplios, para referirse a las consecuencias de la ocurrencia de conductas de acoso sexual en la empresa hay que efectuar la siguiente distincin: Para los trabajadores: Adems de los dainos efectos psquicos y fsicos (estrs emocional, ansiedad, depresin, ira, impotencia, fatiga y enfermedad fsica), la vctima corre el riesgo de perder su trabajo o experiencias relacionadas con l, tales como su formacin profesional, o llegar a sentir que la nica solucin posible es renunciar a todo ello. El acoso sexual lleva a la frustracin, prdida de autoestima, ausentismo y, en definitiva, repercute en una merma de la productividad. El acoso sexual puede ser la razn oculta de que empleados valiosos abandonen o pierdan su puesto de trabajo, incluso cuando haban dado muestras de un buen rendimiento. Produce tensin en el trabajo, insuficiente colaboracin y resistencia al trabajo en equipo, bajo rendimiento, ausentismo y disminucin de la productividad. Si la empresa consiente en un clima de tolerancia hacia conductas de acoso sexual puede ver daada su imagen (por denuncia pblica) y/o verse enfrentada a sanciones econmicas resultantes

Para la empresa: -

de acciones judiciales de las vctimas o multas por parte de la Direccin del Trabajo. a.4.3. PRINCIPALES ASPECTOS DE LA LEY N 20.005/2005, SOBRE ACOSO SEXUAL. Como se ha sealado, de acuerdo al artculo 2 del Cdigo del Trabajo, las relaciones laborales debern siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. La ley en comento incorpor la enunciacin de algunas conductas contrarias a la dignidad de las personas, entre las cuales est el acoso sexual, entendindose por tal el que una persona (hombre o mujer) realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carcter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo. La doctrina ha explicado las conductas de acoso sexual y sus efectos distinguiendo dos tipos: El chantaje sexual: el sujeto activo del acoso condiciona el acceso al empleo, una condicin laboral o el cese del trabajador a la realizacin de un acto de contenido sexual. Se trata, por tanto, de conductas de tipo jerrquico. El acoso sexual ambiental: implica la creacin de un ambiente hostil, intimidatorio y humillante, de naturaleza sexual, que se diferencia de la situacin anterior en que no lleva implcita la amenaza de prdida de beneficios laborales ni es de tipo jerrquico. Una figura muy cercana es el mobbing o acoso moral o psicolgico, que ha sido definido como toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud) que atenta, por su repeticin o sistematicidad, contra la dignidad o integridad fsica o psquica de la persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo. Esta figura ilcita no necesariamente de carcter sexual no tiene recepcin expresa en nuestro ordenamiento jurdico laboral, mas la jurisprudencia ltimamente ha reconocido sus efectos en sede de proteccin y en causas por terminacin de contrato. Ahora, el bien jurdico protegido por la ley es, entonces, la dignidad de la persona humana. En efecto, se ha sealado que el acoso sexual es un ilcito pluriofensivo de derechos, toda vez que su comisin suele implicar la vulneracin de varios derechos fundamentales (Ej. derecho a la intimidad, a la integridad fsica y psquica, a la vida privada y pblica y a la honra, a la no discriminacin laboral, entre otros). ACTORES INVOLUCRADOS EN LAS CONDUCTAS DE ACOSO SEXUAL. * Quin puede incurrir en acoso sexual? Pueden ser sujetos activos de conductas de acoso sexual: El empleador(a) del sector pblico o privado. Un trabajador(a) del sector pblico o privado, ya sea que se trate de un superior o de un par del afectado(a). Un tercero a la relacin laboral, es decir, una persona que no es ni empleador ni trabajador de la empresa.

* Quin puede ser objeto de acoso sexual?

Pueden ser sujetos pasivos de conductas de acoso sexual: Un trabajador(a) del sector pblico o privado, subordinado(a) o par del autor(a). Potencial trabajador(a) del sector pblico o privado. El empleador(a) del sector pblico o privado, aunque es una situacin menos probable (podran presentarse casos de acoso sexual ambiental).

Cabe tener presente a este respecto que la Ley N 20.005 ha explicitado que el acoso sexual es un problema que no queda restringido al mbito de la empresa privada, sino que tambin est presente en las relaciones de trabajo que se dan en el sector pblico. Por ello, tambin contempla normas que han reformado el Estatuto Administrativo. PROCEDIMIENTO DE RECLAMO CONTEMPLADO EN LA LEY RESPECTO DE TRABAJADORES REGIDOS POR EL CDIGO DEL TRABAJO (artculo 211-A y siguientes del Cdigo del Trabajo). El sujeto pasivo del acoso debe presentar una denuncia o reclamo escrito a la direccin de la empresa o a la respectiva Inspeccin del Trabajo (recurrir a la entidad administrativa sobretodo en el evento que el sujeto activo sea el empleador). Recibida la denuncia, el empleador deber adoptar las medidas de resguardo necesarias respecto de los involucrados (Ej. separacin de espacios fsicos, redistribucin del tiempo de trabajo, etc.). Estas medidas son provisorias (mientras dure la investigacin), pero si es del caso, pueden tornarse permanentes. Si la denuncia es presentada ante la Inspeccin del Trabajo, sta sugerir a la brevedad la adopcin de medidas al empleador. Pues bien, las medidas de resguardo sern adoptadas unilateralmente por el empleador y constituyen una excepcin al ius variandi, ya que no necesita ceirse a los lmites establecidos en el artculo 12 del Cdigo del Trabajo. Nos parece que es posible concluir, dado el espritu de la legislacin, que dichas medidas tienen como lmite el respeto de los derechos fundamentales y los derechos irrenunciables tanto del sujeto activo como del sujeto pasivo de la conducta de acoso. Si la denuncia la recibe el empleador, tendr dos opciones: Disponer la realizacin de una investigacin interna, la que deber constar por escrito y ser llevada en estricta reserva, garantizando que ambas partes sean odas. Las conclusiones debern enviarse a la Inspeccin del Trabajo respectiva. Remitir los antecedentes a la Inspeccin del Trabajo respectiva, dentro del plazo de 5 das.

En cualquier caso, la investigacin deber concluirse en el plazo de 30 das. De acuerdo al mrito de la investigacin, el empleador deber disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan. EFECTOS JURDICO-LABORALES DEL ACOSO SEXUAL. De acuerdo a la redaccin actual del artculo 160 del Cdigo del Trabajo, el contrato de trabajo termina sin derecho a indemnizacin alguna cuando el empleador le pone trmino invocando una o ms de las siguientes causales: N 1: Alguna de las conductas indebidas de carcter grave, debidamente comprobadas, que a continuacin se sealan: letra b): Conductas de acoso sexual.

Por su parte, el artculo 168 del mismo cuerpo legal establece que el trabajador que se vea afectado por la causal de despido enunciada podr recurrir al tribunal competente, en los plazos que determina la ley, para reclamar despido injustificado; de verificarse dicha circunstancia, es decir, que el despido fue injustificado, indebido o improcedente, ver aumentada su indemnizacin en un 80%. Ahora bien, si quien comete acoso sexual (sujeto activo) es el empleador, el trabajador puede accionar por despido indirecto. El artculo 171 establece que: Tratndose de la aplicacin de las causales de las letras a) y b) (y prximamente f), con la entrada en vigencia de la ley de mobbing) del nmero 1 del artculo 160, el trabajador afectado podr reclamar del empleador, simultneamente con las indemnizaciones por trmino de contrato, las otras indemnizaciones a que tenga derecho (indemnizacin por daos y perjuicios que le provoquen la falta de probidad o las conductas de acoso sexual cometidas por el empleador). Asimismo, si el trabajador, falsamente o con el propsito de lesionar la honra del empleador, hubiere fundado su autodespido en conductas de acoso sexual, y el tribunal declara que la demanda carece de motivo plausible, estar obligado a indemnizar los perjuicios que haya causado al afectado. Si la causal fuere invocada maliciosamente, adems de la indemnizacin de los perjuicios, el trabajador quedar sujeto a las otras acciones legales que procedan (Ej. querella por injurias y calumnias).

CAMBIOS EN EL REGLAMENTO INTERNO DE LA EMPRESA. La ley que sanciona el acoso sexual ha obligado a efectuar ciertas modificaciones en los reglamentos internos de las empresas. En concreto, agreg un inciso segundo al artculo 153 del Cdigo del Trabajo, a fin de establecer que el referido reglamento deber estipular las normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores. Asimismo, conforme a la actual redaccin del artculo 154 N 12 del Cdigo del Trabajo, el reglamento interno deber contener: El procedimiento interno al que se sometern las denuncias de acoso sexual. Las medidas de resguardo que se aplicarn en esos casos. Las sanciones por dichas conductas.

a.5. El acoso laboral o mobbing. a.5.1. PLANTEAMIENTO GENERAL. Al igual que en el caso del acoso sexual, nuestra legislacin laboral tard en tipificar en forma expresa al mobbing o acoso laboral moral como una figura lesiva de Derechos Fundamentales. En efecto, en el seno de las relaciones laborales suelen ocurrir, y no pocas veces, situaciones en que un trabajador es objeto de hostigamiento recurrente y maltrato psicolgico, con todas las consecuencias que de ello derivan (ansiedad, depresin, angustia, etc.). En este orden de ideas, el psiclogo H. Leymann, a quien se le atribuye la conceptualizacin del mobbing, define a este fenmeno como aquella situacin en la que una persona ejerce una violencia psicolgica extrema,

de forma sistemtica y recurrente y durante un tiempo prolongado sobre otra persona en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicacin de la vctima, destruir su reputacin, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr que finalmente esa persona acabe abandonando el lugar de trabajo. Sin embargo, y a pesar de lo frecuente que pueden presentarse situaciones como estas, no es sino hasta el ao 2012 que se dicta la ley 20.607, que otorga configuracin legal al mobbing (palabra que proviene del ingls to mob: atacar, acosar, hostigar; ser atacado o atropellado por la multitud). Prescindiendo del vaco normativo que exista en torno al acoso laboral (cabe hacer presente que esta ley era tramitada desde 2003), nuestros Tribunales de Justicia se pronunciaron acerca del mobbing principio de inexcusabilidad-, y sobre todo el ltimo tiempo con la entrada en vigencia del procedimiento de tutela. En efecto, este trato hostil del que es objeto el trabajador afecta profundamente derechos fundamentales como la honra, o la integridad fsica y psquica, por lo que el procedimiento contemplado en los artculos 485 y siguientes del Cdigo del Trabajo se transform en una va de la cual poder echar mano frente a la ausencia de norma expresa. Pero la falta de una reglamentacin especfica sobre esta figura provoc muchas dificultades en el juez laboral al resolver, aun contando con el procedimiento tutelar, ya que al no existir una definicin positiva de acoso laboral muchos de nuestros tribunales laborales diferan en cuanto a cmo se configuraba y qu elementos lo constituan. Es as como esta ley viene a hacerse cargo de un problema de comn ocurrencia en los lugares de trabajo y que afecta una serie de derechos fundamentales. Cabe hacer presente, sin embargo, que el tratamiento normativo de esta figura es muy similar al utilizado para el acoso sexual (por ser ambos supuestos especialmente contrarios a la dignidad humana, tal como queda determinado en el artculo 2 del cdigo), es por esto que las falencias detectadas en este caso, y que fueron tratadas en el punto anterior, se repiten aqu: ms que entenderse como una violacin a derechos humanos, el legislador laboral la considera como un simple incumplimiento del contrato de trabajo, postura que no es respetuosa de los principios que inspiran el Derecho de Derechos Fundamentales. a.5.2. CONSECUENCIAS DEL ACOSO LABORAL. Siguiendo el esquema utilizado al abordar el acoso sexual, debemos distinguir entre las consecuencias para los trabajadores y por otra parte, para la empresa donde ste preste sus servicios: Para los trabajadores: - debemos tener siempre presente que en el mobbing prevalece la violencia psicolgica o moral, y es por ello que este maltrato repercute con intensidad en la personalidad y el autoestima de la vctima. Entre sus consecuencias podemos mencionar, a modo ejemplar: desconcentracin, irritabilidad, sntomas depresivos y/o gastrointestinales, ataques de pnico e incluso, en los casos ms severos, intentos de suicidio. - el hostigamiento de que es objeto el trabajador perturba el normal desempeo en sus funciones y hace que en la mayora de las veces ste no sienta deseos de incorporarse a su lugar de trabajo, no realice sus labores con la eficiencia habitual y finalmente renuncie.

Para la empresa: bsicamente, las mismas consecuencias que en el caso del acoso sexual. Nos remitimos a lo dicho. a.5.3 PRINCIPALES ASPECTOS DE LA LEY 20.607 SOBRE ACOSO LABORAL. Esta ley, tal como se hizo con el acoso sexual, incluye en el inciso 2 del artculo 2 del Cdigo del Trabajo una definicin de mobbing, determinando que es toda conducta que constituya agresin u hostigamiento reiterados, ejercida por el empleador o por uno o ms trabajadores, en contra de otro u otros trabajadores, por cualquier medio, y que tenga como resultado para el o los afectados su menoscabo, maltrato o humillacin, o bien que amenace o perjudique su situacin laboral o sus oportunidades en el empleo. De esta enunciacin, debemos destacar como elemento importante el carcter de reiterada de la conducta: toda la doctrina especializada en acoso laboral identifica como requisito esencial que el hostigamiento sea recurrente, ya que debido a la alta frecuencia y duracin del maltrato, ste provoca trastornos en la personalidad del individuo. Asimismo, cabe hacer presente que el legislador slo menciona agresin u hostigamiento, prescindiendo de incluir las conductas omisivas como parte del mobbing, qu sucede, entonces, cuando el superior jerrquico que, frente a una situacin de acoso laboral, y teniendo las facultades para intervenir, no hace nada al respecto? Aunque se han elaborado distintas clasificaciones del mobbing (algunas atienden a los distintos patrones conductuales de los actores involucrados, otras a los grados de afectacin personal de la vctima, y as), la ms frecuente es la que distingue entre: - Mobbing vertical: se da entre personas que estn en diferentes posiciones jerrquicas. Puede ser ascendiente cuando lo ejerce un trabajador de posicin jerrquica inferior al de la vctima. Si bien parece un criterio no tan relevante en la prctica, hay que tener en consideracin los casos en que un trabajador es promovido y sufre el acoso por parte de quienes eran sus colegas, por ejemplo. Por otra parte, est el mobbing vertical descendiente o bossing (del ingls boss: jefe), que se da en forma ms reiterada, y que es la que efecta un empleador en contra de sus subordinados. - Mobbing horizontal: el que se produce entre trabajadores de igual jerarqua. - Mobbing mixto o complejo: lo particular de esta situacin es la complicidad o aquiescencia, segn el caso, entre diversos actores, ya que la violencia psicolgica es ejercida, al mismo tiempo, tanto por compaeros con igual posicin en la empresa como por superiores jerrquicos de la vctima. Tal como se seal al abordar el acoso sexual, aqu tambin estamos en presencia de un ilcito pluriofensivo de derechos: el bien jurdico lesionado en los casos de mobbing es la dignidad humana, pudiendo afectarse la honra, la privacidad, la integridad fsica y psquica, entre otros derechos fundamentales. ACTORES INVOLUCRADOS EN LAS CONDUCTAS DE ACOSO LABORAL. * Quien puede incurrir en acoso laboral? Pueden ser sujetos activos de conductas de acoso laboral:

- El empleador (del sector pblico o privado). - un trabajador del sector pblico o privado, ya sea que se trate de un superior o de un par del afectado). * Quien puede ser objeto del acoso laboral? Pueden ser sujetos pasivos de conductas de acoso laboral: - Un trabajador subordinado o par del autor, sea del sector pblico o privado. - El empleador (tal como se mencion a propsito del mobbing vertical ascendiente, aunque sea poco frecuente) Lo mismo que en el caso del acoso sexual, la ley que regula el mobbing tambin se hace cargo de la situacin de los funcionarios del sector pblico, incorporando esta figura en el Estatuto Administrativo y en la ley de Funcionarios Municipales. Cabe hacer presente que en el caso del acoso laboral no se contempla a un tercero ajeno a la relacin laboral como sujeto activo ni a un potencial trabajador como vctima, pues como se podr entender, este tipo de actos requiere de reiteracin en el tiempo, y con ello que la conducta de hostigamiento se realice en el seno de las interacciones cotidianas al interior de la empresa, toda vez que no se concibe que de esta forma se pueda condicionar la contratacin de algn postulante a un puesto de trabajo. EFECTOS JURDICO-LABORALES DEL ACOSO LABORAL. La ley en comento agrega al n1 del art. 160 (despido disciplinario) una nueva conducta indebida de carcter grave como causal de terminacin del contrato de trabajo, sin derecho a indemnizacin por parte del empleador: f) conductas de acoso laboral. Luego, y por extensin, el trabajador que sea desvinculado por esta causal y que considere que dicho despido fue injustificado, indebido o improcedente, puede reclamar de l en la forma contemplada en el art. 168 (recordar lo visto para el caso del acoso sexual. Nos remitimos a lo dicho) En los casos en que el sujeto activo sea el empleador, el trabajador afectado tiene la posibilidad de recurrir al despido indirecto, ya que la ley tambin modifica el art. 171: Las conductas de acoso laboral se han incorporado como literal f) del n 1 del art 160. Por su parte, el artculo 171 dispone que si es el empleador el que incurre en las causales de los nmeros 1, 5 7 del art 160, el trabajador puede accionar mediante el despido indirecto. De esta forma, el mobbing recibe el mismo tratamiento normativo contemplado para el acoso sexual, en este artculo. Es decir, el trabajador puede reclamar, junto con las indemnizaciones por trmino de contrato, las dems a que tenga derecho (indemnizacin por daos y perjuicios). A su vez, si el trabajador invoca falsamente la causal, est obligado a indemnizar los perjuicios que cause al afectado, sin perjuicio de quedar sujeto a las dems acciones legales que procedan (querella por injurias y calumnias, por ejemplo). b. Los derechos de proteccin. Los derechos de proteccin del trabajador tienen su fundamento en el carcter tuitivo del Derecho del Trabajo y en el hecho de ser el contrato de trabajo un contrato de tracto sucesivo, donde el trabajador compromete parte de sus energas.

b.1. El derecho a la seguridad en el trabajo. Este derecho tiene varias dimensiones, y son diversos los textos normativos que las consagran. Sin embargo, las normas generales sobre el derecho a la seguridad en el trabajo se establecen en el Cdigo del Trabajo, principalmente en el Libro II, titulado De la proteccin a los trabajadores (artculo 184 y siguientes). b.1.1. OBLIGACIONES GENRICAS DEL EMPLEADOR. El artculo 184 del Cdigo del Trabajo dispone, en trminos generales, dos obligaciones del empleador respecto de la seguridad en el trabajo: * El empleador est obligado a tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de los trabajadores en el lugar de trabajo. Para ello, la misma norma seala que el empleador deber: - Informar los posibles riesgos del trabajo. (art. 184 inc.1) Mantener las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en el trabajo. (art.184 inc.1) Mantener los implementos necesarios para prevenir accidentes y enfermedades profesionales. (art. 184 inc. 1)

* El empleador debe prestar o garantizar los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y adecuada atencin mdica, hospitalaria y farmacutica. (art. 184 inc. 2) Recurdese que los trabajadores tambin tienen la obligacin de cumplir con las exigencias establecidas por el empleador en el reglamento interno, referidas a prevencin, higiene y seguridad (artculo 154 N 9 del Cdigo del Trabajo). En virtud de lo dispuesto en el numeral 9) del artculo 154 del Cdigo del Trabajo, las reglas contenidas en el artculo 11 de la ley N 19.419, relativas al consumo de tabaco, deben consignarse en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad de aquellas empresas, establecimientos, faenas o unidades econmicas obligadas a confeccionar dicho cuerpo reglamentario. (Dictamen N 3.029/044, 3.029/044, de 12.07.10) b.1.2. OBLIGACIONES ESPECFICAS DEL EMPLEADOR. Ley de la Silla: La primera obligacin especfica a este respecto se refiere a la necesaria mantencin de un nmero suficiente de sillas o asientos a disposicin de los trabajadores en los establecimientos comerciales e industriales, cuando las funciones que stos desempean lo permitan. La forma y condiciones en que se ejercer este derecho deber constar en el reglamento interno de la empresa (artculo 193 del Cdigo del Trabajo). Recurdese que la Ley de la Silla fue una de las primeras leyes sociales que se dictaron en Chile, incluso antes de las Leyes Sociales de 1924. Dentro de las normas generales del Libro II del Cdigo del Trabajo tambin se plantean regulaciones para ciertas actividades especficas: hay normas para las industrias o trabajos peligrosos e insalubres, que exigen un certificado mdico de aptitud de los trabajadores que se incorporan a dichas actividades (artculos 185 y 186 del Cdigo del Trabajo). El Dictamen N 2.913/050, 2.913/050, de 20.07.11, seala que el empleador est obligado a

exigir al trabajador exmenes mdicos de aptitud para poder desempearse en labores consideradas insalubres o peligrosas. Asimismo, no puede requerirle que tales exmenes se realicen en sus das de descanso, ya sea en un rgimen ordinario, o excepcional, de distribucin de jornada de trabajo y descansos. Normas sobre la imposibilidad de exigir o admitir a trabajadores en faenas consideradas superiores a sus fuerzas o que puedan comprometer su salud o seguridad (artculo 187 del Cdigo del Trabajo); y normas que rigen el trabajo subterrneo (artculo 189 del Cdigo del Trabajo). b.1.3. FISCALIZACIN. La fiscalizacin del cumplimiento de estas obligaciones del empleador corresponde a la Inspeccin del Trabajo respectiva, al Servicio de Salud u otros servicios del Estado, como tambin a la autoridad martima en las actividades de carga y descarga de naves en puertos (artculos 184, 188, 190 y 191 del Cdigo del Trabajo). Adems, cabe tener presente que el artculo 192 del Cdigo del Trabajo concede accin popular para denunciar las infracciones al Ttulo I del Libro II del Cdigo del Trabajo. Estn especialmente obligados a efectuar las denuncias, adems de los inspectores del trabajo, el personal de Carabineros, los conductores de medios de transporte terrestre, los capitanes de naves mercantes, los funcionarios de aduanas y los encargados de labores de carga y descarga en los puertos. b.1.4. Seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. LA LEY N 16.774 sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, regula especficamente estos derechos y obligaciones y reglamentos que la complementan: S eguro obligatorio contra los riesgos profesionales. En el Cdigo del Trabajo se regula en el Titulo III DEL SEGURO SOCIAL CONTRA RIESGOS DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES del Libro II. El artculo 209 del Cdigo del Trabajo dispone que el empleador es responsable de las obligaciones de afiliacin y cotizacin que se originan del seguro social obligatorio contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. En los mismos trminos, el dueo de la obra, empresa o faena es subsidiariamente responsable de las obligaciones que en materia de afiliacin y cotizacin afecten a los contratistas en relacin con las obligaciones de sus subcontratistas. Pues bien, la citada ley contempla dos instrumentos principales para cumplir los objetivos que se propone: * SEGURO OBLIGATORIO CONTRA LOS RIESGOS PROFESIONALES (accidentes del trabajo y enfermedades profesionales). Quedan cubiertos por este seguro (artculo 2 Ley N 16.774) Todos los trabajadores dependientes. Funcionarios pblicos de la Administracin Civil del Estado, municipalidades e instituciones administrativamente descentralizadas del Estado. Estudiantes que ejecuten labores que reporten ingresos para sus planteles. Trabajadores independientes y trabajadores familiares.

Estudiantes, por los accidentes que sufran con ocasin de sus estudios o en la realizacin de su prctica. (artculo 3 Ley N 16.774) Accidentes del trabajo. Es toda lesin que sufre una persona a causa (inmediata y directa) o con ocasin del trabajo, y que le produce incapacidad o muerte. (Art. 5 inc. 1 Ley N 16.774) Se incluye en este concepto los accidentes de trayecto o in itinere. En efecto, tambin son accidentes del trabajo los que ocurren mientras el trabajador se traslada de su casa al trabajo o viceversa (slo el trayecto directo). La Ley N 20.101/2006 ampli el concepto de accidente del trabajo a los que ocurran en el trayecto directo entre dos lugares de trabajo, aunque correspondan a distintos empleadores, reconociendo con ello la posibilidad de pluriempleo y la libertad de trabajo. (Art. 5 inc. 2 Ley N 16.774)

Por su parte, los riesgos que cubre este seguro son los siguientes: -

Se consideran tambin accidentes del trabajo los sufridos por dirigentes de instituciones sindicales a causa o con ocasin del desempeo de sus cometidos gremiales. (art. 5 inc. 3 Ley N 16.774). Enfermedades profesionales. Son aquellas enfermedades causadas directamente por el ejercicio de la profesin o trabajo que realiza una persona, y que le producen incapacidad o muerte. (art. 7 Ley N 16.774)

Financiamiento del Seguro: Ahora bien, el seguro contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales se financia de la siguiente manera (artculo 211 y artculo 15 Ley N 16.774): Con las cotizaciones (de cargo del empleador). Cotizacin Bsica General: 0,9% de la remuneracin mensual imponible de cada trabajador. (art. 15 letra a) Cotizacin Adicional Diferenciada: depende de las actividades que realiza el trabajador y los riesgos que representa la empresa (mximo: 3,4% de la remuneracin mensual imponible de cada trabajador). Esta cotizacin incentiva a las empresas a mejorar las medidas de prevencin de riesgos laborales. (art.15 letra b)

Con las multas, utilidades y la rentabilidad obtenida. Tambin contribuyen a financiar este seguro las multas que cada organismo administrador aplique en conformidad a la ley, y las utilidades o rentas que produzca la inversin de los fondos de reserva. (art. 15 letra c)

* COMITS PARITARIOS Y DEPARTAMENTOS DE PREVENCIN DE RIESGOS PROFESIONALES. En las empresas que ocupen 25 o ms trabajadores debern constituirse comits paritarios, en los que habr representantes de los trabajadores y de los empleadores, los que debern acordar las condiciones para preservar la seguridad en la empresa. Adems, en las empresas mineras, industriales y comerciales que ocupen a ms de 100 trabajadores, ser obligatoria la existencia de un departamento de

prevencin de riesgos profesionales, el que ser dirigido por un experto en prevencin. b.2. Los derechos de proteccin de la capacidad profesional del trabajador. La proteccin de la capacidad profesional del trabajador se estructura en base a dos derechos: el derecho a la ocupacin efectiva y el derecho a la capacitacin profesional. b.2.1. DERECHO A LA OCUPACIN EFECTIVA. Es el derecho del trabajador a prestar efectivamente los servicios para los cuales fue contratado y la obligacin correlativa del empleador de proporcionar el trabajo convenido y proporcionar los elementos necesarios para ello. Adems, impone al empleador la prohibicin de dejar inactivo al trabajador. No hay una norma que consagre este derecho, salvo que se vincule por la va del artculo 10 N 3 del CT en relacin con la clausula esencial del contrato sobre la prestacin de servicios. Pero en general, este derecho ha sido reconocido por la jurisprudencia administrativa y por la doctrina laboralista. En efecto, la Direccin del Trabajo ha sostenido que una de las principales obligaciones que se derivan de la definicin legal de contrato de trabajo es la obligacin del empleador de proporcionar el trabajado convenido. Este derecho es importante porque es un caso habitual de bullyng, ya que una de las formas de acoso o abuso laboral es dejar sin trabajar al empleado frente a sus otros compaeros b.2.2. DERECHO A LA CAPACITACIN OCUPACIONAL. Es el derecho de los trabajadores a participar de procesos destinados a promover, facilitar, fomentar y desarrollar sus aptitudes, habilidades y/o grados de conocimientos, con el fin de permitirles mejores oportunidades y condiciones de vida y de trabajo; y a incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptacin de los trabajadores a los procesos tecnolgicos y a las modificaciones estructurales de la economa (artculo 179 del CT y artculo 10 Ley N 19.518). El Ttulo VI del Libro I del Cdigo del Trabajo se refiere a la capacitacin ocupacional (artculo 179 a 183 bis) y complementado por la Ley N 19.518/1997 que fija el Estatuto de Capacitacin y Empleo. En base a esta normativa, se protegen los siguientes derechos: a) Mantencin de remuneracin integra (art. 181 inc. 1 CT y artculo 33 Ley N 19.518): En sntesis, dichas normas disponen los trabajadores beneficiarios de las acciones de capacitacin ocupacional mantendrn ntegramente sus remuneraciones, cualquiera fuere la modificacin de sus jornadas de trabajo. No obstante, las horas extraordinarias destinadas a capacitacin no dan derecho a sobresueldo. b) Cobertura de seguro contra riesgos profesionales (art. 181 inc. 2, art. 33 inc. 2 Ley N 19.518 y art. 5 Ley N 16.744): Se establece que los accidentes que sufriere un trabajador a causa o con ocasin de estos estudios quedan comprendidos en la definicin de accidentes del trabajo. c) Prohibicin de trabas a capacitacin que cumple requisitos SENCE (art. 182 CT): Esta norma prohbe tajantemente las medidas adoptadas por los empleadores que tengan por fin limitar,

entrabar o perturbar el derecho de los trabajadores seleccionados para seguir los cursos de capacitacin ocupacional que cumplan con los requisitos sealados en el Estatuto de Capacitacin y Empleo. La infraccin a esta prohibicin esta establecida en el artculo 67 del Estatuto de Capacitacin y Empleo que nos dirige al Ttulo III De las Infracciones y Sancione del mismo cuerpo legal, el cual establece en el artculo 75 que las infracciones al Estatuto sern sancionados con multa de 3 a 50 UTM: d) Empresas deben soportar costos de actividades de capacitacin SENCE (art. 183 CT): Los desembolsos que demanden las actividades de capacitacin de los trabajadores son de cargo de las respectivas empresas. Sin perjuicio de lo anterior, la Ley N 19.518/1997 en su artculo 36 establece una franquicia tributaria que facilita a las empresas el desarrollo de la capacitacin ocupacional en favor de sus trabajadores (Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo, SENCE). Por regla general, el financiamiento de estos cursos de capacitacin se compensa a travs de beneficios tributarios. Pero existe una regla particular establecida en el artculo 183 bis del CT, que permite respecto de los trabajadores menores de 24 aos la imputacin de costos por capacitacin a las indemnizaciones por trmino de contrato con un lmite de 30 das de indemnizacin. Es una nueva norma para incentivar la contratacin de trabajadores jvenes El derecho a la capacitacin ocupacional es un derecho que participa de la estructura propia de los derechos sociales, constituyendo un programa de accin ms que una facultad que permita exigir algo en concreto al empleador. Cabe destacar que en el ao 2008 el Estatuto de Capacitacin y Empleo tuvo algunas modificaciones gracias a la Ley N 20.267 que crea el Sistema Nacional de Certificacin de Competencias Laborales y perfecciona el Estatuto.

APUNTES DE CLASES. CAPTULO VI. EL CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. Seccin 6.4. La proteccin de la maternidad (y paternidad). Observacin previa: Para la elaboracin de este apunte se ha tomado como base el Manual de Derecho del Trabajo. Derecho Individual, de la Profesora Irene Rojas Mio, publicado por la Editorial LexisNexis el ao 2004. Hay que considerar en tema de la paternidad tambin porque se ha ido incorporando al padre trabajador a estos derechos, aunque si bien no son comparados con los de la madre, han ido creciendo en el tiempo desde el acceso marginal del padre a estos derechos cuando mora la madre o tena el cuidado por sentencia judicial, a los derechos que hoy en da se le confieren directamente como el permiso paternal (5 das cuando nace un hijo), o derechos sustanciales de compartir el nuevo post natal.

SUMARIO. 1. Antecedentes generales. a. Planteamiento preliminar. b. El bien jurdico protegido (para los problemas de interpretacin). c. mbito de aplicacin de estas normas. d. Garanta bsica. 2. Los descansos y permisos de maternidad (y paternidad). 3. Otros derechos de maternidad (y paternidad). a. Derecho a subsidio de maternidad. b. Fuero maternal. c. Derecho al cambio de puesto de trabajo. d. Derecho a sala cuna. e. Derecho a dar alimentos. 4. Fiscalizacin e infracciones. 1. ANTECEDENTES GENERALES. a. Planteamiento preliminar. La proteccin a la maternidad (y paternidad, segn explicaremos ms adelante) est dada por un conjunto de normas jurdicas que aparecen contenidas en general en el Cdigo del trabajo, pero no exclusivamente en este ya que hay algunas normas que estn relacionadas con el Derecho de la Seguridad Social. Respecto de esta ltima disciplina jurdica, no lo profundizaremos ahora, si no el prximo ao pero al idea fundamental de este es que existen ciertas contingencias sociales, que exigen una respuesta colectiva que se organice desde el estado para prever o subsanar los estados de necesidad que generan. Por ejemplo, una contingencia social en la vejez produce un estado de necesidad que ser uno de ellos la disminucin o ausencia de ingreses, y eventualmente vern complicada su salud, entonces esos estados de necesidad exigen una respuesta protectora que se ver reflejada en ciertas prestaciones por el estado. En el caso del embarazo del parto y del recin nacido la contingencia se refiere a tener el tiempo necesario para los cuidados. El estado responde a estas contingencia a travs de prestaciones medias (cobertura sanitaria durante em embarazo, durante el parto y el cuidado y de hecho se reconoce una cobertura gratuita para quienes estn en el sistema pblico de salud) y tambin prestaciones pecuniarias (beneficios monetarios que buscan reemplazar la ausencia de ingresos del padre o madre trabajadora, para dejar de trabajar durante el permiso de maternidad). Respecto de las normas de proteccin a la maternidad (y paternidad) que establece el Derecho del Trabajo, cabe indicar que, en trminos generales, tienen relacin con la estabilidad y condiciones de empleo tanto cuando se suspende como cuando se reanuda la persona al trabajo(descansos y permisos, fuero, entre otros derechos). En concreto, el Cdigo del Trabajo regula estas materias en el Ttulo II del Libro II (artculo 194 a 208). b. El bien jurdico protegido. A nuestro parecer, las normas sobre proteccin a la maternidad y/o paternidad buscan otorgar una especial proteccin al que est por nacer, al recin nacido y al nio (sujeto que aun no cumple 18 aos). En este sentido, cabe precisar que el bien jurdico protegido no est necesariamente asociado a la madre trabajadora, pese a que muchas de las normas que

estudiaremos se refieren a ella, por ser quien se embaraza y porque en algunas culturas es quien se dedica a la crianza de los hijos. Con todo, la tendencia mayoritaria del Derecho Comparado (liderada por los pases Europeos) es a ampliar las normas de proteccin respecto del padre trabajador, tal como ha venido sucediendo en nuestro ordenamiento jurdico (Ej. permiso paternal). Es por ello que en la actualidad se habla de proteccin a la maternidad y paternidad. c. mbito de aplicacin de estas normas. En principio, hemos sealado que el Derecho del Trabajo regula las relaciones de trabajo dependiente del sector privado. Los trabajadores independientes se rigen por el Derecho Civil, y los trabajadores dependientes del sector pblico se rigen principalmente por el Derecho Administrativo. Sin embargo, en virtud del artculo 194 del Cdigo del Trabajo, las normas de proteccin a la maternidad (y paternidad) tienen un mbito de aplicacin ms amplio (aplicacin general o universal) que el que se seala al principio del Cdigo del Trabajo y que constituyen el mbito general de aplicacin. En efecto, el mbito de aplicacin de las normas del Ttulo II del Libro II del Cdigo del Trabajo excede al propio Derecho del Trabajo, rigiendo para los servicios de la administracin pblica, los servicios semifiscales, de administracin autnoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrcolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administracin autnoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporacin de derecho pblico o privado. Quedan comprendidas, tambin, las sucursales o dependencias de los establecimientos, empresas o servicios indicados. El inciso tercero del artculo en comento, recalcando el carcter universal de estas normas, adiciona que stas beneficiarn a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador, comprendidas aquellas que trabajan en su domicilio y en general, a todas las mujeres que estn acogidas a algn sistema previsional. d. Garanta bsica. El inciso final del artculo 194 del Cdigo del Trabajo, incorporado por la Ley N 19.591/1998, consagra una garanta bsica para la proteccin de la maternidad. Se trata de una prohibicin de discriminacin a la mujer trabajadora por razn de embarazo. La norma seala expresamente lo siguiente: Ningn empleador podr condicionar la contratacin de trabajadoras, su permanencia o renovacin de contrato, o la promocin o movilidad de su empleo, a la ausencia o existencia de embarazo, ni exigir para dichos fines certificado o examen alguno para verificar si se encuentra o no en estado de gravidez. 2. LOS DESCANSOS Y PERMISOS DE MATERNIDAD (Y PATERNIDAD). Lo primero que hay que tener en cuenta es que la distincin entre descansos y permisos, es una distincin artificial. No hay diferencias evidentes entre una y otra categora. Esta distincin se mantiene primero, porque la ley a a veces se refiere a descanso y otras a permiso, sin embargo la distincin antiguamente venia porque el descanso estaba cubierto por los permisos de maternidad y los permisos por el empleador, hoy en da no es as.

a. Los descansos de maternidad. Los descansos de maternidad son aquellos que corresponden a la madre trabajadora o al padre trabajador, en ciertos casos, a fin de proteger al que est por nacer y a la madre en su salud mientras se encuentre en estado de embarazo. Adems, pretenden resguardar al recin nacido y la salud de la madre luego del parto. En definitiva, se trata de 18 semanas durante las cuales el contrato de trabajo se encuentra suspendido. a.1. Descanso prenatal y descanso postnatal. La regulacin general de estos descansos est consagrada en el artculo 195 del Cdigo del Trabajo. El descanso prenatal es el descanso que debe concederse necesariamente a la madre trabajadora, y que equivale a 6 semanas contadas antes del parto. La referencia para contar estas 6 semanas se toma desde el momento en que gineclogo calcula el momento aproximado de la concepcin, por lo tanto si el parto se atrasa, el descanso prenatal se entender prorrogado hasta el alumbramiento, por expreso mandato legal (artculo 196 inciso segundo del Cdigo del Trabajo). Por el contrario, si el parto se adelanta, (aunque se discute) la direccin del trabajo seala que la madre trabajadora pierde esos das de descanso (aunque esta posicin se ha discutido). Por su parte, el descanso postnatal o puerperal es el descanso de 12 semanas contadas a partir del parto, que por regla general se conceder a la madre trabajadora. Cabe sealar que conforme ha indicado la jurisprudencia administrativa, para que se configure el derecho al descanso postnatal slo es requisito indispensable que haya habido parto, toda vez que la ley no condiciona dicho derecho a la circunstancia de que la criatura nazca viva, por lo tanto, aun cuando muera el bebe o nazca muerto la mujer tendr de todas formas el descanso de postnatal, pues ya que adems del bien jurdico del menor, tambin se considera el tiempo que el tero volver a su condicin normal. En cambio, si la trabajadora ha interrumpido su embarazo por un aborto espontneo o provocado, deja de ser beneficiaria del descanso puerperal, en razn de que a su respecto no se da el referido presupuesto jurdico (parto). Esta ltima posicin ha sido discutida en atencin a la fuerte afectacin psquica y fsica que normalmente se provoca en la madre trabajadora un hecho de tales caractersticas. Excepcionalmente, el descanso puerperal o lo que reste de l se conceder al padre trabajador para el cuidado de su hijo, cuando la madre muera en el parto o durante el descanso postnatal. A nuestro juicio, no cabe exigir en este supuesto que la madre haya sido trabajadora, ya que el bien jurdico que se pretende proteger es el cuidado del recin nacido. En el supuesto en comento, el padre trabajador gozar, adems, de fuero laboral y tendr derecho al subsidio de maternidad. Ahora bien, los descansos prenatales y postnatales plantean el siguiente rgimen jurdico: - Son derechos irrenunciables. PROBLEMA: Estos descansos son tambin irrenunciables por parte de madres trabajadoras que ejercen un cargo de eleccin popular?. La irrenunciabilidad de los descansos prenatal y postnatal est establecida, en trminos generales, en el artculo 5 del Cdigo del Trabajo y, en trminos especficos, en el artculo 195 inciso penltimo del mismo cuerpo normativo. Por tanto, un argumento literal y formalista lleva a concluir que son derechos irrenunciables, independiente del cargo que ocupe la madre.

Sin embargo, ha sucedido que algunas madres trabajadoras que ejercen cargos de eleccin popular han decidido regresar a sus funciones antes de que termine su descanso puerperal. Se trata de un problema complejo, toda vez que normalmente se ha vinculado con la disputa del puesto en cuestin. Por ejemplo, se ha planteado este problema respecto de madres que ejercen el cargo de alcaldesa, que debe ser subrogado en base a normas especficas. Por otra parte, tambin se debe tener presente que se trata de puestos de trabajo de gran autonoma para quienes los ejercen. En suma, es un tema discutible. - Durante los perodos de descanso se prohbe trabajar a las mujeres embarazadas o purperas. - Durante los perodos de descanso deben conservarse los empleos de las trabajadoras(es) que hacen uso de ellos. - Los perodos de descanso estn cubiertos por el subsidio de maternidad, que es un beneficio de la seguridad social. (los trabajadores del sector privado, efectivamente reciben el subsidio de maternidad, mientras que los del sector pblico, reciben su remuneracin integra. Excepcin postnatal parental.) - Para hacer uso de estos descansos, debe presentarse al empleador el respectivo certificado mdico o de matrona que acredite que el estado de embarazo ha llegado al periodo fijado para obtenerlo. Estos certificados sern expedidos gratuitamente cuando sean solicitados a mdicos o matronas que, por cualquier concepto, perciban remuneraciones del Estado (artculo 197 del Cdigo del Trabajo). - En todo caso, los descansos se otorgarn con las formalidades que defina el reglamento. a.2. Descanso prenatal suplementario y descanso puerperal de plazo ampliado. La regulacin normal prev el descanso durante 6 semanas antes y 12 semanas despus del parto, mas pueden aparecer alteraciones mdicas durante el embarazo, suceder partos difciles o surgir complicaciones posteriores que pueden poner en tela de juicio la suficiencia de los periodos generales de descanso. Estas situaciones excepcionales han sido reguladas por el legislador laboral en el artculo 196 del Cdigo del Trabajo. El descanso prenatal suplementario es aquel a que tiene derecho la madre trabajadora a la que se le presenta una enfermedad como consecuencia del embarazo, comprobada por certificado mdico. El descanso prenatal suplementario durar el tiempo que determine el servicio que tenga a su cargo las atenciones mdicas preventivas o curativas (est cubierta por el subsidio de maternidad). El descanso puerperal de plazo ampliado, por su parte, es aquel descanso a que tiene derecho la madre trabajadora a la que se le presenta una enfermedad como consecuencia del parto, comprobada con certificado mdico, que le impide regresar al trabajo por un plazo superior al descanso postnatal, el que debe ser prolongado por el tiempo que determine el servicio que tenga a su cargo las atenciones mdicas preventivas o curativas. Los certificados mdicos sern expedidos gratuitamente cuando sean solicitados a mdicos o matronas que, por cualquier concepto, perciban remuneraciones del Estado.

Ambos descansos tambin son cubiertos maternidad (artculo 198 del Cdigo del Trabajo).

por

el

subsidio

de

b. Los permisos de maternidad (y paternidad). b.1. Fueron incorporados en razn de creacin del postnatal parental. Consisten en ampliaciones del postnatal cuando concurren determinadas circunstancias especiales: - Cuando nace un bebe prematuro, es decir, antes de la semana 33 de gestacin y cuando el recin nacido pesa muy poquito (menos de un kilo y medio) se extiende a 18 semanas el postnatal, pues ese nio requiere ms atencin. - Tambin se extiende en los partos mltiples (ms de dos hijo) se dan 7 das corridos por cada nio nacido despus del segundo. Cuando concurren ambas circunstancias se concede el descanso de mxima extensin, 18 semanas por cada hijo prematuro o bajo peso. b.2. Permisos b.2.1. El postnatal parental, es un descanso o permiso de 12 semanas ms a contar del postnatal y por postnatal se entiende tanto el general como las ampliaciones. Por regla general le pertenece a la mujer trabajadora, puede ser de 12 semanas o de 18 si se reincorpora de forma parcial al trabajo (solo debe dar aviso con anticipacin). El empleador tiene la obligacin de acceder a la reincorporacin parcial, a menos que por la naturaleza de la prestacin de servicios sea imposible la reincorporacin parcial. Si el trabajador no avisa de su reincorporacin parcial, se entiende que solo tomara 12 semanas. Se establece que tambin puede tenerlo el padre trabajador, cuando muera la madre o cuando tenga el cuidado personal del menor. En el caso que ambos padres sean trabajadores dependientes, se puede compartir el permiso cuando la madre este de acuerdo y solo desde la sptima semana. Cuando se adopta un hijo o nace un hijo, se le concede al padre trabajador 5 das continuos desde el parto o durante un mes, desde el momento del parto, o sentencia durante la adopcin. b.2.2 Permiso por situaciones familiares especiales . La actual redaccin del artculo 66 del Cdigo del Trabajo establece un permiso pagado, adicional al feriado anual e independiente del tiempo de servicio, que es procedente cuando se presentan determinadas situaciones familiares especiales, descritas expresamente por el legislador. Los das de permiso que establece esta norma constituyen un derecho irrenunciable de los trabajadores(as), por lo que no cabe compensarlos en dinero. Supuesto fctico Das de Cundo deben permiso hacerse efectivos? Muerte de un hijo o 7 das A partir del da del del cnyuge del corridos. respectivo fallecimiento. trabajador(a). Muerte de un hijo 3 das Desde el momento en periodo de gestacin. hbiles. de acreditarse la muerte (certificado de defuncin fetal). Muerte del padre o 3 das A partir del da del de la madre del hbiles. respectivo fallecimiento. trabajador(a).

Cabe sealar, adems, que en los casos de muerte de un hijo o del cnyuge del trabajador(a), gozar de fuero laboral por un mes, a contar del respectivo fallecimiento. Sin embargo, tratndose de trabajadores(as) cuyos contratos de trabajo sean a plazo fijo o por obra o servicio determinado, el fuero los amparar slo durante la vigencia del respectivo contrato si ste fuera menor a un mes, sin que se requiera solicitar su desafuero al trmino de cada uno de ellos. b.2.3. Permiso paternal. La actual redaccin del inciso segundo del artculo 195 del Cdigo del Trabajo establece que el padre trabajador tiene el derecho irrenunciable a un permiso pagado de 5 das en caso de nacimiento de un hijo, el que puede utilizar a su eleccin desde el momento del parto, y en este caso ser de das corridos, o distribuirlo dentro del primer mes desde la fecha del nacimiento. Este permiso tambin se otorgar al padre que se le conceda la adopcin de un hijo, contado desde la respectiva sentencia definitiva. b.3. Permiso para el cuidado del menor de un ao (artculo 199 del Cdigo del Trabajo). Este permiso se concede a la madre trabajadora en caso de enfermedad grave del hijo menor de un ao, debidamente acreditada, y que requiere de atencin en el hogar. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos podr gozar del permiso, a eleccin de la madre. Sin embargo, este permiso corresponder en todo caso al padre trabajador cuando la madre hubiere fallecido o l tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial. Este permiso corresponde tambin al trabajador(a) que tenga a su cuidado un menor de un ao, ya sea porque se le ha otorgado judicialmente la tuicin o porque tiene el cuidado personal como medida de proteccin. Este derecho se extender al cnyuge en caso que el trabajador(a) fallezca. Ahora bien, el permiso en comento durar el tiempo que determine el servicio que tenga a su cargo la atencin mdica del menor. Adems, cabe sealar que en todos los casos procede el subsidio de maternidad. La determinacin de la gravedad, ser determinada por el profesional sanitario, y respecto del permiso debe ser para cuidado en el hogar, en caso de que el nio este en el hospital, no lo cubre la fuente legal, sino que solo podra realizarse en el caso de un acuerdo de la madre o padre con su empleador. Por ltimo, cabe sealar que el legislador ha establecido que si el permiso y/o el subsidio referidos son obtenidos en forma indebida, los trabajadores involucrados sern solidariamente responsables de la restitucin de las prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que pudieren corresponder. b.3. Permiso para el cuidado del menor de seis meses (artculo 200 del Cdigo del Trabajo). Es un permiso de hasta 12 semanas que se concede a la trabajadora o al trabajador que tenga a su cuidado un menor de seis meses, por habrsele otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal como medida de proteccin. Es similar al descanso postnatal y procede a su respecto el subsidio de maternidad. Para solicitar este permiso, se deben presentar al empleador los siguientes documentos: - Declaracin jurada de tener bajo su cuidado a un menor de seis meses. - Certificado del tribunal que acredite que se le ha concedido la tuicin o el cuidado personal del menor como medida de proteccin.

b.4. Permiso para el cuidado del hijo menor de 18 aos (artculo 199 bis del Cdigo del Trabajo). Este permiso se concede cuando el grave estado de salud del hijo menor de 18 aos requiere de la atencin de sus padres, siempre que dicho estado de salud est debidamente comprobado. Especficamente, este permiso se concede en los siguientes supuestos: - Accidente grave. - Enfermedad terminal en su fase final. - Enfermedad grave, aguda y con probable riesgo de muerte. Ahora bien, este permiso se concede a: - La madre trabajadora o al padre trabajador, a eleccin de la madre, cuando ambos padres son trabajadores dependientes. - Al padre trabajador, en todo caso, cuando la madre hubiere fallecido o estuviese imposibilitada de hacer uso del permiso por cualquier causa, o cuando l tuviere el cuidado personal del menor por sentencia judicial. - Al trabajador(a) que tenga a su cuidado al menor de 18 aos, por habrsele otorgado judicialmente la tuicin o el cuidado personal como medida de proteccin. Este permiso se concede hasta por el nmero de horas equivalentes a 10 jornadas ordinarias de trabajo al ao, distribuidas por quien hace uso del permiso en jornadas completas, parciales o una combinacin de ambas. Pese a que el legislador ha establecido que dichas horas se considerarn como trabajadas para todos los efectos legales, es importante destacar que este permiso no est cubierto por el subsidio de maternidad. En efecto, dicho perodo se considera trabajado, pero el trabajador(a) debe restituirlo con imputacin a su prximo feriado anual, laborando horas extraordinarias o a travs de otra modalidad que convengan libremente las partes. Sin embargo, tratndose de trabajadores regidos por estatutos que contemplen la concesin de das administrativos (Ej. funcionarios pblicos: Estatuto Administrativo), primeramente el trabajador deber hacer uso de ellos, y luego deber imputar el tiempo que debe reponer a su prximo feriado anual o a das administrativos del ao siguiente al uso del permiso, o a horas extraordinarias. Si no se puede restituir el tiempo del permiso o parte de l a travs de los mecanismos descritos, se podr descontar de las remuneraciones mensuales del trabajador, en forma de un da por mes o en forma ntegra, si el trabajador(a) cesare en su trabajo por cualquier causa. 3. OTROS DERECHOS DE MATERNIDAD (Y PATERNIDAD). a. Derecho a subsidio de maternidad. Los periodos de descanso y, en principio, los permisos de maternidad y paternidad (salvo el permiso para el cuidado de hijos menores de 18 aos, el permiso por situaciones familiares especiales y el permiso paternal) estn cubiertos por una prestacin pecuniaria de la seguridad social: el subsidio de maternidad. Pese a que para acceder a dicho subsidio se debe estar afiliado al respectivo rgimen de seguridad social (ISAPRE o FONASA) y cumplir con los requisitos de cotizacin, su financiamiento proviene de fondos del Estado. En virtud del artculo 198 del Cdigo del Trabajo, este subsidio equivale a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que estuviere percibiendo la trabajadora (o el trabajador, segn el caso), de las cuales slo se deducirn las imposiciones de previsin y los descuentos legales que correspondieren.

Las normas especficas de acceso al subsidio de maternidad estn establecidas en el DFL N 44/1978, del Ministerio del Trabajo y Previsin Social, y en la Ley N 19.299/1994. En efecto, el subsidio de maternidad se calcula de la misma forma que el resto de los subsidios por incapacidad laboral, es decir, en base a las remuneraciones obtenidas o a las rentas declaradas (segn se trate de trabajadores dependientes o independientes) en los tres meses calendario ms prximos al mes en que se inicia la licencia, debidamente reajustadas. b. Fuero maternal. b.1. Antecedentes generales del fuero laboral. El fuero laboral es una proteccin especial que tienen ciertos trabajadores que estn en una situacin de mayor vulnerabilidad ante la terminacin de su contrato de trabajo por iniciativa del empleador (Ej. fuero sindical y maternal). La proteccin consiste en que el contrato de trabajo slo podr terminar por iniciativa del empleador previa autorizacin judicial de desafuero. El juez competente, conforme establece el artculo 174 del Cdigo del Trabajo, podr conceder el desafuero cuando se invoquen las siguientes causales (159 n5 y 6): - Vencimiento del plazo convenido. - Trmino de la obra o faena. - Causales subjetivas voluntarias del artculo 160 del Cdigo del Trabajo. Si uno revisa las sentencias de desafuero los Jueces lo entienden como un deber, asique existiendo estas 3 causales conceden desafuero sin tener en cuenta el caso concreto. b.2. Trabajadores(as) cubiertos(as) por el fuero maternal. - La madre trabajadora: durante todo el perodo del embarazo y hasta un ao despus de terminado el descanso de maternidad (artculo 201 inciso primero del Cdigo del Trabajo). Pese a que se discute si el ao de fuero se cuenta desde el trmino del postnatal o desde el trmino del descanso puerperal de plazo ampliado, en caso de ser procedente, la jurisprudencia se ha inclinado mayoritariamente por esta ltima posicin. Cabe sealar que hasta el ao 1998 el fuero maternal era inaplicable a las trabajadoras de casa particular, por expreso mandato legal. La Ley N 19.591, sin embargo, derog dicha prohibicin discriminatoria. - El padre trabajador: cuando asume el descanso postnatal en el evento de que muera la madre, ya sea durante el parto o en el perodo puerperal. Aunque no se seala expresamente, el fuero debiese comprender el perodo que media entre que se asume dicho descanso puerperal hasta un ao despus de terminado el mismo. - Las mujeres y hombres solteros o viudos que manifiesten al tribunal su voluntad de adoptar un hijo de acuerdo a la Ley de Adopcin, tienen un ao de fuero desde que el juez les entregue el cuidado personal o tuicin del menor. El fuero cesa si se deja sin efecto, por resolucin ejecutoriada, dicha entrega del cuidado personal o tuicin del menor (artculo 201 incisos 2 y 3 del Cdigo del Trabajo). b.3. Vulneracin del fuero por ignorancia del estado de embarazo o del cuidado personal o tuicin de un menor (artculo 201 inciso penltimo del Cdigo del Trabajo). Si por ignorancia del estado de embarazo o del

cuidado personal o tuicin de un menor en el plazo y condiciones antes sealadas, el empleador pone trmino al contrato de trabajo vulnerando el fuero, la medida quedar sin efecto y el respectivo trabajador(a) tendr derecho a ser reincorporado(a). Para ello, bastar con presentar a su empleador el respectivo certificado mdico o de matrona o una copia autorizada de la respectiva sentencia judicial. Adems, el trabajador(a) tendr derecho a las remuneraciones por el perodo que estuvo separado(a) indebidamente de su trabajo, siempre que dicho perodo no hubiese estado cubierto por el subsidio de maternidad. El trabajador(a) afectado(a) deber hacer efectivo este derecho dentro del plazo de 60 das hbiles contados desde el despido. b.4. Derecho al subsidio de maternidad en caso de desafuero. En todo caso, si el desafuero se produjere mientras la madre trabajadora o el padre trabajador estn haciendo uso de sus descansos de maternidad (prenatal, postnatal, descanso prenatal suplementario y descanso de plazo ampliado), continuarn percibiendo el subsidio de maternidad hasta que terminen dichos descansos. El cdigo dice que aun cuando se haya efectuado el desafuero y se despida a una trabajadora, el subsidio de maternidad va a seguir devengndose hasta que se termine el periodo que dio origen a estos derechos. Respecto al subsidio de cesanta, se recibe el subsidio hasta cuando corresponda y terminado este, se asignara el seguro de cesanta (una persona no puede obtener dos beneficios paralelos por parte del estado). c. Derecho al cambio de puesto de trabajo. El artculo 202 del Cdigo del Trabajo establece que durante el perodo de embarazo, la mujer que est ocupada habitualmente en trabajos considerados por la autoridad como perjudiciales para su salud, deber ser trasladada a otras labores no perjudiciales para su estado, sin disminucin de sus remuneraciones. Se entienden especialmente perjudiciales para la salud las siguientes actividades: - Las que obliguen a levantar, arrastrar o empujar grandes pesos. - Las que exigen esfuerzos fsicos (incluido el hecho de permanecer de pie largo tiempo). - Las que se realicen en horario nocturno. - Las que se realicen en jornada extraordinaria de trabajo. - Las que la autoridad competente declare inconvenientes para el estado de gravidez. d. Derecho a sala cuna. Los artculos 203 a 205 del Cdigo del Trabajo regulan el derecho que tienen las madres trabajadoras a disponer de salas cunas en donde puedan dejar a sus hijos menores de dos aos en cuidado de un profesional mientras estn en el trabajo. d.1. Empresas que estn obligadas a otorgar este derecho: - Aquellas que ocupan 20 ms trabajadoras de cualquier edad o estado civil. - Aquellos centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razn social o personalidad jurdica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, 20 ms trabajadoras. La definicin del derecho a sala cuna en razn del sexo del trabajador y de la dimensin de la empresa configura, a nuestro juicio, un atentado al derecho de no discriminacin de las trabajadoras (Ej. hay

empleadores que no contratan ms de 19 trabajadoras para evadir estas obligaciones). d.2. Contenido de la obligacin de mantener sala cuna. La obligacin de mantener sala cuna es de cargo exclusivo del empleador. El contenido de esta obligacin puede desagregarse de la siguiente forma: - Mantener una sala cuna en una sala anexa al lugar de trabajo. Tener una persona competente a cargo de la atencin y el cuidado de los nios (debe ser preferentemente auxiliar de enfermera). El empleador en caso de no tener sala cuna debe pagarla (valor promedio) - Pagar el valor de los pasajes por el transporte que deba emplease para la ida y regreso del menor al respectivo establecimiento. - Mantener todas las condiciones de higiene y seguridad. d.3. Opciones del empleador para cumplir la obligacin de mantener sala cuna: - Construir una sala cuna en una edificacin o sala anexa e independiente del local del trabajo. Los establecimientos de una misma empresa, que se encuentren en una misma rea geogrfica, podrn construir o habilitar y mantener servicios comunes de sala cuna, previo informe favorable de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI). - Pagar los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de 2 aos, de entre aquellos que cuenten con autorizacin de la JUNJI. En ambos casos, las salas cunas deben reunir las condiciones de higiene y seguridad que determine el reglamento respectivo. e. Derecho a dar alimentos. Derecho a dar alimentos luego de la Ley N 20.166. En febrero de 2007 entr en vigencia la Ley N 20.166, que extendi el derecho de las madres trabajadoras a amamantar a sus hijos aun cuando no exista sala cuna. En concreto, el actual tenor del artculo 206 del Cdigo del Trabajo establece que las trabajadoras tienen, cualquiera sea la jornada que tengan contratada, el derecho irrenunciable a disponer de a lo menos una hora al da para dar alimento a sus hijos menores de dos aos, aun cuando no gocen del derecho a sala cuna. Para hacer efectivo este derecho, la trabajadora y el empleador debern acordar alguna de las siguientes formas: - En cualquier momento dentro de la jornada de trabajo. - Dividindolo, a solicitud de la interesada, en dos porciones. - Postergando o adelantando en media hora, o en una hora, en inicio o el trmino de la jornada de trabajo. La nueva redaccin agrega que este derecho podr ser ejercicio preferentemente en la sala cuna, o en el lugar en que se encuentre el menor. Para todos los efectos legales, el tiempo utilizado se considerar como trabajado. La referida norma termina sealando que respecto de las empresas obligadas a pagar sala cuna, el periodo de tiempo antes sealado se ampliar al necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimento a sus hijos. En este caso, el empleador deber pagar el valor de los pasajes por el transporte que deba emplearse para la ida y regreso de la madre.

Las empresas que no estn obligadas a tener salas cunas, no tiene obligacin de pagar los pasajes de transporte, esto solo se podra lograr a travs de una negociacin con el empleador. 4. FISCALIZACIN E INFRACCIONES. a. Fiscalizacin. Segn dispone el artculo 207 del Cdigo del Trabajo, corresponde a la JUNJI y a la Direccin del Trabajo velar por el cumplimiento de las normas sobre proteccin de la maternidad (y paternidad). Adems, el legislador faculta a cualquier persona para denunciar ante dichos organismos las infracciones de que tuviere conocimiento sobre estas materias. Las acciones y derechos provenientes de estas normas prescriben en el trmino de 60 das contados desde la fecha de expiracin del fuero maternal. b. Infracciones. El artculo 208 del Cdigo del Trabajo establece que las infracciones a las normas sobre proteccin a la maternidad (y paternidad) sern sancionadas con una multa de entre 14 y 70 UTM, que se duplicar en caso de reincidencia. En igual sancin incurrirn los empleadores que vulneren la garanta bsica del artculo 194 inciso final del Cdigo del Trabajo y los por cuya culpa las instituciones que deben pagar las prestaciones de maternidad no lo hagan. En este ltimo caso, ser de cargo directo del empleador el pago del subsidio que correspondiere a sus trabajadoras.